Władysław Rozwadowski

PRAWO
RZYMSKIE
Zarys wykładu
wraz
z wyborem źródeł

ars boni et aequi

Podręcznik dla studentów prawa

Wydanie 2

Ten ebook powstał z wersji papierowej podręcznika Prawo Rzymskie wydanie 2, został
pozbawiony elementów nie wykorzystywanych w trakcie nauki tj. „wyboru źródeł” i
„skorowidza”. Istotne fragmenty źródeł znalazły się w nawiasach [ tłumaczenie ze
źródła ]. W stosunku do oryginału uległa zmieniania objętość podręcznika. Numeracja
w spisie treści odpowiada numerom stron w tym ebooku ( oryginalna numeracja nie
została zachowana ).

ISBN 83-900964-5-5

[ 23,5 x 16 cm ( W x S ) ]

Wydawnictwo: ars boni et aequi

Poznań
 Spis treści

Przedmowa 11
Część I. Zarys wykładu 13
Zagadnienia wstępne 14
§ 1. Przedmiot wykładu prawa rzymskiego 14
§ 2. Pojęcie prawa 15
§ 3. Charakterystyka prawa epoki niewolnictwa 19
§ 4. Doniosłość prawa rzymskiego dla współczesnego prawoznawstwa 21
§ 5. Systematyka prawa rzymskiego 22
§ 6. Okresy historycznego rozwoju prawa 22
§ 7. Rzymskie podziały prawa 24
1. Ius civile, ius peregrinorum i ius gentium (24).
2. Ius publicum – ius privatum (25).
3. Ius commune – ius singulare (26).
§ 8. Prawo względne i bezwzględne 27
§ 9. Prawo bezwzględnie i względnie obowiązujące 27
§ 10. Prawo w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym 27
§ 11. Obowiązywanie normy prawnej w miejscu i w czasie 28
§ 12. Interpretacja prawa 30
§ 13. Prawo materialne i prawo formalne 31
§ 14. Źródła poznania i powstania prawa 32
Dział I. Źródła prawa rzymskiego 34
A. Źródła prawa 34
§ 15. Prawo zwyczajowe 34
§ 16. Ustawa 34
§ 17. Edykt pretorski 36
§ 18. Uchwały senatu 37
§ 19. Nauka prawa 38
§ 20. Konstytucje cesarskie 41
B. Zbiory prawa 42
§ 21. Przedjustyniańskie zbiory prawa. Nauczanie prawa 42
§ 22. Ustawodawstwo justyniańskie 43
C. Losy prawa rzymskiego po kodyfikacji justyniańskiej 45
§ 23. Prawo rzymskie we Wschodniej Europie 45
§ 24. Prawo rzymskie w Zachodniej Europie 47
§ 25. Prawo rzymskie w Polsce 54
Dział II. Proces rzymski prywatny 57
A. Zagadnienia ogólne 57
§ 26. Prawo procesowe a prawo materialne 57
§ 27. Historyczny rozwój procesu rzymskiego 58
§ 28. Organizacja sądownictwa i dwufazowość postępowania w procesie
zwyczajnym 59
§ 29. Strony i ich zastępcy procesowi 60
§ 30. Zdolność sądowa, zdolność procesowa i legitymacja procesowa 60
B. Postępowanie zwyczajne (Ordo iudiciorum privatorum) 61

7
§ 31. Proces legisakcyjny 61
§ 32. Proces formułkowy 62
1. Geneza procesu formułkowego (62).
2. Postępowanie in iure (62).
3. Litis contestatio (63).
4. Budowa formułki procesowej (64).
5. Obrona pozwanego w procesie (65).
6. Rodzaje actiones (66).
7. Postępowanie apud iudicem (68).
§ 33. Egzekucja 69
C. Ochrona pozaprocesowa 71
§ 34. Środki ochrony pozaprocesowej 71
D. Postępowanie nadzwyczajne 72
§ 35. Proces kognicyjny 72
1. Geneza procesu kognicyjnego (72).
2. Organizacja sądownictwa (74).
3. Wszczęcie i przebieg postępowania sądowego (75).
4. Dowody (77).
5. Wyrok (78).
6. Apelacja (79)
7. Egzekucja (81).
8. Episcopałis audientia (81).
9. Proces reskryptowy (82).
Dział III. Rzymskie prawo prywatne 83
A. Podmioty prawa i zdarzenia prawne 83
a. Podmioty prawa 83
§ 36. Zdolność prawna 83
§ 37. Początek i koniec osobowości fizycznej 84
§ 38. Status libertatis 85
§ 39. Status civitatis 88
§ 40. Status familiae 89
§ 41. Przyczyny ograniczające zdolność prawną 91
§ 42. Osoby prawne 92
b. Zdarzenia prawne 93
§ 43. Zdarzenia prawne - działania 93
§ 44. Skutki zdarzeń prawnych 96
c. Czynności prawne 98
§ 45. Pojęcie i podział czynności prawnych 98
§ 46. Wady oświadczenia woli 100
§ 47. Elementy składowe czynności prawnej 104
§ 48. Zastępstwo 105
§ 49. Zdolność do czynności prawnych 106
B. Prawo rzeczowe 107
a. Rzeczy i prawa rzeczowe 107
§ 50. Pojęcie i podział rzeczy 107
§ 51. Pojęcie i podział praw rzeczowych 109
b. Władztwo faktyczne nad rzeczą 110
§ 52. Posiadanie i dzierżenie 110
1. Definicja posiadania i dzierżenia (110).

8
 2. Geneza rzymskiej possessio (110).
3. Rodzaje posiadania (112).
4. Skutki prawne posiadania (113).
5. Ochrona posiadania (113).
6. Nabycie i utrata posiadania (114).
c. Własność 115
§ 53. Pojęcie własności, treść i ograniczenia. Współwłasność 115
1. O własności w ogólności (115).
2. Własność rzymska i jej rodzaje (116).
3. Próby definiowania własności rzymskiej (119).
4. Treść prawa własności i jej ograniczenia (121)
5. Współwłasność (122).
§ 54. Nabycie własności 122
1. Zasady ogólne (122).
2. Mancypacja (123).
3. In iure cessio (123).
4. Tradycja (123)
5. Zasiedzenie (124).
6. Zawłaszczenie (125).
7. Przetworzenie (126).
8. Połączenie i zmieszanie (126).
9. Nabycie owoców (127).
§ 55. Ochrona prawa własności 127
1. Powództwo windykacyjne (127).
2. Powództwo negatoryjne (128).
3. Powództwo publicjańskie (129).
4. Inne środki ochrony własności w stosunkach sąsiedzkich (129).
d. Prawa na rzeczy cudzej 130
§ 56. Służebności 130
§ 57. Zastaw 133
§ 58. Emfiteuza i superficies 135
C. Zobowiązania 137
a. Część ogólna 137
§ 59. Pojęcie zobowiązania 137
§ 60. Źródła zobowiązań 139
§ 61. Przedmiot zobowiązania 143
§ 62. Podział zobowiązań 144
§ 63. Wielość podmiotów zobowiązania 145
§ 64. Skutki niewykonania zobowiązania 146
§ 65. Zmiana podmiotów zobowiązania 148
§ 66. Umocnienie zobowiązań 150
§ 67. Umorzenie zobowiązań 151
b. Źródła zobowiązań 154
Kontrakty, pacta i jak gdyby kontrakty 154
§ 68. O kontraktach i jak gdyby kontraktach w ogólności 154
§ 69. Kontrakty realne 157
1. Pożyczka (157).
2. Użyczenie (158).
3. Przechowanie (159).

9
 4. Kontrakt powierniczy (159).
5. Kontrakt zastawniczy (160).
§ 70. Kontrakty werbalne i literalne 161
1. Stypulacja (161).
2. Kontrakty literalne (165).
§ 71. Kontrakty konsensualne 166
1. Kupno-sprzedaż (166).
2. Najem (169).
3. Zlecenie (172).
4. Spółka (173).
§ 72. Kontrakty nienazwane 174
§ 73. Pacta nuda i pacta vestita 176
1. Ogólna charakterystyka (176).
2. Pacta pretorskie (178).
3. Pacta legitima (179)
§ 74. Zobowiązania jak gdyby z kontraktów 180
1. Prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia (180).
2. Bezpodstawne wzbogacenie (181)
3. Przypadkowa wspólność majątkowa (182).
4. Opieka (183).
5. Zapis testamentowy (183)
Zobowiązania z deliktów i jak gdyby z deliktów 183
§ 75. O deliktach i jak gdyby deliktach w ogólności 183
§ 76. Delikty 185
1. Kradzież (185).
2. Rabunek (186).
3. Zniewaga (186).
4. Bezprawne uszkodzenie cudzej rzeczy (188).
§ 77. Zobowiązania jak gdyby z deliktów 190
1. ludex qui litem suam fecit (190).
2. Effusum vel deiectum (191).
3. Positum aut suspensum (191).
4. Odpowiedzialność właścicieli statków, oberży i stajen (191).
D. Prawo familijne 191
§ 78. Małżeństwo i konkubinat 191
§ 79. Skutki prawne małżeństwa 196
§ 80. Władza ojcowska 197
§ 81. Opieka i kuratela 199
E. Prawo spadkowe 200
§ 82. Pojęcie spadku 200
§ 83. Dziedziczenie testamentowe 202
§ 84. Dziedziczenie beztestamentowe 205
§ 85. Dziedziczenie przeciwtestamentowe 206
§ 86. Nabycie spadku i jego skutki. Ochrona prawna spadkobierców 208
§ 87. Legaty i fideikomisy. Fideikomis uniwersalny 211
Część II. Wybór źródeł (nie istotne / jak chcesz mieć to kup książkę)
Skorowidz (nie istotne / jak chcesz mieć to kup książkę)

10
 RZEDMOWA
DO WYDANIA PIERWSZEGO

Nauczanie prawa rzymskiego, kontynuowane na wszystkich

uniwersytetach polskich przez cały okres międzywojenny, zakazane zostało pod
koniec lat czterdziestych. Reaktywowane w roku 1952, traci ponownie byt
samoistny w roku 1975, wtłoczone w sposób sztuczny w przedmiot zwany historią
prawa.
W roku 1981 wykład prawa rzymskiego powraca do katedr na wydziałach
prawa, z tym zaś łączy się potrzeba opracowania nowych podręczników
uwzględniających postęp wiedzy i potrzeby związane z różnym usytuowaniem
przedmiotu na poszczególnych uniwersytetach.
Podręcznik, który przekazuję do rąk czytelników, składa się z dwóch
części. Pierwsza z nich obejmuje wykład poświęcony historii źródeł prawa
rzymskiego, rzymskiemu prywatnemu prawu formalnemu i materialnemu. Część
druga zawiera zbiór najważniejszych źródeł wraz z tłumaczeniem. Część ta nie jest
jednak zwykłym zestawem tekstów przeznaczonym do prowadzenia ćwiczeń ze
studentami, lecz ściśle powiązana została z samym wykładem — za pomocą
odsyłaczy. W ten sposób czytelnik otrzymał, z jednej strony, autentyczną
dokumentację źródłową do części pierwszej oraz, dzięki tłumaczeniu, szerszą
interpretację źródeł zamieszczonych w części drugiej. Słaba znajomość łaciny u
naszych studentów skłoniła mnie do przetłumaczenia tekstów źródłowych na język
polski. Taki charakter dzieła zwolnił mnie też od obowiązku odwoływania się do
bibliografii. Tę bowiem zainteresowany czytelnik znajdzie w obszernych
wielojęzycznych opracowaniach systemu prawa rzymskiego oraz w licznych
czasopismach romanistycznych, nie mówiąc już o osobnych zbiorach bibliografii
naszego przedmiotu.
Wykład prawa rzymskiego prowadzony jest pod kątem widzenia potrzeb
studiów cywilistycznych, tak z punktu widzenia prawa formalnego, jak i
materialnego. Uważam bowiem, że przedmiot ten odgrywa przede wszystkim rolę
wstępu do nauki prawa i procesu cywilnego, dlatego też starałem się przeprowadzić
taką selekcję materiału, by w podręczniku, w miarę możliwości, znalazły się te
pryncypia prawa rzymskiego, których wartość okazała się ponadczasowa. Nie
zawsze jednak równo rozłożone są akcenty na poszczególne instytucje prawne. To
zróżnicowanie uzasadniają, z jednej strony, trudności w przyswajaniu przez studentów
pewnych informacji (np. kwestia kauzalnego i abstrakcyjnego charakteru czynności
prawnych), z drugiej zaś duży wpływ,. jaki liczne rzymskie instytucje wywarły na
kształt współczesnych konstrukcji prawnych (np. proces kognicyjny, posiadanie i
własność, teoria umów).
Korzystając w przygotowaniu niniejszego podręcznika z tekstów
opublikowanych w czterech kolejnych wydaniach Historii prawa (opracowanej wespół
z Bogdanem Lesińskim po likwidacji prawa rzymskiego jako przedmiotu
autonomicznego) kierowałem się też myślą, by ułatwić czytelnikowi przyswojenie
zawartych w podręcznik informacji. Temu celowi służyć mają wyróżnienia w tekście
oraz wyeksponowani najważniejszych definicji pojęć podstawowych.
Oddając do druku niniejszy podręcznik pragnę przede wszystkim wyrazić

11
wdzięczność moim studentom za ich wpływ na jego treść. W trakcie kolejnych wydań
Historii prawa, od studentów Uniwersytetu Adama Mickiewicza, Uniwersytetu
Gdańskiego i Uniwersytetu Szczecińskiego otrzymywałem liczne uwagi krytyczne,
które umożliwiały mi doskonalenie dzieła. Ich wątpliwości i trudności w
przyswajaniu wiadomości, ujawniane w trakcie egzaminów, były też dla mnie
drogowskazem pomocnym w realizacji tego zadania. Książka jest przeto owocem
moich kilkudziesięcioletnich doświadczeń dydaktycznych.
Słowa podziękowania kieruję też pod adresem moich kolegów: prof. dr hab.
Władysława Bojarskiego z Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu i prof. dr
hab. Witolda Wołodkiewicza z Uniwersytetu Warszawskiego. Ich wnikliwe recenzje
pozwoliły mi uniknąć wielu błędów, a dały też impuls do nowych przemyśleń.
Wyrazy wdzięczności winien jestem również dwom moim kolegom spoza
Polski prof. drowi Okko Behrendsowi z Uniwersytetu w Getyndze i prof. drowi
Luigiem Labruna z Uniwersytetu w Neapolu, którzy dzięki zaproszeniu mnie do
swoich instytutów, wyposażonych w bogate zbiory biblioteczne, umożliwili mi
zapoznanie się również z najnowszymi osiągnięciami w zakresie nauki i dydaktyki
prawa rzymskiego.
Władysław Rozwadowski
Poznań, 25 czerwca 1989 r.

PRZEDMOWA
DO WYDANIA DRUGIEGO

Całkowite wyczerpanie na rynku księgarskim pierwszego wydania niniejszego

podręcznika skłania mnie do ponownego wydania książki, tym bardziej że spotkał
się ona na ogół z przychylnym przyjęciem tak ze strony kadry nauczającej jak
i bezpośrednich odbiorców — studentów.
Podręcznik ma szereg braków. Ich usunięcie jednak, poza
kilkudziesięcioma błędami, głównie o charakterze drukarskim, okazało się
niemożliwe, a to z uwagi na sposób i czas jego realizacji. Dotyczy to zwłaszcza
uzasadnionych uwag krytycznych i sugestii zgłoszonych w trakcie dyskusji nad
książką na Ogólnopolskim Zjeździe Romanistów, który odbył się w Jeziorach
Małych pod Poznaniem w dniach 22-24 maja 1992 r. Wszelkie dalsze uwagi
krytyczne zgłaszane pod adresem książki umożliwią mi jej poprawienie w ewentualnym
wydaniu trzecim.
Władysław Rozwadowski
Poznań, 25 czerwca 1992 r.

12
 Część I

ZARYS WYKŁADU

13
 ZAGADNIENIA WSTĘPNE

§ 1. Przedmiot wykładu prawa rzymskiego

„Prawo rzymskie" to termin wieloznaczny, stąd konieczność jego uściślenia.
Jako dyscyplina naukowa należy prawo rzymskie niewątpliwie do najstarszych
dziedzin wiedzy, które były przedmiotem badań naukowych oraz wykładów
uniwersyteckich. To właśnie Irneriusz (zob. §24) wykładami prawa rzymskiego w
Bolonii dał początek uniwersytetowi, który jako najstarszy obchodził niedawno
900-lecie swego istnienia. Te dziewięć wieków prawa rzymskiego jako
dyscypliny naukowej to usiłowania wielu pokoleń uczonych, by przedstawić
prawo obowiązujące w starożytnym Rzymie w miarę możliwości jako
system kompletny, a wchodzące w jego skład instytucje prawne analizować z
punktu widzenia ich kształtowania się, społecznego funk cjonowania,
przekształcania i rozwoju w poszczególnych okresach historii, a także
obumierania.
Gdy twierdzimy, że dyscyplina, o której mowa, zajmuje się prawem
obowiązującym w starożytnym Rzymie, umownie przyjmujemy, iż chodzi tu o prawo,
które tam obowiązywało od momentu pojawienia się na arenie historycznej
państwa rzymskiego (rok 753 p.n.e.) aż do śmierci cesarza Justyniana (rok 565 n.e.).
O ile termin a quo nie wymaga specjalnego uzasadnienia, o tyle termin
ad quem, ponieważ nie pokrywa się z momentem upadku ani państwa
zachodniorzymskiego (rok 476 n.e.), ani państwa wschodniorzymskiego (rok 1453
n.e.), uzasadniają względy innej natury. Panowanie Justyniana zaznaczyło się
największą w dziejach antyku kodyfikacją prawa. Obejmowała ona trzy
fundamentalne dzieła podsumowujące dorobek myśli prawniczej Rzymian w okresie
minionych trzynastu wieków: Digesta (Pandectae), Institutiones i Codex.
Pierwsze były zbiorem fragmentów z dzieł prawników rzymskich,
poczynając od I wieku p.n.e. aż do III wieku n.e. Drugie — to elementarny
podręcznik prawa ułożony w oparciu o podobne dzieła napisane przez autorów
w II i III wieku n.e., głównie zaś wzorowany na zachowanych do dzisiaj niemal w
całości Instytucjach Gaiusa. Część trzecia kodyfikacji jest zbiorem konstytucji
wydanych przez cesarzy rzymskich, poczynając od Hadriana (panował w latach
117-138 n.e.), a na samym Justynianie skończywszy. Te trzy dzieła wchodzą
w skład Corpus Iuris Civiłis, w którym część czwartą stanowią, Novellae,
czyli zbiór konstytucji wydanych przez Justyniana i dwóch jego następców (Justyn
II i Tyberiusz II) po roku 534. Corpus Iuris Civilis stanowi podstawowe źródło

14
wiedzy, z którego czerpie się informacje o prawie rzymskim od kilkunastu wieków.
Poza sferą naszych zainteresowań znajduje się zawarte również w
Corpus Iuris Civilis rzymskie prawo karne i proces karny. Wykład, zatem
koncentrować się będzie w zasadzie wokół działu, który współcześnie
określamy mianem prawa prywatnego, a to, dlatego że dział regulujący życie
społeczne i ekonomiczne w starożytnym państwie rzymskim doprowadzony tam
został do perfekcji. Przeżywając natomiast imperium, które go stworzyło,
stanowi ów czarnoziem, na którym zakwitała i owocowała myśl prawnicza
europejska, poczynając od średniowiecza aż po współczesność.
Poza wykładem dotyczącym samych instytucji rzymskiego prawa
prywatnego i procesu cywilnego podręcznik obejmuje syntetyczne omówienie
źródeł powstania prawa i zwięzłe przedstawienie jego dziejów po śmierci
Justyniana aż po dzień dzisiejszy.
Jako dyscyplina historyczna prawo rzymskie interesuje się poszczególnymi
instytucjami w całym procesie ich powstawania, funkcjonowania i obumierania.
Ponieważ ramy podręcznika nie zawsze pozwalają na takie podejście do
analizowanych zagadnień, punkt ciężkości położony zostanie na tzw. „czyste
prawo rzymskie". Tak zwykło się określać prawo obowiązujące w Rzymie w okresie
największego rozkwitu, czyli w tzw. okresie „rozwoju i prawa klasycznego".
Do okresu archaicznego i schyłkowego przy omawianiu poszczególnych instytucji
sięgać będę tylko wówczas, gdy będzie to niezbędne do ukazania skomplikowanej istoty
zjawiska społeczno-gospodarczego, którego dana instytucja jest tworem. Całość
obserwacji ograniczona jest jednak, z jednej strony objętością podręcznika, z drugiej
zaś ilością omawianych zagadnień. Właściwa korelacja tych dwóch czynników
decyduje w dużym stopniu o tym, czy zadanie, jakie stawia sobie każdy
autor podręcznika prawa rzymskiego, zostanie wykonane w sposób należyty.

§2. Pojęcie prawa

Życie każdego społeczeństwa musi być z konieczności regulowane przez
normy nakładające na poszczególne jednostki, które to społeczeństwo tworzą,
albo na poszczególne jego grupy, obowiązek określonego postępowania czy też
zachowania się w takiej bądź innej sytuacji. Wielorakie strony aktywności człowieka
czy to jako jednostki, czy jako członka pewnej zbiorowości, są regulowane przez
normy, które mają na celu zmuszenie jednostki do określonego działania lub
zaniechania. Można je poddać różnym kryteriom podziału: obok norm
moralnych, obyczajowych, kulturalnych, ekonomicznych, zawodowych są wreszcie
takie, które zwiemy normami prawnymi.
Rzymianie w odróżnieniu od wszystkich innych społeczeństw antycznych od
niepamiętnych czasów odróżniali normy prawne od wszystkich innych norm
postępowania i — co najważniejsze — pojmowali je w sposób abstrakcyjny nawet
wówczas, gdy szukali ich zastosowania w odniesieniu do konkretnego przypadku
(casus). Nie formułowali ich też, jak w innych państwach antycznych, dla zdarzeń,
które już miały miejsce, lecz, ujmując je w sposób ogólny, precyzowali nakazy
lub zakazy zachowań ludzkich w odniesieniu do zdarzeń, które miały dopiero
nastąpić w przyszłości. Ten właśnie rys charakterystyczny prawa rzymskiego
zadecydował też o jego wielkości i trwałości rozwiązań, które w przyszłości
stać się miały doskonałym wzorcem do naśladowania we wszystkich tych

15
systemach, które weszły w orbitę wielkiej rodziny praw romańskich.
Co decyduje o tym, iż jakaś norma postępowania ma charakter normy
prawnej? Według jednych decydować ma o tym cel społeczny normy skierowany
na skupienie jakiejś zbiorowości ludzkiej w organizacji, której cele determinowane są
wspólnym dobrem tej zbiorowości i mają zmierzać do zachowania samej
organizacji. Inni charakter prawny normy upatrują w tym, że ma ona moc
wiążącą wobec adresata, formułując wobec niego nakaz lub zakaz, grożąc zarazem
sankcją za jego zlekceważenie.
Według definicji marksistowskiej prawem jest zespół norm
postępowania ustanowionych albo uznanych przez państwo, których realizacja
zapewniona zostaje w drodze przymusu. Mają one na celu utworzenie i
zachowanie stosunków społeczno-ekonomicznych dogodnych dla klasy
panującej. Moc normy prawnej uzależniona jest zatem od istnienia państwa i,
mimo że państwo i prawo są odrębnymi zjawiskami społecznymi, istnieje między
nimi ścisła współzależność. Prawo według marksistów jest przede wszystkim
wyrazem woli klasy panującej w określonym państwie, która za jego
pośrednictwem realizuje swoje cele. Losy każdego prawa są integralnie związane
z losami państwa i na odwrót. Tak więc określonemu typowi państwa
odpowiada — według koncepcji marksistowskiej określony typ prawa. Ponieważ
państwo pojawia się po raz pierwszy w ustroju niewolniczym, najstarszym typem
prawa jest również prawo epoki niewolnictwa. Państwu feudalnemu odpowiada prawo
feudalne, kapitalistycznemu — prawo burżuazyjne, a państwu
socjalistycznemu odpowiada prawo typu socjalistycznego.
Pod adresem marksistowskiej definicji prawa postawić można różne
zarzuty. Zbyt wąska jest ona np. z tego powodu, iż nie uznaje za prawo norm
postępowania nie zabezpieczonych siłą przymusu państwowego. I tak, nie będzie
tu prawem zobowiązanie naturalne (por. § 62), jako że jego wykonanie nie
może być realizowane na drodze sądowej. Prawem w świetle tej definicji nie jest
również prawo kanoniczne, które reguluje postępowania milionów wiernych
zrzeszonych w Kościele rzymskokatolickim. Położenie nacisku na wolę klasy
panującej jako kryterium determinujące istnienie prawa jako takiego jest
niewątpliwie swego rodzaju „novum" w prawoznawstwie, ale pominięcie
kwestii interesu jednostki czy społeczeństwa nadaje tej woli znaczenie zbyt
absolutystyczne. Powstaje bowiem pytanie, czy każda norma postępowania
ustanowiona przez państwo, jeśli zmierza do utworzenia i zachowania
stosunków społeczno-ekonomicznych dogodnych dla klasy panującej w
danym państwie, może być traktowana jako prawo. Czy charakter taki miały
np. „prawa" narzucone nam przez okupantów w czasie II wojny światowej?
Udzielenie odpowiedzi na py tanie, cz y m jest pra wo, należ y n ie
d o pr awa rzymskiego, lecz do innej dyscypliny naukowej, jaką jest teoria
czy też filozofia prawa. Jeśli jednak problemowi temu poświęcam nieco
uwagi to tylko dlatego, by wprowadzić czytelnika w tę problematykę i
przedstawić w tym zakresie punkt widzenia prawników rzymskich.
W źródłach prawa epoki niewolnictwa nie znajdujemy żadnych rozważań
teoretycznych nad istotą prawa. Jedyny wyjątek stanowi tu właśnie prawo rzymskie, ale
i ono wiele uwagi temu zagadnieniu nie poświęciło.
W literaturze spotkać możemy również pogląd, że o charakterze
jakiejś normy decyduje źródło, z którego się ona wywodzi. Prawem będzie
zatem jakaś norma postępowania tylko wtedy, gdy sformułowana zostanie

16
przez organ państwowy wyposażony w kompetencje legislacyjne, a więc organ
władzy, który w drodze przymusu reguluje wzajemne stosunki między podległymi
mu podmiotami. Z faktu Zamieszczenia na wstępie Instytucji Gaiusa fragmentu
dotyczącego tej kwestii wnosić możemy, iż w koncepcji prawa także Rzymianie
nacisk kładli na pochodzenie normy.
Na samym wstępie do Instytucji justyniańskich i Digestów, w tytule De
iustitia et iure (o sprawiedliwości i prawie) kompilatorzy zamieścili
zaczerpnięty z przeznaczonych do nauki prawa Regulae Ulpiana fragment, w
którym ten wielki jurysta sprawiedliwość określa jako stałą wolę oddania
każdemu tego prawa, które mu się należy. Nakazami prawa, według tegoż
Ulpiana, jest żyć uczciwie, nie krzywdzić drugiego, oddać każdemu to, co mu
się należy.
Sprawiedliwość pojmowano jako pojęcie absolutnie niezmienne.
Dlatego dla Ulpiana nie było niesprawiedliwością to, że jeden mieszkaniec
imperium rzymskiego, właściciel niewolników, korzystał w pełni z ogromnego
bogactwa, w skład którego wchodziły również rzesze niewolników, a drugi
mieszkaniec tego samego imperium, będąc niewolnikiem, pozbawiony był
wszelkich praw i traktowany był niemal na równi ze zwierzętami.
Brak w źródłach rzymskich klasycznej definicji prawa ujmowanej
przez genus proximum i differentiam specificam tłumaczy się często ogólną
niechęcią prawa rzymskiego do definiowania pojęć prawnych. Wyrazem tej awersji
ma być słynny fragment pochodzący od Iavolenusa, który stwierdzał, iż wszelkie
definiowanie pojęć w prawie cywilnym jest ryzykowne, jako że z łatwością
może być obalone. Wypowiedź Iavolenusa wcale jednak nie wskazuje na to,
by prawnicy rzymscy byli negatywnie ustosunkowani do definiowania pojęć
prawnych, lecz dowodzi jedynie tego, że świadomi byli trudności związanych z
takim przedsięwzięciem. Ogromna liczba trafnych definicji w bogatej
spuściźnie rzymskiej świadczy o tym, iż przestrogi Iavolenusa nie traktowali
zbyt serio. Jest oczywiście cały szereg pojęć, których Rzymianie
prawdopodobnie wcale nie definiowali, a w praktyce życia codziennego
pojmowali je wyłącznie intuicyjnie. Także współczesny ustawodawca nie
wszystkie pojęcia ujmuje w postaci definicji, pozostawiając tu pole działania dla
nauki prawa i orzecznictwa sądów. Dotyczy to również samej definicji prawa.
Przedmiotem ogromnego zainteresowania w historii prawoznawstwa
jest określenie prawa przez Celsusa, wybitnego prawnika z II w. n.e. Ulpian
informuje nas: ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi. Mimo iż
sformułowanie Celsusa nazywa Ulpian definicją, nie jest nią ono w znaczeniu
technicznym tego wyrazu. Chodzi w nim raczej o sprecyzowanie etycznych założeń
każdego prawa. Lapidarność wypowiedzi Celsusa nie pozwala nam niestety
stwierdzić, czy norma pochodząca od organu wyposażonego w kompetencje
legislacyjne, jeśli przestała odpowiadać wymogom stawianym przez Celsusa, była
w Rzymie traktowana jako prawo czy też przymiot ten traciła.
Istnieje w prawoznawstwie odwieczny spór między zwolennikami
tzw. pozytywizmu prawniczego a przedstawicielami szkoły prawa
naturalnego (zob. §24). W myśl postulatów tych ostatnich moc wiążącą
winna mieć tylko nor ma, która pozostaje w zgodzie z naturą człowieka i
społeczeństwa, a zgodność ta ugruntowana być musi potęgą ludzkiego
rozumu. Pozytywiści natomiast utrzymują, iż norma prawna traci swą moc
dopiero wtedy, gdy zostanie uchylona przez kompetentny organ

17
legislacyjny. Zachowuje zatem swą moc nawet w wypadku, gdy przestaje odpowiadać
większości podmiotów, których interesy ma chronić. Spór ten określiłem jako
odwieczny, bowie m śl ady jego znaleźć m ożem y w t wórczości
jurysprudencji rzy m s k ie j już w I wieku przed n.e., a stanowił on również
linię podziału między szkołą sabinianów i prokulianów w pierwszych dwóch
wiekach n.e.
Znany był jednak wśród Rzymian pogląd, iż prawo obowiązuje tak długo, póki
nie zostanie uchylone. Najbardziej pryncypialnie zasadę tę oddaje
sformułowana na podsta wi e wypo wi edzi Ulpia na pare mia: dura lex, sed
lex. Świadomi też byli Rzymianie tego, że bezwzględne przestrzeganie
prawa prowadzić może wręcz do bezprawia, co z kolei oddał Cycero (De
off., 1,10,33) w słynnym zawołaniu: summum ius summa iniuria (zbyt
rygorystyczne przestrzeganie prawa stać się może najwięk szym
bezprawiem). Aby do tego nie doszło, nakazem samego prawa było też,
aby stosować je w oparciu o zasady dobra, słuszności i humanizmu
(bonum, aequitas, humanitas). Są to oczywiście pojęcia nieostre i dlatego zapewne w
przekazanych źródłach nie znajdujemy prób określenia ich zakresu. Pojęcie
aequitas, jako zbliżone do greckiej epieikeia, zaczerpnięte zostało
najprawdopodobniej od Arystotelesa z jego Etyki Ni ko mac hej skiej , a
r ecyp o wa ne p r ze z pr awn ikó w klas ycz n yc h p r zyj muj e w prawie rzymskim
postać dyrektywy w procesie wykładni prawa i wytycznej dla tych
wszystkich, którzy powołani byli do stosowania -prawa, a więc pretora i
jurysprudencji. Piękne w tej materii zdanie sformułowane przez
Ko nstantyna W ielkiego w roku 314: Placuit in omnibus rebus praecipuam esse
iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem, umieszczone przez Justyniana
w tytule de iudiciis (o sądach), wskazuje na to, iż także sędziowie winni
aequitas przedkładać ponad stricti iuris ratio (względy prawa ścisłego).
Prawu rzymskiemu przyświecała zatem idea, iż zasady moralne winny mieć
pierwszeństwo przed literą prawa.
Dzięki temu, iż regułom tym sama rzymska jurysprudencja była
bezwzględnie wierna, jej rozstrzygnięcia niezliczonej liczby kwestii prawnych
okazały się ponadczasowe i zachowały aktualność do dnia dzisiejszego.
Problem niezgodności prawa z wy mogami rozumu nie występował w
Rzymie z taką ostrością, jak to miało miejsce w epokach późniejszych.
Kierując się bowiem zasadami wynikającymi ex aequo et bono mógł pretor
w każdym konkretnym przypadku skorygować (por. § 17) surowe i
niesprawiedliwe zasady prawa, a możliwość taką mieli również prawnicy
wyposażeni w ius pubłice respondendi (por. § 19). Wreszcie stała praktyka społeczna
sprzeczna z obowiązującym prawem mogła uzyskać rangę prawa
zwyczajo wego i jako taka uchylić (desuetudo) normę narzuconą przez organ
legislacyjny (por. § 15). Ogół tych czynników wpływał na to, iż prawo rzymskie z
dnia na dzień podlegało stałej kontroli społecznej, by w maksymalnym stopniu
pozostawać w zgodzie z wolą tych, których interesy miało chronić.
Rekapitulując powyższe wywody możemy zatem przyjąć, że
d l a R z y m i a n p r a we m ( p r z e d m i o t o w y m ) b y ł z g o d n y z a s a d a m i
słuszności i sprawiedliwości zespół reguł postępowania w
społ ecz no śc i zo r g a n i z o w a n e j , u c h w a l o n y l u b u s a n k c j o n o w a n y p r z e z
tę społeczność, albo przez organ wyposażony w władzę
legislacyjna, a których przestrzeganie gwarantowane było w

18
zasadzie w drodze przymusu.

§ 3. Charakterystyka prawa epoki niewolnictwa

Prawo epoki niewolnictwa ma w stosunku do innych epok najdłuższą
historię. Początki jego łączyć należy z powstałym na gruzach wspólnoty pierwotnej
państwem niewolniczym, którego upadek, w starożytności, łączy się z rozkładem
państwa rzymskiego. Historia prawa epoki niewolnictwa obejmuje zatem okres kilku
tysiącleci.
Prawo epoki niewolnictwa jest najstarszym typem prawa w ogóle.
Wyłaniającemu się na gruzach wspólnoty pierwotnej państwu typu niewolniczego
towarzyszy pojawienie się norm prawnych, których celem jest przede wszystkim
utrwalenie własności prywatnej właścicieli niewolników nad niewolnikami. Na gruncie
prawa publicznego niewolnik pozbawiony jest wszelkich praw, a w prawie prywatnym
traktowany jest niemal we wszystkich systemach prawnych jako rzecz.
Zasada równości wobec prawa nie istniała tam również w odniesieniu do
wolnych. Ta kategoria osób była poważnie zróżnicowana ze względu na
pochodzenie społeczne, stan majątkowy, obywatelstwo, pozycję w rodzinie, płeć,
wyznanie i wiele innych czynników.
Nierówność poszczególnych podmiotów wobec prawa znajdowała swój wyraz
w prawie publicznym, zwłaszcza w prawie karnym (zróżnicowanie kar za te same
przestępstwa), a także w prawie prywatnym, przede wszystkim w ocenie pełnej
zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych.
Wszystkie prawa epoki niewolnictwa wyrastały ze wspólnego pnia, jakim było
prawo zwyczajowe. Kiedy władza państwowa na określonym terenie okazywała się
dostatecznie silna, następowało tam stopniowe przechodzenie do prawa stanowionego.
W świetle źródeł, jakimi dysponujemy, poszczególne prawa starożytne ukazują się nam
jako systemy bardzo zróżnicowane. Wynika to, z jednej strony, z różnego stopnia
rozwoju stosunków, społeczno-gospodarczych oraz formy danego państwa,. z drugiej
strony. Na tym tle rysują nam się wyraźnie trzy odrębne „obszary" prawa: prawa
despotii wschodnich, prawa greckie i prawo rzymskie.
Prawa despotii wschodnich, obejmując terytorialnie ogromne przestrzenie,
służyły głównie gospodarce związanej z eksploatacją ziemi i handlem lądowym.
Ponieważ źródłem ich był despotyczny władca, uważany częstokroć za bóstwo, prawa te
przepojone były elementami sakralnymi. Prawo karne cechowała duża surowość (prawo
talionu, częste zagrożenie przestępstw karą śmierci). W świetle najnowszych badań
poszerzyła się znacznie nasza wiedza o stosowanym tam prawie prywatnym. Z
odnalezionej i odczytanej ogromnej ilości tabliczek glinianych, pokrytych pismem
klinowym, tudzież z papirusów odtworzyć się dało przebogatą praktykę życia prawnego.
O ile jednak odkryciom tym towarzyszyła pierwotnie wielka fascynacja, o tyle ostatnio
wśród orientalistów obserwować można pewną rezerwę. Niezliczona ilość źródeł
dowodzi bowiem tego, iż w państwach Starożytnego Wschodu prawu prywatnemu brak
było zupełnie tego, co nazywamy dzisiaj ujęciem prawa w zwarty system. W tym stanie
rzeczy każdy stosunek prawny musiał być przez strony uregulowany w
najdrobniejszych szczegółach, a to wobec braku wchodzących właśnie w skład
systemu norm iuris cogentis i iuris dispositivi. Strony były tylko tak dalece
zobowiązane i uprawnione, jak dalece dało, się to ustalić z treści zawartej przez nie
umowy. Jest to również rezultatem tego, że prawa Starożytnego Wschodu

19
pozbawione były zasadniczych konstrukcji teoretycznych, tak
charakterystycznych dla prawa rzymskiego. Przepisy prawne ujmowane tam
były nie w sposób abstrakcyjny, lecz na ogół kazui styczny i dotyczyły
przypadków konkretnych.
Dokonując tej ogólnej oceny prawa Starożytnego Wschodu, trzeba jednak
mieć na uwadze jedno — czas, w jakim ono obowiązywało. Z tego względu, w
porównaniu z pozostałymi obszarami ówczesnego świata, prawo to ocenimy
niewątpliwie jako zjawisko społeczne będące wyrazem wysokiego rozwoju kultury
tamtejszych społeczeństw w ogóle. Jego wpływ na dużo młodsze prawa greckie, a
także prawo rzymskie, jest niewątpliwy. Niektóre instytucje recypowane do prawa
greckiego, a następnie i prawa rzymskiego, stały się komponentami nawet
współczesnych systemów prawa prywatnego.
W nieco innym świetle przedstawiają się prawa greckie. Gospodarka
starożytnej Grecji miała charakter wybitnie morski, opierała się na żegludze i handlu.
Mała polis grecka była państwem samym w sobie, a jej rządy nie spoczywały w rękach
despotycznego monarchy, lecz — przynajmniej w okresie późniejszym — w rękach
ogółu wolnych obywateli (tzw. grecka demokracja). W związku z tym w hierarchii praw
stosunkowo wysoko uplasowały się tam prawa jednostki. Cechą
charakterystyczną prawa greckiego jest jego partykularyzm wynikający z
suwerenności poszczególnych polis. Z tego powodu należy raczej mówić o
prawach greckich, nie zaś o prawie greckim. Wśród nich na najwyższym
poziomie stało niewątpliwie prawo attyckie, w którym dadzą się już zaobserwować
próby pewnych ogólniejszych unormowań. Ale i ono w sumie pozbawione jest pełnej
zwartości oraz tak nieodzownych dla każdego systemu prawa jednolitych konstrukcji
teoretycznych. Nie wyzbyło się ono też kazuistyki charakterystycznej dla praw
Antycznego Wschodu.
Na tle całego prawa epoki niewolnictwa w szczególny sposób wyróżnia się
prawo rzymskie. Przez długi czas przypisywano prawu rzymskiemu atrybuty prawa
uniwersalnego dla całego świata starożytnego, a drogę jego rozwoju traktowano
jako wzorcową dla ewolucji jakiegokolwiek systemu prawa startującego od stanu
embrionalnego. Pogląd ten w świetle najnowszych badań okazał się z gruntu fałszywy.
Prawo rzymskie rozpoczynało swój rozwój jako prawo małego miasta
antycznego w określonym momencie historycznym. Podlegające niewątpliwie
wpływom zewnętrznym, przeszło jednak specyficzny proces ewolucji, by stać się
prawem uniwersalnym, ale jednocześnie i autonomicznym. Nie jest ono podobne do
żadnego z praw antycznych, jakie znamy.
Już od czasów najdawniejszych oddzielano w Rzymie normy prawa
świeckiego od norm sakralnych. Normy te, jak już wiemy, stanowiono nie dla
poszczególnych i konkretnych przypadków, lecz pojmowano je w sposób
abstrakcyjny, jako wchodzące w skład jednolitego systemu, stanowiącego pewną
całość do tego stopnia, aby przy ich pomocy, stosując pewne reguły interpretacyjne,
można było regulować wszelkie przejawy życia społeczno-gospodarczego.
Sędzia w Rzymie, wydając wyrok, od czasów najdawniejszych stosował
obowiązujące prawo, a nie — jak najczęściej w innych państwach antycznych
— je dopiero tworzył. Rzymskie prawo prywatne jako jedyne spośród wszystkich
praw antycznych tworzyło czwarty system opierający się na ideach i zasadach
ogólnych, wypracowywało stopniowo konstrukcję poszczególnych instytucji
prawny, usystematyzowało je i opracowało w sposób teoretyczny. Na tym właśnie
polegał geniusz prawniczy starożytnych Rzymian.

20
§ 4. Doniosłość prawa rzymskiego dla współczesnego
prawoznawstwa
Studium prawa rzymskiego ma doniosłe znaczenie w kształtowaniu
sposobu prawniczego myślenia współczesnego adepta prawa. W źródłach rzymskich
znaleźć bowiem możemy bogaty materiał stanowiący wzór techniki, dialektyki i metod
argumentacji prawniczej, przy zastosowaniu zasad wchodzących w skład
jednolitego systemu. Stanowią one twardy grunt, na którym stawiać można
pierwsze kroki w dziedzinie hermeneutyki prawniczej, tak niezbędnej w praktyce
dzisiejszego jurysty.
Dzięki doskonale zachowanym źródłom rozwój prawa rzymskiego śledzić
możemy niemalże od jego stanu początkowego, poprzez fazę szczytową, aż
do jego schyłku. Jest to jedyny w historii prawa system, na którego przykładzie
obserwować możemy w pełni jego funkcjonowanie, powolną transformację
uwarunkowaną rozwojem i upadkiem stosunków społeczno-ekonomicznych
starożytnego Rzymu. Jak na dłoni ukazuje się nam wpływ czynników politycznych,
społecznych i ekonomicznych na ewolucję poszczególnych instytucji prawnych,
będących wyrazem oddziaływania na stosunki społeczno-ekonomiczne i vice versa.
Historia prawa rzymskiego pozwala nam zatem zdobyć umiejętność
historycznego podejścia do prawa, ułatwiając tym samym przewidywanie
kierunku rozwoju prawa współcześnie obowiązującego. Zadaniem bowiem historii
jest odnotowywanie tego, co miało miejsce w przeszłości, głównie dla pouczania
wieków przyszłych. Studium prawa rzymskiego ma nadto ten walor, że wzbogaca
naszą wiedzę w dziedzinie nie tylko historii, ale także teorii i dogmatyki prawa.
Prawie wszystkie współczesne systemy prawa cywilnego korzeniami swymi
sięgają prawa rzymskiego, wzorując się na jego systematyce, koncepcji, a nawet
sformułowaniach. W związku z tym prawo rzymskie, a zwłaszcza wykształcona w
nim i przejęta do współczesnego prawa terminologia prawnicza, stanowi swego
rodzaju łącznik między rozmaitymi systemami prawnymi, nawet wyrosłymi w
różnych formacjach społeczno-ekonomicznych. Jest więc prawo rzymskie językiem
uniwersalnym w środowisku-prawniczym — od czasów średniowiecza aż po dzień
dzisiejszy.
Prawo rzymskie przeżyło państwo, które je stworzyło. Kiedy rozsypało się
w gruzy to, jak się zdawało, niezwyciężone imperium, w Europie Zachodniej w
zapomnienie poszło w zasadzie również i prawo rzymskie. Ale w średniowieczu
ożyło ono na nowo, by po raz drugi podbić cały cywilizowany świat (por. §§ 23-25).
To prawda, że niewiele jest dzisiaj państw, w których prawo rzymskie
obowiązuje w stosunkowo mało zmienionej postaci, ale niewiele jest i takich
państw, których prawo oparłoby się jego wpływom. Ze względu na znaczenie prawa
rzymskiego w historii prawa w ogóle, poświęca mu się w prawoznawstwie
stosunkowo dużo uwagi. Tak jak bowiem nie można sobie wyobrazić
studiowania współczesnej filozofii bez znajomości filozofii greckiej, tak nie
można też studiować współczesnego prawa bez znajomości prawa rzymskiego.
Do nauki prawa winniśmy zatem podchodzić zgodnie ze wskazówkami
niemieckiego romanisty z ubiegłego stulecia — Iheringa, który zalecał studia
nad prawem rzymskim po to, by dzięki nim udoskonalać prawa współczesne.

21
§ 5. Systematyka prawa rzymskiego
Normy prawa cywilnego można systematyzować w sposób rozmaity. Pierwsze
poważniejsze próby w tym zakresie poczynili już prawnicy rzymscy okresu
republikańskiego. Największe jednak znaczenie w historii prawa odegrał
podział prawa cywilnego przekazany w Institutiones Gaiusa, prawnika
rzymskiego z II w. n.e. (zob. na ten temat § 19). Przyjęty następnie do Institutiones
Justyniana system ten aż do XX wieku wywierał wpływ na rozmaite kodyfikacje prawa.
W XIX wieku w niemieckiej szkole pandektystów wykształcił się
nowy system klasyfikacji norm prawa cywilnego, dotyczący jednak wyłącznie
prawa materialnego. Pandektyści prawo to podzielili na pięć podstawowych
działów: 1. Część ogólną, traktującą o podmiotach (prawo osobowe) i
przedmiotach stosunków prawnych oraz o czynnościach prawnych, 2. prawo
zobowiązań, 3. prawo rzeczowe, 4. prawo familijne i 5. prawo spadkowe.
Cztery ostatnie działy poświęcone są zatem prawie w całości prawu
majątkowemu.
Ponieważ nasz współczesny kodeks cywilny opiera się w zasadzie na
systemie pandektowym (poza nim znajduje się jedynie prawo rodzinne), przeto
historię prawa cywilnego materialnego, a zwłaszcza prawa majątkowego,
analizować będziemy zgodnie z tą właśnie systematyką.

§ 6. Okresy historycznego rozwoju prawa

Legendarną datę założenia Rzymu w roku 753 p.n.e. (21 IV)
przyjmuje się tradycyjnie za początek powstania państwa rzymskiego.
Burzliwe dzieje, w których Rzym z małego miasta przekształcił się w światowe
imperium obejmujące terytorium niemal całego ówczesnego świata
cywilizowanego, kończą się dla zachodniej części państwa najazdem Germanów
w roku 476 n.e. Państwo wschodnie przetrwało jeszcze prawie 1000 lat i upadło
dopiero pod naporem tureckim w roku 1453.
Jako datę początkową historii prawa rzymskiego również przyjmuje się rok
753 p.n.e., ale rozwój jego nie kończy się z upadkiem państwa
zachodniorzymskiego, lecz trwa nadal w części wschodniej. Tam za panowania
Justyniana dokonano największej w dziejach antyku kodyfikacji prawa. Dzieło to
było niejako podsumowaniem kilkunastowiecznego dorobku rzymskiej myśli
prawniczej i dlatego rok 565 (14 XI), w któ r ym u mier a J ust ynia n,
przyj muje się za datę zam y k ającą rozwój prawa rzymskiego.
W ciągu tych trzynastu stuleci (753 p.n.e. -565 n.e.) państwo
rzymskie przechodziło kolejno aż przez cztery formy ustrojowe: a) monarchię (do
509 r. p.n.e.), b) republikę (do 27 r. p.n.e.), c) pryncypat (do 284 r. n.e.) i d) dominat
(do 565 r. n.e.).
W historii prawa rzymskiego, nierozerwalnie związanego z rozwojem
sił wytwórczych i stosunków produkcji, dostrzec można dwa momenty zwrotne:
początek wojen punickich (lata 264-146 p.n.e.), czyli połowa III w. p.n.e..
oraz koniec dynastii Sewerów (235 r. n.e.). Dzielą one całą historię prawa na trzy

22
kolejne okresy.
I. Okres prawa archaicznego (753 r. p.n.e. – połowa III w. p.n.e.).
Początki państwa i prawa rzymskiego osnute są legendą. Rzymianie w tych
czasach trudnili się głównie uprawą roli i pasterstwem, a inne przejawy życia
gospodarczego stanowiły zupełny margines. Prawo obywateli, Quirites, zwane
stąd kwirytarnym, to przede wszystkim prawo. zwyczajowe, zastępowane stopniowo
ustawami oraz działalnością magistratur jurysdykcyjnych. Zmiana formy
państwa (monarchii w republikę wywarła istotnego wpływu na dziedzinę
życia prawnego. W drugiej połowie tego okresu, dzięki ustawie XII tablic oraz
działalności interpretacyjnej uczonych-prawników, zaczyna stopniowo wyłaniać się
to, co nazywamy systemem prawa.
II. Okres rozwoju i prawa klasycznego (połowa III w. p.n.e.-235 r. n.e.,
tj. koniec dynastii Sewerów). Prowadzone przez Rzymian zwycięskie wojny
zaborcze spowodowały nagromadzenie dużych bogactw i napływ rzeszy
niewolników. Skoncentrowane kapitały były inwestowane nie tylko w produkcję
rolną, lecz również w przedsiębiorstwa przemysłowe. Dynamicznemu
rozwojowi produkcji towarzyszy intensywna wymiana towarowa, także o
charakterze międzynarodowym. Powoduje to pojawienie się nowego działu
prawa, tzw. ius gentium (por. § 7, pkt 1). Nowo kreowany w roku 242 p.n.e.
urząd pretora dla peregrynów i stosowany przezeń nowatorski typ procesu
formułkowego (por. § 32, pkt 1) otworzył szerokie perspektywy przed całym prawem
rzymskim. Zmiany struktury gospodarczej narzuciły konieczność
odpowiedniego dostosowania norm prawnych do potrzeb burzliwie rozwijającej
się ekonomiki. Temu trudnemu zadaniu sprostało prawo głównie dzięki
działalności pretorów w pierwszej połowie, oraz jurysprudencji w drugiej połowie
tego okresu. Przejście od republiki do pryncypatu (27 r. p.n.e.) spowodowało
pojawienie się nowych czynników prawotwórczych (senat, cesarz, nauka
prawa). Dlatego też to zdarzenie historyczne jest podstawą podziału
omawianego okresu na podokresy: prawa przedklasycznego (ostatnie wieki
republiki) i klasycznego (pierwsze wieki pryncypatu). Dzięki wszystkim tym
czynnikom prawotwórczym prawo rzymskie osiągnęło wówczas szczyt swego
rozwoju.
III. Okres schyłkowy, zwany też okresem poklasycznym (lata
235-565 n.e.). Ogólny upadek gospodarczy Rzymu powodowany rozkładem
ustroju niewolniczego, pociągnął za sobą kryzys we wszystkich dziedzinach
życia społecznego. Spadek wartości pieniądza spycha obrót gospodarczy na tory
wymiany naturalnej. Przerzucenie głównego ciężaru wydatków państwowych
na warstwy średnie doprowadziło do ogólnego zubożenia ludności. Reformy
administracji państwowej nie zahamowały kryzysu politycznego i nie były w
stanie zapobiec definitywnemu rozbiciu państwa (w roku 395 n.e.) na część
wschodnią i zachodnią. Kryzys ogarnął także prawo. Pochodzące z wielu
źródeł prawo klasyczne (por. §§15-20) staje się niezrozumiałe dla przeciętnych
urzędników państwowych. Występują przeto tendencje do unifikacji całego prawa, z
jednej strony, oraz pospolitowania się prawa klasycznego, z drugiej strony.
Jedynym źródłem prawa były konstytucje cesarzy jako władców absolutnych
(dominus). Upadek twórczej działalności jurysprudencji i pozostałych czynników
prawotwórczych spowodował wzrost znaczenia i aktywności szkół prawniczych na
wschodzie i na zachodzie. One to przyczyniły się walnie do ostatniego w dziejach
rzymskiego prawodawstwa zrywu, jakim była działalność kodyfikacyjna Justyniana.

23
§ 7. Rzymskie podziały prawa

1. Ius civile, ius peregrinorum i ius gentium

W starożytności obowiązywała zasada personalności albo osobowości
prawa. Oznaczało to, że każdy obywatel, bez względu na to, gdzie się
znajdował, musiał posługiwać się prawem civitas, do której przynależał. Nie było
zatem praw, którym na danym terytorium musieliby się podporządkować wszyscy,
mimo przynależności do innej civitas (zasada terytorialności). W związku z tym
prawo rzymskie dostępne było tylko dla obywateli rzymskich, cives (pierwotnie:
Quirites). Prawo rzymskie dla obywatela rzymskiego to jego ius civile w szerokim
tego słowa znaczeniu. Obejmowało ono tak ius civile w węższym znaczeniu (na
które według Papiniana składały się ustawy, plebiscita, uchwały senatu,
konstytucje cesarskie i opinie jurysprudencji), jak i ius honorarium (które
stworzyły edykty urzędników jurysdykcyjnych). Tak szeroko pojęte ius civile
przeciwstawiali Rzymianie prawu, którym posługiwali się peregryni, czyli
cudzoziemcy. Oni również, w myśl zasady personalności, stosowali prawo gminy
(civitas), do której należeli. Dla peregryna było to jego ius civile, ale dla Rzymianina
było to tylko ius peregrinorum.
Po przekształceniu Rzymu z małego miasta w imperium o zasięgu
światowym zaczęli Rzymianie wchodzić w liczne stosunki z obcokrajowcami, a
potrzebom tego nowego obroń gospodarczego nie wystarczało już ich dawne,
sformalizowane ius civile. W tej praktyce zaczął się tworzyć nowy dział prawa,
którego rozwojowi patronował pretor dla peregrynów. Według koncepcji rzymskiej, w
praktyce tego pretora wykształciły się zasady prawne o zasięgu międzynarodowym,
niejako wspólne wszystkim systemom prawnym obowiązującym w ramach
imperium rzymskiego. Ten nowy dział prawa nazwano ius gentium. Jego
zasady, w porównaniu z dawnym prawem rzymskim, pozbawione były uciążliwej
formalistyki. Podstawą ich obowiązywania było wzajemne zaufanie (fides) stron,
tudzież zasady słuszności i sprawiedliwości (aequitas).
Ponieważ praetor peregrinus w praktyce spotykał się z najrozmaitszymi
rozwiązaniami prawnymi, jego rozeznanie na tym polu było wyjątkowo wszechstronne.
Wypróbowane i sprawiedliwe, jego zdaniem, zasady przejmował on do
wypracowywanego przez siebie systemu prawa. Wzorując się z kolei na tym
systemie, pretor miejski niekiedy modyfikował stosowane przez siebie ius civile i w
ten sposób recypowano do prawa rzymskiego obce i postępowe instytucje, a
wyrażając się bardziej precyzyjnie, po prostu naśladowano w praktyce normy i
instytucje cudze. Większość postępowych instytucji ukształtowanych w prawie
rzymskim w wyniku zwyczaju, ustawy, jurysprudencji czy edyktu pretora
miejskiego pochodzi wprost z ius gentium. Rozwijając się prawo rzymskie
wywierało też poważny wpływ na ukształtowanie zasad iuris gentium. Ten
dział prawa w dużym stopniu eliminował, jakkolwiek nie całkowicie
konieczność stosowania norm kolizyjnych, niezbędnych przy zderzeniu się
różnych systemów prawnych. Po konstytucji Karakalli o nadaniu obywatelstwa
rzymskiego (r. 212) prawie wszystkim mieszkańcom imperium, problemy

24
wynikające ze stosowania zasady osobowości prawa miały w praktyce już
tylko znaczenie marginesowe.
W innym aspekcie ius gentium zbliża się do koncepcji prawa naturalnego,
chociaż istniały też tendencje w kierunku wyraźnego oddzielenia tych dwóch
działów prawa. Jeszcze u Gaiusa naturalis ratio, a więc element prawa
natury, stanowi pod stawę ius gentium. Sam termin ius naturale to pojęcie mało
ostre i bardziej należy do kategorii filozoficznych aniżeli prawnych. Według
Ulpiana ius naturale est quo natura omnia animalia docuit.[Prawem
naturalnym jest (prawo), którego natura nauczyła wszelkie żywe istoty.]
W świetle tych wywodów to właśnie z ius naturale wywodzą się zasady
słuszności i sprawiedliwości jako stałe i niezmienne kryteria ocen ludzkich
zachowań. Łączą, wymogi prawa idealnego z chrześcijańską doktryną boskiego
jego pochodzenia formułuje Justynian słynną definicję prawa natury: Sed
naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina
quandam providentia constituta semper firma atque immutabilia permanent
[Prawa zaś natury, które u wszystkich ludów jednakowo są przestrzegane, a
ustanowione przez boską opatrzność, pozostają zawsze stałe i niezmienne].
To justyniańskie sformułowanie odbić się miało gromkim echem w nauce prawa
cywilnego i kanonicznego wieków średnich.

2. Ius publicem - ius privatum

Rzymianie dzielili prawo przedmiotowe na dwa działy: prawo prywatne
i praw publiczne. Podział ten najdobitniej ujął Ulpian w słynnej definicji publicum
ius est quo" ad statum rei Romanae spectat privatum quod ad singulorum
utilitatem [Prawo publiczne dotyczy spraw państwa rzymskiego, prywatne –
korzyści jednostki]. Do zakresu prawa publicznego należały przeto normy
dotyczące organizacji ludu rzymskiego w postaci państwa. Pozostałe normy
ustanowione w interesie pojedynczych obywatel tworzyły prawo prywatne.
Linia podziału przebiegała tu zatem między płynąc z danej normy korzyścią
na rzecz państwa jako całości, z jednej strony, oraz na rzecz jednostek
wchodzących w jego skład, z drugiej strony.
Prawo winno służyć utworzeniu i zachowaniu stosunków społeczno-
ekonomicznych korzystnych dla tych podmiotów, w których interesie działa
każda organizacji państwowa. Jeżeli zatem porządek prawny otwiera przed
jednostką pole jakiego działania, to czyni to również z myślą o interesie państwa
jako całości. Czasem jedna! zdarza się, iż między tymi interesami istnieje
wyraźny konflikt. W starożytnym Rzymie rozstrzygano go na korzyść interesu
publicznego, a najbardziej wymowna pod tym względem jest słynna paremia
Cycerona (de leg. 3,3,8): „Salus populi (re publicae) suprema lex esto".
Zatem najwyższą powinnością prawa jest pomyślność rzeczypospolitej
(państwa). Nie oznacza to jednak, aby, mając w polu widzenia interes
publiczny, zapominali Rzymianie o interesach jednostki. Wręcz przeciwnie
cały porządek prawny miał na względzie także ochronę interesów
pojedynczego obywatela i jedną z największych zasług prawa rzymskiego było
prawidłowe kojarzenie interesu jednostki z interesem społecznym.
Cała zresztą historia prawa to dzieje permanentnej walki między
dialektycznymi przeciwieństwami reprezentowanymi przez jednostkę, z jednej

25
strony, oraz zbiorowość, do której ta jednostka należy — z drugiej strony. W
sposób najbardziej jaskrawy uwidacznia się to w koncepcji własności indywidualnej i
własności społecznej. Problem ten z punktu widzenia filozoficznego był przedmiotem
sporu między dwoma największymi myślicielami starożytności. Znany jest
powszechnie w literaturze krytyczny stosunek Platona do własności prywatnej
jako podstawy podziału ludzi na biednych i bogatych, (Politeia 464), a także
arystotelesowska apoteoza tej własności jako jednego z czynników decydujących
o szczęściu ludzkim (rhetor, I, 5,7, Pol., II, 2,6). Platon niestety nie był jeszcze
świadom tego, że własność publiczna może być podstawą wyzysku człowieka przez
człowieka albo niesprawiedliwego korzystania z dóbr publicznych. Jak uczy
historia, dzieje się tak zawsze, ilekroć o sposobie korzystania z własności
społecznej decyduje nie ogól społeczeństwa, choćby za pośrednictwem swoich
przedstawicieli, lecz wyizolowana zeń grupa społeczna, która dla utrzymania swego
uprzywilejowanego stanowiska narzuca nawet pozostałej reszcie społeczeństwa
nieakceptowane przez nią normy prawne, a ich respektowanie realizuje w drodze
przymusu ze strony aparatu państwowego utrzymywanego kosztem własności
społecznej. Niech nam za jeden z przykładów posłuży tzw. własność ludu
rzymskiego na gruntach prowincjonalnych (por. § 53, pkt 3),
wykorzystywana w interesie nie całego społeczeństwa rzymskiego, lecz jego warstw
czerpiących indywidualne zyski kosztem pracy szerokich rzesz obywateli
zatrudnionych przy pracy na roli.
Dziś nie ulega już żadnej wątpliwości, iż właściwa synchronizacja
interesu publicznego oraz interesu jednostki jest podstawową przesłanką
wszelkiego rozwoju, tak społecznego jak i gospodarczego, i dlatego ona właśnie
stanowić winna podstawę nakazu prawa (praeceptum iuris), jeśli ma być ono
czynnikiem postępu, a nie jego hamulcem.

3. lus commune — ius singulars

Wśród podziałów istotne znaczenie ma jeszcze rozróżnienie między prawem
powszechnym (ius commune) a prawem wyjątkowym (ius singulare). Prawo
powszechne obejmuje normy mające ogólne zastosowanie, natomiast prawo
wyjątkowe będzie miało zastosowanie wyjątkowe. Według Rzymian ius
singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate
constituentium introductum est [prawem wyjątkowym jest takie, które powagą
prawodawcy, z uwagi na pewną korzyść, wprowadzone zostało wbrew zasadzie].
Prawo wyjątkowe ma się zatem tak do prawa powszechnego jak się ma wyjątek do
zasady. Może ono dotyczyć osób (np. w prawie rzymskim zakaz zawierania
małżeństw przez żołnierzy), rzeczy (np. rzymski zakaz usucapio na rzeczach skradzio-
nych) albo czynności (np. odstąpienie w prawie rzymskim od wymogów obecności
świadków przy tzw. testamencie holograficznym). W pewnych przypadkach ius
singulare ma na celu uprzywilejowanie pewnej kategorii osób (tzw. beneficjum albo
privilegium sensu largo, np. rzymskie beneficjum inventarii przy odpowiedzialności za
długi spadkowe), w innych zaś ma na względzie interes pewnej określonej osoby
(privilegium sensu stricto), np. reskrypt cesarza rzymskiego przyznający ojcu władzę
nad dzieckiem zrodzonym w konkubinacie.

26
§8. Prawo względne i bezwzględne
Prawo podmiotowe może być albo względne, albo bezwzględne. Kryterium to
podziału, opracowanego teoretycznie już w starożytnym Rzymie (zob. § 32 pkt 6),
stanowi to, czy podmiot uprawniony może domagać się jakiegoś zachowania tylko
określonej osoby, czy też od kogokolwiek. Prawem względnym jest
wierzytelność wobec określonego dłużnika, a prawem bezwzględnym nazywamy
taką sytuację w której ogół podmiotów prawnych ma obowiązek określonego
zachowania wobec podmiotu uprawnionego.
Przy zobowiązaniach podmiot uprawniony (wierzyciel) może domagać się
wykonania zobowiązania (świadczenia) tylko od osoby określonej (dłużnika), a
obowiązek podmiotu zobowiązanego polegać może zarówno na działaniu
pozytywnym (np. obowiązek zwrotu rzeczy oddanej w przechowanie), jak i
negatywnym (np. zakaz używania rzeczy oddanej na przechowanie). Przy prawie
bezwzględnym poda] uprawniony (np. właściciel) może wymagać określonego
zachowania się od kogokolwiek, a to zachowanie się ma z reguły charakter negatywny i
polega na wstrzymywaniu się od ingerencji w sferę cudzego władztwa. Naruszenie tej
sfery daje podmiotowi uprawnionemu roszczenie o zaniechanie dalszych naruszeń albo
o przywrócenie stanu poprzedniego, bądź też o odszkodowanie, przy czym pozwanym
teoretycznie mi tu być każdy (z wyjątkiem, oczywiście, samego podmiotu
uprawnionego). Zob. dalej, §§ 50 i 59.

§ 9. Prawo bezwzględnie i względnie obowiązujące

Od prawa bezwzględnego i względnego odróżnić należy prawo bezwzględnie
obowiązujące (ius cogens) i względnie obowiązujące (ius dispositivum). To pierwsze
obejmuje przepisy prawne, które każdy podmiot musi w konkretnym przypadku
bezwzględnie respektować, nie mając żadnej możliwości uchylenia ich
zastosowania przez własne oświadczenie woli (np. przepisy regulujące wymóg formy
przy sporządzaniu testamentu). Taki charakter mają przede wszystkim normy prawa
publicznego. Ius dispositivum natomiast obejmuje przepisy, których zastosowanie
może być w konkretnym przypadku wyłączone przez oświadczenie woli
zainteresowanego podmiotu. Mają one zatem znaczenie subsydiarne, pomocnicze.
Ustawodawca wprowadza je tylko po to, by miały one zastosowanie wówczas, jeśli
zainteresowana osoba nie postanowi inaczej (np. przepisy o dziedziczeniu
beztestamentowym będą miały tylko wówczas zastosowanie, jeżeli zmarły nie
sporządził testamentu).

§ 10. Prawo w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym

Termin „prawo" ma rozmaite znaczenie nawet w naukach prawnych.
Podane w § 2 definicje dotyczą prawa w znaczeniu przedmiotowym. Składa się nań
całokształt norm, regulujących, za pomocą przymusu państwowego, pewien zakres
zewnętrznych zachowań ludzkich (np. ustawa XII tablic). Reakcja państwa w wypadku
naruszenia jakiejś normy prawnej może być rozmaita. Państwo może z własnej
inicjatywy kontrolować jej przestrzeganie, co będzie miało miejsce w tych

27
przypadkach, gdy dana norma chroni interes ogółu (np. bezpieczeństwo
państwa), albo też zastosowanie przymusu za przekroczenie jakiejś normy (np.
normy nakazującej zwrot pożyczonych pieniędzy) pozostawia się w gestii osób
zainteresowanych. W tym ostatnim przypadku organy państwowe, w których
kompetencji znajduje się wymiar sprawiedliwości, będą interweniowały w celu
wymuszenia przestrzegania normy prawnej, ale tylko na żądanie uprawnionego.
Wynika stąd, że niektóre normy nakładają na określony podmiot obowiązek
jakiegoś zachowania się wobec innych podmiotów. Chodzi tu przeważnie o
oddziaływanie korzystne dla podmiotu drugiego, który przez to uzyskuje np.
uprawnienie do świadczenia ze strony podmiotu zobowiązanego. W takich
przypadkach (poza tzw. uprawnieniami naturalnymi) podmiot uprawniony uzyskuje
też upoważnienie do żądania (roszczenie) od organów państwowych
dopuszczenia przemocy w celu wymuszenia od drugiego podmiotu należnego
zachowania się. W tego rodzaju złożonych sytuacjach mówimy o prawie podmiotowym
jako o pewnym zespole uprawnień i upoważnień, Innymi słowy prawem
podmiotowym nazwiemy przyznaną komuś przez prawo przedmiotowe
możliwość pewnego zachowania się oraz domagania się określonego zachowania od
innej osoby.
Prawo rzymskie podkreśla wielką autonomię podmiotu, który czyni użytek z
przysługującego mu prawa podmiotowego, co w sposób najbardziej dobitny
sformułował Gaius słowami: nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur
[nie działa podstępnie ten, kto robi użytek z przysługującego mu prawa]. Z
drugiej jednak strony, ten wspaniały nauczyciel prawa w swych Institutiones
zakreśla również granice, w jakich obracać się winien ten, któremu prawo
podmiotowe wyznacza określone kompetencje. Formułuje w tej kwestii Gaius
znaną dyrektywę, iż „male enim nostro iure uti non debemus” [nie powinniśmy
bowiem robić użytek z przysługującego nam prawa]. Barierę, której jednostce w
Rzymie przekraczać nie było wolno, stanowiły zasady sprawiedliwości i
słuszność, bonum et aequitas. Sprowadzały się one praktycznie do tego, co
współczesne systemy prawa precyzują w tzw. klauzulach generalnych, a co np. w
polskim prawie cywilnym określa się jako zasady współżycia społecznego i społeczno-
gospodarcze przeznaczenie prawa.
Prawo podmiotowe (np. wierzytelność) może reprezentować jakąś wartość
ekonomiczną. Zwie się ono wówczas prawem majątkowym. Może ono jednak nie być
uwarunkowane żadnym interesem ekonomicznym uprawnionego (np. prawo ojca do
wychowania własnego dziecka). Wówczas nosi ono miano prawa niemajątkowego.

§ 11. Obowiązywanie normy prawnej w miejscu i w czasie

Norma prawna nie ma zastosowania do zdarzeń, które miały miejsce przed jej
ustanowieniem, lecz z zasady odnosi się do zdarzeń przyszłych (lex retro non
agit). Brak wstecznego działania normy prawnej jest tak dalece zakładany
apriorycznie, że jeśli prawodawca chciałby tę zasadę naruszyć, musi t o w treści
normy nie za znaczyć. Zasada ta w sposób najbardziej dobitny sformułowana została
w jednej z konstytucji Teodozjusza II i Walentyniana III z roku 440. Wsteczne działanie
prawa dyktować mogą względy natury moralnej, politycznej czy wreszcie
ekonomicznej.
W historii prawodawstwa rzymskiego zdarzały się też przypadki, iż normy

28
obowiązujące w określonym czasie zostały później uchylone i to z mocą wsteczną.
Działo się tak np. wówczas, gdy po ustąpieniu lub śmierci jakiegoś cesarza jego
następca ogłaszał rescissio actorum, czyli wsteczną nieważność wszystkich
konstytucji wydanych przez poprzednika.
Każde prawo obowiązuje na określonym terytorium. Pod względem
terytorialnym prawo rzymskie obowiązywało na terenie państwa rzymskiego. W
starożytności jednak, obok zasady terytorialności, powszechne niemal
zastosowanie miała tzw. zasada personalności albo osobowości prawa. Oznacza to,
jak już wiemy, że każdy obywatel, bez względu na to, gdzie się znajdował, musiał
posługiwać się prawem gminy (civitas), do której przynależał.
W terminologii prawników rzymskich pierwotni obywatele rzymscy to
Quirites, a prawo, którym się posługują, to ius Quiritium. Quirites posługują się
swoim prawem niezależnie od tego, gdzie się znajdują i to z wyłączeniem odeń
nieobywateli rzymskich. Stopniowo jednak od reguły tej czyni się pewne
wyjątki. I tak, małżeństwo zawarte przez obywatela czy obywatelkę rzymską z
partnerem, którym jest nieobywatel, będzie uznane za prawne małżeństwo (iustum
matrimonium — por. § 78), jeśli partner posiadał przyznane mu przez Rzymian ius
conubii. Jeśli nieobywatel rzymski posiadał tzw. ius commercii, mógł też skutecznie
uczestniczyć z obywatelem rzymskim w obrocie gospodarczym. Latyni mieli testamenti
factio passiva (por. § 83) z Rzymianami. Oznacza to, iż mogli być w testamencie
sporządzonym przez Rzymian powołani do spadku.
Nowe podboje dokonane przez Rzymian nie powodowały automatycznie
rozprzestrzeniania się prawa rzymskiego wśród ludów podbitych. Te posługiwały się
nadal własnym prawem, tak stanowionym jak i zwyczajowym, a nierzadko
zachowywały też własną administrację terytorialną. Dostęp do swego prawa
traktowali Rzymianie jako wyraz pewnego przywileju. W ten sposób po wojnie
ze sprzymierzeńcami (r. 89 p.n.e.), z mocy lex Iulia de civitate sociis danda, przez
nadanie obywatelstwa sprzymierzeńcom rzymskim, prawo rzymskie
udostępniono wszystkim wolnym mieszkańcom półwyspu italskiego.
Z biegiem czasu starej koncepcji prawa zwanego ius Quiritium,
związanego integralnie z obywatelstwem rzymskim, zaczęto stopniowo przeciwstawiać
koncepcję ius civitatis jako prawa stanowiącego twór określonej civitas, czyli państwa,
którego suwerenność rozciąga się na określonym terytorium. W ten sposób także na
gruncie prawa rzymskiego w zakresie stosowania prawa daje się zaobserwować
stopniowe przechodzenie od zasady personalności ku zasadzie terytorialności. Czy stało
się to definitywnie po roku 212, czyli po słynnej constitutio Antoniniana, w
której cesarz Karakalla nadał obywatelstwo rzymskie wszystkim (z wyjątkiem
peregrini dediticii) mieszkańcom imperium rzymskiego, jest dzisiaj w nauce
problemem spornym. Nie ma natomiast wątpliwości, iż pewne instytucje
prawa rzymskiego (np. władza ojcowska, czy prawo spadkowe) miały
zastosowanie do obywatela rzymskiego bez względu na to, gdzie się on znajdował.
Bywały też przypadki, iż moc obowiązująca pewnych konstytucji cesarskich
ograniczona była do jednej lub kilku prowincji. Niektóre z nich przejęte do Kodeksu
Teodozjańskiego i Justyniańskiego uzyskały tym samym moc obowiązującą w całym
imperium. Z chwilą podziału państwa rzymskiego na część wschodnią i zachodnią
(rok 395) konstytucje wydane w jednej części imperium miały moc obowiązującą
w części drugiej, jeśli nosiły imiona władców Zachodu i Wschodu.

29
§ 12. Interpretacja prawa
Interpretacja prawa, albo też jego wykładnia, to jedna z
podstawowych form aktywności każdego prawnika. Interpretacja to faza wstępna
poprzedzająca zastosowanie normy prawnej, a polega na ustaleniu znaczenia określonej
normy albo przepisu prawa w toku ich stosowania. Aby jakiś przepis zastosować
prawidłowo, trzeba najpierw rozszyfrować zakodowane w nim informacje, czyli po
prostu poznać jego treść. Temu właśnie celowi służy interpretacja.
Na temat interpretacji prawa napisano już wiele. Prowadzono też wnikliwe
studia nad licznymi aspektami procesu myślowego w toku wykładni stosowanej przez
prawników rzymskich. Istnieje zgodność poglądów co do tego, że prawnikom
rzymskim nie udało się stworzyć jakiejś ogólnej teorii wykładni, ale ich metody
hermeneutyki niczym się nie różniły od współczesnych sposobów dekodowania
informacji zawartych w przepisach prawnych. Stosowane przez nich dyrektywy
interpretacyjne były takie same, jakie stosuje prawnik współczesny. Rzymscy juryści
nie mieli wątpliwości, czy interpretacji podlegają wyłącznie formy niejasne,
czy też każdy przepis prawa. Opowiadali się bowiem zdecydowanie za tym drugim
poglądem.
Interpretacja jest procesem technicznym, który ma poprzez słowa zawarte w
przepisach prawa, przy uwzględnieniu rozmaitych elementów (tzw. dyrektyw
interpretacyjnych) doprowadzić do rekonstrukcji myśli prawodawcy. Ustalając w
pierwszej kolejności, co jest prawem; można jakieś zachowanie określić jako z nim
zgodne (secundum legem), albo też jako wykraczające poza prawo (praeter
legem), bądź wreszcie jako z prawem sprzeczne (contra legem). Od tego
ostatniego Rzymianie rozróżniali jeszcze postępowanie in fraudem legis. Polega
ono na zachowaniu się zgodnym ze słowami ustawodawcy, z których
wydedukowano jednak inną myśl aniżeli tę, która przyświecała ustawodawcy w
procesie legislacyjnym.
Interpretację prawa podzielić można, w zależności od tego, kto jej dokonuje,
na autentyczną, legalną, sądową i doktrynalną. Autentycznej interpretacji dokonuje
sam prawodawca. W Rzymie okresu dominatu kompetencje te zarezerwowali dla
siebie cesarze.
Legalną nazywamy interpretację, gdy pochodzi od desygnowanego do tej
funkcji innego aniżeli ustawodawca organu państwowego. Sądy dokonują
interpretacji prawa w toku stosowania prawa, przy czym w odniesieniu do
stron uczestniczących w określonym postępowaniu sądowym dokonana w nim
wykładnia sądu miała w prawie rzymskim dla tych stron moc wiążącą.
Interpretacji doktrynalnej w państwie rzymskim dokonywali przede wszystkim
juryści (zob. §19). Niektórzy z nich, poczynając od czasów Augusta, otrzymywali od
cesarzy specjalny przywilej, zwany ius publice respondendi ex auctoritate principis.
Dokonywana przez tak autoryzowanych jurystów wykładnia prawa miała moc wiążącą
wobec organów państwowych. W ten sposób interpretatio prudentium stała się
źródłem prawa, a jej twórców określano mianem iuris auctores, albo iuris
conditores.
W toku wykładni można stosować różne reguły, które pozwalają ustalić
znaczenie interpretowanego przepisu, czyli tzw. dyrektywy wykładni.
Interpretacja jest językowa albo gramatyczna, jeśli treść przepisu
ustalamy w ychodząc od analizy języka, w którym przepis jest
sformułowany. Logiczną nazywamy interpretację, gdy analizujemy myśl

30
prawodawcy z punktu widzenia zasad logiki. Systemową natomiast jest w yk ładnia, w
której treść normy ustala się ze względu na system prawa, w skład
którego ona wchodzi. Celowościowa, albo teleologiczna to taka wykładnia, która
uwzględnia cel, jaki przepis interpretowany ma do osiągnięcia. W prawie
rzymskim tę interpretację ułatwiała preambuła poprzedzająca dyspozycję
takich aktów, jak lex, senatus consultum, edictum principis czy praefatio w
Nowelach justyniańskich. Poza tekst przepisu wychodzi również tzw.
wykładnia historyczna, która uwzględnia kontekst histor yczny, w j akim
i nt erp re to wa ne p ra wo s ię u ks zt ał to wa ło . Tę o st at ni ą ułatwić też mają nauki
historyczno-prawne. Posługując się różnymi rodzajami wykładni uzyskać też możemy
różne zakresy zastosowania prawa. Jeśli w rezultacie porównania wyników różnych
rodzajów wykładni zakres ten będzie taki sam, jaki ma przepis w znaczeniu
bezpośrednim, przy zastosowaniu wykładni językowej, wykładnia j est w
takim p rzyp ad ku dosłowna. Jeśli natomiast zakres jego zastosowania
przepis będzie szerszy, wykładnia będzie miała charakter rozszerzający
(interpretatio extensiva), a jeśli węższy — wykładnia będzie zwężająca (interpretatio
restrictiva).
Rzymian, w odróżnieniu od wszystkich innych społeczeństw
antycznych, cechowało to, iż od czasów najdawniejszych prawo swe
traktowali jako system jednolity, a zarazem kompletny, obejmujący swym
zasięgiem wszelkie przejawy życia społeczno-gospodarczego. Z tej
apriorycznej przesłanki wywodzili oni wniosek, iż wszelkie zachowania
ludzkie, które mogą mieć znaczenie prawne, są odpowiednio okr eślone
przez konstytuujące je normy prawne i nawet wówczas gdy brak wyraźnych
dyspozycji, które by to zachowanie określały, istnieć musi możliwość
ustalenia — w drodze zabiegów interpretacyjnych — odpowiedniej normy
indywidualnej i konkretnej, regulującej dane zachowanie ludzkie. Wielkość
rzymskiej myśli prawniczej polegała właśnie na tym, iż normę tę pojmowali
Rzymianie w sposób abstrakcyjny, jako coś, co wyprzedza zdarzenie, które
było przedmiotem jej zainteresowania. Sędzia rzymski wymierzając
wyrokiem sprawiedliwość prawo jedynie stosował, nie zaś, jak sędzia w
każdym innym państwie antycznym, wyrokiem swym prawo tworzył. Przy
takim założeniu, jeśli w praktyce rzymskiego wymiaru sprawiedliwości
zdarzał się przypad ek nie pr zewid ziany w p r awie w sp o sób w yraźny,
pretor czy sęd zia, w oparciu o zasadę ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est
legis dispositio, w drodze analogii rozciągał nań przepisy mające zastosowanie w
przypadkach podobnych pod względ em znamio n istotnych d anej instytucj i
pr awnej. W, ten spo sób w to ku pr aktyki pretorskiej i wykładni jurystów
rzymskich doszło do ukształtowania się całego szeregu nowych instytucji
prawnych, które zaspokajały potrzeby coraz to bardziej bogatych przejawów
życia społeczno-gospodarczego.

§ 13. Prawo materialne i prawo formalne

Prawo sądowe, obejmujące tak prawo cywilne jak i karne, dzieli się dzisiaj na
dwa podstawowe działy: prawo materialne i prawo formalne, czyli procesowe.
W prawie cy wilny m terminem „prawo materialne” określam y te
nor my, które regulują stosunki majątkowe między poszczególnymi

31
podmiotami. Prawem procesowym natomiast nazywamy te normy, które
regulują postępowanie podmiotów prawnych i organów państwowych w
toku dochodzenia przez zainteresowany podmiot zrealizowania norm
prawa materialnego lub świadczenia odszkodowania z tytułu wyrządzonej
szkody.
W prawie karny m praw em materialnym jest dział prawa, który
określa, jakie czyny uznawane są za przestępstwa i jakie kary należy
wymierzać za ich popełnienie. Prawo karne procesowe z kolei reguluje
sposób ustalania, czy przestępstwo zostało popełnione, a nadto przewiduje, kto i
w jakim trybie działając, wymierzyć ma sankcje za przekroczenie normy prawa
materialnego.
Najogólniej rzecz biorąc, prawo materialne reguluje obowiązki
określonych podmiotów, których spełnienie ma podstawową doniosłość
społeczną, a prawo formalne reguluje postępowanie organów państwow ych
powołanych do wymiaru sprawiedli wości. Z tego przeto względu to
ostatnie spełnia rolę służebną w stosunku do prawa materialnego. Zob. też na
ten temat dalej, § 26.

§ 14. Źródła poznania i powstania prawa

Termin „źródło prawa" ma w historii prawa dwa odmienne znaczenia. Używa
się go, z jednej strony, na określenie wszelkich przekazów, którymi
najczęściej będą zachowane pomniki prawa, pozwalające na
zrekonstruowanie jego stanu w poszczególnych epokach historycznych. Są
to tzw. źródła poznania prawa, fontes iuris cognoscendi (np. zachowana
do dzisiaj kodyfikacja justyniańska). W drugim znaczeniu używa się go na
określenie faktów prawotwórczych, pochodzących od organów
wyposażonych we władzę legislacyjną. Są to tzw. źródła powstania prawa,
fontes iuris oriundi (np. rzymska lex uchwalana na zgromadzeniu ludowym).
Niekiedy terminu „źródło prawa" używa się też na określenie organu, od
którego fakt prawotwórczy pochodzi (np. rzymskie zgromadzenie ludowe, które
miało prawo uchwalania leges).
Podstawowe źródło naszej dzisiejszej wiedzy o prawie rzymskim
stanowi kodyfikacja justyniańska. Wśród pozostałych źródeł jurydycznych
wymienić należy nadto odkryte w początkach ubiegłego stulecia Instytucje
Gaiusa, pochodzące z połowy II w. n.e. Cenne informacje czerpiemy też ze źródeł
epigraficznych, czyli rozmaitych napisów o treści prawniczej, wyrytych w
kamieniu bądź na tablicach metalowych. Trzecią grupę źródeł poznania prawa
(fontes iuris cognoscendi) stanowią pisma nieprawnicze, a więc dzieła
historyków, poetów, retorów i in. Wszystkie te źródła pozwalają nam też
prześledzić rozwój czynników prawotwórczych (fontes iuris oriundi) w starożytnym
Rzymie.
Czynników tych w Rzymie było wiele. Najstarszym był bezsprzecznie
zwyczaj, na gruncie którego kształtowało się prawo zwyczajowe (mos maiorum). Ale
stosunkowo wcześnie pojawia się tam prawo stanowione, a więc ustawa, czyli lex,
uchwalana na zgromadzeniach ludowych. Obok tych źródeł kolosalne znaczenie
prawotwórcze miała działalność magistratur rzymskich, zwłaszcza pretora,
ogłaszającego edykt (edictum). Po upadku znaczenia zgromadzeń ludowych na arenę

32
czynników prawotwórczych wkracza senat, podejmujący uchwały (senatus consultum)
z mocą prawa. Działalność jego powoli zanika, a to w związku ze wzrostem
znaczenia cesarza (princeps), który wydaje konstytucje (constitutiones). Wszystkie te
czynniki prawotwórcze spina jedną klamrą nauka prawa, czyli jurysprudencja, której
opinie, poprzez ius publice respondendi, miały również moc prawa
obowiązującego. Czynniki te zostaną omówione zwięźle w dziale I podręcznika.

33
 Dział I
ŹRÓDŁA PRAWA RZYMSKIEGO

A. ŹRÓDŁA PRAWA

§ 15. Prawo zwyczajowe

W czasach najdawniejszych w Rzymie, podobnie zresztą jak we
wszystkich państwach pierwotnych, źródłem prawa był zwyczaj.
Ukształtowane na jego podstawie prawo zwie się prawem zwyczajowym, a
Rzymianie określają je jako mos maiorum albo consuetudo. Wspomina o nim
Gaius w swych Institutiones. Zwyczaj kształtował się w wyniku ciągłości i
niezmienności jakiegoś postępowania. Stosowany w społeczności zorganizowanej,
podniesiony zostaje do rangi normy prawnej wówczas, gdy uznany jest
dobrowolnie przez większość jako konieczny (opinio necessitatis) i stosowany
bywa przez dłuższy czas (frequens usus) w sposób niezmieniony.
Rola prawa zwyczajowego, tak ogromna w zamierzchłych czasach rzymskich
słabnie wraz z pojawieniem się nowych czynników prawotwórczych. Wśród nich na
pierwszym miejscu wymienić należy edykt pretorski (por. § 17) oraz działalność
jurysprudencji (por. § 19). Według koncepcji rzymskiej prawo zwyczajowe
jest milczącym wyrazem woli ludu (tacitus consensus omnium), w
przeciwieństwie do ustawy (lex), w której wola ta objawiona jest wyraźnie.
Prawo zwyczajowe, jako niepisane, nie sprzyja poczuciu pewności prawnej, tak
niezbędnej w każdej społeczności zorganizowanej i stwarza dogodne warunki do
nadużyć również ze strony tych którym powierzono nadzór nad jego respektowaniem.
Właśnie te nadużycia ze stron patrycjuszowskich sędziów dały asumpt do kodyfikacji
rzymskiego prawa zwyczajowego. W ten sposób w roku 450 p.n.e. powstała słynna
ustawa XII tablic, określona jako źródło wszelkiego prawa, tak publicznego, jak i
prywatnego (fons omnis publici privatique iuris). Na jej treść złożyło się przede
wszystkim obowiązujące praw zwyczajowe. Spisanie prawa nie wykluczało
bynajmniej zwyczaju jako czynnika prawotwórczego.
Przyznawano mu moc równą ustawie, a także moc uchylania ustaw
(desuetudo), chociaż co do tej kwestii źródła nie są w pełni jednoznaczne.

§ 16. Ustawa
Ustawą (lex), jak powiada Gaius, jest to co lud nakazuje i ustanawia. Ciałem
ustawodawczym były zgromadzenia ludowe, comitia. Z inicjatywą
ustawodawczą występował magistratus (konsul, pretor) zapytując zgromadzonych
(rogatio), czy przyjmują projekt ustawy. Głosowanie odbywało się najpierw

34
jawnie, a w okresie późniejszym tajnie, według centurii (comitia centuriata) lub
tribus (comitia tributa). Przyjęta ustawa wymagała zatwierdzenia przez senat
(auctoritas patrum). Składała się ona z trzech części: praescriptio, zawierała
nazwisko wnioskodawcy, określenie czasu i miejsca głosowania, rogatio, czyli
sam tekst, oraz sanctio, czyli dyspozycje gwarantujące jej przestrzeganie.
Z uwagi na sankcję lex może być perfecta, minus quam perfecta i
imperfecta. Lex perfecta to taka, która sankcją nieważności dotyka czynność zdziałaną
wbrew jej postanowieniom (np. zakaz darowizn między małżonkami — por. § 79;
darowizny dokonane wbrew temu zakazowi były nieważne). Lex minus quam
perfecta uznaje wprawdzie taką czynność za ważną, ale za jej sporządzenie
przewiduje sankcje karne (np. zakaz zawarcia ponownego małżeństwa przez
wdowę w okresie rocznej żałoby po śmierci męża; przekroczenie tego zakazu nie
powodowało nieważności małżeństwa, ale wdowa karana była ujmą czci
obywatelskiej, czyli infamią, a nadto utratą prawa do spadku po zmarłym
mężu). Lex imperfecta pozbawiona jest jakiejkolwiek sankcji (np. darowizna
wbrew zakazowi wprowadzonemu przez lex Cincia — por. § 73 pkt 3 —
była ważna; tak darczyńca jak i obdarowany nie podlegali też żadnej karze
za przekroczenie tego zakazu).
Plebejusze mieli swe własne zgromadzenia, zwane concilia plebis, obradujące
pod przewodnictwem trybuna plebejskiego. Podejmowane tam uchwały
miały początkowo moc wiążącą tylko wobec plebejuszy, jednakże od lex
Hortensia z roku 286 p.n.e. stały się one obowiązujące dla wszystkich obywateli.
Zgromadzenia ludowe jako ciała ustawodawcze funkcjonowały do
czasów cesarza Nerwy (96-98 n.e.). W czasie swojej działalności wydały cały
szereg ustaw, istotnych także dla prawa prywatnego, ale na plan pierwszy
wybija się wśród nich wspomniana wielokrotnie ustawa XII tablic (lex duodecim
tabularum).
Po długich walkach plebejuszy z patrycjuszami o spisanie prawa, wybrano
w roku 451 p.n.e. dziesięcioosobowy zespół, którego zadaniem było spisanie
prawa zwyczajowego. Według legendy w ysłano uprzednio do Gr ecji
specjalną komisję w celu zapoznania się z prawem Solona. W pierwszym
roku urzędowania zespołu spisano dziesięć tablic, a w roku na stępn y m
dodano dalsze dwie. Poza nie wiel ką lic zbą p r z e p i s ó w s a k r a l n yc h , t r z o n
j ej s t a no w i p r a w o ś w i e c k i e . U s t a w a u r e g u l o wa ł a postępowanie sądowe i
egzekucyjne, unormowała spadkobranie, ochronę własności, zobowiązania,
zwłaszcza z przestępstw. Traktowała też o czynnościach prawnych, a nadto
o prawie karnym. Jej treść jest niewątpliwie wyrazem poziomu ówczesnego
stanu gospodarki, stąd wiele przepisów dotyczy ochrony interesów
drobnych rolników, którzy mieli liczebną przewagę wśród wolnych
mieszkańców Rzymu. Chociaż redakcja poszczególnych przepisów jest w
wielu przypadkach prymitywna, ustawa jako całoś ć dowodzi tego, że lud,
który ją uchwalił, miał już wówczas wrodzony szacunek dla prawa. Wieki
następne potwierdziły to w sposób niezbity. Znakomity filolog i filozof
polski Tadeusz Zieliński o ustawie tej napisał: „Prawo dwunastu tablic —
to zarodek wszelkich późniejszych praw dawnego Rzymu. A prawa te były
tak doskonałe, że wszystkie cywilizowane narody przyjęły je kolejno,
stosując je do swoich potrzeb — i my też do dziś jeszcze korzystamy z tych praw”.
Jeśli pominiemy legendarne ustawy królewskie (leges regiae) wydane
rzekomo p r zez kr ó ló w r z yms kic h, to usta wa X II tab lic j est naj star szym

35
zb io r em p r awa stanow ionego w Rzy mie. Nie należy jednak do
najstarszych zbioró w w historii prawodawstwa w ogóle. Wręcz
przeciwnie, na tle niedawno dokonanych odkryć na tym polu ustawa XII
tablic jawi nam się jako twór stosunkowo młody, jeśli weźmiemy pod uwagę
reformatorskie ustawodawstwo Urukaginy z roku około 2400 p.n.e., albo
oparty na nim kodeks sumeryjskiego króla Ur-Nammu z roku około 2060
przed n.e. Z początku drugiego tysiąclecia przed n.e. znane nam są również
ogłoszone w języku sumeryjskim fragmenty kodeksu Lipit-Isztar, władcy
miasta Isin, oraz w języku a k k a d yj s k i m K o d e k s z E s z n u n n y . P o n i c h
d o p i e r o p o j a w i ł s i ę s ł y n n y k o d e k s Hummarabiego, którego rządy datuje
się obecnie na lata 1728-1686 przed n.e. W tej konstelacji, jeśli nawet
pominiemy ustawodawstwo hetyckie, średnio-asyr yjskie, hebrajskie,
egipskie i greckie, ustawa XII tablic uchodzić musi za prawo stosunkowo
młode. Dzieli ją bowiem od najstarszego z powyższych aktów aż 20 wieków,
a więc znacznie więcej aniżeli dzieli nasz kodeks od kompilacji justyniańskiej.

§ 17. Edykt pretorski

Wydawanie ustaw było procesem bardzo skomplikowanym i
długotrwałym. Życie g ospodar cze nato m ia s t toc z y ło s ię w a rt ko,
st w ar zając coraz to no w e s y t u acje wymagające ujęcia w ramy prawa.
Wymiar sprawiedliwości, czyli iurisdictio, w okresie republiki znajdował się
najpierw w rękach konsula, a od roku 367 p.n.e. w gestii specjalnie do tego
celu powołanego magistratus, zwanego pretorem. Kiedy w roku 242 p.n.e.
powołano urząd drugiego pretora dla peregrynów (praetor peregrinus), ten
pierwszy otrzymał miano pretora miejskiego (praetor urbanus). Jak prawie
wszystkie magistratury republikańskie tak i urząd pretora sprawowany był
przez jeden rok. Nie miał on wprawdzie władzy ustawodawczej, ale podobnie jak
inne magistratury wydawał własny edykt (edictum), w którym zawarte były zasady,
jakich zamierzał się trzymać w czasie swego jednorocznego urzędowania. Treść
edyktu podana do publicznej wiado mości przez ogłoszenie na t a b lic y
początkowo pretora nie wiązała. Stał on niejako ponad edyktem.
Licznym przypadkom odstępowania pretoró w o d zapo wied zianych w
edykcie zasad kres położyła pod koniec republiki (w 67 r. p.n.e.) lex
Cornelia. Odtąd pretor związany był tym, co przyrzekł w swoim edykcie.
Obejmując urząd, kolejny pretor najczęściej przejmował głó wne
zręby edyktu swego poprzednika. W ten sposób wykształciła się stała część
edyktu, zwana edictum tralaticium. Do tego każdy pretor mógł dodać własne
postanowienia podyktowane potrzebami obrotu prawnego. Ta działalność
pretorów wywarła w okresie przedklas y c z n y m naj w i ę k sz y w p ł y w na
r o z wó j r z y ms k i e go p r a wa p r y wa t n e go . E d yk t pretorski pełnił też
fu nkcję s w ego rodzaju pomost u międz y pra we m rz y m s ki m a innymi
prawami antycznymi, z których szereg instytucji przetransponowanych
zostało na teren prawa rzymskiego.
Wytworzone w toku działalności pretorów prawo zwało się ius
praetorium. Nie powstało ono drogą ustawodawczą, ale przez odpowiednie
operowanie znajdującymi się w gestii pretora środkami procesowymi i sankcjami.
One to właśnie dostosowywane były przez pretora do potrzeb praktyki

36
prawniczej i składały się w głównej mierze na treść edyktu pretorskiego.
Edykt pretorski składał się z dwóch części: normatywnej i
formularnej. Część pierwsza zawierała zapowiedzi udzielania ochrony
procesowej w określonych sytuacjach, w części drugiej natomiast były
zredagowane konkretne formuły, jakimi miały się strony posługiwać w toku
procesu.
Jurysdykcję na targowiskach rzymskich wykonywał edyl kurulny.
On także wydawał swój edykt. Na prowincji podobne edykty wydawali
namiestnicy prowincjonalni. Stworzone przez wszystkie te edykty prawo zwało
się ius honorarium. Jego stosunek do prawa powstałego z jakiegokolwiek
innego źródła prawa (ustawa, uchwała senatu, konstytucje cesarskie, nauka
prawa), określanego jako ius civile, najdobitniej wyraził Papinian. Ius
praetorium est quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel
corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. [Prawo pretorskie
wprowadzone zostało po to, by wspierać, uzupełniać i korygować prawo cywilne z
korzyścią dla ogółu]
W okresie pryncypatu, wobec wzrostu znaczenia pryncepsa jako
legislatora, kończy się prawotwórcza rola pretora. Wyrazem tego było
polecenie cesarza Hadriana skierowane do wybitnego prawnika Juliana, by
zredagował jednolity tekst edyktu pretora i edyla kurulnego. Powstały w ten
sposób około 130 r. n.e. edykt otrzymał miano edyktu wieczystego (edictum
perpetuum), a zatwierdzony uchwałą senatu, obowiązywać miał w wersji
opracowanej przez Juliana. Obserwuje się też stały trend w kierunku zbliżenia
tego działu prawa do ius civile, tendencję, która do szczytu doszła w
kompilacji justyniańskiej.

§ 18. Uchwały senatu

Senat, jako organ znany już w okresie królewskim, spełniał wówczas rolę
doradcy króla. W okresie republikańskim nie uzyskał jeszcze władzy
ustawodawczej, chociaż pośrednio wywierał na nią wpływ, np. przez tzw.
auctoritas patrum, zatwierdzanie ustaw zgromadzeń ludowych. Uchwały
senatu (senatus consulta) uzyskały moc prawa obowiązującego dopiero za
czasów Aug usta (pierws za uch wała to S.C. Silanianum z r. 10 n.e.). Senat, o
którego składzie decydował wówczas prynceps, zaczął na polu ustawodawstwa
wypierać stopniowo zgromadzenia ludowe, które — jako ciała o tradycji
republikańskiej — stanowiły istotną przeszkodę w ugrun towaniu
jedynowładztwa. Praktyka ta była najbardziej jaskrawym symptomem
upadku tzw. demokracji republikańskiej, bowiem, jak bezbłędnie uczy nas
historia, gdy władzę ustawodawczą mianuje władza wykonawcza, giną
bezpowrotnie wszelkie przejawy ludowładztwa. Mimo nadania uchwałom
senatu mocy ustawy, sam senat, wobec stale rosnącego wpływu pryncepsa, tracił
stopniowo na znaczeniu. Wprawdzie inicjatywa uchwałodawcza w senacie
przysługiwała każdemu z senatorów, jednakże z wnioskiem zawierającym
projekt uchwały, poczynając od II w. n.e. występował najczęściej cesarz. Od
nazwiska wnioskodawcy uchwała senatu brała swą nazwę. Od czasów
Sewerów, przy wnioskach stawianych przez cesarza, senat ograniczał się
do ich wysłuchania. Prawnicy rzymscy jako źródło prawa podawali sam

37
wniosek (oratio principis), a nie uchwałę zapadłą w wyniku głosowania. W ten
sposób senat stał się dla cesarzy organem, pod którego autorytetem realizowali oni
jeden z odcinkó w swojej działalności prawodawczej. W okresie, w
któr ym se na t korzystał z władzy legislacyjnej, zapadło ok. 200 uchwał
senatu, ale d la p rawa prywatnego znaczenie miało zaledwie kilkanaście.
Wszystkie one pochodzą z I albo II w. n.e.

§19. Nauka prawa

Początków naukowego podejścia do prawa rzymskiego szukać należy
już w okresie archaicznym, u pontyfików (kolegium kapłańskie), którzy byli
znawcami nie tylko prawa boskiego (fas), lecz również prawa świeckiego
(ius). Ci jednak swą wiedzę prawniczą otaczali nimbem tajemniczości.
Ich monopol miał podobno przełamać Flavius ok. 304 r. p.n.e., podając do
wiadomości publicznej zbiór formuł procesowych. Kiedy w połowie III w. p.n.e.,
pierwszy plebejski pontifex maximus Tiberius Coruncanius rozpoczął
nauczanie prawa i udzielanie porad prawnych, sekularyzacja wiedzy
prawniczej stała się faktem dokonanym.
Działalność tak pontyfików, jak i pierwszych prawników świeckich szła
zasadniczo w trzech kierunkach, a mianowicie: 1) cavere tj. układania formuł
i klauzul czynności, tak istotnych w najstarszym obrocie prawnym, 2)
respondere tj. ud zielania odp o wiedzi na zap ytania w k westiach
pr awn ych, o raz 3 ) a gere tj . uk łada n ia fo r m u ł proce so w y c h , któr y m i
stro n y m u s ia ł y się pos ł u gi w a ć w to k u najstarszego procesu sądowego.
Przejawem akty wności jurystów była też interpretacja ustaw, zwłaszcza
ustawy XII tablic, dzięki czemu udało się wzbogacić ów system prawa o nowe
instytucje, przy poszanowaniu ugruntowanych pryncypiów.
Według Pomponiusa, prawnika rzymskiego z II w. n.e.
(interesującego się historią prawa), kolebką rzymskiej literatury
prawniczej (cunabula iuris) było napisane (ok. r. 200 p.n.e.) w trzech częściach
(tripertita) dzieło Sextusa Aeliusa Paetusa. Właściwe jednak podwaliny pod
prawo cywilne (fundaverunt ius civile) stworzyli, zdaniem Pomponiusa, nieco
później trzej prawnicy, Manilius, Brutus i Publius Mucius Scaevola.
Prawnicy ci pod wpływem kultury greckiej starali się usystematyzować
prawo i przyoblec je w szatę artystyczną. Jednak największe zasługi położył
w tym w z ględz ie naj w y b itn ie j sz y p r a wni k te go o kr esu, s yn o sta t nie go z
trzech w yżej wymienionych, Quintus Mucius Scaevola, autor prawa cywilnego w
18 księgach, zawierających prawdopodobnie pierwszy, w pełni
usystematyzowany wykład prawa cywilnego. Cała plejada prawników
republikańskich, do których, spośród wybitniejszych należał jeszcze
Sulpicius Rufus, przyjaciel Cycerona, określana jest przez ich następców
mianem Veteres (dawni). Dzięki ogromnemu znawstwu, prawnikom tym
udało się rozwiązać szereg kwestii i zinterpretować prawo prywatne, a przez stałe
dostosowywanie go do potrzeb socjalnych i ekonomicznych Rzymu stworzyć
rzeczywiste podwaliny pod nowy okres w jurysprudencji rzymskiej, zwany okresem
klasycznym.
Od Augusta działalność uczonych prawników rzymskich (iuris periti)
staje się bezpośrednio źródłem prawa, a to przez kreowane przezeń ius publice

38
respondendi. Był to nadawany niektórym prawnikom przywilej udzielania
odpowiedzi na zapytania w kwestiach prawa, z mocą wiążącą dla organów
państwowych. Sędzia np. miał tylko wó wczas sw obodę wyboru między
rozstrzygnięciami autoryzowanych jury stów, jeśli w poglądach swych
prawnicy ci nie byli zgodni. Prawnicy dokonywali także interpretacji
legalnej prawa, w dzisiejszym rozumieniu tego terminu. Wywierali o ni
również bezpośrednio duży wpływ na pows tając e prawo , będąc często
członkami rady przybocznej cesarza (consilium principis). Z kancelarii
cesarskiej w y chodził y liczne kon st yt ucje z mocą pra wa o gólnie
obowiązującego, a udział prawników w ich przygotowywaniu był znaczny. Z
biegiem czasu wykształciła się również taka praktyka, że sędziowie rozstrzygający
spory sądowe opierali swe decyzje na opiniach jurystów, przedstawianych w
publikowanych przez nich dziełach naukowych.
Główne kierunki działalności pisarskiej jurysprudencji to
komentarze do prawa cywilnego (libri ad Sabinum), do edyktu pretorskiego
(libri ad edictum) albo do obu działów prawa (digesta). Owoce praktyki
opiniodawczej były również przedmiotem odrębnych publikacji (responsa,
epistulae, quaestiones, disputationes). Pisali oni także prace monograficzne oraz
podręczniki do nauki prawa, zwane instytucjami (institutiones).
Z wyjątkiem podręczników, przyjęta przez prawników metoda
przedstawiania poglądów prawniczych to kazuistyka, w której
przedmiotem rozstrzygnięcia jest określony przypadek, wyjęty z praktyki
(casus). Jego rozstrzygnięcie daje podstawę do uogólnień. Nie ma jednak
wątpliwości, że problemy prawne zawarte w poszczególnych kazusach
rozstrzygali prawnicy stosując ustalone i obowiązujące normy. Normy te
miały charakter abstrakcyjny i składały się właśnie na system prawa
rzymskiego. System ten, podobnie zresztą jak każdy inny, podlegał
określonej ewolucji. Znajdowała ona swój wyraz w nowych przypadkach,
które, jako kazusy, były przedmiotem analizy jurystów na podstawie tych
nieskodyfikowanych zasad. Tak w najogólniejszych zarysach przedstawiał się
mechanizm r o zwoj u p rawa r zymskiego popr zez działalność uczonych
prawników rzymskich.
Ta wszechstronna działalność prawników pozwoliła Pomponiusowi
przeciwstawić prawu stanowionemu prawo, które jako nie pisane oparte
zostaje na samej tylko interpretacji uczonych.
W historii jurysprudencji pierwsze półtora wieku pryncypatu
znamionują spory (prawdopodobnie w kwestiach mniejszej wagi) między
powstały mi z początkiem I w. n.e. dwiema szkołami prawniczymi,
Prokulianów i Sabinianów. Założycielem i autorytetem dla pierwszej z nich
był świetny prawnik, o poglądach republikańskich, Labeo, dla drugiej
natomiast mniej błyskotliwy prawnik, popierający jedynowładz two, Capito.
Nazwę obie szkoły wzięły jednak od następców swoich założycieli, Sabinusa
(autora słynn ych libri tres iuris civilis) i Proculusa. Twórcy szkół
rozpoczęli prawdopodobnie nauczać w nich prawa. Szkoły skupiały również
i jednoczyły prawników, zgodnie wspierających się w głoszonych
poglądach. Tak jedna jak i druga szkoła poszczycić się może znakomitymi
przedstawicielami, wśród których, poza założycielami i ich bezpośrednimi
następcami, do najwybitniejszych należeli Celsus i znany nam już autor jednolitej
redakcji edyktu pretorskiego Julian, a także znan y ze sw ych zain teresowań

39
histor ycz nych Po mpo nius i wr e szc ie najba rdz iej tajemniczy autor słynnych
Institutiones, Gaius.
To dzieło Gaiusa składa się z 4 ksiąg i oparte jest na specyficznej systematyce
prawa. Obejmuje ono trzy materie: ius quod ad personas pertinet (prawo
dotyczące osób), analizowane w księdze I, ius quod ad res pertinet (prawo dotyczące
rzeczy, czyli dzisiejsze prawo rzeczowe, spadkowe i zobowiązania), zawarte w
księdze II i III, wreszcie ius quod ad actiones pertinet (prawo dotyczące
powództw, czyli prawo procesowe), przedstawione w księdze IV.
Za panowania Sewerów, a więc u schyłku okresu klasycznego, działali wybitni
prawnicy, jak Papinian, uchodzący, obok Juliana, za najwybitniejszego
przedstawiciela jurysprudencji rzymskiej, oraz Ulpian i Paulus. Wyimki z
dzieł tych dwóch ostatnich pisarzy, niewątpliwie najbardziej płodnych wśród całej
plejady jurystów, wypełniają aż połowę materiału składającego się na Digesta
justyniańskie. Pochód prawników klasycznych zamyka Modestinus, uhonorowany
w dwieście lat później w ustawie o cytowaniu wśród pięciu autorytetów klasycznych.
W okresie poklasycznym prawotwórcza działalność cesarzy tak dalece
przytłaczała swobodę w głoszeniu poglądów, że okres ten mija pod znakiem
upadku jurysprudencji jako czynnika prawotwórczego. Nagromadzona w
poprzednich wiekach literatura prawnicza, w której ścierały się liczne poglądy
jurystów, stwarzała dużo kłopotów sędziemu, który na podstawie tej literatury miał
ukształtować swój pogląd co do prawa, jakie ma być zastosowane do ustalonego
przezeń stanu faktycznego. Aby w miarę możliwości ujednolicić orzecznictwo,
podjęto próbę uporządkowania tzw. prawa dawnego (ius vetus). Po pierwszych
reformach Konstantyna Wielkiego na tym odcinku, na szczególną uwagę
zasługuje wydana w roku 426 n.e. przez Walentyniana III, władcę państwa
zachodniorzymskiego, słynna Konstytucja raweńska, zwana też ustawą o
cytowaniu. Ta druga nazwa pochodzi stąd, że ustawa zezwalała „cytować" w sądzie
jedynie dzieła pięciu wybitnych prawników z okresu klasycznego: Gaiusa, Papiniana,
Paulusa, Ulpiana i Modestyna. W myśl tej konstytucji sędzia był związany prawnym
rozstrzygnięciem tych jurystów, za którym opowiadała się większość z nich.
Przy równości głosów decydował pogląd Papiniana. W pozostałych przypadkach
sędziemu pozostawiano swobodną decyzję. Konstytucja raweńska w roku 438
włączona została do Kodeksu teodozjańskiego (por. § 21) i zmodyfikowana o tyle,
że odtąd można było respektować poglądy również innych prawników, jeśli na dzieła
ich powoływał się którykolwiek z wyżej wymienionych pięciu prawników Przez
włączenie do Kodeksu teodozjańskiego, rozciągnięto moc obowiązującą
Konstytucji raweńskiej również na wschodnią część państwa rzymskiego.
Teodozjusz II nosił się z zamiarem generalnego uporządkowania bogatej
twórczości naukowej prawników rzymskich, ale przedsięwzięcia tego nie udało
mu się zrealizować. Uczynił to dopiero w sto lat później Justynian, który
najcenniejsze fragmenty dzieł prawników rzymskich zebrał w jednej z trzech części
swej kodyfikacji, zwanej Digesta albo Pandectae.
Wśród licznych zasług, jakie jurysprudencja położyła na polu rozwoju
prawa rzymskiego, na szczególne podkreślenie zasługuje ta, iż powstały w wyniku
działania tak wielu czynników prawotwórczych system prawa udało się prawnikom
rzymskim poddać kunsztownej obróbce, wzbogacić o nowe i postępowe elementy, w
rozwiązania zaskakujące wręcz swą pomysłowością i oryginalnością. Jurysprudencji
udało się też scalić całe prawo w jeden zwarty system odpowiadający
potrzebom obrotu gospodarczego. A system ten dzięki nieprzeciętnej wręcz

40
pomysłowości jurystów rzymskich, skonstruowany został o wiele
kunsztowniej i w sposób bardziej zwarty aniżeli jakikolwiek inny system
prawa w państwach antycznych. Na tym głównie zasadza się wielkość jej
zasług, które przyczyniły się do nieśmiertelności stworzonego przez prawników
dzieła.

§ 20. Konstytucje cesarskie

Wspominałem już, że w okresie pryncypatu rośnie znaczenie cesarza
jako twórcy prawa. Akty normatywne wychodzące z kancelarii cesarskiej to
constitutiones, k t ó r e z e w z g l ę d u n a f o r m ę p r z y b i e r a ł y p o s t a ć e d y k t u ,
m a n d a t u , d e k r e t u a l b o reskryptu.
Edykty (edicta) wydawał cesarz na podstawie przysługującego mu
ius edicendi, a z u w a g i n a i m p e r i u m c e s a r s k i e m i a ł y o n e m o c n o r m y
o bo w i ą z u j ą c ej a l bo n a o g r a n i c z o n y m t e r e n i e , a l b o w c a ł y m p a ń s t w i e .
T a k i m w ł a ś n i e e d y k t e m n a d a ł K ar a k all a w r o k u 2 1 2 o b y wa t el st wo
rz y m s k i e pr a w i e w s z y s t ki m m i e s z k a ń co m państwa rzymskiego.
Mandaty (mandata) — były to instrukcje dla namiestników tak w
prowincjach cesarskich, jak i senackich, bądź też dla innyc h urzędników
cesarskich. Chociaż adresatem ich był urzędnik, wiązały one jednak
mieszkańców, którzy temu urzędnikowi podlegali. Mandatem np. Trajan
uregulował kwestię konkubinatu żołnierzy.
Dekretem (decretum) był wyrok wydany przez cesarza jako
najwyższego sędziego. Za jego pośrednictwem cesarz dokonywał wykładni
prawa, na której wzorowali się później sędziowie. Cesarz tą drogą
wprowadzał też nowe zasady, jak to miało miejsce w przypadku tzw.
decretum divi Marci o utracie wierzytelności dochodzonej z pominięciem drogi
sądowej (por. § 27).
Reskrypt (rescriptum) to odpowiedź cesarza na zapytanie urzędników,
sędziów lub osób prywatnych w kwestiach prawnych. Po skodyfikowaniu
edyktu pretorskiego cesarz stał się viva vox iuris civilis (żywym głosem
prawa cywilnego), a poprzez reskrypty dokonywał autentycznej
interpretacji obowiązującego prawa. Odpowiedzi te, stosowane następnie w
praktyce sądowej, były często elementem kształtującym n o w ą p r a k t y k ę
sądową, jak np. reskrypt Hadriana o zasadach oceny zeznań
świadków w procesie rzymskim.
W okresie dominatu władza ustawodawcza koncentrowała się
wyłącznie w ręku cesarza, a w y da w a n e przezeń akt y noszą m i ano le g e s.
Tworzą one dział, kt óry w przeciwieństwie do prawa (ius vetus)
stworzonego w okresie poprzednim (zawartego zwłaszcza w literaturze
prawniczej, a także w konstytucjach cesarskich) określa się jako ius novum.
Z wymienionych form konstytucji największe znaczenie zyskują edykty,
zwane obecnie leges edictales lub generales. Mandata znikają zupełnie,
decreta odgrywają drugorzędną rolę, a rescripta, z uwagi na zanik
działalności j u r y s t ó w s t a ł y s i ę n a w e t p o d s t a w ą u k s z t a ł t o w a n i a
o d mi a n y p r o c e s u , z wa n e g o reskryptowym.
Obfita liczba rozproszonych konstytucji, nie zawsze ze sobą
zgodnych, wymagała odpowiedniego uporządkowania. Powstałe w tym

41
czasie zbiory konstytucji nazwano kodeksami (por. §21). Ostatnim z nich był
Kodeks justyniański.

B. ZBIORY PRAWA

§ 21. Przedjustyniańskie zbiory prawa. Nauczanie prawa

Mimo o gro mnej liczby ko nstytucji wydanych w o kresie
pryncypatu brak było jakiegokolwiek ich zbioru. Zorientowanie się w
takim materiał prawnym nie tylko było bardzo utrudnione, ale czasem
wręcz niemożliwe. Zebrania rozproszonych konstytucji podjęli się prywatni
autorzy pierwszych zbiorów, Gregoriusz i Hermogenian. Pierwszy z nich
zebrał konstytucje cesarskie od czasów Hadriana (117 -138 n.e.) do roku
292, drugi — liczne konstytucje Dioklecjana, wydane w dwóch latach
następnych (293-294). Zbiory te, tzw. Codex Gregorianus i Codex
Hermogenianus, niestety nie zachowały się do naszych czasów. Nie zaginął
natomiast trzeci powstały również na wschodzie państwa rzymskiego,
urzędowy zbiór konstytucji, zwany Kodeksem teodozjańskim. Powstał on
z inicjatywy T eodozjusza II w 438 r. n.e. Kodeks ten obejmował
konstytucje wydane przez Konstantyna Wielkiego i jego następców aż do
Teodozjusza II i Walentyniana III. Nadto nadał on moc
o b o w i ą z u j ą c ą d w o m poprzednim zbiorom.
Wśród zbiorów obejmujących zarówno literaturę prawniczą (ius) jak i
konstytucje cesarskie (leges) na uwagę zasługują zachowane do naszych
czasó w Frag menta Vaticana, Mosaicarum et Romanarum legum collatio oraz
Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti.
Jako zbiór prawa ciekawe są również tzw. Sentencje Paulusa. Dzieło to,
zachowane prawie w całości, stanowi kompendium węzłowych zasad
prawnych, wybranych p r awd opodo b nie jeszcze w I II w. n.e. pr zez
nieznanego autora z dzieł Paulusa. C i e s z y ł y s i ę o n e d u ż y m
p o w o d z e n i e m w ś r ó d p r a w n i k ó w p r a k t y k ó w i d l a t e g o Konstantyn Wielki
nadał im moc prawa obowiązującego.
Okres dominatu zapoczątkował ogólny upadek kultury prawniczej.
Nie rozumiejąc finezji prawniczych, stworzonych w literaturze i aktach
normatywnych okresu klasycznego, często posługiwano się, zwłaszcza w
praktyce najniższych sądów , prymitywnymi i uproszczonymi pojęciami.
Zjawisko to szczególnie silnie wystąpiło w zachodniej części cesarstwa
rzymskiego i to poczynając od czasów Konstantyna Wielkiego. W
romanistyce współczesnej określa się je mianem wulgaryzacji prawa, a
stworzone w ten sposób prawo zwie się prawem wulgarnym.
Terminy te, przejęte do języka polskiego na skutek dosłownego
tłumac zenia odpowiednich określeń z języka angielskiego i niemieckiego
(the vulgar law, das Wulgarrecht), deprecjonują samo zjawisko, jako że
wyraz „wulgarny" ma u nas duży ł ad u n ek p ej or at y w n y . A p rz ec ie ż i o kr es
poklas yczn y w niósł do dorobku m y śli prawniczej wiele wartości
pozytywnych, a szereg ówczesnych rozwiązań teoretyczno-prawnych
wykorzystywanych jest w dogmatyce i praktyce prawniczej po dzień dzisiejszy.

42
To wreszcie w tym okresie przygotowano grunt pod największą w dziejach
prawodawstwa kodyfikację prawa. Stąd celowe wydaje się zastąpienie w
języku polskim terminu „prawo wulgarne" nazwą „prawo pospolite",
która lepiej oddaje zjawisko polegające na zwykłym „spospolitowaniu
prawa", czyli wtargnięciu doń pierwiastka ludowego, oderwanego od finezyjnych
rozważań teoretycznych epoki klasycznej.
Wierne zasadom pra wa klas ycz nego są jednak f un kcjonujące w
t ym o kr esie szkoły prawa, które jako państwowe zakłady nauczania
powstały tak na wschodzie, j a k i n a z a c h o dz i e i m p e r i u m . N a j s ł a w n i e j s z e
b y ł y s z k o ł y w R z y m i e , B ejr u c i e i Konstantynopolu. Do czasów
Justyniana istniały również szkoły prawa w Atenach, Cezarei, Aleksandrii i
Kartaginie. Nauka trw ała pięć lat według jednolitego programu.
Profesorowie (antecessores) szkół z Bejrutu (Dorotheus i Anatolius) i
Konsta n t y n opol a (Theop hi l u s i Cra ti n u s) w n i e śl i du ż y w k ł ad w dz ie ło
ko d yf i k a cj i justyniańskiej.

§ 22. Ustawodawstwo justyniańskie

Justynian obejmując władzę (527 r.) dostrzegł niedomagania stanu
prawnego, co skłoniło go do natychmiastowego uporządkowania zarówno
leges jak i ius. Owocem tych wysiłków było dzieło, które uznać można za
pomnik rzymskiej myśli prawniczej ukształtowanej w ciągu wieków. Zbiór,
dla którego od roku 1583 (rok publikacji całego ustawodawstwa
justyniańskiego przez Dionisiusa Gothofreda) przyjmuje się ostatecznie
nazwa Corpus Iuris Civilis (dla odróżnienia od Corpus Iuris Canonici),
obejmuje cztery części: Codex, Digesta, Institutiones oraz Novellae. Trzy
pierwsze składają się na właściwe dzieło kodyfikacyjne Justyniana,
czwarta zaś obejmuje późniejsze akty normatywne Justyniana i jego
następców. Dla opracowania każdej z trzech pierwszych części powoływał
Justynian kolejno odpowiednie komisje. W ich składzie uczestniczył zawsze
wybitny prawnik, szef urzędów centralnych (magister officiorum) i minister
sprawiedliwości (quaestor sacrii palatii) Trybonian, w pierwszej komisji jako
członek, we wszystkich następnych — jako ich przewodniczący. Komisje miał y za
zadanie zebrać i uporządko wać, cz yli s k o m p il ow ać (stąd kodyfi kację
just ynia ńs ką określa s ię często jako kompilację) dotychczaso w e pra wo
za warte w konstytucjach cesarskich i w literaturze prawniczej.
Aby stworzone dzieło miało charakter jednolity, a nadto by stare
teksty prawnicze dostosować do prawa ówcześnie obowiązującego,
Justynian nadał kompilatorom p r a wo d o k o n y w a n i a o d p o wi e d n i c h
z mi a n w p r z e j m o wa n yc h t e k s t a c h . Z t e g o uprawnienia komisje musiały
często robić użytek, a dokonane w ten sposób zmiany wersji autentycznej to
tzw. interpolacje. Polegały one na usuwaniu z przejmowanych tekstów nazw
instytucji obecnie nieaktualnych, albo też zastępowaniu ich tymi, które
zachowały aktualność (zob. np. przypis 298). Niekiedy termino m, które w
prawie klasycznym miały określone znaczenie techniczne (np. actio utilis)
nadaje się odmienną treść (por. przypis 144). W wielu tekstach wyrzucano
całe fragmenty albo w t ł a cza no no w e, łą czą c t e ks t w spo sób n ie za w s ze
spójn y . Tą m e todą ró w n ie ż pewnym zasadom prawnym o charakterze

43
szczególnym (ius singulare) nadawano moc zasad o charakterze ogólnym (ius
commune — zob. np. przyp. 129). Teksty jednego prawnika uzupełniano też
wywodami innego jurysty (zob. np. przyp. 368). Te i inne zabiegi,
dokonywane także na mate riale ustawodawczym cesarzy rzymskich
(constitutiones), miały na celu unifikację całego systemu prawa, likwidację
pluralizmu instytucjonalnego (własność kwirytarna — własność bonitarna,
legat — fideikomis, ma nc yp acj a i in iu re cessio — tr ad ycj a i wiele
inn y ch) i st w orzenie dzieła po zbawionego, w miarę możliwości, wewnętrznych
sprzeczności (antynomii), a jednocześnie odpowiadającego ówczesnym potrzebom
życia i rozwoju społeczno-gospodarczego. Chcąc zatem obecnie odtworzyć
klasyczną wersję tekstu na podstawie kodyfikacji justyniańskiej, należy go
„oczyścić" z interpolacji. W wielu przypadkach jest to proces bardzo uciążliwy,
absorbujący w poważnym stopniu współczesnych romanistów.
Codex. Stosunkowo najłatwiejszą pracę miała komisja (złożona z 7
osób) pracująca nad zbiorem konstytucji cesarskich. Dysponowała ona
znanymi nam trzema kodeksami i mogła ograniczyć się tylko do
skompletowania konstytucji wydanych po Kodeksie teodozjańskim (tzw. novellae
posttheodosianae), by ustalić stan prawa na tym odcinku. Dzieło ukończone zostało w
529 r. Po opracowaniu jednak następnych dwóch części kodyfikacji zaszła konieczność
przeredagowania Kodeksu, ponieważ w trakcie prac kodyfikacyjnych Justynian wydał
szereg nowych konstytucji, a nadto ujawniły się pewne niezgodności pomiędzy
poszczególnymi częściami kodyfikacji. Nowo zredagowany Kodeks z roku 534 (tzw.
codex repetitae praelectionis) obejmuje konstytucje od Hadriana do Justyniana i
dzieli się na 12 ksiąg, te zaś na tytuły, w których umieszczone są w porządku
chronologicznym konstytucje tematycznie związane z tytułem. Obszerniejsze
konstytucje podzielone są na paragrafy, przy czym tekst poprzedzający paragraf
pierwszy to principium. Stosownie do tego podziału cytuje się obecnie jakiś tekst
zawarty w Kodeksie, posługując się cyframi arabskimi, oddzielonymi przecinkami.
Kolejne cyfry oznaczają: 1 księgę, 2 tytuł, 3 konstytucję, 4 paragraf danej
konstytucji. Np. C. 12, 36, 1 pr. oznacza: C — Codex, 12 — księgę, 36 — tytuł w
księdze 12-tej, 1 — pierwsza konstytucja w tytule, pr. — principium, a więc
fragment konstytucji poprzedzającej pierwszy i następne paragrafy.
Digesta. Ta część kodyfikacji zwana również Pandektami (Pandectae)
składa się z fragmentów dzieł 38 prawników rzymskich, z których tylko
trzech tworzyło w okresie przedklasycznym, a dwóch w poklasycznym. Autorami
większości tekstów są prawnicy z okresu pryncypatu. Komisja nie przestrzegała zatem
nakazu Justyniana, by uwzględnić jedynie dzieła tych prawników, którzy
wyposażeni zostali w ius publice respondendi.
Pracę nad Digestami zapoczątkowano w roku 530. Zaplanowana na
lat 10 ukończona została już w roku 533. Komisja złożona z 17 osób podzielona była
na podkomisje, opracowujące tzw. masy: a) sabiniańską (literatura wokół
libri ad Sabinum), b) edyktalną (libri ad edictum), c) papiniańską (głównie
quaestiones i responsa Scaevoli, Papiniana i Paulusa). Mniej ważne dzieła
opracowano jako osobną część zwaną dzisiaj appendix. Według informacji
Justyniana komisja przejrzała 2000 ksiąg obejmujących 3 miliony wierszy, z czego
zaledwie 150 000, a więc 5% (przejrzanego materiału), weszło do Digestów.
Zebrany materiał uporządkowano w 50 księgach. Księgi podzielono na
tytuły, w których zgromadzono fragmenty z dzieł prawników tematycznie
związane z tytułem. Większe fragmenty dzielą się na paragrafy, przy czym, podobnie

44
jak przy konstytucjach, paragraf pierwszy poprzedzony jest zawsze przez
principium. Stosownie do tego podziału poszczególne fragmenty (zwane
również leges) cytujemy posługując się także cyframi arabskimi, np. D. 50, 17, 173,
3, gdzie D. Oznacza Digesta, 50 — kolejną księgę, 17 — tytuł w księdze
pięćdziesiątej, 173 — kolejny fragment (lex) w tym tytule, 3 — paragraf trzeci
fragmentu 173.
Institutiones. Według Justyniana Instytucje zawierają całokształt
podstawowej informacji o prawie i służyć miały do zdobycia o nim wiedzy
elementarnej. Jako podręcznik do nauki prawa są one o tyle osobli we, że
miały moc prawa na rów ni z Kodeksem i Digestami. Autorzy Instytucji opierali się
w swym opracowaniu przede wszystkim na Instytucjach Gaiusa, a nadto
Ulpiana, Marcjana i in., nie przytaczając jednak źródeł, z których zaczerpnęli
określony tekst. Podzielono je na 4 księgi, te zaś na tytuły. Tytuły dzielą się
bezpośrednio na paragrafy, przy czym paragraf pierwszy poprzedzony jest
przez principium. Instytucje cytuje się np. tak: I. 4, 13, 1. I. —
Institutiones, 4 — księga czwarta, 13 — tytuł trzynasty w księdze czwartej, I — par graf
pierwszy w tytule trzynastym.
Novellae. Po zakończeniu prac kodyfikacyjnych (534 r.) Justynian
wydawał akty normatywne, którymi wyjaśniał, uzupełniał albo i zmieniał
prawo zawarte w samej kodyfikacji, a nawet wprowadzał zupełnie nowe
uregulo wania. Niektóre ze zmian ( np. w prawie spadko wym lub
rodzinny m) były dość istotne. Mimo że Justynian zapowiadał
sporządzenie urzędowego zbioru nowel, obietnicy tej nie dotrzymał.
Dokonali tego kompilatorzy prywatni, a do nas dotarły aż trzy takie zbiory, z których
najbardziej kompletny zawiera 168 nowel. Dziesięć z nich pochodzi od
następców Justyniana i obejmuje okres aż do roku 582.
Redakcja przepisów zawartych w Corpus Iuris Civilis stwarzała na
pewno wiele trudności w praktyce wymiaru sprawiedliwości, ale normy tam
zawarte zrobić miały w wiekach następnych światową karierę i wywierać
wpływ na obowiązujące prawa wielu państw aż po czasy nam współczesne.

C. L OSY PRAWA RZYMSKIEGO

PO KODYFIKACJI JUSTYNIAŃSKIEJ

§ 23. Prawo rzymskie we Wschodniej Europie

Śmierć Justyniana — jak wiemy — przyjmuje się za moment
końcowy w historii rozwoju prawa rzymskiego. Nie oznacza to jednak, iż z
tą chwilą kończą się dzieje tego prawa. Wręcz przeciwnie, we wschodnim
cesarstwie rzymskim obowiązywało ono aż do upadku tego państwa w
roku 1453, czyli praw ie dziewięć stuleci. Na zachodzie natomiast
przeżyło ono upadek państwa rzymskiego w roku 476, a możemy nawet
śmiało powiedzieć, że tkwiąca w nim siła była tak ogromna, iż większość
zasad sformułowanych w ostatecznej formie w 60 lat później, w
kodyfikacji justyniańskiej, zachowała swą żywotność do dnia dzisiejszego. W

45
ten sposób wywodzące się z jednego źródła wartości prawa rzymskiego, po śmierci
Justyniana popłynęły dwoma odrębnymi nurtami. Nurt wschodni, czyli
bizantyński, zrazu dość wartki, z upływem wieków słabnie, by w końcu
prawie zupełnie utracić siłę witalną. Nurt zachodni, początkowo niemal
podskórny, ożywa na nowo w średniowieczu i tak zyskuje na sile, że w sposób
nieprzerwany do dnia dzisiejszego twórczo użyźnia myśl prawniczą,
zwłaszcza w obrębie tych wszystkich systemów, które tworzą tzw. romańską
rodzinę prawa.
Z punktu widzenia techniki legislacyjnej, jak już wspomniano (por. §22),
redakcja poszczególnych części kodyfikacji justyniańskiej nie należała do
łatwych i przejrzystych. Trudności w stosowaniu tych tekstów potęgował fakt
spisania ich w ojczystym języku autorów tekstów, a przecież język łaciński
był w cesarstwie wschodnim znany t y lko w w ą s kich kręgach społeczn yc h .
W celu udostępnienia s yste m u szersz y m kręgom wyłaniała się pilna
potrzeba tłumaczenia ory ginału na język grecki. Justynian, w obawie przed
nawrotem chaosu w prawie, jaki zastał obejmując tron cesarski, wydał zakaz
komentowania najważniejszej części swego zbioru — Digestów. Dlatego
prace nad tym zbiorem ograniczały się w pierwszej fazie do tłumaczenia
tekstu na język grecki (katapoda), do krótkich streszczeń (indices) i
zestawiania tekstów o podobnej treści (paratitla). W tym kierunku szły też prace
współtwórcy kodyfikacji justyniańskiej — Teophilusa, który dokonał dość
swobodnego przekładu na język grecki Instytucji justyniańskich. Od
Stephanusa pochodzi tłumaczenie Digestów, a od T h a l e l e u s a k o m e n t a r z d o
t ł u m a c z e n i a K o d e k s u , j a k o ż e z a k a z k o m e n t o w a n i a obejmował tylko
Digesta.
W roku 726 cesarz Leon III, w celu lepszego przystosowania
zbiorów justyniańskic h d o potrzeb prakty ki pra w niczej, ogłasza w y cią g
z tego zb io r u po d naz wą Ekloga. Najpoważniejszej i najobszerniejszej przeróbki
ustawodawstwa justyniańskiego podjął się pod koniec IX wieku cesarz
Bazyli Macedo. Praca przez niego zaczęta zakończona jednak została
dopiero przez jego syna i następcę Leona VI Filozofa, a jej rezultatem
był obszerny zbiór zwany Bazylikami (Basilica = prawo cesarskie). Po raz
pierwszy różne działy prawa; które w dziele Justyniana ujęte były w dwóch
częściach (Codex jako zbiór leges i Digesta jako zbiór ius), tym razem
znalazły się w jednolitym zbiorze podzielonym na 60 ksiąg, które
wchłonęły także materie uregulowane Nowelami Justyniana i jego następców.
Ogłoszenie Bazylik spowodowało w yraźne oży wienie
zainteresowa ń pra wem, podobnie jak to miało miejsce po ogłoszeniu
zbioru Justyniana. Opracowuje się wyjaśnienia i komentarze do Bazylik.
Są to tzw. scholie, które dotyczą albo dzieł prawników z okresu przed
Justynianem, albo też prac prawników współczesnych. Inny przejaw
aktywności naukowej to opracowywanie skróconych wykładów prawa i
podręczników. Mimo że Bazyliki obowiązywały w cesarstwie wschodnim aż
do jego upadku, to jednak twórcza myśl prawnicza obumiera w tym państwie w wieku
XI.
Ostatnim jej zrywem jest jeszcze tzw. Sześcioksiąg (Hexabiblos)
sporządzony w roku 1345 przez sędziego z Salonik (ówczesne Thesaloniki)
Hermanopulosa. Praca nie jest orygi naln y m dzi ełe m jej autora, lecz
z w y kłą ko mpilacją, ale ponieważ w formie przystępnej ujmowała

46
podstawowe zasady prawa rzymskiego obowiązującego w Cesarstwie
Bizantyńskim, odniosła ogromny sukces w historii prawa w Europie
Wschodniej. Przeżyła bowiem upadek Cesarstwa Bizantyńskiego i jako
prawo obowiązujące przyjęta została w Grecji w roku 1835, tracąc moc dopiero w
roku 1946, z ch wi lą w yda nia ta m no w ego k odeksu c y w il ne go. W
Besarabii natomias t by ła prawem obowiązującym do roku 1917.
Niezależnie od tego prawo rzymsko-bizantyńs k ie w y w i era ło te ż po w aż n y
w p ł y w n a s y s t e m y pra w n e pa ń st w , któr e prz yj ęł y chrześcijaństwo w
obrządku wschodnim, czyli Bułgarii, Serbii i Rusi. Wystarczy tu wymienić
chociażby najstarszy zbiór prawa ludów słowiańskich z czasów prawdopodobnie
cara Symeona I Wielkiego (przełom IX i X w.), słynny Zakon Sudnyj Liudom, w
znacznym stopniu bazujący na prawie rzymsko-bizantyńskim
sformułowanym w Eklodze. Wiele elementów romanistycznych znaleźć też możemy
w trzech Statutach Litewskich, spisanych w języku staroruskim. Jakkolwiek
najdoskonalszy z nich Statut III z roku 1588 pozostawał pod wpływem prawa
polskiego i ruskiego, to jednak zawarte w nim koncepcje rzymskie stanowią
szczególny rys tego zbioru prawa, które posiłkowo stosowane było także w
Koronie. W tym celu przetłumaczono go też na język polski.

§ 24. Prawo rzymskie w Zachodniej Europie

Z chwilą upadku państwa zachodniorzymskiego zdawać by się mogło, iż
zgodnie z twardymi regułami historii prawo przez to państwo stworzone pogrąży
się w niebyt. Tak się jednak nie stało. „Mogło państwo rzymskie upaść, prawo
rzymskie było na tyle silne, by przetrwać upadek państwa" (R. Sohm). Z
pomocą w tym względzie przyszła mu niewątpliwie stosowana w świecie
antycznym zasada osobowości prawa (por. § 7, pkt 1). Na terytoriach
podbitych przez Germanów powstawały nowe państwa: Ostrogotów,
Wizygotów, Burgundów, Wandali, Franków i inne. W państwach tych
ludność germańska stosowała swoje rodzime prawa germańskie, ale
Rzymianie żyli nadal według porządku prawnego ukształtowanego w
czasach istnienia ich państwa. Co więcej, niektórzy władcy państw
germańskich sporządzili nawet urzędowe zbiory obowiązującego w ich państwach
prawa rzymskiego.
W państwie Ostrogotów spisu takiego dokonał pod koniec V w. Teodoryk
Wielki. Stąd nazwa zbioru Edictum Teodorici. W państwie Burgundów
zbiór powstał z inicjatywy króla Gundobada z początkiem VI w. Nosi on
nazwę Lex Romana Burgundiorum. Zbiorem najdoskonalszym była Lex
Romana Visigothorum spisana w roku 506 na polecenie króla Alaryka II.
Dlatego często określa się ją słowami Breviariu m Alarici (anum). Na treść
Breviarium składają się wyciągi z trzech kodeksów (Gregorianus,
Hermogenianus, Theodosianus), Instytucji Gaiusa (tzw. Gaius wizygocki),
Sentencji Paulusa i jeden fragment pochodzący od Papiniana.
Godny odnotowania jest fakt, iż wszystkie trzy Leges Romanae Barbarorum
pod względem chronologicznym wyprzedzały dzieło kodyfikacyjne Justyniana.
Były one jednak pracami nie tylko skromniejszymi pod względem
wykorzystanego materiału, lecz również dalekimi od doskonałości dzieła powstałego
w Konstantynopolu, nie mówiąc już o pewnych naleciałościach germańskich,

47
od których Leges nie były w stanie się uchronić.
Spisy ostrogocki i burgundzki nie przeżyły upadku państw w których
obowiązywały, natomiast Breviarium Alarici odegrało w historii prawa
rzymskiego na zachodzie Europy rolę szczególną. Mimo że utraciło moc
obowiązującą w Hiszpanii z chwilą wydania w roku 654 wspólnej dla ludności
germańskiej i romańskiej tzw. Lex Visigothorum Reccesvindiana, to jednak
zachowało nadal swe znaczenie. Posługiwała się nim ludność romańska
zamieszkująca południową część państwa frankońskiego, a w całej Europie
Zachodniej Breviarium było głównym źródłem znajomości prawa rzymskiego aż do
XI wieku, czyli do renesansu prawa rzymskiego związanego z ponownym
odkryciem Digestów justyniańskich i powstaniem szkół prawniczych i
uniwersytetów w północnych Włoszech.
Innym źródłem infiltracji prawa rzymskiego w Zachodniej Europie było
prawodawstwo Justyniana. Cesarzowi temu udało się na krótki okres (lata od 555 do
568) odzyskać część terytoriów zachodniorzymskich, w tym półwysep Italski.
Przychylając się do prośby papieża Vigiliusza, Justynian mocą Sanctio
pragmatica pro petitione Vigilii (z roku 554) rozciągnął na Italię moc
obowiązującą swego Kodeksu, Instytucji i Nowel. Nie wiemy natomiast nic na temat
losu najważniejszej części kodyfikacji justyniańskiej, czyli Digestów. Ich rękopis
bowiem, pochodzący z VI w., odkryty został na Zachodzie dopiero w
połowie XI w. (w Pizie, stąd pierwsza jego nazwa — littera Pisana). Ten
najcenniejszy zabytek prawa rzymskiego przechowywany jest obecnie we Florencji i
dlatego nosi miano Florentina. Duże znaczenie dla zachowania tradycji prawa
rzymskiego na Zachodzie Europy miała również ta okoliczność, iż Kościół w
swych stosunkach wewnętrznych respektował zasady wykształcone w praktyce
prawnej państwa rzymskiego, a to w myśl zasady: Ecclesia vivit lege romana
(Kościół żyje według prawa rzymskiego).
Obowiązująca w starożytności i przejęta w życiu prawnym średniowieczna
zasada personalności zaspokajała prymitywne potrzeby obrotu prawnego po
upadku państwa zachodniorzymskiego. W miarę upływu lat świat zachodni
otrząsa się jednak z przeżytego kataklizmu i powoli zaczyna powracać do równowagi.
Symptomem tego zjawiska jest odradzająca się gospodarka i związany z nią
obrót handlowy. Tym przejawom aktywności ludzkiej zasada personalności
prawa wcale nie sprzyjała. Powstała przeto potrzeba regulacji tego obrotu -w
oparciu o prawo, dla którego granice terytorialne i etniczne nie stanowiły żadnej
przeszkody. Takim prawem nie mogło być, rzecz prosta, prawo germańskie
wyrosłe na gruncie gospodarki naturalnej. Mogło nim być tylko prawo rzymskie,
które w starożytności w najdrobniejszych szczegółach regulowało przejawy życia
rozwiniętej gospodarki towarowo-pieniężnej w rozległym imperium
śródziemnomorskim. Nic więc dziwnego, że w wieku IX, X i XI w Zachodniej
Europie, a zwłaszcza we Włoszech, rośnie nieustannie zainteresowanie prawem
rzymskim. Spośród ośrodków tego zainteresowania, które przed powstaniem
Uniwersytetu w Bolonii odegrały w tym wypadku poważniejszą rolę, wymienić
należy szkoły prawnicze w Rawennie, Orleanie i Pawii.
Zdecydowany jednak przełom w dziedzinie nauczania prawa rzymskiego,
określany mianem renesansu tej dziedziny wiedzy, nastąpił z chwilą powstania (w roku
1088) Uniwersytetu w Bolonii. Założycielem jego był twórca tzw. szkoły
glosatorów Irneriusz (zmarły ok. 1125 r.). Następcami jego byli czterej uczeni
(quatuor doctores): Martinus, Bulgarus, Ugo i Jacobus, a ostatni przedstawiciele

48
tego kierunku to Aso (zmarły w roku 1229) i Accursius (zm. w roku 1260).
Działalność szkoły glosatorów szła zasadniczo w dwóch kierunkach: wykładali
oni prawo rzymskie licznym słuchaczom w oparciu o źródła justyniańskie, a
nadto objaśniali je, zwłaszcza Digesta, opatrując ich niejasne fragmenty krótkimi
uwagami (glosy), bądź to między liniami rękopisu (tzw. glosy interlinearne), bądź też
na jego marginesie (tzw. glosy marginalne). Od tej charakterystycznej metody pracy
pochodzi nazwa całej szkoły. Ostatni jej przedstawiciel Accursiusz uwieńczył
wieloletni dorobek całej szkoły odrębnym wydaniem wszystkich glos w dziele
zwanym Glossa ordinaria (ok. 1250 r.) dziele o doniosłym znaczeniu tak dla
ówczesnej teorii prawa, jak i praktyki sądowe.
Mankamentem dorobku naukowego glosatorów było to, iż miał on
bardziej znaczenie teoretyczne aniżeli praktyczne. Dlatego nie zaspokajał on
potrzeb rozwijającego się obrotu gospodarczego ówczesnych centrów
wytwórczo-handlowych Potrzeby te zaspokoili dopiero następcy glosatorów,
zwani stąd postglosatorami, albo też, ze względu na metodę pracy,
komentatorami. Poddają oni analizie nie tyle sam źródła rzymskie, ile
pozostawione przez poprzedników glosy, czyli uwagi do tychże źródeł. One to
są przedmiotem ich komentarzy i stąd druga nazwa całej szkoły W swych
badaniach posługiwali się postglosatorzy opartą na filozofii Arystoteles metodą
scholastyczną, która była istotną próbą filozoficznego poznania prawe
Starając się do nauki prawa wprowadzić pewien porządek logiczny, sprowadzają
oni normy prawne do określonych pojęć ogólnych, by z kolei z tych pojęć, w
drodze dedukcji, wyprowadzić pojęcia szczegółowe. W tym zakresie byli też
komentatorzy prekursorami szkoły prawa natury. Także oni próbowali już w
drodze dedukcji wywodzić określone normy prawne z zasad powszechnego ładu
społecznego i dlatego dzisiaj uznaje się ich za tych, którzy kładli fundamenty
pod prawoznawstwo jak wyodrębnioną dyscyplinę wiedzy ludzkiej.
Główny mi przedsta wicielami tego kierunku byli Bartolus de
Saxoferrato (1314-1357) oraz jego uczeń Baldus de Ubaldis (1327-1400).
Przekazane przez glosatorów prawo rzymskie komentatorom udało się ożywić i
tchnąć weń nowego ducha przez dostosowanie go do zmienionych warunków i potrzeb
kończącego się średniowiecza. Nic więc dziwnego, że owoce ich pracy odbiły się
potężnym echem w całej niemal ówczesnej Europie. Prawo rzymskie, wzbogacone
przez nich elementami prawa kanonicznego i obowiązującego we Włoszech prawa
miejskiego (tzw. praw statutowego), stało się prawem uniwersalnym, lex generalis,
świata nowożytnego.
W opracowaniu komentatorów prawo rzymskie było w stanie
unormować najbardziej skomplikowane przejawy obrotu handlowego. Jego hasłem
była wolność własności, autonomia woli podmiotu kształtującego swą
sytuację prawną i zasada równość strona wchodzących w stosunki
obligacyjne. Były to zatem czynniki, które wyzwalały inicjatywę jednostki, tak
niezbędną w każdej działalności ekonomicznej i stanowiącą warunek
jakiegokolwiek postępu. Nie można się zatem dziw ić, iż w konkurencji z
setkami partykularnych praw państw Zachodniej Europy — obowiązujących jako
niepisane prawo zwyczajowe, jakże często o niewielkim zasięgu terytorialnym i
do tego zróżnicowanych pod względem stanowym (szlachta, duchowieństwo,
mieszczaństwo, chłopi) — że w konkurencji z takim rozproszkowanym prawem
spisane prawo rzymskie odnieść musiało zdecydowane zwycięstwo. Z
entuzjazmem przyjęły je zatem rozwijające się miasta, a t akże sami

49
feudałowie, którzy widzie w nim gwarancje swej uprzywilejowanej pozycji wobec
chłopa pańszczyźnianego.
Dojrzał więc moment do tego, by odkryte przez glosatorów i przystosowane do
aktualnych potrzeb życia społeczno-gospodarczego przez komentatorów
prawo, rzymskie ożyło na nowo. Drogę ku nowej jego reinkarnacji
najszerzej otworzyli Niemcy, zapoczątkowując w wieku XV recepcję
prawa rzymskiego. Proces ten doprowadzony został do końca w wieku
następnym. Przedmiotem recepcji, czyli przejęcia systemu prawa rzymskiego
jako obowiązującego w Niemczech, było nie czyste prawo ujęte chociażby
w kodyfikacji justyniańskiej, ale jak to już zaznaczono, prawo przetworzone
przez glosatorów i komentatorów. Innymi słowy, było to prawo rzymskie,
jakiego nauczano na włoskich uniwersytetach (tzw. mos italicus docendi), a
zatem włoskie prawo rzymskie. Najtrafniej zjawisko to ujmuje paremia:
quidquid non adgnoscit glossa, non adgnoscit curia (czego nie uznaje
glosa, tego nie uznaje sąd).
Dla recepcji prawa rz ymskiego w Nie mczech istniały w yjątkowo
sprzyjające warunki. Już od XII wieku w yrażano w Rzeszy pogląd, iż w
cesarstwie rzymskim narodu niemieckiego, jako kontynuatorze
państwowości rzymskiej, winno odzyskać swą moc prawo, które w tym
państwie niegdyś obowiązywało, a to ratione imperii (z ra cji ce sa rstwa ).
Rzesza niemie cka składała się wówcz as z dużej liczby państw , z których
każde rządziło się własnym prawem zwyczajowym, silnie zróżnicowanym
pod względem stanowy m . Recepcja prawa rzymskiego zaspokajała zatem
również dążenie ku unifikacji prawa, tak niezbędnej w obrocie
międzypaństwowym w obrębie Rzeszy. Od połowy XIV w. wzorem miast
włoskich powstaje na terenie Rzeszy szereg uniwersytetów (1348 — Praga,
1378 — Erfurt, 1402 — Würzburg, 1409 — Lipsk), na których jednym z
głównych przedmiotów wykładowych jest prawo rzymskie. Wykształceni
w nich, a także we Włoszech, znawcy prawa rzymskiego (tzw. legiści)
zdobytą w uczelni wiedzę zaczęli stosować w administracji państwowej lub w
wymiarze sprawiedliwości.
Mome nte m przeło mo w y m dla r ecep cj i pr awa r zymskie go w
Nie mczech b yło powołanie do życia w roku 1495 ogólnopaństwowego
Sądu Ka meralne go Rze sz y (Reichskammergericht) jako sądu w sprawach
cywilnych najważniejszego. W akcie erekcyjny m nakazano, by spośród 16
jego członków połowa miała w ykształcenie prawnicze (rzymskie), a
później i pozostała połowa miała legitymować się znajomością prawa
rzymskiego. Postanowiono również, iż spory mają w nim być rozstrzygane
„na ch d a s Reich s g emein en Rec h t " , cz yli z go d n ie z pr awe m r z yms ki m.
P rawo rzymskie, przejęte in complexu, miało być stosowane subsydiarnie,
czyli wówczas, gdy brakowało odpowiednich norm w prawie niemieckim
(w m y śl zasady La ndrech t bricht Reichsrecht = prawo krajowe ma
pierwszeństwo przed prawem Rzeszy). Ale ponieważ to drugie było spisane
i sąd miał obowiązek je znać, a to pierwsze musiało być sądowi
udowodnione przez stronę, która się na nie powoływała (co w praktyce
było bardzo trudne), przeto przewaga prawa rzymskiego nad prawem
rodzimym była tak ogromna, że strona procesowa habebat fundatam
intentionem, jeśli na jej korzyść p r z e m a w i a ł o p r a w o r z y m s k i e . W t o k u
p r a k t y k i s ą d o w e j w N i e m c z e c h p r a w o rzymskie ulegało dalszym

50
przemianom w celu dostosowania go do zmieniających się potrzeb obrotu
prawnego. Stąd to nowe, drugie wcielenie prawa rzymskiego otrzymuje miano usus
modernus pandectarum, albo heutiges römisches Recht (współczesne prawo rzymskie)
W tej postaci przetrwało ono w Rzeszy do 31 XII 1899 roku.
Wpływom prawa rzymskiego nie oparła się również Anglia, ale tylko w
wieku XII i XIII, kiedy kładziono podwaliny pod specyficznie angielski
system tzw. common law. System ten opierający się nie na prawie
stanowionym, lecz na precedensach, łatwo przezw yciężył partykularyzm
zwyczajowego prawa angielskiego. Mimo iż prawo rzymskie wykładane było
na uniwersytetach angielskich, nie było jednak w stanie pokonać niechęci doń
jurystó w-praktyków, kształconych w korporacjach szkolnych zwanych
oberżami sądowymi (Inns of Court).
Penetracja prawa rzymskiego w krajach romańskich miała nieco
inny charakter. Pra wa rzy m sk iego we Włoszech, Hiszpanii i
południo wej Francji nie zlik wido wała — jak już wiemy — inwazja ludów
germańskich. Miało ono nadal zastosowanie wobec autochtonicznej ludności
rzymskiej. Nawet longobardzka szkoła prawnicza w Pawii głosiła pogląd, iż
prawo rzymskie to lex generalis omnium (prawo wspólne dla wsz ys t k ic h) .
Do ktr y n a ta leż ał a te ż u pod st a w dz ia ła l noś c i s z koł y g los atoró w i
postglosatorów we wszystkich uniwersytetach italskich (Bolonia — 1088,
Padwa —1222, a spośród innych większych: Neapol — 1224, Rzym — 1303,
Perugia — 1308, Piza — 1343).
W Hiszp anii, p od panowanie m W izygo tó w, sto so wano pr awo
rzymskie ujęte w Breviarium Alaricianum. Nawet po roku 654 (wydanie
nowej lex Visigothorum Reccesvindiana — zob. s. 47) prawo rzymskie w
Hiszpanii nie straciło swojego znaczenia. Stosowano je jako prawo
posiłkowe, wychodząc z założenia, że z niego wypływają zasady
aequitatis, w Hiszpanii zaś aequitas uchodziła za pomocnicze źródło
prawa. Dlatego też w sądach hiszpańskich wielką wagę przywiązywano dc
dzieł wielkiego komentatora włoskiego Bartolusa de Saxoferrato.
Oceniając wpływy prawa rzymskiego we Francji, inaczej należy
traktować część południową i północną. W tej pierwszej, zwanej pays de
droit ecrit (rejon prawa pisanego), wpływ ten był nieprzerwany nawet po
upadku państwa zachodniorzymskiego. Obowiązujące tam pierwotnie
Breviarium Alarici wyparte zostało pod wpływem glosatorów i
komentatorów przez justyniańskie zbiory prawa. Francja północna, która
pierwotnie była bastionem lokalnych praw zwyczajowych (pays de droit
coutumier), również nie pozostała obojętna wobec prawa rzymskiego.
Ogromne nim zainteresowanie ze strony Uniwersytetu w Orleanie stało się
później udziałem także Uniwersytetu Paryskiego, który pierwotnie znacznie
większe zainteresowanie wykazywał wobec prawa kanonicznego.
To właśnie z północnej Francji wieku XVI wywodzi swój rodowód nowy
kierunek w badaniach nad prawem rzymskim, zwany humanistycznym,
promieniujący również na kraje sąsiednie (Włochy, Niemcy, Holandia). Był
on owocem wielkiej rewolucji intelektualnej zapoczątkowanej we
Włoszech, a której na imię Odrodzenie (Renesans). W dziedzinie
badawczej humanizm prawniczy był ostrą reakcją na deformacje prawa
rzymskiego dokonane przez tzw. italicus mos docendi. Humaniści za punkt
wyjścia biorą prawo rzymskie czyste, bez naleciałości szkół poprzednich. Ich

51
badania n a d z b ior a m i j u s t y n i a ń s k i m i d o p ro w a d z i ł y , p o r a z p i e r w s z y n a
t a k ą s k a l ę , d o odkrycia zmian, jakie w tekstach oryginalnych poczynili
kompilatorzy justyniańscy w tr akcie pr ac ko d yfikacyj nych ( tzw.
interpolacje). prawa rzy mskiego i jego moc uzasadniali humaniści nie
względami władzy, ra tion e imp erii ( zob. s.50), lecz nakazem rozumu,
imperio rationis. Ów now y kierunek badań otrzymuje, w przeciwieństwie do
italskiego, miano mos gallicus docendi (francuski sposób wykładu). Jego
protagonistami byli Jacobus Cujacius (1522-1590) oraz Hugo Donellus (1527-1591).
Z Francji prawo rzymskie przeniesione zostało do Holandii. Stało się tak w
dużym s to pn iu pod w pł y w e m p rz eśl ado wa ń h ug on otó w, k tórzy emigrując
do sąsiedniej Holandii dali tam początek tzw. prawu rzymsko-holenderskiemu
(Roman-Dutch Law), które przetrwało do wieku XVIII, a w Republice
Południowej Afryki i na Sri-Lance, z pewnymi naleciałościami angielskimi,
obowiązuje do dnia dzisiejszego.
Humanizm prawniczy wykazał, że prawo to żywa materia, integralnie
związana ze środowiskiem, które ją ukształtowało. Ta właśnie idea rozwinięta
została w Niemczech w wieku XIX przez tzw. szkolę historyczną. Jej głównym
przedstawicielem był Fryderyk Savigny (1779-1861). Według szkoły historycznej
prawo nie jest — jak to utrzymywali zwolennicy idei prawa natury (o czym
dalej, na s. 53) — tworem bezwzględnych zasad rozumu, lecz produktem
ducha narodu i warunków, w jakich kształtowała się jego historia. Jako takie,
każde prawo ma charakter ściśle narodowy. Ten aspekt szkoły historycznej dał
poważny asumpt do ożywienia nurtu narodowego, jak i reakcji na
„kosmopolityczne" prawo rzymskie. Walka romanistów i germanistów w
Niemczech doszła do szczytu w trakcie przygotowywania wielkiej kodyfikacji
niemieckiego prawa cywilnego materialnego BGB (Bürgerliches Gesetzbuch).
Pierwszy projekt tego kodeksu przygotowany został w roku 1877 przez
romanistę, przedstawiciela tzw. pandektystów, Bernarda Windscheida (1817-
1892). Zwolennicy tego kierunku, który triumfy święcił w Niemczech w
drugiej połowie XIX w., odrzucają rozważania historyczne, a główny
nacisk kładą na metodę formalno-dogmatyczną. Za pomocą rozlicznych
interpretacji źródeł rzymskich, głównie Pandektów (stąd nazwa kierunku), ci
pozytywiści niemieccy tworzą katalog pojęć prawnych, które, jako schematy idealne i
abstrakcyjne, mogą znaleźć zastosowanie w odniesieniu do konkretnego zdarzenia
prawnego (Begriffsjurisprudenz — jurysprudencja pojęć). Te tendencje tak
dalece przeważały w projekcie kodeksu przygotowanym przez Windscheida, że,
obok zarzutów co do oderwania go od rodzimego prawa niemieckiego (zarzut
stawiany przez germanistów), stały się podstawą odrzucenia projektu jako
zbyt romanistycznego i doktrynerskiego. Niemniej przygotowana (po roku
1890) nowa wersja uchwalonego w roku 1896 BGB, uwzględniająca tym razem
w pewnym stopniu postulaty germanistów, w swych podstawowych
założeniach uwzględniła przede wszystkim prawo rzymskie.
Uchwalenie BGB w Niemczech było wyrazem tendencji lansowanych w całej
Europie, a zapoczątkowanych przez szkolę prawa natury, która swe
największe sukcesy odnosiła w wieku XVII i XVIII. Prekursorem tego kierunku
był holenderski myśliciel Hugo Grocjusz (1583-1645), a jego kontynuatorem
niemiecki prawnik i historyk Samuel Pufendorf (1632-1694). Ta nowa
ideologia, powstała w ostatnich latach tzw. dawnego reżimu, była istotnym
narzędziem walki z niesprawiedliwością społeczną pod hasłem zgodnej z naturą

52
wolności człowieka (libertas) i jego równości (egalite).
Rzec by można, iż w tym znaczeniu doktryna prawa natury leży u
podstaw współczesnej walki o tzw. prawa ludzkie, albo prawa człowieka,
prowadzonej ze współczesnymi systemami totalitarnymi.
Prawo rzymskie, jeśli już akceptowało wolność jednostki, hołdowało w takim
przypadku zasadzie libertas, pojmowanej nie jako możliwość czynienia tego,
na co prawo człowiekowi przyzwala, lecz wszystkiego, czego prawo jednostce nie
zabrania, a to w myśl zasady „quod lege non prohibitum, licitum est” (dozwolone
jest wszystko to, co prawem nie zostało zakazane). Nie jest rzeczą przypadku,
że hitlerowska NSDAP, upatrując w prawie rzymskim nośnik idei wolności jednostki,
wprowadziła jako odrębny punkt do swego programu dążenie do likwidacji prawa
rzymskiego jako przedmiotu uniwersyteckiego. Prawo wyprowadzają
naturaliści z samej natury człowieka i społeczeństwa, przy czym swoboda rozumu
wolnej jednostki winna być najwyższym kryterium właściwego unormowania
stosunków międzyludzkich. Zwolennicy prawa natury nie badają poszczególnych
przepisów prawa pozytywnego. W ich przekonaniu rację bytu mają tylko takie
normy, które w procesie krytycznej analizy otrzymują aprobatę rozumu.
Wystarczy tu wskazać grocjuszowski katalog kanonów prawnych, które, jako
wywodzące się z natury jednostki ludzkiej, w każdym społeczeństwie zachować walor
normy obowiązującej. Do nich należ np.: obowiązek dotrzymywania zawartych umów
(pacta sunt servanda), naprawienia wyrządzonej komuś szkody, poszanowania
cudzej własności itp.
Myśl przebudowy prawa w duchu zarysowanych wyżej idei wyrażała się
także w programie kodyfikacji prawa, zarówno karnego jaki cywilnego. Pod
adresem przyszłej kodyfikacji naturaliści formułowali też określone postulaty.
Kodeks winien być zupełny, co oznacza, iż stanowić winien zbiór przepisów
dotyczących jednej, ale przy tym całej gałęzi prawa regulującego określoną dziedzinę
stosunków społecznych (np. stosunków majątkowych). Przepisy w nim zawarte winny
być krótkie, a zarazem jasne.
Pojawiły się też postulaty całkowitego zerwania z dotychczasowym dorobkiem
myśli prawniczej, by na jego gruzach powołać do życia prawo zupełnie nowe. Wyniki
rewolucji francuskiej dowiodły jednak, że prawo nie może być wyłącznie produktem
dowolnej twórczości, choćby nawet opartej na bezwzględnych zasadach rozumu.
Szkoła historyczna wykazała, że jest ono zawsze wytworem ducha narodu,
związanym z historią jego kultury, życia gospodarczego, społecznego, religijnego itd.
Szkoła ta nie była jednak w stanie przeciwstawić się rozbudzonym przez myślicieli
Oświecenia tendencjom ku kodyfikacji prawa, które wyrastały jednak na gruncie prawa
obowiązującego w państwie, w którym daną kodyfikację przygotowywano.
W ramach postulatu zwięzłości kodeksu zerwać trzeba było z kazuistycznym
wyliczaniem wszelkich możliwych do przewidzenia przypadków, jak to czyniły
np. zbiory justyniańskie, a sformułować przepis w sposób jak najbardziej
ogólny. Doktryna prawa natury, w toku wyjaśniania zjawisk prawnych, stara się
stosować pewien porządek logiczny, sprowadzając wszelkie normy prawne do
pewnych pojęć ogólnych, które znajdują aprobatę w bezwzględnych zasadach
rozumu. Z tych to pojęć ogólnych należy dopiero w sposób dedukcyjny wyprowadzać
pojęcia i zasady szczegółowe. O ile początkowo filozofia prawa natury
przeciwna była prawu rzymskiemu, z uwagi na kazuistyczną metodę
przedstawiania prawa zastosowaną w zbiorach justyniańskich, o tyle w
późniejszym stadium potraktowała je jako niewyczerpane źródło tych norm, które,

53
jako wyrosłe na gruncie stosowania zasad słuszności i sprawiedliwości (ex aequo et
bono), wytrzymują ostre kryteria w kwestii koherentności tych zasad z naturą
człowieka. Prawo rzymskie w toku prac kodyfikacyjnychy okazało się
doskonałą materią, na gruncie której formułowano przepisy ogólne, które w
pełni odpowiadać miały postulatom prawa natury. Poszły tą drogą wszystkie
kodeksy doby oświecenia. Swe tworzywo hojną ręką czerpały z bogatej spuścizny
rzymskiej myśli prawniczej. Uczynił to pierwszy kodeks cywilny tej epoki, powstały w
Bawarii w roku 1756 (Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis), a w tym samym
kierunku poszedł również Landrecht pruski z roku 1794, zwany
„pierwszym kodyfikacyjnym tłumaczeniem prawa rzymskiego na język
niemiecki”. Ogromny był też wpływ prawa rzymskiego na Kodeks cywilny
austriacki (ABGB), przygotowany w roku 1797, przeredagowany i
wprowadzony w życie w roku 1811, jak również na Kodeks Napoleona z roku
1804, czy Kodeks cywilny włoski z roku 1865.
Z chwilą przeprowadzenia kodyfikacji prawa cywilnego, formalnie
straciło swą moc prawo rzymskie, które w postaci nadanej mu przez
glosatorów i komentatorów stosowane było bądź bezpośrednio, bądź
posiłkowo na terenach obowiązy wania n o w y c h k o d e k s ó w . K o d y f i k a c j e
t e j e d n a k n i e p o ł o ż y ł y k r e s u s a m e m u p r a w u rzymskiemu. Tak jak
recepcję prawa rzymskiego w XV i XVI w. określiłem jako jego renesans i
drugie wcielenie (zob. s.50), tak też proces XVII -to i XVIII-towiecznych
kodyfikacji prawa cywilnego śmiało określić można jako nowe, trzecie
wcielenie prawa rzymskiego. Wszystko to, co w prawie rzymskim
wytrzymało próbę czasu, co jako twór oryginalny uzyskało powszechną
aprobatę i było w nim najcenniejsze, to wsz yst ko w ko deksach pr awa
cy wilnego żyje nadal. W swoim trzecim wcieleniu prawo rzymskie żyje
również w obowiązującym dzisiaj Kodeksie cywilnym polskim z roku 1964.
Jakie były szlaki jego wędrówki znad Tybru do ziem nadwiślańskich?

§ 25. Prawo rzymskie w Polsce

W akcie erekcyjnym Akademii Krakowskiej z roku 1364 powołano
do życia trzy katedry prawa kanonicznego i aż pięć katedr prawa
rzymskiego. Te ostatnie jednak, prawdopodobnie z powodu braku
wykształconych romanistów, nie zostały obsadzone. Nauczanie prawa
rzymskiego na Uniwersytecie uruchomiono dopiero z począt kiem XVI w.
W wiekach następnych kontynuowano je ze zmiennym szczęściem.
Zrozumiałe jest przeto, iż wiedzy romanistycznej przyszli „legiści" polscy
poszukiwali na uniwersytetach obcych. O ich liczbie świadczy fakt, że na niektórych z
nich (Praga, Padwa) istniały nawet tzw. „nacje" polskie, czyli stowarzyszenia grupujące
wyłącznie studentów polskich. Poza Uniwersytetem Jagiellońskim prawo
rzymskie wykładano r ó w n i e ż w A k a d e m i i Z a m o j s k i ej ( 15 94 - 1 7 8 4 ) , a
n a we t w g i m n a z j u m a k a d e mickim w Toruniu i Kamieńcu. Powołanie do
życia nowych uniwersytetów (Wilno — 1578, Lwów — 1661, Warszawa —
1816), zwłaszcza po I wojnie światowej (Lublin, KUL — 1918, Poznań — 1919) i
po drugiej wojnie światowej (Lublin, UMCS — 1944, Toruń — 1945,
Wrocław — 1945, Łódź — 1945, Katowice — 1968, Gdańsk — 1 9 7 0 ,
Szczecin — 1984) spowodo wało znacz ne poszerzenie bazy tej

54
d ysc yp li n y, z ar ó wn o z pu n kt u w id ze ni a d y dak t y k i, ja k i bada ń
na u ko wyc h. T o zainteresowanie prawem rzymskim nie było i nie jest bynajmniej
wyrazem uprawiania sztuki dla sztuki, lecz jest prostym następstwem wpływu
prawa rzymskiego na prawo polskie.
Polska nigdy nie znalazła się (jak większość krajów Europy
Zachodniej) pod panowaniem Rzymian, stąd też nie było tu nigdy
bezpośredniej tradycji ich prawa. Przyjmując jednak chrześcijaństwo z
Rzymu, a nie z Konstantynopola, znaleźliśmy się w sferze wpływów
kultury zachodniej, w której prawo rzymskie odegrało rolę niepoślednią.
O znajomości prawa rzymskiego w Polsce już w XII i XIII w. świadczą
informacje pr zekazane tak w Kr o nice Galla Anonima, jak i W incentego
Kadłubk a. Summa legum, brevis, levis et utilis Raj munda
Partenopejczyka, z czasó w Kazimierza Wielkiego, zawierająca w trzech
(spośród czterech) księgach wykład prawa rzymskiego, wykorzystana zostaje
w całości w roku 1506 przy układaniu Statutu Łaskiego. W iele
pierwiastków romanistycznych przeniknęło też do Statutu
małopolskiego K a z i mi e r z a W i e l k i e g o ( s p r z ed 1 3 7 0 ) o r a z d o S t a t u t u
W a r c k i e g o z r o k u 1 4 2 3 , zatwierdzonego przez Władysława Jagiełłę.
Wszelkie jednak próby szerszego przejęcia pr awa r zymskiego do
pol sk ieg o pra wa zi ems ki eg o, podejmowa ne zw ła sz cza w wieku XVI przez
zwolenników silnej władzy królewskiej, zakończyły się niepowodzeniem. Nie
można więc mówić o recepcji prawa rzymskiego w Polsce na miarę taką, j a k s t a ł o
się to w w. XV i XVI w Niemczech. Szlachta przeciwna była prawu
rzymskiemu, a awersję swą uzasadniała obawą poddania Polski pod
w p ł y w y Cesarstwa Niemieckiego, gdzie, jak wiemy, prawo rzymskie
obowiązywało ratione imperii. W grę wchodziły jednak zapewne względy
innej natury. Prawo rzymskie hołdowało zasadzie zwierzchniej władzy
panującego, mogło zatem doprowadzić do ograniczenia władzy szlachcica
nad chłopem przez otoczenie go opieką ze strony władzy centralnej. Prawo
rzymskie zatem, uznające równość wobec prawa wszystkich wolnych obywateli,
zagrażało przede wszystkim uprzywilejowaniu szlachty, a więc wolności
szlacheckiej.
Postulaty recepcji prawa rzymskiego w Polsce wychodziły spod
pióra wielkich naszych myślicieli epoki Renesansu. Domagano się albo
rozciągnięcia jego mocy obowiązującej wprost (na wzór niemiecki), albo
też zreformowania prawa polskiego w duchu prawa rzymskiego.
Zastąpienia partykularnego prawa polskiego praw em rzymskim domagał
się już Jan Ostroróg (1436-1501). W tym samym kierunku, a więc
wprowadzenia jednego prawa dla wszystkich, szły żądania Andrzeja Frycza-
Modrzewskiego (1503-1572). Subsydiarnego (pomocniczego) natomiast
stosowania prawa rzymskiego w sądach polskich domagał się wielki znawca
tego prawa Jakub Przyłuski (?-1554). Głosy te, wobec nieugiętego
stanowiska szlachty, stanowiły u nas niestety jedynie pium desiderium, związane
z postępową koncepcją reformatorską.
Wpływ prawa rzymskiego na polskie prawo ziemskie był
stosunko wo mierny, większy zaś był na polskie prawo miejskie, gdzie bardzo
często stosowano je w sposób posiłkowy Znacznie więcej elementów prawa
rzymskiego znaleźć można w skodyfikowanym prawie litewskim, w
szczególności, jak już o tym była mowa, w III Statucie, który posiłkowo

55
stosowany był także w Koronie.
Ruch kodyfikacyjny zainicjowany w dobie Oświecenia w Zachodniej
Europie nie pozostał bez echa również w Polsce. W roku 1776 Sejm powołał
komisję kodyfikacyjną pod przewodnictwem Andrzeja Zamoyskiego.
Przygotowany przez nią projekt Zbioru praw sądowych ukazał się drukiem
w 1778 r. Mimo iż z łatwością daje się w nim odnaleźć elementy prawa
rzymskiego (systematyka, siatka pojęć), to jednak, znając awersję szlachty
do prawa rzymskiego, w samym wstępie autorzy projektu deklarują, iż
przygotowali go nie dla Rzymian, lecz dla współrodaków. Projekt, jako zbyt
radykalny, odrzucony został przez Sejm w roku 1780. Stanowi on jednak
cenne źródło w procesie poznawania poziomu świadomości prawnej
ówczesnego społeczeństwa polskiego. Jeśli porównamy go jednak z powstałym
zaledwie w 26 lat później Kodeksem Napoleona, opartym głównie na prawie
rzymskim, to, tak co do techniki legislacyjnej, jak i rozwiązań dotyczących
poszczególnych instytucji, uznać musimy zdecydowaną wyższość
obowiązującego do dzisiaj (oczywiście ze zmianami) Kodeksu cywilnego francuskiego.
Tragiczne losy państwa polskiego pod koniec XVIII w. zadecydowały też o
losach prawa obowiązującego na naszych ziemiach. Po rozbiorach
znaleźliśm y się pod jurysdykcją trzech państw zaborczych, z tym, że w
byłym Królestwie obowiązywał Kodeks Napoleona. Dzieje kodyfikacji
austriackiej (ABGB), niemieckiej (Landrecht, BGB) i francuskiej (Kodeks
Napoleona) należą więc również do historii polskiego prawa cywilnego (K.
Sójka-Zielińska). Ponieważ wszystkie te kodeksy były nośnikam i p r a wa
r z y ms k i e g o w j e g o — ja k t o o k r e ś l i ł e m — n o wy m wc i e l e n i u , p r a wo
obowiązujące na ziemiach polskich weszło ostatecznie w „zaczarowany
krąg prawa rzymskiego” (A. Stelmachowski). Po odzyskaniu niepodległości
w roku 1918 przystąpiono wnet do unifikacji prawa polskiego, w tym także
prawa cywilnego. Proces ten zakończył się dopiero w 1947 r., a komisja
kodyfikacyjna przygotowująca poszczególne kodeksy hojnie czerpała
wzory z praw obowiązujących pod zaborami. Nigdy przedtem prawo
polskie nie było przesiąknięte tak dalece zasadami prawa rzymskiego, jak to
nastąpiło w toku unifikacji prawa w okresie międzywojennym.
Kied y w 1964 r. z czterech odrębnych aktów normaty wn ych
(przepisy ogólne prawa cywilnego, prawo rzeczowe, kodeks zobowiązań,
prawo spadkowe) stworzono jednolity kodeks cywilny, starano się zachować
w nim poprzednie rozwiązania, które wytrzymały próbę czasu. Dzięki temu
z „zaczarowanego kręgu prawa rzymskiego” nie wyszliśmy do dnia dzisiejszego,
a jego nauka w toku studiów prawniczych stanowi najdoskonalszą „podorywkę
intelektualną do głębokiej orki, jaką prowadzą cyw i liści” (K. Kolańczyk).

56
 Dział II
PROCES RZYMSKI PRYWATNY

A. ZAGADNIENIA OGÓLNE

§ 26. Prawo procesowe a prawo materialne

W literaturze prawniczej, jak już wiemy, spotyka się dzisiaj podział prawa
cywilnego na prawo materialne i prawo procesowe, czyli formalne. Prawem cywilnym
materialnym zwie się ten dział prawa, który w sferze stosunków majątkowych i
osobistych określa prawa podmiotowe jednostki. Prawo formalne (procesowe)
natomiast spełnia w stosunku do prawa materialnego rolę służebną: ma bowiem na celu
ochronę bądź też realizację praw podmiotowych określonych właśnie przez prawo
materialne.
Jakkolwiek Rzymianom podział prawa na te dwa działy nie był zupełnie obcy,
czego dowodzi chociażby fakt wyodrębnienia przez Gaiusa norm procesowych w
ostatniej księdze jego Instytucji, tzw. ius quod ad actiones pertinet, to jednak podział
ów nie miał tak doniosłego znaczenia jak dzisiaj. Wręcz przeciwnie — prawnicy
rzymscy traktują swe ius civile w zasadzie jako całość, a to z uwagi na szczególną rolę,
jaką w okresie procesu formułkowego odegrała rzymska actio, czyli element
procesowy. Actio w szerokim znaczeniu to działanie, czyn, rozprawa sądowa, w
węższym natomiast to czynność o charakterze procesowym. W procesie legisakcyjnym
(por. § 31) były to działania podejmowane przez wszystkich uczestników postępowania,
a w procesie formułkowym (por. § 32) przez actio określano ogół czynności powoda. W
ten sposób doszło do sprecyzowania pojęcia actio jako skargi czy też powództwa
wnoszonego przez powoda w celu realizacji przysługującego mu prawa podmiotowego.
Według słynnej definicji Celsusa nihil aliud est actio quam ius quod sibi debetur,
iudicio persequendi. [ Niczym innym jest skarga (powództwo) jak prawem sądowego
dochodzenia tego, co się komuś należy ].
Powód w procesie formułkowym ty1ko wtedy mógł realizować swoje prawo,
jeśli pretor udzielił mu odpowiedniej actio (actione experiri, actione exercere). Dla
ochrony każdego zaskarżalnego stosunku cywilnoprawnego pretor albo przewidywał
określoną skargę w swoim edykcie, albo przyznawał ją ad hoc, jeśli uznał, że wymaga
tego interes społeczno-gospodarczy. Z tych przeto względów prawnicy rzymscy,
analizując poszczególne przypadki z punktu widzenia obowiązującego prawa, rozważali
je pod kątem widzenia przysługującego stronie powództwa (qua actione tenetur), a nie
prawa podmiotowego. Nie oznacza to bynajmniej, że to ostatnie pojęcie było
prawnikom rzymskim całkowicie obce. Nie jest ono jednak identyczne z pojęciem
actio. Istniały bowiem prawa podmiotowe nie chronione żadną skargą (por. § 62), a
bywały też takie przypadki, że pretor przyznawał skargę komuś, komu w świetle ius
civile nie przysługiwało żadne prawo podmiotowe. Stąd też ogromne znaczenie, jakie
prawnicy rzymscy okresu klasycznego przywiązywali do samej actio. Zastąpienie

57
procesu formułkowego procesem kognicyjnym (zob. § 35 pkt 1) pociągnęło za sobą
zmianę koncepcji actio (zob. § 35, pkt 3).
Taki porządek rzeczy jest nam obcy, bowiem w stosunku do dzisiejszego jest
on odwrócony, jako że element procesowy, jakim jest actio, wyprzedzał prawa
podmiotowe, a czasem decydował o ich ochronie. Stąd też konieczność poprzedzenia
wykładu rzymskiego prawa materialnego zwięzłym naszkicowaniem podstawowych
zasad procesu cywilnego, których znajomość jest nieodzownie potrzebna do
zrozumienia tego prawa materialnego.

§ 27. Historyczny rozwój procesu rzymskiego

Podobnie jak w innych społeczeństwach pierwotnych, tak i w najdawniejszych
czasach rzymskich jedynym sposobem realizacji praw prywatnych była tzw. pomoc
własna. Jej przejawy spotyka się nawet dzisiaj w postaci obrony koniecznej,
dopuszczalnej również w Rzymie, w myśl paremii vim vi repellere licet [siłę wolno
odeprzeć siłą]. Pomoc własna w najdawniejszych czasach spełniała zapewne rolę
pozytywną, ale niosła z sobą również niebezpieczeństwo anarchii, stanowiąc zagrożenie
ładu społecznego. Dlatego też, mimo iż w niektórych przypadkach była ona w Rzymie
dopuszczalna, prawodawca jeszcze w czasach cesarstwa musiał walczyć z innymi jej
przejawami. Dowodem tego jest słynne decretum divi Marci (cesarza Marka
Aureliusza) o utracie wierzytelności dochodzonej z pominięciem drogi sądowej oraz
konstytucja cesarzy Walentyniana, Teodozjusza i Arkadiusza o utracie prawa własności
dochodzonej w ten sam sposób. Prawo odmawiało też ochrony posiadaczowi, który
nabył władztwo faktyczne nad rzeczą przy zastosowaniu przemocy (zob. s. 116).
Nic więc dziwnego, że w miarę wzrostu znaczenia organizacji państwowej,
władza zaczyna ograniczać pomoc własną zastępując ją pomocą państwa. W taki to
sposób doszło w Rzymie do wykształcenia się procesu sądowego, w którym obywatel
rzymski mógł dochodzić swych roszczeń, a jeśli te okazały się uzasadnione, mógł je
realizować nawet poprzez egzekucję, której przeprowadzenie państwo rzymskie w pełni
gwarantowało. Było to zatem zwycięstwo praworządności nad dzikim bezprawiem.
W świetle źródeł rzymskich najstarszym sposobem dochodzenia roszczeń jest
tzw. sądownictwo zwyczajne, ordo iudiciorum privatorum.
W rozwoju historycznym przechodziło ono przez dwa stadia. Pierwszym z
nich jest znany już w ustawie XII tablic proces legisakcyjny (por. §31). Mimo że dość
wcześnie, bo już prawdopodobnie w III w. p.n.e., pojawił się proces drugi, zwany
formułkowym, to jednak aż do lex Aebutia (ok. 130 r. p.n.e.) Rzymianie w zasadzie
korzystali z legis actiones. Dopiero wymieniona ustawa udostępniła proces formułkowy
(por. §32 pkt 1) do rozstrzygania wszelkich sporów, w których obie strony były
obywatelami rzymskimi. Ten dualizm systemów postępowania sądowego utrzymał się
aż do roku 17 p.n.e., kiedy to przez uchwalenie leges luliae iudiciariae zniesiono w
zasadzie proces legisakcyjny.
Jednakże już w okresie pryncypatu, obok panującego wówczas procesu
formułkowego, pojawia się proces kognicyjny, zrazu jako postępowanie nadzwyczajne
(cognitio extra ordinem), które z kolei zaczyna wypierać proces formułkowy, by w
okresie dominatu całkowicie go zastąpić. Konstytucję Konstancjusza i Konstansa z roku
342 (C. 2, 57, 1) o zakazie stosowania procesu formułkowego w rozstrzyganiu sporów
cywilnych uznać należy za zniesienie czegoś, co już od kilkudziesięciu lat nie istniało.

58
§ 28 Organizacja sądownictwa i dwufazowość postępowa w procesie
zwyczajnym
W czasach monarchii wymiar sprawiedliwości spoczywał zapewne w rękach
króla, przed którym proces cywilny toczył się od początku aż do wydania wyroku. W
miarę rozwoju państwa rzymskiego liczba spraw sądowych wzrastała tak dalece, iż
zaszła potrzeba upoważnienia innych osób do przeprowadzania pewnych czynności
procesowych. Ponieważ wymiar sprawiedliwości odgrywa w każdym państwie
niepoślednią rolę, władcy państwa rzymskiego zapewnili sobie możliwość wpływania
na tę dziedzinę działalności państwowej, rezerwując sobie prawo decydowania o
dopuszczalności każdego procesu i wpływu na jego przebieg. Najbardziej zaś
czasochłonne w procesie postępowanie dowodowe przekazano po prostu mianowanej
osobie, która ponadto wydać też musiała wyrok końcowy. Taka była zapewne
przyczyna ukształtowania się w rzymskim procesie zwyczajnym dwufazowości
postępowania. Faza pierwsza, zwana in iure, odbywała się nadal przed
przedstawicielem władzy państwowej, faza druga natomiast, zwana apud iudicem,
toczyła się przed mianowanym sędzią prywatnym.
Po upadku monarchii osobą, w której gestii znajdował się wymiar
sprawiedliwości, czyli iurisdictio, był konsul. Po roku 367 p.n.e. władza jurysdykcyjna
przechodzi w ręce pretora, a więc magistratury, której Rzym tyle zawdzięcza w
dziedzinie rozwoju tak instytucji procesowych, jak i prawa materialnego. Poza
czuwaniem nad przebiegiem procesu w jego pierwszej fazie (tzw. instruowanie
procesu), pretor udzielał również ochrony pozaprocesowej, a nieodzowny był także jego
udział przy dokonywaniu niektórych czynności prawnych. Do pretora należał też nadzór
nad sprawowaniem opieki (tzw. praetor tutelaris).
W roku 242 p.n.e. w związku z intensywnym rozwojem rzymskich kontaktów
z obcokrajowcami, powołano urząd pretora dla peregrynów, sprawującego jurysdykcję
w sporach, w których przynajmniej jedną ze stron był nieobywatel rzymski.
Spory wynikłe na tle transakcji targowych instruował (w fazie in iure) edyl
kurulny. Na prowincji jurysdykcję wykonywał namiestnik prowincjonalny.
Druga faza postępowania (apud iudicem), w której następowało
rozstrzygnięcie procesu, toczyła się przeważnie przed sędzią jednostkowym, zwanym
iudex, w niektórych przypadkach arbiter. Sędziego takiego wybierały zgodnie strony
procesowe, początkowo spośród osób wpisanych przez pretora na specjalną listę (album
iudicum selectorum), później zaś spośród nieposzlakowanych i dojrzałych obywateli
rzymskich.
Proces jaki toczył się: a) między obywatelami rzymskimi, b) przed sędzią
jednostkowym i c) w mieście Rzymie lub w jednomilowym jego okręgu, określany był
jako iudicium legitimum. Jeśli natomiast brak mu było jednego z trzech powyższych
znamion — określano go jako iudicium imperio continens.
Procesowi rzymskiemu nie były obce również sądy kolegialne. Spory
instruowane przez pretora dla peregrynów rozstrzygali rekuperatorzy w liczbie 3 lub 5,
sądy decemwiralne (10-osobowe) rozstrzygały prawdopodobnie spory o wolność, a
sądy centumwiralne (105-osobowe) — spory o spadki.
Jeżeli procesujące się strony inaczej nie uzgodniły, to właściwym do
rozstrzygania ich sprawy był na ogół sąd miejsca zamieszkania pozwanego (właściwość

59
miejscowa), w myśl zasady actor sequitur forum rei. W sporach o rzecz właściwym
miejscowo mógł być również sąd położenia rzeczy jako forum rei sitae. Spory na
targowiskach, jak już wspominano, nadzorowane były wyłącznie przez edyla kurulnego
(właściwość rzeczowa).
O organizacji sądownictwa w cognitio extra ordinem mowa jest w § 35 pkt 2.

§ 29 Strony i ich zastępcy procesowi

W każdym sporze sądowym występują dwie strony, jedna, która zmierza do
urzeczywistnienia swego prawa podmiotowego i dlatego proces inicjuje, zwana
powodem, actor ( od słowa ago- agere — działać, procesować się), oraz druga, od
której powód domaga się określonego zachowania się, zwana pozwanym, reus. W fazie
in iure stawić się musiały obie strony procesowe. Postępowanie zaoczne było tu
niemożliwe. W fazie apud iudicem, w razie niestawienia się jednej ze stron
procesowych do południa, sędzia wydawał wyrok na korzyść strony obecnej.
W procesie legisakcyjnym strony musiały występować osobiście, gdyż
zastępstwo procesowe było tam w zasadzie niedopuszczalne.
W procesie formułkowym natomiast w obu fazach postępowania strony mogły
posługiwać się zastępcami. Zastępca ustanowiony w sposób uroczysty i w obecności
przeciwnika procesowego nosił miano kognitora (cognitor), ustanowiony zaś w sposób
nieformalny, a także pod nieobecność strony przeciwnej, zwał się prokuratorem
(procurator). Osoby podlegające opiece zastępował opiekun, a osoby prawne —
syndicus, Każda strona mogła też korzystać z pomocy mówców sądowych zwanych
advocati, patroni, którzy nie zastępowali jej jednak przed sądem, lecz pełnili jedynie
rolę rzecznika bądź doradcy, albo też wygłaszali mowy sądowe, stąd zwano ich też
oratores. Adwokat nie był zbyt obeznany z prawem. Ta wiedza była raczej domeną
prawników, iuris periti. W okresie republikańskim adwokat spełniał swą funkcję
bezpłatnie, chyba że klient dobrowolnie uiścił na jego rzecz ekwiwalent czy też uczynił
jakieś przysporzenie majątkowe w formie zapisu (legatum) testamentowego.

§ 30. Zdolność sądowa, zdolność procesowa i legitymacja procesowa

Proces mógł się toczyć tylko wówczas, gdy obie strony miały tzw. zdolność
sądową. Oznacza to, iż powodowi przysługuje prawo dochodzenia roszczeń na drodze
procesu wobec pozwanego, przeciw któremu zapaść może wyrok zasądzający. W
procesie legisakcyjnym na przykład zdolność ta to jeden z atrybutów związany z
obywatelstwem rzymskim. Nieobywatel rzymski nie może dochodzić swych praw przed
sądem rzymskim, jako że nie przysługuje mu tzw. legisactio, czyli brak mu zdolności
sądowej.
Można mieć jednak zdolność sądową, a być pozbawionym zdolności
procesowej. Ta ostatnia to po prostu zdolność do przedsiębrania czynności (składania
lub nieskładania oświadczeń woli), które w procesie wywołają określony skutek prawny
(np. uznanie przez pozwanego roszczeń powoda, confessio in iure, zastępujące wyrok
zasądzający). Ta zdolność łączy się na ogół ze zdolnością do czynności prawnych (zob.
§49). I tak, obywatel rzymski chory umysłowo ma zdolność sądową, ale pozbawiony
jest zdolności procesowej. Gdyby w roli pozwanego uznał w procesie roszczenie

60
powoda, czynność ta nie wywołałaby żadnego skutku prawnego.
Od obu powyższych zdolności odróżnić należy legitymację procesową, czyli
możliwość wystąpienia w danym, ściśle określonym (a nie w jakimkolwiek, bo
wówczas mowa by była o zdolności sądowej) procesie w roli powoda (tzw. czynna
legitymacja procesowa) bądź w roli pozwanego (tzw. bierna legitymacja procesowa) I
tak np. w procesie windykacyjnym (por. §55 pkt 1) legitymowanym czynnie
(powodem) był właściciel kwirytarny pozbawiony posiadania rzeczy, a legitymowanym
biernie (pozwanym) był ten, kto nie będąc właścicielem rzecz posiadał (np. złodziej).
Gdyby w toku procesu okazało się, że powód nie jest właścicielem kwirytarnym spornej
rzeczy (brak czynnej legitymacji procesowej), sędzia zmuszony był pozwanego uwolnić
(dzisiejsze oddalenie powództwa), mimo że posiadał on rzecz, której wydania domagał
się powód. Taki sam wyrok zapadał, gdy wprawdzie powód był właścicielem rzeczy,
której wydania się domagał, ale pozwany owej rzeczy nie posiadał (brak biernej
legitymacji procesowej).

B. POSTĘPOWANIE ZWYCZAJNE
(Ordo iudiciorum privatorum)

§ 31. Proces legisakcyjny

Jak już wspominano, proces legisakcyjny jest najstarszym procesem
prywatnym. Nazwa jego pochodzi stąd, iż postępowanie toczyło się wyłącznie na
podstawie ustawy (legis actio). Można więc było w nim dochodzić ochrony tylko takich
praw, które przewidywane były w obowiązujących ustawach. Stąd wąski zakres jego
zastosowania. Postępowanie w obu fazach toczyło się ustnie, a w fazie pierwszej, in
iure, strony musiały wygłaszać ściśle przewidziane formuły. Jakakolwiek pomyłka w
ich wypowiedzi prowadziła do przegrania procesu przez stronę, która pomyłkę
popełniła. Na tym polegał skrajny formalizm tego procesu. Był on nadto kosztowny,
co znajdowało swój wyraz w utracie przez stronę przegrywającą sacramentum, przy
zastosowaniu legis actio sacramento (zob. poniżej).
Proces legisakcyjny znał 5 sposobów postępowania, tzw. modi lege agendi, z
czego trzy służyły do przeprowadzania postępowania sądowego, a dwie do
przeprowadzenia egzekucji.
W rozstrzyganiu sporów posługiwano się najczęściej wspomnianą legis actio
sacramento, a to dlatego, że jak powiada Gaius, miała ona charakter ogólny (generalis
erat) Służyła zarówno dochodzeniu praw związanych z władztwem powoda nad rzeczą
lub osobą (traktowaną jak rzecz), i wówczas nosiła miano legis actio sacramento in
rem, jak i do dochodzenia roszczeń o charakterze zobowiązaniowym. Wówczas zwała
się legis actio sacramento in personam. Nazwa tej legis actio pochodzi stąd, że obie
strony procesowe, po wypowiedzeniu wspomnianych formułek, wzywały się nawzajem
do ustanowienia sacramentum, które stanowiła pewna kwota pieniężna (50 asów —
przy wartości przedmiotu sporu poniżej 1000 asów, oraz 500 asów przy wartości
przedmiotu sporu od 1000 asów wzwyż), deponowana przez strony w świątyni, jako
swego rodzaju zakład. Spór przechodził następnie do fazy apud iudicem, w której sędzia
rozstrzygał, czyje sacramentum jest słuszne. Strona przegrywająca spór traciła
sacramentum na rzecz świątyni, a jeśli był to pozwany, musiał on nadto zaspokoić

61
pretensję powoda i to pod rygorem egzekucji prowadzonej za pomocą legis actio per
manus iniectionem. O tej ostatniej mowa będzie w § 33.

§ 32. Proces formułkowy

1. Geneza procesu formułkowego
Proces legisakcyjny, ze swym formalizmem i wąskim zastosowaniem, mógł
odpowiadać potrzebom pierwotnego społeczeństwa rzymskiego, trudniącego się
głównie rolnictwem, społeczeństwa, w którym obrót gospodarczy był zjawiskiem nader
rzadkim. Stał się on jednak elementem hamującym rozwój gospodarczy w okresie
wielkiej ekspansji Rzymu na polu produkcji i wymiany towarowej, jaka nastąpiła po
wojnach punickich. Rzymianie wchodzili wówczas w stosunki handlowe z wieloma
państwami śródziemnomorskimi, a sporów na ich tle nie można było rozstrzygać w
procesie legisakcyjnym, dostępnym wyłącznie dla obywateli rzymskich. Powołany do
rozstrzygania takich spraw praetor peregrinus, przekazując sprawę do rozstrzygnięcia
rekuperatorom, udzielał im pisemnej instrukcji, według jakich zasad mają oni w sprawie
wyrokować. Instrukcja ta to właśnie formułka (formula), od której nazwę wziął ten
nowy proces sądowy, stanowiący drugi etap w rozwoju rzymskiego procesu
zwyczajnego. Jest w dużym stopniu prawdopodobne, że wzorując się na tym sposobie
postępowania, również i praetor urbanus wprowadzał go w celu rozstrzygania sporów o
roszczenia, których nie chroniło postępowanie legisakcyjne, a które zasługiwały
zdaniem pretora na taką ochronę. Wówczas jednak proces taki opierał się nie na ustawie
(iudicium legitimum), lecz na władzy pretorskiej (iudicium imperio continens). Dopiero
wspomniana lex Aebutia z roku ok. 130 p.n.e. umożliwiła stosowanie procesu
formułkowego we wszystkich sporach między obywatelami rzymskimi, a do leges
Iuliae pozostawiono nawet możliwość korzystania również z procesu legisakcyjnego
(por. § 27)
Wprowadzenie procesu formułkowego w Rzymie było aktem o niezwykłej
doniosłości dla rozwoju prawa rzymskiego. Pretor bowiem, mając dużą swobodę w
konstruowaniu formułki, mógł udzielić ochrony prawnej we wszystkich, słusznych, w
jego przekonaniu, przypadkach, w których ius civile takiej ochrony nie przewidywało.
Mógł też odmówić jej wówczas, gdy ius civile przyznawało komuś jakieś uprawnienia
nie odpowiadające jednak zasadom słuszności i sprawiedliwości (aequitas), których
rzecznikiem stał się teraz pretor w całej pełni. Przyznając nawet powodowi actio mógł
pretor w formułce umieścić zarzut, który skutecznie chronił pozwanego przed
niesprawiedliwym zasądzeniem. Jedno jest dzisiaj niewątpliwe, iż największy rozwój
prawa rzymskiego przypada właśnie na okres, w którym spory rozstrzygane były w
procesie formułkowym.

2. Postępowanie in iure
Postępowanie sądowe rozpoczynało się od prywatnego wezwania pozwanego
przez powoda do stawienia się przed pretorem, in ius vocatio. W myśl ustawy XII tablic
wezwany miał obowiązek stawienia się (si in ius vocat, ito). Jeżeli wezwany nie uczynił
zadość żądaniu powoda, wolno go było w zasadzie doprowadzić przed pretora siłą
(prawnie dozwolona pomoc własna). Także osoba trzecia, zwana w takim przypadku
windeksem, mogła dać gwarancję, iż pozwany stawi się w terminie późniejszym, albo
też pozwany w postaci odrębnej umowy (vadimonium) przyrzekał zapłacić powodowi
pewną kwotę pieniężną na wypadek niestawienia się.

62
 Wzywając pozwanego do sądu, powód powinien poinformować go o rodzaju
pretensji (pozasądowa editio actionis), a w obecności pretora winien powtórzyć tę samą
informację (procesowa editio actionis), wskazując na actio, z której chciałby uczynić
użytek. Wiemy już, iż proces mógł się toczyć tylko wówczas, gdy powód otrzymał od
pretora jakąś actio i dlatego o jej udzielenie musiał on wnosić (postulatio actionis).
Pretor po wysłuchaniu stron albo jej udzielał (datio actionis), albo też odmawiał
ochrony procesowej (denegatio actionis). Poprzez denegatio actionis pretor mógł nie
dopuścić do wdrożenia postępowania, o którym z góry było wiadomo, iż nie ma szans
powodzenia w fazie apud iudicem. Mógł więc pretor w ten sposób przeciwdziałać
pieniactwu albo też paraliżować skuteczność przestarzałych norm prawa cywilnego. W
przypadku denegatio actionis powód mógł odwołać się (intercessio) do innego pretora
lub konsula, w celu zmiany decyzji pretora negatywnie ustosunkowanego do sporu,
bądź też mógł próbować uzyskać skargę po objęciu stanowiska przez nowego pretora.
Pretor przyznawał skargę albo na podstawie ustawy, albo na podstawie przysługującego
mu imperium. W tym pierwszym przypadku sąd rozpatrujący takie powództwo zwał się,
jak już wiemy, iudicium legitimum, w przypadku drugim — iudicium imperio
continens.
Pozwany mógł przed pretorem uznać roszczenia powoda. Akt taki zwał się
confessio in iure. Postępowanie kończyło się wówczas w fazie in iure, a confessio
zastępowała wyrok i stanowiła tytuł egzekucyjny. Ujemne konsekwencje pociągał też
za sobą brak jakiejkolwiek obrony ze strony obecnego w fazie in iure pozwanego
(indefensio). Kres dalszemu postępowaniu kładła też przysięga, złożona w obecności
pretora, iusiurandum in iure. Pozwany przysięgał, że roszczenie nie istnieje i taka
przysięga zastępowała wyrok oddalający powoda z jego żądaniem. Powód natomiast
przysięgał, że roszczenie istnieje, co równoznaczne było z wyrokiem zasądzającym.
Przysięgę składała tylko jedna strona, a czyniła to niechętnie, bowiem za
krzywoprzysięstwo rzymskie prawo karne przewidywało wyjątkowo surowe kary.
Gdy przedmiotem sporu była jakaś rzecz, pozwany nie miał obowiązku wdania
się w spór, musiał jednak sporną rzecz wydać powodowi. W innych przypadkach, jeśli
pozwany nie chciał wdać się w spór, musiał zaspokoić pretensję powoda.

3. Litis contestatio
Rezultatem całokształtu czynności uczestników postępowania w pierwszej
fazie było ustalenie treści formułki, którą pretor przekazywał powodowi. Uwieńczeniem
tego postępowania było jednak wręczenie jej przez powoda pozwanemu (edere
iudicium) i przyjęcie jej przez tego ostatniego (accipere iudicium). W ten sposób strony
ugruntowywały spór i dawały wyraz swej aprobacie co do wymienionego w formułce
sędziego oraz zasad, według których nastąpić miało rozstrzygnięcie sporu. Akt ten
kończył postępowanie in iure i zwał się litis contestatio. Był on o tyle istotny, że z nim
związany był cały szereg skutków prawnych.
Wśród nich najistotniejszym była konsumpcja skargi w myśl zasady, iż dwa
razy w tej samej sprawie te same strony procesować się nie mogą (bis de eadem re ne
sit actio). Nową próbę w tym kierunku paraliżował pretor albo z urzędu (przez dene-
gatio actionis), albo uzupełniając formułkę specjalnym zarzutem procesowym. Jeśli: 1)
iudicium jest legitimum, 2) wniesiona skarga jest in ius concepta i 3) skierowana jest in
personam, to konsumpcja skargi następowała ipso iure. Przy braku jednego z tych
wymogów, a więc: 1) w iudicium imperio continens, albo gdy 2) wnoszona skarga
opierała się na fakcie, czy wreszcie 3) skarga miała charakter rzeczowy, konsumpcja
skargi następowała dopiero wtedy, gdy pozwany ponownie o to samo roszczenie

63
podniósł przeciw powodowi zarzut, iż w sporze już raz miała miejsce litis contestatio
(exceptio rei in iudicium deductae), albo że spór został już rozstrzygnięty wyrokiem
(exceptio rei iudicatae).
W czasie ferowania wyroku moment litis contestatio był dla sędziego istotny
tak z punktu widzenia ustalania stanu faktycznego, jak i stanu prawnego, gdyż one
stanowiły podstawę wyroku. Przerwie ulegał też bieg terminu przedawnienia takich
powództw, których skuteczność była ograniczona w czasie (actiones temporales).

4. Budowa formułki procesowej

Rezultatem postępowania w fazie in iure, gdy pretor udzielał ochrony
powodowi, była uzgadniana ze stronami i spisywana przez pretora formułka (formula).
Stanowiła ona dla wymienionego na jej początku sędziego (np. Titus iudex esto)
program działania w fazie apud iudicem, określając w sposób maksymalnie zwięzły
warunki, pod jakimi miał on zasądzić lub uwolnić pozwanego.
W budowie formułki Gaius wyodrębnia cztery części zwyczajne, a
mianowicie: intentio, demonstratio, condemnatio i adiudicatio, oraz dwie części
nadzwyczajne tj. exceptio i praescriptio.
Intentio jest częścią formułki, w której powód zawarł treść swego żądania.
Były i takie formułki, które składały się tylko z tej części. Miały one zastosowanie w
powództwach prejudycjalnych, w których powód nie domagał się zasądzenia kogoś,
lecz sądowego ustalenia jakiejś sytuacji faktycznej lub prawnej, mającej na ogół
znaczenie w innym przyszłym procesie (praeiudicium, np. ustalenia tego, że ktoś jest
osobą wolną). Żądanie powoda zawarte w intentio mogło być albo ściśle określone
(intentio certa), albo bliżej nieokreślone (intentio incerta).
Posługując się formułką z intentio certa powód narażał się na przegranie
całego procesu, gdyby w fazie apud iudicem okazało się, iż żąda on od pozwanego
więcej niż się należało (res) albo przedwcześnie (tempus), bądź nie tam, gdzie żądać
powinien (locus), czy wreszcie z innej podstawy prawnej (causa). Przegrana taka była
efektem nadmiernego żądania (pluris petitio re, tempore, loco, causa).
Formułki, w których roszczenie opierało się na fakcie, otwierała
demonstratio, stanowiąca zwięzły opis stanu faktycznego, tym samym bliższe
określenie podstawy prawnej żądania.
Condemnatio była alternatywnym upoważnieniem sędziego do zasądzenia
albo uwolnienia pozwanego. Jej cechą charakterystyczną było to, że opiewała zawsze
na pewną określoną (condemnatio certa) bądź nieokreśloną (cond. incerta) kwotę
pieniężną (condemnatio pecuniaria), i to nawet wówczas, gdy proces toczył się o rzecz.
Powód, któremu zależało na odzyskaniu samej rzeczy, a nie kwoty pieniężnej tytułem
surrogacji, mógł posłużyć się skargą arbitralną i w związku z tym żądać od pretora
umieszczenia w formułce tzw. klauzuli arbitralnej. Na mocy tej klauzuli sędzia, który
w wyniku postępowania dowodowego doszedł do przekonania, że rzecz należy się
powodowi, wzywał pozwanego do dobrowolnej restytucji tej rzeczy. Jeśli wezwanie to
okazało się nieskuteczne, powód szacował rzecz według własnej oceny, uwzględniając
również wartość subiektywną (tzw. pretium affectionis), a sędzia zasądzał pozwanego
(który utrzymywał się przy rzeczy spornej) na zapłacenie powodowi kwoty pieniężnej
w wysokości nie przewyższającej sumy szacunkowej. W dużym stopniu wątpliwe jest
to, czy zasada ferowania wyroków opiewających na kwotę pieniężną znana była już w
procesie legisakcyjnym, a zwłaszcza przed rokiem 337 p.n.e. (przypuszczalna data
wprowadzenia w Rzymie pieniądza bitego). W procesie formułkowym przetrwała ona
do końca i jeśli jej nie uchylono, to chyba dlatego, że z wyroku opiewającego na

64
pieniądze obie strony mogły być zadowolone: pozwany, że utrzymał się przy rzeczy, na
której mu zależało, a powód, że otrzymał za nią ekwiwalent, którego by nigdy nie
uzyskał w wyniku zwyczajnej sprzedaży.
Adiudicatio występowała w powództwach działowych i zawierała
upoważnienie sędziego do zniesienia współwłasności przez podział rzeczy wspólnej, z
możliwością dopłaty przy podziale fizycznym nierównym, a gdy rzecz była
niepodzielna, przez przysądzenie jej jednemu ze współwłaścicieli, z obowiązkiem
spłaty równowartości pozostałych udziałów. Wyrok taki miał charakter konstytutywny,
bowiem kształtował nowy stan prawny.
Exceptio jest częścią składową formułki umieszczaną w interesie pozwanego,
dlatego omówię ją w punkcie następnym, poświęconym obronie pozwanego w procesie.
Praescriptio umieszczana była w formułce na żądanie powoda domagającego
się od pozwanego nie całości świadczenia, lecz jego części. Miało to miejsce zwłaszcza
wówczas, gdy świadczenie miało być spełnione w ratach. Przy dochodzeniu zapadłych
rat, powód, dzięki praescriptio, unikał konsumpcji skargi o całość roszczenia, która w
normalnych warunkach była następstwem litis contestatio. W dawnym procesie
formułkowym znane też były praescriptiones pro reo, czyli w interesie pozwanego. Jak
nas jednak informuje Gaius, sprowadzono je później do odmiany exceptio.

5. Obrona pozwanego w procesie

Proces tylko wtedy mógł się toczyć, gdy pozwany przynajmniej zaprzeczył
twierdzeniom powoda (negacja). Uznanie roszczenia albo brak jakiejkolwiek obrony ze
strony pozwanego prowadziło, jak widzieliśmy, do niekorzystnego dlań zakończenia
postępowania już w fazie in iure. Negacja pozwanego nakłada na powoda obowiązek
przeprowadzenia dowodu (onus probandi) na prawdziwość jego twierdzeń zawartych w
intentio, przy czym powód ponosił ujemne konsekwencje nieudanego dowodu, bowiem
sędzia w takich przypadkach wydać musiał wyrok uwalniający pozwanego (absolutio).
Innym środkiem służącym do obrony pozwanego była exceptio, czyli zarzut
procesowy. W exceptio pozwany nie zaprzeczał twierdzeniom powoda zawartym w
intentio, lecz przeciwstawiał im inne okoliczności faktyczne lub odmienną podstawę
prawną, które miały na celu zapobiec wyrokowi zasądzającemu (condemnatio). Pretor
zarzuty te czynił przedmiotem odrębnej części składowej formułki, zwanej właśnie
exceptio, którą umieszczał między intentio a condemnatio. W tym znaczeniu exceptio
sprowadzała się do negatywnego warunku (si non, ac si non, qua de re non,
praeterquam si), pod którym sędzia miał zasądzić pozwanego. Jeśli twierdzenia zawarte
w exceptio okazały się prawdziwe, sędzia winien wydać wyrok oddalający żądania
powoda. Prawdziwość tę w zasadzie musiał udowadniać pozwany. Przez exceptio
rozumieli jednak Rzymianie również same okoliczności faktyczne lub prawne,
podnoszone w celu obrony przez pozwanego, które jedynie mogły stanowić podstawę
owej klauzuli umieszczanej przez pretora w formułce. Jeśli owe okoliczności
definitywnie paraliżowały roszczenie powoda, zarzuty takie zwano exceptiones
peremptoriae. Jeśli natomiast uniemożliwiały one dochodzenie roszczenia w danym
momencie albo w danych okolicznościach, nie wykluczając tej możliwości w
przyszłości lub w innych okolicznościach, to exceptiones takie zwano dilatoriae.
Exceptio była in rem, jeśli można ją było podnieść przeciwko jakiemukolwiek
powodowi, in personam jeśli była skuteczna tylko przeciwko określonej osobie. Jeśli
zarzuty przysługiwały jakiemukolwiek pozwanemu, nosiły miano exceptiones rei
coherentes, jeśli zaś tylko określonemu pozwanemu, zwano je exceptiones personae
coherentes. W zasadzie pozwany winien zarzuty podnieść już w pierwszej fazie procesu

65
(in iure), a to dlatego, że wtedy właśnie pretor układał treść formułki procesowej.
Udowodnienie przed sądem prawdziwości exceptio prowadziło w procesie
formułkowym do całkowitego sparaliżowania roszczeń powoda. Sytuacja ulega zmianie
w procesie kognicyjnym (zob. § 35 pkt 3). Z exceptio można było korzystać także w
postępowaniu interdyktalnym (exceptio vitiosae possessionis).
Wśród licznych ekscepcji znanych w procesie rzymskim szczególną rolę
odegrała exceptio doli, zarzut podstępu. Posługiwał się nią pozwany albo wówczas, gdy
powód uzyskał swe roszczenie podstępnie (exceptio doli specialis), albo wówczas, gdy
zasądzenie go byłoby sprzeczne z dobrymi obyczajami (exeptio doli generalis).
Działanie tej ekscepcji przyrównać możemy do współczesnego zastosowania klauzul
generalnych opartych na zasadach współżycia społecznego. Poprzez exceptio doli
generalis pretor często łagodził surowe skutki prawa cywilnego, nie pozwalając zrobić z
niego użytku, gdyby miało to naruszyć jego poczucie sprawiedliwości.
Exceptio stanowi część składową formułki procesowej, dlatego też
okoliczności stanowiące jej podstawę winny być podniesione przez pozwanego już w
fazie in iure. W powództwach dobrej wiary (bonae fidei) okoliczności te sędzia
uwzględnia z urzędu. Skutek każdej ekscepcji, którym było całkowite oddalenie
powoda z jego żądaniem, mógł ten ostatni unicestwić odpowiednim twierdzeniem
zwanym replicatio.

6. Rodzaje actiones
W procesie formułkowym każde prawo podmiotowe chronione było odrębnym
powództwem (actio). Ogromna ich ilość narzuciła konieczność klasyfikacji tych
powództw.
Wśród związanych z tym podziałów największą rolę odegrał aktualny do dnia
dzisiejszego podział na actiones in rem i actiones in personam. Actiones in rem to
powództwa rzeczowe, służące do ochrony praw podmiotowych bezwzględnych (praw
rzeczowych). Z tego tytułu, w przeciwieństwie do actiones in personam, były one
skuteczne przeciwko komukolwiek (erga omnes), kto naruszył cudze prawo do rzeczy;
w powództwach takich intentio formułki nie wymieniała nazwiska pozwanego, lecz
zawierała stwierdzenie powoda, że sporna rzecz stanowi jego własność, albo że ma on
w stosunku do niej inne prawo rzeczowe. W formułce cywilnej actio in rem
występowały słowa „ex iure Quiritium esse"; konsumpcja takiego powództwa in rem
nie następowała z mocy samego prawa (ipso iure) w momencie dokonania litis
contertatio; przeciwko powtórnemu procesowi można się było bronić za pomocą
zarzutów procesowych (exceptio rei in iudicium deductae). Powództwa rzeczowe
określano też mianem vindicationes (np. rei vindicatio; vindicatio servitutis). Actiones
in personam to powództwa osobowe. Można je było wnieść tylko przeciw oznaczonej
osobie. Był nią dłużnik, z którym powód znajdował się w stosunku obligacyjnym, czyli
zobowiązaniowym. Według Gaiusa in personam actio est, qua agimus cum aliquo, qui
nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus dare, facere,
praestare oportere [ Skargą in personam jest ta, którą pozywamy ilekroć prowadzimy
spór z kimś, kto jest wobec nas zobowiązany z kontraktu lub deliktu, czyli gdy
twierdzimy, że winien nam coś dać, czynić, świadczyć]. Oczywiście, actio in personam
wnoszona była również przy zobowiązaniach powstałych z innych (aniżeli kontrakt i
delikt) zdarzeń prawnych, bądź też na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania. W przeciwieństwie do actio in rem, w intentio z actio in
personam wymieniano z nazwiska obie strony procesowe, a konsumpcja skargi
następowała tu z mocy samego prawa (ipso iure) już w momencie litis contestatio. Jeśli

66
actio in personam oparta była na prawie cywilnym (actio in ius concepta), to jej intentio
zawierała słowo „oportere", co decydowało o tym, iż stosunek rodził obligatio w
technicznym znaczeniu tego wyrazu. Jeśli natomiast actio in personam oparta była na
fakcie (in factum concepta), w źródłach mówiło się, iż dłużnik odpowiada tylko ze
skargi, actione teneri (a nie obligatione teneri).
Powództwom opartym na ius civile (actiones civiles) przeciwstawiano actiones
oparte na prawie pretorskim actiones honorariae). Wśród tych ostatnich na
szczególną uwagę zasługuj:
1) powództwa oparte na fakcie (in factum conceptae). Dzięki nim pretor
udzielał ochrony procesowej w sytuacjach, w których ius civile jej nie przewidywało.
Uzależniał ją od stwierdzenia przez sędziego opisanego w formułce faktu. Powództwa
te dawały pretorowi największe możliwości rozwijania prawa przez otaczanie ochroną
coraz to nowych zdarzeń, za którymi rozwój prawa cywilnego po prostu nie nadążał;
2) powództwa oparte na fikcji (actiones ficticiae), w których pretor fikcyjnie
przyjmował jakiś element w rzeczywistości nie istniejący, a potrzebny niezbędnie dla
danej actio i nakazywał sędziemu traktować sprawę tak, jak gdyby fingowany element
istniał (lub nie istniał ) rzeczywiście. Typowym przykładem może tu być actio
Publiciana (zob. na ten temat § 55, pkt 3);
3) powództwo z przestawionymi podmiotami stosowane wtedy, gdy kto inny
był podmiotem prawa lub obowiązku, a kto inny robił lub przeciw komu innemu
robiono z actio użytek. W intentio pretor wymieniał tych pierwszych, a w condemnatio
tych ostatnich. Taka actio umożliwiała np. zastępstwo procesowe albo dochodzenie
roszczeń od ojca z zobowiązań zaciągniętych przez syna itp.
Dwóch ostatnich actiones opartych na fikcji i z przedstawionymi podmiotami
udzielał pretor w ten sposób, że przewidzianą przez prawo cywilne lub pretorskie actio
dla określonego przypadku po prostu modyfikował. Taka zmodyfikowana actio zwała
się actio utilis, w przeciwieństwie do niezmodyfikowanej, zwanej actio directa.
Przy dochodzeniu roszczeń z tytułu przestępstwa istotne znaczenie miał
podział powództw na actiones poenales, rei persecutoriae i mixtae. Pierwsze służyły
do dochodzenia przez poszkodowanego pewnej kwoty tytułem kary prywatnej od
sprawcy przestępstwa. Drugie zmierzały do wyrównania szkody spowodowanej
deliktem, a actiones mixtae miały na celu uzyskanie zarówno odszkodowania, jak i
ukaranie sprawcy. Skarga, która miała na celu ukaranie pozwanego, opiewała
najczęściej na wielokrotność wyrządzonej powodowi szkody.
Actiones perpetuae (wieczyste) były to powództwa, które się nie
przedawniały, zaś actiones temporales (czasowe) to takie, które można było wnosić w
ciągu pewnego czasu. Teodozjusz II wprowadził zasadę (C.7,39,2 z r. 424), w myśl
której każde powództwo przedawniało się z upływem lat trzydziestu; takie powództwa
odtąd określano mianem actiones perpetuae, te zaś, które miały krótszy termin
przedawnienia, nosiły miano actiones temporales; należały do nich przeważnie
actiones honorariae, w większości przypadków przedawniające się z upływem jednego
roku (actiones annales). Actiones aediliciae mogły przedawnić się nawet z upływem 6
miesięcy (np. actio rehibitoria — por. § 7l,1).
Actiones stricti iuris — powództwa ścisłego prawa, przy których sędzia, w
przeciwieństwie do actiones bonae fidei, musiał się ściśle (stricte) trzymać poleceń
zawartych w formułce, dotyczących zarówno stanu faktycznego, jak i dochodzonych
roszczeń. Do skarg tych należały wszystkie powództwa z kontraktów (contractus)
jednostronnie zobowiązujących (kontrakty literalne, werbalne, mutuum), zobowiązania
z przestępstw (delictum) itp. Actiones bonae fidei (iudicia bonae fidei) — powództwa

67
oparte na dobrej wierze. Przy tego rodzaju powództwach w intentio formułki
umieszczano zwrot: ex fide bona (np. quidquid Nm Nm A°A° dare facere oportere ex fide
bona, co pozwany powodowi winien dać lub uczynić zgodnie z zasadami dobrej wiary).
Magistratura nie określała tu kwoty, na jaką miała opiewać condemnatio, lecz ustalenie
jej pozostawiała w gestii sędziego. Orzeczenie sędziego miało się opierać nie tylko na
normach prawnych, lecz miało uwzględniać również zasady słuszności i dobrej wiary,
w przeciwieństwie do actiones stricti iuris, w których sędzia winien się ściśle trzymać
wytycznych zawartych w formułce. Stąd władza sędziego była w iudicium bonae fidei
znacznie bardziej rozległa niż w iudicium stricti iuris. Do tego rodzaju skarg w okresie
pryncypatu należały powództwa z kontraktów konsensualnych i realnych (z wyjątkiem
pożyczki), a nadto actio tutelae (tutela), actio familiae erciscundae, actio negotiorum
gestorum (negotiorum gestio), actio communi dividundo,actio praescriptis verbis, actio
rei uxoriae, hereditatis petitio.
Actiones arbitrariae — skargi arbitralne, z dodatkowym upoważnieniem dla
sędziego. W formułce actio arbitria pretor umieszczał między intentio a condemnatio
klauzulę arbitralną: neque nisi arbitrio tuo restituetur (exhibebitur), jeśli zgodnie z twą
oceną nie zwróci względnie nie okaże, zasądź. Klauzula uzależniała zatem zasądzenie
pozwanego od tego, czy na wezwanie sędziego (arbitrium, arbitratus) nie wyda on
spornej rzeczy lub nie okaże jej dobrowolnie powodowi. Miała na celu ochronę
interesów powoda, który zmierzał do odzyskania rzeczy albo do jej okazania. Ze
względu bowiem na condemnatio pecuniaria (por. § 32 pkt 4) pozwany mógł być w
procesie formułkowym zasądzony nie na wydanie (okazanie) rzeczy, lecz jedynie na
kwotę pieniężną. Jeśli pozwany nie usłuchał arbitrium sędziego, ten zasądzał od niego
kwotę pieniężną, ale mogła ona znacznie przewyższać wartość rynkową przedmiotu
sporu. Wartość tę określał powód, potwierdzając oszacowanie przysięgą (iusiurandum).
Do skarg tych należały wszystkie actiones in rem, które w intentio formułki zawierały
sformułowanie rem A'A' esse (o ile rzecz należy do powoda), a nadto niektóre actiones
in personam, jak: np. actio doli, actio quod metus causa, actio redhibitoria.
Czasem do ochrony jakiegoś uprawnienia prawo przewidywało dwa lub więcej
powództw. Była to tzw. konkurencja powództw. W takim przypadku powód miał
możliwość wyboru jednego z nich, ale tylko do momentu litis contestatio.

7. Postępowanie apud iudicem

Postępowanie przed sędzi (apud iudicem) musiało zakończyć się z upływem
pewnego okresu od momentu litis contestatio, jeśli proces nie miał być umorzony bez
możliwości wydania wyroku końcowego. Okres ten dla iudicium legitimum wynosił 18
miesięcy, a dla iudicium imperio continens — sięgał końca kadencji urzędnika
jurysdykcyjnego instruującego dany proces.
Zadaniem sędziego (lub sędziów) było ustalenie stanu faktycznego na
podstawie dostarczonych przez strony dowodów i wydanie na tej podstawie wyroku
stosownie do treści formułki. W zakresie obowiązku przeprowadzenia dowodu (onus
probandi) przestrzegano na ogół zasady, iż obciąża on tego, kto twierdzi, a nie tego, kto
zaprzecza (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). W myśl tej zasady powód
udowadniał prawdziwość intentio, pozwany zaś prawdziwość exceptio (in exceptione
reus actor fit). Pod względem ciężaru dowodu pozwany traktowany był jak powód.
Środkami dowodowymi, jakimi posługiwały się strony, byli przede wszystkim
świadkowie (dowód najstarszy), a nadto dokumenty, opinie biegłych, oględziny, czasem
również przesłuchanie stron.
Przeprowadzone dowody sędzia oceniał w sposób zupełnie nieskrępowany i

68
wydawał wyrok (sententia). Ogłaszał go ustnie, bez konieczności podawania motywów
uzasadniających jego stanowisko. W sprawach dla niego niejasnych mógł uchylić się od
obowiązku wydania wyroku, a wtedy sprawę przekazywano innemu sędziemu
(translatio iudicii).
Wyrok był prawomocny od chwili ogłoszenia. Prawomocność oznacza, iż w tej
samej sprawie między tymi samymi stronami po raz drugi proces toczyć się nie może,
bez względu na to czy wyrok jest zasądzający, czy uwalniający pozwanego, a nadto, że
stronom nie przysługiwały przeciw wyrokowi żadne zwyczajne środki prawne. Tylko
wyjątkowo (np. w przypadku udowodnienia przekupstwa sędziego albo sfałszowania
dowodów) pretor mógł środkiem nadzwyczajnym wyrok skasować, przywracając stan
poprzedni (restitutio in integrum). Inną namiastką apelacji była revocatio in duplum
(zob. na ten temat § następny).

§ 33. Egzekucja
Tytuł egzekucyjny (wyrok zasądzający, uznanie roszczenia przez pozwanego,
przysięga powoda) dawał podstawę do wdrożenia egzekucji, jeśli pozwany w ciągu 30
dni nie zaspokoił pretensji powoda.
W procesie legisakcyjnym celowi temu służyła legis actio per manus
iniectionem. Powód w obecności pretora kładł na pozwanym rękę (stąd nazwa owej
legis actio), po czym przez 60 dni więził go w prywatnym więzieniu, wyprowadzając w
dni targowe trzykrotnie przed oblicze pretora i ogłaszał jego zadłużenia. Jeśli nikt
dłużnika nie wykupił, wierzyciel mógł z nim zrobić co chciał, a więc sprzedać np. w
niewolę nieprzyjacielską, a nawet zabić. Ustawa XII tablic w takich przypadkach
zezwalała nawet kilku wierzycielom podzielić się ciałem dłużnika (in partes secanto).
Te surowe rygory egzekucji osobistej złagodziła lex Poetelia z 326 r. p.n.e., zakazująca
sprzedaży dłużnika w niewolę nieprzyjacielską (trans Tiberim) bądź jego zabicia. Odtąd
dłużnik miał, jako osoba półwolna (§ 41,2), odpracowywać dług u powoda.
Najstarszy proces rzymski nie przewidywał podejmowania osobiście przez
dłużnika w toku egzekucji żadnych środków obrony. W roli jego obrońcy stanąć mogła
jedynie osoba trzecia, tzw. vindex. Ten, przeciwstawiając się nałożeniu ręki (manus
iniectio) przez wierzyciela na dłużnika, mógł dokonać jej odtrącenia (manum depellere).
Interwencja windeksa powodowała uwolnienie dłużnika, ale prowadziła do
nowego postępowania sądowego z udziałem interweniującego windeksa jako strony i
jeśli proces taki kończył się zasądzeniem dłużnika, wyrok opiewał na podwójną wartość
(duplum) kwoty, na jaką opiewała egzekucja przeciw dłużnikowi.
W okresie późniejszym przyznano także dłużnikowi prawo występowania w
charakterze własnego windeksa przeciw manus iniectio (pura) wierzyciela i
dokonywania odtrącenia jego ręki (manum sibi depellere). Także i tu dochodziło do
ponownego procesu między dłużnikiem a wierzycielem, który to proces, jeśli zakończył
się przegraną dłużnika, prowadził do zasądzenia go na duplum, zgodnie z zasadą lis
infitiando crescit in duplum (zaprzeczenie w sporze powoduje wzrost zasądzenia do
wartości podwójnej).
W procesie formułkowym egzekucję osobistą (prowadzoną na osobie dłużnika)
stosowano wyjątkowo. Zastąpiła ją w zasadzie egzekucja majątkowa, ale uniwersalna,
jako że skierowana była na cały majątek dłużnika. Wdrażano ją na podstawie odrębnego
powództwa zwanego actio iudicati. W przypadku zakwestionowania przez pozwanego

69
przed pretorem zasadności egzekucji (infitiatio), mogło dojść do ponownego zbadania
sprawy, ale pod rygorem zasądzenia pozwanego, w przypadku nieuzasadnionej
inficjacji, na podwójną wartość przedmiotu sporu (revocatio in duplum). Aby tego
uniknąć, pozwany musiał uznać roszczenie powoda wynikające z actio iudicati, a to
dawało podstawę do wprowadzenia powoda w cały majątek dłużnika (missio in bona).
Przy większej liczbie wierzycieli wybierali oni tzw. magistra bonorum, który miał
egzekwowany majątek sprzedać w drodze licytacji (venditio bonorum). Kupował go
bonorum emptor, który wpłacał wierzycielom ustalone kwoty i wchodził w całokształt
stosunków prawnomajątkowych po dłużniku, z ograniczeniem odpowiedzialności za
jego długi.
Do egzekucji majątkowej uniwersalnej dopuszczał na ogół tylko taki dłużnik,
którego długi przewyższały aktywa majątkowe. W przeciwnym razie mógł on sam
sprzedać część swego majątku, by zaspokoić pretensje wierzycieli.
Od czasów Augusta dłużnik, który stał się niewypłacalny nie z własnej winy,
mógł sam dobrowolnie oddać majątek w celu zaspokojenia wierzycieli (cessio
bonorum). W takim wypadku traktowano go o tyle łagodniej, że pozostawiano mu
środki niezbędne do życia (beneficjum competentiae), nie podlegał związanej z
normalną egzekucją ujmie dla czci obywatelskiej (infamia) i nie można było go
poddawać egzekucji osobistej.
W odniesieniu do osób stanu senatorskiego, osób niedojrzałych i chorych
umysłowo wykształciła się zasada przeprowadzania egzekucji tylko na części ich
majątku, wystarczającej na zaspokojenie pretensji wierzycieli (disiractio bonorum). Ten
typ egzekucji, zwanej egzekucją majątkową syngularną, stał się w procesie
kognicyjnym normalnym sposobem egzekwowania wszelkich roszczeń.
W toku egzekucji dłużnik mógł tez podejmować czynności określone w
źródłach jako działanie in fraudem creditorum. Było to działanie dłużnika, który mając
świadomość swej niewypłacalności, w drodze czynności prawnych lub faktycznych
zmniejszał swój majątek ze szkodą dla wierzycieli. Tym ostatnim przychodził w takich
przypadkach z pomocą pretor, udzielając – od I w. p.n.e. – przeciw osobom trzecim
interdictum fraudatorium. Interdykt ten miał na celu wydobycie od osób trzecich
uzyskanych od dłużnika przysporzeń majątkowych. Pretor w takich przypadkach
dokonywał również restitutio in integrum. W kompilacji justyniańskiej celom tym
służyło tajemnicze co do swej genezy powództwo, znane powszechnie pod nazwą
skargi pauliańskiej (actio Pauliana). Czynności dłużnika miały tylko wówczas cechy
fraudacyjne, jeśli: 1) dłużnik był niewypłacalny i miał tego pełną świadomość
(consilium fraudis), a w przypadku skierowania środka przeciwko osobie trzeciej, 2)
jeśli ona wiedziała (scientia fraudis), że dłużnik wyzbywa się majątku, działając na
szkodę wierzycieli. Osoba trzecia działająca w dobrej wierze odpowiadała tylko w
takim przypadku, jeśli z majątku dłużnika otrzymywała coś nieodpłatnie. Bezprawnemu
uszczupleniu majątku dłużnika przeciwstawiało się prawo pretorskie i dlatego
uczestniczenie w akcie fraudacyjnym klasyfikuje się jako delikt prawa pretorskiego.
Środki służące do jego ochrony były skuteczne tylko w okresie roku.

70
 C. OCHRONA POZAPROCESOWA

§ 34. Środki ochrony pozaprocesowej

W pewnych przypadkach pretor nie ograniczał się do udzielania stronie actio
czy exceptio, lecz na mocy swego imperium, poza procesem podejmował działania
mające na celu ochronę prawa. Środkami służącymi do tego celu były:
1) restitutio in integrum,
2) interdicta,
3) missio in possessionem oraz
4) stypulacje pretorskie.
Ad 1) Restitutio in integrum (przywrócenie do stanu pierwotnego) to
pozaprocesowy środek ochrony (auxilium extraordinarium), którego udzielał pretor po
zapoznaniu się z istotą sprawy (causa cognita), uznając za niebyły fakt, z którym prawo
łączyło niekorzystne dla kogoś skutki prawne. Restitutio in integrum zapowiadał pretor
w swym edykcie dla określonych sytuacji faktycznych (iustae causae in integrum
restitutionis), ale mógł ją zastosować także w przypadkach tam nie przewidzianych;
typowymi podstawami uzasadniającymi restitutio były: przymus (metus), podstęp
(dolus), błąd (error), niedojrzałość kontrahenta, capitis deminutio, umotywowana
nieobecność (absentia).
Ad 2) Interdictum to środek ochrony pozaprocesowej wydawany przez
pretora lub namiestnika prowincji na żądanie (postulatio) jednej strony, zawierający
nakaz pod adresem drugiej strony, aby coś uczyniła lub czegoś zaniechała. Celem
interdyktu było natychmiastowe przeciwdziałanie stanowi rzeczy, który naruszał
obowiązujący porządek prawny. Stąd też pretor wydając interdykt nie badał jego
zasadności. Jeżeli adresat interdyktu podporządkował się wezwaniu, postępowanie
kończyło się, osiągając swój cel. W przypadku przeciwnym interdictum stanowiło
podstawę do postępowania sądowego mającego na celu ustalenie jego zasadności. W
tym celu pod przymusem pretorskim (multa; missio in possessionem) adresat w formie
sponsio przyrzekał drugiej stronie zapłacić określoną kwotę pieniężną w wypadku,
gdyby się okazało, że bezpodstawnie odmówił wykonania interdyktu. W podobny
sposób druga strona przyrzekała zapłacić identyczną kwotę pieniężną, gdyby się
okazało, że żądanie petenta dotyczące wydania interdyktu było nieuzasadnione.
Obydwa przyrzeczenia były zaskarżalne w drodze actio ex stipulatu. Powód żądał w
tym przypadku wydania formułki (formula de re restituenda vel exhibenda), na której
podstawie sędzia miał zbadać, czy adresat interdyktu podporządkował się jego treści..
W przeciwnym razie miał być zasądzony na zapłacenie kwoty pieniężnej
odpowiadającej wartości rzeczy (quanti ea res est), w wypadku, gdyby nie usłuchał
wezwania sędziego (arbitratus iudicis) do natychmiastowego wykonania poleceń
zawartych w interdykcie. Interdykty zmierzały do osiągnięcia trzech różnych celów:
zmuszenie adresata do zwrotu czegoś (interdicta restitutoria), albo do okazania czegoś
lub kogoś (interdicta exhibitoria), albo wreszcie do zaniechania czegoś (interdicta
prohibitoria). Niektóre interdykty (interdicta annua) mogły być wnoszone w ciągu
roku od zdarzenia uzasadniającego ich wydanie, inne (interdicta perpetua) nie miały
żadnych ograniczeń czasowych. Jeżeli nakaz lub zakaz pretorski skierowany był tylko
pod adresem jednej osoby, interdykt taki nosił miano interdictum simplicium, jeśli zaś
pod adresem obu stron — zwano go interdictum duplicium. W tym ostatnim przypadku

71
zasądzoną z interdyktu mogła być każda ze stron. Interdictum privatum to z kolei taki
interdykt, który mógł być wnoszony przez określoną osobę. Jeśli natomiast z wnioskiem
o wydanie nakazu lub zakazu w interesie publicznym mógł wystąpić do pretora ktokol-
wiek, to interdykt taki zwano interdictum populare. W procesie kognicyjnym następuje
stopniowe zbliżenie pojęcia interdyktu do zwykłych skarg, a w procesie justyniańskim
różnica między tymi obydwoma środkami sprowadzała się tylko do nazwy.
Ad 3) Missio in possessionem to wprowadzenie jakiejś osoby zainteresowanej
we władanie całym majątkiem drugiej osoby (missio in bona) albo jego częścią (missio
in rem). Przejęcie majątku następowało z upoważnienia pretora, udzielanego na
podstawie przysługującego mu imperium. Missio była pozaprocesowym środkiem
przymusu stosowanym wobec właściciela zajętego majątku (bądź jego części), aby
skłonić go do określonego zachowania się, jak np. branie udziału w postępowaniu
sądowym, udzielenie odpowiednich gwarancji albo też zabezpieczenie zainteresowanej
osoby przed ewentualną szkodą. Wprowadzenie wierzycieli w cały majątek dłużnika
następowało w toku egzekucji majątkowej uniwersalnej (venditio bonorum).
Ad 4) Stypulacjami pretorskimi były słowne i w określonej formie czynione
przyrzeczenia stron, których treść określał pretor. Służyły one do udzielania stronie
zabezpieczenia (cautio) umożliwiającego realizację roszczenia na wypadek ewentualnej
szkody, powstałej zarówno w toku procesu, jak i poza nim. Do zawarcia stypulacji
pretor mógł zmusić każdą ze stron procesowych, grożąc wprowadzeniem przeciwnika w
jej majątek (missio in bona). Na powoda pretor mógł nadto wywrzeć ten sam przymus,
odmawiając mu skargi (denegatio actionis) albo też przyznając pozwanemu
odpowiednią exceptio.

D. POSTĘPOWANIE NADZWYCZAJNE

§ 35. Proces kognicyjny

1. Geneza procesu kognicyjnego
Proces formułkowy odegrał w dziejach rzymskiego wymiaru sprawiedliwości
rolę szczególną. To właśnie w okresie, kiedy na tej drodze rozstrzygano spory
majątkowe między obywatelami, prawo rzymskie wzniosło się na szczyty swej
doskonałości, a zjawisku temu sprzyjał niewątpliwie sam tok postępowania. Pisemna
formułka, którą każdorazowo układał pretor, zawierać mogła najrozmaitszą treść, dzięki
czemu mógł jej autor ochroną procesową otoczyć każdy nowy stosunek cywilnoprawny,
który wobec szybkiego rozwoju stosunków społeczno-gospodarczych nie mógł być
przewidziany przez prawo stanowione. Rozległa władza pretora w zakresie jurysdykcji
pozwalała mu na usuwanie lub korygowanie przeżytków w obowiązującym prawie, a
zasada słuszności i sprawiedliwości, jakiej winien przestrzegać w okresie swego
jednorocznego urzędowania, była dlań drogowskazem i gwarancją społecznej aprobaty
jego urzędowania po upływie kadencji. Sędziowie wybierani przez strony procesowe
dawali w maksymalnym stopniu gwarancje bezstronności, a jako osoby prywatne wolni
też byli od jakiegokolwiek wpływu czynników administracyjnych na ostateczną
decyzję, jaką był wyrok. Są to tylko niektóre z pozytywnych stron procesu
formułkowego, który, traktowany jako ordo iudiciorum privatorum, jeszcze z
początkiem pryncypatu uchodzi za proces zwyczajny w sporach prywatnych.

72
 Ale już w pierwszych wiekach cesarstwa nie jest on jedynym sposobem
rozstrzygania tych sporów. W swej czystej postaci znajduje on jeszcze zastosowanie w
mieście Rzymie oraz najbliższych jego okolicach, czyli na terytorium, nad którym
rozciągała się władza pretora miejskiego i to w odniesieniu do postępowania
zwyczajnego (ordo iudiciorum). Temu trybowi zaczęto stopniowo przeciwstawiać inny,
nowy tok postępowania sądowego, który, w przeciwieństwie do tego pierwszego,
uchodził za nadzwyczajny, cognitio extra ordinem, i stąd jego nazwa.
Cognitio to proces myślowy skierowany na ustalenie jakiegoś faktu i ocenę
jego znaczenia z punktu widzenia prawa jako przesłanki do podjęcia decyzji. Stając się
terminem technicznym cognitio spełniać miała obie te funkcje, czyli oznaczała ogół
czynności organu sądowego od wszczęcia postępowania aż do wydania decyzji
ostatecznej. Mając zrazu charakter postępowania nadzwyczajnego, extra ordinem,
proces zachował tę nazwę nawet wtedy, gdy całkowicie wyparł proces formułkowy i
stał się jedyną drogą dochodzenia sprawiedliwości przed sądem.
Genezy procesu kognicyjnego doszukiwać się można w niektórych
postępowaniach o charakterze administracyjnym, stosowanych pod koniec republiki. O
zastosowanie środków administracyjnych do ochrony interesów mogła zwrócić się do
magistratury strona pozbawiona ochrony procesowej. Magistratura, jeśli uznała, że
prośba zasługuje na uwzględnienie, rozpatrywała sprawę i wydawała decyzję,
gwarantując zarazem jej wykonanie środkami, które stały do jej dyspozycji. Do praktyki
takiej odwoływali się konsulowie lub cenzorowie w właściwych dla siebie sprawach,
rzadko natomiast pretorzy. Już wówczas postępowanie takie określano mianem cognitio
extra ordinem.
Zakres stosowania tej praktyki rozszerza się znacznie za czasów cesarstwa, od
Augusta poczynając. Cesarz, jako stojący na szczycie drabiny hierarchicznej
magistratur rzymskich, miał również prawo rozstrzygania spraw w trybie
administracyjnym. Z tego prawa poszczególni cesarze zaczęli korzystać coraz częściej i
to nie tylko w sprawach, które przykuwały ich uwagę, ale i w takich, o których
rozpatrzenie wnosiły zainteresowane strony. Wraz ze stabilizacją kompetencji
podległych cesarzowi urzędników państwowych poszczególne sprawy mogły być
rozpatrywane także przed ich trybunałem. W sprawach cywilnych dotyczyło to w
szczególności roszczeń, które jako przyznane konstytucjami cesarskimi, nie mogły być
dochodzone w procesie formułkowym, lecz wyłącznie w cognitio extra ordinem. Do
takich należały roszczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanie czynności zleconej
(mandatum), z tytułu alimentów i fideikomisów, czyli nieformalnych zapisów na
wypadek śmierci (por. § 87). Także w sprawach wymagających szybkiej interwencji
sądowej bardziej odpowiedni był proces kognicyjny aniżeli formułkowy. Do takich
należały sprawy związane z opieką (tutela, por. §81) rozpatrywane przez pretora
opiekuńczego (praetor tutelaris), czy spory dotyczące wolności bądź niewoli jakiejś
osoby (causae liberales). Organami kompetentnymi do rozstrzygania sporów w
procesie kognicyjnym byli urzędnicy wyznaczeni przez cesarza. Do nich należeli:
prefekci (praetorio, urbi, annonae, vigilum), konsulowie, pretorzy, inni urzędnicy
niższego rzędu, a nawet senat. Każdą sprawę mógł oczywiście rozpatrywać cesarz
osobiście. W przeniesionym z Rzymu na prowincję procesie kognicyjnym orzekali
funkcjonariusze administracji państwowej: w prowincjach senackich prokonsul, w
prowincjach cesarskich: legatus Augusti pro praetore.
Inne były losy procesu formułkowego w prowincjach senackich, a inne w
prowincjach cesarskich. W tych pierwszych jurysdykcja wzorowana była na tej, jaką
stosowano w Rzymie, także edykt wydawany przez namiestnika prowincji wzorowany

73
był na edykcie pretorskim pretora miejskiego. W prowincjach cesarskich
funkcjonariusze władcy nie mieli tego rodzaju uprawnień. Jedni i drudzy mieli jednak
duże uprawnienia w zakresie wymiaru sprawiedliwości. Spory między obywatelami
rzymskimi, zamieszkującymi prowincje, rozstrzygane były w trybie procesu
formułkowego, natomiast spory między nieobywatelami, którzy dostępu do prawa
rzymskiego nie mieli, rozstrzygane były według nowego trybu postępowania. W tej
sytuacji wzajemne oddziaływanie obu typów postępowania musiało być niewątpliwie
ogromne. Ofiarą tego zjawiska był w pierwszej kolejności prywatny sędzia, wybierany
w procesie formułkowym przez procesujące się strony. Kompetencji jego nie przejął
natychmiast zarządca prowincji, ale przekazane one zostały delegowanemu przezeń
sędziemu. Taki iudex delegatus nie był jednak wybierany przez strony, a tym samym i
jego władza nie była pochodną ich zgodnej woli. Jej źródłem była nominacja przez
namiestnika, który funkcję sędziowską powierzał najczęściej urzędnikowi niższego
stopnia, a ten rozpatrywał wszelkie sprawy wchodzące w zakres kompetencji swego
mocodawcy.
Omówione wyżej zjawisko stopniowego przekształcania procesu
formułkowego w prowincjach możemy zaobserwować już w pierwszym wieku
pryncypatu. W prowincjach senackich nie doprowadziło ono jednak do całkowitego
wyparcia starego procesu. Coraz większy jednak wpływ na tok postępowania
funkcjonariuszy administracji państwowej, zwłaszcza powołanych przez Marka
Aureliusza tzw. iuridici, spowodował nawet w Italii zanik postępowania w dwóch
stadiach: in iure i apud iudicem. Wyjątek stanowiła tu jedynie metropolia. Ale i ona na
dłuższą metę nie była w stanie uchronić się przed naporem biurokracji cesarskiej.
Uległa mu definitywnie z początkiem dominatu, a formalnie — jak wiemy (por. §27) —
likwidacji procesu formułkowego dokonała konstytucja Konstancjusza i Konstansa w
342 r. W ten sposób cognitio extra ordinem, zachowując swą tradycyjną nazwę, staje się
postępowaniem zwyczajnym, o dobrze ukształtowanych zasadach regulujących dość
szczegółowo czynności stron i sądu, podejmowane w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia
określonej sprawy cywilnej.
Co do procesu kognicyjnego, stwierdzić należy, iż wpływ jego na rozwój
prawa procesowego na kontynencie europejskim, zwłaszcza na proces kanoniczny, był
ogromny. Jego ślady widzimy również w szeregu instytucji współczesnego polskiego
procesu cywilnego.

2. Organizacja sądownictwa
O urzędnikach sprawujących wymiar sprawiedliwości w okresie pryncypatu
mowa była w pkt. poprzednim. W okresie dominatu wymiar ten jest już zorganizowany
hierarchicznie, a wykonuje go aparat administracji państwowej. Nastąpiło zatem
stopienie się dwóch funkcji państwowych: administratio i iudicatio. Na czele tej
drabiny stoi oczywiście cesarz. W jego imieniu wydawane są wszystkie wyroki sądowe,
tak przez podległych mu urzędników, jak i ich delegatów. Z tego tytułu każdy obywatel
miał teoretycznie prawo zwrócić się do cesarza z prośbą o rozstrzygnięcie jego sporu, a
jeśli nie czynił tego bezpośrednio, sprawa jego mogła trafić przed trybunał cesarski
drogą odwołania (apelacji — zob. dalej, pkt 6) od wyroków sądów niższej instancji.
Ponieważ obowiązywała wówczas zasada, iż princeps legibus solutus est, przeto
zmieniła się radykalnie istota rzymskiego wymiaru sprawiedliwości. O ile poprzednio w
procesach sędzia wyrokując stosował jedynie istniejące normy prawne, o tyle obecnie
wyrok wydany w imieniu cesarza normę tę kształtuje. Istniejący porządek prawny jest
jedynie zbiorem wytycznych do działania sądu, które w każdym konkretnym przypadku

74
mogą być przez sąd cesarski zlekceważone.
Na czele hierarchii w aparacie wymiaru sprawiedliwości obu stolic (Rzym,
Konstantynopol) stali prefekci miejscy (praefectus urbi). Każdemu z nich podlegał
vicarius, praefectus annonae i praefectus vigilum, a w sprawach fiskalnych dwaj
rationales (sacrarum largitionum i rei privatae). W prowincjach sąd sprawował praeses
(rector) prowincji, albo jego zastępca, vicarius. Mniejszej wagi sprawy rozpatrywał tu
defensor civitatis. Każdy z wyżej wymienionych urzędników władny był swe kompe-
tencje w zakresie wymiaru sprawiedliwości przekazać osobie przezeń powołanej,
zwanej iudex pedaneus (i. datus, i. delegatus, i. specialis), a także wybranym przez
strony arbitrom, których zatwierdzał kompetentny urzędnik. W kwestiach wątpliwych
każdy sędzia mógł skorzystać z porady prawników, zwanych adsessores.
Posiedzenia sądu mogły się odbywać w każdy dzień z wyjątkiem świąt (dies
feriarum), ale już nie publicznie, jak w procesie formułkowym, lecz w pomieszczeniach
zamkniętych.

3. Wszczęcie i przebieg postępowania sądowego

Wezwanie pozwanego do sądu następuje w formie litis denuntiatio. Jest to
pismo procesowe, w którym powód przedstawia zwięźle swoje roszczenie wobec
pozwanego i wzywa go do stawienia się w określonym terminie w sądzie. Ów termin
wynosił na ogół 4 miesiące. Pierwotnie prawdopodobnie taki pozew przekazywał
powód pozwanemu osobiście. Dopiero później doręczenie to przybiera charakter
urzędowy. W ten sposób zerwano z prywatną formą dawnej in ius vocatio, z jednej
strony, oraz z umownym charakterem samego sporu, z drugiej strony.
Zgodnie z prawem justyniańskim wezwanie pozwanego do sądu odbywało się
za pośrednictwem pisma zwanego libellus conventionis. W tym pozwie powód również
precyzuje zwięźle przedmiot swego żądania i jego podstawę prawną. Sporne pozostaje,
czy precyzując ową podstawę winien powód wymienić nazwę skargi, z której zamierza
skorzystać. Actiones ukształtowane w procesie formułkowym zachowały bowiem nadal
swoje nazwy, ale w sposób zasadniczy zmieniły swój charakter. Były one wyłącznie
wyrazem roszczenia procesowego, przysługującego określonemu powodowi. W ten
właśnie sposób przechodzi obecnie prawo rzymskie od systemu skarg (powództw) do
systemu praw podmiotowych. Procesować się może obecnie nie tylko ten, komu
przysługuje actio, ale czynić to może każdy, kto uważa, iż naruszone zostało jego prawo
podmiotowe, które taka czy inna actio tylko wyraża.
Libellus przekazuje powód urzędnikowi według właściwości, a ten, po
wstępnym zapoznaniu się z jego treścią, decyduje o przekazaniu odpisu tego pisma
pozwanemu, i to za pośrednictwem urzędnika zwanego executor. Treść libellus
conventionis ma w procesie duże znaczenie dla oceny, czy powód nie dopuścił się
uchybienia procesowego określanego terminem pluris petitto, czyli nadmierne żądanie.
Także i obecnie może on z tego tytułu przegra , jeśli z całą świadomością żąda od
pozwanego więcej, niż mu się rzeczywiście należy. Podstawowym skutkiem wniesienia
libellus conventionis jest tzw. zawisłość sporu (lis pendens, litispendencja), co oznacza,
iż w tej samej sprawie nie może się między tymi samymi stronami toczyć postępowanie
przed innym sądem jak długo trwa zawisłość tego sporu. Natomiast doręczenie libellus
przez egzekutora powoduje taki skutek, iż przerwaniu ulega termin przedawnienia
skargi, a tym samym i roszczenia powoda, które w tej skardze znajduje swój wyraz.
W ciągu 10 dni od otrzymania pozwu winien pozwany, jeśli nie zamierza
zaspokoić pretensji powoda, dać gwarancje stawienia się w sądzie we wskazanym
terminie i udzielić pisemnej odpowiedzi na pozew. Odpowiedź taka zwie się libellus

75
contradictionis, a przedstawia w niej pozwany zarzuty pod adresem roszczeń powoda i
ewentualnie własne pod adresem powoda pretensje, jeśli takie ma (powództwo
wzajemne). Libellus contradictionis doręcza powodowi również executor.
Postępowanie przed sądem składa się z trzech części. Część pierwsza, wstępna
(primordium litis), trwa do litis contestatio. Część środkowa (medium) to postępowanie
dowodowe, a końcowa — wydanie wyroku (sententia). Strony stają przed sądem w
wyznaczonym terminie osobiście, albo zastępowane przez swych prokuratorów.
Zastępstwo per cognitorem wychodzi stopniowo z użycia.
W procesie kognicyjnym wzrosła wyraźnie rola adwokata (advocatus). Jak już
wiemy (por. wyżej, pkt 1) honoraria z tytułu zlecenia (a taka była podstawa prawna
czynności adwokata) mogły być dochodzone po raz pierwszy właśnie w procesie
kognicyjnym. Senatus consultum Claudianum z roku 47 określiło granice takiego
honorarium na wysoką kwotę 10 000 sesterców, a senatus consultum de advocatibus z
roku 55 zakazywało płacić, a nawet przysądzać honoraria adwokackie przed procesem.
W okresie dominatu godność adwokata mogła piastować tylko osoba o
nieposzlakowanej opinii. O szczególnej pozycji adwokatury świadczyć może i to, że w
skład komisji kodyfikacyjnej powołanej przez Justyniana do ułożenia Kodeksu
wchodziło dwóch adwokatów przy układaniu pierwszej wersji i trzech przy układaniu
drugiej wersji, a przy układaniu Digestów udział w komisji brało aż 11 adwokatów
afiliowanych przy sądzie prefekta praetorio Orientis. W czasach justyniańskich
nastąpiło też największe zbliżenie adwokatury do instytucji prokuratury jako zastępstwa
procesowego. Adwokat składał też przed sądem niezbędne do dalszego postępowania
pisma procesowe w imieniu swego klienta.
Powód, o ile pozwany nie uznał przed sądem jego roszczenia (confessio),
przedstawiał ustnie fakty i przeprowadzał wywód prawny w celu uzasadnienia swojego
żądania (narratio). Przeciwnik jego tym wywodom ustnie się przeciwstawiał
(contradictio). Po tych czynnościach ma miejsce litis contestatio. Według Justyniana
litis contestatio ma miejsce po złożeniu przez strony i ich adwokatów przysięgi
(iusiurandum calumniae), iż w procesie postępować będą zgodnie z wymogami prawa.
Przysięgę składał również sąd, iż zmierzać będzie do wykrycia prawdy przy
poszanowaniu prawa.
Charakter litis contestatio w procesie kognicyjnym różni się zasadniczo od tej
samej czynności w procesie formułkowym. Nie dzieli ona postępowania na dwie fazy, a
przede wszystkim nie powoduje konsumpcji skargi wnoszonej przez powoda. Ten
skutek powoduje tu dopiero wydanie prawomocnego wyroku. Tylko do momentu litis
contestatio można było podnieść zarzuty dylatoryjne. Z peremptoryjnych można było
czynić użytek nawet w postępowaniu apelacyjnym. Od litis contestatio biegł też nowy
termin przedawnienia skargi. Niektóre ze skutków dawnej litis contestatio przeniesione
zostały obecnie na moment wniesienia skargi (np. zawisłość sporu), inne na moment
doręczenia pozwu (np. przerwa biegu terminu przedawnienia skarg), jeszcze inne na
moment wydania prawomocnego wyroku (np. wspomniana konsumpcja skargi).
Zmiana charakteru litis contestatio pociągnęła za sobą również zmianę funkcji
zarzutu procesowego. Skoro exceptio nie jest już częścią składową formułki
procesowej, zmierza każdorazowo do oddalenia powództwa, a nie do powstrzymania
powoda od wnoszenia skargi. W ten sposób stracił też na znaczeniu podział zarzutów
procesowych na exceptiones dilatoriae i peremptoriae. Te pierwsze mają na celu
jedynie odroczenie wykonania prawa podmiotowego przysługującego powodowi. Jeśli
mimo takiego zarzutu obstawać on będzie przy swym żądaniu procesowym, nie przegra
procesu, bowiem ponownemu wniesieniu skargi na przeszkodzie staje dopiero

76
prawomocny wyrok. Exceptio mogła też prowadzić do częściowego tylko oddalenia
roszczeń powoda, jeśli nadmierne żądanie (pluris petitio) nie miało złośliwego
charakteru.

4. Dowody
Do przeprowadzenia postępowania dowodowego przystępował sąd po
wstępnym wysłuchaniu oświadczeń stron procesowych. Środki dowodowe były takie
same jak w procesie formułkowym. Zmieniły się tylko zasady ich oceny. Sąd traci
absolutnie pełną swobodę w ustalaniu ich wiarygodności, a zamiast zasady swobodnej
oceny dowodów pojawiają się przejawy legalizmu dowodowego. Oznacza to, iż
ustawodawca, czyli cesarz, za pośrednictwem swoich aktów normatywnych ustala
pewne dyrektywy, jakich winien się trzymać sędzia w procesie ustalania stanu
faktycznego na podstawie przeprowadzonych dowodów. Dotyczy to zwłaszcza
kryteriów oceny wiarygodności zeznań świadków, mocy dowodowej dokumentów oraz
wzajemnego stosunku tych dwóch środków dowodowych. Daje się zaobserwować
przede wszystkim tendencję ku wzmacnianiu siły dowodów rzeczowych kosztem
dowodów osobowych. Jeszcze w konstytucji Konstantyna Wielkiego z roku 317 stawia
autor znak równości między siłą dowodową zeznań świadków i dokumentów, ale
otwierająca w Kodeksie justyniańskim tytuł de testibus konstytucja w języku greckim
(niewiadomego pochodzenia) formułuje zakaz przeprowadzania dowodu osobowego
przeciw dokumentowi. Od Konstantyna pochodzi też słynna zasada, iż testis unus, testis
nullus.
W zakresie hierarchii dokumentów również ustala się pewną gradację.
Największą wartość miały dokumenty zredagowane przez urzędników państwowych
(acta, gestu). Co do faktu stwierdzonego takim dokumentem przez tego, kto go
redagował, nie dopuszczano nawet dowodu na przeciwieństwo. Dokumenty
sporządzane przez notariuszy (tabelliones) również miały taką moc, jeśli potwierdzone
zostały przysięgą ich autorów.
W okresie dominatu wzrasta ewidentnie rola notariatu. Tabellio to osoba
prywatna, która zawodowo trudni się sporządzaniem dokumentów na zlecenie osób
prywatnych. W przeciwieństwie do jurystów i adwokatów, którzy udzielali klientom
porad prawnych, tabelliones w asyście swych sekretarzy i skrybów (notarii, scribae)
redagowali dokumenty (umowy, testamenty), pisma procesowe (libelli), prośby (preces)
do cesarza i wyższych urzędników państwowych oraz inne tego rodzaju pisma.
Miejscem ich urzędowania były place publiczne (fora) albo ich kancelarie (stationes).
Zaufanie, jakim obdarzano ich akty, gwarantowane było kontrolą ich działalności ze
strony urzędników państwowych. Ci władni byli nawet karać tabelliones za
przewinienia zawodowe: Justynian, który uregulował stan prawny i obowiązki
tabelliones w odrębnej noweli (Nov. XLIV z 536 r.), zezwolił na wykonywanie funkcji
tylko tym, którzy na swą działalność otrzymali urzędowe zezwolenie (auctoritas). O
wysokości wynagrodzenia notariuszy za zredagowanie dokumentu wspomina już
Dioklecjan w swym edykcie o cenach maksymalnych (por.
§71 pkt 1).
Dokumenty sporządzane przez osoby prywatne (cautio, chirographum) miały
wartość dokumentu publicznego, jeśli podpisane zostały co najmniej przez trzech
świadków. Strona zarzucająca sfałszowanie dokumentu mogła albo zaskarżyć sprawcę
fałszerstwa do sądu karnego, albo też w odrębnym procesie cywilnym domagać się
ustalenia autentyczności pisemnego aktu.
O sile dowodowej świadków decydowało przede wszystkim społeczni

77
pochodzenie składającego zeznanie. Wywodzącym się z klas wyższych (honestiores)
winien sędzia dać wiarę przed zeznaniami osób niższego pochodzenia (humiliores). Ci
ostatni winni byli też potwierdzić swe zeznanie przysięgą. Przysięgą potwierdzały
również swe oświadczenia strony procesowe.
W pewnych przypadkach przysięga stron miała znaczenie decydujące dla
rozstrzygnięcia sprawy. Strona wezwana do złożenia przysięgi potwierdzającej własne
oświadczenie winna ją złożyć pod rygorem przegrania procesu. Pozwany jednak mógł
obowiązek złożenia przysięgi przerzucić na powoda. Sama przysięga wyroku nie
zastępowała, lecz stanowić mogła jedynie jego podstawę, To samo dotyczy uznania
roszczeń przez pozwanego, które dokonane winno być przezeń osobiście i w obecności
powoda lub jego pełnomocnika.
W postępowaniu dowodowym pojawiają się w coraz szerszym zakresie
domniemania. Nakładają one na sędziego obowiązek wysnuwania wniosku co do
faktów trudnych albo niemożliwych do udowodnienia, jeśli strona, na której ciąży onus
probandi, udowodni inny fakt, z którym ten pierwszy pozostaje w związku, a zarazem
jest łatwiejszy do udowodnienia. W prawie klasycznym domniemania należały do
rzadkości. Znana tam była np. tzw. praesumptio Muciana (od prawnika Quintusa
Muciusa Scaevoli), iż wszystko to, co posiada zamężna kobieta, pochodzi od męża. To
domniemanie, zwane praesumptio iuris, mogło jednak być obalone dowodem na
przeciwieństwo, ale taki dowód obciążał już żonę. Tego rodzaju domniemania mają
zatem istotny wpływ na rozkład ciężaru dowodu. W procesie kognicyjnym pojawiają
się też domniemania, które dowodu na przeciwieństwo nie dopuszczają. Są to tzw.
praesumptiones iuris ac de iure. Wnioskowanie sędziego, które z ustalenia jednego
faktu wywodzi istnienie innego faktu spornego, to tzw. praesumptio hominis, albo
praesumptio facti.
Postępowanie przed sądem było protokołowane. Czynność ta była
nieodzowna na wypadek ewentualnego założenia przez którąkolwiek ze stron apelacji
od wydanego w sprawie wyroku.

5. Wyrok
Po ocenie przeprowadzonych dowodów według kryteriów narzuconych przez
konstytucje cesarskie sędzia wydawał wyrok. Formułował go na piśmie i ogłaszał
publicznie. W odróżnieniu od procesu formułkowego, w którym sędzia mógł
alternatywnie albo uwolnić pozwanego, albo zasądzić na całość, tu wyrok opiewać
może także -na częściowe zasądzenie pozwanego (np. przy uwzględnieniu
kompensacji), a nawet, w przypadku powództwa wzajemnego, zasądzić samego
powoda. Nie musi też wyrok zasądzający opiewać koniecznie na kwotę pieniężną.
Może na pozwanego nakładać niekiedy również obowiązek wydania przedmiotu sporu,
albo czynienia bądź nieczynienia czegoś. Gdyby takie zasądzenie było niemożliwe,
wyrok nakładać mógł obowiązek uiszczenia odpowiedniego odszkodowania
pieniężnego, stosownie do interesu jaki miał powód, by świadczenie zostało spełnione
zgodnie z jego treścią.
W odróżnieniu od postępowania w cognitio ordinaria, w którym sędzia pod
nieobecność jednej ze stron procesowych wydawał w południe wyrok korzystny dla
strony obecnej, w cognitio extra ordinem pojawia się po raz pierwszy postępowanie
zaoczne. Toczyć się ono mogło tak pod nieobecność powoda, jak i pozwanego. Sąd
podejmował jedynie starania, by nieobecnego sprowadzić do sądu. W tym celu executor
trzykrotnie poszukiwał nieobecnego w jego domu, a jeśli usiłowania te nie dały
rezultatu, przeprowadzano normalne postępowanie sądowe.

78
 Niestawienie się powoda przed litis contestatio zwalniało pozwanego z
obowiązku brania udziału w postępowaniu. Po litis contestatio, po upływie pewnego
czasu od niestawienia się powoda, proces toczył się dalej i kończył wyrokiem, który
mógł być także korzystny dla nieobecnego powoda.
Nieobecność pozwanego w procesie również nie stanowiła przeszkody do
wydania wyroku zaocznego, który mógł opiewać również na korzyść nieobecnego. Jeśli
spór toczył się o rzecz, a powód uprawdopodobnił swoje roszczenie, sędzia mógł
upoważnić go do wejścia w posiadanie przedmiotu sporu. Po tym akcie nieobecny
pozwany odzyskiwał posiadanie utraconej w ten sposób rzeczy, ale tylko w drodze
nowego procesu, przy czym z pozwanego przekształcał się w powoda, a zatem odtąd
jego obciążał obowiązek przeprowadzenia dowodu na to, iż rzecz winna się znajdować
w jego posiadaniu.
W procesie justyniańskim przewidywano obowiązek zasądzenia od strony
przegrywającej na rzecz przeciwnika procesowego wydatków, jakie ten ostatni poniósł
w związku z prowadzeniem procesu. Jeśli wyrok uwzględniał tylko częściowo
roszczenie powoda, sąd mógł wydatki te wzajemnie skompensować, czyli po prostu
znieść. Kiedy po raz pierwszy wprowadzono obowiązek zwrotu stronie wygrywającej
kosztów procesu, jest w literaturze kwestią sporną. Niektóre przekazy źródłowe
wskazują już na okres klasyczny. Wówczas jednak przysądzano zwrot kosztów nie w
wyroku końcowym, lecz w odrębnym postępowaniu skierowanym wyłącznie na
pokrycie strat związanych z prowadzeniem zwycięskiego procesu. Konstytucja cesarza
Zenona z roku 487 wprowadziła też możliwość przysądzenia od strony przegrywającej
na rzecz fiskusa pewnej kwoty pieniężnej tytułem kary. Jest to swego rodzaju namiastka
opłaty sądowej. Szczególnie wysokie były koszty sądowe przysądzane w wyroku
apelacyjnym (zob. pkt następny).

6. Apelacja
Procesowi legisakcyjnemu jak i formułkowemu obca była jakakolwiek
możliwość odwołania się od wyroku przez stronę, która uważała, iż stała się jej
niesprawiedliwość. Sam charakter postępowania w cognitio ordinaria nie uzasadniaj
takiej możliwości. Litis contestatio miała tam przecież charakter umowny. Strony przeto
dobrowolnie godziły się na rozstrzygnięcie ich sporu według zasad sprecyzowanych w
formułce procesowej. Sędzia natomiast, który ich spór rozstrzygał, został przez obie
strony zaakceptowany i w ich przekonaniu dawał maksymalne gwarancje bezstronności
i zaangażowania w dociekaniu prawdy. W tej sytuacji, z teoretycznego punktu
widzenia, brak było tego, co dzisiaj zwie się podstawami rewizyjnymi. Jeśli natomiast
miały miejsce zdarzenia szczególne (np. przekupienie sędziego albo wyrok oparty na
fałszywych dowodach), pretor mógł skorzystać z przysługującego mu imperium i wyrok
anulować za pomocą środka nadzwyczajnego, jakim była restitutio in integrum.
W cognitio extra ordinem sytuacja zmienia się radykalnie. Stroną traci przede
wszystkim jakikolwiek wpływ na wybór sędziego. Ten z kolei decyduje o tym, według
jakich zasad spór ma być rozstrzygnięty. Było więc pożądane, by stronie
przegrywającej pozostawić możliwość uruchomienia kontroli zgodności orzeczenia z
obowiązującym prawem oraz prawidłowości samego postępowania sądowego. Tę
możliwość miała dać apelacja, której geneza pozostaje zresztą w nauce stale
dyskusyjna. Ponieważ wymiar sprawiedliwości w epoce cesarstwa sprawowany był w
imieniu cesarza, jako najwyższego sędziego, a do niego odwoływać się mógł obywatel
od każdej decyzji urzędnika państwowego w drodze supplicatio, przeto wobec
faktycznej niemożliwości rozpatrzenia wszystkich odwołań przez ten trybunał, trzeba

79
było stworzyć urzędnikom taką możliwość, przynajmniej tym, którzy w drabinie
hierarchicznej urzędów państwowych stali na wyższym szczeblu nad urzędnikami
wyrokującymi w spornej sprawie. Cel apelacji, w odróżnieniu od restitutio in integrum,
precyzuje jasno Hermogenianus. Jest nim ugodzenie w iniquitas sententiae, czyli
niesprawiedliwość wyroku, która może być rezultatem niewłaściwego zastosowania
prawa, a nawet braku kwalifikacji sędziego wyrokującego w instancji niższej.
Strona uważająca się za pokrzywdzoną wyrokiem mogła przeto odwołać się od
niego do urzędnika wyższego stopniem, domagając się ponownego rozpatrzenia
sprawy. Mogła to uczynić w przepisanym terminie czy to ustnie, do protokołu
sądowego, czy też w odrębnym piśmie, zwanym libellus appellationis. Na pismo takie
strona przeciwna również mogła odpowiedzieć pisemnie, przedkładając libellus
refutatorius, w którym zbijała zawarte w apelacji argumenty. Możliwość założenia
apelacji od wyroku zawieszała jego wykonanie do momentu, w którym upływał termin
przewidziany na wniesienie apelacji, a po jej wniesieniu — do czasu wydania wyroku w
instancji wyższej. Sąd orzekający w instancji niższej, z chwilą założenia apelacji był
zobowiązany przekazać ją wraz z aktami sprawy do sądu nadrzędnego. Strony miały
obowiązek stawienia się przed sądem apelacyjnym. Obowiązek ten zniosło dopiero
ustawodawstwo justyniańskie. Niedopuszczalna była jednak apelacja-strony, która
zamierzała zaskarżyć niekorzystny dla siebie wyrok wydany pod jej nieobecność
(wyrok zaoczny).
Sąd apelacyjny orzekał ponownie co do istoty sprawy, a zatem apelacja
powodowała przeniesienie uprawnień do takiego orzekania na sąd wyższego rzędu. Ten
sąd nie był związany granicami apelacji. Przeprowadzał ponownie dowody przedłożone
przez strony, a ustalając stan faktyczny mógł dojść do wniosków odmiennych od tych,
do jakich doszedł sąd niższego rzędu. Mógł również dokonać ustaleń niekorzystnych
dla strony apelującej i dać temu wyraz w wyroku końcowym. Nie obowiązywał tu więc
zakaz reformationis in peius.
Uzasadniając apelację sąd wydawał nowy wyrok, który zastępował
rozstrzygnięcie sądu niższej instancji. Oddalając natomiast apelację, czynił wyrok
pierwszej instancji ostatecznym i wykonalnym z chwilą wydania wyroku apelacyjnego
(ex nunc), a zatwierdzając wyrok niższej instancji, czynił go wykonalnym z chwilą jego
ogłoszenia (ex tunc).
Apelacja połączona była z dużym ryzykiem dla apelującego. Pierwotnie, na
wypadek jej nieuwzględnienia, winien on był uiścić wygrywającemu czterokrotną
wartość kosztów sądowych. Konstantyn Wielki czyni apelację jeszcze bardziej
ryzykowną. Przegrywający tracił połowę swego majątku, a nadto skazywany był na
dwuletnie wygnanie albo pracę w kopalni (ad metalla). Rygory te znosi Justynian,
zobowiązując przegrywającego do zwrotu stronie przeciwnej zwykłych kosztów
postępowania, z możliwością ich podwyższenia w przypadku zaskarżenia wyroku w
sposób nierozważny (pieniactwo). Prawomocny wyrok powodował definitywne
skonsumowanie przysługującej powodowi skargi (tzw. materialna strona
prawomocności), a nadto był przeszkodą do wniesienia w sprawie apelacji (tzw.
formalna strona prawomocności). Jeśli był wyrokiem zasądzającym, stanowił tytuł
egzekucyjny.

80
7. Egzekucja
W procesie kognicyjnym, jak już wiemy (por. § 33), zanika definitywnie
venditio bonorum jako sposób prowadzenia egzekucji. Zastępuje ją distractio
bonorum, czyli sprzedaż pojedynczych przedmiotów dłużnika aż do zaspokojenia
pretensji wierzyciela. Przedmiotem egzekucji był cały majątek dłużnika, ale tylko w
przypadku jego niewypłacalności, albo gdy wierzycieli było kilku. Taka egzekucja
odbywała się według zasad przewidzianych dla cessio bonorum (zob. §33) przy
zastosowaniu missio in possessionem (zob. §34). Znika definitywnie egzekucja
osobista, a więzienie za długi stosowane było wyłącznie jako środek mający ułatwić
egzekucję majątkową. Powód, który uzyskał wyrok zasądzający pozwanego na wydanie
rzeczy, może domagać się od sędziego, by z pomocą woźnego — egzekutora
(apparitor) wprowadzony został w posiadanie przysądzonej rzeczy., W przypadku
zasądzenia pozwanego na zapłacenie powodowi pewnej kwoty pieniężnej, z pomocą
apparitores dokonuje powód sekwestracji pewnych przedmiotów majątkowych
pozwanego w zastaw. Jeśli mimo tego zastawu dłużnik nie wykonał dobrowolnie
postanowień zawartych w wyroku, zastaw był po upływie dwóch miesięcy sprzedawany
w drodze licytacji. Z uzyskanej ceny apparitores zaspokajali pretensje wierzyciela, a
nadwyżkę zwracali dłużnikowi. Ta forma egzekucji nosi miano pignus in causa iudicati
captum i po raz pierwszy wzmiankowana jest w reskrypcie cesarza Antoninusa Piusa
(D.42,1,15, pr.-2). Niektórzy autorzy przypuszczają, iż była ona stosowana już w
egzekucji wyroków wydawanych w procesie formułkowym, co wydaje się jednak
wątpliwe.

8. Episcopalis audientia
Obok wymiaru sprawiedliwości sprawowanego przez urzędników
administracji państwowej pojawia się w epoce chrześcijaństwa konkurencyjny wymiar
sprawiedliwości sprawowany przez biskupów, i to nie tylko w sprawach cywilnych,
lecz także karnych. Spory cywilne poddawane były przez strony dobrowolnie
orzecznictwu biskupów — jak dowiadujemy się z pism ojców Kościoła — już w III w.,
czyli zanim religia katolicka przestała być wyznaniem ściganym przez prawo.
Konstytucje Konstantyna Wielkiego regulujące to postępowanie podawane są w
wątpliwość. Miały one nawet zapewniać możliwość porzucenia przez strony sądu
państwowego, by przed trybunałem biskupim poddać się, już bez możliwości apelacji,
jego -wyrokom. O skierowaniu sprawy na tę drogę decydować miała wola nawet jednej
ze stron procesowych. Sytuacja uległa zmianie z chwilą wydania w tej kwestii w roku
398 konstytucji przez cesarzy Arkadiusza i Honoriusza (C.1,4,7). Odtąd do skierowania
procesu przed trybunał biskupi wymagana była zgoda obu stron. Walentynian III w
roku 452 określa naturę porozumienia o poddanie sporu rozstrzygnięciu sądu
biskupiego jako kompromis (por. § 73 pkt 3), a wykonanie wyroku takiego sądu
pozostawiono władzy świeckiej. Wiele uwagi temu, konkurencyjnemu w stosunku do
świeckiego, wymiarowi sprawiedliwości poświęcił Justynian. Podobnie jak jego
poprzednicy; Justynian widział w episcopalis audientia formę obrony interesów ubogich
warstw społecznych przed nadużyciami ze strony czynników majętnych i
uprzywilejowanych.

81
9. Proces reskryptowy
Odmianą procesu kognicyjnego jest tzw. proces reskryptowy. Już w okresie
pryncypatu sędzia, mający trudności w rozwikłaniu jakiegoś problemu prawnego, mógł
zwrócić się do cesarza z prośbą o rozstrzygnięcie jego wątpliwości. To samo mogły
drogą listową (libelli, preces, supplicationes) czynić osoby prywatne, przedstawiając
opis stanu faktycznego sprawy. Cesarz, bądź wysoki jego urzędnik, dokonywał prawnej
oceny sprawy, przesyłając osobom zainteresowanym odpowiedź z zastrzeżeniem tej
treści, że opisany stan faktyczny odpowiada prawdzie (si preces veritate nituntur).
Sędzia, który następnie rozstrzygał daną sprawę, związany był opinią prawną zawartą w
reskrypcie, chyba że ustalony przezeń stan faktyczny nie pokrywał się z tym, jaki
opisany był w suplikacji skierowanej do cesarza.

82
 Dział III
RZYMSKIE PRAWO PRYWATNE

A. PODMIOTY PRAWA I ZDARZENIA

PRAWNE

a. Podmioty prawa

§ 36. Zdolność prawna

Dwa są warunki wstępne do tego, by brać udział w życiu prawnym: zdolność
prawna i zdolność do czynności prawnych.
Zdolnością prawną nazywamy możliwość zajęcia w stosunkach prawnych
stanowiska podmiotu prawa lub obowiązku.
Zdolność prawną ma zatem ten, kto może być np. właścicielem albo
wierzycielem ( tzw. czynna zdolność majątkowa ). Ale i do tego, by być dłużnikiem,
trzeba być również wyposażonym w zdolność prawną (tzw. bierna zdolność
majątkowa).
Zdolność do czynności prawnych polega natomiast na możliwości składania i
przyjmowania takich oświadczeń woli, które wywołują skutek prawny.
Widzimy zatem, iż zdolność prawna nie ma nic wspólnego ze zdolnością do
czynności prawnych. W prawie rzymskim, jak za chwilę zobaczymy, można było mieć
zdolność do czynności prawnych nie mając żadnej zdolności prawnej ( np. dojrzały
niewolnik ) i vice versa, można było mieć zdolność prawną, nie mając zdolności do
czynności prawnych ( np. obywatel rzymski sui iuris w wieku dzieciństwa). Do
omówienia wymogów zdolności do czynności prawnych powrócimy w § 49.
W nomenklaturze prawniczej ten, kto ma zdolność prawną, zwie się osobą. W
prawie cywilnym istnieją dzisiaj dwa rodzaje osób: osoby fizyczne i osoby prawne.
Osobą fizyczną jest człowiek, osobą prawną natomiast jest podmiot niefizyczny,
wyposażony przez prawo w zdolność prawną niezbędną do realizacji jego celów.
Zgodnie z polskim prawem cywilnym zdolność prawną ma każdy człowiek, i
to od chwili urodzenia ( art. 8 k.c.). W przypadku prawa rzymskiego w koncepcji
zdolności prawnej przejawia się w maksymalnym stopniu charakter tego prawa. Pełną
zdolność prawną warunkowały tam aż trzy czynniki ( tzw. Status ): wolności ( status
libertatis ), obywatelstwo ( status civitatis ) i stanowisko w rodzinie ( status familiae ).
Tylko ten był w pełni zdolny prawnie (miał caput), kto był osobą wolną, miał
obywatelstwo rzymskie, a w rodzinie nie podlegał niczyjej władzy. Możemy sobie
zatem wyobrazić, jak niewielka liczba osób zamieszkujących terytorium państwa
rzymskiego korzystała w pełni z prawa rzymskiego. Jeżeli do tego dodamy niektóre
jego postanowienia, mające na celu szczególną ochronę interesów najbogatszej części
społeczeństwa rzymskiego, ów charakter prawa rzymskiego ujawni nam się w całej

83
pełni. Nie możemy jednak zapominać i o tym, że znane mu były również
postanowienia, które miały na celu ochronę dłużników ( favor debitoris ), a nawet i
niewolników ( favor libertatis ). Ponadto musimy pamiętać też i o tym, że system prawa
rzymskiego ukształtowany został w formacji niewolniczej, a więc tej, w której
sprzeczności interesów społecznych występowały najostrzej. Dlatego też porównywanie
jego rozstrzygnięć ze współczesnymi rozwiązaniami, np. naszego prawa, jeśli nie ma
być metodologicznie błędne, może mieć znaczenie wyłącznie dydaktyczne.

§ 37. Początek i koniec osobowości fizycznej

Osobowość człowieka rozpoczyna się w zasadzie z chwilą jego urodzenia, ale
w prawie rzymskim pełną zdolność nabywał tylko ten, kto w tym momencie miał trzy
status. Pewne prawa (np. prawo do spadku) można było zastrzec już dla płodu w łonie
matki ( nasciturus ). W związku z tym przyjmowano fikcję, że dziecko poczęte
przyszło już na świat ( nasciturus pro iam nato habetur ). Dla ochrony jego praw można
było nawet ustanowić specjalnego kuratora ( tzw. curator ventris ). Nowo narodzony
stawał się jednak podmiotem owych praw tylko wtedy, jeśli przyszedł żywy na świat,
tzn. przejawił jakieś oznaki żywotności i zdatny był do życia.
Istniał w prawie rzymskim spór co do symptomów owej żywotności. Według
Prokulianów za osobę żywą uznawać należało niemowlę, które wydało kwilenie.
Sabinianie natomiast zadowalali się jakimkolwiek ruchem ciała niemowlęcia, zwłaszcza
podjęciem funkcji oddychania. Prawo justyniańskie przychyliło się do poglądu
Sabinianów.
Przydatność do życia to zdolność noworodka do życia poza łonem matki.
Oceniano ją w Rzymie z punktu widzenia medycznych doświadczeń świata antycznego.
Źródła powołują się tu na obserwacje poczynione przez greckich twórców medycyny
Pitagorasa ( VI w. p.n.e.) i Hipokratesa ( 460-377 p.n.e.), iż noworodek zdatny jest do
życia, gdy przyjdzie na świat między 182 a 300 dniem od momentu poczęcia.
Niemowlę musiało oczywiście mieć postać ludzką. Nie nabywały zdolności
prawnej potworki.
Nabycie zdolności prawnej przez noworodka mogło mieć ogromną doniosłość
prawną, zwłaszcza na gruncie prawa spadkowego. Jeśli np. powołany testamentem do
spadku jako nasciturus zmarł bezpośrednio po urodzeniu, to zakładając iż nabył
zdolność prawną, spadek po nim dziedziczyli jego spadkobiercy ustawowi (rodzeństwo,
rodzice). Jeśli natomiast zdolności tej nie nabył, spadek odziedziczyli ustawowi
dziedzice testatora. Nieważny był też z mocy prawa testament, który nie uwzględniał
praw do spadku tzw. pogrobowca, czyli krewnego zstępnego, który urodził się po
śmierci spadkodawcy ( postumus suus ⎯ por. § 85 ). Jeśli więc dziecko narodziło się
martwe, testament zachowywał swą moc, jeśli żywe ⎯ następowało dziedziczenie
beztestamentowe ( ab intestato ).
Osobowość człowieka kończyła się z chwilą śmierci. Z uwagi jednak na
specyfikę konstrukcji zdolności prawnej w prawie rzymskim, zmiany w tej dziedzinie
mogły nastąpić jeszcze za życia człowieka, a mianowicie przez utratę lub zmianę w
obrębie jednego z trzech status: 1) libertatis ( utrata wolności ), 2) civitatis ( utrata
obywatelstwa rzymskiego) i 3) familiae ( zmiana stanowiska w rodzinie ). Stosownie do
tego rozróżniano trzy rodzaje „umniejszenia” ( deminutio ) osobowości ( caput )

84
człowieka: 1) capitis deminutio maxima, 2) capitis deminutio media, 3) capitis
deminutio minima.
Capitis deminutio maxima zachodziła wtedy, gdy podmiot tracił wolność,
capitis deminutio media — gdy tracił obywatelstwo rzymskie, capitis deminutio minima
— gdy zmieniał swe stanowisko w rodzinie ( np. na skutek adoptio, adrogatio,
conventio in manum, emancipatio ale nie śmierci zwierzchnika familijnego). Pierwotnie
każda capitis deminutio powodowała w świetle prawa rzymskiego zmianę stanowiska
podmiotu, czyli status permutatio. Capitis deminutio maxima powodowała utratę
zdolności prawnej w ogóle, media powodowała utratę tej zdolności, ale tylko na gruncie
rzymskiego ius civile. Najbardziej łagodne skutki pociągała capitis deminutio minima,
dotyczyły one raczej pozycji ekonomicznej i socjalnej podmiotu, powodując utratę jego
zdolności do spadkobrania w poprzedniej rodzinie, rozwiązanie kontraktu spółki,
wygaśnięcie służebności osobistych i długów kontraktowych. Prawo pretorskie w
późniejszym okresie starało się niektórym z tych skutków przeciwdziałać, a w prawie
justyniańskim capitis deminutio minima nie powodowała już prawie żadnych
konsekwencji prawnych.

§ 38. Status libertatis

Według Gaiusa najważniejszym podziałem w prawie osobowym był podział na
wolnych i niewolników. Zatem pierwszym i nieodzownym elementem zdolności
prawnej według prawa rzymskiego była wolność. Niewolnik ( servus ) nie był
traktowany jako podmiot, lecz jako przedmiot prawa. Jeśli właściciel niewolnika zmarł,
nawet nie pozostawiając dziedziców, niewolnik nie uzyskiwał wolności. Nie uzyskiwał
jej także w wypadku ucieczki ( fugitivus ). Niewolnik nie mający właściciela był rzeczą
niczyją ( res nullius ) i jako taki mógł być przedmiotem zawłaszczenia ( occupatio ).
Nie mógł zatem niewolnik być właścicielem, ani wierzycielem, ani też być podmiotem
w sferze prawa familijnego, nie mógł pozywać ani być pozywanym. Właściciel miał
wobec niewolnika prawo życia i śmierci ( ius vitae ac necis ). W świadomości Rzymian
natura czyni człowieka osobą wolną. Nikt bowiem nie przychodzi na świat ze zgiętym
karkiem. Jeśli jednak jest on niewolnikiem, to albo za sprawą ius gentium, albo z mocy
ius civile. Myśl tę wyraził Ulpian, a powtórzył ją Justynian.
Jako istota myśląca ( instrumentum vocale ⎯ narzędzie mówiące ) niewolnik
wchodził oczywiście w rozmaite stosunki społeczne, które w odniesieniu do człowieka
wolnego traktowane by były jako stosunki cywilnoprawne, ale z uwagi na brak pełnej
zdolności prawnej niewolnika traktowano je jako stosunki faktyczne. Pożycie
niewolnika z niewolnicą, a nawet z osobą wolną, nie było uznawane za małżeństwo,
lecz za stan faktyczny zwany contubernium. Dzieci zrodzone z takiego związku były
również niewolnikami i stanowiły własność tego, kto był właścicielem ich matki -
niewolnicy. Dziecko niewolnicy to partus ancillae. Po kontrowersji wśród jurystów
ostatniego wieku republiki zwyciężył w rzymskim prawie pogląd, w myśl którego
partus ancillae nie był traktowany jako pożytek ( fructus ). Zasada ta miała
zastosowanie w wypadku, gdy dziecko urodziło się w czasie kiedy matka, obciążona
służebnością użytkowania ( ususfructus ), znajdowała się w cudzym władaniu.
Kierowano się tu zapewne humanitaryzmem, polegającym na tym, aby po wygaśnięciu
użytkowania matka mogła ⎯ wracając do właściciela zabrać ze sobą dziecko.

85
 Właściciel niewolnika mógł mu przekazać część swego majątku w zarząd, jako
tzw. peculium, ale majątek ten oraz uzyskiwane z niego pożytki stanowiły własność
właściciela niewolnika. Peculium to sprytnie pomyślana instytucja materialnej zachęty
dla niewolnika do wydajniejszej pracy na rzecz pana. Często bowiem zawierał
niewolnik ze swym panem układ, iż uzyska wolność, jeśli pomnoży peculium do
określonej wysokości. Od Marka Aureliusza takie przyrzeczenie stało się nawet
zaskarżalne. Nierzadko zdarzało się, iż właściciel sprzedając niewolnika przekazywał
go wraz z przydzielonym mu peculium, co podnosiło wartość rynkową obu składników
majątkowych. Również wszystko to, co niewolnik nabył od osób trzecich, z mocy
bezwzględnie obowiązującego prawa stawało się własnością właściciela. To samo
dotyczyło wierzytelności. Jedynie za długi zaciągnięte przez niewolnika odpowiadał on
w zasadzie osobiście, ale były to tzw. zobowiązania naturalne (por. §62), gdyż
wierzyciel nie mógł dochodzić ich wykonania na drodze sądowej. W wyniku działania
niewolnika właściciel mógł się wzbogacić, ale nie mógł zubożeć. Jedynie za szkody
wyrządzone przez niewolnika osobom trzecim odpowiadał właściciel ( tzw.
odpowiedzialności noksalna ), ale mógł się od tej odpowiedzialności uwolnić przez
wydanie niewolnika poszkodowanemu ( noxae deditio ). Za zobowiązania zaciągnięte
przez niewolnika w wyniku czynności dozwolonej właściciel odpowiadał wyjątkowo,
jeśli istniały ku temu specjalne powództwa. W średniowieczu powództwa te zaczęto
określać wspólną nazwą actiones adiecticiae qualitatis. Miały one zastosowanie w
ściśle określonych przypadkach.
1) Actio de peculio. Właściciel, który niewolnikowi wydzielił ze swego
majątku peculium, odpowiadał za zaciągnięte na to peculium długi niewolnika, ale tylko
do wysokości samego peculium. Jeśli właściciel był również wierzycielem niewolnika,
z peculium tego w pierwszej kolejności potrącał swoją wierzytelność ( tzw. prawo
dedukcji ).
2) Actio tributoria. W przypadku peculium obróconego na cele handlowe
właściciel obowiązany był podzielić je z tytułu długów między wierzycieli
proporcjonalnie do ich wierzytelności, uwzględniając na tych samych zasadach ( bez
prawa dedukcji ) również swoje wierzytelności obciążające peculium.
3) Actio de in rem verso. Za zobowiązania niewolnika, w wyniku których
nastąpiło przysporzenie w majątku właściciela, odpowiadał właściciel do wysokości
tego przysporzenia.
4) Actio quod iussu. W pełnej wysokości odpowiadał właściciel za
zobowiązania niewolnika, które ten zaciągnął wobec osoby upoważnionej przez
właściciela do zawarcia kontraktu z niewolnikami.
5) Actio exercitoria i institoria. Również w pełnej wysokości odpowiadał
właściciel ( exercitor ) za zobowiązania swego niewolnika, które ten zaciągnął pełniąc
funkcje kapitana statku ( magistor navis ) albo kierownika ( institor ) przedsiębiorstwa
handlowego lub przemysłowego.
We wszystkich powyższych przypadkach niewolnik odpowiadał na podstawie
ius civile, oczywiście w sposób naturalny, czyli bez możliwości pozwania go do sądu
(por. § 62). Do tej odpowiedzialności dodał pretor odpowiedzialność właściciela, a
środkiem służącym do jej realizacji były formułki z przestawionymi podmiotami. W ich
intentio wymieniał pretor niewolnika jako dłużnika, a w condemnatio ⎯ właściciela
jako odpowiedzialnego za ten dług.
Niewolnictwo to oczywiście jedna z najbardziej haniebnych i ponurych kart w
historii rodziny człowieczej. Różne oczywiście mogą być formy ograniczania wolności
ludzkiej, czyli panowania jednego człowieka nad drugim. Możemy je obserwować

86
również we współczesnych odmianach zniewalania człowieka, a w starożytności
występowały one tylko ze szczególniejszą jaskrawością. Praca niewolnika
eksploatowanego przez właściciela stanowiła tam przecież podstawę całego systemu
społeczno–gospodarczego.
O sytuacji niewolników decydowało w dużym stopniu prawo popytu i podaży.
Kiedy liczba niewolników w pierwszych wiekach państwa rzymskiego była niewielka,
traktowano ich, jako przedmiot ogromnej wartości ( res mancipi ), znacznie
humanitarniej aniżeli w wiekach późniejszych. U zarania państwowości rzymskiej
niewolnik wchodził do tzw. familia i oceniany był jako wydajna siła robocza. Duży
popyt a mała podaż określały jego wartość ekonomiczną. Kiedy jednak liczba
niewolników gwałtownie wzrosła, spadła też ich cena. Stało się to głównie wskutek
zwycięskich wojen prowadzonych w ostatnich latach republiki. Z przekazów
historycznych dowiadujemy się, iż po drugiej wojnie punickiej ( 218 – 202 p.n.e.)
sprzedano w niewolę 50 000 Kartagińczyków, a po zwycięstwie nad Epirem ( 168
p.n.e.) Emiliusz Paulus sprzedał już 150 000 jeńców wojennych. Mariusz po bitwie pod
Aqua Sextia ( 101 p.n.e.) sprzedał w niewolę 80 000 Teutonów, a w rok później, po
bitwie pod Vercelle z kolejnym szczepem germańskim — 60 000 Cymbrów. Rekord w
tej mierze pobił Cezar sprzedając do Rzymu ponad milion Gallów. O rozmiarach handlu
niewolnikami świadczy też informacja Strabona ( ok. 68 p.n.e. – 20 r. n.e.), iż w jednym
z największych centrów handlu niewolnikami w świecie antycznym, na wyspie Delos,
dzienna sprzedaż niewolników dochodziła do 10 000. Liczby te obrazują rozwój
systemu niewolniczego wraz ze wzrostem potęgi państwa rzymskiego.
Trudno dzisiaj ustalić liczebność populacji niewolniczej całego starożytnego
państwa rzymskiego, stąd podawane dane są tak rozbieżne. Według jednego szacunku
w pierwszym wieku przed n.e. liczba niewolników wynosiła 13 – 14 milionów na 6 –7
milionów wolnych, według innego natomiast szacunku liczba niewolników wynosiła
2,5 miliona na 4,5 miliona wolnych.
Wobec tak gwałtownego wzrostu liczby niewolników ich położenie pogorszyło
się w sposób zdecydowany. Jako przedmioty własności nie podlegali oni pierwotnie
żadnej ochronie prawnej. Dopiero w okresie pryncypatu zaczęto z mocy konstytucji
cesarskich ograniczać skrajne znęcanie się właścicieli nad niewolnikami. Normy te
jednak porównać można jedynie do dzisiejszych przepisów o ochronie zwierząt.
Niewola powstawała głównie przez:
1) Wzięcie w niewolę nieprzyjacielską w wyniku działań wojennych. Tracił
wolność także obywatel rzymski, który popadł w taką niewolę. Jeśli jednak z niej
powrócił, odzyskiwał wszystkie te prawa, które miał poprzednio, na zasadzie ius
postliminii. Gdy natomiast zmarł w niewoli, przyjmowano fikcję ( fictio legis
Corneliae ), że zmarł w momencie dostania się do niewoli, a. więc jako osoba wolna.
Było to niezbędne po to, by np. zachować ważność pozostawionego przez niego
testamentu.
2) Urodzenie się z matki niewolnicy. Dziecko jednak, zrodzone z matki, która
w czasie ciąży chociażby przez moment była wolna, rodziło się wolne, w myśl tendencji
do popierania wolności (favor libertatis).
3) Sprzedaż w niewolę trans Tiberim niewypłacalnego dłużnika.
Niewola gasła przez wyzwolenie, manumissio. Głównymi jej sposobami były:
1) Manumissio vindicta, dokonywana w obecności pretora, właściciela
niewolnika i osoby trzeciej ( adsertor libertatis ), która za zgodą właściciela
oświadczała, iż niewolnik jest osobą wolną.

87
 2) Manumissio censu — przez wpisanie niewolnika, za przyzwoleniem jego
właściciela, na sporządzaną co pięć lat przez cenzora listę obywateli.
3) Manumissio testamento — przez nadanie wolności w testamencie.
4) Manumissio in ecclesia ⎯ w czasach dominatu dokonywana przez
oświadczenie właściciela złożone przed biskupem i zebraniem gminy chrześcijańskiej.
Powyższe formy należały do kategorii wyzwoleń według ius civile. Mniej
formalistyczne były wyzwolenia według prawa pretorskiego. Tu wystarczyło
oświadczenie właściciela o wyzwoleniu w obecności świadków ( inter amicos ) albo za
pomocą listu ( per epistulam ). Do czasów justyniańskich wyzwoleni w sposób
nieformalny uzyskiwali wprawdzie wolność, ale nie nabywali obywatelstwa
rzymskiego, lecz stawali się (na podstawie lex Junia Norbana z r. 19 n.e.) Latynami
(por. §39).
Wyzwoleni sposobem cywilnym stawali się wprawdzie wolnymi i nabywali
obywatelstwo rzymskie, ale w swym stanowisku prawnym, jak wyzwoleńcy (libertini ),
byli w stosunku do wolno urodzonych ( ingenui ) upośledzeni na terenie prawa
publicznego, a przez prawo patronatu także na terenie prawa prywatnego.
Obejmowało ono cały szereg powinności wobec poprzedniego właściciela,
występującego w roli patrona.
Pod koniec republiki liczba wyzwoleń gwałtownie wzrosła. Zagrażający
czystości etnicznej Rzymian wzrost liczby wyzwoleń skłonił Augusta do wydania w
odstępie pięciu lat aż dwóch ustaw ( lex Fufia Caninia, z 2. r. p.n.e. i lex Aelia Sentia, z
4 r. n.e.), które w sposób zasadniczy ograniczały właścicieli w obdarzaniu niewolników
wolnością.

§ 39. Status civitatis

W prawie dzisiejszym obywatelstwo ma znaczenie głównie w ramach prawa
publicznego. W starożytności natomiast miało ono istotny wpływ na zdolność prawną,
ze względu na obowiązującą wówczas zasadę osobowości albo personalności prawa.
W myśl tej zasady każdy obywatel rządził się prawem tej gminy czy tej civitas, do
której należał, i na odwrót, prawo określonej civitas dostępne było tylko jej
obywatelom. Na tej podstawie zdolność prawną w sferze rzymskiego ius civile miał
wyłącznie obywatel rzymski, civis Romanus.
Z tytułu przynależności do rzymskiej civitas przysługiwały obywatelowi
określone uprawnienia. W sferze prawa publicznego przywilej ten obejmował ius
suffragii, czyli prawo do uczestniczenia w zgromadzeniach ludowych i możliwość
głosowania w trakcie uchwalania ustaw ( leges, plebiscita ) tudzież wyboru wyższych
magistratus republikańskich ( konsul, dyktator, pretor, cenzor, edyl, kwestor ). Mógł też
sam być na te stanowiska wybieranym, gdyż przysługiwało mu ius honorum.
W sferze prawa prywatnego tylko obywatelowi rzymskiemu mogła
przysługiwać władza ojcowska ( patria potestas ), którą Rzymianie określali słowami
ius proprium civium Romanorum. Obywatelowi też przysługiwało ius conubii, tzn. że
mógł on zawrzeć małżeństwo uznawane przez rzymski porządek prawny ( iustum
matrimonium ). Mógł on też uczestniczyć w obrocie prawnym, czyli podejmować
czynności skuteczne w świetle prawa rzymskiego i być podmiotem praw rzeczowych
(ius commercii ), korzystać z instytucji prawa spadkowego, a nadto szukać na drodze
procesu sądowego ochrony swych praw podmiotowych ( legis actio ) przyznanych mu
przez normy rzymskiego prawa przedmiotowego. Z niektórych wymienionych wyżej

88
uprawnień mógł korzystać również nieobywatel rzymski, ale tylko wówczas, gdy mu na
to zezwolono w drodze odrębnego przywileju, który nadawano albo poszczególnym
osobom ( np. w uznaniu zasług wobec narodu rzymskiego ), albo nawet całym grupom
społecznym ( np. Latyni korzystali z ius commercii i swobody wzajemnego z
obywatelami rzymskimi powoływania się do spadku w drodze testamentowej ).
Do kategorii osób wolnych zamieszkujących imperium rzymskie należeli nadto
Latyni, czyli mieszkańcy gmin miejskich Latium i dawni sprzymierzeńcy Rzymu.
Prawo latyńskie było w swoich zasadniczych zrębach bardzo zbliżone do prawa
rzymskiego, a w wielu przypadkach Latyni (tzw. Latini prisci ) mogli korzystać
bezpośrednio z norm prawa rzymskiego. Po nadaniu Latynom obywatelstwa
rzymskiego ( na mocy lex Iulia et Plautia Papiria z r. 89 p.n.e.), latinitas jako
obywatelstwo pośrednie między obywatelem rzymskim a peregrinitas, nadawana była
tylko jako pewnego rodzaju przywilej ( Latini coloniarii, Latini luniani ) w stosunku do
peregrynów.
Trzecią kategorię osób wolnych stanowili pozostali mieszkańcy imperium
rzymskiego zwani peregrynami. Peregryni, którym Rzymianie po podbiciu pozostawili
ich civitas ( tzw. peregrini certae civitatis ), posługiwali się swoim własnym prawem,
ius peregrinorum. Ci zaś, którym Rzymianie w czasie podboju zniszczyli civitas ( tzw.
peregrini dediticii ), mogli korzystać w obrocie prawnym tylko z ius gentium.
Konstytucją z roku 212 cesarz Karakalla nadał mieszkańcom imperium
rzymskiego ( z wyjątkiem peregrynów dediticii ) obywatelstwo rzymskie.

§ 40. Status familiae

Trzecim i ostatnim czynnikiem wywierającym wpływ na zdolność prawną w
rzymskim prawie prywatnym było stanowisko, jakie określony podmiot zajmował w
rodzinie ( familia ). Z uwagi na to stanowisko obywatel rzymski mógł być albo osobą
nie podlegającą niczyjej władzy, czyli sui iuris, albo też podlegającą władzy męskiego
zwierzchnika familii, czyli osobą alieni iuris ( np. syn, filius familias ). Pełną zdolność
prawną miała tylko osoba sui iuris, a jeśli była płci męskiej, to bez względu na jej wiek,
nosiła miano pater familias. Zdolność prawna osób alieni iuris, niezależnie od ich
wieku, była ograniczona z uwagi na brak czynnej zdolności majątkowej. Cokolwiek
osoby te nabywały, stawało się ipso iure własnością ich zwierzchnika familijnego. To
samo dotyczyło i wierzytelności. Filius familias mógł jednak być dłużnikiem ( bierna
zdolność majątkowa ), a w odróżnieniu od niewolnika, za jego długi można go było
nawet zasądzić. Nie wolno było tylko egzekwować ich za życia ojca. Poza tym
odpowiedzialność ojca za zobowiązania powstałe z działań syna była taka sama jak
odpowiedzialność właściciela za zobowiązania niewolnika. Dotyczy to zwłaszcza
sytuacji, gdy spełnione były przesłanki do udzielenia wierzycielom którejkolwiek z tzw.
actiones adiecticiae qualitatis czy actiones noxales ( por. § 38 ).
Tak jak niewolnikowi, tak i synowi mógł ojciec przekazać w zarząd część
swego majątku jako peculium. Przedmiotem peculium mogły być pieniądze,
przedsiębiorstwo handlowe, przemysłowe lub gospodarstwo rolne. Peculium było
wyodrębnione z majątku zwierzchnika familijnego tylko ekonomicznie, a nie prawnie.
Pater familias pozostawał nadal jego właścicielem i odpowiadał za zaciągnięte na nim
zobowiązania kontraktowe ( actiones adiecticiae qualitatis ). Mógł on powiększyć
peculium, pomniejszyć, a nawet w całości odebrać. Peculium spełniało jednak ważną

89
funkcję ekonomiczną. Przekazane synowi miało wzbogacać jego doświadczenie
życiowe i wprowadzać w arkana działalności gospodarczej.
Czynną zdolność majątkową uzyskał filius familias po raz pierwszy dopiero za
czasów Augusta. Postanowił on mianowicie, iż syn może zatrzymać dla siebie wszystko
to, co otrzymał w związku ze służbą wojskową. Majątek ten zwał się peculium
castrense. Peculium castrense jako twór prawny po raz pierwszy kreował cesarz
August, ale rozwijali tę instytucję następni cesarze, włączając doń również darowizny i
spadki, uzyskane przez syna w czasie służby wojskowej. Syn mógł majątkiem tym
dowolnie rozporządzać, nie wyłączając darowizn i rozporządzeń na wypadek śmierci.
Jeśli jednak zmarł nie pozostawiwszy spadkobierców, peculium takie z racji swej natury
(iure peculii ) stawało się własnością ojca. Na jego wzór stworzono w prawie
poklasycznym peculium quasi castrense. Stanowił go majątek zdobyty przez syna
(filius familias ) w czasie pełnienia służby cywilnej i będący jego własnością. Peculium
quasi castrense jako twór prawny kreował w r. 326 Konstantyn W. Jego reżim prawny
był taki sam jak peculium castrense. Nieco później zezwolono synowi zatrzymać jako
bona adventicia ( peculium adventicium ) majątek, który syn uzyskał od matki ( bona
materna ), albo od osób trzecich, a od czasów justyniańskich — w jakikolwiek inny
sposób. Na majątku takim przysługiwało ojcu prawo użytkowania, chyba że przekazano
go synowi z wyraźnym zastrzeżeniem, że korzystać będzie z niego wyłącznie
obdarowany. Za Justyniana własnością syna nie stawał się już tylko majątek uzyskany
od ojca ( peculium profecticium ). Wszelkimi rodzajami własnego peculium mógł syn
dowolnie dysponować, ale w czasach justyniańskich, jeśli syn umarł bezdziedzicznie,
peculia te, z racji swej natury ( iure peculii ) stawały się własnością pater familias, a nie
innych dziedziców ustawowych.
Najdawniejszą rodzinę rzymską tworzył zespół osób związanych sztucznym
elementem, jakim była podległość władzy zwierzchnika familijnego zwanego pater
familias. Osoby wchodzące w skład tej rodziny to agnaci, a istniejąca między nimi
więź to agnacja albo po prostu pokrewieństwo agnacyjne ( agnatio ). Krewnymi
agnacyjnymi były zatem osoby, które podlegały tej samej władzy ojcowskiej albo
podlegały by jej, gdyby ów ojciec jeszcze żył. W tym pierwszym przypadku była to
tzw. familia proprio iure dicta, w tym drugim zaś familia communi iure dicta.
Naturalne więzy krwi, czyli tzw. pokrewieństwo kognacyjne ( cognatio ), nie
wystarczały do tego, by stać się agnatem, a można było stać się agnatem, nie będąc
spokrewnionym w sposób naturalny. Pokrewieństwo agnacyjne mogło powstać jedynie
ze strony ojca, gdyż tylko mężczyzna mógł być dzierżycielem władzy ojcowskiej.
Kognacja natomiast powstawała również ze strony matki. W prawie rzymskim była ona
pokrewieństwem dużo młodszym, a głównie dzięki działalności pretora, poczynając od
okresu przedklasycznego, zaczęła stopniowo wypierać ( szczególnie na terenie prawa
spadkowego ) agnację. Proces ten definitywnie zakończył Justynian.
Istotne znaczenie w prawie (np. w prawie spadkowym, przy przeszkodach
małżeńskich) ma bliskość pokrewieństwa, której miernikiem jest stopień. Krewni
wstępni to ascendentes (rodzice, dziadkowie, pradziadkowie itd.), zarówno po stronie
ojca ( per virilem sexum ), jaki po stronie matki. Krewni zstępni to descendentes (dzieci,
wnuki, prawnuki itd.), tak w linii męskiej ( ex virili sexu ), jak i w linii żeńskiej ( ex
feminino sexu ).
Stopnie występują albo w linii prostej ( linea recta ), jeśli jeden krewny
pochodzi od drugiego ( np. ojciec, syn, wnuk ), albo w linii bocznej ( linea obliqua ),
jeśli wprawdzie jeden krewny nie pochodzi od drugiego, ale obaj mają wspólnego
przodka ( np. bracia, ich zstępni itp.). Stopnie pokrewieństwa mierzyli Rzymianie

90
według zasady quot generationes, tot gradus,czyli że o bliskości stopnia decydowała
liczba urodzeń potrzebnych do tego, by dane pokrewieństwo powstało. Nie liczy się
tylko urodzenia osoby, której dane pokrewieństwo dotyczyło. Np. do urodzenia syna
potrzebne jest uprzednie urodzenie ojca, dlatego są oni spokrewnieni w pierwszym
stopniu w linii prostej. Wnuk z dziadkiem jest spokrewniony w 2 stopniu tej samej linii.
Z kolei bracia są spokrewnieni ze sobą w 2 stopniu linii bocznej, gdyż do powstania
tego pokrewieństwa potrzebne jest urodzenie wspólnego przodka ( ojciec, matka ) i
drugiego brata. Ich dzieci ( kuzynowie ) są spokrewnieni w 4 stopniu linii bocznej, bo
do powstania takiego pokrewieństwa potrzebne są ( poza urodzeniem rodzeństwa i ich
wspólnego przodka ) nadto następne urodzenia, z których jedno wlicza się do liczby
stopni. Schematycznie przedstawić to można w sposób następujący:
Linia prosta Linia bocnza

C ○ dziadek C
○

B ○ ojciec B ○ ○ D

A ○ ja A ○ ○ E

( A do C – 2 urodz. – II stop.) ( A do D – 3 urodz. – III stop.)

( A do B – 1 urodz. – I stop.) ( A do E – 4 urodz. – IV stop.)

Od pokrewieństwa odróżnić należy powstałe w wyniku małżeństwa

powinowactwo ( affinitas ), które jest wzajemnym stosunkiem łączącym jednego
małżonka z krewnymi drugiego małżonka. Powinowatym jest zatem krewny małżonka
albo małżonek krewnego. Stopni powinowactwa Rzymianie nie obliczali.

§ 41. Przyczyny ograniczające zdolność prawną

Poza status jako kryterium podstawowym każdej zdolności prawnej
występowały w prawie rzymskim także inne przyczyny, które na tę zdolność wywierały
ujemny wpływ. Oto niektóre z nich:
1) Infamia, czyli umniejszenie czci obywatelskiej, a więc uszczerbek na pełnej
wartości jednostki w społeczeństwie. Takie uszczuplenie czci przewidywały zarówno
ustawy ( leges ), jak i edykt pretorski. Stróżem czystości obyczajów był też cenzor,
który w przypadku nagannego zachowania się obywatela mógł go napiętnować notą
cenzorską. Infamia mogła dotykać osobę z mocy samego prawa, jeśli jej postępowanie
zasługiwało na dezaprobatę społeczną ze względu na wykonywane zajęcie ( np. aktora,
gladiatora ) albo złe prowadzenie się ( np. wstąpienie w nowy związek małżeński bez
oficjalnego zerwania poprzedniego małżeństwa ). Mogła też infamia być rezultatem
wyroku zasądzającego z tytułu tzw. actiones famosae. Należały do nich actio: furti, vi
bonorum raptorum, iniuriarum, doli, mandati, depositi, pro socio, a nadto accusatio
suspecti tutoris i inne. Osoby dotknięte infamią ( personae infames, turpes,
ignominiosae ) nie mogły sprawować opieki, składać zeznań przed sądem, występować
w charakterze zastępcy procesowego, wnosić pewnych skarg, a nadto dotknięte były
innymi ograniczeniami.

91
 2) Addictus to osoba przeciw której wszczęto egzekucję osobistą. W
identycznej sytuacji znajdowali się niewypłacalni nexi ( zob. § 69 pkt 1 ). Zachowując
wolność i obywatelstwo rzymskie pozostawali oni do momentu odpracowania
zadłużenia de facto w niewoli wierzycieli.
3) W podobnej sytuacji co addicti znajdowali się również redempti ab
hostibus. Byli to obywatele rzymscy wykupieni z niewoli nieprzyjacielskiej,
zobowiązani do odpracowania wyłożonej na nich ceny wykupu.
4) Duże było też w Rzymie zróżnicowanie stanowiska prawnego z tytułu pozycji
społecznej, jaką zajmował obywatel rzymski. Wśród tych ograniczeń na szczególną
uwagę zasługuje usytuowanie kolonów. Szerzej o kolonacie mowa jest w § 71 pkt 2.
5) Wpływ na zdolność prawną miała również płeć. Na gruncie prawa
prywatnego kobieta, jako pozbawiona władzy rodzicielskiej, aż do Justyniana nie mogła
adoptować cudzych dzieci. Pozbawiona też była prawa do sprawowania opieki nad
własnymi dziećmi, a z mocy lex Voconia z 169 r. p.n.e. utraciła w pewnych
przypadkach prawo do spadkobrania testamentowego. Z mocy senatus consultum
Velleianum z 46 r. nie mogła też kobieta przejmować ( intercessio ) cudzego długu lub
zań ręczyć.

§ 42. Osoby prawne

Jak już wspomniano, poza osobami fizycznymi podmiotami prawa mogą być
również osoby prawne. Mimo że prawo rzymskie nie zdołało jeszcze ukształtować
konstrukcji osób prawnych w takiej postaci, w jakiej ukształtowane one zostały w ciągu
ostatnich stuleci, to jednak nie gdzie indziej, jak właśnie w Rzymie znajdujemy początki
tego abstrakcyjnego tworu prawnego.
Osoba prawną może być albo zespół osób ( stowarzyszenia, korporacje ), albo
masa majątkowa ( fundacje, zakłady ), którym prawo nadaje w pewnym zakresie
podmiotowość prawną. Szczególny charakter podmiotowości polega na tym, że
wierzytelności i prawa rzeczowe, np. stowarzyszenia lub fundacji, nie są prawami
majątkowymi przysługującymi osobom wchodzącym w skład stowarzyszenia albo
korzystającym z fundacji, lecz są prawami przysługującymi osobie prawnej jako takiej.
Tak samo za długi stowarzyszenia lub fundacji nie odpowiadają swym majątkiem
członkowie stowarzyszenia albo osoby korzystające z fundacji, lecz osoba prawna
swoim własnym majątkiem.
Korporacje w Rzymie znane już były w okresie obowiązywania ustawy XII
tablic, ale wówczas miały one charakter wyłącznie prywatny. Jeszcze w okresie
republiki majątek takiej korporacji był albo majątkiem wspólnym jej członków
zrzeszonych na zasadach spółki, albo stanowił własność jednego z nich. Rozwój życia
gospodarczego zrodził jednak potrzebę ekonomicznego scentralizowania działalności
takich osób i to było główną przyczyną ukształtowania się zalążków osób prawnych w
starożytnym Rzymie. Czy taką osobę prawną tworzył jedynie zespół osób, czy również
masa majątkowa, jest w literaturze kwestią sporną.
W okresie republiki w sposób odmienny zaczyna kształtować się zdolność
prawna w odniesieniu do gmin miejskich ( municipia, civitates ). Były to jednostki,
które przed inkorporowaniem w skład państwa rzymskiego tworzyły odrębne
organizacje państwowe ( civitates ), stojące na wysokim poziomie rozwoju
gospodarczego. Po aneksji przyznano im samorząd i samodzielność gospodarczą, a
pretor nadał im cywilną i procesową zdolność prawną jako specjalnym i samodzielnym

92
podmiotom, które swych praw bronić mogły na terenie procesu na równi z personae
privatae.
W ślad za powyższymi zmianami zdolność taką ( ad exemplum rei publicae )
uzyskały w okresie pryncypatu stowarzyszenia założone za zgodą senatu bądź
pryncepsa udzielaną na mocy lex Iulia de collegiis z czasów Cezara albo Augusta.
Stowarzyszenia jako związki osób prywatnych ( collegia, sodalitates, corpora ) to m.in.
stowarzyszenia pogrzebowe, stowarzyszenia rzemieślników lub dzierżawców ceł i
podatków. Przy zakładaniu stowarzyszenia niezbędny był udział trzech osób fizycznych
( tres faciunt collegium ). Miało ono swój majątek, kasę oraz syndyka (actor, syndicus ),
który jako jego organ, w imieniu stowarzyszenia dokonywał wszelkich czynności
prawnych. Zmniejszenie się liczby osób tworzących odrębny podmiot prawa nie ma już
wpływu na dalszy jego byt.
Odkąd znajdujący się w gestii cesarza skarb państwa rzymskiego ( fiscus ), w
realizacji swych roszczeń przeszedł z drogi administracyjnej na drogę procesu
cywilnego, zaczęto prawdopodobnie traktować go jako osobę prawną, wyposażoną
jednak w cały szereg przywilejów w stosunku do zwykłych podmiotów prawa ( tzw.
privilegia fisci ).
W czasach chrześcijańskich zdolność prawną uzyskały prawdopodobnie
również instytucje kościelne ( ecclesiae ). Kościół i klasztory mogły nabywać majątek,
zwłaszcza w drodze testamentu, posiadać wierzytelności i długi realizowane w procesie
cywilnym. Tę samą zdolność uzyskały tzw. piae causae, czyli fundacje dla celów
dobroczynnych. Pod wpływem doktryny chrześcijańskiej darowizny przeznaczone na
szpitale, przytułki dla bezdomnych, starców i sierot były chronione przez cesarzy
okresu dominatu, a zwłaszcza przez Justyniana. Majątkiem takim zarządzał oeconomus
pod nadzorem władz kościelnych. Jest kwestią sporną, czy piae causae uzyskały w
prawie rzymskim odrębną osobowość prawną.
Mimo że rozwój do dzisiaj spornej w literaturze koncepcji osób prawnych, w
Rzymie zatrzymał się na pewnym etapie, to jednak idea oderwania się zdolności
prawnej od osoby fizycznej jest bezsprzecznie jednym z największych osiągnięć
rzymskiej myśli prawniczej, z którego świat dzisiejszy korzysta w realizacji
najpoważniejszych celów społeczno-gospodarczych.

b. Zdarzenia prawne

§ 43. Zdarzenie prawne ⎯ działania

W rozwiniętym społeczeństwie poszczególni jego członkowie wchodzą
między sobą w rozmaite stosunki. Jeśli stosunki te nawiązują podmioty prawa, a
powstają z nich określone obowiązki i prawa gwarantowane przez obowiązujący
porządek prawny, to stosunki takie noszą miano cywilnoprawnych. Elementami
każdego stosunku cywilnoprawnego są zatem:
1) norma prawna, która ów stosunek wyznacza,
2) jego treści, czyli prawa i obowiązki określone przez tę normę prawną,
3) podmioty owych praw i obowiązków, wreszcie
4) zdarzenia cywilnoprawne.
Powstanie, zmiana lub wygaśnięcie stosunku prawnego jest zawsze
następstwem jakiegoś zdarzenia.

93
 Są zdarzenia, którymi prawo w ogóle się nie interesuje ( np. upadek meteorytu
w piaski Sahary ). Jeśli jednak z jakimś zdarzeniem połączony jest skutek prawny, to
taki stan faktyczny zwie się zdarzeniem prawnym ( np. upadek meteorytu
wyrządzający szkodę w mieniu ubezpieczonym ). Zdarzenia prawne mogą być albo
niezależne od ludzkich zachowań ( np. urodzenie, śmierć, upływ czasu ), albo od nich
zależne. W tym ostatnim przypadku mamy do czynienia z działaniami. Wśród działań
oddzielić należy te, które są sprzeczne z prawem ( np. czyny bezprawne, jak kradzież,
zniewaga ), od tych, które są z nim zgodne ( np. prowadzenie cudzych spraw bez
zlecenia ).
Prawnymi są działania, z którymi norma prawna łączy skutki odpowiadające
woli podejmującego działanie ( np. na skutek wręczenia rzeczy z zamiarem
przeniesienia własności następuje przejście owego prawa na przyjmującego rzecz ).
Bezprawne natomiast są działania, z którymi norma prawna łączy skutki na ogół
sprzeczne, albo co najmniej odmienne od woli podejmującego działanie, przy czym
skutki te pozostają w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym. Przez
działanie bezprawne rozumieć będziemy także zaniechanie ze strony podmiotu, na który
norma prawna nakłada obowiązek działania pozytywnego. Tu skutek normy prawnej
pozostaje z reguły w sprzeczności z wolą podmiotu zobowiązanego do działania.
Podejmujący działanie bezprawne tylko wtedy będzie mógł być pociągnięty do
odpowiedzialności, jeśli spełnione zostaną cztery podstawowe wymogi: 1) naruszona
zostanie norma prawna, 2) w sposób przez działającego zawiniony, 3) powodując
szkodę w cudzym majątku, przy czym między szkodą a działaniem istnieć musi 4)
związek przyczynowy.
Ad 1) Naruszona przez dłużnika norma prawna musi mieć na uwadze
ochronę przysługującego wierzycielowi prawa podmiotowego i przewidywać albo
dokonanie czynu przez tę normę zakazanego, albo niedokonanie czynu przez nią
nakazanego. Takie zachowanie, jako sprzeczne z prawem, określane jest ogólnie jako
iniuria.
Ad 2) Definicji winy Rzymianie nam nie przekazali. Na ogół prze winę ( culpa
) rozumie się naganny stosunek subiektywny jakiegoś podmiotu jego obowiązku
zachowania się, wynikającego z normy prawnej, zasad słuszności, albo treści stosunki
prawnego, jaki łączy go z innym podmiotem.
Wina polegać może na działaniu ( culpa in faciendo ) jeśli określony podmiot
podejmuje działanie pozytywne, którym przekracza sformułowany przez normę zakaz.
Wina z zaniechania ( culpa in non faciendo ) polega na braku działania tam, gdzie
norma prawna formułuje nakaz jakiegoś zachowania się. W zobowiązaniach stricti iuris
dłużnik odpowiadał tylko z culpa in faciendo.
Naruszenie cudzego interesu prawnego nastąpić może niezależnie od istnienia
stosunku obligatoryjnego między dopuszczającym się czynu bezprawnego a osobą
poszkodowaną. Mamy wówczas do czynienia z tzw. culpa aquiliana ( od lex Aquilia —
por. § 76 pkt 4), zwaną współcześnie winą pozakontraktową. Jeśli natomiast to
naruszenie jest rezultatem pogwałcenia istniejącego już obowiązku obligacyjnego,
mamy do czynienia z tzw. culpa extraquiliana, zwaną współcześnie winą kontraktową.
Miernikiem winy jest stopień. Dawne prawo rzymskie znało tylko dwa stopnie
winy: dolus i culpa. Dolus to zły zamiar, albo też podstęp. Jako najwyższy stopień
winy dolus polega na świadomym (w przeciwieństwie do culpa ) zachowaniu się
jakiegoś podmiotu w celu wyrządzenia drugiemu szkody ( np. sprzedawca zabija
sprzedanego niewolnika w celu niewydania go kupującemu ). Przy czynach
niedozwolonych dolus oznaczał zamiar ich popełnienia. W przeciwieństwie do dolus,

94
gdzie odpowiedzialny znał lub przewidywał i godził się z konsekwencjami swego
zachowania się, przy culpa sprawca skutków ani nie znał, ani nie przewidział, chociaż
znać i przewidzieć powinien. Jest to zatem wina nieumyślna, pojmowana przez
prawników klasycznych jako zaniedbanie przez osobę odpowiedzialną pewnych reguł
staranności ( diligentia ), do jakiej zobowiązani są wszyscy i to bez względu na to czy
przewidują ujemne skutki swego zachowania, ale lekkomyślnie sądzą, że ich unikną, jak
i wówczas, gdy skutków w wyniku niedbalstwa nie przewidzieli, chociaż mogli i
powinni przewidzieć.
Juryści rzymscy stosunkowo szybko zauważyli, iż zaniedbanie staranności
przejawiać się może w różnej postaci, w zależności od tego czy kryterium jego oceny
stanowić będzie zachowanie się każdego przeciętnego człowieka, czy też przezornego
gospodarza, czy wreszcie samego sprawcy szkody. Stosownie do tego wyodrębnili oni
culpa lata, culpa levis i culpa in concreto.
Culpa lata, czyli grube niedbalstwo, polegała na skrajnym zaniedbaniu
staranności, jakiej zwykło się oczekiwać od przeciętnego człowieka, nimia neglegentia,
id est non intellegere quod omnes intellegunt [Culpa lata jest grubym niedbalstwem,
czyli niezrozumieniem tego, co wszyscy rozumieją] ( np. B. załadował swój statek
ponad dopuszczalną miarę i spowodował zatonięcie towaru należącego do A ). Istniała
wśród prawników rzymskich tendencja do zrównywania odpowiedzialności z tego
stopnia winy z odpowiedzialnością z tytułu dolus, i to nawet w odniesieniu do culpa
extraquiliana.
Culpa levis to niższy stopień winy i polegała na lżejszym zaniedbaniu
staranności, jakiej zwykło się oczekiwać od abstrakcyjnie pojmowanego ( stąd
modernistyczny termin na określenie tego stopnia winy jako culpa in abstracto ) wzorca
dobrego gospodarza ( boni patris familias ).
Culpa in concreto oceniana jest na podstawie jeszcze innego kryterium. W
tym wypadku dłużnik winny będzie tylko wtedy, gdy zajmując się ochroną cudzych
interesów nie przejawia takiej staranności, jaką wykazuje w sprawach własnych
(diligentia quam in suis rebus adhibere solet ). W tym przypadku wychodzono z
założenia, iż nie można od dłużnika zajmującego się cudzymi sprawami ( np. jako
wspólnika ) żądać innej staranności aniżeli ta, jaką okazywał on wobec spraw własnych.
Jeżeli dłużnik był mniej solidny od pojmowanego abstrakcyjnie dobrego gospodarza,
jego odpowiedzialność była tu łagodniejsza. Ryzyko braku solidności w działaniu
takiego dłużnika ponosił zatem wierzyciel. Jeśli jednak dłużnik był solidniejszy od tego
dobrego gospodarza, jego odpowiedzialność z culpa in concreto była większa aniżeli
odpowiedzialność z culpa levis.
Ad 3) Szkoda to nic innego jak naruszenie interesu wierzyciela, który wyraża
się w jego prawie podmiotowym chronionym przez obowiązujący porządek prawny.
Może to być uszczerbek w majątku wierzyciela, ale w równym stopniu uszczerbek w
innych dobrach tak materialnych (naruszenie nietykalności cielesnej), jak i
niematerialnych (np. naruszenie dobrego imienia) podlegających ochronie (por. § 76 pkt
3).
Obowiązek wyrównywania szkody był w prawie rzymskim bardzo
zróżnicowany i zależał od podstawy odpowiedzialności dłużnika. Mógł on obejmować
kwotę obiegowej wartości rzeczy albo też jej wielokrotności. Obowiązek uiszczenia
odszkodowania obejmować mógł nie tylko zwrot poniesionej przez wierzyciela szkody
rzeczywistej, zwanej damnum emergens, lecz również utracony zysk, zwany lucrum
cessans, jaki przypadłby wierzycielowi, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

95
 Ad 4) Dłużnik tylko wtedy odpowiada za wyrządzoną szkodę, jeśli była ona
koniecznym następstwem zawinionego przezeń zachowania się, czyli — między tymi
dwoma faktami istniał związek przyczynowy. Szkoda mogła też być wynikiem
przypadku ( casus fortuitus — por. § 64), za który dłużnik odpowiadał.
Mimo iż problemy związku przyczynowego jako podstawy odpowiedzialności
dłużnika były Rzymianom dobrze znane, o czym świadczą liczne kazuistyczne
rozstrzygnięcia zawarte w ich spuściźnie literackiej, to jednak teorii w tym względzie
nie stworzyli. Także dzisiaj sprawa ta należy do najtrudniejszych problemów zarówno
prawa cywilnego, jak i karnego. U prawników rzymskich związek przyczynowy tonie w
problematyce winy.

§ 44. Skutki zdarzeń prawnych

1. Nabycie prawa. Skutkiem zdarzenia prawnego może być albo nabycie
(powstanie), albo zmiana (modyfikacja), albo utrata ( wygaśnięcie ) jakiegoś prawa
podmiotowego. Nabywamy prawo, jeśli stajemy się podmiotem danego prawa, przy
czym nabycie to może mieć charakter pierwotny albo pochodny.
Nabycie jest pierwotne, jeśli ktoś staje się podmiotem prawa niezależnie od
praw tej osoby, która je utraciła, albo też nabywa prawo, które uprzednio do nikogo nie
należało. Nabywca nie wywodzi więc tu swego prawa od poprzednika. Np. znalazca
bursztynu nad brzegiem morza, albo wędkarz, który złowił w morzu rybę, staje się
właścicielem tej rzeczy wskutek zawłaszczenia.
Nabycie jest pochodne ( derywatywne ), jeśli prawo przechodzi z jednego
podmiotu na drugi. Nabywca zatem wywodzi swe prawo od zbywcy. Np. znalazca
bursztynu przenosi jego własność na koleżankę w celu obdarowania jej.
Nabycie pochodne może być albo translatywne, albo konstytutywne. W
pierwszym przypadku przeniesione prawo nie przekształca się. Mamy do czynienia z
takim nabyciem, w którym suma uprawnień nabywcy odpowiada sumie uprawnień
przysługujących poprzednikowi. Wskutek nabycia konstytutywnego podmiot uzyskuje
prawo nowe, w węższym zakresie, ale wyłącznie jako ustanowione przez zbywcę w
rezultacie okrojenia przysługującego mu uprzednio szerszego prawa podmiotowego.
Np. właściciel gruntu ustanawia na rzecz określonej osoby prawo dzierżawy wieczystej
na tym gruncie. Akt ten nie pozbawia ustanawiającego dzierżawę wieczystą prawa
własności na gruncie, lecz tylko powoduje ograniczenie jego uprawnień o sumę praw
przekazanych dzierżawcy wieczystemu. Ponieważ prawo dzierżawy wieczystej jest
pochodne w stosunku do prawa własności, przeto jego nabycie ma charakter pochodny,
a nie pierwotny, mimo że prawo o tej treści uprzednio nikomu nie przysługiwało.
Dzierżawca wieczysty może nawet swoje prawo przekazać nowemu nabywcy, który
również uzyska je w sposób pochodny, ale tym razem już translatywny.
Istnieje w literaturze spór, czy przy nabyciu pochodnym prawo nabyte jest
identyczne z prawem, jakie posiadał zbywca, czy też wskutek zmiany podmiotów
następuje automatycznie zmiana przeniesionego prawa podmiotowego. Odpowiedź na
to pytanie zależy od tego, czy do istoty jakiegoś prawa podmiotowego zaliczymy
wyłącznie jego treść, czy również sam tytuł jego nabycia. Tylko w tym drugim
przypadku nabyte w sposób pochodny prawo ulegnie modyfikacji i będzie się różnić od
prawa, jakie przysługiwało zbywcy. Obecnie przeważa pogląd, iż przeniesione prawo
jest tożsame z prawem, jakie miał zbywca.
Nabycie prawa podmiotowego może również być następstwem zdarzenia

96
prawnego, jakim jest upływ czasu, np. nabycie własności wskutek zasiedzenia.
Wszelkimi pochodnymi sposobami nabycia prawa rządzi zasada, którą Ulpian
wyraził słowami: nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet. Oznacza
to, iż suma uprawnień nabywcy nie może być większa aniżeli suma uprawnień, jakie
przysługiwały zbywcy. Jeśli zatem zbywca nie był właścicielem rzeczy ( np. złodziej ),
to ten, kto od niego rzecz nabędzie, również nie stanie się jej właścicielem. W myśl tej
samej zasady, jeśli zbywcy przysługiwało prawo własności ograniczone innym prawem
rzeczowym, nabywca uzyska prawo własności wraz z tym ograniczeniem. Zasada ta
nawet we współczesnym prawie polskim zna tylko nieliczne wyjątki.
2. Sukcesja. Sukcesja, albo następstwo, to zajęcie przez jedną osobę pozycji
podmiotu prawa lub obowiązku, jaki zajmowała inna osoba w odniesieniu do tego
samego prawa lub obowiązku. Sukcesja może zatem dotyczyć pojedynczego prawa,
jakie miał poprzednik, albo też ogółu jego praw i obowiązków. W tym pierwszym
przypadku mamy do czynienia z sukcesją syngularną, lub też następstwem pod tytułem
szczególnym, w tym drugim natomiast — z sukcesją uniwersalną, czy też następstwem
pod tytułem ogólnym.
Sukcesja syngularna występuje np. przy przeniesieniu własności pojedynczej
rzeczy. Nabywca wstępuje tu w pewien wycinek praw podmiotowych ( prawo
własności ) zbywcy. To samo ma miejsce przy przelewie ( cesji ) wierzytelności.
Cesjonariusz uzyskuje tu tylko przysługujące cedentowi prawo domagania się od
dłużnika spełnienia świadczenia do rąk własnych ( por. § 65).
Sukcesja uniwersalna natomiast występuje w przypadku spadkobrania.
Dziedzic jednorazowym aktem, jakim jest spadkobranie, wstępuje w ogół praw
majątkowych, jakie przysługiwały spadkodawcy ( por. § 82). Oczywiście, przedmiotem
sukcesji mogą być tylko prawa zbywalne. Ponieważ następstwo występuje wyłącznie
przy nabyciu pochodnym, także i tu obowiązuje zasada, iż suma praw następcy nie
może być większa od sumy praw poprzednika. Poza spadkobraniem sukcesja
uniwersalna miała w Rzymie nadto miejsce w przypadkach prawu dzisiejszemu nie
znanych. Należała tu adrogacja ( zob. § 80), conventio in manum mariti ( zob. § 78),
venditio bonorum ( zob. § 33), a także niektóre przypadki utraty wolności.
W literaturze najnowszej przeważa zdecydowanie pogląd, że terminem
successio w prawie klasycznym posługiwali się Rzymianie wyłącznie na określenie
sukcesji uniwersalnej. Pogląd ten, jako oparty na podejrzeniach co do interpolacji
źródeł, wymaga moim zdaniem rewizji. Na jej rzecz przemawiają liczne przekazy wcale
nie zdeformowane ręką kompilatorów justyniańskich. Prawnicy rzymscy, przynajmniej
w późnym okresie klasycznym, określali terminem successio również to, co dzisiaj
nazywamy sukcesją syngularną, albo następstwem prawnym pod tytułem szczególnym.
Niektórzy autorzy utrzymują nawet, że klasycznym prawnikom rzymskim obca
była koncepcja przeniesienia prawa własności ( translatio dominii, proprietatis ). Znali
rzekomo tylko przeniesienie rzeczy, a wszelkie terminy oddające istotę tej czynności są
tworami prawa poklasycznego i justyniańskiego. Pogląd ten, jakkolwiek bardzo
rozpowszechniony, pozostaje również w kolizji z wieloma klasycznymi przekazami
źródłowymi, których autentyczność nie powinna budzić wątpliwości.
3. Zmiana i wygaśnięcie prawa. Zdarzenie prawne może wywoływać zmianę
również w obrębie treści prawa podmiotowego, bez zmiany samego podmiotu, tak
uprawnionego, jak i zobowiązanego. Np. mąż, który otrzymał w posagu grunt położony
w Italii, nie mógł go zbyć, mimo że był jego właścicielem. Jeśli jednak małżeństwo
ustało, np. wskutek śmierci żony, odpadło również ograniczenie własności męża w

97
zakresie ius disponendi. O różnych sposobach modyfikacji praw podmiotowych mowa
będzie w dalszej części podręcznika.
Wygaśnięcie prawa na skutek zdarzenia prawnego następuje, gdy prawo
podmiotowe przestaje istnieć. W ten sposób wygasają np. wszelkie prawa rzeczowe z
chwilą zniszczenia rzeczy, którą obciążają. Wygasają również prawa podmiotowe o
charakterze osobistym — z chwilą śmierci osoby uprawnionej, a w prawie rzymskim
także z chwilą utraty przez nią pełnej zdolności prawnej.
Tak nabycie jak i wygaśnięcie prawa może być następstwem zdarzenia, jakim
jest upływ czasu. Np. służebności gruntowe wygasały, jeśli przez długi okres podmiot
uprawniony nie robił użytku z przysługującego mu prawa.
Od wygaśnięcia prawa odróżnić należy jego utratę przez podmiot uprawniony,
która nastąpić może skutkiem przeniesienia go na inną osobę, a więc w wyniku
alienacji, nie powodującej unicestwienia prawa.

c. Czynności prawne

§ 45 Pojęcie i podział czynności prawnych

Wśród zdarzeń prawnych szczególną rolę odgrywają czynności prawne, czyli
oświadczenia woli, zmierzające do powstania, zmiany lub wygaśnięcia stosunku
prawnego. W pewnych wypadkach do wywołania zamierzonych skutków prawnych
oświadczeniu woli towarzyszyć musi dodatkowe działanie podmiotu, jak np. wręczenie
przedmiotu świadczenia ( w kontraktach realnych ) albo określony wpis ( w kontraktach
literalnych ).
Teorią czynności prawnych rzymscy prawnicy się nie zajmowali, tym niemniej
na podstawie bogatej spuścizny jurysprudencji można dzisiaj ustalić pewne
prawidłowości, jakimi kierowali się oni w rozwiązywaniu skomplikowanych sytuacji
życia praktycznego.
Czynności prawne dzielić można na:
1) jednostronne, jeśli do wywołania skutku prawnego wystarcza oświadczenie
woli jednej strony ( np. sporządzenie testamentu, wyzwolenie niewolnika ) i
dwustronne, czyli wymagające zgodnego oświadczenia ( umowy ) dwóch stron ( np.
umowa przechowania ),
2) formalne, gdy ważność czynności zależna jest od zachowania wymaganej
formy ( np. mancypacja, stypulacja wymagająca użycia określonych słów ) oraz
nieformalne, gdy pod tym względem prawo nie stawia żadnych wymogów ( np.
zawarcie umowy najmu ),
3) między żyjącymi ( inter vivos ), jeśli regulują stosunki za życia podmiotu
działającego ( np. zlecenie ) oraz na wypadek śmierci ( mortis causa ), jeśli skutek
czynności ma nastąpić po jego śmierci ( np. testament ),
4) zobowiązujące i rozporządzające, w zależności od tego czy czynność
powoduje jedynie powstanie zobowiązania ( np. kupno-sprzedaż ), czy też powoduje
bezpośrednią zmianę stanu prawnego podmiotu działającego ( np. przeniesienie
własności, przelew wierzytelności ),
5) obciążające, jeśli nakładają obowiązek na obie strony ( np. najem ) i pod
tytułem darmym, gdy czynność rodzi obowiązek jakiegoś zachowania się tylko po
jednej stronie, a druga odnosi same korzyści ( np. darowizna ),

98
 6) kausalne ( przyczynowe ) i abstrakcyjne — w zależności od tego czy
porządek prawny uzależnia skuteczność oświadczenia woli od istnienia dlań celu
społeczno-ekonomicznego zasługującego na ochronę prawną, czy też cel ten pozostaje
prawnie obojętny. W tym drugim przypadku skutek prawny oświadczenia woli, jako od
tej causa oderwany, wyraża się w samym fakcie złożenia określonego oświadczenia
woli.
Problem przyczyny prawnej jest nawet we współczesnej doktrynie prawa
cywilnego dość skomplikowany i dlatego poświęcę mu nieco więcej uwagi, tym
bardziej, że prawnicy rzymscy mieli pełną świadomość jego doniosłości praktycznej, a
nieco inaczej też podchodzili do problemu causalności i abstrakcyjności oświadczeń
woli.
W pierwszej kolejności wypada zastanowić się, co rozumiemy przez termin
„przyczyna prawna” ( causa ). Doktryna współczesna wyodrębnia tradycyjnie trzy
przyczyny prawne, gwoli których dokonuje się czynności prawnych: a) causa
obligandi, b) causa solvendi i c) causa donandi.
Przy causa obligandi składający oświadczenie woli zmierza do zobowiązania
kontrahenta wobec siebie ( np. wręczam pieniądze w celu udzielenia pożyczki ). Przy
causa solvendi składający oświadczenie zmierza do rozwiązania węzła obligacyjnego
(np. wręczam pieniądze zwracając pożyczkę ). Przy causa donandi składający
oświadczenie woli zmierza do bezpłatnego dokonania przysporzenia majątkowego na
rzecz kontrahenta ( np. wręczam pierścień w celu obdarowania kontrahenta ). Jeśli
porządek prawny uzależnia skuteczność oświadczenia woli od istnienia ważnej
przyczyny prawnej, mówimy dzisiaj, że czynność należy do kategorii kauzalnych. Jeśli
natomiast skuteczność czynności jest prawnie od owej przyczyny oderwana, tzn. że
causa czynności jest prawnie obojętna, czynność ma charakter abstrakcyjny.
Nieco inaczej problem kauzalności wyobrażali sobie Rzymianie. Dla nich
causa to cel społeczno-gospodarczy, od którego istnienia określony porządek prawny
uzależnia skuteczność oświadczenia woli. Skutki te zatem muszą .być społecznie
uzasadnione i tylko dlatego zasługują na prawną ochronę. Zgodnie z takim założeniem
w prawie rzymskim także czynności abstrakcyjne miały swą „causa”, lecz ona
pozostawała poza sferą zainteresowania prawa. W Rzymie wszystkie czynności
abstrakcyjne miały charakter formalny. Ich zaskarżalność wyrażała się zatem w samej
formie oświadczenia woli, czyli w prawem przepisanych słowach ( stipulatio,
acceptilatio ), albo też w ściśle określonych gestach ( mancipatio, agere per aes et
libram ), albo w obecności określonego magistratus ( in iure cessio ). Tu sama forma
zastępowała przyczynę prawną. Promissor był zobowiązany wobec stipulatora ( por.
§70 pkt 1) tylko dlatego, że przyrzekając mu świadczyć w przyszłości, użył określonych
słów ( certa verba ). Nawet wtedy gdy promissor ( przyrzekający ) oświadczenie swe
złożył pod wpływem błędu, wywoływało ono w pełni skutek prawny, a pretor tylko w
imię zasad słuszności paraliżował skuteczność takiego oświadczenia, przyznając w
obronie pozwanego odpowiedni zarzut procesowy ( exceptio ). To samo ma miejsce w
przypadku każdej z pięciu wyżej wymienionych czynności, które wyczerpywały w
Rzymie katalog abstrakcyjnych oświadczeń woli.
Zgoła inaczej rzecz się miała przy czynnościach kauzalnych. I tak np. objaw
woli dwóch podmiotów, mających na celu wymianę rzeczy przeznaczonej do używania
w zamian za opłatę czynszu ( locatio-conductio ), nie dlatego chroniony jest prawnie, że
tak się strony umówiły, ale dlatego, że rzymski porządek prawny traktuje taką wymianę
dóbr jako społecznie użyteczną. Brak tej użyteczności przy paktach stanowił główną
przeszkodę w ich zaskarżalności. Porozumieniu stron o zamianie jednego przedmiotu na

99
inny ( permutatio ) prawo rzymskie nie dawało pierwotnie właściwej ochrony tylko
dlatego, że czynność ta pozbawiona była uzasadnionej prawnie przyczyny ( causa ).
Istnieje duże prawdopodobieństwo, że każda z pięciu rzymskich czynności
abstrakcyjnych miała najpierw charakter kauzalny. Z całą pewnością tak było w
odniesieniu do mancypacji. Pierwotnie zmierzała ona wyłącznie do zamiany towaru na
pieniądz i taki był jej cel społeczno-gospodarczy. Z biegiem czasu jednak Rzymianie
zaczęli się nią posługiwać dla osiągnięcia zupełnie innych celów ( emancypacja,
testament, wejście żony pod władzę męża ), a wówczas zaszła konieczność traktowania
mancypacji jako czynności oderwanej od celu społeczno-gospodarczego, jakiemu
pierwotnie służyła. W przeciwnym razie nie mogłaby powodować zamierzonych, a
odmiennych od wymiany towarowo-pieniężnej skutków. Ten właśnie proces pozwalał
już Gaiusowi określić mancypację jako immaginaria quaedam venditio [podstawa
pozornej sprzedaży]. Ale obserwujemy też w prawie rzymskim proces odwrotny:
czynność ugruntowana już dobrze jako abstrakcyjna przyjmuje z biegiem czasu kształt
czynności kauzalnej. Taki właśnie proces przeszła rzymska stypulacja ( por. § 70 pkt 1),
a w prawie polskim identyczną drogę przeszedł przelew wierzytelności.
W świetle powyższych rozważań zupełnie nie do pomyślenia jest ograniczenie
w prawie rzymskim kauzalności jakiegoś oświadczenia woli tylko do czynności
przysparzających. Jeśli „causa” to cel społeczno-gospodarczy, to leży on u podstaw
każdej czynności, którą prawo, jako społecznie użyteczną, otacza swą ochroną. Ów cel
nie ma oczywiście nic wspólnego z motywem, jakim kieruje się ten, kto oświadczenie
woli składa. W umowie kupna-sprzedaży obojętne pozostaje to czy kupiłem towar z
litości nad sprzedawcą, czy też z zamiarem zrobienia na tej transakcji dobrego interesu.

§ 46 Wady oświadczeń woli

Wola tylko wtedy może stać się elementem składowym czynności prawnej,
jeśli zostanie objawiona na zewnątrz. Objawienie to może być wyraźne ( oświadczenie
wyraźne ), albo też można się go domyślać z zachowania się danej osoby (oświadczenie
dorozumiane, per facta concludentia ). Między wolą a oświadczeniem nie zawsze
istnieje zgodność. Czynność prawna, w której występuje nieprawidłowość w powzięciu
woli albo niezgodność woli z oświadczeniem, jest czynnością wadliwą.
Nieważna jest czynność prawna, gdy składający oświadczenie świadom jest
jego niezgodności z wolą wewnętrzną. Następuje to w przypadku oświadczenia nie na
serio ( np. dla żartu, iocus ) albo dla pozoru ( simulatio ). Przy symulacji strony
umawiają się, iż ich oświadczenia nie mają powodować żadnych skutków prawnych,
albo że mają powodować inne, aniżeli te, które powinny wynikać z treści oświadczeń
(np. pod umową dzierżawy strony ukrywają umowę kupna-sprzedaży ). Ukryty pod
osłoną czynności pozornej inny akt ( dissimulatio, w naszym przykładzie akt kupna-
sprzedaży ), był w prawie klasycznym ważny, jeśli spełnione były wszelkie inne
związane z nim wymagania.
Wadą czynności prawnej jest również błąd ( error ), który polega na tym, że
składający oświadczenie woli jest w błędzie co do jego treści albo co do wyobrażenia o
istniejącej rzeczywistości. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z pomyłką (np.
pomyłka językowa — lapsus linguae ). Wadliwe jest tu nie powzięcie woli, lecz jej
objawienie. Przy błędnym wyobrażeniu o rzeczywistości ( błąd sensu stricto )
niezgodność występuje między obiektywną rzeczywistością i wyobrażeniem o niej w
świadomości składającego oświadczenie woli.

100
 Błąd dotyczyć może treści obowiązującego prawa. W źródłach występują w
tym zakresie dwa terminy: error iuris i ignorantia iuris, które często traktowane są jako
synonimy. Tymczasem obydwa terminy mają różne znaczenie. Pierwszy, czyli error,
oznacza pozytywny stan błędnego wyobrażenia o rzeczywistości, podczas gdy
ignorantia oznacza stan negatywny, czyli brak wyobrażenia o rzeczywistości. Prawnicy
rzymscy posługują się raczej terminem „ignorantia iuris”. Występuje ona wówczas,
gdy składający oświadczenie woli nie zna normy prawnej, która ma mieć zastosowanie
do określonej sytuacji albo do określonego faktu. Ignorantia facti natomiast to brak
świadomości co do istnienia pewnego faktu mającego znaczenie prawne. W Rzymie
obowiązywała zasada „ignorantia iuris nocet”, co oznacza, iż strona nie mogła
powoływać się na nieznajomość prawa jako okoliczność wyłączającą lub ograniczającą
jej odpowiedzialność prawną.
Error in negotio występuje w czynnościach dwustronnych, jeśli każda ze
stron swym oświadczeniem woli zamierza wywołać różne skutki prawne. Brak
zgodności woli powoduje tu, iż żadne z tych oświadczeń nie wywoła pożądanych
skutków prawnych.
Error in persona występuje, gdy ktoś składa oświadczenie woli wobec
odbiorcy, którego błędnie wziął za kogoś innego. W przypadku takiego błędu ważność
oświadczenia woli oceniali Rzymianie w sposób kazuistyczny.
Error in corpore występował, gdy strony różniły się w zakresie swego
wyobrażenia o samym przedmiocie czynności prawnej. Tym różnił się on od błędu co
do substancji ( error in substantia ), iż mylne wyobrażenie istnieje tu co do samego
przedmiotu, a nie co do jego właściwości fizycznych.
Error in qualitate to błędne wyobrażenie o jakości przedmiotu czynności
prawnej. O tym mowa będzie jeszcze przy okazji analizy odpowiedzialności
sprzedawcy za wady fizyczne rzeczy sprzedanej ( zob. § 71 pkt 1).
W różnych okresach historycznych rozmaicie oceniało prawo rzymskie wpływ
błędu na ważność czynności prawnej. Prawo najdawniejsze przywiązywało wagę
wyłącznie do oświadczenia. Strony były związane tym, co oświadczyły na zewnątrz, i
to nawet wtedy, gdy znajdowały się w błędzie. Pod wpływem działalności pretorów i
jurysprudencji stopniowo toruje sobie drogę teoria woli. Oznacza to, iż w ocenie
skutków czynności prawnej przywiązuje się większą wagę do tego, co strony
zamierzały oświadczyć, aniżeli do tego, co oświadczyły.
Nie każdy jednak błąd pociągał za sobą nieważność oświadczenia. Problem
rozstrzygano w sposób kazuistyczny, oceniając w wielu przypadkach skuteczność
czynności prawnej według tego, co strona chciała oświadczyć, albo co oświadczyłaby,
gdyby miała świadomość istniejącej rzeczywistości.
Motyw, którym kierowała się strona składając oświadczenie woli, był w
zasadzie w prawie rzymskim obojętny, z wyjątkiem przypadku obawy ( metus )
wywołanej czyjąś groźbą oraz stanu wywołanego świadomym i podstępnym działaniem
( dolus ). W świetle ius civile nawet takie czynności były ważne, ale pretor chronił tu
poszkodowanego przed skutkami takich oświadczeń. Były to zatem czynności
wzruszalne. Przestawały one wiązać stronę dopiero wskutek zaczepienia ich przez
stronę zainteresowaną. Wadę tę porównać można z dzisiejszym pojęciem nieważności
względnej.
1) Dolus ( malus ) według słynnej definicji Labeona to omnis calliditas,
fallacia, machinatio ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibita.
[wszelka chytrość, zdrada, podstęp, przedsięwzięte dla podejścia, zdrady, oszukania
drugiej osoby ]. Podstęp wprowadzić mógł kontrahenta w błąd. Jeśli błąd był istotny,

101
pociągał za sobą nieważność czynności prawnej, a ta nie wywoływała żadnych skutków
prawnych. Jeśli natomiast błąd nie był istotny, w świetle prawa cywilnego ( ius civile ),
podstęp nie prowadził do nieważności oświadczenia złożonego pod jego wpływem, a
osobie w ten sposób poszkodowanej stawiało prawo pretorskie ( ius praetorium ) do
dyspozycji liczne środki prawne mające na celu albo sparaliżowanie skutku wadliwej
czynności, albo pokrycie szkody spowodowanej spełnieniem przyrzeczonego wadliwie
świadczenia. Tę wadę, jak już powiedziałem, porównać można z dzisiejszym pojęciem
nieważności względnej i możliwością wzruszenia czynności dotkniętej taką wadą.
Zobowiązany do spełnienia świadczenia przyrzeczonego pod wpływem
podstępu mógł powstrzymać się od zaspokojenia pretensji wierzyciela. Pozwany
przezeń sądownie otrzymywał od pretora exceptio doli, czyli zarzut podstępu, który
prowadził do uwolnienia go od odpowiedzialności. Litis contestatio takiego procesu i
związana z nią konsumpcja skargi stała na przeszkodzie ponownemu procesowi o ten
sam przedmiot sporu. Ponieważ treścią zarzutu pozwanego był tutaj podstęp, który miał
miejsce w trakcie dokonywania czynności ( dolus praeteritus ), przeto zarzut ten w
późniejszej doktrynie określony został mianem exceptio doli specialis, albo exceptio
doli praeteriti.
Pojęcie dolus, nieco później rozszerza się, obejmując każde zachowanie się
zasługujące na dezaprobatę z punktu widzenia zasad dobrej wiary ( bona fides ) czy też
zasad słuszności ( aequitas ). Jako podstęp określano tu już sam fakt wniesienia skargi,
a więc robienie użytku z prawa podmiotowego w taki sposób, iżby uchybiało to
zasadom słuszności. Ponieważ podstęp uzewnętrzniał się tu w momencie litis
contestatio ( dolus praesens ), w doktrynie późniejszej zarzut ten określono mianem
exceptio doli generalis albo exceptio doli praesentis.
Gaius na przykład opisując przypadek zastosowania exceptio doli generalis
stwierdza, że przyznać ją należy temu, kto w drodze stypulacji przyrzekł zapłacić
stipulatorowi pewną kwotę pieniężną w oczekiwaniu otrzymania tej kwoty tytułem
pożyczki. Jeśli stipulator kwoty tej nie pożyczył, a pozywa promissora o jej zapłatę na
podstawie abstrakcyjnej, a przez to w pełni skutecznej stypulacji, pretor chronić winien
dłużnika przed takim żądaniem właśnie zamieszczając w formułce exceptio doli
(generalis ). Funkcję, jaką w tych przypadkach pełni ten zarzut procesowy, można
porównać ze współczesnymi w prawie polskim klauzulami generalnymi o zasadach
współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniu prawa.
Exceptio doli była jednak tylko środkiem defensywnym i dlatego była
nieprzydatna w wypadku spełnienia świadczenia z czynności, która doszła do skutku
pod wpływem dolus. W takich przypadkach prawo rzymskie stawiało poszkodowanemu
do dyspozycji środek ofensywny, jakim była actio doli. Skargę tę, jak dowiadujemy się
od Cycerona, wprowadził za jego czasów po raz pierwszy pretor Aquilius Gallus,
twórca słynnej stypulacji akwiliańskiej ( zob. § 67). Skarga nie zmierzała do
storpedowania skuteczności wadliwej czynności prawnej, lecz miała na celu, z jednej
strony, ukaranie autora podstępu, z drugiej zaś — pokrycie szkody powstałej w majątku
ofiary podstępu. Actio doli należała zatem do kategorii actiones poenales ( skarg
karnych ), jako że prowadziła do zasądzenia pozwanego na kwotę wyższą aniżeli
wynosiła jego korzyść uzyskana z czynności zawartej pod wpływem podstępu. Jako
skarga pretorska przedawniała się z upływem roku. Nie jest jednak pewne, czy po
upływie tego terminu mogła być nadal udzielana jako actio in factum. Zasądzenie z tej
skargi pociągało za sobą dodatkową dolegliwość: uznanie pozwanego za osobę
pozbawioną czci obywatelskiej, czyli infamię ( actio famosa ). Ten ostry rygor
nakazywał stosować actio doli tylko subsydiarnie, to znaczy, że pretor udzielał jej

102
powodowi tylko wtedy, gdy w celu dochodzenia ewentualnego odszkodowania nie
dysponował on żadnym innym środkiem procesowym ( si alia actio non sit ), a actio
doli była dlań środkiem jedynym.
Reżim deliktowy actio doli, wyrażający się także i w tym, że była to actio
noxalis ( zob. § 75 ), skłania wielu autorów do analizy dolus w kategoriach deliktu
pretorskiego.
Najbardziej radykalnym środkiem, w związku z tym rzadko stosowanym, była
pozaprocesowa restitutio in integrum propter dolum ( por. § 34 ). Po wstępnym
rozpoznaniu sprawy ( causa cognita ) pretor nakazywał traktować jako niebyłe
oświadczenie woli złożone pod wpływem podstępu.
Ponieważ dolus był zaprzeczeniem bonae fidei, we wszystkich procesach
opartych na skargach dobrej wiary ( actiones bonae fidei — por. § 32 pkt 6 ) sędzia
winien każdorazowo uwolnić pozwanego od odpowiedzialności, jeśli w toku
postępowania wykazał on, że padł ofiarą podstępu ze strony powoda ( dolus
praeteritus), albo też że robienie przezeń użytku ze skargi sprzeczne jest z zasadami
słuszności ( dolus praesens ). Zamieszczana w tych formułkach klauzula „ex fide bona”
czyniła zbędnym umieszczanie ( jak to było nieodzowne w iudicium stricti iuris )
exceptio doli.
2) Metus to obawa wywołana groźbą, pod której wpływem podjęto działanie
powodujące szkodę majątkową. Ulpian określa metus jako obawę przed
niebezpieczeństwem zagrażającym bezpośrednio lub w przyszłości. Chodzi tu o
stosowanie wobec kontrahenta siły określanej w źródłach jako vis. Siła ta skierowana
jest fizycznie na osobę, aby gestem lub pismem wyraziła swą wolę. Oświadczenie
złożone pod wpływem takiej siły ( tzw. vis absoluta, albo vis impulsiva ) nie rodziło
żadnych skutków prawnych. Groźba to wywarcie nacisku na psychikę jednostki ( tzw.
vis compulsiva ) w celu skłonienia jej do określonego oświadczenia woli. Groźba
spełniać musiała pewne wymogi. Musiała być bezprawna, tzn. że nie mogła np.
zmierzać do wymuszenia zachowania się, do którego ktoś był zobowiązany. Musiała
być ciężka, czyli że w razie spełnienia musiała powodować poważną szkodę w majątku
zagrożonego. Winna być skierowana na spowodowanie określonego oświadczenia woli,
i wreszcie — uzasadniać obawę u każdego normalnego człowieka.
Oświadczenie woli złożone pod wpływem groźby wywoływało, zdaniem
prawników epoki klasycznej, pełne skutki prawne. Było bowiem wyrazem woli
wewnętrznej tego, kto oświadczenie składał. Dali oni temu wyraz w słynnej frazie
„quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui” [ bowiem nie chciałby,
gdyby miał swobodę działania, to jednak zmuszony chciał ], która legła u podstaw
doktryny o groźbie jako podstawie względnej nieważności czynności prawnych,
wypracowanej w szkole glosatorów, komentatorów i pandektystów.
Uznając skuteczność oświadczenia woli złożonego pod wpływem groźby,
stawiał jednak pretor do dyspozycji osobie zagrożonej, podobnie jak to czynił przy
dolus, cały arsenał środków procesowych i pozaprocesowych. Przeciw powodowi, który
w sądzie robił użytek ze skargi opartej na wymuszonym oświadczeniu woli, pretor
przyznawał pozwanemu exceptio quod metus causa, zwaną też exceptio metus. Litis
contestatio w takim procesie powodowała konsumpcję skargi powoda, a tym samym
definitywne unicestwienie jego pretensji.
Osobie, która pod wpływem groźby spełniła świadczenie, przyznawał pretor
skargę zwaną actio quod metud causa. Po raz pierwszy skargę tę przyznał ok. 80 r.
p.n.e. pretor Oktawian. Była to skarga karna ( actio poenalis ), zmierzająca do
zasądzenia od pozwanego poczwórnej wartości ( quadruplum ) rzeczy świadczonej,

103
albo szkody majątkowej jaką poniósł powód. Wyjątkowy charakter tej skargi polega też
na tym, że można ją było wnieść także przeciwko osobie trzeciej, która groźby nie
stosowała, ale odniosła z niej korzyść majątkową. Z tego powodu nosi ona miano actio
in rem scripta. Jako skarga pretorska przedawniała się actio quod metus causa z
upływem roku. Po tym terminie pretor udzielał poszkodowanemu actio in factum, ale
już tylko na kwotę odpowiadającą wzbogaceniu powoda.
Actio quod metus causa należała do kategorii actiones arbitrariae ( por. § 32
pkt 6 ). Oznacza to, iż pozwany mógł uwolnić się od odpowiedzialności, jeśli
dobrowolnie zwrócił otrzymane od powoda świadczenie.
W skrajnych przypadkach, podobnie jak to miało miejsce przy dolus, pretor
mógł w drodze restitutio in integrum ( propter metum ) anulować skutki czynności
prawnej wymuszonej i traktować ją jako niebyłą, albo też odmówić udzielenia skargi
(denegatio actionis ) dla dochodzenia wymuszonego świadczenia.
W iudicium bonae fidei sędzia traktował groźbę jako sprzeczną z zasadami
bonae fidei i mimo braku w tej mierze odrębnej klauzuli w formułce procesowej
(exceptio metus ) fakt groźby uwzględniał w wyroku, orzekając uwolnienie pozwanego.
Groźba zawiera wszelkie cechy deliktu i dlatego, podobnie jak i dolus,
określana jest przez wielu autorów jako delikt prawa pretorskiego.

§ 47 Elementy składowe czynności prawnej

W prawie, które tworzy zwarty system, istnieją ukształtowane akty, które

uchodzą za typowe ( np. akt kupna-sprzedaży, pożyczka, testament ). Każdym z
typowych aktów rządzą pewne reguły. O tym, do jakiego typu dany akt należy,
decydują jego istotne elementy składowe, tzw. essentialia negotii. Bez nich akt w ogóle
nie dojdzie do skutku. W umowie kupna-sprzedaży takimi istotnymi elementami są: 1)
porozumienie co do 2) towaru i 3) ceny.
Są też w akcie prawnym i takie części składowe, które, jako elementy
nieistotne, zgodnie ze zwyczajem stosowanym w obrocie, stanowią normalną treść
danego typu aktu, czyli tzw. naturalia negotii. Ich objęcie wolą zależy od samych stron
(regulują je bowiem normy iuris dispositivi ). Na przykład w umowie kupna-sprzedaży
jako naturalia negotii występują postanowienia dotyczące odpowiedzialności
sprzedawcy za wady towaru. Strony mogą tę odpowiedzialność rozszerzyć, zwęzić, a
nawet w całości uchylić.
Trzeci składnik czynności stanowią jej dodatkowe elementy składowe, tzw.
accidentalia negotii. Do takich postanowień szczególnych należą przede wszystkim:
warunek, termin i polecenie.
Warunek ( condicio ) jest to zastrzeżenie, w wyniku którego skutek jakiejś
czynności uzależnia się od zdarzenia przyszłego i niepewnego. Czasem słowem
„warunek” określa się samo zdarzenie, które jako niepewne ma nastąpić w przyszłości.
Jeśli od zdarzenia tego uzależnia się rozpoczęcie skutku czynności, to warunek taki ma
charakter zawieszający ( np. dam ci 1000 sesterców, jeśli mój statek wróci z Azji ), jeśli
zaś ustanie skutku — to klauzula taka jest warunkiem rozwiązującym ( np. zwrócisz mi
rzecz sprzedaną, jeśli znajdę nabywcę oferującego wyższą cenę ). Ten ostatni był prawu
rzymskiemu obcy, a akt unicestwiający skutek jakiejś czynności traktowali Rzymianie
aż do czasów justyniańskich jako drugą czynność prawną, z reguły jako pactum.

104
 Warunek jest dodatni, jeśli zdarzenie przyszłe polega na zmianie uprzednio
istniejącej rzeczywistości ( np. jeśli przyjmiesz spadek po X ) albo ujemny, gdy
zdarzenie przyszłe ma istniejącą uprzednio rzeczywistość utrzymać ( np. jeśli odrzucisz
spadek po X ). Potestatywnym nazywamy warunek, gdy następstwo zdarzenia
przyszłego i niepewnego zależy od woli kontrahenta (np. jeśli zawrzesz, albo nie
zawrzesz małżeństwa). Kazualnym ⎯ gdy zależy wyłącznie od przypadku.
Jeśli kontrahent przeciwdziałał ziszczeniu się warunku, który w normalnych
okolicznościach by się spełnił, przyjmowano, iż warunek rzeczywiście się spełnił.
Zdarzenie przyszłe może tylko częściowo zależeć od woli kontrahenta, a częściowo być
od niego niezależne ( np. powołam cię do spadku, jeśli zawrzesz małżeństwo z
Sempronią ). W takich przypadkach mówimy o warunku mieszanym.
Termin ( dies ) jest to takie zastrzeżenie, w wyniku którego skutek jakiejś
czynności uzależnia się od jakiegoś zdarzenia przyszłego i pewnego. Termin jest
początkowy, czyli zawieszający ( dies a quo ), jeśli z jego nadejściem skutek czynności
ma nastąpić ( np. poręczyciel zobowiązuje się zapłacić dług po śmierci dłużnika
głównego ), albo końcowy, czyli rozwiązujący ( dies ad quem ) ⎯ jeśli z jego
nadejściem ustać ma skutek danej czynności ( np. ustanowienie użytkowania na okres 3
lat ).
Prawo rzymskie znało czynności, których obwarowywanie warunkiem lub
terminem pociągało za sobą ich nieważność. Były to tzw. actus legitimi, które stanowiły
relikt dawnego prawa w wysokim stopniu sformalizowanego. Do actus legitimi
należały: acceptilatio, ustanowienie ( datio ) kognitora, in iure cessio, mancipatio i
optio legata, czyli wybór jednego z przedmiotów zapisanych w testamencie, nabycie
spadku i ustanowienie opieki.
Polecenie ( modus ) jest klauzulą dodatkową do czynności o charakterze
darmowym ( darowizna, rozporządzenie ostatniej woli, wyzwolenie ), nakładającą na
odnoszącego korzyść z czynności obowiązek jakiegoś zachowania się ( np. obciążenie
zapisobiorcy testamentowego obowiązkiem wystawienia pomnika ). Wypełnienie
polecenia było początkowo niezaskarżalne, ale od czasów późnego cesarstwa chronione
było bądź to skargą o zwrot przysporzenia, bądź też można było domagać się
bezpośrednio jego zrealizowania.

§ 48 Zastępstwo
Czynność prawna wywołuje z zasady skutek w sferze stosunków prawnych
tego, kto składa oświadczenie woli. Z takiego działania staje się on uprawniony lub
zobowiązany. Nie zawsze jednak osoba zainteresowana może złożyć skuteczne
oświadczenie woli, a to z powodu przeszkód bądź natury faktycznej ( np. nieobecność ),
bądź natury prawnej ( np. brak zdolności do czynności prawnych ). W takich
przypadkach zachodzi konieczność dokonania czynności przez zastępcę. Oświadczenia
woli zastępcy mogą wywoływać skutek bezpośrednio w sferze stosunków prawnych
zastępowanego, i wówczas mamy do czynienia z zastępstwem bezpośrednim, albo też
powodują skutek wyłącznie wobec zastępcy, który w drodze dodatkowej czynności
przenosi nabyte prawa i obowiązki na zastępowanego. W tym ostatnim przypadku
mamy do czynienia z zastępstwem pośrednim. Prawu rzymskiemu znana była w
zasadzie tylko ta druga postać zastępstwa. Idea zastępstwa bezpośredniego torowała tam
sobie drogę z dużymi oporami. Działo się tak głównie dlatego, że według prawa

105
rzymskiego, zarówno niewolnicy, jak i synowie, cokolwiek nabywali, z mocy samego
prawa nabywali dla swych ojców lub właścicieli. Chcąc zatem z działania osób trzecich
osiągnąć skutek bezpośredni dla siebie, rzymski obywatel nakazywał „zastąpić” się
przez zdolnego do czynności prawnych syna lub własnego niewolnika.
Zastępcą w procesie był kognitor i prokurator ( por. § 29 ). Ten ostatni jednak
mógł występować również poza procesem. Można było powołać prokuratora do
załatwienia jednej tylko sprawy ( procurator unius rei ), a także powierzyć mu
prowadzenie całokształtu spraw majątkowych w roli administratora majątku
(procurator omnium rerum, bonorum). Taki prokurator mógł niektórych czynności
dokonywać ze skutkiem bezpośrednim dla swego mocodawcy ( np. nabyć posiadanie ),
albo przyjąć świadczenie od dłużnika ze skutkiem uwalniającym wobec mocodawcy.
Wzajemne stosunki między prokuratorem a mocodawcą regulowano na podstawie
kontraktu zlecenia, a gdy zastępca podejmował działanie bez takiego umocowania — na
podstawie skargi z tytułu negotiorum gestio ( por. § 74 pkt 1).
Poza zastępstwem dobrowolnym ( cognitor, procurator, actor municipii )
znało prawo rzymskie również zastępstwo obligatoryjne. Takimi zastępcami byli
opiekun i kurator ( zob. § 81 ).
Od zastępcy odróżnić należy posłańca ( nuntius ), który nie składa
oświadczenia woli w cudzym imieniu, lecz jedynie dostarcza je osobie, dla której jest
ono przeznaczone

§ 49. Zdolność do czynności prawnych

Nieodzownym wymogiem prawnej skuteczności oświadczenia woli jest to, by
ten, kto je składa, miał zdolność do czynności prawnych, czyli zdolność do
samodzielnego składania i przyjmowania oświadczeń woli wywołujących skutek
prawny. W prawie rzymskim zdolności do czynności prawnych ograniczały cztery
czynniki: 1) wiek, 2) płeć, 3) choroba umysłowa i 4) marnotrawstwo.
Ad 1) W kategorii wieku, jako elementu wywierającego wpływ na zdolność do
czynności prawnych, wprowadzili Rzymianie cztery przedziały:
a) Dzieci ( infantes ), w czasach najdawniejszych te, które nie umiały mówić, a
od Justyniana te, które nie ukończyły siódmego roku życia, nie miały w ogóle zdolności
do czynności prawnych.
b) Niedojrzali ( impuberes ), czyli dziewczęta od 7 do 12 roku, a chłopcy, od
czasu Justyniana ( zgodnie z koncepcją Prokulianów, gdyż Sabinianie uzależniali ten
okres od rozwoju fizycznego chłopca ), od 7 do 14 roku życia, mieli ograniczoną
zdolność do czynności prawnych. Terminem tym określa się możliwość samodzielnego
przedsiębrania tylko takich czynności, które prowadziły do nabycia prawa, a nie do
zobowiązania. Dokonana przez niedojrzałego czynność, pociągająca za sobą zarówno
nabycie korzyści, jak i zobowiązanie (np. umowa kupna-sprzedaży), wywoływała
skutek w odniesieniu do korzyści. W części zobowiązującej nie wywoływała
zamierzonego skutku prawnego. Była to tzw. czynności kulejąca, ( negotium
claudicans ). Osoby ograniczone w zdolności do czynności prawnych mogły zawierać
w pełni skuteczne czynności tylko przy udziale swego przedstawiciela, np. opiekuna,
który udzielał swego interpositio auctoritatis, lub kuratora, który się na to godził
(consensus curatoris ).
c) Dojrzali od 14 do 25 lat ( puberes minores XXV annis ) mieli pełną zdolność
do czynności prawnych, ale z uwagi na brak doświadczenia życiowego prawo ( lex

106
Plaetoria lub Laetoria, z roku 191 p.n.e.) chroniło takiego młodocianego przed
wyzyskiem. Ze względu na wiek pretor chronił go albo przez exceptio ( w toku
procesu), albo przez przywrócenie stanu poprzedniego ( restitutio in integrum ).
Puberes minores mogli również żądać ustanowienia kuratora ( curator minores ) do
pomocy w zarządzie majątkiem.
d) Dojrzali powyżej lat 25 ( puberes maiores XXV annis ), jeżeli nie podlegali
innym ograniczeniom, nabywali pełną zdolność do czynności prawnych.
Ad 2) Niewiasty według prawa rzymskiego po wyjściu z okresu niedojrzałości
nadal były ograniczone w zdolności do czynności prawnych. Czynności te musiały
podejmować za zgodą ( interpositio auctoritatis ) swego opiekuna. Stan ten zaczął
ulegać pewnej zmianie od czasów Augusta, wraz ze stopniowym obumieraniem
instytucji opieki nad kobietami.
Ad 3) Chory umysłowo ( furiosus ) był całkowicie pozbawiony zdolności do
czynności prawnych. Odzyskiwał ją ( jeśli spełniał inne wymogi ) w okresie przerwy w
chorobie ( lucidum intervallum ). Majątkiem chorego umysłowo zawiadywał curator
furiosi.
Ad 4) Marnotrawca ( prodigus ), czyli osobnik uznany przez pretora za
lekkomyślnie trwoniącego swój majątek, miał ograniczoną zdolność do czynności
prawnych, a do działań umniejszających stan jego majątku potrzebna była zgoda
ustanowionego dlań kuratora.

B. PRAWO RZECZOWE

a. Rzeczy i prawa rzeczowe

§ 50. Pojęcie i podział rzeczy

Przedmiotem prawa rzeczowego mogła być w prawie rzymskim tylko rzecz.
Przed przystąpieniem do wykładu na temat prawa rzeczowego, należy zastanowić się
nad tym, jak prawo rzymskie pojmowało rzeczy, a nadto jak je dzielono.
W ujęciu naszego współczesnego prawa cywilnego rzeczą jest materialna
część przyrody, mająca byt samoistny i tworząca określone dobro. Pojęcie rzeczy ma
zatem w prawie węższe znaczenie aniżeli w mowie potocznej. Nie są rzeczami w ujęciu
prawa współczesnego dobra niematerialne ( np. wynalazek albo jakieś prawa
majątkowe ), ani też przedmioty nie mające bytu samoistnego ( np. część składowa
jakiejś rzeczy ), ani wreszcie przedmiot, którego wartości ekonomicznej nie da się
określić (np. człowiek). To, co w określonym porządku prawnym traktowane będzie
jako rzecz, zależy przede wszystkim od treści norm prawnych. Dlatego też pojęcie
rzeczy w prawie współczesnym odbiega od tego samego pojęcia w prawie rzymskim. I
tak, rzeczą ( res ) w rozumieniu tego prawa było jakiekolwiek dobro, nawet niedostępne
dla zmysłów (tzw. res incorporales).
W koncepcjach rzymskich jurystów można wyodrębnić pewne podziały
rzeczy, dokonywane według różnych kryteriów.

107
 1. Res corporales — res incorporales. Rzeczami w prawie rzymskim były
zarówno przedmioty materialne (res corporales), jak i niematerialne (res incorporales).
Te pierwsze to takie, które dostępne były dla ludzkich zmysłów, takie, których po
prostu można było dotknąć (quae tangi possunt),[które można dotknąć] np. krzesło. Res
incorporales były natomiast tworami abstrakcyjnymi, istniejącymi z mocy
obowiązującego prawa (ea quae in iure consistunt). Do tej kategorii należały
uprawnienia o charakterze majątkowym (np. służebności, wierzytelności, spadek itp.).
2. Res in commercio — res extra commercium . Jeśli jakaś rzecz
dopuszczona była do obrotu gospodarczego, nosiła miano res in commercio, albo res in
patrimonio, jeśli natomiast była z niego wyłączona, określano ją jako res extra
commercium albo extra patrimonium. To wyłączenie mogło nastąpić albo na podstawie
prawa boskiego (res extra commercium divini iuris), albo na podstawie prawa ludzkiego
(res extra commercium kumani iuris)
Pierwsze z nich to: a) res sacrae, czyli sakralne, a więc poświęcone bóstwom
(np. świątynie, ołtarze); b) res sanctae, czyli rzeczy święte (np. znaki graniczne, mury i
bramy miasta); c) res religiosae, czyli religijnymi, a więc poświęcone kultowi zmarłych
(np. groby).
Na podstawie prawa ludzkiego z obrotu gospodarczego były wyłączone: a) res
publicae, czyli rzeczy publiczne (np. drogi, place, teatry, łaźnie) i b) res omnium
communes, czyli rzeczy wspólne — dla wszystkich (np. powietrze, woda morska).
3. Res mancipi — res nec mancipi. Podział ten, wywodzący się z
najdawniejszego rzymskiego prawa zwyczajowego, odegrał poważną rolę w procesie
jego rozwoju. Formalnie zniesiony został dopiero w ustawodawstwie Justyniana. Do res
mancipi zaliczali Rzymianie grunty italskie, niewolników, czworonożne zwierzęta
juczne i pociągowe oraz najstarsze służebności gruntów wiejskich. Wszystkie inne
rzeczy to res nec mancipi. Katalog res mancipi, obejmujący podstawowe składniki
majątkowe rolników, zamknięty został w okresie, w którym Rzymianie zajmowali się
głównie uprawą roli. Przenoszenie własności na res mancipi wymagało formy uznanej
przez ius civile, a więc mancipatio, albo in iure cessio.
4. Rzeczy ruchome — nieruchomości. Podział rzeczy na ruchomości i
nieruchomości znany był już w ustawie XII tablic. Nieruchomościami są, jak sama
nazwa wskazuje, rzeczy, których nie można przenosić z jednego miejsca na drugie.
Przedmiotem takim jest grunt, czyli pewien wycinek powierzchni ziemi, oraz wszystko
to, co w sposób trwały z tym gruntem jest związane. Wszystkie inne rzeczy należą do
ruchomości.
5. Rzeczy zamienne — rzeczy niezamienne. W obrocie gospodarczym rzecz
można określić ze względu na jej przynależność do pewnego gatunku, genus.
Najczęściej są to przedmioty, które się liczy, waży i mierzy (res quae numero, pondere,
mensura consistunt) [określone wagą liczbą i miarą], jak np. pieniądz, wino, olej.
Można też rzecz określić ze względu na jej cechy specyficzne, species, jak np.
niewolnik Stichus. Te pierwsze określa się mianem rzeczy zamiennych (res fungibiles),
te ostatnie — rzeczy niezamiennych (species).
6. Rzeczy zużywalne — rzeczy niezużywalne. W przeciwieństwie do
niezużywalnych, rzeczami zużywalnymi są takie przedmioty, których byt fizyczny
ulega unicestwieniu w wyniku jednorazowego ich użycia, np. środki spożywcze. Do
rzeczy zużywalnych należą również pieniądze, bowiem i one przestają istnieć dla tego,
kto je wydaje.

108
 7. Rzeczy podzielne — rzeczy niepodzielne. Rzeczy, które można podzielić
na więcej części bez uszczerbku dla ich wartości i przeznaczenia społeczno-
ekonomicznego są rzeczami podzielnymi. Inne rzeczy to rzeczy niepodzielne (np. koń).
8. Universitas rerum distantium — universitas rerum coherentium.
Universitas rerum distantium to rzecz zbiorowa składająca się z wielu rzeczy
pojedynczych, które w swej całości służą temu samemu celowi społeczno-
gospodarczemu (np. trzoda, biblioteka). Rzecz taka traktowana była w prawie rzymskim
jako jedna całość, wszelkie prawa z nią związane dotyczyły owej całości, a nie rzeczy
pojedynczych, które się na tę całość składały. W terminologii średniowiecznej taką
rzecz określono (na podstawie tekstu Ulpiana ⎯ D.7.1.70.3) jako universitas rerum
distantium, w odróżnieniu od universitas rerum coherentium, czyli rzeczy złożonej, na
którą składa się kilka pojedynczych elementów, połączonych ze sobą w sposób trwały,
tak że tworzą jedną rzecz (np. wóz).
9. Pożytki. Pożytkiem albo owocem (fructus) w prawie zwie się przychód
uzyskiwany okresowo z rzeczy, w wyniku gospodarczego oddziaływania na nią
(pożytki naturalne — fructus naturales), albo na podstawie jakiegoś stosunku
prawnego (pożytki cywilne — fructus civiles). Jako przykład tych pierwszych
wymienić można miód z pasieki, owoce zbierane z drzewa, a także minerały
wydobywane z ziemi. Przykładem fructus civiles mogą być odsetki od pożyczonych
pieniędzy, czynsz z tytułu najmu itp.
Owoce naturalne, dopóki nie zostaną odłączone od rzeczy macierzystej
(fructus pendentes) nie stanowią odrębnego przedmiotu prawa. Ich odłączenie (fructus
separati) może nastąpić albo w sposób naturalny, albo przy współudziale człowieka,
który je pobiera (fructus percepti). Ponadto owoce dzielimy na takie, które znajdują się
jeszcze u tego, kto je zebrał (fructus extantes) oraz takie, które można było uzyskać przy
prawidłowej gospodarce, ale skutkiem niedbalstwa nie zebrano ich (fructus neglecti lub
percipiendi).

§ 51. Pojęcie i podział praw rzeczowych

Prawo rzeczowe istnieć może tylko na rzeczy. Ale cecha ta nie oddaje jego
istoty, jako że istnieją również takie prawa dotyczące rzeczy, które nie należą do
kategorii praw rzeczowych, lecz do zobowiązań, np. najem rzeczy. Jest zatem drugie
bardziej istotne kryterium, które determinuje każde prawo rzeczowe, a mianowicie to,
że należy ono do wspomnianej już kategorii praw podmiotowych bezwzględnych
(por. § 8) w odróżnieniu od zobowiązań, które należą do praw względnych. W
nomenklaturze rzymskiej prawo rzeczowe określa się także jako ius in re. Jest to
oczywiście skrót myślowy, nie chodzi tu bowiem o stosunek między podmiotem a
rzeczą, lecz o stosunek między podmiotami w związku z uprawnieniem, jakie jeden z
tych podmiotów ma do jakiejś rzeczy. Z tym skrótem myślowym spotkaliśmy się już
przy podziale środków procesowych na actiones in rem i in personam (por. § 32 pkt 6).
Pierwsze z nich służy do ochrony praw rzeczowych, drugie do ochrony zobowiązań.
Actio in rem nie oznaczała bynajmniej, że wnosiło się ją „przeciwko rzeczy”.
Pozwanym w procesie rzymskim był zawsze określony podmiot prawa. Był on biernie
legitymowany tylko ze względu na prawo powoda do rzeczy, ius in re.
Korelatem uprawnienia stanowiącego treść prawa podmiotowego jest
określony obowiązek drugiego podmiotu. Przy prawach podmiotowych bezwzględnych
obowiązek ten, jak już wiemy, dotyczy wszystkich i dlatego możemy powiedzieć, że

109
powodu wspomniane actiones in rem, służące do realizacji takiego prawa, mogły być
wnoszone przeciw komukolwiek, kto naruszał cudze prawa rzeczowe. Bezwzględny
charakter jakiemuś prawu podmiotowemu nadaje się w określonych systemach
prawnych ze względu na znaczenie prawa podmiotowego w życiu społecznym i
gospodarczym. Liczba praw rzeczowych jest w każdym systemie prawa cywilnego
stosunkowo niewielka.
W prawie rzymskim rzeczowy charakter miało przede wszystkim prawo
własności. Było ono jedynym pełnym prawem rzeczowym. Ponadto istniały jeszcze
prawa rzeczowe ograniczone, przysługujące jakiemuś podmiotowi na rzeczy cudzej,
iura in re aliena. Należały do nich służebności (servitutes), zastaw (pignus,
hypotheca), a w końcowej fazie rozwoju prawa rzymskiego także dzierżawa wieczysta
(emphyteusis) i prawo powierzchni (superficies).

b. Władztwo faktyczne nad rzeczą

§52. Posiadanie i dzierżenie

1. Definicja posiadania i dzierżenia
Obok obrony praw rzeczowych, skutecznej poprzez actiones in rem, w prawie
rzymskim ochroną otaczano również niektóre stany faktyczne. Do tego celu służyły
interdykty, jako środki ochrony pozaprocesowej. Takiej ochronie podlegało przede
wszystkim posiadanie, które, jako stan faktyczny, interesuje prawnika ze względu na
związane z nim skutki prawne. Wypada zatem nieco uwagi poświęcić samej istocie
posiadania, którego strukturę w sposób genialny sprecyzowali po raz pierwszy właśnie
prawnicy rzymscy.
W świetle rzymskiej literatury prawniczej posiadanie (possessio) jest
władztwem faktycznym nad rzeczą, z zamiarem zachowania jej dla siebie.
W skład jego wchodzą zatem dwa elementy: obiektywny i subiektywny.
Pierwszy to władztwo faktyczne zwane corpus. Polega ono na możliwości robienia z
rzeczą tego, co się władającemu podoba. Drugi, to zamiar zachowania danej rzeczy dla
siebie, z wykluczeniem osób trzecich, czyli animus rem sibi habendi, albo po prostu
animus (possidendi). Ten drugi element, czyli animus possidendi, odróżnia posiadanie
od zwykłej detencji, czyli dzierżenia.
Dzierżenie ( detentio ) to takie władztwo faktyczne, w którym występuje
jedynie corpus, a władca nie ma zamiaru zachowania rzeczy dla siebie, lecz wykonuje
władztwo w cudzym imieniu (animus rem alteri habendi).
Prawnicy okresu klasycznego traktowali posiadanie wyłącznie jako stan
faktyczny, a nie jako prawo.

2. Geneza rzymskiej possessio

Wkład jurysprudencji rzymskiej w uchwycenie istoty posiadania jest
bezsprzecznie jednym z największych osiągnięć rzymskiej myśli prawniczej. Istnieje
jednak w naszej dyscyplinie communis opinio, iż do najbardziej spornych problemów
należy sama geneza rzymskiej possessio. Problematyką posiadania zajmowało się w

110
Rzymie wielu jurystów, którzy bynajmniej nie byli zgodni w głoszonych poglądach i to
nawet dotyczących kwestii fundamentalnych. Trudności w rekonstrukcji rzymskiej
myśli w tym względzie potęguje wreszcie i to, że w swych rozważaniach prawnicy nie
zawsze posługują się jednolitą terminologią. A „rozrzut” w poglądach na samą istotę
posiadania był wśród prawników rzymskich nie mniejszy niż wśród współczesnych
cywilistów. Jakich granic sięgał brak w tej mierze konsekwencji ilustrują dwie
wypowiedzi samego Papiniana: „plurimum ex iure possessio mutuetur” [posiadanie
najczęściej wywodzi się z prawa] oraz „possessio autem plurimum facti habet”
[posiadanie jest bowiem bardziej stanem faktycznym]
Jeśli przyjmiemy apriorycznie, że posiadanie jako faktyczne władztwo osoby
nad rzeczą nie jest prawem, lecz stanem faktycznym, to musimy zgodzić się z
twierdzeniem, że jego byt może być absolutnie oderwany od jakiegokolwiek porządku
prawnego. Początku posiadania należy zatem szukać tam, skąd Nerva filius wywodzi
genezę własności: „Dominiumque rerum ex naturali possessione coepisse Nerwa filius
ait” [własność rzeczy, jak twierdzi Nerva syn, wywodzi się z naturalnego posiadania]
Zdaniem Nervy, a wyraził on tu pogląd zdecydowanej większości
jurysprudencji rzymskiej, posiadanie jest więc tym stanem, który poprzedzał
ukształtowanie się prawa własności, stanowił jej prius. Skoro własność związana jest
integralnie z istnieniem organizacji państwowej, początków posiadania szukać musimy
w pogrążonej w mrokach przeszłości. Spróbujmy tę cenną wskazówkę Nervy rozwinąć i
uzasadnić.
Kierując się tą przesłanką stwierdzić możemy, iż posiadanie jest tak stare, jak
stara jest walka człowieka z otaczającą go rzeczywistością. Przedmiotem władania
pierwotnego człowieka były niewątpliwie takie rzeczy jak zebrane owoce, upolowana
zwierzyna, narzędzia, broń, odzież, legowisko itp. Jeżeli władanie takie połączone było
z wolą zachowania tych rzeczy dla siebie, a otoczenie władającego fakt ten tolerowało,
to bez wątpienia było to posiadanie w ścisłym tego słowa znaczeniu. W pierwotnych
stosunkach, które w tej chwili analizujemy, możemy sobie wyobrazić, iż władający
mógł przekazać „swoją” rzecz w czasowe władanie osobie trzeciej, np. użyczyć broni
bliskiej mu osobie. Jeśli ta, po skończonym polowaniu zamierzała zwrócić broń
poprzedniemu władcy, będziemy mieli do czynienia z typową postacią dzierżenia. Tym
co odróżniało jedno władztwo faktyczne od drugiego był wyłącznie subiektywny
stosunek obu władających do tej samej rzeczy, czyli po prostu animus.
Nie jesteśmy w stanie ustalić ile tysięcy lat człowiek władał rzeczami jako ich
posiadacz, ani też kiedy pojawiło się zjawisko dzierżenia. Jedno jest jednak pewne, że
dla ochrony jednego i drugiego człowiek prymitywny posługiwał się dwoma znanymi
do dzisiaj środkami służącymi do ochrony władztwa faktycznego, obroną konieczną
⎯ przy odpieraniu bezpośredniego ataku godzącego w sferę jego władztwa, oraz
samopomocą — w celu przywrócenia stanu poprzedniego władania.
Dopiero z tą chwilą, w której w przywracaniu stanu poprzedniego z pomocą
przyszło człowiekowi państwo ⎯ stwierdzić możemy, iż ukształtowane zostało prawo
własności.
Odtąd posiadanie poważnie straciło na swoim znaczeniu. Zasadą bowiem
pierwotnych porządków prawnych jest to, iż posiadaczem rzeczy jest z reguły
właściciel. Oto główna przyczyna, dla której najstarsze systemy prawne nie przywiązują
większej wagi do instytucji posiadania. Być może znało ją prawo babilońsko-asyryjskie,
czy też grecko-egipskie, ale już prawo greckie w sposób precyzyjny posiadania od
własności nie odgraniczało. Pod tym względem absolutny wyjątek stanowi prawo
rzymskie. A stało się to możliwe tylko dlatego, że stosunkowo wcześnie odkryli,

111
Rzymianie tę oczywistą prawdę, „separata esse debet possessio a proprietate”
[oddzielić należy posiadanie od własności].
Najdawniejsze prawo rzymskie pozytywnej ochrony udzielało tylko
posiadaczom właścicielskim, a to poprzez ochronę samego prawa własności. Stąd to
pozwany za pomocą legis actio sacramento in rem, aby wygrać proces, musiał
kontrawindykować ( por. §5 5 pkt 1). Posiadaniem niewłaścicielskim ówczesne prawo
interesowało się tylko o tyle, o ile prowadziło ono do nabycia własności w drodze
usucapio. Takie posiadanie określali Rzymianie jako usus. Zewnętrznym bowiem
wyrazem tego władztwa było używanie rzeczy, a jeśli towarzyszyła mu wola
zachowania jej przez władającego, po upływie określonego prawem czasu zyskiwał on
ochronę w drodze legis actio sacramento in rem ( zob. dalej, § 54 pkt 5).
Na tym etapie rozwoju nie do pomyślenia jest jeszcze ochrona posesoryjna
przeciw prawu własności. I oto w tym uświęconym wielowiekową tradycją szacunku
dla prawa własności, wyłom robi pretor, przyznając ochronę komuś, kto nie jest
bynajmniej właścicielem. Stało się to po raz pierwszy prawdopodobnie w odniesieniu
do eksploatujących grunty publiczne (ager publicus), które zgodnie z doktryną rzymską
stanowiły własność narodu rzymskiego (por. § 53 pkt 3) i jako takie nie mogły być
przedmiotem usucapio. Władanie takimi gruntami, chronione pozaprocesowymi
środkami, jakimi były interdykty, określa się mianem possessio. Na to, iż termin
possessio wywodzi swój rodowód z władztwa na nieruchomościach, wskazuje wiele
źródeł, jednakże najbardziej dobitnie ujmuje to Festus: „possessio est usus quidam agri
aut aedificii”. Spośród interdyktów posesoryjnych najstarszym jest niewątpliwie
interdictum uti possidetis, służący do ochrony nieruchomości.
Wzorem ager publicus zaczęto już w okresie republiki otaczać ochroną
interdyktalną trzech innych dzierżycieli cudzej rzeczy, a mianowicie wierzycieli
zastawniczych, prekarzystów i depozytariuszy sekwestrowych. Są to oczywiście nie
posiadacze w znaczeniu technicznym, ale dzierżyciele. Władają bowiem rzeczą nie suo,
lecz alieno nomine, a prawnicy rzymscy mieli pełną świadomość wyjątkowego i
nietypowego charakteru tego władztwa. Tak więc w pierwotnym okresie ochrony
posesoryjnej udzielano przede wszystkim tym władającym, którzy pozbawieni byli
ochrony petytoryjnej. Ich też określano mianem possessores.
Z biegiem czasu, kierując się zapewne troską o zachowanie ładu społecznego,
taką samą ochroną otoczył pretor posiadanie suo nomine pozbawione ochrony
petytoryjnej, a także posiadających właścicieli. Odtąd termin „possessio” zaczął
wypierać dawny termin „usus” stając się synonimem władztwa chronionego w drodze
interdyktów posesoryjnych, bez względu na jego zgodność z obowiązującym
porządkiem prawnym.

3. Rodzaje posiadania
Najczęściej, oczywiście, stan faktyczny odpowiadał prawu, co miało miejsce
np. wtedy, gdy właściciel rzeczy był zarazem jej posiadaczem. Takie posiadanie określa
się jako possessio iusta. Czasem jednak posiadanie wykonuje ktoś, kto nabył je
bezprawnie. Jest to tzw. possessio iniusta. Chodzi o to, w jaki sposób posiadacz nabył
wykonywane władztwo. Miało to znaczenie dla ochrony interdyktalnej. Odmawiał
bowiem pretor ochrony temu posiadaniu, które nabyte zostało wadliwie (vitiosa
possessio). Do takich należało posiadanie uzyskane siłą, (vi), podstępnie (clam) i
posiadanie prekaryjne (precario), to jest takie, którego udzielano na prośbę prekarzysty,
z obowiązkiem zwrotu na każdoczesne wezwanie ( por. § 72 ), i gdy mimo wezwania

112
prekarzysta rzeczy nie zwrócił. Prekarzysta taki korzystał z ochrony interdyktalnej
wobec osób trzecich, ale nie wobec tego, od którego rzecz otrzymał.
Znaczenie dla prawa ma to, czy posiadacz uważa, że mu posiadanie
przysługuje, i jest tym samym w dobrej wierze (possessor bonae fidei), czy też jest
świadom tego, że wykonując władztwo nad rzeczą krzywdzi kogoś innego i jest przez to
posiadaczemw złej wierze (possessor malae fidei), np. złodziej lub paser. Zasiedzenia
np. dokonać może jedynie posiadacz bona fide. Posiadanie, które prowadzi do
zasiedzenia (possessio ad usucapionem), określa się w źródłach jako possessio civilis.
Terminem possessio ad interdicta określa nauka władztwo faktyczne chronione
w drodze interdyktów. Takiej ochronie podlegało też posiadanie przez złodzieja. Jak już
wiemy, z ochrony takiej ze względów utylitarnych korzystali również niektórzy
dzierżyciele (zastawnik, prekarzysta, sekwester, a później także dzierżawca wieczysty i
superficjariusz). Władanie tych osób nigdy nie doprowadza do zasiedzenia i dlatego
possessio ad interdicta przeciwstawia się possessio ad usucapionem, która była
pojęciem węższym.
Według koncepcji rzymskiej posiadać można było wyłącznie rzeczy materialne
(res corporales). Z biegiem czasu fakt wykonywania jakiegoś prawa, z którym
połączone było władanie rzeczą, zaczęli Rzymianie określać jako quasi possessio (jak
gdyby posiadanie) i otoczyli je ochroną interdyktalną. W prawie justyniańskim ochrony
takiej udzielano temu, kto wykonywał prawo rzeczowe władając rzeczą cudzą bez
tytułu prawnego. Pojawiła się zatem nowa koncepcja, tzw. possessio iuris, czyli
posiadanie prawa.
Nie jest posiadaczem dzierżyciel, mimo że źródła używają dlań określenia
possessio naturalis, possessio corpore albo corporaliter detinetur possessio.

4. Skutki prawne posiadania

Dążeniem każdego porządku prawnego jest to, by posiadacz był jednocześnie
właścicielem i vice versa. Stąd cały szereg instytucji, które do tego celu zmierzają. Jeśli
właściciel utraci posiadanie, prawo udziela mu środków petytoryjnych w celu jego
odzyskania ( por. § 55). Z kolei posiadacz, któremu nie przysługuje prawo własności
może je nabyć z mocy prawa. Temu celowi służy zasiedzenie ( por. § 54 pkt 5). Z mocy
prawa staje się też właścicielem ten, kto nabędzie posiadanie na rzeczy niczyjej ( por. §
54 pkt 6).
Każdy posiadacz ma uprzywilejowaną pozycję. W ewentualnym procesie
windykacyjnym nie ciąży na nim, jako na pozwanym, obowiązek dowodu. Obowiązek
taki spoczywa zawsze na powodzie. Jeżeli powodowi nie uda się dowód na to, że on jest
właścicielem, posiadacz wygrywa proces, a gdyby przed procesem własność ta
rzeczywiście należała do powoda, pozwany po procesie nabywa na spornej rzeczy
prawo własności.
Posiadacz w dobrej wierze nabywa też na własność owoce pobrane z cudzej
rzeczy i zużyte przed procesem o rzecz.
W ramach ochrony przed samowolą ze strony osób trzecich posiadacz może
stosować również obronę konieczną w celu utrzymania się przy spokojnym posiadaniu
rzeczy, albo pomoc własną dla jej odzyskania. W actio Publiciana przy równej pozycji
stron (in pari causa) proces wygrywał posiadacz ( por. § 55 pkt 3).

5. Ochrona posiadania
Jednym z najważniejszych skutków prawnych posiadania jest objęcie go przez
prawo ochroną. Korzystać z niej może posiadacz bez względu na tytuł prawny samego

113
posiadania. Jako taka jest ochrona posesoryjna skuteczna także przeciw właścicielowi.
Pretor chronił posiadanie udzielając środków pozaprocesowych, jakimi były
interdykty ( por. § 34). W postępowaniu o ochronę posiadania przedmiotem
rozpoznania jest nie prawo, lecz fakt ostatniego spokojnego posiadania rzeczy.
Interdyktami chroniono zarówno posiadanie rzeczy ruchomych, jak i nieruchomości.
Interdykt mógł zmierzać do położenia kresu przeszkodom w spokojnym korzystaniu z
rzeczy (interdictum retinendae possessionis) lub do przywrócenia posiadania
utraconego (interdictum recuperandae possessionis), albo też do uzyskania posiadania
rzeczy, która dotychczas znajdowała się w cudzym władaniu (interdictum adipiscendae
possessionis).
Do interdyktów retinendae possessionis należały:
1) Interdictum uti possidetis zakazujący dokonywania zmian w posiadaniu
nieruchomości. Uprawnionym do jego wniesienia był posiadacz nieruchomości,
któremu nie można było przedstawić zarzutu wadliwego posiadania (exceptio vitiosae
possessionis). Domagał się on uznania swego posiadania, zaniechania jego naruszeń
bądź przywrócenia go do stanu poprzedniego. Interdykt ten należał do kategorii
interdicta retinendae possessionis. Zasądzonym na jego podstawie mógł być zarówno
ten, kto go wnosił, jak i ten, do kogo był on skierowany (interdictium duplicium).
2) Interdictum utrubi służył do ochrony posiadania rzeczy ruchomej. Korzystać
z niego mógł zarówno ten, kto był niepokojony w swoim posiadaniu, jak i ten, kto
posiadanie ruchomości utracił. Przeciwstawić mu można było exceptio vitiosae
possessionis, a w posiadaniu rzeczy spornej utrzymywał się ten, kto w ciągu roku
poprzedzającego wydanie interdyktu posiadał rzecz przez dłuższy czas. Tak więc z
interdyktu tego zasądzony mógł być zarówno ten, kto go wniósł, jak i strona przeciwna
(interdictum duplicium).
Do interdyktów recuperandae possessionis należały:
1) interdictum de vi nakazujący przywrócenie posiadania, z którego ktoś został
przemocą wyzuty. Interdictum de vi należał do kategorii interdicta recuperandae
possessionis. Winien on być wniesiony w ciągu roku od chwili wyzucia z posiadania.
Odmianą interdictum de vi było interdictum de vi armata, wnoszony przeciw osobie,
która wyzucia z posiadania dopuściła się z bronią w ręku. Ten interdykt nie przedawniał
się z upływem roku, a posłużyć się nim mógł również posiadacz wadliwy (possessio
iniusta).
2) Dla odzyskania (recuperatio) rzeczy ruchomej posłużyć się można było aż
do Justyniana interdyktem utrubi.
Do interdyktów adipiscendae possessionis należał interdictum Salvianum
(por. § 57) i interdictum quorum bonorum ( por. § 86). Z uwagi na to, iż zmierzały one
nie do ochrony, lecz do uzyskania posiadania rzeczy, której uprzednio się nie miało,
interdykty te miały nie tyle charakter posesoryjny co petytoryjny.

6. Nabycie i utrata posiadania

Skoro posiadanie składa się z dwóch elementów ⎯ corpus i animus ⎯ to aby
nabyć posiadanie, trzeba było nabyć oba te elementy łącznie. W wyjątkowych
wypadkach nabywano posiadanie przez zmianę czynnika subiektywnego, animus. Miało
to być miejsce wówczas, gdy ktoś będąc dzierżycielem rzeczy nabył ją przez kupno,
darowiznę itp. i w ten sposób zmienił dotychczasowy zamiar zachowania rzeczy dla
kogoś na zamiar zachowania jej dla siebie. Jest to tzw. traditio brevi manu. Drugi
przypadek nabycia posiadania solo animo miał miejsce, gdy posiadacz wyzbył się
rzeczy, sprzedając ją, darując itp., a zatrzymywał przy tym jej detencję. Nabywca

114
uzyskiwał tu tylko animus, ale ponieważ zbywca wykonywał odtąd władztwo w jego
imieniu, posiadaczem stawał się nabywca. Akt ten zwie się constitutum possessorium.
Do utraty posiadania wystarczyła utrata jednego z dwóch elementów
wchodzących w jego skład. Nie traci się jednak posiadania rzeczy oddając ją w detencję
innej osobie.

c. Własność

§ 53. Pojęcie własności, treść i ograniczenia. Współwłasność

1. O własności w ogólności
Posiadanie było jedynie władztwem faktycznym nad rzeczą. Prawa rzeczowe
natomiast dawały podmiotom uprawnionym różne pod względem treści władztwa
prawne nad rzeczą. Jak już wspomniano, własność (dominium, proprietas) była wśród
pięciu praw rzeczowych jedynym pełnym prawem na rzeczy. Pozostałe prawa były
ograniczone, a obciążając cudzą rzecz stanowiły niejako odprysk uprawnień jej
właściciela, przysługujących niewłaścicielowi jako podmiotowi ograniczonego prawa
rzeczowego.
Prawo własności jest jednym z podstawowych praw w ogóle. Od tego bowiem,
do kogo należą podstawowe środki produkcji, zależy każdy ustrój społeczno-
gospodarczy. W prawie rzymskim własność przechodziła długotrwałą ewolucję, ale w
końcu ukształtowała się jako prawo podmiotowe decydujące w pewnym sensie o całym
charakterze tego systemu prawa. Najlepszym dowodem może być fakt, że prawo
rzymskie, ukształtowane w formacji niewolniczej i tak doskonale ją obsługujące,
recypowane w okresach późniejszych, z równym powodzeniem obsługiwało potrzeby
obrotu gospodarczego w formacji feudalnej i kapitalistycznej.
Własność jako instytucja prawna jest kategorią historyczną. Właśnie to prawo
stało się podstawą rozbicia społeczeństwa na właścicieli, oraz tych, którzy własności
byli pozbawieni albo też sami byli przedmiotem tego prawa. To przede wszystkim dla
ochrony tego podstawowego prawa, jakim jest własność, powstała pierwsza organizacja
państwowa i stąd integralne połączenie obu tych zjawisk historycznych, jakim jest
państwo i prawo.
W każdym porządku prawnym własność jest podstawową instytucją, co więcej
— zajmuje w nim pozycję centralną. Wiele innych praw w ostatecznej instancji zmierza
do ochrony i umacniania określonej formy własności, stanowiącej w państwie podstawę
ustroju społeczno-gospodarczego.
Charakteryzując społeczną funkcję własności stwierdzić można, iż jest ona
niczym innym jak podstawą dystrybucji dóbr w otaczającej nas rzeczywistości. Z części
owych dóbr każde państwo zapewnia możliwość korzystania szerokiemu ogółowi
obywateli lub też jakiejś węższej grupie, ale w interesie tego ogółu. I te dobra tworzą
własność społeczną, czyli taką, w której nie można ustalić udziału tych, którzy tworzą
owe społeczeństwo. Pozostała natomiast część dóbr przekazana zostaje do wyłącznego
władania jednostek i władanie to wypełnia treść własności prywatnej. Prywatna
własność może należeć również do zespołu osób lub osoby fikcyjnej, którą tworzy tylko
pewna masa majątkowa albo określony krąg osób. Jeśli własność należy do osoby
prawnej mówimy, iż została ona oddana w służbę celu.
Historycznie wcześniejsza jest własność publiczna aniżeli własność prywatna.

115
Ta ostatnia prawdopodobnie najpierw ukształtowała się na dobrach nieprodukcyjnych,
czyli na rzeczach ruchomych, a następnie także na dobrach produkcyjnych, spośród
których dla człowieka pierwotnego największe znaczenie miały grunty.
Ukształtowanie się własności prywatnej na nieruchomościach było zwykłym
następstwem rozwoju sił wytwórczych, które osiągnęły taki poziom, że przekazanie
gruntu w bezwzględne władztwo jednostek leżało w interesie społeczeństwa jako
całości. Stwarzało bowiem warunki do lepszego i bardziej racjonalnego
wykorzystywania dóbr produkcyjnych w celu zaspokajania potrzeb stale powiększającej
się zbiorowości. Przy tej okazji jednak wyłonił się inny problem ⎯ sprawiedliwej
dystrybucji wytworzonych dóbr, której na przeszkodzie stała własność prywatna jako
przeciwieństwo własności publicznej. Z tego punktu widzenia historia własności może
być ujmowana syntetycznie jako ciągła walka tych dwóch pierwiastków:
indywidualistycznego i społecznego. Jeśli porządek prawny toleruje istnienie własności
indywidualnej w interesie jednostki, to kojarzy go na ogół z interesem społecznym,
chociaż ten ostatni prowadzi do coraz większego ograniczania swobód właściciela w
formie najrozmaitszych aktów prawnych, zwłaszcza w momentach kryzysów
społecznych i kształtowania się nowych orientacji politycznych.

2. Własność rzymska i jej rodzaje

Prawo własności kształtowane w ciągu pierwszych wieków istnienia państwa
rzymskiego stało się najdoskonalszym wzorem do rozwiązań teoretycznych i
praktycznych tego najważniejszego prawa podmiotowego w większości systemów
prawnych państw europejskich, poczynając od średniowiecza aż po czasy dzisiejsze.
Skomplikowany jest jednak problem samej genezy własności rzymskiej. Jak już
wspominałem, zdecydowana większość historyków prawa zajmujących się tą
problematyką wiedzie nas najpierw ku własności kolektywnej, z której dopiero z
biegiem czasu wyłonić się miała własność prywatna. Prawidłowość ta rządzić miała
również rozwojem własności rzymskiej. Takie są przynajmniej liczne teorie, które
pojawiły się w naszej dyscyplinie już w XVIII w. i znajdują swoich zwolenników nawet
dzisiaj. Nie wnikając w szczegóły dotyczące ich zasadności należy tylko stwierdzić, że
wszelkie w tej mierze hipotezy, jakkolwiek bardzo sugestywne, nie znajdują niestety
wiarygodnego wsparcia w źródłach rzymskich, a istnieje też wiele ważkich argumentów
przemawiających za tym, iż własność indywidualna w państwie rzymskim znana była
od samego początku dziejów rzymskich. Nie można przecież wykluczyć, że ludy, które
nad Tybrem kładły podwaliny pod swoją organizację państwową, miały już dawno poza
sobą ten etap rozwoju, w którym podstawowe dobra, a zwłaszcza grunty, stanowiły
własność kolektywów, które na tamtym terenie wyprzedzały czasowo civitas, a więc
takich jak tribus, gens czy wreszcie familia communi iure dicta. Z drugiej zaś strony
jestem wręcz pewien, że to, co po raz pierwszy pod koniec republiki określone zostało
jako dominium lub proprietas, istniało w Rzymie tak dawno, jak głęboko w przeszłość
sięga nasza wiedza oparta na źródłach.
Z mroków najstarszych źródeł wyłania nam się własność indywidualna, której
podmiotem jest pater familias. Mamy prawo przypuszczać, że w pierwszej kolejności
ukształtowała się ona na ruchomościach, a dopiero później, wraz z całkowitym
rozpadem własności rodowej, także grunty przeszły we władanie prawne jednostki.
Pomijając legendarne informacje o przekazaniu przez Romulusa naczelnikom rodów po
dwa iugera (ok. 1/2 ha) gruntu na własność dziedziczną (heredium), stwierdzić
możemy, że ustawa XII tablic znała już własność zarówno na ruchomościach jak i na
nieruchomościach.

116
 Prawo do korzystania z gruntów, zdobytych przez Rzymian w wyniku
podbojów, było wielokrotnie przyczyną wstrząsów społecznych i krwawych rozruchów.
Wprowadzane pierwotnie ograniczenia co do obszaru takich nieruchomości,
znajdujących się w gestii jednostki, zostały w końcu zniesione, tak że u schyłku
republiki nawet dysponenci (veteres possessores) gruntów publicznych (ager publicus)
stali się pełnoprawnymi właścicielami (z mocy leges agrariae z końca republiki)
zajętych nieruchomości.
Pierwotne terminy na określenie prawa własności mają charakter opisowy. I
tak, rzeczy stanowiące przedmiot własności prywatnej ustawa XII tablic określa jako
familia lub pecunia, a w najdawniejszym procesie legisakcyjnym właściciel wygłaszał
znamienne twierdzenie, iż przedmiot sporu meum esse ex iure Quiritium. Najstarszy
właściciel to erus, ale już na wiele lat przed pojawieniem się terminu dominium, kiedy
własność określano jeszcze mianem mancipium lub mancupium, właściciela zwano już
dominus.
Gruntowna analiza źródeł rzymskich przekonuje nas, iż prawnicy rzymscy
traktowali własność jako prawo jednolite i to bez względu na to, jaką nazwą posługiwali
się na jego określenie. Myśl tę najdobitniej ujął Gaius w słowach: Quod iure etiam
populus Romanus olim utebatur, aut enim ex iure Quiritium unusquisque dominus erat,
aut non intellegebatur dominus. Ponieważ, w zasadzie, przysługiwała ona jedynie
pełnoprawnym obywatelom rzymskim (Quirites), dlatego nosi miano własności
kwirytarnej (dominium ex iure Quiritium). Własność tę chroniło rzymskie ius civile i
dlatego zwie się ją również własnością cywilną. Do nabycia własności na res mancipi
ius civile wymagało zachowania formy albo mancypacji, albo in iure cessio. Pozostałe
rzeczy (res nec mancipi) można było nabywać na własność także w sposób
nieformalny, tj. przez zwykłe wydanie danej rzeczy, czyli tradycję.
Wraz z rozwojem obrotu towarowego, zwłaszcza w związku z napływem do
Rzymu dużej liczby niewolników, zdarzało się często, że przy zbyciu res mancipi
unikano formalnych czynności, jakimi była mancypacja i in iure cessio, a ograniczono
się do nieformalnej tradycji. W takim przypadku jednak, wobec niezachowania
wymaganej formy, nabywca nie uzyskiwał na res mancipi własności kwirytarnej, lecz
jedynie posiadanie, które dopiero z upływem wymaganego czasu, wskutek zasiedzenia,
mogło doprowadzić do własności kwirytarnej.
Zanim to jednak nastąpiło, własność kwirytarna pozostawała przy zbywcy.
Pierwotnie, w czasie biegu terminu niezbędnego do zasiedzenia, jeżeli rzecz została
nabywcy zabrana, albo jej wydania domagał się sam właściciel kwirytarny,
posiadaczowi nie przysługiwały żadne środki ochrony. Dopiero w ślad za pretorem
Publicjuszem (o którym nic bliższego nie wiemy) zaczęto pozbawionemu takiego
posiadania udzielać powództwa przeciw każdemu, w czyim władaniu rzecz się
znajdowała. Formułka tego powództwa, zwanego actio Publiciuna, zawierała fikcję, że
powód posiadał sporną rzecz przez czas niezbędny do zasiedzenia. Skarga publicjańska
chroniła władztwo nad rzeczą, o której źródła mówią, że znajduje się ona w majątku
uprawnionego (in bonis habere, albo in bonis esse). Stąd współcześnie władztwo to
określa się jako własność bonitarną, albo po prostu jako własność pretorską.
Przed rzeczywistym upływem terminu potrzebnego do zasiedzenia właściciel
kwirytarny, jak widzieliśmy, zachowywał swe prawo. Występowało tu zatem zjawisko
podwójnej własności, duplex dominium, gdyż obok kwirytarnej własności na rzeczy
istniała na niej również owa własność bonitarna. Przed skargą właściciela chronił pretor
posiadacza ad usucapionem zarzutem procesowym zwanym exceptio rei venditae et

117
traditae (zarzut rzeczy sprzedanej i wydanej) lub też innym środkiem, stosownie do
sposobu wejścia posiadacza we władanie rzeczą.
Wzorując się na wyżej opisanym przypadku ochrony nabywcy res mancipi za
pomocą nieformalnej tradycji, zaczęli pretorzy udzielać analogicznej ochrony we
wszystkich innych przypadkach, w których nabywca miał posiadanie rzeczy
prowadzące do zasiedzenia (possessio ad usucapionem). Rozszerzono w ten sposób
zakres tzw. własności bonitarnej. Wymienić tu można chociażby takie przypadki, jak
bonorum possessio w prawie spadkowym, bonorum emptio w egzekucji majątkowej
uniwersalnej itp.
Ów dualizm w obrębie pełnego władztwa prawnego nad rzeczą przetrwał w
prawie rzymskim aż do czasów Justyniana. Ten, w ramach tendencji unifikacyjnych,
zniósł go wraz ze zniesieniem mancypacji i in iure cessio jako sposobu przenoszenia
prawa własności. Odtąd pełne władztwo prawne nad rzeczą ma charakter jednolity.
Grunty prowincjonalne, zdobyte przez Rzymian w wyniku podboju, stanowiły
własność narodu rzymskiego (populus Romanus) albo cesarza. Użytkownicy tych
gruntów mieli prawie wszystkie te uprawnienia, które posiadali właściciele gruntów
rzymskich i italskich: mieli je w swoim posiadaniu, korzystali z nich i pobierali pożytki,
mogli je zbyć lub przekazać w spadku. Sumę tych uprawnień, chronionych na drodze
procesowej, określa Gaius (2, 7) jako possessio et ususfructus (posiadanie i
użytkowanie).
Pełną własność (dominium ex iure Quiritium) na gruncie mógł mieć obywatel
rzymski tylko w Italii (fundus italicus). Grunty pozaitalskie, czyli prowincjonalne, bez
względu na to, w czyim znajdowały się władaniu, stanowiły własność narodu
rzymskiego lub cesarza. Władztwo użytkownika takiego gruntu, jakkolwiek
dziedziczne, zbywalne i bezwzględne, w treści swej nie odbiegające od dominium ex
iure Quiritium, nie było w źródłach nigdy określane jako własność. Tylko taka
konstrukcja prawna mogła uzasadniać nakładanie na użytkowników gruntów
prowincjonalnych danin publicznych w postaci stipendium, w prowincjach senackich, i
tributum, w prowincjach cesarskich. Ta subtelna dystynkcja w zakresie rzymskiego
władania nieruchomościami jest konsekwencją zasady, iż własność z natury swej
ograniczona to w rzymskich wyobrażeniach — contradictio in adiecto. I taki był
główny powód tego, że władztwo na gruntach prowincjonalnych, odpowiadające w
pełni dzisiejszym wyobrażeniom o prawie własności, określane było w rzymskiej
terminologii prawniczej tylko jako possessio et ususfructus.
Opodatkowanie gruntów italskich przez Dioklecjana w 292 r. było tak wielkim
szokiem, iż ich właściciele w ogóle zadawali sobie pytanie, czy mogą nadal wygłaszać
twierdzenie rem meam esse. Przeważył jednak pogląd, że ciężary te są zwykłą daniną w
interesie publicznym i nie mają żadnego wpływu na istotę własności jako takiej.
Dopiero w ten sposób zrównane zostało władanie gruntami prowincjonalnymi z
własnością kwirytarną, który to proces zamknął ostatecznie Justynian wydając słynną
konstytucję z roku 530-531: nullam esse differentiam — inter dominos — sed sit
plenissimus et legitimus quisque dominus sive servi sui sive aliarum rerum ad se
pertinentium. [wszelką różnice miedzy właścicielami znosi się, by był każdy
najpełniejszym prawnym właścicielem, czy to niewolnika, czy innych rzeczy do niego
należących]. Treść prawa własności w kodyfikacji justyniańskiej uległa zatem poważnej
modyfikacji w stosunku do prawa klasycznego.
Własność peregrynów chroniona była, w myśl zasady personalności, przez
ich własne systemy prawa (ius peregrinorum). W pewnych przypadkach, zwłaszcza gdy
istniała kolizja interesów peregryna i obywatela rzymskiego, pretor peregrynów albo

118
namiestnik prowincjonalny mógł chronić peregryna w jego prawie przez umieszczenie
w formułce procesowej fikcji, jakoby peregryn był obywatelem rzymskim (ac si civis
Romanus esset). Własność peregrynów przestała być odrębną kategorią prawa po
nadaniu przez Karakallę, w roku 212 n.e., obywatelstwa rzymskiego prawie wszystkim
mieszkańcom imperium rzymskiego.

3. Próby definiowania własności rzymskiej

Tak jak powszechne jest uznanie dla wkładu rzymskiej myśli prawniczej w
rozwój koncepcji prawa własności, tak też istnieje dość powszechny pogląd, że
Rzymianie tego prawa w ogóle nie definiowali, lecz pojmowali je wyłącznie intuicyjnie.
Myśl tę najdobitniej wyraził znakomity romanista polski: „brak w źródłach rzymskich
definicji prawa własności i nie jest to brak przypadkowy, gdyby definicja istniała,
zostałaby niechybnie przytoczona w źródłach justyniańskich” (Kazimierz Kolańczyk).
Ten stan rzeczy uzasadnia się, z jednej strony, oporami prawników rzymskich wobec
konstruowania definicji pojęć prawnych w ogóle ( por. § 2), z drugiej zaś —
trudnościami takiego ujęcia, by definiens obejmował wszelkie, jakże różne od siebie
formy pełnego władania prawnego rzeczą w państwie rzymskim.
Do Digestów justyniańskich ⎯ jak wiadomo ⎯ przejęte zostało zaledwie 5%
z tego, co stanowiło materiał komisji kodyfikacyjnej przy układaniu tej części
kompilacji. Czy w odrzuconych 95% nie było prób definiowania pojęcia dominium lub
proprietas, tego niestety nie wiemy, a każda w tym względzie hipoteza pozytywna, jako
oparta na wnioskowaniu e silentio, będzie miała mały stopień pewności. Przecież w
kodyfikacji justyniańskiej prawo własności poddane zostało takiej regulacji o
charakterze nowatorskim, że jakiekolwiek właściwe prawu klasycznemu teoretyczne
sformułowania odnoszące się do własności mogły się okazać zupełnie nieprzydatne dla
tego samego prawa w czasach justyniańskich.
Zbiór ten jednak zawiera wiele sformułowań pozwalających dość dokładnie
odtworzyć pogląd prawników rzymskich na wypracowane w najdrobniejszych
szczegółach prawo podmiotowe. Zawarte w Instytucjach określenie własności jako
plena in re potestas nie jest niestety definicją własności według wzoru
Arystotelesowego. Dotyczy bowiem pozycji właściciela rzeczy, na której wygasło
użytkowanie. Nie ma charakteru definicji właściciela, wbrew błędnym sugestiom
glosatorów i komentatorów, przekazany w konstytucji Konstantyna passus: suae
quisque rei moderator atque arbiter, dotyczył on bowiem nie właściciela rzeczy, lecz
mandanta, któremu prawo rzymskie przyznawało możliwość prowadzenia własnych
spraw według swego uznania, z pominięciem ustanowionego przezeń prokuratora. To
samo powiedzieć należy o takich uprawnieniach, jak ius utendi et abutendi rei suae,
wymienionych przez Ulpiana w jego komentarzu do edyktu, a wykorzystywanych przez
doktrynę średniowiecza przy konstruowaniu definicji prawa własności. Ulpian bowiem
w cytowanym fragmencie nie ma na uwadze właściciela rzeczy, lecz posiadacza spadku
władającego nim bona fide, pozwanego z hereditatis petitio o zwrot zużytych rzeczy
należących do spadku.
Dla glosatorów i komentatorów, dla których Corpus Iuris Civilis przedstawiało
wartość niemal Biblii, a sprecyzowane w nim zasady miały walor prawd objawionych,
te i inne fragmenty stanowiły podstawę do sformułowania wielu definicji własności.
Tym przede wszystkim tłumaczyć należy fakt, że w nauce średniowiecza myśl
prawnicza w tej dziedzinie pozostała zupełnie głucha na wpływ prawa greckiego, a
zwłaszcza praw zwycięskich Germanów, urzeczona natomiast była wyłącznie
koncepcjami wypracowanymi w życiu prawnym starożytnego Rzymu. Gwoli

119
teoretycznej konstrukcji własności podzielonej prawnicy wieków średnich naginali
nawet źródła rzymskie, nadając po prostu miano dominium utile takim stosunkom, które
według prawa rzymskiego mogły być traktowane jedynie jako prawa na rzeczy cudzej.
Największą bezsprzecznie w historii prawa własności karierę zrobiła definicja
Bartolusa: dominium est ius de re corporali perfecte disponendi, nisi lege prohibeatur.
Punktem wyjścia przy tym sformułowaniu była dla Bartolusa konstytucja Gracjana,
Valentyniana i Teodozjusza, z roku 391, a wszystko wskazuje też na to, że Bartolus
oparł się tu również na pochodzącej od Florentyna definicji wolności: libertas jako
naturalis facultas eius quod quique facere libet nisi si quid vi aut iure prohibetur.
[Wolność to naturalne uprawnienie do robienia tego, co się komu podoba, jeśli to tylko
przemocą lub prawem nie jest uniemożliwione]. Kapitalne znaczenie wypowiedzi tego
największego prawnika, wieków średnich polega na ujęciu treści prawa własności w
sposób negatywny. Według Bartolusa własność sprowadza się do robienia z rzeczą
materialną wszystkiego, co nie jest przez prawo zakazane (inaczej aniżeli we
współczesnym prawie polskim, gdzie w art. 140 k.c. czytamy: „W granicach
określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może (...)”, co
oznacza, iż granice wolności właściciela mają być zakreślone przez porządek prawny w
sposób pozytywny). W rzymskim ujęciu prawo własności, z jednej strony, zakreśla
podmiotowi tego prawa granice wolności, (tzw. pozytywna funkcja prawa własności), z
drugiej zaś jest owej wolności gwarantem (tzw. negatywna funkcja prawa własności,
polegająca na wykluczeniu ingerowania osób trzecich w sferę cudzej własności). Prawie
wszyscy autorzy podejmujący próby definiowania własności z punktu widzenia treści
prawa zgodni są co do tego, iż może ona być tak różnorodna, że wszelkie próby
enumeratywnego ujmowania uprawnień właściciela będą zawsze przedsięwzięciem
chybionym. Wprawdzie już w nauce średniowiecza pojawiały się próby specyfikacji
tzw. elementów istotnych prawa własności i elementów dodatkowych. Do pierwszych
zaliczano prawo dysponowania substancją, alienowania i rewindykacji rzeczy. Do tych
drugich należały uprawnienia do korzystania z rzeczy, a więc prawo do posiadania,
używania i pobierania pożytków z rzeczy (ius possidendi, utendi et fruendi). Ale, jak
nietrudno nawet na podstawie źródeł rzymskich wykazać, właściciel nie przestaje być
podmiotem własności, jeśli utraci którekolwiek z wyżej wymienionych uprawnień.
Własność jest bowiem prawem jednolitym, elastycznym i nie przestaje przysługiwać
właścicielowi nawet wtedy, gdy jego prawa z powodu ograniczeń zostaną zredukowane
w stopniu maksymalnym.
W definicji Bartolusa mankamentem było użycie wieloznacznego terminu ius
disponendi. W prawniczym języku technicznym zwrot ten od czasów najdawniejszych
oznacza dyspozycje natury prawnej (jak zbycie, obciążenie), a nie natury faktycznej. W
wielu przypadkach właściciel może być pozbawiony prawa dysponowania rzeczą,
zachowując prawo własności, albo może też rzeczą dysponować, nie będąc jej
właścicielem.
Prawo własności nie jest stosunkiem prawnym (jak to utrzymują niektórzy
autorzy) lecz prawem, z mocy którego właściciel ma władztwo nad rzeczą. Termin
„władztwo” wypełnia w zasadzie całą treść prawa własności, rozumianą w jak
najbardziej szerokim ujęciu. Z teoretycznego punktu widzenia własność jest prawem
nieograniczonym, jakkolwiek w praktyce może podlegać rozmaitym restrykcjom,
zwłaszcza w odniesieniu do nieruchomości. Liczba ograniczeń rośnie w miarę rozwoju
stosunków społeczno-gospodarczych. Stąd zakres uprawnień właściciela jest dziś
niewątpliwie węższy aniżeli np. w prawie rzymskim.

120
 Na nieograniczoności prawa własności zasadza się cała konstrukcja
nieograniczonego i ograniczonego prawa rzeczowego, w której tylko własność
traktowana jest jako prawo autonomiczne, natomiast wszystkie pozostałe prawa
rzeczowe mają charakter pochodny od prawa własności, a ograniczają ją samym swoim
istnieniem. Ich wygaśnięcie jednak, jak również zanik pozostałych ograniczeń prawa
własności powodują to, iż z mocy samego prawa, właśnie z uwagi na swą istotę,
własność staje się nieograniczona. Biorąc powyższe pod uwagę, możemy zdefiniować
własność prywatną jako rzeczowe i autonomiczne prawo jednostki do władania rzeczą
materialną, w treści swej nieograniczone, o ile nie narusza to obowiązującego porządku
prawnego. Tak pojmowana własność prywatna zawsze będzie tylko jedna, bez względu
na system prawny, który udziela jej swojej ochrony. Ów porządek prawny, w którym
sformułowane są ograniczenia własności pod względem podmiotowo-przedmiotowym,
albo dotyczące samej treści własności, determinuje każdorazowo społeczny charakter
tego podstawowego prawa podmiotowego w każdej formacji społeczno-gospodarczej,
poczynając od niewolnictwa aż po czasy dzisiejsze, a historia wszelkiej własności jest
niczym innym, jak historią ograniczeń własności prywatnej albo historią przepływu
własności publicznej do rąk prywatnych i vice versa, albo wreszcie historią korzystania
z własności społecznej.

4. Treść prawa własności i jej ograniczenia

Rzymskie prawo własności dawało właścicielowi nad rzeczą władzę wyłączną,
absolutną i nieograniczoną. Niektórzy romaniści przeprowadzają nawet paralelę między
dominium w prawie prywatnym a suwerennością na gruncie prawa publicznego
Wśród najważniejszych uprawnień właściciela, składających się na treść prawa
własności, traktowanej jako prawo podmiotowe jednolite, wymienia się:
1) ius utendi et fruendi,
2) ius possidendi i
3) ius disponendi.
Pierwsze z tych uprawnień oznacza, że właściciel może rzeczy używać i
pobierać z niej pożytki. Może rzecz także zużyć bądź zniszczyć (ius abutendi). Pożytki
z rzeczy stają się jego własnością w momencie oddzielenia od rzeczy macierzystej
(separatio).
Prze ius possidendi rozumiemy prawo do posiadania rzeczy, nie zaś fakt
władania nią. Właściciel pozbawiony władztwa faktycznego (np. okradziony) nie traci
swego prawa własności, a tym samym prawa do jej posiadania. Uprawnienie swoje
może realizować za pomocą petytoryjnych środków procesowych (np. rei vindicatio),
domagając się wydania własnej rzeczy od każdej osoby, w której władaniu ona się
znajduje.
Ius disponendi to możliwość prawnego dysponowania rzeczą, jak np. prawo
sprzedaży jej, darowania obciążenia zastawem lub służebnością, w najem itp.
Właściciel nie traci bynajmniej swojego prawa, jeśli nie ma możliwości
realizacji któregokolwiek z wyżej opisanych uprawnień. Jego własność może bowiem
podlegać różnym ograniczeniom. Istnienie takich ograniczeń zwęża zakres uprawnień
właścicielskich, ale tylko dopóty, dopóki one nie ustaną. Wówczas bowiem własność, z
uwagi na swoją istotę, z mocy samego prawa powraca do swojej wyjściowej postaci.
Jest to tzw. zasada elastyczności prawa własności.
Ograniczenia własności mogły mieć różnorakie źródła. Powstać mogły z mocy
ustawy, umowy albo orzeczenia sądu.

121
 Wśród ograniczeń własności na gruntach wymienić należy postanowienia
wprowadzone w interesie stosunków dobrosąsiedzkich, bądź w interesie publicznym.
Niektóre z nich znane były już w ustawie XII tablic.
1) Właściciel gruntu nie mógł zakazać sąsiadowi wejścia co drugi dzień na
jego grunt w celu pozbierania tam owoców, jakie opadły z drzew sąsiada.
2) Właścicielowi gruntu położonego wyżej nie wolno było zmieniać
naturalnego biegu wody przepływającej przez jego grunt.
3) Właściciel musiał znosić szkodliwe wpływy ciał lotnych i stałych -z gruntu
sąsiedniego (immissiones), jeśli nie były one kierowane w celu szykany.
4) Właściciel gruntu, na którym znajdował się grób, musiał umożliwić dostęp
do niego osobom zainteresowanym. Grzebania zmarłych na terenie miasta Rzymu
zakazywała już ustawa XII tablic. Dlatego grobowce Rzymian znajdują się poza
murami miejskimi (katakumby), często wzdłuż dróg wylotowych z miasta.
5) Liczne były też ograniczenia uprawnień właścicieli w zakresie prawa
budowlanego, dotyczące wysokości budynków, ich odległości od gruntu sąsiada itp.
6) Do ograniczeń w sferze ius disponendi należał np. wprowadzony na mocy
lex Iulia de fundo dotali zakaz zbycia gruntów italskich przez męża, który je otrzymał
tytułem posagu.
Do ograniczeń własności powstałych z mocy umowy należały wszystkie
ograniczone prawa rzeczowe, powstałe na podstawie umowy właściciela z osobą
nabywającą te prawa. W pewnych przypadkach prawo takie mogło powstać z mocy
wyroku sądowego, np. służebność drogi, ustanowiona w procesie działowym.

5. Współwłasność
Najczęściej bywa tak, że własność jakiejś rzeczy należy do jednej osoby.
Czasem jednak przysługuje ona w sposób niepodzielny kilku osobom. Wówczas mamy
do czynienia ze współwłasnością (communio pro indivisio). Na gruncie prawa
rzymskiego każdy ze współwłaścicieli partycypował w prawie własności w jakiejś
części ułamkowej w sposób idealny, przy czym ułamki te nie musiały być równe (np.
1/4, 1/4 i 1/2). Swoją częścią mógł każdy z nich dowolnie dysponować. Czerpał
korzyści i ponosił ciężary proporcjonalnie do swego udziału, jednakże rozporządzenia
dotyczące całej rzeczy wymagały zgody wszystkich współwłaścicieli. Każdy z nich
mógł też domagać się zniesienia współwłasności ( zob. też § 74 pkt 3). O sposobach
tego zniesienia mowa była przy okazji opisu części formułki procesowej, zwanej
adiudicatio ( por. § 32 pkt 4). Współwłasności jako prawu odpowiadać może
współposiadanie, czyli taki stan, w którym władztwo faktyczne nad rzeczą wykonuje
więcej aniżeli jedna osoba.

§ 54. Nabycie własności

1. Zasady ogólne
Każde zbywalne prawo podmiotowe, a zatem i prawo własności, można nabyć
albo w sposób pochodny, albo w sposób pierwotny ( por. § 44). Do pochodnego
sposobu nabycia własności ma oczywiście zastosowanie zasada ogólna, iż nikt nie może
przenieść na drugiego więcej praw aniżeli sam posiada.
Według prawa rzymskiego obowiązywała przy przenoszeniu własności
również inna zasada, w myśl której traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non
nudis pactis transferuntur [Poprzez wręczenie i zasiedzenie przenosi się własność

122
rzeczy, a nie wskutek samej umowy]. Inaczej zatem aniżeli w prawie polskim,
przeniesienie własności nie mogło nastąpić wskutek nieformalnej umowy. Ani umowa
kupna-sprzedaży, ani żadna inna umowa zobowiązująca nie przenosiła prawa własności.
Przeniesienie to wymagało aktu rzeczowego w postaci np. mancypacji lub tradycji.
Urnowa jako czynność zobowiązująca stanowić mogła jedynie tytuł albo przyczynę
prawną (causa) samego aktu rzeczowego, jako czynności rozporządzającej.
Spośród sposobów nabycia własności omówię tylko najważniejsze. Do
sposobów pochodnych nabycia własności należały:
1) mancypacja (mancipatio),
2) in iure cessio,
3) tradycja (traditio).
Natomiast do pierwotnych sposobów należały:
1) zasiedzenie (usucapio),
2) zawłaszczenie (occupatio),
3) przetworzenie (specificatio),
4) połączenie i zmieszanie (accessio, confusio, commixtio) i
5) nabycie owoców.

2. Mancypacja
Była ona pierwotnie formalnym aktem kupna-sprzedaży, dokonywanym w
obecności 5 świadków, pełnoprawnych obywateli rzymskich oraz trzymającego wagę
(libripens), który odważał kruszec (głównie miedź), będący wówczas środkiem
płatniczym. Z chwilą pojawienia się pieniądza bitego, wymiana towaru za pieniądz
odbywała się poza aktem mancypacyjnym. Ale jeśli przedmiotem tej wymiany były res
mancipi, to w takim wypadku nabywca nie uzyskiwał na nich własności kwirytarnej.
Aby ją nabyć, musiał przedsięwziąć mancypację, która teraz służyła do nabycia prawa
własności, a zapłata dokonywana w trakcie aktu miała znaczenie jedynie symboliczne.
Na wagę wrzucano tylko pojedynczą monetę i stąd nazwa mancipatio nummo uno.
Mancypacja w dawnym prawie rzymskim, wobec znikomej liczby form, za których
pomocą sporządzano czynności prawne, miała zastosowanie w celu osiągania różnych
skutków prawnych (np. emancypacja, coemptio, adopcja, testament itp.). Wypierana
stopniowo przez inne czynności prawne zniknęła definitywnie w kompilacji
justyniańskiej.

3. In iure cessio
Był to pozorny proces windykacyjmy, w którym zbywca występował w roli
pozwamego, a mabywca w roli powoda. Ten ostatni przed pretorem (in iure, czyli w
pierwszej fazie procesu), dotykał laską przedmiotu zbycia, twierdząc, że stanowi jego
własność. Pozwany albo milczał, albo zgadzał się z twierdzeniem powoda, wobec czego
na zasadzie confessio in iure przegrywał proces. Efektem tego było nabycie własności
rzekomo spornego przedmiotu przez powoda-nabywcę. In iure cessio, podobnie zresztą
jak i mancipatio, była sposobem nabycia własności iuris civilis i należała do czynności
prawnych abstrakcyjnych. Przejście własności nie zależało tu bowiem od przyczyny
prawnej, gwoli której dokonywano któregokolwiek z tych dwóch aktów prawnych.

4. Tradycja
Było to zwykłe wydanie albo po prostu wręczenie rzeczy. Tym sposobem, od
najdawniejszych czasów, i nie tylko na terenie Rzymu, przenoszono władztwo nad
rzeczami. Dlatego tradycję zaliczali Rzymianie do instytucji iuris gentium. Przez

123
tradycję można było oddać rzecz nabywcy w jakiekolwiek władanie. Na skutek
wręczenia rzeczy w celu oddania jej na przechowanie przechowawca stawał się
zwykłym detentorem rzeczy. Złodziej, który sprzedając rzecz skradzioną wręczał ją
nabywcy, przekazywał mu posiadanie danej rzeczy. W obydwu powyższych
przykładach tradycja służyła oddaniu rzeczy we władanie faktyczne. Własność w
drodze tradycji można było przenieść tylko na res nec mancipi.
Aby wskutek tradycji nastąpiło przeniesienie prawa własności, prawo rzymskie
wymagało spełnienia aż 3 wymogów.
1) Nastąpić musiało rzeczywiste wręczenie rzeczy (wyjątek stanowią tu znane
nam traditio brevi manu i constitutum possessorium).
2) Towarzyszyć temu musiała wola przeniesienia własności po stronie zbywcy
i wola przyjęcia rzeczy na własność po stronie nabywcy (animus dominu transferendi et
accipiendi).
3) Trzecim wymogiem było istnienie słusznej przyczyny prawnej (iusta causa
traditionis), dla której dokonywano tradycji. Tradycja należała bowiem do czynności
kauzalnych. Jej skuteczność oceniana była również z punktu widzenia przyczyny
leżącej u podstaw samej tradycji (causa obligandi, solvendi, donandi). Nabywca, który
otrzymał rzecz bez słusznej przyczyny prawnej (np. z tytułu rekompensaty za czyn
niedozwolony), nie stawał się właścicielem, a tradujący mógł daną mu rzecz odebrać,
posługując się powództwem wydobywczym.
W prawie justyniańskim tradycja wyparła zupełnie mancypację i in iure cessio
jako sposoby przenoszenia własności, a kompilatorzy dokonali odpowiednich
interpolacji tekstów klasycznych, które traktowały o przeniesieniu własności sposobami
iuris civillis.

5. Zasiedzenie
Usucapio była nabyciem własności w wyniku posiadania rzeczy, przy
spełnieniu warunków wymaganych przez prawo. Celowość instytucji zasiedzenia
uzasadnia się w źródłach rzymskich koniecznością likwidacji stanu niepewności
prawnej co do własności rzeczy Zarówno w interesie pewności obrotu gospodarczego,
jak i stabilizacji prawnej stanowiska osoby władającej rzeczą leży to, by niepewności co
do prawa nad rzeczą położyć w pewnym momencie kres. Tę funkcję spełnia właśnie
instytucja zasiedzenia. Na zasiedzenie mógł się powołać zarówno ten, kto nabył rzecz,
ale wobec braku odpowiedniej formy (np. res mancipi, nabył przez tradycję) nie uzyskał
na niej własności, jak i ten, kto nawet przy zachowaniu formy nie nabył własności
rzeczy, bowiem zbywca nie był jej właścicielem (nabycie a non domino). W pewnych
przypadkach z zasiedzenia mógł skorzystać nawet właściciel, któremu trudno było
przeprowadzić dowód na to, że jest właścicielem. Aby taki dowód przeprowadzić,
winien wykazać, że rzecz nabył od właściciela, który również nabył ją od osoby
uprawnionej itd. (probatio diabolica, dowód diabelski). Obciążony obowiązkiem
przeprowadzenia dowodu na to, że jest właścicielem rzeczy (np. w rei vindicatio), w
przypadkach wątpliwych powoływać się mógł po prostu na zasiedzenie.
Zasiedzenie, znane już ustawie XII tablic, przeszło ciekawą ewolucję.
Dostępne pierwotnie tylko dla obywateli rzymskich, dotyczyło własności kwirytarnej, a
jeśli chodzi o grunty, możliwe było tylko na gruntach italskich. Po constitutio
Antoniniana Karakalli o obywatelstwie rzymskim stało się ono dostępne prawie dla
wszystkich mieszkańców imperium rzymskiego. Na gruntach prowincjonalnych,
stanowiących własność narodu rzymskiego lub cesarza, konstytucje cesarskie
wprowadziły nową instytucję zwaną longi temporis praescriptio. Po zlikwidowaniu

124
wszystkich różnic w obrębie pełnego władztwa prawnego nad rzeczą, zasiedzenie w
prawie justyniańskim ukształtowało się jako instytucja jednolita. Na ruchomościach
przyjęło nazwę usucapio, a na nieruchomościach — longi temporis praescriptio.
Wymogi warunkujące zasiedzenie można ująć w pięciu punktach, które w
średniowieczu sformułowano w następującym heksametrze: res habilis, titulus, fides,
possessio, tempus.
1) Res habilis. Chodzi tu o przedmiot, na którym można nabyć własność przez
zasiedzenie. Bowiem nie na wszystkich rzeczach można było dokonać zasiedzenia.
Wyjęte spod zasiedzenia (res inhabiles) były zwłaszcza rzeczy niedostępne w obrocie
gospodarczym (res extra commercium), pochodzące z kradzieży (res furtivae), nabyte
gwałtem (res vi possessae), należące do fiskusa i Kościoła.
2) Titulus. Tytułem słusznym (iustus titulus) była czynność leżąca u podstawy
wejścia w posiadanie rzeczy, a więc umowa kupna-sprzedaży, darowizny, posagu, zapis
itp.
3) Fides. Jest to dobra wiara (bona fides) posiadacza i istnieć musiała
przynajmniej w momencie wejścia w posiadanie rzeczy (mala fides superveniens non
nocet).
4) Possessio. Tylko posiadanie cywilne prowadzi do zasiedzenia (possessio ad
usucapionem) Musi zatem ono polegać na faktycznym władaniu rzeczą (corpus)
połączonym z wolą zachowania jej dla siebie (animus). Oddanie rzeczy w dzierżenie
osobie trzeciej (np. wydzierżawienie) nie niweczy ciągłości posiadania, jako
niezbędnego warunku zasiedzenia. Przerwa w posiadaniu (usurpatio) wskutek utraty
rzeczy powodowała to, że dotychczasowy bieg zasiedzenia nie wywoływał żadnych
skutków prawnych. Inaczej rzecz miała się w przypadku zawieszenia biegu terminu
zasiedzenia, wtedy bowiem nie wliczało się jedynie okresu, w którym zasiedzenie nie
mogło nastąpić (np. rzecz przeszła na własność osoby, która nie mogła przerwać
zasiedzenia przez wniesienie powództwa windykacyjnego). Po ustąpieniu przeszkody,
rozpoczęte uprzednio zasiedzenie biegło w dalszym ciągu.
5) Tempus. Zgodnie z ustawą XII tablic okres posiadania potrzebny do
zasiedzenia wynosił jeden rok dla ruchomości, a dwa lata dla nieruchomości. Od
czasów Sewerów na gruntach prowincjonalnych ich posiadacze, użytkujący
nieruchomość przez 10 lat inter praesentes (mieszkańcy tej samej prowincji), albo przez
20 lat inter absentes (mieszkańcy różnych prowincji), mogli za pomocą zarzutu
procesowego, zwanego longi temporis praescriptio, odeprzeć powództwo o
wydobycie, utrzymując się przy spornym gruncie. W odróżnieniu od usucapio, longi
temporis praescriptio nie była sposobem nabycia własności gruntu. Władztwo na
gruntach prowincjonalnych to nie własność. Fuzja obu instytucji nastąpiła, jak o tym
była mowa przed chwilą, w prawie justyniańskim. Przez longi temporis praescriptio
określono obecnie zasiedzenie własności na gruntach, bez względu na ich położenie, a
wymagany do tego czas posiadania wynosił 10 lat inter praesentes i 20 lat inter
absentes. Usucapio natomiast oznaczała zasiedzenie na rzeczach ruchomych, przy czym
Justynian przedłużył wymagany w tym wypadku czas posiadania rzeczy do 3 lat.

6. Zawłaszczenie
Occupatio jest niewątpliwie najstarszym sposobem nabycia własności.
Polegała ona na objęciu w posiadanie rzeczy niczyjej (res nullius). W rozwiniętym
prawie rzymskim do kategorii res nullius należały:
1) dzikie zwierzęta (ferae bestiae), pod które to pojęcie podciągali Rzymianie
istoty dziko żyjące, które schwytać można było na lądzie, w morzu i w powietrzu

125
Zwierzęta oswojone mogły być przedmiotem okupacji, jeśli utraciły przyzwyczajenie
powrotu do swego właściciela (animus revertendi),
2) insula in mari nata, czyli wyspa, która wyłoniła się z dna morskiego oraz
wszystkie inne wartościowe przedmioty wydobyte z morza,
3) res hostiles, czyli rzeczy znajdujące się na terytorium Rzymu, a należące do
obywatela, z którego państwem rozpoczął Rzym działania wojenne,
4) res derelictae, czyli rzeczy porzucone. W prawie justyniańskim nabywano
je również przez zawłaszczenie. Porzucony grunt od czasów Walentyniana (364 r.)
nabywał ten, kto go uprawiał przez okres 2 lat,
5) thesaurus, czyli skarb, to przedmioty wartościowe tak dawno ukryte, że
zatraciła się już pamięć o ich właścicielu. Początkowo nabywał go na własność przez
zawłaszczenie znalazca. Później, po szeregu reform w tym zakresie, przyjęto
rozstrzygnięcie Hadriana, iż znalazcy skarbu na cudzym gruncie przysługuje jedna jego
połowa, a druga stanowi własność właściciela gruntu

7. Przetworzenie
Specificatio była sposobem nabycia własności w wyniku gruntownego
przetworzenia cudzej rzeczy i wytworzenia w ten sposób nowego przedmiotu (nova
species). W literaturze rzymskiej toczył się spór co do tego, komu przyznać własność
nowej rzeczy, jeśli wytwórca nie wiedział, że użyty przezeń materiał nie należał do
niego. Według Sabinianów własność nowej rzeczy winna należeć do właściciela
materiału, a według Prokulianów ⎯ do wytwórcy. Stanowisko pośrednie (media
sententia) przekazał Gaius, a przyjął Paulus, który nabycie prawa własności uzależniał
od tego, czy nowo wytworzony przedmiot można było przywrócić do pierwotnego
stanu (np. wykonany ze złota pierścień), czy też nie (np. wino wyprodukowane z
cudzych winogron). W pierwszym przypadku właścicielem miał się stać właściciel
materiału, a w drugim wytwórca. Stanowisko to zaakceptowało prawo justyniańskie.
Jest. oczywiste, iż właściciele byli zobowiązani do odszkodowania, czy to za wkład
pracy, czy też za zużyty materiał. Problem odszkodowania należy już do dziedziny
prawa obligacyjnego.

8. Połączenie i zmieszanie
Accessio prowadziła do nabycia własności na rzeczy ubocznej, która w sposób
trwały została złączona z rzeczą główną, stając się pod względem gospodarczym jej
częścią składową. Działo się tak myśl zasady accessio cedit principali (przyrost
przypada właścicielowi rzeczy głównej). Połączyć się mogły: 1) dwie nieruchomości, 2)
rzecz ruchoma z nieruchomością, albo 3) dwie rzeczy ruchome.
Ad 1) Połączenie nieruchomości następowało na skutek działania sił przyrody.
Przymulisko (alluvio) to powolny przyrost jednego gruntu kosztem drugiego, w wyniku
przepływu wody w rzece publicznej. Oderwisko (avulsio), to nagłe oderwanie się części
gruntu wskutek działania prądu rzecznego i dołączenie się go do gruntu cudzego.
Oderwisko staje się częścią składową gruntu dopiero z chwilą trwałego z nim
połączenia (np. wskutek przerastania korzeni). Opróżnione koryto rzeczne (alveus
derelictus) w rzekach publicznych przypadało po połowie właścicielom po obu jego
stronach. Powstałą na rzece wyspę (insula in flumine nata) dzieliło się linią prowadzącą
przez środek koryta rzecznego, przyznając prawo własności podzielonej w ten sposób
wyspy właścicielom przybrzeżnych gruntów.
Ad 2) Przy połączeniu rzeczy ruchomej z nieruchomością obowiązywała
zasada superficies solo cedit. Oznaczało to, że cokolwiek w sposób trwały zostało

126
złączone z gruntem, stawało się jego częścią składową. Dotyczyło to zarówno nasion,
roślin i drzew, które zapuściły korzenie w gruncie, jak i budynku wzniesionego na tym
gruncie322, bez względu na to, kto i z czyjego materiału go wzniósł.
Ad 3) Przy połączeniu dwóch rzeczy ruchomych (np. przyspawanie ręki do
statuy, czyli ferruminatio), jeśli połączenie miało charakter trwały, własność rzeczy
głównej rozciągała się na rzecz uboczną.
Inne zasady obowiązywały przy połączeniu w wyniku zmieszania płynów
(confusio) albo ciał stałych (commixtio), należących do różnych właścicieli. Jeżeli ich
odłączenie było niemożliwe, powstawała na mieszaninie współwłasność, w której
udziały uzależnione były od wartości wkładów poszczególnych właścicieli.

9. Nabycie owoców
Pożytki (fructus) nabywał w sposób pierwotny na własność właściciel rzeczy
macierzystej, jej posiadacz w dobrej wierze oraz emfiteuta. Nabycie takie następowało
w momencie separatio, tj. odłączenia się pożytku od rzeczy macierzystej. Jej
użytkownik (usufructuarius) nabywał własność pożytków również w sposób pierwotny,
ale dopiero w momencie ich pobrania (perceptio). Dzierżawca rzeczy na podstawie
stosunku najmu (conductor) nabywał pożytki na własność w momencie ich pobrania
(perceptio), ale nie w sposób pierwotny, lecz pochodny (za przyzwoleniem
wydzierżawiającego).

§ 55. Ochrona prawa własności

Podstawowymi powództwami służącymi właścicielom do ochrony ich prawa
własności były: powództwo windykacyjne (rei vindicatio) oraz powództwo
negatoryjne (actio negatoria). Do ochrony władztwa, które określa się jako własność
bonitarną, służyło znane już nam ( por. § 32, pkt. 6) powództwo publicjańskie (actio
Publiciana). Wszystkie te powództwa miały charakter rzeczowy (actiones in rem), a
ponieważ opierały się na prawie do rzeczy, należały do środków petytoryjnych. Jest
oczywiste, że jeżeli właściciel był zarazem posiadaczem rzeczy, mógł skorzystać z
ochrony posesoryjnej, gwarantowanej odpowiednimi interdyktami.

1. Powództwo windykacyjne
Rei vindicatio to powództwo nieposiadającego właściciela, przeciwko
posiadającemu niewłaścicielowi o wydanie rzeczy. Czynnie legitymowanym był przy
tym zawsze właściciel kwirytarny pozbawiony posiadania rzeczy. Legitymacja bierna w
skardze windykacyjnej przeszła natomiast pewną ewolucję.
W procesie legisakcyjnym pozwanym mógł być tylko ten, kto twierdził, że
jemu przysługuje na rzeczy spornej prawo własności (contravindicatio). Jeżeli tego nie
uczynił, powód wchodził w posiadanie rzeczy bez procesu.
Uproszczeniem tej procedury było agere per sponsionem, czyli dochodzenie
roszczeń rzeczowych przy zastosowaniu kontraktu werbalnego (sponsio). Gaius (4.93-
95) opisuje przykład takiego postępowania, gdy spór toczył się o niewolnika. Pozwany
przyrzekał w drodze sponsio zapłacić 25 sesterców w przypadku gdyby powód
udowodnił prawo własności w odniesieniu do niewolnika. Sponsio taka dawała
następnie powodowi podstawę do wystąpienia przeciw pozwanemu z actio in
personam. Miała ona zatem charakter nie karny, lecz prejudycjalny (actiones
praeiudiciales). Zmierzała bowiem do ustaleń mających znaczenie w innym

127
postępowaniu. Czy tego rodzaju postępowanie poza ochroną prawa własności miało
zastosowanie także w innych procesach, jest w literaturze romanistycznej problemem
spornym.
Po wprowadzeniu formuły arbitralnej ( por. § 32 pkt. 4) powództwo
windykacyjne można było kierować przeciwko jakiemukolwiek posiadaczowi rzeczy.
W prawie klasycznym natomiast przyznawano je przeciwko każdemu, kto był w stanie
rzecz wydać, a więc miał tzw. facultas restituendi. Dzięki temu pozwanym mógł być
również detentor, chyba że rzecz otrzymał od samego powoda.
Na gruncie prawa justyniańskiego na podstawie powództwa windykacyjnego
odpowiadał również tzw. posiadacz fikcyjny (fictus possessor). Był nim ten, kto rzeczy
w momencie procesu już nie posiadał, gdyż uprzednio podstępnie wyzbył się jej (np.
sporny pierścień wrzucił do rzeki) albo też fałszywie podawał się za posiadacza, by w
toku procesu wykazać, że nim nie był.
Powództwo windykacyjne w procesie formułkowym należało do powództw
arbitralnych. Oznacza to, że sędzia po ustaleniu, iż rzecz należy się powodowi,
wzywał pozwanego do dobrowolnej restytucji rzeczy, a w wypadku odmowy, zasądzał
go na kwotę pieniężną, z uwzględnieniem oszacowania dokonanego przez powoda.
Poza wydaniem samej rzeczy winien pozwany zwrócić powodowi pobrane z
niej pożytki (fructus). Posiadacz w dobrej wierze zwracał tylko pożytki zebrane po litis
contestatio, natomiast posiadacz w złej wierze zwracał wszelkie owoce, a nawet
odpowiadał za te, których nie pobrał z własnej winy (fructus neglecti).
Z drugiej jednak strony powód miał obowiązek zwrócić pozwanemu nakłady
na rzeczy albo zezwolić mu na ich zabranie (ius tollendi). Prawo rzymskie odróżnia trzy
rodzaje nakładów (impensae). Takie, które trzeba poczynić, by rzecz w ogóle istniała
albo znacznie się nie pogorszyła, to nakłady konieczne (impensae necessariae). Te,
które tylko podnosiły wartość rzeczy, to nakłady użyteczne (impensae utiles).
Poczynione natomiast dla ozdoby, zwały się nakładami zbytkownymi (impensae
voluptuariae). Posiadaczowi w dobrej wierze musiał właściciel zwrócić równowartość
nakładów koniecznych i użytecznych. Z tego tytułu przysługiwało pozwanemu nawet
prawo zatrzymania rzeczy (ius retentionis). Nakłady zbytkowne mógł posiadacz w
dobrej wierze zabrać (ius tollendi). Posiadacz w złej wierze miał prawo retencji z tytułu
roszczenia o nakłady konieczne. Pozostałe nakłady mógł tylko zabrać (ius tollendi).
Prawo zatrzymania realizował pozwany stosując exceptio doli, chyba że wartość
pobranych z rzeczy pożytków przewyższała wartość nakładów.

2. Powództwo negatoryjne
Actio negatoria przysługiwała właścicielowi, który wprawdzie nie został
pozbawiony posiadania rzeczy, ale prawo jego uległo naruszeniu w inny sposób.
Przykładem takiego naruszenia mogą być złośliwie kierowane przykre wyziewy na
grunt właściciela (immissiones), najczęściej jednak polegało ono na bezprawnym
wykonywaniu jakiejś służebności (przechodu, czerpania wody itp.). Powództwo
negatoryjne służyło właścicielowi do położenia kresu dalszemu naruszaniu jego prawa
do wyłącznego korzystania z rzeczy. Powód winien tylko udowodnić swoje prawo do
rzeczy oraz fakt jego naruszenia przez pozwanego. Ponieważ przyjmowano
domniemanie, że własność jest wolna od obciążeń, pozwany, aby wygrać proces, musiał
udowodnić, że przysługuje mu do rzeczy prawo, którego treść wykonywał.
Nieudowodnienie takiego uprawnienia powodowało zasądzenie pozwanego na
odszkodowanie za korzystanie z rzeczy, a nadto był on zobowiązany do ustanowienia

128
kaucji poręczającej, że w przyszłości nie będzie naruszał prawa własności powoda
(cautio de non amplius turbando).

3. Powództwo publicjańskie
Posiadacz rzeczy, który nie nabył jeszcze własności kwirytarnej, lecz
znajdował się w stanie prowadzącym do jej nabycia przez zasiedzenie (possessio ad
usucapionem), utraciwszy swe władztwo, mógł się domagać jego przywrócenia za
pomocą powództwa publicjańskiego (actio Publiciana) Powództwo to wzorowane było
na rei vindicatio (była to zatem actio utilis), a jej formułka zawierała fikcję, że w
odniesieniu do powoda upłynął już czas potrzebny do nabycia własności przez
zasiedzenie rzeczy. Biernie legitymowanym, podobnie jak przy rei vindicatio, był tu
posiadacz rzeczy.
Actio Publiciana była nieskuteczna wobec właściciela kwirytarnego, chyba że
na zarzut pozwanego, iż jest właścicielem kwirytarnym rzeczy (exceptio iusti dominii),
powód podniósł i udowodnił replikację, że rzecz sporną od właściciela nabył i ten mu ją
wydał (replicatio rei venditae et traditae). W sytuacji, w której pozwanym z powództwa
publicjańskiego był inny posiadacz ad usucapionem, o tym, który z nich utrzyma się
przy posiadaniu rzeczy spornej, decydowały dwie okoliczności. Jeśli obie osoby nabyły
rzecz od tego samego zbywcy, proces wygrywał ten, kto nabył ją wcześniej, w myśl
zasady prior tempore, potior iure (kto pierwszy co do czasu, ten lepszy co do prawa).
Powód przegrywał natomiast proces, gdy pozwany nabył rzecz od innego nabywcy, w
myśl zasady in pari causa possessor potior haberi debet (w równej sytuacji lepsze jest
stanowisko posiadacza).
Odpowiedzialność pozwanego za pobrane pożytki oraz powoda z tytułu
poczynionych przez pozwanego nakładów na rzeczy przedstawiała się tu identycznie
jak przy rei vindicatio.

4. Inne środki ochrony własności w stosunkach sąsiedzkich

1) Actio aquae pluviae arcendae (skarga z powodu zmiany naturalnego
odpływu wody deszczowej) — powództwo, znane już ustawie XII tablic, przyznawane
właścicielowi gruntu rolnego przeciwko sąsiadowi, który wprowadzał jakieś zmiany w
naturalnym biegu wody spływającej z jego gruntu na nieruchomość powoda. Skarga
miała na celu zmuszenie sąsiada do rozebrania sztucznie zbudowanych konstrukcji
(tamy, zapory), a jeśli ustawił je poprzedni właściciel, zmierzała do zezwolenia
powodowi, by rozebrał je we własnym zakresie. W prawie justyniańskim powództwo to
uległo pewnej modyfikacji pod wpływem praktyk agrarnych stosowanych na
Wschodzie. Actio aquae pluviae arcendae była skargą osobową (actio in personam) i
należała do kategorii actiones arbitrariae.
2) Cautio damni infecti to gwarancje chroniące właściciela gruntu przed
szkodą zagrażającą mu z gruntu sąsiedniego. Zobowiązany do udzielenia tego
zabezpieczenia przyrzekał za pomocą kontraktu słownego (stipulatio) pokryć sąsiadowi
ewentualne szkody. Odmowa zawarcia takiej stypulacji dawała podstawę do
wprowadzenia zagrożonego w czasowe posiadanie gruntu sąsiada (missio ex primo
decreto), a jeśli ten środek nie odniósł zamierzonego skutku, pretor zamieniał owo
posiadanie czasowe na posiadanie bezterminowe (missio ex secundo decreto),
prowadzące do zasiedzenia (usucapio). Stopniowo prawo żądania cautio przyznano
emfiteucie (emphyteusis), superficjariuszowi (superficies) i użytkownikowi
(ususfructus).

129
 3) Operis novi nuntiatio to sprzeciw wnoszony przez właściciela gruntu (a
także przez emfiteutę i superficjariusza) przeciwko wznoszeniu na gruncie sąsiada
nowych konstrukcji (opus novum) naruszających swobodne korzystanie z prawa
własności gruntu zagrożonego. Wznoszący nowe urządzenie musiał je albo rozebrać,
albo dać odpowiednie gwarancje, iż nie spowodują one żadnej szkody. W przeciwnym
razie zagrożony mógł wnieść przeciwko niemu interdykt (interdictum), zwany
interdictum demolitorium. Adresat operis novi nuntiatio mógł się bronić, uzyskując od
pretora uchylenie zakazu budowania (remissio nuntiationis), a wtedy zagrożony
właściciel musiał udowodnić swoje prawo do zakładania tego środka prawnego. Operis
novi nuntiatio została poważnie zreformowana w prawie justyniańskim.
4) Actio finium regundorum to skarga służąca do rozstrzygania sporów
granicznych. W myśl dawnego prawa rzymskiego grunty sąsiednie oddzielała granica
szerokości 5 stóp. Ta przestrzeń graniczna należała po połowie do właścicieli
sąsiadujących gruntów. Spory na tle pasa granicznego rozstrzygane były na podstawie
powyższej skargi, przy czym w adiudicatio ( por. § 32 pkt 4) pretor przyznawał
sędziom (arbitrom) prawo przysądzenia części gruntu jednego sąsiada na rzecz
drugiego, jeśli przemawiały za tym względy ładu społecznego.

d. Prawa na rzeczy cudzej

§ 56. Służebności
Spośród praw na rzeczy cudzej najwcześniej ukształtowały się w Rzymie
służebności, servitutes.
Służebność jest ograniczonym prawem rzeczowym, które upoważnia
uprawnionego do korzystania z rzeczy cudzej w pewien określony sposób.
Własność, jak wiemy, daje możliwość korzystania z rzeczy w zasadzie bez
ograniczenia. Służebność natomiast daje prawo (także o charakterze rzeczowym) do
korzystania z rzeczy cudzej, ale w sposób ograniczony i ukierunkowany w zależności
od rodzaju służebności.
Wśród serwitutów odróżnia się w prawie rzymskim służebności gruntowe
(servitutes praediorum) od osobistych (servitutes personarum).
Służebności gruntowe wymagają do swego powstania dwóch gruntów, z
których jeden jest władnący (praedium dominans), a drugi służebny (praedium
serviens). Ten drugi ma swymi przymiotami zasilać grunt władnący. Jest to oczywiście
skrót myślowy, służebność bowiem jako prawo, a zatem stosunek społeczny, istnieć
może tylko między podmiotami prawa. Przy służebnościach gruntowych podmiotami
tymi są, z jednej strony, każdorazowy właściciel gruntu panującego, a z drugiej —
każdorazowy właściciel gruntu służebnego. Z uwagi na swój stosunek do gruntu (prawo
własności) pierwszy z tych podmiotów miał prawo korzystać z gruntu służebnego w
sposób ograniczony. Korelatem tego prawa było to, że właściciel gruntu służebnego
musiał znosić, iż ktoś, nie będąc właścicielem, może korzystać z jego gruntu,
ograniczając w pewnym stopniu jego prawo własności.
Przy służebnościach osobisty sytuacja wyglądała nieco inaczej. Także one
mogły (chociaż nie musiały) dotyczyć gruntu, ale ich cechą charakterystyczną było to,
że przysługiwały zawsze tylko jakiejś osobie. Osobisty charakter takiej służebności
oznaczał, że była ona prawem podmiotowym niezbywalnym i kończyła się z zasady

130
najpóźniej wraz ze śmiercią osoby uprawnionej.
Służebności gruntowe powstały w Rzymie w związku z charakterystycznym
ukształtowaniem tamtejszego terenu. W wyniku ogromnego rozdrobnienia gruntów, z
uwagi na zakres uprawnień właścicieli, eksploatacja niektórych połaci ziemi, bez
możliwości korzystania z gruntów sąsiednich, byłaby częstokroć wręcz niemożliwa.
Ze względu na przeznaczenie gruntu (a nie jego położenie) dzielili Rzymianie
związane z nimi serwituty na służebności gruntów wiejskich (servitutes praediorum
rusticorum) i służebności gruntów miejskich (servitutes praediorum urbanorum).
Starsze są służebności gruntów wiejskich. Jak już wiemy, najstarsze z nich należały do
kategorii res mancipi. Służebności gruntów miejskich związane były przede wszystkim
z zabudową miasta. Główny ich rozwój bierze swój początek od słynnego pożaru
Rzymu, spowodowanego najazdem Gallów w roku 390 p.n.e., po którym nastąpiła
odbudowa miasta.
Do służebności gruntów wiejskich należały w szczególności:
Servitus itineris — prawo do przekraczania cudzego gruntu pieszo, na koniu
albo w lektyce. Servitus itineris jako służebność gruntu wiejskiego należy do tzw. iura
itinerum (prawa drogi). Była to jedna z najstarszych służebności.
Servitus actus służebność przechodu przez cudzy grunt łącznie z pojazdami,
pojedynczymi zwierzętami i trzodą. Servitus actus należy do tzw. iura itinerum.
Servitus viae służebność drogi. Zakres tej służebności nie jest w źródłach jasno
sprecyzowany, wśród serwitutów drogowych (lura itinerum) dawała ona prawa
najszersze, a ⎯ jak wynika ze źródeł (D.8.3.1. D.46.4.13.1) ⎯ obejmowała zakres
uprawnień dwóch pozostałych służebności drogowych: servitus itineris i servitus actus.
Servitus aquaeductus (servitus aquaeducendae) ⎯ prawo przysługujące
właścicielowi gruntu władnącego (praedium dominans) do przeprowadzenia przez
cudzy grunt wody pitnej, albo w celach irygacji, albo też w celu odprowadzania wody.
Servitus aquaeductus należy do tzw. iura aquarum (praw wodnych).
Powyższe cztery służebności, jako najstarsze, należały do kategorii res
mancipi.
Servitus aquae haustus — prawo do wchodzenia na cudzy grunt w celu
czerpania wody. Servitus aquae haustus należy do tzw. iura aquarum (praw wodnych).
Servitus pecoris pascendi — prawo wypasania bydła na cudzym gruncie.
Do służebności gruntów miejskich należały w szczególności:
Servitus altius non tollendi — obowiązujący właściciela gruntu służebnego
zakaz budowy ponad określoną wysokość. Służebność ta należy do tzw. iura luminum
(prawa światła).
Servitus prospiciendi — zakaz wznoszenia na gruncie służebnym konstrukcji,
które zasłaniałyby widok właścicielowi gruntu panującego. Służebność ta należy do
tzw. iura luminum.
Servitus protegendi vel proiciendi — prawo do wejścia konstrukcją budowlaną
w słup powietrza nad gruntem sąsiada. Służebność ta zalicza się do tzw. iura parietum
(prawa budowlane).
Servitus tigni immittendi ⎯ prawo do wpuszczenia belki w mur sąsiada. Ta
służebność należała również do tzw. iura parietum.
Servitus oneris ferendi — prawo do oparcia konstrukcji budynku o budynek
wzniesiony na gruncie sąsiada. Ten ostatni miał obowiązek utrzymać swój budynek w
takim stanie, aby sąsiad mógł korzystać z przysługującej mu służebności. Servitus ta
także należy do tzw. iura parietum.

131
 Servitus stillicidii — prawo do odprowadzenia wody deszczowej na grunt
sąsiada. Służebność ta należy do tzw. iura stillicidiorum (prawo ścieku).
Servitus fumi immittendi — prawo skierowywania dymu i nieprzyjemnych
wyziewów na grunt sąsiada.
Najstarsze służebności osobiste, wykształcone w ramach ius civile, to
użytkowanie (ususfructus) i używanie (usus). Nieco później, jako prawa chronione
przez pretora, ukształtowały się habitatio, czyli rzeczowe prawo do zamieszkania w
cudzym budynku oraz operae servorum vel animalium, czyli rzeczowe prawo do
korzystania z usług cudzego niewolnika lub zwierzęcia. Jako samoistne służebności
prawa te ukształtowane zostały jednak dopiero w prawie justyniańskim.
Użytkowaniem nazywali Rzymianie rzeczowe prawo do używania cudzej
rzeczy i pobierania z niej pożytków, z obowiązkiem zachowania jej substancji. Osobisty
charakter użytkowania polegał na tym, że jako prawo (quoad ius) było ono
niezbywalne, można było natomiast odstąpić osobie trzeciej możliwość korzystania z
niego (quoad usum). Pożytki, jak wiemy, nabywał użytkownik na własność bez
ograniczenia, w sposób pierwotny, w momencie ich pobrania (perceptio). Czyste
użytkowanie istnieć mogło jedynie na rzeczach niezużywalnych, a użytkownik miał
obowiązek zachować ich substancję. Oznacza to, że nie mógł on rzeczy zużyć, ani
zmienić jej istoty, np. łąki przemienić w pole orne lub pola ornego w las. Obowiązek ten
można było zabezpieczyć przez ustanowienie specjalnej kaucji, zwanej cautio
usufructuaria. Na rzeczach. zużywalnych istnieć mogło jedynie quasi-ususfructus. Po
ustaniu takiego prawa korzystający z niego zwracał właścicielowi nie te same rzeczy,
które otrzymał, lecz rzeczy takie same, określone co do gatunku.
Usus w zasadzie tym różni się od ususfructus, że polega jedynie na prawie
używania rzeczy cudzej bez możliwości pobierania z niej pożytków, chyba że chodziło
o owoce służące do zaspokojenia potrzeb osobistych. Ponadto prawa tego nie można
było odstąpić osobie trzeciej, nawet w zakresie samego korzystania z niego (quoad
usum).
Służebnościami zarówno gruntowymi, jak i osobistymi rządziły pewne zasady
ogólne. I tak:
1) służebność nie nakładała na osobę obciążoną tym prawem obowiązku
pozytywnego działania, lecz najwyżej zobowiązywała ją do znoszenia czegoś (pati)
albo do nieczynienia (servitus in facjendo consistere nequit). Jedyny wyjątek od tej
zasady stanowiła służebność oparcia muru o mur sąsiada,
2) nie można było mieć służebności na rzeczy własnej, w myśl zasady nemini
res sua servit,
3) służebność mogła istnieć tylko na rzeczy, a nie na prawie i dlatego na
służebności nie można było ustanawiać innej służebności (servitus servitutis esse non
potest),
4 ) ze służebności korzystać należało przy maksymalnym poszanowaniu prawa
własności gruntu obciążonego służebnością (servitutibus civilliter utendum est).
Ponadto przy służebnościach gruntowych korzyść, jaką przynosił grunt
służebny, musiała mieć charakter nie jednorazowy, lecz trwały i dotyczyć każdego
kolejnego właściciela gruntu panujacego. Wreszcie grunt służebny i panujący musiały
znajdować się w takiej odległości, aby cel gospodarczy służebności był w ogóle
osiągalny (najczęściej chodziło o grunty sąsiadujące ze sobą).
Ustanowienie służebności nastąpić mogło przez in iure cessio, mancypację,
testament, wyrok sądowy lub dedukcję, tj. zastrzeżenie sobie służebności przy
przenoszeniu własności rzeczy. Dawne prawo rzymskie przewidywało również

132
nabywanie służebności przez zasiedzenie. Na gruntach prowincjonalnych ustanawiano
służebności przez nieformalną umowę i stypulacyjne przyrzeczenie kary na wypadek
niedotrzymania umowy (pactionibus et stipulationibus) Ten ostatni sposób stal się
powszechny w prawie justyniańskim. Ponadto prawo justyniańskie uznawało nabycie
służebności w wyniku oddania rzeczy w używanie (quasi traditio) i faktyczne
wykonywanie treści serwitutów (patientia).
Służebności gasły na skutek zrzeczenia się uprawnionego, przez długie
niekorzystnie z nich (non usus), w przypadku nabycia własności rzeczy obciążonej
służebnością przez osobę uprawnioną do servitutu (confusio), a służebności osobiste ⎯
nadto w razie śmierci uprawnionego.
Do ochrony służebności służyły interdykty pretorskie oraz powództwo o
charakterze rzeczowym, vindicatio servitutis albo actio confessoria. Ta ostatnia stała się
w prawie justyniańskim jedynym środkiem ochrony służebności, zarówno gruntowych,
jak i osobistych.

§ 57. Zastaw
Dzisiaj zastawem nazywamy prawo rzeczowe, przysługujące wierzycielowi na
cudzej rzeczy ruchomej dla zaspokojenia jego wierzytelności, i to z pierwszeństwem
przed innymi wierzycielami. Zastaw jest zatem jednym ze sposobów zabezpieczenia
wierzytelności (tzw. zabezpieczenie rzeczowe) i jest wobec tego prawem akcesoryjnym,
tzn. zależnym od istnienia wierzytelności, którą zabezpiecza. Umorzenie wierzytelności
zabezpieczonej zastawem powoduje automatyczne wygaśnięcie zastawu, który, jako
prawo akcesoryjne, nie ma bytu samoistnego.
W każdym zastawie występują: a) dłużnik, który w celu zabezpieczenia
wierzytelności ustanawia na rzeczy prawo zastawu (zastawca), b) wierzyciel, na rzecz
którego prawo to jest ustanawiane (zastawnik) oraz c) przedmiot zastawu.
W rozwoju historycznym zastaw w prawie rzymskim przeszedł ciekawą
ewolucję, której wyrazem są trzy jego postacie: 1) fiducia, 2) pignus i 3) hypotheca.
Fiducia. Przy fiducji dłużnik w celu zabezpieczenia wierzytelności przenosił
na wierzyciela za pomocą mancypacji, albo in iure cessio, jakiś przedmiot na własność,
z tym zastrzeżeniem (pactum fiduciae), że po wypełnieniu zobowiązania wierzyciel
własność tę przeniesie z powrotem na dłużnika. Przy fiducji niekorzystnie przedstawiała
się sytuacja dłużnika, a to dlatego, że tracił na rzeczy swe prawo rzeczowe. Wierzyciel
jako jej właściciel mógł z nią zrobić, co chciał, a więc mógł ją również alienować. W
takim przypadku dłużnik nie mógł domagać się jej wydania od nabywcy, lecz co
najwyżej mógł żądać od wierzyciela odszkodowania za niedotrzymanie obietnicy
zawartej w pactum fiduciae.
Pignus. Aby ten stan zmienić, prawo rzymskie już w okresie przedklasycznym
wykształciło nową postać zastawu, zwanego pignus, czyli tzw. zastaw ręczny. Zastawca
przy tej postaci zastawu przekazywał zastawnikowi przedmiot zastawu, ale nie na
własność, lecz tylko we władanie faktyczne. Po spełnieniu świadczenia przez dłużnika
zastawnik zobowiązany był przedmiot zwrócić. Do tego czasu władał nim tylko jako
dzierżyciel, a pretor to władanie ochraniał za pomocą interdyktu posesoryjnego (jeden
ze znanych nam już przypadków tzw. possessio ad interdicta). Pierwotnie mimo
niewypłacalności dłużnika zastawnikowi nie wolno było przedmiotu zastawu ani
używać, ani sprzedać. Takie uprawnienie musiało wynikać z dodatkowej umowy

133
zastawnika z zastawcą. Wśród umów wzmacniających pozycję prawną zastawnika na
uwagę zasługują trzy rodzaje pactum:
1. Pactum de vendendo, czyli umowa, na mocy której zastawnik miał prawo
sprzedać przedmiot zastawu w celu zaspokojenia swego roszczenia, gdyby dłużnik nie
spłacił długu. Pactum de vendendo uzyskało w okresie późniejszym tak szerokie
zastosowanie, że prawo sprzedaży przedmiotu zastawu stało się przy pignus naturalnym
elementem składowym, a zastawnik mógł je realizować niezależnie od tego czy było
ono zastrzeżone, czy też nie.
2. Pactum antichreticum (antichresis) miało zastosowanie wówczas, gdy
przedmiot zastawu przynosił pożytki. W takich przypadkach zastawnik mógł go używać
i pobrane pożytki zaliczać na spłatę odsetek od udzielonego kredytu, a w dalszej
kolejności na spłatę samego kredytu.
3. Lex commissoria, była to nieformalna umowa, na mocy której zastawnik
miał się stać właścicielem przedmiotu zastawu, w wypadku, gdy zastawca nie zaspokoił
w umówionym terminie jego pretensji. Jako umowa godząca w interes dłużnika została
ona zakazana przez Konstantyna Wielkiego.
Hypotheca. Pignus jako zastaw ręczny wymagał wydania przedmiotu zastawu
wierzycielowi, dlatego w pewnych okolicznościach nie odpowiadał potrzebom
gospodarczym. Chodziło głównie o stosunki rolne, w których wielcy właściciele
ziemscy udzielali kredytów drobnym dzierżawcom ich gruntów. Jedynym bogactwem
tych ostatnich był inwentarz i inne drobne przedmioty (invecta et illata, czyli rzeczy
wwiezione i wniesione przez dzierżawcę). Oddanie tych rzeczy w zastaw ręczny
wierzycielowi pozbawiłoby dłużnika jego zdolności produkcyjnej, a to nie leżało
bynajmniej w interesie zastawnika. Dlatego to pod koniec republiki pojawiła się trzecia
postać zastawu — hypotheca, czyli tzw. zastaw umowny. Dłużnik jako zastawca nie
wręczał tu zastawnikowi przedmiotu zastawu. Nadal był jego właścicielem i
posiadaczem, a tylko umawiał się, że dopiero w przypadku niespłacenia zaciągniętego
długu wierzyciel zaspokoi swą pretensję przez sprzedaż przedmiotu obciążonego
hipoteką. Aby móc swe prawo zrealizować wierzyciel musiał uprzednio wejść w
posiadanie przedmiotu zastawu.
Posiadanie na tym przedmiocie uzyskiwał za pomocą trzech, stopniowo
przyznawanych mu przez pretora środków prawnych. Najstarszym z nich był interdykt
salwiański. Ten jednak skuteczny był wyłącznie przeciw dłużnikowi i dotyczył jedynie
owych invecta et illata. Od kodyfikacji edyktu pretorskiego, dokonanej przez Juliana,
zaczęto zastawnikowi przyznawać powództwo rzeczowe o wydanie tych przedmiotów
skuteczne przeciw każdemu. Była to tzw. Serviana in rem actio. Rozwój hipoteki
zakończyło przyznanie wierzycielowi tzw. actio quasi-Serviana, zwanej też actio
hypothecaria. Powództwo to skuteczne było również erga omnes, ale tym różniło się
od poprzedniego środka prawnego, że dotyczyło nie tylko ruchomości drobnego
dzierżawcy rolnego, ale także jakiegokolwiek innego przedmiotu, w tym również i
nieruchomości.
Ponieważ przy hipotece dłużnik nie wydawał przedmiotu zastawu, miał
możliwość ten sam przedmiot obciążyć zastawem wielokrotnie. Przy takiej wielości
zastawników, obowiązywała znana nam już zasada prior tempore, potior iure, czyli
kto pierwszy co do czasu, ten lepszy co do prawa. W myśl tej zasady z ceny uzyskanej
ze sprzedaży przedmiotu zastawu, w pierwszej kolejności zaspokajał swą pretensję
pierwszy zastawnik, następnie dopiero drugi itd. aż do wyczerpania całej kwoty.
Prawo sprzedaży przysługiwało tylko pierwszemu wierzycielowi. Zastawnik,
który później uzyskał swe prawo, mógł wejść w uprawnienia swoich poprzedników, ale

134
pod warunkiem zaspokojenia ich pretensji zabezpieczonych hipoteką (ius offerendi et
succedendi).
Wierzyciel, o ile dłużnik nie wykonał zobowiązania zabezpieczonego
zastawem, zaspokajał swe roszczenie realizując prawo zastawu, i to najczęściej przez
sprzedaż przedmiotu zastawionego. Przy sprzedaży był on zobowiązany do
maksymalnej staranności (omnis diligentia). Z uzyskanej ceny zaspokajał swoją
pretensję, a nadwyżkę (hyperocha) zwracał dłużnikowi.
Zastaw powstawał przeważnie w wyniku umowy zastawcy z zastawnikiem.
W pewnych przypadkach powstawał on z mocy, ustawy, by wymienić chociażby zastaw
na rzecz fiskusa na całym majątku dłużnika z tytułu jakiegokolwiek długu, albo zastaw
wynajmującego mieszkanie z tytułu czynszu — na przedmiotach wniesionych przez
najemcę. Zastaw mógł również powstać na podstawie rozporządzenia władzy,
wydanego z mocy wyroku sądowego. Prawo zastawu gasło, z uwagi na jego
akcesoryjny charakter, wraz z umorzeniem wierzytelności, którą zabezpieczało. Ten
sam skutek powodowało również zniszczenie przedmiotu zastawu, jego nabycie przez
zastawnika (fusio), albo zrzeczenie się przezeń prawa zastawu. Wierzyciel mógł
zatrzymać przedmiot zastawu, nawet po spłaceniu długu zabezpieczonego zastawem,
jeśli miał wobec tego samego dłużnika inne wierzytelności, jeszcze niezrealizowane
(pignus Gordianum).

§ 58. Emfiteuza i superficies

Zarówno emfiteuza jak i superficies były ograniczonymi prawami rzeczowymi
na nieruchomościach. Ze względu na zakres uprawnień emfiteuty i superficjariusza
ograniczały one w maksymalnym stopniu prawo własności na gruncie. Obydwa prawa
przeszły skomplikowaną ewolucję historyczną.
1. Emfiteuza. Jako samoistne prawo rzeczowe ukształtowała się ona w okresie
poklasycznym.
Polegała na dziedzicznym i zbywalnym uprawnieniu emfiteuty do eksploatacji
cudzego gruntu, z obowiązkiem płacenia rocznego czynszu.
Tereny leżące najczęściej odłogiem, a stanowiące własność państwa,
municipium lub świątyń, oddawano już od dawna w celu zagospodarowania w
dzierżawę wieczystą bądź też na kilkadziesiąt lat (ager vectigalis), z obowiązkiem
uiszczania pewnej daniny, zwanej vectigal. Z początkiem okresu poklasycznego
wykształciły się dwa sposoby wydzierżawiania gruntów. Należące do fiskusa jako
skarbu państwowego (fundi rei privatae) oddawane były w ius perpetuum, a
stanowiące własność prywatną cesarza (fundi patrimoniales) przekazywane były w
emfiteuzę, prawo pochodzenia greckiego. Pierwsze z tych uprawnień, jak sama nazwa
wskazuje, miało charakter wieczysty, drugie — ograniczone było w czasie. Nieco
później prawa te ustanawiane były również na gruntach prywatnych. W V w.n.e. ius
perpetuum zlewa się z emfiteuzą, przyjmując jednolitą nazwę ius emphyteuticum.
W okresie klasycznym zastanawiano się nad prawnym charakterem oddawania
w trwałe władanie gruntu municypalnego, a mianowicie czy podstawą jego jest najem,
czy też kupno-sprzedaż. Spór zakończył definitywnie cesarz Zenon w roku 480,
stwierdzając, że umowa, na której podstawie oddaje się grunt w dzierżawę wieczystą,
nie jest ani najmem, ani sprzedażą, lecz odrębnym od nich kontraktem, contractus
emphyteuticarius. Ukształtowanie emfiteuzy jako samoistnego prawa rzeczowego stało
się faktem dokonanym.

135
 Emfiteuta, jako dzierżawca wieczysty, miał stanowisko prawne zbliżone do
właściciela. Użytkował grunt, nabywał wszelkie pożytki na własność już w momencie
separacji. Mógł w sposób nieograniczony ulepszać go (melioratio), a także zmieniać
jego przeznaczenie. Miał prawo ustanowić na gruncie służebność na rzecz osoby
trzeciej lub korzystać ze służebności, jeśli grunt jego był gruntem władnącym. Mógł też
obciążać grunt zastawem, a nawet oddać go w dalszą dzierżawę wieczystą
(subemphyteusis) W celu ochrony swego prawa korzystał emfiteuta z wszelkich
powództw, przysługujących właścicielowi do ochrony prawa własności (skutecznych
erga omnes), przyznawanych mu w postaci actiones utiles. Jak już wspominałem,
emfiteuta, jako jeden z pięciu detentorów, korzystał z ochrony interdyktalnej (possessio
ad interdicta) Prawo swoje mógł on przekazać osobom trzecim zarówno w drodze
czynności inter vivos (np. sprzedaż), jak i mortis causa (testament). W braku
testamentu, w przypadku śmierci, przechodziło ono na dziedziców ustawowych
emfiteuty.
Jakie wobec tego uprawnienia, po przekazaniu gruntu w dzierżawę wieczystą,
pozostawały przy właścicielu? Przede wszystkim miał właściciel prawo do pobierania
czynszu dzierżawnego (vectigal, canon). Zaleganie z jego zapłatą przez okres trzech lat
dawało właścicielowi prawo do odwołania emfiteuzy. Takie samo prawo przysługiwało
właścicielowi w wypadku deterioracji (pogarszania) gruntu albo niepłacenia danin
publicznych przez emfiteutę. Wreszcie, jeśli ten ostatni zamierzał sprzedać swe prawo,
winien o tym zawiadomić właściciela, podając cenę sprzedaży, ponieważ właścicielowi
przysługiwało prawo pierwokupu (ius protimeseos). Gdyby z niego nie skorzystał,
otrzymywał 2% od ceny kupna (laudemium).
W doktrynie prawnej średniowiecza rzymska emfiteuza stała się podstawą
ukształtowania koncepcji tzw. własności podzielonej: z jednej strony własności
bezpośredniej, czyli zwierzchniej (dominium directum), z drugiej zaś ⎯ własności
użytkowej (dominium utile), przysługującej emfiteucie, zwanym też utylistą.
2. Superficies. Było to prawo powierzchni, dziedziczne i zbywalne, polegające
na możliwości pełnego korzystania z budynku wzniesionego ma cudzym gruncie.
Superficies miało na celu ułatwienie, a tym samym rozwój budownictwa
mieszkaniowego. W myśl znanej nam już zasady superficies solo cedit budynek
wzniesiony na cudzym gruncie stawał się własnością właściciela gruntu. Ale już w
okresie republiki osoby trzecie wznosiły budynki na gruntach publicznych, potem także
i prywatnych za zgodą ich dysponentów. Z budynków tych miały one prawo korzystać
uiszczając przeważnie jakąś opłatę (solarium), a pretor chronił ich prawo interdyktem
de superficiebus, skutecznym erga omnes.
Prawo justyniańskie uczyniło ostatni krok w kierunku ukształtowania
superficies jako odrębnego prawa rzeczowego, przyznając superficjariuszowi actiones
in rem, wzorowane na ochronie własności, podobnie jak to miało miejsce w odniesieniu
do emfiteuty.
Prawo powierzchni różniło się od emfiteuzy przedewszystkim tym, że właścicielowi nie
przysługiwało prawo pierwokupu, a solarium nie należało do istotnych elementów
superficies.

136
 C. ZOBOWIĄZANA

a. Część ogólna

§ 59. Pojęcie zobowiązania

Zobowiązaniem (obligatio) nazywamy stosunek prawny między dwiema
stronami, z których jedna, zwana wierzycielem (creditor), ma prawo domagania się
pewnego świadczenia od strony drugiej, ta zaś, zwana dłużnikiem (debitor), ma
obowiązek świadczenie to spełnić.
Zobowiązanie ma dwie strony. Oglądane z jednej strony ukazuje się nam jako
prawo wierzyciela do domagania się od dłużnika określonego zachowania się. Ta strona
zobowiązania to wierzytelność, creditum. Strona druga, to obowiązek dłużnika do
spełnienia świadczenia, zwany długiem (debitum), niezależnie od tego, co jest
przedmiotem tego długu (np. obowiązek czynienia czegoś, czy też świadczenie kwoty
pieniężnej).
Z zobowiązaniem spotkaliśmy się dotychczas kilkakrotnie, ale dwa momenty
wymagają ponownego przypomnienia. Omawiając podziały skarg, przeciwstawiałem
wyraźnie powództwa in rem powództwom in personam ( por. § 56 pkt 2). Te ostatnie
służyły bowiem wyłącznie do ochrony zobowiązań. Łączyło się to z charakterem
zobowiązań jako praw podmiotowych względnych, o czym już także wspominałem,
przeciwstawiając je uprawnieniom o charakterze rzeczowym (bezwzględnym).
Wierzyciel z mocy zobowiązania może domagać się spełnienia świadczenia nie od
kogokolwiek, ale wyłącznie od dłużnika, a obowiązek tego drugiego niekoniecznie musi
polegać na zachowaniu się negatywnym (jak przy prawie rzeczowym). Wręcz
przeciwnie, dłużnik z mocy stosunku obligacyjnego bywa przeważnie zobowiązany do
działania pozytywnego.
Przedmiotem świadczenia, podobnie jak przedmiotem prawa rzeczowego,
może być rzecz (np. najem rzeczy), ale wierzyciel może domagać się jej wydania nie od
każdego, w czyim władaniu ona się znajduje (jak to ma miejsce w odniesieniu do
podmiotu prawa rzeczowego), lecz wyłącznie od dłużnika (np. przy kontrakcie
przechowania — od przechowawcy).
Różnicę między prawem rzeczowym a obligacyjnym ujął świetnie Paulus w
słynnej definicji zobowiązania: Obligationum substantia non is eo consistit, ut aliquod
corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum
aliquid vel faciendum vel praestandum. [ Istota zobowiązania nie na tym polega, ażeby
naszą uczynić jakąś rzecz albo służebność, ale na tym, ażeby kogoś innego zmusić do
dania nam czegoś, albo do czynienia, albo świadczenia ]
Niemniej celna jest też druga definicja zobowiązań, przekazana w Instytucjach
justyniańskich: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius
solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. [Zobowiązanie jest węzlem prawnym,
który zmusza nas do świadczenia czegoś zgodnie z prawami naszego państwa ].
Definicja ta w ostatnich latach stała się przedmiotem ostrej krytyki i licznych polemik.
Przeprowadzając szczegółową egzegezę powyższego tekstu próbuje się w jego treści
doszukać reminiscencji antycznych i pierwotnych zobowiązań. Wyrazy obligatio oraz

137
vinculum pojmuje się nie jako węzeł o charakterze abstrakcyjnym, lecz w sensie
materialnym, jako „związanie” (od, słowa ligare — wiązać) niewypłacalnego dłużnika
w więzieniu wierzyciela. Dłużnik miałby uwolnić się z niego, solvere, znowu w sensie
dosłownym, a nie w znaczeniu abstrakcyjnym, w jakim dzisiaj pojmujemy zwolnienie z
zobowiązania.
Przeciwstawiając się takiemu spojrzeniu na istotę zobowiązań rzymskich,
stwierdzić mogę dość stanowczo, że przekazane nam źródła nie dają dostatecznych
podstaw do twierdzenia, jakoby Rzymianie zobowiązaniem nazywali fizyczne
ujarzmienie dłużnika. Skrępowanie dłużnika w więzieniu wierzyciela, jak to
widzieliśmy na przykładzie egzekucji osobistej, miało miejsce nie w chwili powstania
zobowiązania jako węzła abstrakcyjnego, ale dopiero w momencie, w którym okazało
się, że dłużnik w ogóle nie jest w stanie spełnić świadczenia. W przytoczonej definicji
zwrot iuris vinculum rozumieć zatem należy dosłownie jako węzeł prawny, a ów sposób
abstrakcyjnego ujmowania zobowiązania jest między innymi dowodem najwyższego
kunsztu rzymskiej myśli prawniczej. Prawdopodobnie już w okresie republiki
traktowali oni zobowiązanie jako res incorporalis, czyli rzecz niematerialną.
W każdym zobowiązaniu występują dwa podmioty: wierzyciel i dłużnik.
Wierzycielem zgodnie z prawem rzymskim mógł być obywatel rzymski mający czynną
zdolność majątkową, a wraz z rozwojem stosunków z obcokrajowcami mógł nim być
również cudzoziemiec. Nie mógł być wierzycielem niewolnik, cokolwiek bowiem on
nabywał, z mocy samego prawa nabywał dla swego pana. Niewolnik mógł być
natomiast dłużnikiem. Jak już wiemy, właściciel poprzez działanie swego niewolnika
mógł się wzbogacić, nie mógł natomiast zubożeć. Niewolnik, podobnie zresztą jak inne
osoby alieni iuris, miał bierną zdolność majątkową, czyli mógł być dłużnikiem. Dług
jego tym jednak różnił się od długu osób wolnych alieni iuris, iż był on niezaskarżalny
(por. § 62 ).
Zobowiązanie opiera się na zasadzie równości stron w tym sensie, że nie daje
ono żadnej władzy wierzycielowi nad dłużnikiem, jak to ma miejsce w odniesieniu do
władzy ojca nad dziećmi czy patrona nad wyzwoleńcem. Ze społeczno-ekonomicznego
punktu widzenia trudno również twierdzić generalnie, że stroną silniejszą częściej jest
wierzyciel. Zależy to bowiem każdorazowo od typu danego zobowiązania. O ile
twierdzenie takie może być prawidłowe w odniesieniu do pożyczki realnej, o tyle
będzie ono fałszywe w odniesieniu do kredytu otwieranego w drodze stypulacji.
Ekonomicznie silniejszy będzie wierzyciel główny w kontrakcie użyczenia, ale już
słabszy będzie w kontrakcie depozytu. W kontraktach dwustronnie zobowiązujących
zupełnych twierdzenie takie jest całkowicie bezprzedmiotowe, bowiem obie strony
występują tu jednocześnie w roli dłużnika i wierzyciela.
W każdym społeczeństwie rozwiniętym pod względem ekonomicznym
znaczenie zobowiązań jest ogromne. W Rzymie były one wytworem rozwijających się
stosunków społeczno-ekonomicznych, z drugiej zaś strony stosunki te regulowały.
Dzięki zobowiązaniom rozwijała się wszechstronnie produkcja w wyniku terminowych
dostaw odpowiedniej jakości materiałów; zobowiązania regulowały zbywanie i
nabywanie gotowych produktów, ułatwiały organizację pracy i wielorakich usług,
zapewniały udzielanie wszelkiego rodzaju kredytu, chroniły własność i posiadanie
przed ich naruszeniem lub zniszczeniem. Zamykając ten niepełny katalog funkcji
zobowiązań, stwierdzić można, iż w społeczności zorganizowanej, bez zobowiązań
właściwe współżycie między ludźmi byłoby absolutnie niemożliwe.

138
§ 60. Źródła zobowiązań
Spróbujmy wyobrazić sobie prymitywną rodzinę pasterską, która w górach
Albańskich, na południe od Rzymu, trudniąc się wypasem owiec i bydła, była w
czasach bardzo odległych w pełni samowystarczalna. Jako taka, nie wchodziła ona w
żadne stosunki cywilnoprawne z obcymi. Kiedy jednak w rodzinie tej produkcja
przerastała potrzeby własne, zaszła konieczność wymiany wyprodukowanej nadwyżki
na artykuły produkowane przez kogoś innego. Wymiana ta prowadziła do zawiązania
się stosunku społecznego, który w okresie późniejszym przybrał charakter również
stosunku prawnego. Ci prymitywni obywatele mogli też wyrządzać sobie wzajemnie
szkody czynami niedozwolonymi. Zanim państwo przejęło w tych sprawach
jurysdykcję, na doznaną krzywdę reagował sam pokrzywdzony bądź jego rodzina,
stosując odwet. Jest to tzw. okres zemsty prywatnej.
Prawo do wywarcia zemsty prywatnej uchodziło za naturalne prawo we
wszystkich społeczeństwach antycznych. Prawa tego jednak w żadnym razie nie można
określać jako zobowiązanie. Zawiązywało się ono dopiero wtedy, gdy poszkodowany,
w zamian za rezygnację z prawa odwetu, otrzymywał od sprawcy przyrzeczenie
spełnienia na jego rzecz jakiegoś świadczenia. Sankcją w wypadku niedotrzymania jego
obietnicy była realizacja prawa zemsty ze strony pokrzywdzonego. Jest to tzw. okres
kompozycji dobrowolnej. Jeszcze w ustawie XII tablic czytamy: si membrum rupsit ni
cum eo pacit, talio esto. [ Jeśli ktoś pozbawił drugiego części ciała i nie zawarł z nim
ugody, niech zostanie na nim wykonane prawo talionu ]. A więc z prawa talionu
rezygnował poszkodowany tylko wtedy, gdy zainteresowane strony zawarły
dobrowolnie ugodę (ni cum eo pacit). Zobowiązanie zatem powstało tu nie z
przestępstwa, lecz z umowy.
Z biegiem czasu ingerencja państwa poszła nieco dalej. W ramach ograniczeń
zemsty prywatnej zmuszało ono zainteresowane strony do zawarcia ugody, w której
określono wysokość rekompensaty za poniesioną przez poszkodowanego szkodę. Jest to
tzw. faza układu legalnego. Tu również zobowiązanie zawiązywało się z mocy umowy
między stronami.
Dopiero wówczas, gdy państwo okazało się tak silnie, iż władne było zastąpić
dobrowolny układ stron postanowieniem prawa o wysokości odszkodowania za
poszczególne przestępstwa, stwierdzić możemy, że samo przestępstwo stało się źródłem
zobowiązania, jest to tzw. faza ścigania przestępstwa przez państwo. W tej to fazie
węzeł prawny zawiązywał się z mocy samego prawa, i to w momencie jego popełnienia.
W wyłuszczonej przeze mnie dotąd koncepcji rzymskiej obligatio zlewają się
w jedną całość dwa elementy składowe: dług i odpowiedzialność. Od niepamiętnych
dla prawa rzymskiego czasów dłużnik z tytułu stosunku obligacyjnego był wobec
wierzyciela zarazem odpowiedzialny. Z przebiegu egzekucji dowiedzieliśmy się
również, iż pierwotnie za niewykonanie zobowiązania odpowiadał on własną osobą, a
później własnym majątkiem. Ponieważ jednak prawo rzymskie przewidywało sytuacje
(a istnieją one i w prawie współczesnym), w których dług niekoniecznie wiązał się z
odpowiedzialnością (np. w zobowiązaniach naturalnych — por. § 62), albo też
odpowiedzialność istniała bez długu (np. odpowiedzialność nabywcy rzeczy obciążonej
hipoteką), stąd w ubiegłym wieku ukuto teorię (A. Brinz), która odbiła się silnym
echem w nauce pod hasłem Schuld (dług) i Haftung (odpowiedzialność). W myśl tej
teorii „w dawnym prawie rzymskim nie mieści się w pojęciu wierzytelności pojęcie
odpowiedzialności” (R. Taubenschlag). Podstawę odpowiedzialności stanowić miało
nie samo zobowiązanie, ale czynność odrębna. W oparciu o nią za zobowiązanie

139
zaciągnięte przez dłużnika pierwotnie odpowiadać miał nie on sam osobiście, lecz
dostarczeni przezeń poręczyciele. Dopiero kiedy w epoce późniejszej prawo zezwolić
miało samemu dłużnikowi na osobiste występowanie w charakterze poręczyciela za
własny dług, powstać miało zobowiązanie we współczesnym jego modelu.
Teoria o ,,Schuld” i „Haftung” powstała w wyniku analizy najdawniejszych
zobowiązań nierzymskich, przy apriorycznym założeniu, iż droga rozwojowa
poszczególnych instytucji musi koniecznie być wspólna wszystkim społeczeństwom
pierwotnym. Podejmując próbę przeniesienia jej na grunt rzymski usiłowano znaleźć
najstarsze rozwiązania prawne, które miałyby być śladem takiej właśnie ewolucji
historycznej. Niestety, przekazane nam źródła bynajmniej nie wskazują na to, by
Rzymianie kiedykolwiek odseparowywali odpowiedzialność dłużnika od zaciągniętego
przezeń długu. Od czasów najdawniejszych zarówno poręczenie, jak i zastaw traktowali
jako prawa akcesoryjne, a więc takie, których byt integralnie związany jest z istnieniem
odpowiedzialności dłużnika głównego. Z tych zatem względów tzw. teorię o „Schuld” i
„Haftung” uznać musimy w przypadku prawa rzymskiego za nie znajdującą
potwierdzenia w realiach historycznych naszej dyscypliny naukowej. Teorii tej na
gruncie rzymskim przeczy zwłaszcza osobisty charakter tamtejszego węzła
obligacyjnego. Oderwanie się wierzytelności od osoby wierzyciela przekraczało
możliwości rzymskiej wyobraźni jeszcze w okresie wczesnego prawa klasycznego, a
długu od osoby dłużnika nie oderwało prawo rzymskie nawet w kodyfikacji
justyniańskiej (szerzej na ten temat, zob. § 65).
Do najstarszych zobowiązań powstałych w prawie rzymskim z czynów
dozwolonych należała sponsio jako archaiczna postać stypulacji, oraz nexum, jako
formalna pożyczka z dawnego ius civile.
Rozwój sił wytwórczych i pojawienie się związanych z tym nowych sytuacji
społeczno-ekonomicznych zrodziły też potrzebę nowych regulacji prawnych. Zdobycze
terytorialne sprzyjają intensyfikacji produkcji i wymiany handlowej między samymi
obywatelami rzymskimi, albo też między obywatelami a cudzoziemcami. Zasada
personalności stała jednak na przeszkodzie stosowaniu norm prawa rzymskiego w
stosunkach z obcokrajowcami. Obligatio w technicznym znaczeniu tego wyrazu powstać
mogła wyłącznie ze zdarzeń uznanych przez rzymskie ius civile, do którego peregryni
dostępu nie mieli. Rozwiązaniu tej trudności przychodzi w sukurs pretor, otaczając ochroną
procesową roszczenia powstałe tak z czynności dozwolonych, jak i niedozwolonych, którym
prawo cywilne takiej ochrony odmawiało. W ten sposób na gruncie prawa obligacyjnego
wykształcił się w sferze ochrony procesowej dualizm, jaki mogliśmy obserwować na
gruncie ochrony własności rzymskiej (własność kwirytarna i tzw. własność bonitarna), a
także spadkobrania ( hereditas i bonorum possessio — zob. § 82).
Tylko węzeł obligacyjny, któremu poddany był dłużnik na podstawie ius civile,
określają źródła jako „obligatione teneri”. Odpowiedzialność dłużnika unormowaną
przez prawo pretorskie określają żródła wyłącznie jako „actione teneri”. Świadczenie
tego pierwszego dochodzone było za pomocą actio civilis (in ius concepta), tego
drugiego natomiast — za pomocą skargi, która przybierała postać albo actio in factum
concepta, albo actio utilis. I tak np. kontrakty konsensualne lub pożyczka rodzą
obligatio, natomiast użyczenie i przechowanie, w fazie początkowej, stanowią podstawę
tylko do actione teneri. Dopiero z biegiem czasu także i one zostają nobilitowane przez
ius civile i wchodzą w krąg zdarzeń, które rodziły obligatio (zob. na ten temat dalej, na
s.167 i n.). Podobną drogę rozwojową przeszły również niektóre zobowiązania
deliktowe. Tylko tzw. przestępstwa prawa cywilnego rodziły obligatio, a sprawcy tzw.
przestępstw prawa pretorskiego odpowiadali dlatego, że przysługiwała przeciw nim

140
actio (actione teneri). Ten teoretyczny, ale mający również znaczenie praktyczne
dualizm, wywodzący się również z tradycji prawa rzymskiego, stracił na znaczeniu w
procesie kognicyjnym. Dlatego też w kompilacji justyniańskiej, w której występowały
wyraźne tendencje unifikacyjne, tak jak zniknęła różnica między własnością kwirytarną
i bonitarną, tak samo zatarła się dystynkcja między obligatione i actione teneri.
Źródłem obligatio staje się tam także zdarzenie chronione w procesie formułkowym
wyłącznie skargą pretorską.
Pierwotnie wyodrębniali Rzymianie dwa podstawowe źródła zobowiązań:
kontrakty i delikty. Kontraktami nazywali oni umowy, które ze względu na ich
podstawę (causa) były zaskarżalne. Deliktami natomiast były przestępstwa rodzące
odpowiedzialność majątkową sprawcy z mocy norm prawa prywatnego. Inne
przestępstwa, tzw. crimina publica, powodowały odpowiedzialność karną i dlatego są
przedmiotem zainteresowania nie prawa prywatnego, lecz publicznego, jakim jest
prawo karne.
Podział źródeł zobowiązań na kontrakty i delikty nie wyczerpywał wszystkich
zdarzeń rodzących zobowiązania. Ktoś np. z własnej inicjatywy zajął się prowadzeniem
cudzych spraw i poniósł z tego tytułu wydatki. Jego roszczenie o ich zwrot nie będzie
oparte ani na kontrakcie, ani na delikcie. To samo dotyczy odpowiedzialności
właściciela mieszkania za to, że ktoś ze szkodliwym skutkiem wyrzucił coś przez okno
z tego mieszkania. Dla takich stanów, których nie można było zaliczyć ani do
kontraktów, ani do deliktów, Gaius stworzył trzecią kategorię źródeł zobowiązań i
nazwał je obligationes ex variis causarum figuris. W prawie justyniańskim kategorię
tę rozbito na dwie dalsze. Do jednej zaliczono stany faktyczne zbliżone do kontraktów,
które jednak kontraktami nie były i dlatego określano je jako obligationes quasi ex
contractu (zobowiązania jak gdyby z kontraktu). Drugą tworzyły stany faktyczne
zbliżone do deliktów, które jednak deliktami nie były. Stąd określano je jako
obligationes quasi ex delicto (zobowiązania jak gdyby z deliktów). Tak więc w prawie
justyniańskim występował już słynny czwórpodział zobowiązań ze względu na źródła
ich powstania, na obligationes:
1) ex contractu, czyli z umów zaskarżalnych według prawa prywatnego,
2) quasi ex contractu, czyli ze zdarzeń podobnych do kontraktów,
3) ex delicto, czyli z przestępstw prawa prywatnego,
4) quasi ex delicto, czyli ze zdarzeń podobnych do deliktów.
Kontrakty dzieliły się w prawie rzymskim na cztery rodzaje, w zależności od
tego, co stanowiło podstawę ich zaskarżalności (causa civilis). Ta z kolei zależała od
sposobu, w jaki kontrakt został zawarty. Stosownie do tego zobowiązanie powstawało:
re, verbis, litteris, consensu. Odpowiadał temu podział kontraktów na realne,
werbalne, literalne i konsensualne.
Kontrakty realne dochodziły do skutku w wyniku porozumienia między
stronami, któremu towarzyszyć musiało wręczenie rzeczy (res). Do kontraktów
realnych należały: pożyczka (mutuum), użyczenie (commodatum), przechowanie
(depositum), kontrakt zastawu ręcznego (pignus) oraz umowa powiernicza (fiducia).
Kontrakt werbalny zawiązywał się przez porozumienie między stronami,
wyrażone przy użyciu ściśle określonych słów (verba). Do kontraktów werbalnych
należały: stypulacja (stipulatio), przyrzeczenie posagu (dotis dictio) oraz iusiurandum liberti.
Kontraktem literalnym było porozumienie między stronami, ugruntowane za
pomocą (litterae). Do kontraktów literalnych należały: expensilatio oraz chirographa i
syngraphae.
Kontrakty konsensualne to takie, które zawierano przez samo porozumienie

141
stron (consensus) wyrażone w jakiejkolwiek formie. Do kontraktów konsensualnych
należały: kupno-sprzedaż (emptio-venditio), najem (locatio-conductio), zlecenie
(mandatum) oraz spółka (societas).
Zobowiązanie rodziły tylko te umowy, z których zawarciem porządek prawny
łączył taki skutek. Jeśli Rzymianie chcieli nietypowej umowie nadać moc prawną,
musieli ją przyoblec w formę stypulacji. Ale z biegiem czasu, szczególnie w okresie
poklasycznym, okazało się, że rzymski system kontraktów ma pewne luki. Wychodząc
naprzeciw potrzebom życia codziennego zaczęto rozwijać system kontraktowy przez
stopniowe uznawanie zaskarżalności nowych umów, których nie można było
podciągnąć pod żaden ze znanych Typów. Chodzi tu o tzw. kontrakty nienazwane
(contractus innominati), które w tak istotny sposób uzupełniały rzymski system
zobowiązań umownych.
Typowe kontrakty nienazwane to: kontrakt estymatoryjny (aestimatum),
zamiana (permutatio), ugoda (transactio) oraz prekarium (precarium).
Wszystkie inne umowy, które nie były kontraktami, prawo rzymskie określało
jako pacta. Cechą charakterystyczną takich umów była ich niezaskarżalność. Z biegiem
czasu jednak i ta zasada ustąpić musiała pod naporem potrzeb obrotu gospodarczego.
Niektóre pacta stały się zaskarżalne albo na podstawie kontraktu, do którego zostały
dołączone, albo na podstawie prawa pretorskiego, albo wreszcie na podstawie konstytucji
cesarskich. Z uwagi na źrodło zaskarżalności, w średniowieczu wszystkie te pacta
podzielono na trzy grupy, określając je jako: pacta adiecta, pacta praetoria i pacta
legitima. Mimo ogromnego podobieństwa paktów do kontraktów konsensualnych, nawet
w prawie justyniańskim stanowiły one odrębne źródła zobowiązań.
Zobowiązania, które Rzymianie zaliczali do quasi-kontraktów powstawały z
prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia (negotiorum gestio), bezpodstawnego
wzbogacenia (conbictio), przypadkowej wspólności majątkowej (communio incibens),
opieki (tutela) oraz zapisu testamentowego (legatum per damnationem).
Tak jak nieznana była Rzymianom zasada, iż każda umowa rodzi
zobowiązanie, tak nieznana była im również współczesna zasada odpowiedzialności
deliktowej, w myśl której każde wyrządzenie drugiemu szkody zobowiązuje sprawcę do
wynagrodzenia jej. Nie możemy więc mówić w sensie abstrakcyjnym o czynie
niedozwolonym jako podstawie odpowiedzialności w prawie rzymskim, ale o
konkretnych deliktach, które taką odpowiedzialność rodziły. Liczba deliktów ściganych
w drodze procesu cywilnego była również zamknięta. Część z nich dochodzona była na
podstawie prawa cywilnego, część na podstawie prawa pretorskiego. Z mocy prawa
cywilnego ścigane były: kradzież (furtum), rabunek (rapina), bezprawne uszkodzenie
cudzej rzeczy (damnunum iniuria datum) i zniewaga (iniuria). Z mocy prawa
pretorskiego ścigane były: podstęp (dolus), groźba (metus), działanie na szkodę
wierzycieli (fraus creditorum) oraz gorszenie cudzego niewolnika (servi corruptio).
Do quasi-deliktów należały: odpowiedzialność sędziego (iudex qui litem suam
fecit), wylanie lub wyrzucenie czegoś z budynku (effusum vel deiectum), zagrożenie
bezpieczeństwa ruchu na ulicach (positum aut suspensum), odpowiedzialność właścicieli
statków, gospód i stajen za szkody wyrządzone przez personel tam zatrudniony.
Tak w najogólniejszych zarysach przedstawiał się system rzymskich
zobowiązań. Ze względu na epokę, w jakiej on się kształtował, trudno nam oprzeć się
wyrazom uznania dla podstawowych jego zasad. Nie był on również pozbawiony
pewnych mankamentów. W jego ramach nie mieściły się zobowiązania powstałe z
przyrzeczenia jednostronnego, mimo że w prawie rzymskim w dwóch przypadkach
uznawano skuteczność takich przyrzeczeń. Były to jednostronne obietnice dokonania

142
pewnych przysporzeń majątkowych albo na rzecz bóstwa, zwane votum, albo na rzecz
gminy, zwane pollicitatio. W tym ostatnim przypadku przedmiotem obietnicy mogło być
również finansowanie jakiejś inwestycji, np. o charakterze komunalnym. Niektórzy autorzy
obie te instytucje zaliczają do zobowiązań powstałych quasi ex contractu. Z uwagi na
znikome znaczenie obydwu instytucji, pozostaną one poza sferą naszego zainteresowania.
Zobowiązaniami, które odegrały szczególną rolę w historii prawa, zajmiemy się obszerniej
w części poświęconej poszczególnym źródłom zobowiązania (§ 68-77).

§ 61. Przedmiot zobowiązania

Treścią każdego zobowiązania jest jakieś świadczenie w przyszłości, a jego
przedmiot, jak to poznaliśmy z definicji zobowiązań Paulusa, określali Rzymianie jako
dare, facere i praestare. Obowiązek dłużnika (np. pożyczkobiorcy, kupującego) polegał
na dare, jeśli był on zobowiązany do przeniesienia na własność wierzyciela jakiejś
rzeczy. Dłużnik był zobowiązany do facere, jeśli miał coś uczynić dla wierzyciela (np.
uszyć ubranie, przekazać w posiadanie sprzedaną rzecz). Pod to pojęcie podpadał
również obowiązek nieczynienia (non facere). Termin praestare jest wieloznaczny.
Najczęściej oznaczał on obowiązek dłużnika do uiszczenia odszkodowania w wypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (np. praestare dolum,
evictionem ⎯ odpowiadać z tytułu podstępu, ewikcji).
Świadczenie mogło być przedmiotem zobowiązania tylko wówczas, jeżeli
odpowiadało następującym wymogom:
1) Było fizycznie i prawnie możliwe do spełnienia. Obiektywna niemożliwość
spełnienia świadczenia wykluczała powstanie zobowiązania (impossibilium nulla
obligatio). Nie można było np. zobowiązać się do przeniesienia własności rzeczy
wyjętej z obrotu gospodarczego,
2) Było dozwolone z punktu widzenia zasad prawa i moralności (np. nie
można było zobowiązać się do spoliczkowania kogoś),
3) Było dostatecznie określone w tym sensie, że dłużnik powinien wiedzieć, do
czego jest zobowiązany, a wierzyciel ⎯ do czego jest uprawniony, a w przypadku
ewentualnego sporu, sędzia musiał mieć możliwość stwierdzenia, o co spór się toczy,
4) Musiało mieć dla wierzyciela wartość ekonomiczną (nie powstawało np.
zobowiązanie z przyrzeczenia wzięcia udziału w grze w kości).
Jak pamiętamy ( por. § 32 pkt 4) wyrok zasądzający w procesie formułkowym
opiewać mógł tylko na kwotę pieniężną. Nie oznacza to bynajmniej, iż każde
świadczenie w stosunku obligacyjnym sprowadzało się do wspólnego mianownika,
jakim jest kwota pieniężna. Rzymianie określają treść każdego zobowiązania nie
słowem „pecunia”, lecz terminami: dare, facere, praestare. I jedno z tych trzech
postaci świadczenia winien dłużnik spełnić z mocy istniejącego między nim a
wierzycielem stosunku obligacyjnego. Dopiero wtedy, gdy tego nie uczynił, jego
obowiązek ulegał modyfikacji i to w momencie litis contestatio. Jak nas informuje
Gaius, powołujący się na autorytet „veteres”, zobowiązanie dłużnika sprzed litis
contestatio opiewające na dare facere oportere (obowiązek świadczenia) zamienia się
na condemnari oportere (obowiązek poddania się zasądzeniu), a po wyroku
zasądzającym przekształca się na iudicatum facere oportere (obowiązek wykonania
wyroku). Tak więc świadczenie przez dłużnika pewnej kwoty pieniężnej na rzecz
wierzyciela z mocy wyroku sądowego jest sankcją za niewykonanie ciążącej na

143
dłużniku obligatio, nie zaś świadczeniem wynikającym z tejże obligatio. Sytuacja pod
tym względem zmienia się ( por. § 35 pkt 5) w procesie kognicyjnym, w którym wyrok
mógł opiewać nie tylko na kwotę pieniężną, lecz także na wydanie przedmiotu sporu, a
także zobowiązywać dłużnika do czynienia lub nieczynienia czegoś.
Przy oznaczeniu przedmiotu świadczenia in specie (zobowiązanie specyficzne)
przypadkowe zaginięcie takiego przedmiotu powodowało uwolnienie dłużnika od
zobowiązania. Skutek ten nie następował, gdy przedmiot świadczenia określony był in
genere (zobowiązanie gatunkowe), w myśl zasady genus perire non censetur (uważa
się, że gatunek nie może zaginąć).
Jeżeli w jednym stosunku obligacyjnym dłużnik zobowiązany był
alternatywnie do kilku świadczeń, a spełnienie jednego z nich uwalniało dłużnika od
zobowiązania, powstawało zobowiązanie zwane przemiennym (obligatio alternativa).
Wybór przedmiotu świadczenia, jeżeli strony nie umówiły się inaczej, należał do
dłużnika. Przypadkowe zniszczenie jednego z tych kilku przedmiotów nie powodowało
jeszcze umorzenia zobowiązania, dłużnik bowiem zobowiązany był świadczyć jeden z
pozostałych przedmiotów.
Od zobowiązania przemiennego (alternatywnego) odróżnić należy
upoważnienie przemienne (facultas alternativa). Występowało ono w wypadku, gdy
dłużnik zobowiązany był do spełnienia określonego świadczenia na rzecz wierzyciela,
ale mógł uwolnić się od zobowiązania również przez świadczenie czegoś innego (np.
niewolnik należący do Titusa zabił konia należącego do Markusa. Obowiązek
wynagrodzenia szkody ciążył tu na Titusie — odpowiedzialność noksalna. Zamiast
uiścić odszkodowanie, Titus mógł uwolnić się od zobowiązania oddając Markusowi
niewolnika — noxae deditio).
Zobowiązanie jest podzielne, jeżeli świadczenie może być spełnione w
częściach, w różnym czasie i bez wpływu na jego istotę lub wartość. W przeciwnym
razie jest ono niepodzielne. Podzielne będzie np. każde zobowiązanie opiewające na
kwotę pieniężną (nomina semper sum divisa), niepodzielne ⎯ np. zobowiązanie
sprzedawcy do dostarczenia konia.

§ 62. Podział zobowiązań

1. Zobowiązania cywilne i naturalne. Ze względu na sankcję, zobowiązania
dzielimy na cywilne i naturalne W przypadku niewykonania zobowiązania przez
dłużnika wierzyciel ma na ogół możliwość szukania ochrony swego prawa
podmiotowego, wnosząc powództwo do sądu. Zobowiązania są zatem w zasadzie
zaskarżalne. Powiedziałem „w zasadzie”, bowiem już w prawie rzymskim okresu
klasycznego zaczęto wyodrębniać pewną grupę zobowiązań niezaskarżalnych,
określając je mianem naturalnych (obligationes naturales). Wówczas to
przeciwstawiano zobowiązania naturalne zobowiązaniom zaskarżalnym, określając te
ostatnie jako cywilne (obligationes civiles). Zobowiązaniami naturalnymi były takie,
które zaciągnięte zostały przez: a) niewolników, b) ojca wobec osób podległych jego
władzy i odwrotnie, a także pomiędzy osobami podległymi tej samej patria potestas, c)
pupila i niewiastę zawierających kontrakty bez zgody opiekuna.
Znaczenie prawne takich niezaskarżalnych zobowiązań polegało przede
wszystkim na tym, że dłużnikowi, który dobrowolnie zaspokoił pretensje wierzyciela,
nie przysługiwało powództwo o zwrot świadczenia jako nienależnego (condictio).
Wierzyciel miał prawo zatrzymać to świadczenie (soluti retentio), czego nie mógł

144
uczynić, gdyby dłużnik spełnił świadczenie, które wierzycielowi się nie należało (np.
zapłacił nie istniejący dług — zob. §74 pkt 2). Ponadto zobowiązanie naturalne mogło
być zabezpieczone zastawem lub poręką, a nawet nadawało się do potrącenia.
Zobowiązania jednostronne i dwustronne. Ze względu na naturę stosunku
obligacyjnego zobowiązanie może być albo jednostronne, albo dwustronne. Temu
rozróżnieniu odpowiada podział kontraktów na jednostronnie i dwustronnie
zobowiązujące.
Jednostronne było zobowiązanie, w którym jedna strona była wyłącznie
zobowiązana, a druga — wyłącznie uprawniona (np. pożyczka, stypulacja, delikt).
Dwustronne zobowiązanie mogło być albo zupełne (bilateralis aequalis),
albo niezupełne (bilateralis inaequalis). Zobowiązanie dwustronne zupełne to takie, w
którym już w momencie powstania zobowiązania obie strony występowały w
podwójnej roli, dłużnika i wierzyciela, istniały tu bowiem dwa węzły obligacyjne, a
wynikające z nich świadczenia były ekwiwalentne (np. kontrakt kupna-sprzedaży, gdzie
kupujący był dłużnikiem z tytułu ceny i wierzycielem z tytułu towaru, a sprzedawca ⎯
dłużnikiem z tytułu towaru i wierzycielem z tytułu ceny). Zobowiązanie dwustronne
niezupełne charakteryzowało się tym, że w momencie jego powstania istniał tylko jeden
węzeł obligacyjny, ale sam stosunek był tak ukształtowany, że w pewnych
okolicznościach mogło powstać drugie zobowiązanie, w którym role stron odwracały
się: dłużnik stawał się wierzycielem, a wierzyciel dłużnikiem. Zobowiązanie takie było
dwustronnie zobowiązujące niezupełne już w momencie jego powstania, niezależnie od
tego, czy owe okoliczności dodatkowe rzeczywiście wystąpiły (np. kontrakt
przechowania, w którym depozytariusz był dłużnikiem, a deponent wierzycielem, jeżeli
jednak przechowawca poniósł straty w związku z przechowywaniem, wierzyciel był
zobowiązany do ich pokrycia, stając się dłużnikiem co do tego świadczenia).
3 Zobowiązania stricti iuris i bonae fidei. Ze względu na zakres ochrony
procesowej zobowiązania dzieliły się na stricti iuris i bonae fidei. Te pierwsze to
zobowiązania ścisłego prawa wywodzące się z dawnego ius civile. Wiązały one strony
dokładnie według treści stosunku prawnego. Z zobowiązań bonae fidei powstawał
natomiast obowiązek świadczenia tego, czego oczekiwać można było od uczciwego
kontrahenta (quidquid dare facere oportere ex fide bona). Sędzia rozstrzygając taki spór
oceniał, czy zachowanie obu stron zgodne było z zasadami dobrej wiary. Przy umowach
zaskarżalnych zobowiązania stricti iuris powstawały z kontraktów jednostronnie
zobowiązujących, czyli z kontraktów werbalnych, literalnych oraz z pożyczki jako
kontraktu realnego. Zobowiązania z pozostałych kontraktów oceniane były według
zasad dobrej wiary. Do tej grupy należały wszystkie kontrakty dwustronnie
zobowiązujące, a więc konsensualne oraz realne (z wyjątkiem pożyczki).

§ 63. Wielość podmiotów zobowiązania

W każdym zobowiązaniu musi wystąpić co najmniej jeden dłużnik i jeden
wierzyciel. Jeżeli jednak po którejkolwiek ze stron stosunku obligacyjnego wystąpi
więcej osób, stosunek ten może przybrać różne kształty.
Przy zobowiązaniu podzielnym powstanie z reguły tyle stosunków
obligacyjnych, ile osób występuje po stronie dłużników lub wierzycieli. Np. A i B
zobowiązani są świadczyć 100 (sesterców) na rzecz C. Oznacza to, że istnieją tu dwa
zobowiązania, w których każde opiewa na 50 (obligatio plurium pro parte rata).
Odmiennie przedstawia się sytuacja przy tzw. zobowiązaniach

145
kumulatywnych. W tym przypadku każdy z kilku wierzycieli może domagać się od
dłużnika całego świadczenia, albo każdy z kilku dłużników zobowiązany jest do
spełnienia całego świadczenia. Spełnienie jednak takiego świadczenia przez jednego z
kilku dłużników nie uwalnia pozostałych od zobowiązania. Tak samo przyjęcie
świadczenia przez jednego z kilku wierzycieli nie uwalnia dłużnika wobec pozostałych
wierzycieli. Taki charakter miało w prawie rzymskim zobowiązanie do zapłaty kary z
tytułu wspólnie popełnionego przestępstwa (np. A i B skradli C 100, każdy z nich, jeśli
było to furtum nec manifestum — por. § 76 pkt 1 — był zobowiązany tytułem kary
zapłacić okradzionemu C 200).
Zjawiskiem pośrednim między zobowiązaniem podzielnym a kumulatywnym
było zobowiązanie solidarne. Mogło ono mieć miejsce zarówno po stronie dłużników
(solidarność bierna), jak i po stronie wierzycieli (solidarność czynna).
Zobowiązanie solidarne bierne występowało wówczas, gdy każdy z kilku
dłużników zobowiązany był spełnić na rzecz wierzyciela całe świadczenie, jednakże
spełnienie tego świadczenia przez któregokolwiek z dłużników powodowało umorzenie
stosunku obligacyjnego (np. A i B zobowiązani są świadczyć 100 na rzecz C, jeżeli A
świadczy 100, B staje się wolny od zobowiązania)
Zobowiązanie solidarne czynne występowało wówczas, gdy każdy z kilku
wierzycieli miał prawo domagania się od dłużnika spełnienia całego świadczenia, a dłużnik
uwalniał się od zobowiązania, gdy spełnił świadczenie na rzecz jednego z wierzycieli.
W prawie rzymskim solidarność powstawała ze stypulacji397, w której kilku
dłużników przyrzekało jednemu wierzycielowi spełnić to samo świadczenie (np. C
zapytywał A, czy zobowiązuje się świadczyć 100, a następnie zapytywał B, czy również
on zobowiązuje się świadczyć mu te same 100). Ponadto powstawała ona ze wspólnego
zapisu testamentowego, albo też z mocy ustawy.
Po zaspokojeniu wierzyciela przez jednego z dłużników solidarnych, albo po
przyjęciu świadczenia przez jednego z kilku wierzycieli solidarnych wyłaniał się problem
tzw. regresu, czyli roszczenia zwrotnego. Powstaje pytanie, czy dłużnik solidarny, który
zaspokoił wierzyciela, może na podstawie solidarności domagać się od pozostałych
współdłużników zwrotu części świadczenia, albo czy tego samego domagać się mogą
współwierzyciele solidarni od tego, kto przyjął od dłużnika całe świadczenie. Otóż nie,
albowiem prawo regresu nie wynikało z samego faktu istnienia zobowiązania solidarnego,
lecz jego podstawę stanowić mógł jedynie stosunek wewnętrzny, jaki łączył dłużników
lub wierzycieli solidarnych (np. w podanym wyżej przykładzie, jeżeli A zapłaci C 100,
będzie mógł domagać się od B zwrotu ⎯ regres — tylko tej części, jaka przypadała na
niego z rozliczenia wewnętrznego między A i B. A będzie mógł domagać się całych 100
od B, jeżeli ten pożyczył od C całe 100 dla siebie, a A wystąpił tylko jako współdłużnik
solidarny na zapłacenie B. Regres w tym ostatnim przypadku A będzie realizować za
pomocą skargi z tytułu zlecenia — actio mandati contraria).

§ 64. Skutki niewykonania zobowiązania

Rozstrzygając poszczególne problemy związane z odpowiedzialnością dłużnika
za niewykonanie albo nienależyte wykonanie zobowiązania odwoływali się juryści
rzymscy do zasad abstrakcyjnych. Zgodnie z tendencją tak charakterystyczną w ich
działalności, także w tym wypadku owych abstrakcyjnych zasad nie ujęli w określone
schematy, którym nadano by walor normy ogólnie obowiązującej. Czerpiąc z ich bogatej
spuścizny literackiej jesteśmy oczywiście w stanie sprecyzować, jakimi w tym względzie

146
przesłankami kierowała się jurysprudencja rzymska w procesie subsumcji zdarzenia pod
obowiązującą normę prawną. Te właśnie przesłanki stały się podstawą do uregulowań we
współczesnych kodeksach prawa cywilnego odpowiedzialności dłużnika z tytułu
niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania.
Jeżeli dłużnik nie wykonał zobowiązania, ponosił z reguły z tego tytułu
odpowiedzialność wobec wierzyciela, który na drodze sądowej mógł domagać się
świadczenia, a w braku takiej możliwości — pokrycia powstałej stąd szkody (o
szkodzie mowa była w § 43). Ale zasada ta znała liczne wyjątki i dlatego w toku
badania przyczyn niewykonania zobowiązania, w pierwszej kolejności należało ustalić,
czy zachowanie się dłużnika powodowane było zdarzeniami odeń niezależnymi, czyli
obiektywnymi, czy też zależnymi, a zatem subiektywnymi. W tym pierwszym
przypadku dłużnik z zasady wolny był od odpowiedzialności wobec wierzyciela.
Wolny od odpowiedzialności był zatem dłużnik, którego możliwość
świadczenia unicestwiona została działaniem siły wyższej (vis maior). Było to
zdarzenie, któremu dłużnik nie był w stanie się przeciwstawić (cui resisti non potest),
jak np. trzęsienie ziemi, powódź, huragan.
Nie odpowiadał też dłużnik, jeśli niemożliwość świadczenia z jego strony
spowodowana została przez przypadek zwykły (casus fortuitus). Zdarzenie to tym się
różniło od siły wyższej, iż przy maksymalnej staranności dłużnik, przynajmniej
teoretycznie, był w stanie skutkom zdarzenia zapobiec. Dlatego też w wyjątkowych
przypadkach można tu było dłużnika pociągnąć do odpowiedzialności. Dotyczyło to
wszystkich tych zobowiązań, w których dłużnik albo z mocy umowy, albo z mocy
samego prawa (w ramach naturalia negotii) zobowiązany był do strzeżenia (custodia)
rzeczy cudzej. Taki obowiązek ciążył np. na właścicielach gospód, stajen, statków,
magazynów, komodatariuszach, na dłużnikach w zwłoce — w odniesieniu do
przedmiotu stanowiącego własność wierzyciela. Zniszczenie lub zaginięcie takiego
przedmiotu nie przynosiło szkody właścicielowi w myśl zasady casus nocet domino
(przypadek szkodzi właścicielowi) ⎯ lecz dłużnikowi. Jego odpowiedzialność opierała
się więc na przesłankach nie natury podmiotowej, a więc nie na winie, lecz
przedmiotowej, czyli na ryzyku.
Dla odpowiedzialności dłużnika istotne znaczenie miało też i to, czy przedmiot
świadczenia należał do kategorii rzeczy zamiennych, a więc określonych in genere (res
fungibiles), czy niezamiennych, czyli określonych in specie. Zniszczenie rzeczy, nawet
wskutek działania siły wyższej, w tym pierwszym przypadku nie zwalniało dłużnika od
obowiązku świadczenia, a to w myśl zasady genus numquam perit (gatunek nigdy nie
ginie). W tym drugim natomiast zobowiązanie mogło wygasnąć, jeśli zniszczenie
rzeczy było przez dłużnika niezawinione.
Dłużnik ponosił pełną odpowiedzialność wobec wierzyciela, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było przez dłużnika zawinione
(o winie mowa była w § 43). Ale i ta zasada znała wyjątki. Odpowiadał dłużnik zawsze,
ilekroć dopuścił się dolus. Norma ta należała do kategorii ius cogens, co oznacza, iż od
odpowiedzialności z tytułu dolus nie mógł się dłużnik uwolnić nawet z mocy umowy
zawartej z wierzycielem. Culpa lata, w zakresie odpowiedzialności, zrównana została
później z dolus.
Przy odpowiedzialności z tytułu culpa levis kierowano się wymogiem utilitatis
(korzyści). W przypadku dłużnika, który nie miał z kontraktu korzyści (np.
depozytariusz, komodant), odpowiedzialność kończyła się na dolus i culpa lata. Nie
dotyczyło to jednak przypadków, gdy dłużnik zajmował się prowadzeniem cudzych
spraw lub interesów (np. wspólnik, negotiorum gestor, opiekun). Tu winien okazać

147
staranność, jaką przejawiał wobec swoich własnych spraw (culpa in concreto).
Modyfikację stosunku obligacyjnego powoduje również zwłoka (mora).
Mogła ona zachodzić zarówno po stronie dłużnika, jak i wierzyciela.
Zwłoka dłużnika (mora debitoris) miała miejsce wówczas, gdy dłużnik z
własnej winy nie wykonywał zobowiązania, którego termin świadczenia już upłynął.
Przy długach terminowych dłużnik popadał w zwłokę, z mocy samego prawa, w
momencie gdy minął termin świadczenia (dies interpellat pro homine ⎯ termin wzywa
zamiast osoby). Przy długach bezterminowych potrzebne było wezwanie ze strony
wierzyciela (interpellatio), by dłużnik spełnił świadczenie. Wezwanie było zbyteczne,
gdy dłużnik odpowiadał z tytułu przestępstwa (fur semper est in mora — złodziej
zawsze pozostaje w zwłoce)
Odpowiedzialność dłużnika, który popadł w zwłokę, ulegała obostrzeniu.
Zobowiązany był on do wynagrodzenia powstałej stąd szkody, odpowiadał również za
niższe stopnie winy, a nawet za przypadkową utratę rzeczy. Skutki zwłoki ustępowały
(purgatio morae) po zaofiarowaniu świadczenia albo też na skutek odroczenia przez
wierzyciela terminu świadczenia (moratorium).
Zwłoka wierzyciela (mora creditoris) zachodziła wówczas, gdy odmawiał on
przyjęcia świadczenia zgodnego z treścią zobowiązania. W tym wypadku następowało
osłabienie odpowiedzialności dłużnika, który odtąd odpowiadał tylko za dolus i culpa
lata, choćby uprzednio odpowiadał także za omnis culpa. Wierzyciel musiał także
zwrócić koszty spowodowane zwłoką. Dłużnik mógł też przedmiot świadczenia lub
jego równowartość złożyć do depozytu, a w skrajnych przypadkach rzecz porzucić (np.
wypuścić lwa z klatki niezbędnie potrzebnej dłużnikowi).

§ 65. Zmiana podmiotów zobowiązania

Każda wierzytelność, czyli prawo wierzyciela do domagania się jakiegoś
zachowania od dłużnika, stanowi określoną wartość majątkową. Puszczenie jej w obieg
gospodarczy ma w każdej gospodarce towarowo-pieniężnej znaczenie kolosalne. Często
bowiem zdarza się, iż określona osoba, pozbawiona pieniędzy, dysponuje
wierzytelnością, która może być wymagana nawet w odległej przyszłości.
Wierzytelność tę przekazać może innej osobie, czy to w oczekiwaniu świadczenia
wzajemnego (obligandi causa), czy też zamiast innego świadczenia (datio in solutum),
do którego jest zobowiązana (solvendi causa). W takiej sytuacji wierzytelność spełniać
może funkcję pieniądza i jako taka aktywizuje życie gospodarcze. Na tych właśnie
zasadach opiera się dzisiaj cały obrót bezgotówkowy. Może to się jednak odbywać
tylko wtedy, gdy prawo przewiduje środki prawne umożliwiające obrót
wierzytelnościami, czyli przelew.
Przelewem, albo cesją wierzytelności, nazywamy dziś przeniesienie
wierzytelności z dotychczasowego wierzyciela (cedenta) na drugą osobę (cesjonariusza)
mocą zawartej między nimi umowy. Umowa ta wywiera skutek rozporządzający nawet
bez wiedzy dłużnika (debitor cessus). Na przykład A umawia się z C, że ten przejmie
jego wierzytelność wobec B. Wskutek tej umowy C staje się wierzycielem B, nawet bez
jego wiedzy.
W dawnym prawie rzymskim zobowiązanie miało charakter tak dalece
osobisty, iż zmiana wierzyciela lub dłużnika w danym stosunku obligacyjnym w drodze
nieformalnej umowy, przy zachowaniu tożsamości węzła obligacyjnego, była zupełnie
niemożliwa. Wychodząc jednak naprzeciw potrzebom obrotu gospodarczego, w ciągu

148
kilku pierwszych wieków stworzyli Rzymianie w zasadzie tylko surogaty dzisiejszej
cesji.
Dłużnik mógł za pomocą stypulacji przyrzec nowemu wierzycielowi to, co
winien świadczyć wierzycielowi dotychczasowemu. Akt ten zwany nowacją (novatio)
nie powodował jednak przejścia wierzytelności z jednej osoby na drugą, ale umorzenie
dotychczasowego zobowiązania i powołanie do życia nowego stosunku obligacyjnego
(zamiast dotychczasowego). Ujemną stroną nowacji było to, że wraz ze starym
zobowiązaniem ulegały umorzeniu związane z nim prawa akcesoryjne (np. zastaw,
poręka), a nadto akt nowacji nie mógł dojść do skutku bez udziału dłużnika. Pozytywną
stroną nowacji było definitywne uzyskanie prawa podmiotowego przez nowego
wierzyciela.
Druga namiastka cesji dochodziła do skutku przez wykorzystanie zastępstwa
procesowego. Wierzyciel mianował drugą osobę swym kognitorem albo prokuratorem i
upoważniał go do zatrzymania dla siebie wyegzekwowanego od dłużnika świadczenia
(stąd jego nazwa cognitor albo procurator in rem suam). Zastępca procesowy
posługiwał się tu formułką z przestawionymi podmiotami i był jedynie realizatorem
prawa podmiotowego swego mocodawcy. Prawa akcesoryjne związane z
wierzytelnością nie gasły, a zastępca działał w cudzym imieniu (alieno nomine) nawet
bez zgody dłużnika Pozycja prawna zastępcy, aż do momentu litis contestatio z
dłużnikiem, była niepewna. Wierzyciel (cedent) nie tracąc wierzytelności mógł ją sam
od dłużnika wyegzekwować, mógł cofnąć zastępcy pełnomocnictwo, a wygasało ono
samo w momencie śmierci tak cedenta, jak i cesjonariusza. Widzimy zatem, iż
zastępstwo procesowe in rem suam nie miało już ujemnych stron nowacji (wymóg
zgody ze strony dłużnika, umorzenie praw akcesoryjnych), ale za to pozbawione było
również jej cechy pozytywnej (definitywne uzyskanie prawa podmiotowego przez
nowego wierzyciela).
Sytuacja zmienia się radykalnie w momencie przyznania cesjonariuszowi,
przez Antoninusa Piusa (138-161 n.e.), actio utilis suo nomine. Służyła ona do
realizacji wierzytelności, które cesjonariusz nabył przez kupno spadku, w którym one
się znajdowały. Wnosząc przeciw dłużnikom spadkowym powództwo suo nomine (we
własnym imieniu) nie był on już realizatorem cudzej (dziedzica) wierzytelności, ale
zmierzał do zaspokojenia własnego prawa podmiotowego. Nie można zatem mówić, jak
to czynią niektórzy romaniści, iż wprowadzenie actio utilis suo nomine, przyznanej
cesjonariuszowi, nie zapoczątkowało procesu kształtowania się sukcesji syngularnej w
wierzytelność. Pretor nigdy nie udzielał skargi suo nomine powodowi, jeżeli miał
chociażby cień wątpliwości, czy przysługuje mu prawo podmiotowe, którego ochrony
powód się domagał. Przyznając więc cesjonariuszowi skargę suo nomine traktował go
jako wierzyciela, a nie jako wykonawcę cudzej wierzytelności, jak to miało miejsce
przy prokuratorze i kognitorze, wnoszącym skargę alieno nomine. Wygaśnięcie albo
cofnięcie pełnomocnictwa nie wchodziło tu w ogóle w rachubę, cesjonariusz bowiem
działał bez umocowania ze strony cedenta. Ten ostatni nie mogł odtąd na drodze
sądowej domagać się od dłużnika spełnienia świadczenia do swych rąk. Takie
postępowanie Antoninus Pius nakazał traktować jako dolus, a powództwo cedenta
przeciwko dłużnikowi paraliżowała przyznana przez tego cesarza exceptio doli
Cedent tylko wtedy przyjmował świadczenie od dłużnika ze skutkiem
uwalniającym go od zobowiązania wobec cesjonariusza, jeśli dłużnik świadczył do jego
rąk w nieświadomości dokonanego przelewu. Ta humanitarna zasada przejęta została do
nowożytnych kodeksów cywilnych.
Zawiadomienie dłużnika o cesji (denuntiatio) miało istotne znaczenie. Od czasów

149
Gordiana (r. 239 n.e.) dłużnik, powiadomiony o przelewie, nie mógł uwolnić się od
zobowiązania przez świadczenie do rąk wierzyciela nawet wobec prokuratora in rem suam
W okresie poklasycznym, z mocy kolejnych konstytucji cesarskich, wzorując
się na reskrypcie Antoninusa Piusa, przyznawano actio utilis suo nomine
cesjonariuszowi nabywającemu wierzytelność z innych (aniżeli przez kupno spadku)
tytułów prawnych (np. kupno poszczególnych wierzytelności, zapis, posag). Prawo
justyniańskie, przyznając actio utilis obdarowanemu wierzytelnością, zamyka żmudny
proces kształtowania się sukcesji syngularnej w wierzytelność, tak śmiało
zapoczątkowany reskryptem Antoninusa Piusa.
Zmiana dłużnika prawie rzymskim dokonywać się mogła tylko przez nowację.
Nowy dłużnik przyrzekał w drodze stypulacji wierzycielowi świadczyć to, co winien
był dłużnik dotychczasowy. W ten sposób gasło dawne zobowiązanie, a zamiast niego
powstawało nowe. Była to zatem zmiana dłużnika, a nie przejęcie długu. Nie mogła
ona, oczywiście, nastąpić bez zgody wierzyciela, dla którego nie było obojętne, kto był
jego dłużnikiem. Mogła natomiast nastąpić bez zgody starego dłużnika, a w takim
wypadku nosiła miano expromissio.

§ 66. Umocnienie zobowiązań

Z wyjątkiem zobowiązań naturalnych, wykonanie każdego innego
zobowiązania gwarantuje rygor egzekucji. Praktyka dowodzi jednak, iż gwarancje te nie
zawsze są wystarczające. Prawo rzymskie dawało do dyspozycji nieufnych wierzycieli
cały arsenał środków dodatkowych, którymi mogli oni zabezpieczyć wykonanie
zobowiązania. Dotychczas poznaliśmy rzeczowe zabezpieczenie wierzytelności, jakim
był zastaw (por. § 57). W prawie obligacyjnym celowi temu służyły zarówno
dodatkowe zobowiązania osób trzecich, gwarantujących wykonanie zobowiązania na
wypadek, gdyby dłużnik tego nie uczynił (poręczenie, mandatum pecuniae credendae,
constitutum debiti alieni i recepturo argentarii), jak i środki mające na celu wywarcie
presji na samego dłużnika, by dodatkowo zmuszać go do spełnienia świadczenia
(zadatek, kara umowna i constitutum debili proprii). Prawie każdy z tych środków miał
inną podstawę zaskarżalności, dlatego szczegółowo będą one przedstawione przy okazji
omawiania kontraktów i paktów.
Przyjęcie odpowiedzialności za cudzy dług w rzymskiej terminologii
prawniczej określane jest wyrazem intercessio. Intercesja była: 1) kumulatywna, jeśli
dłużnik odpowiadał obok intercedenta (np. poręczenie), 2) uwalniająca — jeśli dłużnik
został przez intercedenta zwolniony od odpowiedzialności. Odmianą tej ostatniej była
3) intercessio tacita ⎯ gdy intercedent na zewnątrz występował jako dłużnik, w
rzeczywistości jednak przejął zobowiązanie cudze (np. zaciągając pożyczkę dla kogoś,
do kogo wierzyciel nie miał zaufania).
Chroniąc niewiasty przed ryzykiem odpowiedzialności za cudze długi,
zwłaszcza długi mężów, senatus consultum Velleianum z r. 46 n.e. zakazało intercesji
kobietom. Przekroczenie tego zakazu nie czyniło intercesji nieważną, ale od
odpowiedzialności za cudzy dług niewiasta mogła się uchylić korzystając z exceptio
S.C. Velleiani. W takim przypadku można było jeszcze wnieść powództwo przy
intercesji uwalniającej — przeciwko uwolnionemu dłużnikowi (actio restitutoria), a
przy intercessio tacita, przeciwko temu, kto z intercesji skorzystał (actio institutoria).

150
§ 67. Umorzenie zobowiązań
1. Ogólna charakterystyka. Tak jak prawa rzeczowe cechuje na ogół
stosunkowo długa żywotność, tak zobowiązania mają ze swej natury na ogół charakter
efemeryczny. Społeczno-ekonomiczny cel każdego zobowiązania tkwi bowiem w
spełnieniu świadczenia przez dłużnika, czyli w jego wykonaniu, a skoro cel ten został
osiągnięty, zobowiązanie umarza się z mocy samego prawa. Ale od momentu
zawiązania się węzła obligacyjnego pozostaje ono pod wpływem różnych zdarzeń.
Niektóre z nich, jak już widzieliśmy, prowadziły do jego modyfikacji. Były jednak i
takie, które powodowały umorzenie stosunku obligacyjnego mimo braku świadczenia
ze strony dłużnika.
Umorzenie zobowiązania w prawie rzymskim mogło nastąpić na podstawie ius
civile, a jego skutek następował wówczas ipso iure, z chwilą powstania przyczyny
umorzenia, albo też na podstawie prawa pretorskiego. W takim jednak wypadku skutek
niweczący zobowiązanie następował dopiero z mocy zarzutu procesowego, ope
exceptionis. Dopóki dłużnik nie skorzystał z exceptio w procesie, dopóty pozostawał w
stosunku obligacyjnym z wierzycielem
Do sposobów umorzenia zobowiązań według ius honorarium — zalicza się
pactum de non petendo (zob. dalej, pkt 6), a tradycyjnie również kompensację (zob.
dalej, pkt 7). Pozostałe sposoby to umorzenia według ius civile.
2. Zwolnienie z zobowiązania. W najdawniejszym prawie rzymskim samo
wykonanie świadczenia (solutio) nie powodowało umorzenia zobowiązania. Dłużnik
był odpowiedzialny tak długo, dopóki nie przedsięwzięto, w formie przepisanej,
czynności będącej odwrotnym aktem (contrarius actus) w stosunku do tego, który
spowodował powstanie odpowiedzialności dłużnika. I tak, zobowiązanie zaciągnięte per
aes et libram (przy użyciu spiżu i wagi, np. najstarsza pożyczka rzymska, nexum)
umarzano w ten sposób, że dłużnik po odważeniu odpowiedniej ilości kruszcu (aes)
przez trzymającego wagę (libripens) w obecności 5 świadków ogłaszał zwolnienie z
długu (solutio per aes et libram). Po wprowadzeniu w Rzymie pieniądza bitego
faktyczne zaspokojenie wierzyciela dokonywało się już poza tym aktem formalnym, a
pod wpływem ius gentium to zaspokojenie miało w odniesieniu do zobowiązania moc
umarzającą. Odtąd solutio per aes et libram stała się zapłatą symboliczną (imaginaria
solutio) i służyć miała, za zgodą wierzyciela, zwolnieniu dłużnika z długu, nawet bez
spełnienia świadczenia.
Zobowiązania powstałe z kontraktów werbalnych umarzano za pomocą
acceptilatio. Polegała ona na wymianie pytań i odpowiedzi między dłużnikiem i
wierzycielem (np. quod ego tibi promisi, habesne acceptum? habeo!). Także i tu
umorzenie mogło nastąpić niezależnie od świadczenia (imaginaria solutio).
Aby w ten sposób umorzyć jakiekolwiek inne zobowiązanie, aniżeli werbalne,
trzeba było najpierw przez nowację zamienić je na zobowiązanie stypulacyjne, a
następnie umorzyć przez acceptilatio. Współczesny Cyceronowi prawnik Aquilius
Gallus wynalazł formułę, przy której zastosowaniu poprzez jedną stypulację
przeprowadzano nowację wszelkich stosunków obligacyjnych między dwoma
podmiotami, a następnie umarzano je jedną akceptylacją. Od imienia wynalazcy
otrzymała ona nazwę stypulacji akwiliańskiej (stipulatio Aquiliana).
Nie jest wykluczone (źródła bowiem na ten temat milczą), że zobowiązania
zaciągnięte litteris umarzano za pomocą akceptylacji literalnej, przez dokonanie
odpowiednich wpisów.
Jako contrarius actus traktowali Rzymianie również contrarius consensus,

151
powodujący umorzenie zobowiązań z kontraktów konsensualnych. Dopóki któraś ze
stron nie spełniła świadczenia, zobowiązanie takie mogło być umorzone przez obopólne
porozumie stron (mutuo dissensu).
3. Wykonanie zobowiązania. Pod wpływem ius gentium, jak widzieliśmy,
samo świadczenie, z pominięciem contrarius actus, zaczęto uznawać za podstawę do
uwolnienia dłużnika od odpowiedzialności. Wykonanie zobowiązania przez dłużnika to
solutio, zwane przy długach pieniężnych zapłatą. Dłużnik niekoniecznie musiał sam
wykonać zobowiązanie, chyba że chodziło o świadczenie zależne od osobistych
kwalifikacji dłużnika (np. namalowanie portretu). Za zgodą wierzyciela mógł też
dłużnik, zamiast tego, co było przedmiotem długu, świadczyć coś innego (datio in
solutum). Dłużnik winien świadczenie spełnić do rąk wierzyciela w miejscu
umówionym, ale mógł też wykonać zobowiązanie do rąk osoby przez wierzyciela
upoważnionej do przyjęcia świadczenia (solutionis causa adiectus).
Osobą upoważnioną nie tylko do przyjęcia ale również do domagania się
spełnienia świadczenia był też adstipulator. Dłużnik za pomocą stypulacji przyrzekał
jakieś świadczenie wierzycielowi, a obok niego (a więc akcesoryjnie) przyrzekał to
samo świadczenie spełnić na rzecz adstipulatora. Ten ostatni, jako wierzyciel, mógł
przyjąć świadczenie ze skutkiem umarzającym wierzytelność, a nawet mógł przez
acceptilatio zwolnić dłużnika z długu, bez konieczności świadczenia z jego strony. Jeśli
uczynił to ze szkodą dla wierzyciela głównego, odpowiadał wobec niego na podstawie
lex Aquilia (według II jej rozdziału, por. §76 pkt 4), a w prawie późniejszym na
podstawie stosunku zlecenia (actio mandati directa).
4. Nowacja. Umorzenie stosunku obligacyjnego następowało również wskutek
nowacji (novatio). Polegała ona na zastąpieniu jednego zobowiązania nowym
stosunkiem obligacyjnym, który wstępował w miejsce poprzedniego. Nowacja
dokonywała się przy zastosowaniu stypulacji i dlatego powstałe na gruncie
poprzedniego nowe zobowiązanie miało charakter stypulacyjny, bez względu na to, jaką
podstawę miało zobowiązanie poprzednie. Mogło ono być np. kontraktowe, deliktowe,
a w prawie justyniańskim przedmiotem nowacji mogły być również zobowiązania
naturalne.
Wraz z wygaśnięciem starego zobowiązania ulegały umorzeniu wszelkie
związane z nim prawa akcesoryjne (np. zastaw, poręka, kara umowna).
Nowację przeprowadzano albo w celu modyfikacji zobowiązania (novatio
inter easdem personas — nowacja między tymi samymi osobami), albo w celu zmiany
jego podmiotów (novatio inter novas personas — nowacja między nowymi osobami).
W pierwszym przypadku strony mogły zmienić charakter stosunku obligacyjnego (np.
zobowiązanie bonae fidei zamienić na stricti iuris), termin świadczenia, obwarować
świadczenie warunkiem lub terminem, albo znieść te postanowienia szczególne.
Zgodnie z prawem justyniańskim strony mogły w wyniku nowacji zmieniać również
przedmiot świadczenia. Celem novatio inter novas personas była znana nam już zmiana
wierzyciela albo dłużnika.
Nowację w prawie justyniańskim poddano gruntownej .reformie. Istotnym jej
wymogiem stał się tzw. animus novandi, odkąd jej zasadniczym elementem stała się
wola stron, skierowana na „odnowienie" starego zobowiązania. Wola ta musiała w jakiś
sposób znaleźć swój zewnętrzny wyraz, w przeciwnym razie nowe zobowiązanie nie
zastępowało starego, ale istniało obok niego (kumulatywnie).
5. Inne przypadki zgaśnięcia zobowiązania. Wśród innych zdarzeń
powodujących umorzenie zobowiązania wymienić należy: w zobowiązaniu powstałym
z umowy o pracę śmierć pracownika, a z umowy o dzieło — śmierć wykonawcy dzieła,

152
albo śmierć którejkolwiek ze stron przy zobowiązaniach wynikających ze spółki,
zlecenia oraz deliktu. Śmierć jako podstawa umorzenia zobowiązania jest zjawiskiem
wyjątkowym, albowiem zasadą jest, iż zarówno długi, jak i wierzytelności wchodzą w
skład spadku i w wyniku sukcesji uniwersalnej przechodzą na dziedzica (por. § 82).
Zobowiązanie gasło również wówczas, gdy dług i wierzytelność zlały się
(confusio) w jednej osobie (np. dłużnik stał się spadkobiercą wierzyciela i odwrotnie).
Przy zobowiązaniach specyficznych (określonych in specie) przypadkowa
utrata przedmiotu świadczenia powodowała także zwolnienie dłużnika z zobowiązania.
6. Pactum de non petendo. Była to nieformalna umowa, w której wierzyciel
przyrzekał dłużnikowi, że albo w ogóle, albo przez pewien czas nie będzie pozywał go
do sądu o należne świadczenie. Takie pactum w świetle prawa cywilnego nie niweczyło
zobowiązania, ale gdyby wierzyciel sprzeniewierzył się swemu przyrzeczeniu, pretor
udzielał dłużnikowi exceptio pacti de non petendo. Powód, który przyrzeka, że w ogóle
nie zrobi użytku z przysługującej mu skargi, przegrywał wówczas proces, a roszczenie
swe skonsumował wskutek litis contestatio z dłużnikiem. Jeżeli natomiast w pactum
powód przyrzekał, że nie pozwie dłużnika przez pewien czas, to w wypadku exceptio
pacti de non petendo wycofywał swoje powództwo przeciw dłużnikowi jeszcze przed
litis contestatio i wnosił je ponownie po upływie terminu określonego w pactum.
Pactum de non petendo, nie niwecząc zobowiązania (wyjątek stanowiło tu
zobowiązanie z tytułu kradzieży i zniewagi) mogło być uchylone przez póżniejsze
pactum de petendo. Po zawarciu takiego pactum zobowiązanie mogło być bez
przeszkód dochodzone na drodze sądowej.
7. Kompensacja. Przez potrącenie, czyli kompensację (compensatio)
rozumiemy w prawie dzisiejszym umorzenie wierzytelności w wyniku przeciwstawienia
roszczeniu wierzyciela wzajemnej wierzytelności ze strony dłużnika. W tym przypadku
umorzeniu ulegają obie wierzytelności: niższa w całości, wyższa zaś redukuje się o
wartość tej pierwszej (np. A ma roszczenie do B o 100, a B ma roszczenie do A o 50, po
uwzględnieniu potrącenia A winien domagać się od B 50).
O takim ukształtowaniu się kompensacji w Rzymie możemy mówić dopiero w
odniesieniu do prawa justyniańskiego. Zanim jednak do tego doszło, kompensacja
przeszła przez kilka kolejnych faz rozwojowych.
Najszybciej uporali się Rzymianie z potrąceniem w iudicium bonae fidei. Tu
żądanie powoda nie uwzględniające wzajemnej pretensji pozwanego, powstałej z tego
samego stosunku prawnego (ex pari causa), uznano dość wcześnie za sprzeczne z bona
fides. Upoważniono więc sędziego do brania pod uwagę wzajemnej wierzytelności
pozwanego w wyroku końcowym, który mógł opiewać na saldo wynikające z
rozliczenia obu wierzytelności. Jeżeli wierzytelność przeciwstawiona do potrącenia była
wyższa od dochodzonej przez powoda, sędzia wydawał wyrok uwalniający pozwanego
w całości.
W iudicium stricti iuris kompensacja dotycząca zawsze roszczeń z różnych
tytułów prawnych (ex dispari causa) była pierwotnie dopuszczalna tylko w dwóch
przypadkach. Bankier (argentarius) pozywając swego klienta o należne sobie
świadczenie musiał uwzględnić swoje zadłużenie wobec klienta i wnosić powództwo
tylko o saldo (agere cum compensatione). Nawet minimalne przekroczenie tego salda
narażało go na przegranie całego procesu wskutek plus petitio (nadmierne żądanie).
Przypadek drugi, to powództwo nabywcy masy upadłego dłużnika (bonorum emptor),
domagającego się świadczenia od dłużników bankruta. Wzajemne pretensje tych
dłużników uwzględniał sędzia, zasądzając ich na kwotę wynikającą z końcowego
rozliczenia ich wzajemnych wierzytelności (agere cum deductione).

153
 Punktem zwrotnym w historii kompensacji był reskrypt Marka Aureliusza,
poświęcony kompensacji roszczeń stricti iuris w procesie formułkowym. Pretor z mocy
tej konstytucji udzielał pozwanemu, który miał wzajemną pretensję do powoda,
exceptio doli. Zarzut ten chronić go miał przed żądaniem powoda, który nie chciał
uwzględnić jego wzajemnej pretensji i wnosił powództwo o całe roszczenie. Sędzia
uwzględniając kompensację musiał wydać wyrok uwalniający pozwanego w całości.
Nie miał możliwości dokonania rozliczenia wzajemnych pretensji stron i przysądzenia
kwoty końcowej, wynikającej z takiego rozliczenia. Stała temu na przeszkodzie
konstrukcja formułki procesowej, stosowanej w procesie formułkowym. Obawa przed
utratą całego roszczenia wykształciła praktykę, zgodnie z którą powód po reskrypcie
Marka Aureliusza postępował tak, jak to czynił dotychczas bankier: sam redukował swe
żądanie o wysokość zadłużenia wobec pozwanego i wnosił powództwo na kwotę
wynikającą z końcowego rozliczenia wzajemnych pretensji. Od reskryptu Marka
Aureliusza prawdopodobnie i w iudicium bonae (idei zaczęli sędziowie uwzględniać w
wyroku rozliczenia wzajemnych wierzytelności stron, pochodzących z różnych tytułów
prawnych (ex dispari causa).
Z tego, co powiedziano wyżej wynika, że kompensacja rzymska, w swej
początkowej fazie rozwoju, była bardziej tworem prawa procesowego aniżeli
materialnego. Potrącenie stało się w ogóle możliwe (jako kompensacja przymusowa, a
nie dobrowolna, zachodząca poza procesem) dzięki formułce dopiero w procesie
formułkowym. W fazie późniejszej formułka procesowa stała się jednak hamulcem jego
dalszego swobodnego rozwoju.
Zanik procesu formułkowego i rozwój procesu kognicyjnego otworzył przed
kompensacją zupełnie nowe możliwości: sędzia mógł ją uwzględniać w toku
postępowania sądowego i to praktycznie bez specjalnych ograniczeń, jakim podlegała w
procesie formułkowym.
Definitywne uregulowanie potrącenia nastąpiło jednak dopiero za Justyniana,
który znacznie je zreformował. Odtąd kompensacja była dopuszczalna, tak co do
roszczeń dochodzonych powództwami osobowymi (actiones in personam), jak i co do
roszczeń realizowanych powództwami rzeczowymi (actiones in rem). Do potrącenia
nadawały się wierzytelności, które były: 1) wzajemne, 2) wymagalne, 3)
jednorodzajowe i 4) płynne, czyli łatwe do udowodnienia.
W jednej ze swych konstytucji określił Justynian kompensację jako sposób
umorzenia zobowiązania ipso iure. Co chciał on przez to powiedzieć, pozostaje do dnia
dzisiejszego problemem, wokół którego snuje się liczne domysły.

b. Źródła zobowiązań

Kontrakty, pacta i jak gdyby kontrakty

§ 68. O kontraktach i jak gdyby kontraktach w ogólności

Kontraktem w prawie rzymskim było zgodne oświadczenie woli dwóch lub
więcej osób, zmierzające do osiągnięcia celu, jakim była ochrona procesowa interesu
społeczno-gospodarczego, który zamierzały realizować umawiające się strony. Istnieje
zasadnicza różnica między kontraktem rzymskim a współczesną umową. Ta ostatnia
rodzi wzajemne prawa i obowiązki kontrahentów, w myśl zasady ukształtowanej w

154
doktrynie prawa natury, iż pacta sunt servanda (umów należy dotrzymywać). Dzisiaj
prawo chroni każdą umowę, jeśli tylko dotyczy ona świadczenia prawnie dozwolonego i
dostatecznie jasno sprecyzowanego. Jeśli odpowiada ona jednemu ze schematów
przewidzianych w odpowiednim tytule kodeksu cywilnego, nosi miano umowy
nazwanej, jeśli nie — zwie się umową nienazwaną. Zawarcie tak pierwszej, jak i drugiej
umowy ma wobec stron identyczną moc wiążącą, a niedotrzymanie jej warunków
uzasadnia sądowe dochodzenie wypełnienia przyjętych obowiązków.
Zgoła inaczej było w prawie rzymskim. Przede wszystkim, nie znało ono, jak
to czyni prawo współczesne, kontraktu w sensie abstrakcyjnym. Znało natomiast
poszczególne i pojedyncze kontrakty, które wchodziły do zamkniętego systemu
kontraktowego, stanowiąc w nim numerus clausus. Zaskarżalne były tylko te umowy,
które wchodziły w uznany przez rzymski porządek prawny krąg kontraktów rodzących
obligatio. Prawo rzymskie nie znało zatem całkowitej autonomii woli jednostki w tym
sensie, jak to czyni prawo współczesne. Umowy zawierane przez strony, a zmierzające
do uregulowania stosunków majątkowych, odbiegające od kontraktów typowych, to co
dzisiaj zwie się umowami nienazwanymi, w prawie rzymskim uchodziło za pactum i w
zasadzie nie rodziło zobowiązania zaskarżalnego w procesie cywilnym. Tę, jak
moglibyśmy powiedzieć, niedogodność rzymskiego systemu kontraktowego, w czasach
najdawniejszych łagodził do pewnego stopnia kontrakt stypulacji. Miał on bowiem
charakter uniwersalny (por. §70 pkt 1) i jego przedmiotem mogło być ⎯ jak w prawie
dzisiejszym ⎯ każde świadczenie, jeśli tylko było ono prawnie dozwolone, możliwe do
spełnienia i dostatecznie określone. Stypulacja tym jednak różniła się od dzisiejszej
umowy, że ta ostatnia bywa zawierana najczęściej przez samo zgodne porozumienie stron
co do elementów składowych stosunku prawnego, podczas gdy stypulacja dochodziła do
skutku wyłącznie przy użyciu ściśle określonych słów i rodziła (w czasach
przedjustyniańskich) zawsze rygorystyczne i abstrakcyjne zobowiązanie stricti iuris.
Wyłom w surowości rzymskiego systemu kontraktowego uczyniło też
wprowadzenie doń tzw. kontraktów nienazwanych. Różniły się one jednak od
współczesnego kontraktu nienazwanego tym, że ochroną procesową objęte one były nie
z mocy samego porozumienia stron, lecz dopiero gdy jedna z nich spełniła swoje
świadczenie w oczekiwaniu wzajemnego świadczenia strony przeciwnej. Dlatego
określa się je często jako kontrakty realne. Nadto miały one z reguły charakter
synalagmatyczny, co oznacza, iż wzajemne świadczenia były ekwiwalentne.
Ten zamknięty system kontraktów przeszedł też ciekawą ewolucję historyczną.
Najstarszy umowny węzeł obligacyjny kreowała w Rzymie uroczysta wymiana pytań i
odpowiedzi przy użyciu wyrazu „spondeo”. Stąd też jego nazwa sponsio. Rodziła ona
zobowiązania właśnie z mocy użytych słów, przy czym rygory owej sponsio były takie,
iż nie mogła ona być w żaden sposób modyfikowana. Należąc do tzw. actus legitimi nie
dopuszczała jakichkolwiek klauzul dodatkowych, takich jak termin czy warunek.
Podobne pod względem rygorów było zobowiązanie powstałe litteris, czyli z mocy
odpowiedniego wpisu w księgach domowych. Wiedza nasza o tych zobowiązaniach nie
jest zbyt bogata.
Z biegiem czasu uczynili Rzymianie zaskarżalnym porozumienie stron,
któremu towarzyszyło przekazanie dłużnikowi jakiegoś przedmiotu, przy czym
przedmiot ten miał być użyty w sposób określony, albo w ogóle zużyty, a dłużnik miał
zwrócić wierzycielowi tę samą albo taką samą rzecz. Największym jednak osiągnięciem
rzymskiej myśli prawniczej na tym etapie było przypisanie prawnej skuteczności
samemu nieformalnemu porozumieniu kontrahentów co do istotnych elementów
składowych zobowiązania. Krok ten uczyniło prawo rzymskie około III wieku przed

155
n.e., uznając zaskarżalność pierwszych kontraktów konsensualnych.
Ta ewolucja historyczna pozwoliła już Gaiusowi na pięknie usystematyzowane
wyliczenie kontraktów w słowach: aut enim re contrahitur obligatio, aut verbis, aut
litteris, aut consensu. Systematyki tej nie dokonał zapewne Gaius, jest ona raczej
owocem prac nad systematyką zobowiązań zapoczątkowaną przez prawników z I w.
cesarstwa, zwłaszcza twórców szkoły sabiniańskiej, w osobach Sabinusa i Casjusa, do
której należał również nasz autor Instytucji.
Każdy kontrakt rzymski opierał się na dwóch podstawowych filarach. Są nimi:
1) porozumienie stron, oraz 2) causa civilis, czyli przyczyna prawna.
Ad 1. Zgoda stron jako element składowy kontraktu była przedmiotem
gruntownego opracowania teoretycznego ze strony jurysprudencji rzymskiej. Określano
ją terminem consensus, albo conventio. W świetle wypowiedzi prawników zgodne
oświadczenie woli podmiotów winno być skierowane na osiągnięcie wspólnego celu.
Najbardziej trafnie ujął to Ulpian w słowach... nam sicut convenire dicuntur qui ex
diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus
in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt [ Albowiem jak mówi się
„convenire” o tych, którzy z różnych miejsc zbierają się i schodzą w jedno, tak i o tych,
którzy z rożnych pobudek zgadzają się co do jednego, czyli są tego samego zdania ].
Ad 2. W myśl klasycznej koncepcji rzymskiego kontraktu sama zgoda nie jest
elementem wystarczającym do jego bytu, ale towarzyszyć jej musi przyczyna prawna,
czyli causa. Również ten wymóg najtrafniej ujmuje Ulpian: sed cum nulla subest causa,
propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem [ lecz gdy brak
przyczyny prawnej, z powodu porozumienia nie może zrodzić się zobowiązanie ].
Problem przyczyny prawnej należy w doktrynie prawa rzymskiego, a także
współczesnego prawa cywilnego, do mocno kontrowersyjnych. Analizowałem go dość
obszernie przy okazji omawiania rodzajów czynności prawnych ( § 45). Przy
kontraktach, które należały do kategorii czynności kauzalnych, a stanowią one w
prawie rzymskim zdecydowaną większość, przyczyna prawna sprowadza się do celu
społeczno-gospodarczego, jaki zamierzają osiągnąć umawiające się strony. Cel ten
uznany został przez obowiązujący porządek prawny za godny ochrony procesowej i to
znajduje swój wyraz w zaskarżalności danego kontraktu z mocy ius civile, albo nawet
ius honorarium.
Co się tyczy natomiast kontraktów, które należały do typu czynności
abstrakcyjnych, a takimi w prawie rzymskim były stypulacja i kontrakt literalny
(nomen transcripticium), to tu causa kontraktu realizowała się w samej formie, w jakiej
kontrakt doszedł do skutku, a więc albo w fakcie wypowiedzenia określonych słów
(verba), albo w fakcie dokonania wpisu w księgach domowych (litterae). Porządek
prawny obydwa te fakty uznał za godne ochrony procesowej, w oderwaniu od celu
społeczno-gospodarczego, do którego osiągnięcia zmierzali kontrahenci.
Ta klasyczna koncepcja kontraktu rzymskiego przechodzi w prawie
bizantyjskim gruntowną metamorfozę. Teophilus w swym greckim przekładzie
Instytucji justyniańskich (Paraphr.3.13.2) stwierdza, że kontraktem jest zgodne
porozumienie dwóch lub więcej stron w celu powołania do życia zobowiązania, z
którego wynika obowiązek świadczenia jednego na rzecz drugiego. Tak więc conventio,
albo consensus, które w prawie klasycznym były jednym z elementów kontraktu (obok
causa), tu stanowią wyłącznie element kreujący kontrakt.
Zobowiązania jak gdyby z kontraktu (obligationes quasi ex contractu)
powstawały ze zdarzeń, które nie były czynami zabronionymi, ale nie były również
kontraktami, chociaż do tych ostatnich najbardziej były zbliżone. Do tej grupy

156
zobowiązań, wyodrębnionej przez kompilatorów justyniańskich, zaliczano zdarzenia,
które już w okresie klasycznym chronione były actione in ius concepta, a więc rodziły
obligatio (negotiorum gestio, indebiti solutio) i według Gaiusa wchodziły do
zobowiązań powstałych ex variis causarum figuris.

§ 69. Kontrakty realne

1. Pożyczka (mutuum)
Stara pożyczka rzymskiego ius civile to nexum, dochodzące do skutku per aes
et libram, czyli przy zastosowaniu spiżu i wagi. Libripens (trzymający wagę) odważał
pożyczaną kwotę w obecności 5 świadków. Dłużnik, który po upływie umówionego
terminu nie zwrócił zaciągniętego długu, podlegał bez wyroku egzekucji osobistej.
Zabijania takich dłużników i ich sprzedaży trans Tiberim zakazała, w roku 326 p.n.e.,
lex Poetelia. Odtąd stan takiego dłużnika (nexus) podobny był do niewoli. Stosunkowo
wcześnie ta surowa pożyczka ustąpiła miejsca pożyczce nieformalnej, zwanej mutuum.
Mutuum było kontraktem realnym, który polegał na tym, że udzielający
pożyczki (mutui dans) oddawał na własność biorącego pożyczkę (mutui accipiens)
pewną ilość rzeczy zamiennych, z obowiązkiem zwrotu takich samych rzeczy, w tej
samej ilości i takiej samej jakości.
Przeniesienie własności dokonywało się tu za pomocą tradycji, dlatego też
mutuum należy do instytucji wywodzących się z ius gentium.
Pożyczka jako kontrakt realny nie mogła dojść do skutku z mocy samego
porozumienia między stronami (np. w prawie polskim pożyczka ma charakter
konsensualny). Aby stała się zaskarżalna, nieodzowne było wręczenie przedmiotu
pożyczki. Po wręczeniu przyjmujący stawał się dłużnikiem, a ponieważ wręczający
nigdy nie stawał się dłużnikiem (nawet w wypadku, gdyby np. pożyczył zepsute wino),
dlatego mutuum należało do kontraktów jednostronnie zobowiązujących. Jego
przedmiotem mogły być tylko rzeczy zamienne, a więc takie, które określa się miarą,
wagą, ilością, jak np. pieniądze, zboże, wino itp. Uzyskując na tych przedmiotach
własność, biorący pożyczkę mógł z nimi zrobić, co chciał. Zwracając pożyczkę,
oddawał nie te same, ale takie same rzeczy
Pożyczka, jako jedyny z kontraktów realnych, należała do kategorii
zobowiązań stricti iuris. Oznacza to, że dłużnik miał obowiązek zwrócić tylko to, co
było przedmiotem kontraktu. Nie miał zatem obowiązku świadczyć wynagrodzenia,
czyli odsetek (usurae) za korzystanie z cudzych rzeczy zamiennych. Jeżeli wierzyciel
zamierzał zapewnić sobie odsetki, musiał to uczynić nie za pomocą nieformalnej
umowy, lecz zawierając z dłużnikiem specjalną stypulację dodatkową, zwaną stypulacją
procentową (stipulatio usurarum).
W ramach walki z lichwą prawo rzymskie, poczynając od ustawy XII tablic,
ustalało górną granicę odsetek. W ustawie tej opiewały one na 1/12 kapitału,
prawdopodobnie w skali miesięcznej, czyli dochodziły aż do 100% w skali rocznej. Pod
koniec republiki maksymalna stopa procentowa była znacznie bardziej umiarkowana i
wynosiła l/100 miesięcznie, czyli 12% w skali rocznej. W prawie justyniańskim tak
wysokie procenty dopuszczalne były tylko przy tzw. pożyczce morskiej, a zwykła
pożyczka mogła być oprocentowana do wysokości 6% w skali rocznej.
Zwrotu pożyczki domagał się wierzyciel za pomocą condictio certae creditae
pacuniae albo condictio certae rei, w zależności od tego, czy jej przedmiotem były
pieniądze, czy inne rzeczy zamienne. Świadczenia odsetek dochodził pożyczkodawca

157
odrębnym powództwem, actio ex stipulatu.
Zobowiązanie z pożyczki udzielonej synowi bez zgody ojca uznane zostało
przez S.C. Macedonianum (z czasów Wespazjana) za obligatio naturalis. Uchwała ta
wydana została po zabójstwie ojca przez syna (imieniem Macedo), który molestowany
przez wierzycieli o zwrot pożyczek, dopuścił się tego czynu, aby przyspieszyć moment
nabycia czynnej zdolności majątkowej.
Specjalne zasady obowiązywały w prawie rzymskim w odniesieniu do
pochodzącej z prawa greckiego pożyczki morskiej (foenus nauticum albo pecunia
traiecticia) Przedmiot tej pożyczki przeznaczony był na zakup towaru, który miał być
transportowany drogą morską. Dłużnik przewoził jednak towar na ryzyko wierzyciela,
bowiem tylko wtedy zobowiązany był zwrócić przedmiot pożyczki, jeżeli statek z
towarem dopłynął do portu przeznaczenia. W zamian za to wolno było wierzycielowi
wymówić bardzo wysokie procenty (przeważnie 100% w skali rocznej), które, jak już
wiemy, Justynian ograniczył do 12% w skali rocznej.

2. Użyczenie (commodatum)
Polegało ono na oddaniu przez jedną osobę (komodant) pewnej rzeczy
niezużywalnej osobie drugiej (komodatariusz) w bezpłatne, czasowe lub rodzajowo
określone używanie.
Wyjątkowo przedmiotem użyczenia mogły być rzeczy zużywalne, jeżeli
komodatariusz zobowiązał się, że ich nie zużyje, lecz posłuży się nimi wyłącznie na
pokaz (ad pompam vel ostentationem) [dla przepychu i okazałości]. Komodatariusz
otrzymywał rzecz tylko w dzierżenie i nie miał prawa pobierać z niej pożytków. Miał
używać jej zgodnie z przeznaczeniem i zwrócić po upływie czasu, na jaki kontrakt
zawarto, albo po osiągnięciu celu, do którego realizacji wziął rzecz w użyczenie (np.
użyczam książkę, w celu przygotowania się do egzaminu z prawa rzymskiego).
Commodatum było kontraktem bonae fidei, dwustronnie zobowiązującym niezupełnym.
Dłużnikiem głównym był komodatariusz, ale w pewnych okolicznościach dłużnikiem
mógł się stać również komodant (użyczona książka była w takim stanie, że wymagała
nowej oprawy). Z tytułu roszczenia o zwrot nakładów przysługiwało nawet prawo,
retencji, czyli możliwość zatrzymania rzeczy, dopóki komodant nie zwrócił
równowartości nakładów. Komodant, z uwagi na nieodpłatność kontraktu, nie miał z
niego korzyści, dlatego odpowiadał tylko z tytułu dolus i culpa lata. Komodatariusz
natomiast korzystał w pełni z kontraktu i dlatego odpowiadał za omnis culpa, a nawet
zobowiązany był do strzeżenia rzeczy (custodia) i z tego tytułu odpowiadał także za
przypadek zwykły (casus fortuitus). Używając rzeczy niezgodnie z umową albo jej
przeznaczeniem komodatariusz popełniał kradzież używania (furtum usus) i odpowiadał
jako złodziej.
Użyczenie, określane dziś w mowie potocznej często jako pożyczka, tym
różniło się od mutuum, że jego przedmiotem była rzecz określona indywidualnie, a nie
gatunkowo. Dłużnik miał zwrócić tę samą, a nie taką samą rzecz. Commodatum
opierało się na zasadach dobrej wiary, a nie prawa ścisłego (stricti iuris) i było
kontraktem dwustronnie zobowiązującym niezupełnym.
Pierwotnie commodatum chronione było za pomocą pretorskiej actio in facum,
opiewającej na wyrównanie szkody wyrządzonej którejkolwiek ze stron w związku z
kontraktem (ochrona tzw. negatywnego interesu umownego). Pod koniec republiki
prawo, przy komodacie, nie zadowalało się już tylko wynagrodzeniem szkody, lecz
wymagało po prostu wypełnienia kontraktu (ochrona tzw. pozytywnego interesu
umownego). Pretor zaczął wówczas przyznawać powództwa cywilne: komodantowi —

158
actio commodati directa, a komodatariuszowi — actio commodati contraria.

3. Przechowanie (depositum)
Depositum także było kontraktem realnym. Polegało ono na oddaniu przez
jedną osobę, zwaną deponentem, osobie drugiej, zwanej depozytariuszem
(przechowawcą) jakiejś rzeczy ruchomej w bezpłatne przechowywanie, z obowiązkiem
jej zwrotu na każde wezwanie.
Depozytariusz otrzymywał tylko detencję rzeczy, z zakazem jej używania.
Łamiąc ten zakaz, popełniał furtum usus. Depozyt należał do kontraktów bonae fidei,
dwustronnie zobowiązujących niezupełnych (deponent mógł się stać również
dłużnikiem, jeżeli depozytariusz, w związku z przechowywaniem rzeczy, poniósł jakąś
szkodę majątkową). Kontrakt ten jako nieodpłatny leżał w interesie deponenta i dlatego
odpowiadał on za omnis culpa, podczas gdy przechowawca odpowiadał tylko za dolus i
culpa lata.
Przedmiotem przechowania mogły być wyjątkowo rzeczy określone
gatunkowo, in genere. Depozyt był wówczas nieprawidłowy (depositum irregulare).
Depozytariusz w takim przypadku nabywał własność rzeczy i zobowiązany był po
skończonym przechowaniu zwrócić nie te same, ale takie same rzeczy, w tej samej
ilości i tej samej jakości. Ta odmiana depozytu miała duże zastosowanie w świecie
hellenistycznym, w odniesieniu do kwot pieniężnych deponowanych przez klientów w
bankach (na zasadach depozytu nieprawidłowego lokuje się u nas pieniądze na
książeczkach PKO). Depositum irregulare zbliżone było bardzo do kontraktu pożyczki i
w ten sposób przez długi czas klasyfikowane było w rzymskiej nauce prawa. Dopiero
Papinian i Ulpian wykazali istotne różnice między tymi stosunkami prawnymi. Depozyt
nieprawidłowy nie był kontraktem jednostronnie, lecz dwustronnie zobowiązującym.
Korzyść z niego odnosiły obie strony. Deponent — ponieważ oddał rzecz w bezpłatne
przechowanie, depozytariusz — ponieważ z rzeczy tej jako właściciel mógł w pełni
korzystać. Każdy z nich odpowiadał dlatego za omnis culpa. Depozyt nieprawidłowy
jako kontrakt bonae fidei dopuszczał dodatkowe pactum o świadczenie przez
depozytariusza odsetek. Przy pożyczce jako kontrakcie stricti iuris, pactum takie, jak
wiemy, nie odnosiło żadnego skutku, a odsetki trzeba tam było wymówić poprzez
odrębną stypulację procentową.
Inną odmianą kontraktu przechowania jest depozyt konieczny, depositum
miserabile (d. necessarium). Występował on wówczas, gdy oddający rzecz w
przechowanie znajdował się w sytuacji przymusowej, w obliczu grożącego
niebezpieczeństwa (np. pożar, powódź). Nieuczciwy przechowawca odpowiadał w
takich przypadkach za podwójną wartość (duplum) zdeponowanego przedmiotu.
Według zasad rządzących kontraktem depozytu oceniano też depozyt
sekwestrowy (sequestrum), gdy przedmiot sporu sądowego oddawano osobie trzeciej, z
obowiązkiem wydania go stronie wygrywającej proces. Właściwością takiego depozytu
była, jak już wiemy, ochrona interdyktalna. Sekwester podlegał tej ochronie, mimo że
był tylko dzierżycielem rzeczy przechowywanej.
Pierwotnie depozyt, podobnie jak użyczenie, chroniony był pretorską actio in
factum, ale kiedy przejęty został do systemu kontraktowego, deponentowi zaczęto
udzielać cywilnej actio depositi, a depozytariuszowi — actio depositi contraria.

4. Kontrakt powierniczy (fiducia)

Z pojęciem fiducji spotkaliśmy się już przy omawianiu etapów rozwoju
zastawu (§ 57). W celu zabezpieczenia wierzytelności dłużnik przekazywał

159
wierzycielowi na własność, w drodze mancypacji albo in iure cessio, jakąś rzecz,
zastrzegając obowiązek jej zwrotu po zaspokojeniu pretensji wierzyciela. Fiducja
rodziła zatem również zobowiązanie. Na jej podstawie z mocy porozumienia
przejmujący własność rzeczy (fiducjariusz) zobowiązany był do określonego
postępowania z rzeczą i do zwrotu jej własności po zrealizowaniu zamierzonego przez
strony celu.
O instytucji tej mamy niestety bardzo skromne wiadomości, a to dlatego, że
zniknęła ona całkowicie z kodyfikacji justyniańskiej. Kompilatorzy, przejmując do
zbiorów justyniańskich fragmenty traktujące o fiducji, interpolowali je w ten sposób, iż
wyraz „fiducia” zastępowali przeważnie terminem „pignus”.
Fiducja, zaliczana do najstarszych instytucji w obrębie ius civile, służyła
Rzymianom do osiągania różnych celów. Poza znanym przypadkiem zabezpieczenia
wierzytelności (fiducia cum creditore) można ją było też wykorzystać jako namiastkę
umowy użyczenia lub przechowania. Zanim doszło do wykształcenia tych dwóch
kontraktów, fiducjariusz przejmował na własność jakąś rzecz albo w celu jej używania,
albo w celu jej przechowania, zobowiązując się wobec oddawcy do zwrotu własności
rzeczy po zrealizowaniu zakreślonego celu. Ponieważ dochodziła ona najczęściej do
skutku w stosunkach przyjacielskich, określa się ją jako fiducia cum amico.
W dawnym prawie rzymskim fiducja miała stosunkowo szerokie zastosowanie, a
to wobec szczupłości form czynności rodzących zobowiązanie. Była więc
wykorzystywana nie tylko w roli kontraktu realnego sensu stricto, ale, nakładać mogła na
powiernika także obowiązek czynienia czegoś. I tak np., zanim nastąpiło ukształtowanie
się kontraktów realnych nienazwanych, właściciel niewolnika mógł również przekazać go
na własność osobie trzeciej, z zastrzeżeniem powierniczym, iż wyzwoli go ona z upływem
określonego terminu lub po spełnieniu się określonego warunku.
Porozumienie stron w kontrakcie powierniczym opierało się na wzajemnym
zaufaniu (fides). Z końcem republiki i początkiem pryncypatu zaczęto przyznawać
wierzycielowi opartą na dobrej wierze infamującą actio fiduciae. Skarga zmierzała
albo do odzyskania rzeczy oddanej dłużnikowi, albo do wymuszenia czynności, do
której fiducjariusz się zobowiązał. W ten sposób fiducja przybrała postać realnego
kontraktu, dwustronnie zobowiązującego niezupełnego. Na jego podstawie
przyznawano również powiernikowi actio fiduciae contraria, z tytułu nakładów
poczynionych na rzecz, bądź innych szkód związanych z wykonywaniem kontraktu.
Jakkolwiek Gaius nie wymienia fiducji jako odrębnego kontraktu rodzącego
zobowiązanie, to jednak w wielu miejscach swych Instytucji czyni o niej wzmiankę.
Być może również, iż tak wielorakie zastosowanie fiducji nie pozwoliło mu
sklasyfikować jej wśród obligationes quae re contrahuntur.

5. Kontrakt zastawniczy (contractus pigneraticius)

Wśród ograniczonych praw rzeczowych omówiliśmy zastaw ręczny (pignus) jako
postać prawa zabezpieczającego istniejącą wierzytelność (§57). Byt zastawu ręcznego
jako prawa akcesoryjnego związany jest ściśle z istnieniem wierzytelności, którą
zabezpiecza. Ale obok tych dwóch praw podmiotowych (zastaw i zabezpieczona nim
wierzytelność) zastaw rodził jeszcze trzecie prawo podmiotowe.
Z mocy kontraktu zastawu oddający rzecz w zastaw (zastawca) swemu
wierzycielowi w dzierżenie, w celu zabezpieczenia wierzytelności, ma prawo domagać
się od niego zwrotu rzeczy po wygaśnięciu wierzytelności tym zastawem
zabezpieczonej. Ponieważ kontrakt zastawu ręcznego dochodzi do skutku przez realne
wręczenie rzeczy, należy on także do kategorii kontraktów realnych. Zastawnik, który

160
jest wierzycielem stosunku obligacyjnego zabezpieczonego zastawem, a dłużnikiem w
kontrakcie zastawniczym, otrzymuje wskutek wręczenia rzecz w faktyczne władanie,
bez zamiaru zachowania jej dla siebie (detentio). Jego dzierżenie ma jednak charakter
szczególny. Należy on do tych detentorów, którzy korzystają z ochrony interdyktalnej
(possessio ad interdicta), przyznawanej z zasady tylko posiadaczom.
Kontrakt zastawu należy do kategorii kontraktów dwustronnie
zobowiązujących niezupełnych (bilateralis inaequalis). Zastawnik jako dłużnik główny
ma po wygaśnięciu zastawu zwrócić przedmiot zastawu zastawcy. Aby mógł to uczynić
winien go utrzymywać w stanie należytym. W zasadzie nie wolno mu również
przedmiotu używać.
Zastawca w pewnych okolicznościach może być również zobowiązany wobec
zastawnika. Dotyczyć to może odszkodowania z tytułu jego nakładów na utrzymanie
rzeczy, albo z tytułu wad (prawnych, fizycznych ⎯ zob. na ten temat § 71, pkt. 1),
jakimi dotknięty był przedmiot zastawu itp. Ponieważ kontrakt zastawniczy leżał w
interesie tak dłużnika głównego (zastawnika), jak i dłużnika ubocznego (zastawcy),
obaj, w myśl zasady utilitatis, odpowiadali do granic culpa levis. Środki procesowe
służące do realizacji przysługujących wierzycielom praw podmiotowych to actio
pigneraticia przyznawana zastawcy i actio pigneraticia contraria przyznawana
zastawnikowi o odszkodowanie. Obie skargi opierały się początkowo tylko na fakcie i
jako takie nie rodziły obligatio w technicznym znaczeniu tego wyrazu. Dopiero w
okresie późniejszym przyznawano je z mocy ius civile i z tego też powodu, w oparciu o
zasady dobrej wiary (bona fides) stały się źródłem obligatio.

§ 70. Kontrakty werbalne i literalne

1. Stypulacja (stipulatio)
Stipulatio była kontraktem werbalnym. Dochodziła do skutku w ten sposób, że
wierzyciel (stipulator) przy użyciu określonych słów zapytywał dłużnika (promissor),
czy przyrzeka spełnić jakieś świadczenie, a dłużnik na pytanie to odpowiadał
twierdząco (np. Spondesne mihi C dare? Spondeo! ⎯ Czy przyrzekasz mi dać 100?
Przyrzekam!).
Najstarszą formą stypulacji była sponsio (nazwa pochodzi od wyrazu
używanego pierwotnie w pytaniu i w odpowiedzi). Pochodzenie tej instytucji jest
przedmiotem licznych domysłów w literaturze romanistycznej.
Kontrakt werbalny w postaci sponsio dostępny był (z wyjątkiem jedynego
przypadku, dotyczącego afirmacji traktatu pokojowego) wyłącznie dla obywateli
rzymskich. Z chwilą wprowadzenia nowego słownictwa przy wymianie pytań i
odpowiedzi (Dabis? Dabo! Promittis? Promitto! Facies? Facio! i in.), a później nawet
języka greckiego, zaczęto kontrakt ten określać mianem stipulatio, rezerwując termin
„sponsio” dla przypadków poręczenia słownego za cudzy dług.
Stypulacja dochodziła do skutku przez wymianę pytań i odpowiedzi. Dlatego
nie mogły jej zawierać osoby pozbawione mowy lub słuchu. Obie strony musiały być
obecne, a ich oświadczenia woli nie mogły być przerwane żadną inną czynnością
(zasada unitas actus). Na postawione przez stipulatora pytanie promissor musiał
udzielić natychmiastowej odpowiedzi. Za jej pośrednictwem dłużnik mógł przyjąć na
siebie obowiązek dania pewnej kwoty pieniężnej lub rzeczy określonej, bądź dającej się
określić, albo wreszcie obowiązek czynienia lub nieczynienia czegoś. Zastosowanie

161
tego kontraktu było rozległe i różnorakie.
Stypulacja należy niewątpliwie do najstarszych źródeł zobowiązań rzymskich
powstałych w drodze umowy. Ale niewiele jest też instytucji w prawie rzymskim, które
w ciągu jego dziejów przeszły tak gruntowne przeobrażenia. Złożyło się na to wiele
przyczyn, by wymienić chociażby degradację wartości słowa mówionego i
przywiązywanie ⎯ pod wpływem tendencji wschodnich — coraz większej wagi do
słowa pisanego, dalej — zmiany w zakresie obywatelstwa rzymskiego (wyrazem
„spondeo”, jak wiemy, posługiwali się wyłącznie obywatele rzymscy), wreszcie ogólną
tendencję do odchodzenia od nadmiernego formalizmu i abstrakcyjności czynności
prawnych.
Podstawę każdej stypulacji stanowi porozumienie (consensus) stron, które
jednak w tym przypadku, w odróżnieniu od kontraktu konsensualnego, musi być
wyrażone przy użyciu określonych słów. Już w epoce republikańskiej fakt wymiany
stypulacyjnych pytań i odpowiedzi stwierdzano w dokumencie. Miał on jednak
znaczenie li tylko dowodowe. Jeszcze z czasów Dioklecjana pochodzi szereg
konstytucji, które jako bez znaczenia określają dokument stwierdzający fakt zawarcia
stypulacji, jeśli w rzeczywistości nie doszła ona do skutku. Ale już z początkiem
trzeciego wieku cesarze wydawali konstytucje, na mocy których domniemywano fakt
zawarcia stypulacji, jeśli potwierdzały go jakieś dowody pisemne. Dowody te to tzw.
cautiones. Z terminem tym spotkaliśmy się już przy okazji omawiania
pozaprocesowych środków obrony (§ 34). W prawie klasycznym jednak termin cautio
miał nieco inne znaczenie. Oznaczał on obowiązek przyjęty przez dłużnika w drodze
stypulacji. Tu natomiast oznacza dokument stwierdzający fakt dojścia stypulacji do
skutku. Mógł on stać się podstawą skargi ex stipulatu nawet wówczas, gdy sama
stypulacja nie doszła do skutku, albo też w takiej sytuacji, gdy przyrzeczenie
świadczenia stypulacyjnego doszło do skutku w oczekiwaniu świadczenia wzajemnego,
a to nie zostało spełnione.
Ponieważ stypulacja rodziła zobowiązanie abstrakcyjne, także i w tych
przypadkach groził promisorowi wyrok zasądzający na rzecz stypulatora posługującego
się przed sądem pisemną cautio stipulatoria. Aby praktykom takim położyć kres
ustawodawstwo cesarskie przyznawało dłużnikowi trzy środki procesowe: exceptio doli,
exceptio non numeratae pecuniae i querela non numeratae pecuniae.
Pierwszy z tych środków to tzw. exceptio doli generalis. Nie jest to zarzut
zwykłego podstępu, ale środek procesowy, mający na celu stępienie ostrza
rygorystycznych aktów formalnego ius civile. Udzielał go pretor wówczas, gdy doszedł
do wniosku, iż zasądzenie na podstawie norm iuris civilis naruszałoby jego poczucie
sprawiedliwości. Exceptio doli nie zawsze jednak zabezpieczała interes dłużnika,
bowiem w myśl ogólnych reguł dowodowych na nim ciążył obowiązek udowodnienia
tego, iż robienie przez powoda użytku z cautio narusza dobre obyczaje.
Lepsza więc była sytuacja dłużnika, któremu przyznano exceptio non
numeratae pecuniae. Aby sparaliżować skargę powoda powoływał się on na fakt
łatwiejszy do udowodnienia, a mianowicie na to, iż kwota, której zwrotu domaga się od
niego stypulator, nie została mu w ogóle wręczona. Wskutek tego powód, aby wygrać
proces, musiał przeprowadzić dowód na przeciwieństwo.
Ostatni z trzech środków procesowych to już nie defensywny środek obrony
procesowej (exceptio), ale środek ofensywny. Querella non numeratae pecuniae to po
prostu skarga z powodu niezapłacenia pieniędzy. Promissor, który wystawił cautio, nie
czekał już na moment, kiedy' zostanie na jej podstawie pozwany do sądu o spełnienie
świadczenia, ale sam domagał się stwierdzenia, że jego przyrzeczenie pozbawione jest

162
podstaw prawnych, bowiem złożone zostało w oczekiwaniu świadczenia stypulatora,
które de facto nie nastąpiło. Tą skargą promissor może nawet domagać się od
stypulatora zwrotu samej cautio. Ten ostatni tylko wówczas wygra proces, gdy
udowodni, że spełnił do rąk powoda wymienione w cautio świadczenie. Z uwagi na tak
rozłożony ciężar dowodu stwierdzić możemy, iż środek ten zdecydowanie poprawił
pozycję dłużnika zobowiązanego do świadczenia na podstawie abstrakcyjnej stypulacji.
Istotną innowację w ewolucji zobowiązania stypulacyjnego wprowadził w roku
472 cesarz Leon Zwalnia on nawet strony od wymogu używania uroczystych słów
(sollemnia verba), pozostawiając jedynie wymóg zgodności treści pytania i odpowiedzi.
Być może, iż konstytucja cesarza Leona zerwała też z wymogiem przestrzegania zasady
unitas actus. Pośrednio na fakt ten zdaje się wskazywać użyty w jego konstytucji zwrot:
„etiam non ... directis... verbis... compositae sint”. Mimo iż słownie zawarta stypulacja
nadal zachowała swoją moc prawną, to jednak przy wzroście znaczenia dowodowego
dokumentu wagę zaczęto przywiązywać nie tyle do faktu jej zawarcia, ile do
odzwierciedlającego ten fakt aktu pisemnego.
Ostatecznej reformy stypulacji dokonał Justynian. Przejawiając ogromną
predylekcję ku prawu klasycznemu, Justynian potwierdza pełną skuteczność stypulacji
zawartej według wymogów prawa klasycznego, czyli verbis, w formie pytań i
odpowiedzi, w obecności kontrahentów i przy poszanowaniu zasady unitas actus.
Zamieszczając w Kodeksie konstytucję cesarza Leona potwierdza też Justynian moc
prawną stypulacji zawartej bez zgodności pytań i odpowiedzi. Przy stypulacjach
potwierdzonych dokumentem ogranicza on możliwość skorzystania z exceptio lub
querela non numeratae pecuniae do lat dwóch. Jeśli w tym okresie promissor nie
wykaże braku podstawy prawnej stypulacji, cautio uzyskuje bezwzględną moc
dowodową, a obalić ją można było tylko udowadniając, że w dniu sporządzenia cautio
dłużnik znajdował się poza miejscem, w którym została ona spisana.
W cautio strony mogły podać samą treść przyrzeczenia (cautio indiscreta) albo
mogły ponadto przytoczyć przyczynę prawną (causa) przyrzeczenia (cautio discreta). W
tym zakresie Justynian również przeprowadził reformę, nakazując przy cautio indiscreta
udowodnić powodowi przyczynę prawną stypulacji i wskazać, na czym ona polegała. W
ten sposób stypulacja, która przez cały czas swego rozwoju skuteczna była niezależnie od
swojej causa (czynność abstrakcyjna), w końcowej fazie rozwoju prawa rzymskiego
uzależniona została od swej przyczyny prawnej, stając się czynnością kauzalną.
Spotkaliśmy się dotychczas z licznymi przypadkami zastosowania stypulacji:
stipulationes praetoriae w procesie, stypulacje gwarantujące należyte korzystanie z
prawa rzeczowego (np. cautio usufructuaria), stypulacje zabezpieczające przed
powstaniem szkody na przyszłość (np. cautio de non amplius turbando). Posługując się
stypulacją strony mogły dokonać nowacji, zawiązać zobowiązanie solidarne, albo
przyjąć obowiązek płacenia odsetek przy pożyczce.
Przede wszystkim jednak stypulacja służyła do powołania do życia nowego
stosunku obligacyjnego, a także do ugruntowania już istniejącego zobowiązania, a to
pod postacią kary umownej lub poręczenia.
Stypulacja odegrała szczególną rolę jako środek kreowania nowego węzła
obligacyjnego. Zanim prawo rzymskie uznało zaskarżalność kontraktów nienazwanych
i niektórych paktów, stypulacja była jedynym sposobem, za którego pomocą
zobowiązanie o nietypowej treści mogło uzyskać ochronę procesową. Spełnienie
świadczenia odpowiadającego podstawowym wymogom prawa obligacyjnego,
przyrzeczonego w formie stypulacji, uzyskiwało ochronę procesową. Ale ten kontrakt
werbalny miał też istotne mankamenty. Był on przede wszystkim kontraktem

163
jednostronnie zobowiązującym i stricti iuris. Dlatego zawarcie umowy dwustronnie
zobowiązującej zupełnej (synalagmatycznej), przy zastosowaniu jednej stypulacji, było
niemożliwe. Do ustanowienia obowiązków wzajemnych potrzebne były dwie
stypulacje. Na przykład, przy wymianie towaru na pieniądze w jednej stypulacji
promissor zobowiązywał się dostarczyć stypulatorowi towar, a w drugiej stypulacji,
przy zamianie ról, promissor zobowiązywał się zapłacić kwotę pieniężną. Obie
stypulacje żyły własnym życiem i dlatego niemożliwość świadczenia po stronie jednego
promissora nie uwalniała od obowiązku drugiego, jak to w zasadzie ma miejsce w
kontraktach dwustronnie zobowiązujących.
Wreszcie jako kontrakt stricti iuris stypulacja była dla dłużnika bardzo
rygorystyczna. Ujemne strony tego kontraktu werbalnego zrodziły u Rzymian potrzebę
szukania nowych rozwiązań. Potrzebom tym sprostało w dużym stopniu wprowadzenie
kontraktów dwustronnie zobowiązujących, bonae .fidei. Ale mimo takiego uzupełnienia
systemu kontraktowego stypulacja nie straciła na znaczeniu, czego najlepszym
dowodem jest fakt, że przetrwała aż do czasów justyniańskich. Co więcej, poddana
przez Justyniana istotnej przeróbce, nadal obsługiwała duży wycinek życia prawnego
Rzymian.
Stypulator dla dochodzenia przyrzeczonego świadczenia mógł w procesie
legisakcyjnym posłużyć się każdą z trzech legis actiones procesowych. W procesie
formułkowym natomiast stały do jego dyspozycji różne actiones, które źródła określają
ogólną nazwą actio ex stipulatu. Nazwa ta mogła się zmieniać w zależności od tego,
czego powód domagał się od pozwanego. Jeśli żądał świadczenia pieniężnego, nosiła
ona nazwę condictio certae creditae pecuniae. Dochodzeniu innej rzeczy ściśle
określonej służyła actio ex stipulatu certi, a dochodzeniu rzeczy nieokreślonej, albo
świadczenia polegającego na facere, służyła actio ex stipulatu incerti. Kompilatorzy
justyniańscy, starając się wprowadzić tu jednolitą terminologię, w kwestii dochodzenia
rzeczy ściśle określonej przyznają condictio, a dla dochodzenia incertum —actio ex
stipulatu.
Stypulacja kary umownej albo kary konwencjonalnej (stipulatio poenae)
była przyrzeczeniem ze strony dłużnika zapłacenia wierzycielowi pewnej kwoty
pieniężnej tytułem kary, w wypadku niewykonania zobowiązania (np., czy w wypadku
nieuszycia ubrania przyrzekasz dać 100 ?). Jeśli warunek (zawieszający) takiej
stypulacji został spełniony, wierzyciel mógł dochodzić przyrzeczonej sumy jako
surogatu odszkodowania. Wierzyciel nie potrzebował tu udowadniać, że poniósł szkodę
majątkową, ani też wykazywać jej rozmiarów. Miało to szczególne znaczenie, gdy
świadczenie nie było bliżej sprecyzowane (incertum), a więc polegało na facere albo na
non facere.
Poręczenie (adpromissio) to stypulacja zawarta między wierzycielem a osobą
trzecią (poręczyciel, adpromissor), na której podstawie ta ostatnia przyjmowała
odpowiedzialność za cudzy dług.
Najstarszą formą poręczenia była sponsio. Służyła ona do zabezpieczenia
zobowiązania werbalnego i dostępna była wyłącznie dla obywateli rzymskich. Obok
niej pojawia się nieco później fidepromissio, dostępna również dla peregrynów, ale
podobnie jak ta pierwsza i ona służyła do zabezpieczenia zobowiązań powstałych
verbis. Obie te formy zniknęły dopiero w ustawodawstwie Justyniana.
Najbardziej rozwinięta postać poręczenia to trzecia forma werbalnego
zabezpieczenia zobowiązania, zwana fideiussio. Korzystać mogli z niej tak Rzymianie,
jak i peregryni, a stosowana była do zabezpieczenia wszelkich zobowiązań powstałych
z czynów dozwolonych. Od czasów Ulpiana fideiussio służyła również do umocnienia

164
zobowiązań deliktowych. W przeciwieństwie do dwóch pierwszych, odpowiedzialność
z fideiussio przechodziła na dziedziców.
Poręczenie jest prawem akcesoryjnym, a zatem byt jego jest całkowicie
związany z istnieniem długu głównego. Stąd też i zarzuty, jakie przysługiwały
dłużnikowi głównemu przeciw żądaniu wierzyciela, przysługiwały również
poręczycielowi. Granice odpowiedzialności poręczyciela określone były przez zakres
odpowiedzialności dłużnika głównego. Oznacza to, że nie mógł poręczyciel
odpowiadać za więcej aniżeli dłużnik główny, mógł natomiast odpowiadać za mniej.
Ponieważ poręczyciel odpowiadał obok dłużnika głównego, a nie subsydiarnie
(pomocniczo), wierzyciel miał pełne prawo pociągnięcia go do odpowiedzialności z
pominięciem dłużnika. Nie mógł tego uczynić tylko w wypadku, gdy poręczyciel
zobowiązał się odpowiadać wyłącznie za szkodę powstałą z niewykonania
zobowiązania (fideiussio indemnitatis). Ten stan prawny zmienia Justynian w Noweli 4,
wprowadzając dla poręczycieli tzw. beneficjum excussionis. Z mocy tego
dobrodziejstwa poręczyciel mógł domagać się, by wierzyciel w pierwszej kolejności
szukał zaspokojenia swojej pretensji u dłużnika głównego, jeśli był on obecny i
wypłacalny.
Za jeden dług poręczyć mogło kilka osób; między współporęczycielami
istniała z mocy prawa solidarność bierna. Hadrian zreformował odpowiedzialność
współporęczycieli przez wprowadzenie tzw. beneficjum divisionis. Na podstawie tego
beneficium każdy z poręczycieli, wezwany przez wierzyciela do zaspokojenia jego
roszczenia w całości, mógł domagać się podziału należności w częściach między
wszystkich wypłacalnych poręczycieli.
Poręczycielowi, który zaspokoił roszczenia wierzyciela, przysługiwało prawo
regresu w stosunku do dłużnika głównego. Fideiussor pierwotnie realizował je na
podstawie stosunku wewnętrznego, jaki łączył go z dłużnikiem, a w prawie
justyniańskim poręczycielowi przyznano tzw. beneficjum cedendarum actionum.
Korzystając z tego dobrodziejstwa poręczyciel domagał się od wierzyciela przekazania
mu środków procesowych, jakie służyły wierzycielowi do realizacji jego wierzytelności
wobec dłużnika (np. poręczyciel zabezpieczający wierzytelność deponenta,
zaspokajając jego pretensję, domagał się przekazania actio depositi, za której pomocą
następnie realizował prawo regresu wobec depozytariusza).

2. Kontrakty literalne (expensilatio, chirographum, syngraphae)

W dawnym prawie rzymskim zobowiązanie powstawało również w wyniku
porozumienia między stronami, ugruntowanego następnie odpowiednio dokonanym
wpisem fikcyjnych dochodów i wypłat (nomina transcripticia) w domowej księdze
rachunkowej wierzyciela (codex accepti et expensi). Wpis taki (expensilatio) był
podstawą zobowiązania powstałego litteris i służył w zasadzie do przekształcenia, w
porozumieniu z dłużnikiem, jakiegokolwiek istniejącego zobowiązania w zobowiązanie
literalne o charakterze abstrakcyjnym. Przez taki wpis zmienić można było np.
podstawę prawną zobowiązania (np. zobowiązanie z tytułu kupna zamienić na
zobowiązanie literalne) albo też zmienić osobę dłużnika lub wierzyciela. Praktyka taka
wyszła stosunkowo szybko z użycia i nie wywarła większego wpływu na rozwój
zobowiązań.
Zgoła inaczej rzecz się miała z zobowiązaniem literalnym, również o
charakterze abstrakcyjnym, wykształconym w praktyce peregrynów, zwłaszcza w
świecie hellenistycznym. Tam dłużnik wystawiał skrypt dłużny albo w jednym
egzemplarzu, zwany chirographum, albo w dwóch egzemplarzach, zwanych

165
syngraphae. Pierwsze były dokumentami dwustronnej czynności, dokonanej
rzeczywiście, drugie zawierały pisemne deklaracje, również czynności fikcyjnych, które
wcale nie doszły do skutku (etiam contra fidem veritatis). Ta obca Rzymianom forma
kontraktu literalnego wyparta została z biegiem czasu przez zmodyfikowane dokumenty
stypulacyjne (cautiones). Łącznie wszystkie te instytucje wywarły zapewne wpływ na
ukształtowanie się znanych dzisiaj zobowiązań z czeków i weksli.

§ 71. Kontrakty konsensualne

1. Kupno-sprzedaż ( emptio-venditio)
W czasach najdawniejszych wymiana towarowa odbywała się przez zwykłą
wymianę rzeczy. Po wprowadzeniu pieniądza ta pierwsza forma zaczęła zanikać, ale i
wymiana towaru na pieniądz nie rodziła właściwie zobowiązania, była bowiem aktem
realnym. Następowała w wyniku wręczenia z ręki do ręki, a więc poprzez tradycję albo
mancypację. Wymiana towaru na pieniądze mogła również dokonać się, jak już
widzieliśmy, przy zastosowaniu dwóch stypulacji (§ 70 pkt 1). Kupno konsensualne
(kredytowe) jest niewątpliwie najwyższą formą wymiany towaru na pieniądze. Dopiero
ono stwarza możliwość dopuszczenia do obrotu rzeczy, które powstaną dopiero w
przyszłości i to bez ryzyka dla nabywcy. Samo porozumienie stron co do ceny i towaru
było pierwotnie, na gruncie surowego ius civile, niezaskarżalne. Opierać się ono mogło
tylko na wzajemnym zaufaniu (ides) stron. Z biegiem czasu zaszła potrzeba otoczenia
takich przyrzeczeń ochroną procesową. Uczynił to prawdopodobnie pretor, w pierwszej
kolejności dla peregrynów, na mocy swego imperium i dlatego Rzymianie wywodzą
emptio-venditio z ius gentium. W następnej kolejności, po wprowadzeniu procesu
formułkowego, kupno stało się zaskarżalne w iudicium imperio continens, z mocy
jurysdykcji pretora miejskiego. Nastąpiło to zapewne, tak jak w odniesieniu do
pozostałych kontraktów konsensualnych, z początkiem okresu przedklasycznego.
Kupno-sprzedaż (emptio-venditio) — był to kontrakt konsensualny, na
którego podstawie jedna strona, zwana sprzedawcą (venditor), zobowiązywała się do
przeniesienia i zapewnienia spokojnego posiadania jakiejś rzeczy (merx) na drugą
stronę, zwaną kupującym (emptor), ta zaś zobowiązywała się wzajemnie do
przeniesienia na własność sprzedawcy pewnej kwoty pieniężnej tytułem ceny (pretium).
Jak już wiemy, w prawie rzymskim nie było możliwe przeniesienie prawa
własności w wyniku nieformalnego porozumienia zbywcy z nabywcą, toteż umową
kupna-sprzedaży własności nigdy nie przenoszono. Z momentem porozumienia stron co
do istotnych elementów rodziła ona tylko zobowiązanie: a) do przeniesienia trwałego i
spokojnego posiadania towaru (w drodze tradycji) przez sprzedawcę na kupującego i
b) do przeniesienia własności pewnej sumy pieniężnej (również w drodze tradycji)
przez kupującego na sprzedawcę. Jedno i drugie przeniesienie prowadziło do
rozwiązania kontraktu, gdyż w ten sposób osiągnięty został cel społeczno-gospodarczy
(causa). Zatem istotnymi elementami (essentialia negotii) w emptio-venditio były 1)
porozumienie (consensus) co do 2) towaru (merx) i 3) ceny (pretium).
Strony mogły się porozumieć w jakikolwiek sposób ⎯ ustnie, pisemnie,
gestem itp. Przy tej okazji mógł kupujący wręczyć sprzedawcy zadatek (arrha), czyli
jakiś wartościowy przedmiot albo pewną sumę pieniędzy. Pierwotnie zadatek wręczany
na poczet ceny spełniał rolę dowodu na zawarcie kontraktu, jak również gwarantował
jego wykonanie. W II w. n.e. zadatek nie jest traktowany jako przedpłata na poczet
ceny, lecz spełnia wyłącznie funkcję dowodową (tzw. arrha confirmatoria). Z chwilą

166
zawarcia albo rozwiązania kontraktu zadatek podlegał zwrotowi albo zaliczeniu na
poczet ceny. Pod wpływem prawa greckiego zadatek przybrał w prawie justyniańskim
nową postać: stanowił karę za zawód (tzw. arrha poenitentialis). Sprzedawca
zatrzymywał zadatek, jeśli kupujący odstąpił od umowy. Jeśli natomiast od umowy
odstąpił sprzedawca, musiał on zwrócić zadatek w podwójnej wysokości.
Towarem mogła być rzecz dopuszczona do obrotu gospodarczego (res in
commercio), zarówno materialna, tj. res corporalis (np. grunt, niewolnik), jak i
niematerialna, tj. res incorporalis (np. służebność, wierzytelność, spadek). Mogły to
być również rzeczy cudze, a to dlatego, że sprzedawca nie miał obowiązku
przeniesienia własności na rzeczy sprzedanej. W takim przypadku jednak musiał on
podjąć wszelkie czynności, by kupującemu rzecz dostarczyć i zapewnić mu trwałe i
spokojne jej posiadanie. Kupno dotyczyć mogło rzeczy przyszłej, spodziewanej (tzw.
emptio rei speratae), np. kupno plonów z określonego gruntu. Takie kupno miało
jednak charakter warunkowy — nie było ono skuteczne wtedy, gdy spodziewana rzecz
nie powstała bez winy dłużnika. Bezwarunkowe natomiast było kupno samej nadziei
(emptio spei), np. kupno plonów z określonego gruntu, bez względu na to, czy one w
ogóle powstaną. Towarem (merx) była przy tym sama szansa istniejąca w momencie
zawarcia kontraktu, który w związku z tym miał charakter losowy (aleatoryjny).
Cena musiała być oznaczona (certa) i wyrażona w kwocie pieniężnej. Między
szkołami prawniczymi toczył się spór co do tego, czy porozumienie dotyczące wymiany
towaru na towar traktować należy jako emptio-venditio (pogląd reprezentowany przez
Sabinianów). Rozstrzygnięty on został negatywnie (po myśli szkoły prokuliańskiej).
Wymiana towaru za towar to zamiana (permutatio) należąca do kontraktów
nienazwanych. Cena powinna być rzeczywista. Jeśli zapłata miała charakter
symboliczny, to umowę traktowano nie jako kupno-sprzedaż, ale jako darowiznę.
Jednakże cena nie musiała odpowiadać wartości towaru (pretium iustum). Strony miały
pełne prawo (byleby nie stosowały podstępu) do wzajemnego podchodzenia się tak co
do towaru, jak i co do ceny: in emendo et vendendo naturaliter concessum est quod
pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere et ita invicem se
circumscribere [ taj jak przy kupowaniu i sprzedawaniu jest z natury dozwolone, by to,
co ma większą wartość, kupować taniej, a to co ma mniejszą wartość, sprzedawać
drożej i w ten sposób wzajemnie się podchodzić]
Reguła ta stanowi podstawową zasadę wolności handlu, od której prawo
rzymskie odstąpiło tylko w dwóch przypadkach. W roku 301 Dioklecjan ogłosił edykt
zawierający szczegółową taryfę (wyszczególniającą ponad 1000 pozycji)
maksymalnych cen ważniejszych towarów i usług. Edykt ten nie spełnił swego zadania,
a wychodząc szybko z użycia dowiódł, jak słabe rozeznanie zjawisk ekonomicznych
miał jego autor. Drugi przypadek to postanowienie Justyniana o ochronie sprzedawcy (i
tylko sprzedawcy, a nie kupującego), który poniósł nadmierny uszczerbek (laesio
enormis) wyzbywając się gruntu za cenę poniżej połowy jego rzeczywistej wartości.
Zbywca taki mógł żądać wyrównania straty albo rozwiązać umowę za zwrotem
wzajemnych świadczeń. Chodziło tutaj o realizację humanitarnej idei ochrony drobnych
właścicieli, którzy znajdując się w potrzebie finansowej, zmuszeni byli do wyprzedaży
swych nieruchomości.
Ryzyko przypadkowej utraty (bez winy sprzedawcy) lub pogorszenia towaru
przy kupnie rzeczy oznaczonej indywidualnie ponosi kupujący (periculum est
emptoris). Oznacza to, że spowodowana taką utratą rzeczy niemożliwość świadczenia
po stronie zbywcy zwalnia go z zobowiązania, a na kupującym ciąży mimo to
obowiązek uiszczenia ceny. To dziwne rozwiązanie (sprzeczne z zasadą casus noce!

167
domino — przypadek przynosi szkodę właścicielowi) to zapewne relikt antycznej
wymiany towaru na pieniądz, realizowanej przy zastosowaniu dwóch odrębnych
stypulacji. Pewną rekompensatę dla nabywcy stanowiła tu inna zasada, w myśl której
powstałe w tym samym czasie pożytki (np. sprzedana, ale nie wydana jeszcze owca
okociła się) przypadały jemu, a nie sprzedawcy (commodum eius esse debet, cuius
periculum est, I. 3. 23. 3).
Kupujący wywiązywał się ze swego obowiązku, jeśli przeniósł na sprzedawcę
własność kwoty pieniężnej tytułem ceny. Sprzedawca również uwalniał się od
zobowiązania, jeżeli wręczył nabywcy towar, pod warunkiem, że był on pozbawiony
wad. W przeciwnym razie sprzedawca mógł być pociągnięty do odpowiedzialności, a
jej zakres zależał od rodzaju tych wad.
Zbywca na ogół sprzedawał rzecz własną i wtedy, gdy była to res mancipi, po
upływie terminu potrzebnego do zasiedzenia nabywca uzyskiwał na niej własność
kwirytarną, jeśli przedtem strony nie dokonały mancipatio lub in iure cessio. Przed
upływem tego okresu nabywca korzystał też z ochrony poprzez actio Publiciana. Na
pozostałych rzeczach (res nec mancipi) nabywca uzyskiwał własność z chwilą tradycji,
jeśli tylko zbywca był ich właścicielem.
Sprzedawca zbywając rzecz cudzą nie mógł przenieść na nabywcę prawa
własności, a zatem rzecz dotknięta była wadą prawną, za którą odpowiadał sprzedawca
(rękojmia) Właściciel rzeczy mógł na podstawie przysługującej mu rei vindicatio
(actio in rem) w każdej chwili żądać jej wydania od kupującego. Realizacja takiego
prawa to tzw. ewikcja (evictio). W dawnym kupnie mancypacyjnym sprzedawca
odpowiadał za wady prawne z mocy actio auctoritatis w podwójnej wysokości ceny
wymówionej w mancipatio. Przy kupnie konsensualnym sprzedawca odpowiadał
rownież do wysokości podwójnej wartości rzeczy, jeżeli odpowiedzialność taką
wymówiono (accidentale negotii) w drodze odrębnej stypulacji (tzw. stipulatio duplae).
W początkach prawa klasycznego, jeśli stypulacji nie wymówiono przy okazji zawarcia
kontraktu, można ją było wymusić ex post. Nieco później odpowiedzialność z tytułu
ewikcji stała się elementem składowym kontraktu (tzw. naturale negotii), bez względu
na to, czy stipulatio duplae wymówiono, czy też nie. Do odpowiedzialności tej
wystarczała utrata posiadania rzeczy kupionej.
Rzecz sprzedana może również nie posiadać właściwości fizycznych, które
powinna mieć zgodnie z jej przeznaczeniem. Mówimy wtedy, że towar ma wady
fizyczne. Odpowiedzialność za nie ponosić winien w zasadzie również sprzedawca.
Prawo rzymskie przewidywało taką odpowiedzialność, ale nie we wszystkich
przypadkach i nie od razu. Obca mu była odpowiedzialność za wady fizyczne przy
kupnie rzeczy określonej co do gatunku, in genere (np. sprzedawca dostarczył kwaśne
wino). Sytuacje takie traktowano jako niewykonanie zobowiązania, a sprzedawca nadal
winien był dostarczyć towar o umówionych własnościach.
Sprzedawca nie odpowiadał za wady jawne, tj. takie, które kupujący mógł z
łatwością zauważyć (np. A kupił kulawego konia). Odpowiedzialność za wady fizyczne
istniała zatem w prawie rzymskim tylko w takich wypadkach, gdy wady te były ukryte
i dotyczyły rzeczy określonych in specie.
Przy mancypacji gruntu sprzedawca składający fałszywe zapewnienie co do
jego obszaru odpowiadał za pomocą actio de modo agri w podwójnej wartości
brakującej powierzchni. W innych przypadkach kupna mancypacyjnego sprzedawca
odpowiadał za wady rzeczy tylko wówczas, gdy zapewniał kupującego o pewnych
właściwościach towaru (dicta et promissa), których w rzeczywistości towar ten nie
posiadał. Zasada ta obowiązywała też w kupnie konsensualnym. Ponadto sprzedawca

168
odpowiadał przy tym za podstępne (dolus) zatajenie wady.
Zdecydowany krok naprzód uczynili w tym zakresie dopiero edylowie
kurulni, do których kompetencji należała jurysdykcja i prawo wydawania edyktów w
sprawach targowych. Edylowie apriorycznie przyjmowali, że sprzedawca zna wady
towaru i ma obowiązek poinformowania o nich nabywcę. W edykcie ogłosili oni
katalog typowych wad niewolników i bydła. Sprzedawca, który tych wad nie ujawnił,
odpowiadał za nie bez względu na to, czy były one mu znane, czy też nie. W ciągu 6
miesięcy od ujawnienia się wady nabywca mógł za pomocą actio redhibitoria
domagać się zapłacenia prawdopodobnie podwójnej wartości rzeczy, chyba że za
zwrotem wadliwego towaru otrzymał wraz z procentem kwotę zapłaconą tytułem ceny.
Chcąc zachować rzecz, kupujący mógł w ciągu 12 miesięcy od ujawnienia się wady
skorzystać z drugiego powództwa, zwanego actio quanti minoris, domagając się
jedynie obniżenia ceny, stosownie do wpływu wady na wartość towaru. Przez
dokonanie odpowiednich interpolacji zastosowanie obu tych powództw rozciągnął
Justynian na sprzedaż jakichkolwiek przedmiotów. W przypadku przedawnienia się
któregoś z tych powództw kupujący mógł, za pomocą actio empti, domagać się
wynagrodzenia powstałej szkody.
Emptio-venditio jako kontrakt konsensualny należała do typu kontraktów
bonae fidei. Strony mogły zatem modyfikować jej treść przez nieformalne umowy
dodatkowe, pacta. I tak np. 1) kupujący mógł zastrzec sobie prawo odstąpienia w
pewnym terminie od umowy, jeśli rzecz mu się nie spodoba (tzw. pactum displicentiae,
czyli kupno na próbę), 2) sprzedawca mógł zastrzec sobie prawo odstąpienia w pewnym
terminie od umowy, na wypadek gdyby osoba trzecia zaoferowała wyższą cenę (tzw. in
diem addictio, czyli zastrzeżenie wyższej oferty), 3) sprzedawca mógł zastrzec sobie
prawo pierwokupu na wypadek, gdyby kupujący zamierzał rzecz nabytą sprzedać (tzw.
pactum protimeseos), 4) sprzedawca mógł też zastrzec, iż jeśli zapłata całej lub części
ceny nie nastąpi do pewnego terminu, kontrakt zostanie uznany za w ogóle nie zawarty
(lex commissoria).
Te dodatkowe zastrzeżenia były zaskarżalne w ramach powództw służących do
ochrony kontraktu. Z kontraktu kupna-sprzedaży korzystały obie strony i dlatego
odpowiadały za omnis culpa. Do ochrony ich roszczeń przysługiwały: kupującemu —
actio empti, a sprzedawcy — actio venditi.

2. Najem (locatio-conductio)
Był to kontrakt konsensualny.
Na jego podstawie jedna osoba była zobowiązana oddać pewną rzecz w
używanie, albo świadczyć pewne usługi, bądź też wykonać jakieś dzieło, za co druga
osoba była zobowiązana do pieniężnego wynagrodzenia.
Istotne elementy tego kontraktu to:
1) oddanie rzeczy w używanie, albo praca ludzka (operae), albo rzecz, która
ma być poddana określonej obróbce,
2) zapłata za używanie cudzej rzeczy, albo za świadczoną pracę, albo za
wykonanie dzieła,
3) porozumienie stron co do elementów wymienionych w punkcie 1 i 2.
Mimo różnorodnej treści gospodarczej najem w prawie rzymskim traktowany
był jako jeden kontrakt. We współczesnej romanistyce wyodrębnia się jednak trzy jego
typy: 1) najem rzeczy (locatio-conductio rei), 2) najem usług (locatio-conductio
operarum) i 3) najem dzieła (locatio-conductio operis). Aby ułatwić zrozumienie
skomplikowanej istoty najmu, każdy z trzech jego typów przedstawiam oddzielnie.

169
 Na podstawi najmu rzecz locatio-conductio rei) jedna strona (locator) była
zobowiązana wydać drugiej stronie (conductor) określoną rzecz do czasowego
używania w zamian za wynagrodzenie pieniężne (merces).
Przedmiotem takiego najmu mogły być tylko rzeczy materialne, niezużywalne,
chyba że tak jak przy użyczeniu służyć miały jedynie ad pompam vel ostentationem.
Najem istnieć mógł również na niektórych rzeczach niematerialnych (np. na
użytkowaniu). Współczesna dzierżawa (czyli najem rzeczy przynoszącej pożytki)
mieściła się w prawie rzymskim w całości w kontrakcie najmu.
Wynajmujący (locator) zobowiązany był przekazać najemcy rzecz w
dzierżenie i utrzymać ją w stanie zdatnym do używania. Winien zwrócić najemcy koszt
nakładów koniecznych i pożytecznych, poczynionych na rzeczy. Odpowiadał też wobec
niego za wady prawne i fizyczne rzeczy oddanej w najem.
Najemca (conductor) powinien natomiast płacić czynsz określony w
kontrakcie i wyrażony w pieniądzu. Jedyny wyjątek stanowiła tu tzw. colonia partiaria
przy dzierżawie gruntów, kiedy to dzierżawca spłacał czynsz w naturze, wyrażony w
ułamku, proporcjonalnym do zbiorów. Reskrypt cesarski wprowadził w stosunkach
dzierżawnych tzw. remissio mercedis, czyli prawo do obniżenia czynszu dzierżawnego
w latach klęsk, by wyrównać ubytek w latach lepszych urodzajów. Najemca winien
używać rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem, naprawiać spowodowane uszkodzenia i
oddać ją po zakończeniu używania. Powstałe z wymienionych tytułów roszczenia
wynajmującego zabezpieczało ustawowe prawo zastawu na ruchomościach najemcy.
Dzierżawca miał prawo oddać rzecz w podnajem (poddzierżawę).
Najem rzeczy rozwiązywał się z upływem czasu, na jaki został zawarty. Przy
najmie nieruchomości, jeśli najemca za zgodą wynajmującego korzystał z gruntu mimo
upływu terminu najmu, traktowano to jako odnowienie kontraktu (reconductio). W
przypadku gruntów miejskich odnowienie następowało na rok, a w przypadku gruntów
wiejskich ⎯ na czas nieograniczony. Ponadto najem rzeczy rozwiązywał się z chwilą
zniszczenia przedmiotu najmu, albo jeśli z ważnych powodów wypowiedziała go
którakolwiek ze stron. Przy sprzedaży rzeczy oddanej w najem kupujący nie był
związany kontraktem najmu, ale jeśli pozbawił najemcę możliwości korzystania z
rzeczy przed upływem terminu, na jaki najem był zawarty, najemcy przysługiwało
prawo domagania się odpowiedniego odszkodowania od wynajmującego.
Najem rzeczy miał w warunkach rzymskich stosunkowo duże zastosowanie. W
związku z napływem do metropolii mas biedoty duży był popyt na mieszkania w
wielopiętrowych domach czynszowych, zwanych insulae. Także w stosunkach
wiejskich grunty rolne często bardziej opłacało się oddać w dzierżawę, aniżeli korzystać
z mało wydajnej pracy niewolników. Najemcami byli przeważnie ludzie ubodzy,
natomiast wynajmującymi ⎯ warstwy posiadające. Nie ulega zatem wątpliwości, iż
konsensualny kontrakt najmu sprzyjał rozwarstwieniu wolnego społeczeństwa
rzymskiego.
W pierwszych trzech stuleciach cesarstwa drobni dzierżawcy gruntów rolnych
byli osobami wolnymi. Już w tym okresie następowało jednak stopniowe uzależnianie
ich od wielkiej własności ziemskiej, zarówno prywatnej, jak i państwowej. To
uzależnienie, które początkowo miało charakter gospodarczy, w IV w. przybiera
charakter prawny. Dzierżawcy ci w sposób trwały zostali przywiązani do ziemi (glebae
adscripti) tworząc odrębną kategorię społeczną kolonów. Pozbawieni prawa do
swobodnego opuszczania gruntu, i to pod groźbą utraty wolności, koloni, jakkolwiek
wolni osobiście, zostali de facto dziedzicznie przytwierdzeni do ziemi (servi terrae
ipsius — niewolnicy samej ziemi). Kolonat stanowił przejaw kryzysu systemu

170
niewolniczego, a koloni byli poprzednikami chłopów pańszczyźnianych.
Na podstawie najmu usług (locatio-conductio operarum) jedna strona
(locator) była zobowiązana świadczyć pewne usługi (operae) na rzecz drugiej strony
(conductor) za wynagrodzeniem pieniężnym (pensjo).
Przedmiotem tej postaci najmu były tzw. operae illiberales, czyli praca prosta,
nie wymagająca szczególnych kwalifikacji.
Pracownik zobowiązany był wykonywać pracę osobiście w określonym czasie,
według życzenia pracodawcy. Pracodawca zobowiązany był do uiszczenia
wynagrodzenia po wykonaniu pracy, również za czas, w którym pracownik był gotów
do pracy, ale nie mógł jej wykonywać z przyczyn od niego niezależnych.
Wynagrodzenie nie przysługiwało wówczas, gdy przerwa w pracy była niezależna od
pracodawcy (np. choroba pracownika). Ta postać najmu nie miała w Rzymie dużego
zastosowania. Do pracy fizycznej, przeważnie sezonowej, wynajmowali swe usługi z
reguły rzymscy proletariusze, a praca ich była nisko opłacana ze względu na dużą podaż
niewolników, którzy te same czynności wykonywali bez jakiegokolwiek stosunku
kontraktowego.
Na podstawie najmu dzieła (locatio-conductio operis) jedna strona
(conductor) była zobowiązana wykonać oznaczone dzieło dla drugiej strony (locator)
za wynagrodzeniem pieniężnym.
W tym wypadku lokatorem zwał się zamawiający dzieło. Pochodziło to
zapewne stąd, że „lokował” on własny materiał, z którego przedsiębiorca miał wykonać
dzieło. Przedsiębiorca nie miał obowiązku osobistego wykonania dzieła, chyba że
strony wyraźnie to zastrzegały. Powierzając jednak wykonanie dzieła komuś innemu,
conductor odpowiadał za wybór danej osoby (culpa in eligendo). Do chwili wydania
dzieła zamawiającemu wykonawca odpowiadał, według prawa klasycznego, za
przypadkową utratę powierzonego materiału lub wykonanego dzieła. Chodziło tu
zapewne o ochronę ubogich klientów przed manipulacjami bogatych przedsiębiorców.
Z ich usług bowiem bogaci obywatele, dysponując fachową siłą niewolniczą, rzadko
korzystali. Najem dzieła, w przeciwieństwie do najmu usług, jest umową rezultatu.
Przedsiębiorcy należało się wynagrodzenie niezależnie od ilości czasu, jaki
przeznaczył na wykonanie danego dzieła. Zamawiający winien był dostarczyć materiał
do obróbki, w przeciwnym razie nie był to najem, lecz kupno-sprzedaż. Po wykonaniu
dzieła winien je odebrać i uiścić umówione wynagrodzenie.
Według zasad regulujących najem dzieła Rzymianie rozstrzygali również
spory na tle umowy o transport morski. W przypadku awarii wspólnej, na podstawie
recypowanej z prawa greckiego lex Rhodia de iactu, za szkodę wyrządzoną
właścicielowi statku lub ładunku w wyniku zrzutu morskiego odpowiadał właściciel
statku i ładunku. Każdy z nich partycypował w stratach proporcjonalnie do wartości
statku i ładunku. Odpowiedniego oszacowania tych strat dokonywał przewoźnik.
Właściciel zatopionego ładunku dochodził od niego proporcjonalnego wyrównania strat
za pomocą actio locati, a przewoźnik dochodził od właściciela uratowanego ładunku
odpowiedniego udziału w stratach za pomocą actio conducti.
Najem we wszystkich trzech postaciach należał do kontraktów dwustronnie
zobowiązujących zupełnych (synalagmatycznych). W każdym przypadku korzyść z
niego miały obie strony, locator i conductor. Dlatego ponosiły one odpowiedzialność za
omnis culpa. Powództwem służącym do ochrony roszczeń lokatora była actio locati, a
konduktor realizował swe pretensje za pomocą actin conducti.

171
3. Zlecenie (mandatum)
Było ono kontraktem konsensualnym.
Na jego podstawie zleceniobiorca (mandatariusz) zobowiązywał się wobec
zleceniodawcy (mandant) do bezpłatnego wykonania określonych czynności w interesie
zleceniodawcy lub osoby trzeciej.
Istotnymi elementami zlecenia były zatem:
1) porozumienie stron,
2) działania mandatariusza,
3) interes mandanta lub osoby trzeciej.
Przedmiotem mandatu mogła być zarówno czynność faktyczna (np.
przekazanie jakiegoś listu), jak i czynność prawna (przyjęcie poręczenia, kupno rzeczy,
administracja majątku). Zlecone czynności, w przeciwieństwie do tych, które były
przedmiotem locatio-conductio operarum, miały raczej charakter pracy umysłowej,
wymagającej pewnych kwalifikacji (operae liberales). Żądanie zapłaty za tego rodzaju
świadczenia stało w kolizji z dobrymi obyczajami. Nie obrażało jednak tych obyczajów
przyjęcie wynagrodzenia dobrowolnie zaofiarowanego przez mandanta. Było też w
zwyczaju, że wdzięczny mandant pamiętał o swoim mandatariuszu przy sporządzaniu
testamentu, czyniąc na jego rzecz jakiś legat (zapis). Praktyka ta zmieniała się za
pryncypatu. Mandatariusze zaczynają domagać się wynagrodzenia za wykonanie
czynności (honorarium), a prawo taką praktykę sankcjonuje. Realizacja takich
roszczeń odbywała się jednak nie w trybie procesu formułkowego, ale wyłącznie w
cognitio extra ordinem.
Zlecana czynność leżała na ogół w interesie dającego zlecenie (mandatum mea
gratia) albo osoby trzeciej (mandatum aliena gratia). Czynność, która by leżała w
wyłącznym interesie przyjmującego zlecenie (mandatum tua gratia) nie rodziła
skutków prawnych (np. A posyła B do banku, by ten zaciągnął dla siebie pożyczkę),
traktowano ją jako dobrą radę (consilium).
Zlecenie należało do kontraktów dwustronnie zobowiązujących niezupełnych.
Dłużnikiem głównym był mandatariusz. W pewnych okolicznościach również dający
zlecenie mógł się stać dłużnikiem (ubocznym) mandatariusza (np. A zastępując
mandanta po stronie pozwanej zostaje jako jego procurator zasądzony na zapłacenie
pewnej kwoty pieniężnej). Po wykonaniu zlecenia zleceniobiorca zobowiązany był do
rozliczenia się ze swej działalności. Winien przelać na mandanta wszystko to, co
uzyskał w wyniku wykonania mandatu, ale też sam nie powinien ponieść strat
majątkowych. Dlatego też mandant zobowiązany był zwrócić mu ewentualne nakłady i
pokryć szkodę poniesioną w związku z realizacją zlecenia.
Poza wykonaniem, zlecenie wygasało nadto przez śmierć jednej ze stron, przez
cofnięcie zlecenia ze strony mandanta i wskutek zrzeczenia się przez mandatariusza,
jeśli nie naraziło to na szkodę zleceniodawcy.
W przypadkach, w których zleceniobiorca miał występować wobec osób
trzecich, mandatum zawierało w sobie implicite umocowanie do występowania w
imieniu mandanta przy takich czynnościach, które do swej pełnej skuteczności
wymagały zatwierdzenia ze strony mocodawcy (ratihabitio). Ratihabitio była np.
wymagana przy zastępstwie procesowym przez prokuratora działającego bez mandatu
(tzw. falsus procurator). Nie stawał się on przez to, oczywiście, zastępcą bezpośrednim
(jak wiemy, zastępstwa takiego prawo rzymskie w zasadzie nie znało). Tylko tzw.
procurator omnium bonorum, czyli zarządca cudzego majątku, działał w roli zastępcy
bezpośredniego, i to właśnie na podstawie mandatum jako kontraktu konsensualnego, z
którym połączone było umocowanie do działania na zewnątrz (praepositio).

172
 Kontrakt zlecenia w postaci mandatum qualificatum mógł być też
wykorzystany jako forma poręczenia. W takich przypadkach mandant zlecał
mandatariuszowi, aby udzielił pożyczki lub otworzył kredyt dla osoby trzeciej.
Przeciwko pożyczkobiorcy przysługiwało mandatariuszowi normalne powództwo o
zwrot pobranej sumy (condictio certae creditae pecuniae). Niezależnie od tego miał on
z tytułu zlecenia actio mandati contraria przeciwko mandantowi, o wyrównanie
ewentualnej szkody, jaką poniósł otwierając na jego zlecenie kredyt osobie trzeciej albo
udzielając jej pożyczki.
Kontrakt mandatu leżał w interesie mandanta. Z tego tytułu odpowiadał on za
omnis culpa. Mandatariusz nie miał wprawdzie korzyści z kontraktu, ale ponieważ
zajmował się prowadzeniem cudzych spraw, także i on odpowiadał za omnis culpa.
Mandantowi przysługiwała actio mandati directa (skarga infamująca), a
mandatariuszowi actio mandati contraria.

4. Spółka (societas)
Spółka bierze swój początek z dawnej wspólności majątkowej (consortium),
powstałej w wyniku spadkobrania dzieci po śmierci ojca. Wspólnictwo takie można
było znieść, posługując się actio familiae erciscundae. Często jednak kontynuowano je
dla łatwiejszego osiągnięcia wspólnych celów.
Consortium było tworem rzymskiego ius civile i dlatego pozostało niedostępne
dla cudzoziemców. W dalszej fazie rozwojowej instytucji, wzorując się na consortium,
spółki zaczęli zawierać również cudzoziemcy. Ich porozumienia stały się zaskarżalne
już z początkiem procesu formułkowego. W konsekwencji więc klasyczna spółka prawa
rzymskiego swój rodowód wywodzi z ius gentium.
Spółka (societas) była kontraktem konsensualnym, na którego podstawie dwie
lub więcej osób, zwanych wspólnikami (socii), zobowiązywało się do wzajemnych
świadczeń w zamiarze osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego.
Istotnymi elementami spółki były zatem:
1) porozumienie,
2) wspólne świadczenia wnoszone do spółki (rzecz albo praca),
3) wspólny cel gospodarczy wszystkich wspólników.
Wzajemne świadczenia wspólników mogły polegać na wkładzie każdego z
nich do spółki albo jakiejś wartości majątkowej, albo własnej pracy. Na wzór dawnego
consortium, strony mogły zawiązać najszersze wspólnictwo, wnosząc do spółki cały
swój aktualny, a nawet przyszły majątek (tzw. societas omnium bonorum). Bardziej
ograniczona spółka to tzw. societas unius negotiationis. Miała ona na celu
przeprowadzenie jednej albo wielu operacji gospodarczych przy użyciu wspólnych
wkładów rzeczowych i wspólnej pracy (np. zawarcie spółki bankierów, handlarzy
niewolników, dzierżawców podatków itp.). Wkłady wspólników nie musiały być równe
i mogły polegać wyłącznie na osobistym świadczeniu pracy. Wniesiony majątek stawał
się własnością wspólników proporcjonalnie do ich wkładów. Wspólnicy uczestniczyli w
zyskach i stratach w częściach równych, chyba że ustalili inne zasady partycypowania
w aktywach i pasywach spółki Niedopuszczalna była jednak tzw. „lwia spółka”
(societas leonina), w której jeden ze wspólników uczestniczył tylko w zyskach, a drugi
tylko w stratach
Każdy ze wspólników mógł prowadzić sprawy spółki. Na podstawie kontraktu
spółki prowadzenie tych spraw można było powierzyć jednemu ze wspólników, a na
podstawie kontraktu zlecenia także osobie trzeciej, spoza grona wspólników. Spółka nie
miała osobowości prawnej. Nie powstawały przeto prawa i obowiązki spółki jako

173
odrębnej osoby, lecz tylko prawa i obowiązki samych wspólników. Każdy z nich
działając z ramienia spółki nabywał prawa dla siebie i tylko na podstawie swej
przynależności do spółki miał obowiązek przenieść je na pozostałych wspólników. To
samo dotyczyło zobowiązań zaciąganych w imieniu spółki. Przy podejmowaniu działań,
każdy ze wspólników winien wykazywać taką staranność, jaką normalnie okazuje
wobec spraw własnych (culpa levis in concreto).
Ponieważ spółka jako kontrakt konsensualny zawiązywała się w wyniku
porozumienia, rozwiązanie jej następowało przez porozumienie odwrotne (mutuo
dissensu) wszystkich wspólników. Wszelkie rodzaje spółki miały charakter wybitnie
osobisty i dlatego ich rozwiązanie następowało również przez śmierć jednego ze
wspólników, jego capitis deminutio, a nawet wystąpienie ze spółki. Spółka terminowa
rozwiązywała się z upływem terminu. Ten sam skutek powodowało zrealizowanie celu,
dla którego została zawarta, albo też gdy jego osiągnięcie stało się niemożliwe.
Po rozwiązaniu spółki kontrahenci likwidowali wzajemne stosunki
zobowiązaniowe i własnościowe (podział współwłasności). W braku zgodności mogli
dochodzić wzajemnych pretensji na drodze sądowej, za pomocą powództwa zwanego
actio pro socio. Powództwo miało charakter infamujący.

§ 72. Kontrakty nienazwane

Kontrakty, którymi dotychczas zajmowaliśmy się, były kontraktami typowymi.
Każdy z nich opierał się na jednej z czterech causa i dlatego rodził w prawie rzymskim
obligatio. Ten, niejako zamknięty pod koniec okresu klasycznego system kontraktowy,
regulował podstawowe przejawy życia ekonomicznego Rzymu.
W związku ze stopniowym rozkładem rzymskiej gospodarki towarowo-
pieniężnej system ten okazał się z biegiem czasu niewystarczający. Tracąc zaufanie do
permanentnie dewaluującego się pieniądza, obywatel rzymski wolał ekspektatywę
świadczenia w naturze aniżeli w niepewnym pieniądzu. Stąd duże powodzenie
kontraktów, w których odpłatność świadczenia polegała na facere lub niepieniężnym
dare. Wtedy to właśnie pojawił się szereg nowych czynności (tzw. nova negotia),
których nie można było podciągnąć pod żaden ze znanych typów kontraktu.
W sukurs przychodzą tu juryści klasyczni, którzy wespół z pretorem próbują w
ramach istniejących środków procesowych udzielać ochrony tym nowym umowom.
Pełne uformowanie się odrębnej grupy kontraktów nastąpiło jednak dopiero w prawie
justyniańskim, a ich nomenklatura, jako kontraktów nienazwanych bądź bezimiennych,
pochodzi od romanistów średniowiecznych.
Kontrakt nienazwany dochodził do skutku w wyniku porozumienia między
stronami, którego przedmiotem było przeważnie świadczenie dwustronne
(synalagmatyczne), przy czym jedna ze stron świadczenie swoje już spełniła, oczekując
wzajemnego świadczenia od strony drugiej (np. A przeniósł na własność B niewolnika
S, w zamian za co B zobowiązał się wyzwolić niewolnicę L.)
Istotnymi elementami kontraktu nienazwanego były zatem:
1) porozumienie, którego przedmiotem było świadczenie dwustronne,
2) wykonanie tego świadczenia przez jedną ze stron.
Kontrakt taki nie mieścił się w żadnym ze znanych nam schematów
kontraktów typowych. Porozumienia tego rodzaju uchodziły pierwotnie za zwykłe
pacta i dlatego były w przypadku prawa rzymskiego niezaskarżalne (w naszym
przykładzie A nie mógł prawnie domagać się, aby B wyzwolił niewolnicę L).

174
 Na drodze rozwojowej kontraktów nienazwanych pierwszy krok uczyniło prawo
rzymskie przyznając skargę o zwrot świadczenia tej stronie, która je spełniła (A mógł w
naszym przykładzie domagać się zwrotu niewolnika S). Środkiem procesowym było tu
powództwo z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, condictio oh rem dati (por. §74 pkt 2).
Jeśli spełnione świadczenie nie polegało na dare, lecz na facere, to powództwo to było
nieskuteczne. Wówczas powodowi przyznawano actio doli (por. § 43).
Następnym krokiem było przyznanie przez pretora actio in factum, za pomocą
której można było się domagać wyrównania szkody powstałej w wyniku niewykonania
wzajemnego świadczenia. To powództwo również nie zmierzało do uzyskania świadczenia
oczekiwanego, lecz miało na celu wyłącznie ochronę negatywnego interesu umownego.
Krok ostatni to przyznanie stronie oczekującej świadczenia powództwa
zwanego actio praescriptis verbis Miała ona na celu wymuszenie spełnienia
świadczenia przyrzeczonego (w naszym przykładzie chodzić będzie o zmuszenie B do
wyzwolenia niewolnicy L.). Powództwo to miało już tym razem na celu ochronę
pozytywnego interesu umownego. W literaturze brak jest zgodności poglądów co do
tego, czy powództwo to, przynajmniej w odniesieniu do niektórych kontraktów
nienazwanych, wprowadzone zostało już w prawie klasycznym, czy też dla wszystkich
tego typu umów przewidziało je po raz pierwszy dopiero ustawodawstwo Justyniana.
W kompilacji justyniańskiej sformułowano też cztery typowe schematy, pod
które podciągano wszystkie kontrakty nienazwane. Ich przedmiot świadczenia polegał
albo na dare, albo na facere
1) do ut des — przenoszę własność rzeczy w zamian za przyrzeczenie
przeniesienia własności innej rzeczy (zamiana),
2) do ut facias ⎯ przenoszę własność rzeczy w zamian za przyrzeczenie
uczynienia czegoś (np. daję ci niewolnika, abyś wyzwolił innego niewolnika),
3) facio ut des ⎯ czynię coś w zamian za przyrzeczenie przeniesienia
własności (np. wyzwalam niewolnika, aby uzyskać własność innego niewolnika),
4) facio ut facias ⎯ czynię coś w zamian za przyrzeczenie uczynienia czegoś
dla mnie (np. A buduje dom na gruncie B dlatego, że B zobowiązał się wybudować
budynek na gruncie A).
Niektóre z kontraktów wymienione w kompilacji justyniańskiej w kategorii
kontraktów nienazwanych znane były już w okresie prawa klasycznego i miały nawet
swą nazwę. Spośród tych, na szczególną uwagę zasługują: kontrakt estymatoryjny,
zamiana, ugoda i precarium.
Kontrakt estymatoryjny (aestimatum) polegał na oddaniu osobie trzeciej
rzeczy oszacowanej w celu jej odsprzedaży. Odbiorca zobowiązywał się albo zwrócić
samą rzecz, albo uiścić sumę szacunkową. Nadwyżkę , pozostałą ze sprzedaży rzeczy
ponad sumę szacunkową mógł on zatrzymać dla siebie.
Kontrakt ten miał duże zastosowanie w stosunkach producentów z detalistami i
chronił rynek rzymski przed towarami, które dzisiaj określa się mianem bubli. Nie
sprzedany przez detalistę towar wracał bowiem z powrotem do producenta, a temu
oczywiście nie opłacało się produkować towarów, które nie znajdowały nabywcy na rynku.
Kontrakt estymatoryjny, prawdopodobnie jako jedyny, stanowił już w okresie
prawa klasycznego podstawę do agere praescriptis verbis. Za pomocą tego powództwa
mógł oddawca domagać się od odbiorcy wypełnienia przyrzeczonego świadczenia.
Zamiana (permutatio) polegała na przeniesieniu przez jedną osobę własności
jakiejś rzeczy na osobę drugą, w zamian za przyrzeczenie z jej strony przeniesienia
własności innej rzeczy.
Nawet po wykonaniu świadczenia przez obie strony mogły one być wobec

175
siebie zobowiązane z tej umowy, a to z tytułu wad fizycznych i prawnych rzeczy
zamienionych. Znane jest nam stanowisko Sabinianów, którzy utrzymywali, że nie ma
różnicy między zamianą a kontraktem kupna-sprzedaży. Odmienny pogląd Prokulianów
zyskał uznanie już w prawie klasycznym. Wykonanie wzajemnego świadczenia z tytułu
umowy zamiany było w prawie justyniańskim zaskarżalne na podstawie actio
praescriptis verbis.
Ugoda (transactio) była to umowa, w której obie strony wzajemnie
rezygnowały z dochodzenia spornych lub niepewnych roszczeń, regulując wątpliwe
kwestie albo sporny stosunek, nie rozstrzygnięty definitywnie na drodze sądowej.
W prawie klasycznym, aby umowę taką ugruntować pod względem prawnym,
nadawano jej formę stypulacji. W prawie justyniańskim, dzięki actio praescriptis
verbis, zaskarżalną stała się również ugoda zawarta w sposób nieformalny.
Precarium był to taki stosunek, w którym jedna osoba oddawała osobie
drugiej, na jej prośbę, jakąś rzecz lub prawo w bezpłatne używanie, z zastrzeżeniem
zwrotu na każdorazowe wezwanie. Jeśli oddana w precarium rzecz przynosiła pożytki,
prekarzysta miał prawo pobrać je dla siebie. Prekarzysta, jak wiemy, należał do grupy
detentorów chronionych interdyktami posesoryjnymi. Zwrotu rzeczy od prekarzysty
domagał się właściciel również za pomocą środka pozaprocesowego, zwanego
interdictum de precario.
Precarium w prawie rzymskim pełniło wielorakie funkcje. Regulując
wyłącznie stosunki faktyczne między właścicielem a prekarzystą, było ono doskonałym
narzędziem uzależniania klienteli i wyzwoleńców od patronów, kolonów od
latyfundystów, biednych od bogatych. Istnieje duże podobieństwo między precarium a
użyczeniem i dlatego spotyka się często, zwłaszcza u pandektysów, iż instytucje te
omawia się obok siebie, mimo istotnych między nimi różnic. W prawie justyniańskim
precarium, zaliczone w poczet kontraktów nienazwanych, chronione było przez actio
praescriptis verbis.

§ 73. Pacta nuda i pacta vestita

1. Ogólna charakterystyka
Pacta adiect. W wyniku uznania pełnej zaskarżalności kontraktów
nienazwanych mskie uczyniło duży postęp w rozwoju systemu kontraktowego. Nie było
to jednak definitywne wprowadzenie ogólnej zasady pacta sura servanda, albowiem
kontrakt nienazwany tylko wtedy rodził powództwo, jeśli jeden z kontrahentów
świadczenie swe spełnił. Goła umowa, bez takiego świadczenia, była niezaskarżalna
nawet w prawie justyniańskim.
Omawiając źródła zobowiązań (§ 60) wspominałem, że umowy które nie
należały ani do kontraktów typowych, ani do kontraktów nienazwanych, określali
Rzymianie terminem „pacta”. Tak jak kontrakty konsensualne, dochodziły one do
skutku w wyniku samego porozumienia między stronami.
Pojęciem pactum posługuje się już ustawa XII tablic i to wielokrotnie. W tab.
I. 6 czytamy: Rem, ubi pacunt, orato, ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem
causam coiciunto [Sprawę, w której zawarto nieformalną umowę, respektujcie; jeśli
umowy formalnej nie zawarto, w comitium (in iure) albo na forum (apud iudicem),
przed południem sprawę rozpatrzcie]. W myśl tego przepisu strony, zamierzające
wszcząć spór sądowy, mogły go uniknąć, jeśli zawarły pactum w rozumieniu dzisiejszej
ugody sądowej. Po raz drugi ustawa XII tablic wspomina o pactum w tabl. VIII, 2: Si

176
membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto. Człowiekowi zranionemu, gdy łączyło się
to z utratą części ciała, przysługiwało wobec sprawcy prawo talionu, jeśli przedtem nie
doszło do zawarcia ze sprawcą pactum, również w znaczeniu dzisiejszej ugody.
Dowiadujemy się też od Ulpiana, że ustawa (XII tablic) zezwalała na podobny układ ze
złodziejem.
Wobec szczupłości tych przekazów niewiele powiedzieć można na temat treści
tych układów i skutków, jakie za sobą pociągały. Biorąc jednak pod uwagę przebieg
procesu legisakcyjnego możemy stawiać hipotezę, że już w epoce ustawy XII tablic
dobrowolny układ stron co do likwidacji sporu wywoływał skutek w postaci
wygaśnięcia potencjalnego roszczenia procesowego strony powodowej. Pactum nie
kreuje tu żadnych praw dla układających się stron, lecz służy jedynie do wygaszenia
istniejącego między nimi sporu. Stąd też wywodzi Ulpian etymologię samego wyrazu
„pactum” od „pactio” (rozejm) i „pax” (pokój).
W praktyce pretorskiej rola pactum nie uległa żadnej zmianie w stosunku do
tej, jaką odgrywało ono w epoce XII tablic. Pretor uznawał skuteczność takiej umowy
zawartej między stronami, w której rezygnowały one z całkowitego lub częściowego
rozstrzygania sporu aktualnego lub przyszłego na drodze sądowej. Takie pactum i tu nie
rodzi żadnego nowego stosunku prawnego, lecz jedynie istniejący stosunek
modyfikuje i dlatego nie jest źródłem żadnej nowej actio, jak powiada Paulus: ex nudo
pacto inter cives Romanos actio non nascitur [ z samego pactum skarga między
obywatelami rzymskimi nie powstaje ]. Co najwyżej stanowić może dla pretora
podstawę do umieszczenia w formułce procesowej exceptio pacti na rzecz pozwanego,
który powołuje się na zawarte z powodem pactum. Zasadę tę syntetycznie wyraża
Ulpian: nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem [ samo pactum nie
stwarza zobowiązania. Ale stwarza podstawę do zarzutu procesowego ]. Skuteczność
takiego zarzutu procesowego obrazuje exceptio udzielona na podstawie nieformalnego
pactum de non petendo (por. § 67), która w konsekwencji prowadziła do umorzenia
zobowiązania.
Pacta zmierzać mogły do modyfikacji nie tylko stosunku obligatoryjnego, lecz
także do redukcji uprawnień płynących z treści prawa rzeczowego, np. by przekazać je
osobie trzeciej. Uprawniony do służebności użytkowania mógł udostępnić korzystanie z
niej (quoad usum) osobie trzeciej mocą nieformalnej umowy. Żądaniu zaprzestania
dalszego korzystania z tej rzeczy można było użytkownikowi przeciwstawić exceptio
pacti, która zapobiegała kondemnacji w trakcie vindicatio servitutis.
W stosunkach obligatoryjnych dość łatwo wykorzystywano exceptio pacti
conventi w iudicium bonae fidei. Tu, jak wiemy ( § 62 pkt 3), sędzia winien w wyroku
uwzględnić całokształt okoliczności sprawy, a zatem mieć na uwadze także to, co do
czego strony się umówiły również w sposób nieformalny, o ile oczywiście ich umowa
nie godziła w istotne elementy stosunku prawnego (essentialia negotii). Mogły
natomiast strony modyfikować stosunek prawny tak w ramach elementów nieistotnych
(naturalia negotii), jak i elementów dodatkowych (accidentalia negotii).
Każde pactum zmierzało albo do zwiększenia odpowiedzialności dłużnika (ad
augendam obligationem), albo do jej zmniejszenia (ad minuendam obligationem). W
ocenie jego skuteczności istotne znaczenie miał moment zawarcia pactum. Strony
mogły układać się bezpośrednio przed, albo w trakcie zawierania kontraktu głównego
(pacta in continenti facta), a mogły też uczynić to po jego zawarciu (pacta ex
intervallo). Z uwagi na tendencję prawa rzymskiego do ochrony dłużnika (favor
debitoris) nieskuteczne były pacta zwiększające odpowiedzialność dłużnika (pacta ad
augendam obligationem), jeśli dodane zostały do kontraktu głównego już po jego

177
zawarciu (pacta ex intervallo).
Pacta dodane do kontraktu bonae fidei w trakcie jego zawierania mogły być
też zaskarżane, ale ponieważ nie rodziły one własnej actio, ta oparta była na ochronie
procesowej kontraktu, do którego pactum zostało dodane. I tak np. wszelkie umowy
dodatkowe, dołączone do kontraktu kupna-sprzedaży w trakcie jego zawierania,
zaskarżalne były na podstawie albo actio venditi, albo actio empti. Te dodatkowe
umowy w średniowieczu nazwane zostały pacta adiecta.
Analiza struktury pactum, przeprowadzona przez jurystów okresu klasycznego,
pozwoliła im poczynić wyraźne obserwacje co do ewolucji skuteczności prawnej
nieformalnie zawartej umowy. Pactum zawarte przed procesem służy zrazu tylko do
unicestwienia w drodze zarzutu procesowego skargi powoda wnoszonej wbrew
układowi. Wraz z rozwojem iudicium bonae fidei sędzia z urzędu, bez dodatkowej
klauzuli w formułce procesowej, uwzględniał zawarte między stronami nieformalne
porozumienie. Wreszcie porozumienie takie, dołączone do kontraktu bonae fidei w
trakcie jego zawierania, chroni pretor ofensywnym środkiem procesowym w postaci
actio z kontraktu, do którego pactum zostało dodane. Z porównania kontraktu i pactum
wyprowadzają prawnicy wniosek zasadniczy, iż jedno i drugie łączy wspólny element.
Jest nim conventio, albo consensus, czyli porozumienie stron. Różni je natomiast causa,
czyli przyczyna prawna, która występuje w kontraktach, a której brak w przypadku
pactum. Konstatuje to expressis verbis Ulpian: sed cum nulla subest causa propter
conventionem, hic constat non posse constitui obligationem, igitur nuda pactio
obligationem non pant, sed pant exceptionem [lecz gdy brak przyczyny prawnej, z
powodu porozumienienia nie może zrodzić się zobowiązanie, zatem samo pactum nie
stwarza zobowiązania. Ale stwarza podstawę do zarzutu procesowego ].

2. Pacta pretorskie
Causa i conventio to, jak stwierdziłem, (§ 68) dwa filary, na których opierał się
kontrakt jako źródło rzymskiej obligatio. Pretor chronił jednak także niektóre umowy,
które w świetle ius civile nie rodziły obligatio. Czynił to wtedy, gdy doszedł do
wniosku, iż wymaga tego zasada słuszności oraz dobrze pojęty interes społeczno-
gospodarczy. Celowi temu służyły oparte na jego imperium actiones in factum. Takiej
właśnie skargi opartej na fakcie udzielał pretor również dla ochrony niektórych paktów,
którym w średniowieczu nadano nazwę pacta praetoria.
Historyczny rozwój niektórych zobowiązań był w prawie rzymskim typowy.
Określony stosunek prawny, chroniony zrazu pretorską actio in factum, z biegiem czasu
uzyskał ochronę poprzez actio in ius, stając się źródłem obligatio w znaczeniu
technicznym (obligatione teneri). Tak było np. z kontraktem przechowania czy
użyczenia. W przeciwieństwie do nich pacta pretorskie i jeszcze młodsze od nich pacta
legitima jak gdyby zatrzymały się w swoim rozwoju i nawet w ustawodawstwie
justyniańskim określa się je pośledniejszym mianem „pactum". Powody tego były w
zasadzie dwa: hermetyczność rzymskiego systemu kontraktowego, z jednej strony, oraz
ewolucja poglądu na pactum, z drugiej strony. Ta ostatnia, dająca się zaobserwować już
u schyłku okresu klasycznego, polegała na stopniowym zacieraniu różnic między
kontraktem a pactum. Wyrazem tej tendencji było uzupełnienie rzymskiego systemu
kontraktowego przez wprowadzenie zaskarżalności właśnie w odniesieniu do pacta
legitima. Ale do całkowitej fuzji kontraktów i paktów w prawie rzymskim niestety nie
doszło.
Do najbardziej typowych paktów pretorskich należały: 1) constitutum debiti, 2)
recepturo argentarii i 3) recepturo nautarum, cauponum, stabulariorum.

178
 1) Constitutum debiti to nieformalne przyrzeczenie wykonania w ściśle
określonym terminie zobowiązania już istniejącego. Przyrzec to mógł sam dłużnik
(constitutum debiti proprii) albo osoba trzecia (constitutum debiti alieni). Dłużnik
najczęściej zawierał z wierzycielem takie pactum, gdy chodziło mu o odroczenie
terminu świadczenia, wierzyciel natomiast,, gdy chciał uzyskać dodatkowe
zabezpieczenie wierzytelności, Wierzyciel miał wówczas do wyboru dwa środki
procesowe: powództwo ze starego zobowiązania, którego constitutum nie niweczyło
oraz powództwo z constitutum, zwane actio de pecunia constituta. Constitutum nie
miało w pełni charakteru akcesoryjnego (inaczej aniżeli poręczenie), tak że wierzyciel
mógł uczynić z niego użytek nawet wówczas, gdy ulegało przedawnieniu powództwo z
zobowiązania głównego.
2) Receptum argentarii, to przyrzeczenie bankiera wobec osób trzecich
(najczęściej wobec klienta), że pokryje cudzy dług istniejący albo mający powstać w
przyszłości. Z tytułu recepturo argentarii pretor przyznawał actio recepticia. Z uwagi
na duże jego podobieństwo do constitutum, w pawie justyniańskim nastąpiła fuzja obu
instytucji, przy zachowaniu nazwy constitutum.
3) Receptum nautarum, cauponum, stabulariorum, to przejęcie przez
właścicieli statków, zajazdów i stajen zwiększonej odpowiedzialności za rzeczy
umieszczone u nich przez podróżnych. Odpowiedzialność tych właścicieli w okresie
republikańskim sięgała prawdopodobnie aż po vis maior. Z początkiem pryncypatu
obejmuje ona już tylko szkody wywołane na skutek przypadku zwykłego (casus
fortuitus). Recepturo miało na uwadze ochronę przede wszystkim ubogich podróżnych
przed manipulacjami bogatych właścicieli statków, zajezdni i stajen. Wielcy bogacze
bowiem z ich usług rzadko korzystali. Cycero np., odbywając podróż z Rzymu na
Sycylię, zatrzymywał się wyłącznie w swoich villae, znajdujących się na całej trasie w
odstępach kilkudziesięciu kilometrów.

3. Pacta legitima
Umowy te uzyskały ochronę procesową dopiero w okresie dominatu, a to na
podstawie konstytucji cesarskich (leges). Środkiem procesowym było tu powództwo,
zwane condictio ex lege Do najbardziej typowych pacta legitima należały: 1) pactum
dotale, 2) kompromis i 3) darowizna.
Pactum dotale to nieformalna umowa o ustanowieniu posagu.
Jej zaskarżalność wprowadzili Teodozjusz II i Walentynian III, w roku 428.
Kompromis (compromissum) to umowa, w której strony powierzały
prywatnemu sędziemu rozstrzygnięcie istniejącego między nimi sporu.
W prawie klasycznym umowa taka uchodziła za niezaskarżalne pactum, chyba
że strony wzmocniły ją stypulacjami karnymi. W roku 395 Arkadiusz i Honoriusz
postanowili, że strony dochodzić mogą kar nawet bez zawarcia stypulacji, na podstawie
samego pactum. Pełną zaskarżalność uzyskał kompromis w prawie justyniańskim, ale
tylko wówczas, gdy wzmocniony był przysięgą stron i arbitra.
Darowizna (donatio) to nieformalna umowa, na której podstawie jedna osoba
(darczyńca) zobowiązywała się za zgodą drugiej strony (obdarowanego) kosztem swego
majątku dokonać na jej rzecz przysporzenia pewnej korzyści majątkowej.
Darowizna była więc umową, albowiem obdarowany musiał ją przyjąć.
Umowa taka jako pactum nudum była niezaskarżalna aż do czasów Justyniana. W roku
531 wyposażył on ją (pod pewnymi warunkami) w skuteczną ochronę procesową i
dlatego donatio zalicza się do pacta legitima.
W prawie klasycznym umowa darowizny była zaskarżalna tylko w wypadku,

179
jeśli darczyńca uczynił swoje przyrzeczenie w formie stypulacji. Od umowy darowizny,
jako czynności zobowiązującej, odróżnić należy' wykonanie tejże umowy, które
odbywa się przez czynność rozporządzającą. Ta ostatnia polega na ogół na
przeniesieniu własności dokonywanym w formie mancipatio, in iure cessio albo
traditio, na przekazaniu wierzytelności obdarowanemu albo też na umorzeniu jego
długu, np. wskutek solutio bądź pactum de non petendo.
Darowizna jest czynnością bez podłoża ekonomicznego. Nic więc dziwnego,
że w prawie rzymskim nie była popierana. Wręcz przeciwnie ⎯ istniało tam wiele
ograniczeń takich nieodpłatnych przysporzeń majątkowych.
Już w roku 204 p.n.e. na zgromadzeniu plebejskim uchwalono słynną lex
Cincia de donis et muneribus. Zabraniała ona darowizn, ponad pewną (bliżej nam
nieznaną) wysokość, na rzecz osób obcych. Ustawa ta miała na celu prawdopodobnie
ochronę niezamożnych obywateli przed skłonnymi do przyjmowania łapówek
urzędnikami, rekrutującymi się wówczas przeważnie z grona patrycjuszy. Lex Cincia
należała do leges imperfectae, tzn. że darowizna dokonana wbrew zakazowi ani nie była
karalna, ani dotknięta sankcją nieważności. Pretor chronił jednak darczyńcę, udzielając
mu na podstawie tej ustawy exceptio albo replicatio legis Cinciae. Darczyńca, który
darowizny jeszcze nie dokonał (donatio imperfecta), pozwany o jej wykonanie przez
obdarowanego, mógł korzystać z exceptio. Po jej wykonaniu (donatio perfecta), jeżeli
jej przedmiotem były rzeczy ruchome, mógł domagać się ich zwrotu za pomocą
interdyktu i tu, w wypadku obrony pozwanego, korzystał z replicatio legis Cinciae.
Zakazem objęte też były darowizny między małżonkami (por. § 79).
Z początkiem dominatu utrudniano darowizny przez wprowadzenie obowiązku
tzw. insynuacji, czyli ujawnienia aktu w specjalnym rejestrze. Zaniedbanie obowiązku
insynuacji powodowało nieważność darowizny.
Negatywny stosunek do darowizny uległ pewnemu złagodzeniu w okresie
dominatu, a to pod wpływem chrześcijaństwa. W ustawodawstwie justyniańskim
poświęcano darowiźnie stosunkowo dużo uwagi, a wprowadzenie zaskarżalności
nieformalnej umowy darowizny jest najlepszym dowodem tej nowej tendencji.
Justynian zachował obowiązek insynuacji darowizny, jeżeli przekraczała ona 500
solidów, nadto wprowadził on możliwość odwołania darowizny z powodu rażącej
niewdzięczności obdarowanego.

§ 74. Zobowiązania jak gdyby z kontraktów

1. Prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia (negotiorum gestio)
Negotiorum gestio zachodziła wtedy, gdy pewna osoba bez żadnego
obowiązku podejmowała się z własnej inicjatywy prowadzenia jednej albo wielu spraw
w interesie innej osoby (np. A zastępował w procesie nieobecnego B w charakterze
prokuratora albo też płacił za niego podatki).
Z takiego jednostronnego działania powstać mógł stosunek obligacyjny między
podejmującym działanie (negotiorum gestor albo po prostu gestor) a tym, w którego
interesie działanie podjęto (dominus negotii). Wymogi, jakim musiał odpowiadać ten
stosunek prawny, to:
1) działanie gestora powinno być skierowane na prowadzenie spraw i to
cudzych. Celem tego działania mogło być osiągnięcie efektu fizycznego (np. leczenie
chorego niewolnika) albo prawnego (np. zapłata cudzego długu). Mogła to być
czynność pojedyncza, a także zespół czynności (np. zarządzanie cudzym majątkiem),

180
 2) gestor winien mieć zamiar prowadzenia spraw cudzych (tzw. animus
negotia aliena gerendi),
3) działanie gestora winno zmierzać do osiągnięcia pozytywnego celu.
Z podjętego w ten sposób działania powstawało zobowiązanie gestora do
prowadzenia podjętych spraw aż do końca, stosownie do ich charakteru, jak również
interesu domini negotii. Ponadto gestor zobowiązany był wobec dominus negotii do
zdania rachunku i przeniesienia na niego wszystkich uzyskanych korzyści.
Ze swej strony dominus negotii zobowiązany był pokryć wszystkie wydatki
poniesione przez gestora, nawet wówczas, gdy działanie gestora nie przyniosło
pozytywnego rezultatu. Nadto winien uwolnić go od przyjętych na siebie zobowiązań.
Stosunek ten, jak widać, wykazywał duże podobieństwo do mandatu. Różnica
podstawowa między tymi dwiema instytucjami, to consensus, nieodzowny przy
zleceniu, którego brak przy negotiorum gestio
Dominus negotii odpowiadał za omnis culpa, bowiem gestio leżała w jego
interesie. Gestor wprawdzie mógł nie mieć tu żadnej korzyści, ale ponieważ zajmował
się prowadzeniem spraw cudzych, również i on odpowiadał za omnis culpa.
W początkowym okresie kształtowania się tej instytucji pretor chronił obie
strony za pomocą actio in factum. Później już przyznawał powództwa cywilne, bonae
(idei, zwane w prawie justyniańskim actio negotiorum gestorum directa (przysługującą
dominus negotii) oraz actio negotiorum gestorum contraria (przysługującą gestorowi).

2 .Bezpodstawne wzbogacenie
Już juryści epoki republikańskiej głosili zasadę, że można domagać się od
,kogoś zwrotu tego, co znalazło się u niego z niesłusznej przyczyny. Nazwa powództwa
służącego do realizacji tego roszczenia wywodzi się jeszcze z legis actio per
condictionem i nosi miano condictio. Było ono powództwem stricti iuris, a więc miało
charakter abstrakcyjny i opiewało na dare oportere. Pierwotnie jego celem było
wydobycie tego, co odbiorca rzeczywiście uzyskał. Stopniowo jednak, szczególnie w
procesie kognicyjnym, toruje sobie drogę idea, by zasądzać odbiorcę na zwrot
wzbogacenia, które odtąd staje się nie tylko podstawą, ale również granicą
odpowiedzialności dłużnika.
Bezpodstawne wzbogacenie jakiejś osoby musiało pierwotnie następować
przez nieuzasadnione nabycie prawa własności. W następnym etapie zaczęto udzielać
powództwa również w takich przypadkach, gdy wzbogacenie polegało na nabyciu
jakiegoś innego prawa (np. służebności, wierzytelności). Prawo rzymskie nie
wykształciło tu jednolitych zasad dla wszystkich przypadków bezpodstawnego
wzbogacenia, lecz dla poszczególnych jego rodzajów wprowadzało sukcesywnie
odrębne condictiones.
A oto niektóre z nich:
Condictio indebiti była uzasadniona, gdy ktoś spełnił świadczenie w błędnym
przekonaniu o istnieniu długu
Były trzy podstawowe wymogi skuteczności tego powództwa:
1) świadczenie polegające na dare musiało mieć na celu zaspokojenie
wyimaginowanego długu (causa solvendi). Tym różniło się takie zobowiązanie od
pożyczki opartej na causa obligandi,
2) spełniający świadczenie działać musiał pod wpływem błędu co do istnienia
zobowiązania. W przeciwnym razie miała miejsce darowizna,
3) przyjmujący świadczenie musiał być w dobrej wierze co do tego, że mu
ono przysługuje. Świadome przyjęcie nienależnego świadczenia traktowane było jako

181
kradzież (furtum).
Condictio causa data causa non secuta zachodziła wówczas, gdy ktoś
przeniósł na drugą osobę własność jakiejś rzeczy w oczekiwaniu wzajemnego
świadczenia albo zdarzenia, które jednak nie nastąpiło.
Powództwo to miało zastosowanie w kontraktach nienazwanych, albo np. gdy
domagano się zwrotu rzeczy wręczonej tytułem posagu (dotis datio), a małżeństwo nie
doszło do skutku.
Condictio ob turpem causam miała na celu zwrot przysporzenia dokonanego
w celu powstrzymania kogoś od działania zakazanego przez prawo albo w celu
skłonienia kogoś do wykonania jego obowiązku (np. A dał pieniądze B, aby ten go nie
obrażał, albo A dał pieniądze depozytariuszowi, aby ten wydał mu jego rzecz).
Powództwo to nie miało zastosowania, jeśli udzielający przysporzenia sam uczestniczył
w niemoralnym akcie (np. w przypadku udzielenia łapówki).
Condictio ob iniustam causam wnoszono przeciw osobie, która uzyskała
przysporzenie majątkowe w wyniku czynności przez prawo zakazanej, ale mimo to w
pełni skutecznej. Condictio ta będzie miała np. zastosowanie, gdy ktoś spełnił
świadczenie, które przyrzekł w drodze wymuszonej stypulacji. Jako czynność
abstrakcyjna stypulacja, nawet wymuszona, zobowiązywała promissora do spełnienia
świadczenia. Przed tym obowiązkiem mógł bronić się w procesie jedynie odpowiednim
zarzutem procesowym (por. § 70, pkt 1).
Condictio sine causa uzasadniona była wówczas, gdy zachodziły jakieś inne
bezpodstawne wzbogacenia, a brak było podstawy do żądania ich restytucji.
Obejmowała ona zatem takie przypadki, gdy dawano komuś jakąś rzecz, aby
osiągnął cel, którego nie można było zrealizować (np. by wyzwolił osobę już wolną),
albo gdy chodziło o osiągnięcie celu, który przestał istnieć w trakcie realizacji (np.
pokrycie rzekomej szkody, która dopiero po uiszczeniu odszkodowania okazała się
iluzoryczna).

3. Przypadkowa wspólność majątkowa (communio incidens)

Taka wspólnota majątkowa, oprócz uprawnień natury rzeczowej
(współwłasność) rodzi też stosunki obligacyjne między współwłaścicielami. Jeśli
powstała wspólnota majątkowa jest rezultatem zawartej między wspólnikami umowy,
co ma miejsce w przypadku kontraktu spółki, wewnętrzne stosunki takich wspólników,
ich prawa i obowiązki wobec rzeczy wspólnej, reguluje zawarty kontrakt.
Współwłasność powstała bez udziału współwłaścicieli, z mocy zdarzeń od ich woli
niezależnych (np. wskutek commixtio lub w wyniku współspadkobrania), określa się
mianem communio incidens, a Justynian zaliczył ją do obligationes quasi ex contractu.
Jak długo trwa współwłasność, uczestniczący w niej zobowiązani są do umożliwienia
sobie wzajemnego korzystania z rzeczy, ponoszenia wydatków proporcjonalnie do
udziałów i w takim samym stopniu mają prawo do pobierania z rzeczy pożytków.
Odpowiadają za zaniedbanie do granic culpa in concreto. Każdy ze współwłaścicieli
miał możliwość wystąpienia ze wspólności, a służyła temu celowi actio familiae
erciscundae — gdy współwłasność powstała z mocy spadkobrania, albo actio communi
dividundo ⎯ gdy współwłasność powstała w jakikolwiek inny sposób.
W procesach działowych pretor w formułce umieszczał adiudicatio, a ich
cechą charakterystyczną było to, iż występujące w tym przypadku strony procesowe
mogły być w różnym stopniu zasądzone lub uwolnione wyrokiem. O treści wyroku
decydował też rodzaj rzeczy podlegającej działowi. Rzecz niepodzielna mogła być
przysądzona tylko jednemu z uczestników postępowania na wyłączną własność, z

182
obowiązkiem spłaty udziałów pozostałych współwłaścicieli. W procesie tym sędziowie
(arbitrzy) orzekali też o partycypowaniu poszczególnych wspólników w wydatkach na
rzecz i o korzyściach (np. owocach) z niej płynących, czyli o tzw. praestationes
personales.

4. Opieka (tutela)
Jako stosunek obligacyjny, powstały quasi ex contractu, określili kompilatorzy
również wzajemne prawa i obowiązki powstałe ze sprawowania opieki nad
niedojrzałym (impuberes). Opieka bowiem nie powstawała z mocy umowy między
opiekunem a pupilem, tym bardziej że ten ostatni był też ograniczony w zdolności do
czynności prawnych. Opiekun w zakresie zarządu majątkiem pupila odpowiadał do
granic culpa in concreto. Wzajemnych pretensji z tytułu administrowania majątkiem
pupila dochodzili: pupil ⎯ za pomocą actio tutelae directa, opiekun — za pomocą
actio tutelae contraria. Obie skargi należały do kategorii actiones bonae fidei.

5. Zapis testamentowy (legatum)

Z mocy zapisu testamentowego dziedzic zobowiązany był wydać zapisobiercy
rzecz należącą do spadku, lub własną, albo nawet należącą do osób trzecich (legatum
per damnationem ⎯ zob. § 87), bądź zezwolić na to, by zapisobierca sam sobie zabrał
rzecz zapisaną (legatum sinendi modo). Ponieważ jednostronny obowiązek dziedzica
nie powstał ani z mocy umowy, ani tym bardziej z racji czynności niedozwolonej,
stosunek, jaki go łączył z zapisobiercą, zaliczyli kompilatorzy justyniańscy do
obligationes quasi ex contractu. Środkiem procesowym do wymuszenia świadczenia ze
strony dziedzica była actio ex testamento.

Zobowiązania z deliktów i jak gdyby z deliktów

§ 75. O deliktach i jak gdyby deliktach w ogólności

Pierwotnie wśród źródeł zobowiązań wyodrębniali Rzymianie, jak już wiemy
(§ 60), kontrakty i delikty. Mówiąc o deliktach jako podstawie odpowiedzialności
cywilno-prawnej sprawcy wobec poszkodowanego mamy na myśli wyłącznie określone
przestępstwa, którym Rzymianie przeciwstawiali przestępstwa prawa publicznego,
crimina publica. Te ostatnie to czyny niedozwolone, które godziły w interes publiczny
i dlatego ścigane były w publicznym procesie karnym. Sankcje przewidziane za tego
rodzaju czyny to chłosta, kary pieniężne, kary mutylacyjne, praca w kopalniach,
wygnanie, kara śmierci. Ponieważ nie stanowiły one źródła rzymskiej obligatio między
sprawcą przestępstwa a poszkodowanym, są one przedmiotem zainteresowania
rzymskiego prawa publicznego, a ściślej mówiąc prawa i procesu karnego.
W odróżnieniu od crimina publica delikty (delicta privata) obejmują czyny,
które według ówczesnych wyobrażeń rzymskich nie godziły w interes publiczny, lecz
naruszały wyłącznie dobro jednostki, czy też grupy tych jednostek (familia, gens). Jako
takie, ścigane były od samego początku wyłącznie z inicjatywy tych, których dobro
było zagrożone czy też naruszone. Niektóre z deliktów w okresie późniejszym ścigane
były publicznie przez wnoszenie tzw. actio popularis, a nawet w procesie publicznym.
Liczba przestępstw, które rodziły tylko odpowiedzialność majątkową sprawcy,
była pierwotnie stosunkowo duża. Z biegiem czasu jednak ulega ona pewnym

183
ograniczeniom, a właściwie wchłonięciu przez inne postacie deliktów. Ale tak jak w
odniesieniu do kontraktów, tak i tu obserwujemy ten sam dualizm w ramach ochrony
procesowej poszkodowanego. Obligatio w znaczeniu technicznym rodziły wyłącznie
delikty uznawane przez dawne ius civile. Gaius wymienia już tylko cztery takie
przestępstwa: kradzież (furtum), rabunek (rapina), bezprawne uszkodzenie cudzej
rzeczy (damnum iniuria datum) i zniewagę (iniuria). Wszelkie inne przestępstwa
ścigane w procesie prywatnym rodziły już nie obligatio, lecz tylko actio (actione
teneri), której udzielał poszkodowanemu pretor.
W dochodzeniu roszczeń ex delicto istnieją dość istotne różnice w porównaniu
z roszczeniami powstałymi z czynów dozwolonych. Skargi w kwestii dochodzenia tych
pierwszych zmierzać mogły do trojakiego celu (por. § 32 pkt 6): zasądzenia sprawcy na
kwotę pieniężną tytułem kary (poena), uzyskania odeń pieniężnego odszkodowania (rei
persecutio), albo też miały na celu jedno i drugie (actiones mixtae). Kara wymierzana
sprawcy tym różniła się od współczesnej grzywny, iż nie była przekazywana do skarbu
państwa, lecz do rąk powoda. Ukaranie sprawcy miało charakter osobisty i dlatego nie
dotykało już jego dziedziców. Dopiero w późniejszym czasie przyznano
poszkodowanemu skargę przeciwko dziedzicowi sprawcy, ale tylko o tyle, o ile
wzbogacił się on wskutek czynu przestępczego swego spadkodawcy.
Nie wchodziła do spadku pierwotnie sama wierzytelność z deliktu. Z upływem
czasu i w wyniku zmiany zapatrywań zaczęli pretorzy przyznawać również dziedzicom
poszkodowanego actiones przeciw sprawcom przestępstwa. Ale nawet w rozwiniętym
prawie rzymskim roszczenia z przestępstw mogły być dochodzone od sprawcy tylko
wtedy, gdy spadkobierca powoda doprowadził proces z przestępcą do litis contestatio.
Od tego momentu również spadkobierca pozwanego odpowiadał z deliktu wobec
poszkodowanego.
Inną cechą charakterystyczną odpowiedzialności deliktowej jest tzw. obligatio
cumulativa. Oznacza to, iż jeśli przestępstwo popełnione zostało przez kilka osób
(współsprawstwo), zapłata kary (poena) poszkodowanemu przez jednego z nich nie
uwalnia od tego samego obowiązku pozostałych współsprawców (por. § 63).
Zapłacenie kary poszkodowanemu nie uwalnia sprawcy od obowiązku
naprawienia szkody, chyba że odpowiadał on z actio mixta. W takim wypadku
dochodzona od sprawcy kwota pieniężna obejmowała obydwa składniki
odpowiedzialności deliktowej .
Za przestępstwa popełnione przez osoby alieni iuris (niewolnik, filius familias)
odpowiadał ten, kto miał nad nimi władzę. Była to tzw. odpowiedzialność noksalna, o
której była już mowa w § 38.
Podobne reguły, jakie rządziły odpowiedzialnością deliktową, odnosiły się
również do zobowiązań powstałych quasi ex delicto. Grupę tych stanów faktycznych
wyodrębnili kompilatorzy justyniańscy zaliczając do niej zdarzenia, które Gaius
umieszczał wśród obligationes ex variis causarum figuris. Były to stany podobne do
deliktów, które jednak przestępstwami nie były. Trudno powiedzieć, jakie kryterium
decydowało o zaliczaniu określonego zdarzenia do quasi-deliktów. Nie był nim z całą
pewnością problem winy, jako że w niektórych przypadkach był to nawet wymóg
odpowiedzialności quasi-deliktowej.
Wchodziły do tej kategorii przypadki, które w prawie klasycznym nie rodziły
obligatio (obligatione teneri), lecz ścigane były pretorskimi skargami in factum.
Instytucje justyniańskie wymieniają cztery zobowiązania quasi ex delicto (zob. § 77).
Według podobnych zasad odpowiadał właściciel zwierzęcia za wyrządzoną
przez nie szkodę. Zasady tej odpowiedzialności uregulowane były już w ustawie XII

184
tablic, a przewidywane tam powództwo zwane było później actio de pauperie.
Właściciel zwierzęcia mógł uwolnić się od odpowiedzialności materialnej wydając
zwierzę poszkodowanemu, ale tylko wtedy, gdy zachowanie się zwierzęcia uznano za
anormalne (contra naturam). W przypadkach, w których rozmiary szkody przewyższały
wartości zwierzęcia, poszkodowany mógł przy zranieniu ciała domagać się
odszkodowania w zależności od uznania sędziego. Przy szach rzeczowych — ich
pokrycia w podwójnej wysokości.

§ 76. Delikty
1. Kradzież (furtum)
W historii prawa rzymskiego furtum jako delikt prawa cywilnego przechodziło
długą ewolucję. Przestępstwo to uregulowane było już w ustawie XII tablic. Występuje
ono tam w dwóch rodzajach, stosownie do tego, czy złodzieja schwytano na kradzieży
in flagranti (furtum manifestum), czy też nie (furtum nec manifestum). Złodzieja
schwytanego na gorącym uczynku nocą albo z bronią w ręku można było zabić na
miejscu po uprzednim wezwaniu świadków Prawa tego oczywiście nie wolno było
nadużywać, zwłaszcza jeśli złodzieja można było obezwładnić w inny sposób. W
pozostałych przypadkach furtum manifestum złodzieja doprowadzano przed pretora.
Podlegał on karze chłosty i jeśli był osobą wolną, przysądzano go w niewolę
okradzionemu, a jeśli był niewolnikiem, po ukaraniu chłostą strącano ze Skały
Tarpejskiej. Tej samej sankcji podlegał również złodziej, u którego skradzioną rzecz
znaleziono w wyniku rewizji przeprowadzonej przez poszkodowanego. W trakcie
rewizji ten ostatni miał na sobie tylko opaskę wokół bioder, a w ręku trzymał misę (tzw.
rewizja przeprowadzana lance et licio). Chodziło o to, by przeprowadzający rewizję nie
podrzucił rzeczy podejrzanemu. Przy furtum nec manifestum, a więc wtedy, gdy
złodzieja nie schwytano na kradzieży, ale udowodniono mu fakt jej popełnienia, karano
go grzywną odpowiadającą podwójnej wartości rzeczy skradzionej (duplum)
Przewidziane ustawą XII tablic sankcje za .furtum manifestum uznane zostały
z biegiem czasu za zbyt surowe. Dlatego pretor wprowadził tu również karę pieniężną,
odpowiadającą czterokrotnej wartości rzeczy skradzionej (quadruplum) W tej postaci
sankcje za kradzież zachowane zostały nawet w kodyfikacji justyniańskiej.
Wyraz furtum etymologicznie wywodzi się od ferre, co oznacza „nieść”,
„przenosić”. Pierwotnie bowiem wymogiem odpowiedzialności ze strony złodzieja było
jakiekolwiek „przemieszczenie” rzeczy cudzej, z zamiarem jej przywłaszczenia. Z
biegiem czasu pojęcie furtum poszerza się, obejmując w końcu jakiekolwiek
zachowanie się sprawcy, mające na celu pozbawienie właściciela możliwości władania j
rzeczą ruchomą. Nie musiało ono też polegać na fizycznym „odprowadzeniu” (amotio)
rzeczy. Pod koniec republiki i z początkiem pryncypatu prawnicy rzymscy uściślają
pojęcie przestępstwa, przerzucając punkt ciężkości, z jednej strony, na obiektywny
element zetknięcia (contrectatio) się z rzeczą, z drugiej zaś na subiektywną chęć zysku
(animus lucri faciendi). Efektem żmudnej ewolucji pojęcia kradzieży jest słynna jej
definicja, ujęta w sposób tak precyzyjny przez Paulusa: Furtum est contrectatio rei
fraudolosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve [
Kradzież jest to umyślny zabór rzeczy w celu osiągnięcia korzyści, i to albo (zbór)
samej rzecz, albo jej używania, albo posiadania ]. W świetle tej definicji na kradzież
składają się trzy elementy:
1. Element obiektywny, czyli zabór rzeczy albo jej używania, albo jej

185
posiadania. Taka koncepcja kradzieży znacznie szersza aniżeli współczesne ujęcie tego
przestępstwa. Poza normalnym zaborem rzeczy (furtum rei) obejmowało ono nadto
furtum usus, czyli kradzież używania (popełniał ją np. depozytariusz, używając rzeczy
oddanej na przechowanie), oraz furtum possessionis, czyli kradzież posiadania. Ten
ostatni rodzaj kradzieży polegał na bezprawnym zagarnięciu rzeczy przez właściciela,
który oddał ją w cudze władanie (np. zastawca odbiera zastawnikowi przedmiot zastawu
bez jego wiedzy).
2. Element subiektywny, to zły zamiar (fraus), który musiał towarzyszyć
aktowi zaboru. Określano go później słowami animus furandi.
3. Pobudka, polegała na tym, że przestępstwo popełniono z chęci zysku (lucri
faciendi gratia).
Przy furtum manifestum przysługiwała okradzionemu actio furii manifesti (na
quadruplum), a przy furtum nec manifestum — actio furii nec manifesti (na duplum).
Obydwa powództwa były infamujące i należały do actiones poenales, albowiem miały
na celu tylko ukaranie sprawcy. Przysądzona grzywna przypadała okradzionemu,
którym niekoniecznie musiał być właściciel rzeczy. Wystarczyło, że ponosił ryzyko jej
przypadkowej utraty (np. komodatariusz, właściciel statku, zajezdni, stajni, conductor
wykonujący dzieło). Niezależnie od grzywny złodziej musiał nadto wydać rzecz
skradzioną właścicielowi. Można się było tego domagać od niego za pomocą środków
petytoryjnych albo za pomocą condictio furtiva. Ta ostatnia nie była powództwem o
bezpodstawne wzbogacenie, bowiem złodziej nie nabywając prawa własności rzeczy
skradzionej, nie mógł się wzbogacić. Korzystał z tej condictio właściciel wówczas, gdy
zawodziły powództwa petytoryjne (np. złodziej nie był biernie legitymowany, gdyż nie
był już w posiadaniu rzeczy).

2. Rabunek (rapina)
Był to postać kradzieży kwalifikowanej, polegająca na zagarnięciu rzeczy,
najczęściej przez zorganizowaną grupę, przy użyciu gwałtu. Pierwotnie przypadki takie
kwalifikowano jako furtum manifestum natomiast od czasu pretora Lucullusa (r. 76
p.n.e.) zaczęto przyznawać odrębne powództwo, zwane actio vi bonorum raptorum
opiewające na quadruplum w ciągu roku, po roku zaś na simplum (pojedyncza wartość)
W prawie klasycznym dyskutowano, czy powództwo to ma charakter penalny, czy też
jest skargą mieszaną. W tym ostatnim przypadku konkurowałoby ono z powództwami o
wydanie rzeczy zrabowanej (tzw. konkurencja powództw). Justynian rozstrzygnął spór
na korzyść tej drugiej koncepcji, postanawiając że w ramach przysądzanego z tytułu
rabunku quadruplum mieści się wartość rzeczy w postaci simplum oraz kara (poena) w
postaci triplum (wartość potrójna).

3. Zniewaga (iniuria)
W dosłownym znaczeniu tego wyrazu iniuria to działanie niezgodne z
prawem. Mając tak szeroki zakres, przestępstwo to obejmowało bezprawne zachowanie
się, dość zróżnicowane pod względem natury. Godziło ono w nietykalność osobistą,
godność ludzką, a także swobodę pewnych działań.
Gaius i Paulus wywodzą przestępstwo iniurii z ustawy XII tablic. Regulowała
ona trzy odrębne stany faktyczne:
1) membrum ruptum, czyli ciężkie okaleczenie połączone z utratą części
ciała. W takich przypadkach, jeżeli strony nie uzgodniły odszkodowania, sprawca
podlegał karze talionu,
2) os fractum, czyli złamanie kości; ustawa przewidywała tu sztywną kwotę

186
odszkodowania 300 asów, gdy poszkodowany był osobą wolną, oraz 150 asów — gdy
był niewolnikiem,
3) czynne naruszenie nietykalności cielesnej, zagrożone karą w wysokości
25 asów
Według Paulusa istniały pierwotnie dwie skargi z tytułu iniurii. Pierwsza,
opierająca się na ustawie XII tablic, służyła do ścigania różnych postaci tego
przestępstwa, wymienionych w ustawie. Druga opierała się na ius honorarium, a
wprowadził ją pretor w celu ścigania wszelkich czynów bezprawnych godzących w
dobre obyczaje rzymskie (contra bonos mores). Pretor precyzuje też samo pojęcie
iniurii. Według niego delikt ten polegał na zamierzonym i sprzecznym z prawem
nieuszanowaniu cudzej osobowości za pomocą czynów lub słów. Czyn ten powodował
zatem szkodę albo natury fizycznej, albo moralnej. W tym ostatnim przypadku czyn
przynosił ujmę dobremu imieniu, bądź ujmę na honorze ofiary deliktu (krzywda
moralna).
Zmiana stosunków gospodarczych, a przede wszystkim postępująca,
wprawdzie powoli ale permanentnie, dewaluacja pieniądza rzymskiego, powodować
musiała stępienie ostrza sankcji przewidzianych ustawą XII tablic, a wyrażonych w
sztywnych kwotach pieniężnych. W tych warunkach także i pod tym względem delikt
wymagał reformy. Według pretora poszkodowany powód winien w formułce określić
sam, na czym polega inkryminowany czyn, pozostawiając oszacowanie szkody
(aestimare) dyskrecjonalnej decyzji sądu. W przypadkach ciężkich (iniuria atrox)
szkodę tę szacował pretor i stanowiła ona dla sądu górną granicę, na jaką mógł być
zasądzony sprawca deliktu.
Delikt iniurii rozpatrywany był nie przed sądem jednoosobowym, lecz przed
kolegium sędziów rekuperatorów. Niektórzy autorzy przypuszczają, iż reformy iniurii
dokonał po raz pierwszy pretor peregrinus, korzystając z wzorców greckich. Ulpian
natomiast informuje nas, iż edykt pretorski zawierał edictum generale, przewidujący
odpowiedzialność sprawcy z actio iniuriarum aestimatoria. Ale poza edictum
generale ściganie bezprawnych czynów przewidywać miały również specjalne edykty.
Dotyczy to przypadków określanych jako convicium, czyli publiczne znieważenie
kogoś, albo ademptata pudicitia, czyli obraza skromności kobiecej lub młodocianych i
wreszcie edykt ne quid infamandi causa fiat. Ten ostatni edykt był w jakimś sensie
także edictum generale, dotyczył bowiem wszelkich aktów mających na celu
pohańbienie innej osoby.
Z czasów Sulli pochodzi wydana w roku 81 p.n.e. lex Cornelia de iniuriis,
regulująca odpowiedzialność sprawcy za takie czyny, jak uderzenie kogoś (pulsare),
bolesne pobicie (verberare) i forsowne najście cudzego domu (domum introire).
Przestępstwa te ścigane były odtąd jako crimina publica, czyli w drodze procesu
karnego o charakterze publicznym. Problemem dotąd w nauce nierozstrzygniętym jest
wzajemny stosunek obu tych trybów postępowania, szczególnie zaś, czy wykluczały się
one wzajemnie, czy tylko uzupełniały. Paulus wspomina nawet o uchwale senatu, która
wykluczała możliwość wnoszenia prywatnej actio iniuriarum, jeśli delikt ścigany był w
procesie publicznym i vice versa. Justynian pozostawił poszkodowanemu wybór
jednego z dwóch trybów postępowania. Mógł on albo dochodzić odszkodowania w
procesie cywilnym, albo żądać ukarania sprawcy przestępstwa w publicznej
extraordinaria cognitio.
Actio iniuriarum, jak wszystkie skargi deliktowe, miała charakter noksalny.
Jeśli zatem sprawcą zniewagi była osoba alieni iuris (niewolnik, filius familias),
odpowiadał za nią dzierżyciel władzy. Mógł on się jednak od tej odpowiedzialności

187
uwolnić przez wydanie sprawcy poszkodowanemu (noxae deditio). Jeśli natomiast aktu
iniurii dopuszczono się wobec osoby alieni iuris, legitymowanym do wytoczenia actio
iniuriarum był także właściciel niewolnika lub pater familias. Tego ostatniego mógł w
razie nieobecności zastąpić w sądzie syn, zwłaszcza jeśli ojciec nie pozostawił zastępcy
procesowego.
Actio iniuriarum należała do kategorii actiones .famosae, czyli pociągała za
sobą ujmę dla czci zasądzonego. Uniewinnienie zaś pozwanego od odpowiedzialności
dawało mu prawo do domagania się w drodze powództwa wzajemnego (iudicium
contrarium) 1/10 tego, czego żądał od niego powód. Actio iniuriarum miała charakter
tak dalece osobisty, że nie była skuteczna przeciw dziedzicom sprawcy deliktu, ani nie
przysługiwała dziedzicowi poszkodowanego, chyba że proces przed śmiercią
którejkolwiek ze stron doprowadzony został do litis contestatio.

4. Bezprawne uszkodzenie cudzej rzeczy (damnum iniuria datum)

Był to delikt, polegający na bezprawnym uszkodzeniu bądź zniszczeniu cudzej
rzeczy. Niektóre tego rodzaju przypadki były uregulowane już w ustawie XII tablicy
(np. złamanie kości cudzego niewolnika, zniszczenie cudzego drzewa karane stawką 25
asów), ale kompleksowo przestępstwo to po raz pierwszy uregulowane zostało w lex
Aquilia z roku 286 p.n.e. Był to jeden z pierwszych plebiscytów po lex Hortensia i
zapewne miał na celu ochronę majątków plebejuszy przed bezprawnym niszczeniem ich
przez patrycjuszy.
Lex Aquilia zagadnieniu temu poświęciła dwa rozdziały, pierwszy i trzeci.
Rozdział drugi traktował o bezpodstawnym umorzeniu wierzytelności przez
adstypulatora (zob. § 67 pkt 3).
W pierwszym rozdziale regulowała ona bezprawne zabicie cudzego
niewolnika albo czworonożnego zwierzęcia należącego do kategorii pecus (zwierzę
domowe). Rozdział trzeci traktował o bezprawnym zranieniu niewolnika i zwierząt
wymienionych w rozdziale pierwszym, o zabiciu lub zranieniu innych zwierząt oraz o
uszkodzeniu lub zniszczeniu cudzych rzeczy.
Na podstawie rozdziału I sprawca szkody odpowiadał za najwyższą wartość
zabitego niewolnika lub zwierzęcia, jaką miał niewolnik lub zwierzę w ciągu roku
poprzedzającego zabicie. Przy szkodzie określonej w rozdziale trzecim wyrok opiewał
na najwyższą wartość rzeczy uszkodzonej, jaką miała ona w ciągu 30 dni przed
wyrządzeniem szkody. Kara podlegała podwojeniu (duplum), gdy sprawca bronił się w
procesie przez negację. Powód swe roszczenie realizował za pomocą powództwa
zwanego actio legis Aquiliae, albo damnum iniuriae actio
Rozdział drugi ustawy akwiliańskiej regulował odpowiedzialność
adstypulatora (zob. § 67), który bez zgody i wbrew interesom stypulatora umorzył
należny dług. Przypadek ten nie dotyczy więc uszkodzenia rzeczy, lecz szkody
(damnum) wywołanej w cudzym majątku w inny sposób. Stosowanie tego przepisu
wyszło szybko z użycia. Z chwilą wykształcenia konsensualnego kontraktu zlecenia
stosunki obligacyjne między stypulatorem i adstypulatorem regulowane były na
podstawie tego kontraktu, a roszczenia z tytułu umorzenia długu przez adstypulatora
dochodził wierzyciel główny na podstawie actio mandati directa, chyba że, jak nas
informuje Gaius, pozwany zaprzeczał twierdzeniom powoda. Wówczas bowiem powód
mógł oczekiwać, iż pozwany zostanie zasądzony na podwójną wartość (duplum)
wyrządzonej mu szkody.
Określenie wysokości odszkodowania ze strony pozwanego na kwotę
najwyższej wartości rzeczy, jaką miała ona przed jej zniszczeniem lub uszkodzeniem (1

188
rok albo 30 dni), powodować mogło niekiedy poważne obostrzenie odpowiedzialności
sprawcy deliktu. Gaius np. powiada, że jeśli ktoś zabije niewolnika chromego lub
niewidomego, odpowiadać będzie za zabicie zdrowego, jeśli kalectwo niewolnika
powstało w ciągu roku przed zabiciem.
Ustawa akwiliańska, jakkolwiek w przedmiocie swego uregulowania stanowiła
ogromny krok naprzód w porównaniu z ustawą XII tablic, była jednak nadal aktem
prymitywnym. Wymogiem jej zastosowania było:
1) aby szkoda była rezultatem bezpośredniego oddziaływania na rzecz,
damnum corpore corpori datum (np. sprawca nie odpowiadał za zniszczenie lub
uszkodzenie statku, który rozbił się o skały dlatego, że sprawca odciął linę, którą statek
przycumowany był do brzegu, odpowiadał natomiast za uszkodzenie liny),
2) aby rzecz została rzeczywiście uszkodzona. Sprawca nie odpowiadał, jeśli
rzecz nie została wprawdzie uszkodzona, ale de facto wyjęta została spod władztwa
poszkodowanego (np. gdy sprawca wypuścił z klatki na wolność ptaka),
3) aby szkoda powstała z działania (damnum datum), a nie z zaniechania (np.
nie odpowiadał sprawca, który na skutek zaniechania zagłodził cudzego niewolnika),
4) aby szkoda wyrządzona była bezprawnie, damnum iniuria datum.
Odpowiedzialność opierała się przeto na przesłankach natury obiektywnej
(bezprawność działania), a nie subiektywnej (wina sprawcy).
Roszczenie odszkodowawcze przysługiwało pierwotnie tylko właścicielowi
kwirytarnemu uszkodzonej rzeczy, a wysokość szkody określano wyłącznie według
wartości rzeczy, a nie według interesu, jaki miał poszkodowany w tym, by rzeczy nie
utracić (np. przy zabiciu konia wchodzącego w skład kwadrygi).
W toku wielowiekowego stosowania ustawy akwiliańskiej prawnicy rzymscy i
pretorowie przezwyciężają stopniowo te anomalie. Aktywność obu tych czynników
prawotwórczych, poprzez odpowiednie interpretacje i stosowanie analogii w kwestii
odpowiedzialności za bezprawne uszkodzenie cudzej rzeczy, doprowadziła w końcu do
ukształtowania się fundamentalnych koncepcji tak co do szkody, jak i winy w ogóle.
Z biegiem czasu dstąpiono też od prymitywnej zasady odpowiedzialności
sprawcy do wysoko i wartości rzeczy (damnum emergens), a zaczęto uwzględniać
również interes (interesse), jaki miał poszkodowany, by rzecz nie została uszkodzona
lub zniszczona (lucrum cessans). I tu znowu Gaius przytacza przykład zabójstwa
cudzego niewolnika, który przez osobę trzecią powołany został do spadku. Zabójca
odpowiada wobec właściciela nie tylko w granicach najwyższej wartości niewolnika w
ciągu roku przed zabiciem, lecz także w granicach wartości utraconego spadku.
Pokonano również trudności wynikające z wymogu bezpośredniego
oddziaływania na rzecz (damnum corpore corpori datum). Sprawca, który tylko
pośrednio przyczynił się do uszkodzenia lub zniszczenia cudzej rzeczy, odpowiadał z
actio utilis ex lege Aquilia (np. ktoś zagłodził cudze bydlę). Jeśli wskutek cudzego
czynu rzecz nie została zniszczona lub uszkodzona, lecz de facto wyszła spod władania
właściciela, pretor udzielał przeciw sprawcy czynu actio in factum ad exemplum legis
Aquiliae. Tej samej skargi udzielano, jeśli szkoda powstała nie z działania, lecz z
zaniechania.
Wyjątkowo dużo uwagi poświęcili juryści rzymscy problemom winy sprawcy,
jako wymogu jego odpowiedzialności. Stosunkowo szybko zerwano z zasadą
odpowiedzialności opartej na przesłance natury przedmiotowej, jaką była bezprawność
czynu (iniuria). U Gaiusa czytamy: iniuria autem accidere intellegitur, cuius dolo aut
culpa id accidit nec ulla alia lege damnum, quod sine iniuria datur, reprehenditur.
Itaque impunitus est, qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum committit

189
[Uważa się zaś, że bezprawnie zabija ten, skutek czyjego dolus albo culpa to się stalo, i
żadna inna ustawa nie gani szkody, której nie wyrządza się bezprawnie. Nie podlega
więc karze ten, kto bez culpa i dolus malus wyrządza szkodę wkutek jakiegoś
przypadku ]. Odpowiedzialność za szkodę opierała się za czasów Gaiusa już wyłącznie
na przesłankach natury podmiotowej. Analiza poszczególnych przypadków uszkodzeń
cudzej rzeczy doprowadza prawników do sformułowania koncepcji tzw. winy
pozakontraktowej, noszącej też miano winy akwiliańskiej. Polegała ona na
nieprzejawianiu chociażby najmniejszej staranności przez osobę uszkadzającą rzecz
cudzą, co wyraził Ulpian słowami: in lege Aquilia et levissima culpa venit [ pod ustawę
akwilijską podpada także najlżejsza culpa ]. Obowiązek staranności sprawcy wobec
rzeczy cudzej nie wynikał tu ze stosunku kontraktowego, lecz z obowiązującego
porządku prawnego.
Jakkolwiek wnikliwe rozważania na temat winy doprowadziły prawników
rzymskich do przeprowadzenia w tym zakresie subtelnych dystynkcji, to nie
wystarczały one do skonstruowania jakiejś teorii związku przyczynowego, mimo to w
każdym konkretnym przypadku, formułując problem odpowiedzialności sprawcy,
zdawali sobie sprawę z wymogu istnienia tegoż związku. Problem związku
przyczynowego stapia się u nich z kwestią winy i dlatego nie przejawiają predylekcji ku
wyodrębnieniu związku przyczynowego jako nieodzownej przesłanki
odpowiedzialności za skutek przestępnego działania. Wyjątkowo znamienne pod tym
względem są rozważania prawników (Ulpian, Mela, Proculus) na temat słynnego
przypadku odpowiedzialności fryzjera, który w trakcie golenia cudzego niewolnika
uderzony został w rękę piłką bawiących się dzieci i podciął gardło klienta
(D.9.2.11.pr.).
Kompilatorzy justyniańscy, korzystając z bogatego dorobku myśli prawniczej
epoki klasycznej, starali się stworzyć jednolite kryteria odpowiedzialności z naszego
deliktu i w tym celu poddają klasyczne fragmenty częstym interpolacjom. Owocem tych
przeróbek było np. przyznanie actio legis Aquiliae nie jako actio utilis, ale jako actio
directa przy umniejszeniu wartości wskutek uszkodzenia rzeczy albo zmiany jej
substancji. Na poważniejsze jednak zmiany w tej dziedzinie trzeba było czekać jeszcze
wiele wieków. Kazuistyczne rozstrzygnięcia zawarte w Corpus luris Civilis, odnoszące
się zwłaszcza do winy i szkody, poddane dalszemu opracowaniu w doktrynie prawa
natury (Grocjusz, Pufendorf), pozwoliły dopiero na sformułowanie ogólnej zasady
odpowiedzialności deliktowej. Zasada ta, w myśl której zawinione wyrządzenie szkody
w cudzym majątku nakłada na sprawcę obowiązek jej naprawienia, przejęta została do
współczesnych kodeksów prawa cywilnego (por. art. 415 k.c.).

§ 77. Zobowiązania jak gdyby z deliktów.

1. Iudex qui litem swam fecit
Sędzia, który przy rozstrzyganiu sporu naruszył swoje obowiązki, narażając w
ten sposób jedną ze stron na szkodę majątkową, czynił niejako spór swoim własnym.
Powództwo, które z takiego quasi-deliktu przysługiwało którejkolwiek ze stron, miało
na celu wynagrodzenie szkody. Sędzia odpowiadał nie tylko wówczas, gdy
udowodniono mu zły zamiar (dolus), lecz także wtedy, gdy w postępowaniu sądowym
wykazał brak roztropności (imprudentia). Mogło to np. polegać na wydaniu wyroku z
obrazą prawa (in fraudem legis), albo na pomyłce w obliczeniu kwoty należnej
którejkolwiek ze stron, a nawet na zaniedbaniu terminu, w którym miał być wydany

190
wyrok. Powództwo nie miało zastosowania w stosunku do sędziego skorumpowanego.
Dla takich sędziów już ustawa XII tablic przewidywała karę śmierci. Potwierdziła tę
sankcję lex Cornelia de sicariis z r. 81 p.n.e. oraz konstytucje cesarzy Karakalli i
Konstantyna.

2. Effusum vel deiectum

Szkoda wyrządzona wylaniem albo wyrzuceniem czegoś przez okno stanowiła
podstawę do odpowiedzialności z lex Aquilia. W warunkach miejskich, w otoczeniu
wielopiętrowych budynków czynszowych, trudno było ustalić sprawcę szkody. Dlatego
pretor przyznał poszkodowanemu actio de effusis vel deiectis przeciwko osobie
zajmującej mieszkanie (habitatom), w którym sprawca przebywał Przy szkodzie
materialnej zasądzenie opiewało na duplum wyrządzonej szkody (actio mixta). Przy
zranieniu człowieka wolnego wysokość odszkodowania zależała od uznania sędziego.
Zabicie człowieka wolnego wskutek wylania lub wyrzucenia czegoś z mieszkania
zagrożone było karą pieniężną w kwocie 50 000 sesterców. Kwoty tej domagać się
mógł każdy (actio popularis), kto mając zdolność procesową zamierzał w ciągu roku
wnieść powództwo przeciwko osobie odpowiedzialnej.

3. Positum aut suspensum

Spowodowanie zagrożenia bezpieczeństwa na drogach publicznych przez
wystawienie lub zawieszenie czegoś na budynku pociągało za sobą odpowiedzialność
sprawcy w kwocie 10 000 sesterców. Pretor przyznawał w takim przypadku
powództwo, zwane actio de posito vel suspenso, każdemu (actio popularis) kto mając
zdolność procesową zamierzał je wnieść przeciwko sprawcy zagrożenia.

4. Odpowiedzialność właścicieli statków, oberży i stajen

Właściciel oberży, statku lub stajni, niezależnie od ryzyka, jakie ponosił (na
podstawie receptum — zob. § 73, pkt 2) za przypadkową utratę rzeczy, odpowiadał na
podstawie pretorskiej ucho in factum z tytułu uszkodzenia lub kradzieży rzeczy klienta
dokonanej przez własnych pracowników. Skarga opiewała na podwójną wartość
(duplum) rzeczy skradzionej bądź celowo uszkodzonej.

D. PRAWO FAMILIJNE

§ 78 Małżeństwo i konkubinat
W porównaniu .z prawem rzymskim, dzisiaj ingerencja prawa stanowionego w
życie rodzinne jest stosunkowo duża. Istnieją nawet odrębne działy prawa regulujące tę
sferę stosunków społeczno-majątkowych. Spoglądając jednak na prawo rzymskie
retrospektywnie zauważamy natychmiast, iż w czasach archaicznych prawo traktowało
rodzinę rzymską jako komórkę społeczną całkowicie autonomiczną, w której jedynym
podmiotem władzy był jej męski zwierzchnik, pater famulus. Proces ograniczania jego
absolutnej patria potestas trwa praktycznie w toku całej historii prawa rzymskiego, ale
nawet za czasów justyniańskich ingerencja prawa w sferę życia familijnego daleka była
od tego, co w tym zakresie czyni ustawodawstwo współczesne.

191
 Fundamentem, na którym wznosi się konstrukcja każdej rodziny, jest
oczywiście małżeństwo. Jest to uznany przez prawo związek mężczyzny z kobietą
zawierany w celu trwałego pożycia.
Zawarcie małżeństwa może być poprzedzone przyrzeczeniem dokonania tego
aktu w przyszłości. Takie przyrzeczenie (sponsalia) to zaręczyny, które jednak w
Rzymie nigdy nie wiązały stron w sposób bezwzględny. W poszczególnych okresach
rozwoju prawa rzymskiego konsekwencje zerwania zaręczyn (głównie o charakterze
majątkowym) kształtowały się rozmaicie.
Małżeństwo w Rzymie było od czasów najdawniejszych związkiem
monogamicznym. W źródłach rzymskich znajdujemy aż dwie jego definicje. W
Instytucjach justyniańskich czytamy: Nuptiae autem sive matrimonium est viri et
mulieris coniunctio individuam consuetudinem vitae continens. [ Małżeństwo zaś lub
związek małżeński jest to związek mężczyzny i kobiety, obejmujący niepodzielną
wspólnotę życia ]. Definicja ta prawdopodobnie zaczerpnięta została przez
kompilatorów justyniańskich z Instytucji Florentinusa lub Ulpiana. Druga definicja
otwiera w Digestach justyniańskich tytuł De ritu nuptiarum, a pierwotnie zamieszczona
była w I księdze reguł Modestyna: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et
consortium omnis vitae divini et humani iuris communicatio [ małżeństwo jest
związkiem mężczyzny i kobiety, zespoleniem na całe życie, wspólnotą prawa boskiego
i ludzkiego ]. Obie definicje ujmują jednakże małżeństwo bardziej z punktu widzenia
socjologicznego aniżeli prawnego. Jest to po prostu symptom braku zainteresowania
prawa małżeństwem jako takim. Prawo jedynie określało wymogi, jakim miało
odpowiadać małżeństwo zwane iustum ac legitimum matrimonium, czy też iustae ac
legitimae nuptiae i to głównie po to, Wy można było ustalić, czy skutki, jakie prawo
łączy z określonym pożyciem mężczyzny i kobiety w ogóle powstały. A skutki te są
doniosłe. Dotyczą one wzajemnych praw i obowiązków współmałżonków, także o
charakterze majątkowym, jak prawo do spadku, prawo męża do posagu, zakaz
wzajemnych darowizn i wiele innych. Dzieci uchodzą za prawe (liberi legitimi) i należą
do rodziny tylko wówczas, jeżeli poczęte zostały w czasie trwania małżeństwa. Między
małżonkami a krewnymi drugiego małżonka powstaje stosunek powinowactwa
(affinitas). Te i wiele innych skutków łączy prawo z istnieniem tylko ważnego
małżeństwa. Stąd w zachowanych źródłach prawa tyle informacji na temat tej instytucji.
Od zawarcia małżeństwa odróżniali Rzymianie wyraźnie akt włączenia żony
do agnacyjnej familii męża, połączony z wejściem małżonki pod jego władzę
(conventio in manum mariti). Następowało ono w wyniku jednego z trzech
następujących zdarzeń prawnych: confarreatio, coemptio i usus.
Confarreatio to sakralna forma wejścia żony pod władzę męża. Przy akcie
tym obecnych było 10 świadków i 2 najwyższych kapłanów (pontifex maximus i flamen
Dialis). Nazwę swą bierze confarreatio od ofiary składanej Jowiszowi, której
przedmiotem był chleb, zwany panis farreus. Akt ten był dostępny prawdopodobnie
tylko dla patrycjuszy. Niektóre godności kapłańskie zastrzeżone były wyłącznie dla
dzieci pochodzących z małżeństwa, w którym matka weszła pod władzę ojca w drodze
confarreatio. Wymóg ten obowiązywał nawet wówczas, gdy w praktyce confarreatio
wyszła niemal zupełnie z użycia.
Coemptio to forma niejako uroczystego „kupna” żony. Wykorzystywano do
tego celu abstrakcyjną mancypację, w której w charakterze nabywcy występował
przyszły lub aktualny mąż kobiety.
Usus to nabycie przez męża władzy nad żoną z mocy samego prawa, w wyniku
jednorocznego, nieprzerwanego pożycia małżeńskiego. Było to zapewne rezultatem

192
transplantacji do prawa familijnego instytucji zasiedzenia (por. § 54 pkt 5). Aby temu
skutkowi zapobiec musiała kobieta co roku opuszczać dom męża na 3 kolejno po sobie
następujące noce (usurpatio trinoctii). Taki wymóg stawiała już ustawa XII tablic.
Żona, która znajdowała się pod władzą męża (manus), podlegała jego władzy
na prawach córki (filiae loco). W stosunku do swoich dzieci była agnacyjną siostrą
(sororis loco). Jeśli jej mąż podlegał władzy swego ojca, ona podlegała mu także, i to na
prawach wnuczki. Kobieta, która przy boku męża zajmowała tylko stanowisko żony,
bez zmiany swej dotychczasowej przynależności rodzinnej, z punktu widzenia
przynależności agnacyjnej pozostawała osobą obcą nawet w stosunku do własnych
dzieci. Rozwój małżeństwa rzymskiego szedł jednak w kierunku równouprawnienia
obojga małżonków i dlatego już pod koniec republiki mąż na ogół nie miał władzy nad
żoną, a w okresie cesarstwa manus wychodzi całkowicie z użycia.
Małżeństwo rzymskie było instytucją jednolitą mimo różnej pozycji, jaką
mogła w nim zajmować niewiasta, podlegająca lub też nie podlegająca władzy (manus)
swego męża. Wprowadzony przez niektórych autorów podręczników (nawet
najnowszych) podział małżeństwa rzymskiego na matrimonium cum manu i
matrimonium sine manu był Rzymianom całkowicie nieznany. W źródłach
prawniczych nie ma ani jednej wzmianki na temat różnicy w małżeństwie ze względu
na podległość żony władzy mężowskiej. Jedna i jedyna „wzmianka” na ten temat u
Kwintyliana o „duae formae matrimoniorum” jest zwykłym nieporozumieniem. Sam
Kwintylian w tym miejscu powołuje się na wypowiedź Cycerona, w której Marcus
Tulius mówi nie o „duae formae matrimoniorum”, lecz o „duae formae uxorum”.
Teoria o istnieniu dwóch rodzajów małżeństwa ukuta została na podstawie
przekazów źródłowych traktujących o sposobach wejścia żony pod władzę męża.
Szczegółowa ich analiza rozwiała jednak wszelkie wątpliwości co do celu, jakiemu
służyły wzmiankowane wyżej confarreatio, coemptio. Ich celem nie było wcale
zawarcie małżeństwa, lecz wyłącznie wejście żony pod władzę męża. Jak powiada
Gaius: Olim itaque tribus modis in manum conveniebant, usu, farreo, coemptione
[Niegdyś więc trzema sposobami wchodzono pod władzę, przez usus (obcowanie),
confarreatio, coemptio ]. Najbardziej jaskrawo cel ten uwidacznia się w odniesieniu do
usus, z mocy którego jedynie w istniejącym już od roku małżeństwie mąż nabywał
władzę nad żoną. Także coemptio mogła być zawarta już w trakcie trwania małżeństwa,
albo z kobietą, z którą koemptionator miał jedynie zamiar zawrzeć małżeństwo w
przyszłości. Dlatego nie mogła ona mieć na celu kreowania małżeństwa. Z uroczystą
confarreatio połączone było jednocześnie zawarcie małżeństwa, ale czynnikiem
konstytutywnym dla tego związku był nie sam akt uroczystej confarreatio, lecz
wyrażone przy tej okazji porozumienie (consensus) obu małżonków co do wzajemnego
pożycia w małżeństwie. Confarreatio była zatem aktem jednorodnym i zmierzała
wyłącznie do wywołania jednego skutku, jakim była conventio in manum. Błędny zatem
wydaje się pogląd jakoby akt ten zmierzał do wywołania dwóch skutków prawnych,
zawarcia małżeństwa oraz conventio in manum. Gdyby confarreatio rzeczywiście była
„jednocześnie formą nabycia manus i zawarcia małżeństwa” (W. Wołodkiewicz),
wszelkie braki co do formy tego aktu (np. brak wymaganej liczby świadków lub
nieobecność osób nieodzownych do rytuału czynności) winny pociągać za sobą
negatywne skutki tak co do powstania manus jak i samego małżeństwa. Nie ma
natomiast wątpliwości, iż małżeństwo, mimo wadliwej formalnie confarreatio, było w
pełni skuteczne, a władzę nad żoną w takim związku nabywano dopiero wskutek usus.
A działo się tak dlatego, że manus i matrimonium to w prawie rzymskim zjawiska, które
przez cały czas istnienia obu instytucji traktowane były w Rzymie oddzielnie.

193
Połączenia obu tych instytucji dokonała dopiero doktryna w wiekach późniejszych.
Twórczym elementem w przypadku małżeństwa rzymskiego był consensus
obojga małżonków, czyli wola wzajemnego pożycia w związku, przy którym brak jest
przeszkód do tego, by mężczyzna występował w nim w roli męża, a kobieta — w roli
żony. Ów consensus, zwany też affectio maritalis, nie miał jednak takiego charakteru,
jaki ma dzisiejsze oświadczenie woli nupturientów wchodzących w związek małżeński.
Małżeństwo dzisiejsze istnieje dlatego, że małżonkowie złożyli kiedyś przed
odpowiednim organem państwowym wzajemne oświadczenie woli o wstąpieniu w
związek małżeński, i to bez względu na fakt istnienia wspólnoty małżeńskiej. A więc
istnieje dlatego, że zostało zawarte. Rzymskie małżeństwo istniało tylko dlatego, że
trwało, że małżonkowie przez cały czas kontynuowali wspólnotę małżeńską.
Consensus czy affectio maritalis musiały zatem istnieć przez cały czas trwania
małżeństwa. Ich brak, chociażby po stronie jednego z partnerów, kładł automatycznie
kres wspólnocie małżeńskiej.
Prawo rzymskie nie wymagało żadnej szczególnej formy zawarcia
małżeństwa. Consensus jako element twórczy małżeństwa wyrażał się w samym fakcie
pożycia obojga małżonków. Do bytu małżeństwa nie było również nieodzowne
spełnienie, małżeństwa. Zasadę tę wyraża słynna paremia: non concubitus sed
consensus facit nuptias [ małżeństwo powstaje nie przez faktyczne współżycie, ale
przez porozumienie ]. Przy zawarciu małżeństwa pewne znaczenie prawne miało,
pochodzące ze zwyczajów rytuału zaślubin, wprowadzenie żony do domu męża
(deductio in domum mariti), które było zewnętrznym wyrazem zawarcia związku
małżeńskiego. Małżeństwo trwało tak długo, jak długo obydwoje małżonkowie
utrzymywali wspólnotę małżeńską i mieli affectio maritalis, czyli zamiar wzajemnego
małżeńskiego pożycia, któremu nie stały na przeszkodzie żadne zakazy prawne.
Powołany w drodze wzajemnego porozumienia małżonków związek nie był
też żadną instytucją prawną. Podobnie jak posiadanie, prawo rzymskie traktowało ów
związek wyłącznie jako stan faktyczny stworzony z woli mężczyzny i kobiety, ale stan
faktyczny rodzący doniosłe skutki prawne. Czy określone pożycie dwojga osób płci
odmiennej jest czy też nie jest małżeństwem prawo interesowało się tylko wtedy, gdy
zachodziła konieczność ustalenia powstałych ewentualnie z takiego pożycia skutków
prawnych, bądź też bezprawnych. W tym zakresie znamienna jest wypowiedź
Modestyna: In liberae mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptiae
intellegendae sum, si non corpore quaestum fecerit [ w pożyciu wolnej kobiety nie
należy domniemywać konkubinatu lecz małżeństwa, jeśli nie czerpała zysków z handlu
własnym ciałem ]. O niektórych skutkach prawnych małżeństwa była już mowa na
początku niniejszego paragrafu.
A jak przedstawiał się problem tzw. przeszkód małżeńskich w okresie prawa
klasycznego? Na to pytanie odpowiedzi udziela pochodzący od Ulpiana, a w kwestii
małżeństwa w rzymskim prawie klasycznym fragment fundamentalny: Iustum
matrimonium est, si inter eos qui nuptias contrahunt conubium sit, et tam masculus
pubes quam femina potens sit, et utrique consentiant, si sui iuris sunt, aut etiam
parentes eorum, si in potestate sunt [ Prawne małżeństwo ma miejsce, jeśli między
tymi, którzy zawierają związek małżeński, istnieje conubium i tak mężczyzna jak i
kobieta są dojrzali fizycznie i oboje wyrażają zgodę, gdy są sui iuris, a także ich
rodzice, jeśli (dzieci) są pod władzą ].
W świetle tej wypowiedzi trzy były przesłanki do matrimonium legitimum: 1.
conubium, 2. dojrzałość fizyczna nupturientów i 3. consensus małżonków tudzież
zwierzchnika familijnego, jeśli któryś z małżonków podlegał jego władzy (bądź

194
opiekuna — jeśli kobieta podlegała opiece).
Conubium to z jednej strony zdolność każdego z nupturientów do wstąpienia w
związek małżeński uznany przez prawo, z drugiej zaś ⎯ brak przeszkód małżeńskich.
Zatem istnienie tego, co dzisiaj, za przykładem prawa kanonicznego, określamy jako
impedimentum matrimonii (przeszkoda małżeńska), czyli przesłanki negatywnej,
Rzymianie traktowali jako brak conubium, czyli brak przesłanki pozytywnej.
Małżonkowie nie mogli być spokrewnieni w linii prostej. W linii bocznej
przeszkodę małżeńską stanowiło pokrewieństwo do trzeciego stopnia. Tak samo
małżonkowie nie mogli być spowinowaceni, a nadto żadne z nich nie mogło żyć w
innym, nie rozwiązanym związku małżeńskim (zasada monogamii). Poza tymi rzymskie
prawo znało nadto cały szereg innych przeszkód małżeńskich, różnej natury: etyczno-
socjalnej, religijnej, czy wreszcie politycznej.
W wyżej przedstawiony kształcie prawnym małżeństwo rzymskie przetrwało
aż do czasów chrześcijańskich. Pod tym względem prawo rzymskie różniło się
diametralnie od wszystkich innych praw starożytnych, w których małżeństwo
traktowano nie jako stan faktyczny, lecz jako związek prawny, zainicjowany
jednorazowym oświadczeniem woli małżonków. Ta właśnie koncepcja zaczęła
stopniowo przenikać również do rzymskiego porządku prawnego, a stało się to głównie
pod wpływem chrześcijaństwa, które pod tym względem hołdowało koncepcjom
prawnym państw starożytnego wschodu, a to ze względu na sakramentalny charakter
małżeństwa. Infiltracja tej tendencji ujawnia się z całą ostrością przy porównywaniu
obrazu małżeństwa rzymskiego, jaki wyłania się z egzegezy źródeł klasycznych
zawartych w Digestach i justyniańskich, z tym, jaki ukazują nam konstytucje cesarskie,
poczynając od czasów Konstantyna W. W tym kierunku poszły też interpolacje
dokonane przez kompilatorów justyniańskich w źródłach pochodzenia klasycznego, i to
nawet w odniesieniu do konstytucji cesarskich.
Mimo że małżeństwo traktowali Rzymianie jako związek trwały, to jednak
możliwość jego rozwiązania znana była prawu rzymskiemu od czasów
najdawniejszych (libera matrimonia esse antiquitus placuit). Spośród zdarzeń
prawnych, rozwiązanie małżeństwa powodowała śmierć jednego z małżonków, a także
jego capitis deminutio maxima i media (por. § 37). W wyniku popadnięcia jednego z
małżonków w niewolę nieprzyjacielską, małżeństwo jako stan faktyczny rozpadało się
tak skutecznie, że nawet powrót z tej niewoli nie powodował reaktywowania związku w
wyniku postliminium. To samo dotyczyło utraty przez jednego z małżonków
obywatelstwa rzymskiego i związanego z nim conubium. Dalsze pożycie takich osób
mogło być uznawane jedynie za małżeństwo według prawa peregrynów (matrimonium
peregrini).
Z woli stron kres małżeństwu kładł rozpad affectio maritalis jako niezbędnego
wymogu do jego istnienia. Rozkład mógł nastąpić albo przez obopólne porozumienie
małżonków zwane divortium, albo nawet przez zerwanie małżeństwa tylko
jednostronnie, po prostu „odtrącenie” drugiego małżonka, zwane repudium. W
sytuacji, w której żona podlegała manus męża, repudium dokonać mógł tylko on.
Rozwód nie wymagał żadnej formy. Oświadczenie woli o zerwaniu pożycia
małżeńskiego bywało najczęściej przekazywane za pośrednictwem posłańca (nuntius), a
w okresie poklasycznym za pomocą listu (libellus repudii). W takich sytuacjach żona
podlegająca władzy męża (manus) musiała być z niej nadto uwolniona aktem
przeciwnym temu, którym pod tę władzę weszła (diffarreatio, remancipatio).
W pierwszych wiekach republiki małżeństwa były związkami trwałymi. Ów
charakter straciły pod koniec republiki i z początkiem pryncypatu. Za czasów

195
chrześcijaństwa cesarze wydali szereg konstytucji ograniczających zrywanie
małżeństwa, zwłaszcza jednostronne (repudium), ale zasady rozwiązalności samego
związku nie zarzucono nawet w ustawodawstwie justyniańskim.
W Rzymie był znany już dość dawno inny związek mężczyzny z niewiastą w
celu trwałego pożycia, zwany konkubinatem (concubinatus). Ten związek za Augusta
uznany został przez prawo. Od małżeństwa różnił się on tym, że brak w nim było
affectio maritalis. Partnerzy albo nie chcieli, albo nie mogli (z powodu istnienia
przeszkód małżeńskich, które nie stanowiły przeszkody konkubinacie, jak np. zakaz
małżeństwa urzędnika prowincjonalnego z kobietą pochodzącą z tej prowincji)
traktować swego związku jako małżeństwo. Dzieci urodzone w konkubinacie uchodziły
za pozamałżeńskie (liberi naturales) i dzieliły los prawny matki. W okresie pryncypatu
prawo uregulowało stosunek dzieci z konkubinatu do ich matki (zwłaszcza prawo
wzajemnego spadkobrania ustawowego), a w okresie dominatu, również w stosunku do
ojca. Konstantyn Wielki zakazał też pożycia w konkubinacie obok małżeństwa.
Występujące w prawie późniejszym tendencje do przekształcenia konkubinatu w
małżeństwo doprowadziły jedynie do zbliżenia obu związków, tak że za Justyniana
konkubinat uchodził już za niższą formę małżeństwa. Pożycie mężczyzny z kobietą, z
których choćby jedno było niewolnikiem to — jak wiemy — contubernium.

§79. Skutki prawne małżeństwa

Zawarcie małżeństwa pociągało za sobą doniosłe skutki zarówno w sferze
stosunków osobistych, jak i majątkowych obojga małżonków. Wspomniano już, że w
wyniku małżeństwa powstaje stosunek powinowactwa i przeszkoda do zawarcia
nowego małżeństwa. Dzieci zrodzone w małżeństwie uchodziły za prawe (legitimi) i
korzystały w pełni z wynikających stąd praw. Żona uzyskiwała pozycję społeczną
męża. Małżonkowie zobowiązani byli do wzajemnego szacunku (reverentia). Mąż miał
obowiązek utrzymywania żony, ale miał też prawo do decydowania o miejscu jej
zamieszkania i o sposobie wychowywania dzieci. Od czasów Dioklecjana mógł nawet
żonę odebrać od jej ojca, korzystając ze specjalnego interdyktu.
Z małżeństwem mogła też być połączona manus męża nad żoną. Jak już
wiemy, odpowiadała ona władzy ojca nad dzieckiem. Conventio in manum powodowało
w sferze stosunków majątkowych wejście męża (lub jego agnacyjnego zwierzchnika) w
ogół stosunków prawnomajątkowych żony, jeśli była ona uprzednio osobą sui iuris.
Mąż stawał się sukcesorem uniwersalnym żony w wyniku jej capitis deminutio minima.
Ponieważ jednak wszystko to działo się nie z powodu małżeństwa, lecz było rezultatem
conventio in manum, przeto nie będzie przedmiotem naszych obecnych rozważań. W
centrum naszej uwagi znajdą się natomiast wyłącznie zmiany w sferze majątkowej,
ściśle związane z małżeństwem. Do nich należało ustanowienie posagu oraz
darowizna z okazji małżeństwa (donatio propter nuptias).
Posagiem (dos) zwano majątek wnoszony mężowi w związku z zawarciem
małżeństwa. Jego przeznaczeniem było ułatwienie ponoszenia kosztów związanych z
utrzymaniem małżeństwa (onera matrimonii). Posag mógł być ustanowiony przez ojca
niewiasty (dos profecticia) albo przez inne osoby lub samą żonę (dos adventicia). Jeśli
w drodze stypulacji zastrzeżono jego zwrot w wypadku rozwiązania małżeństwa, zwano
taki posag dos recepticia. Ustanowienie następowało przez przeniesienie prawa
własności (rozporządzenie) przedmiotów posagowych na męża (dotis datio), czy też
przez przyrzeczenie stypulacyjne (dotis promissio), czy wreszcie przez jednostronne

196
przyrzeczenie ustanawiającego (dotis dictio). W prawie poklasycznym wystarczała do
tego celu nieformalna umowa ustanawiającego i przyjmującego posag (pactum dotale).
Posag stawał się własnością męża, ale zawsze traktowany był w sposób
szczególny. W czasach najdawniejszych, w wypadku rozwiązania małżeństwa, mąż
miał moralny obowiązek zwrotu posagu temu, kto go ustanowił. Liczne rozwody pod
koniec republiki i pojawienie się tzw. „łowców posagowych” zrodziły konieczność
wprowadzenia prawnego obowiązku zwrotu posagu po rozwiązaniu małżeństwa.
Początkowo (poczynając od III w. p.n.e.) obowiązek ten istniał z mocy umowy, jeśli
taką zawarto, później zaś z mocy samego prawa. Środkiem procesowym do jego
realizacji w pierwszym przypadku była actio ex stipulatu (stricti iuris), w drugim zaś
actio rei uxoriae (bonae fidei). Nie obejmował on nigdy pobranych z posagu pożytków.
Niekiedy (gdy np. małżeństwo rozpadało się z winy żony, albo gdy pozostawały z niego
dzieci), mąż mógł część posagu zatrzymać (retentio), nigdy jednak więcej niż połowę.
Jednym ze skutków małżeństwa był zakaz darowizn między małżonkami. Nic
jednak nie stało na przeszkodzie, by darowizny takie czynić przed zawarciem
małżeństwa (donatio ante nuptias). Za czasu dominatu wartość takich darowizn była
niewielka, ale zgodnie z późniejszym prawem poklasycznym często bywała ona
znaczna. Niezamożna kobieta otrzymaną od narzeczonego darowiznę mogła przekazać
mu po zawarciu małżeństwa tytułem posagu i stąd bliski związek takiej donatio z
instytucją posagu. Justynian darowiznę tę mocno zmodyfikował. Przede wszystkim
zezwolił na jej dokonywanie także podczas trwania małżeństwa, przez co zmieniła ona
nazwę na donatio propter nuptias, a nadto zastosował do niej reżim posagu. Mąż
musiał darowiznę zwrócić w wypadku rozwiązania małżeństwa, ale żona traciła prawo
do domagania się jej zwrotu, gdy małżeństwo zostało rozwiązane z jej winy.
Postanowienia te miały przyczynić się do trwałości związku małżeńskiego.

§ 80. Władza ojcowska

Władza ojcowska (patria potestas) odgrywała w przypadku prawa rzymskiego
szczególną rolę, a Rzymianie szczycili się tym, że tylko oni mogli być jej podmiotami
(ius proprium civium Romanorum). Widzieliśmy już w jaki sposób patria potestas
wywierała wpływ na sferę prawnomajątkową jednostki, a zatem na zdolność prawną.
Tylko ten, kto podlegał władzy ojcowskiej, wchodził do jego rodziny, a jako taki po
śmierci ojca nabywaj ustawowe prawo do spadku po nim. Wypada obecnie przedstawić
wzajemne stosunki osobiste ojca i osób podległych jego władzy.
Ojciec przede wszystkim decydował o tym, czy urodzone w jego małżeństwie
dziecko ma podlegać jego władzy. Zakres jej był nieomal nieograniczony, jako że
formalnie obejmował prawo życia i śmierci (ius vitae ac necis) nad podległymi
osobami. Ojciec mógł dziecko sprzedać (ius vendendi), wyrażał zgodę na zawarcie
małżeństwa, a mógł także małżeństwo w pewnych okolicznościach rozwiązać. Ojciec
mógł wydać dziecko, które wyrządziło czynem niedozwolonym szkodę w cudzym
majątku, w celu odpracowania jej (noxae deditio). Prawo przyznawało mu także środki
procesowe służące wydostaniu dziecka od osób trzecich. Środek ten wykorzystywał też
ojciec do ochrony swojego dziecka przed osobami trzecimi. Mimo bowiem ogromnych
praw, jakie miał ojciec wobec własnych dzieci, miał on też wobec nich określone
obowiązki, takie jak utrzymanie i wychowanie, opieka (officium, pietas), obowiązek
wyposażenia córki w związku z jej małżeństwem itp.
Ukształtowana w początkach państwa rzymskiego patria potestas jako władza

197
niemalże absolutna, z upływem czasu podlegała permanentnemu ograniczaniu przez
prawo zwyczajowe i ustawodawstwo cesarskie, przekształcając się w prawie
poklasycznym z władztwa absolutnego w zwykłą władzę wychowawczą, z prawem
karcenia. Tak to żelazna niegdyś dłoń patris familias z upływem wieków zaczyna
rozluźniać swój uścisk.
Pod władzę ojcowską, w sposób naturalny, wchodziły przede wszystkim dzieci
zrodzone w prawnym małżeństwie. Za dzieci pochodzące z małżeństwa uchodziły te,
które urodziły się najwcześniej w 182 dni po jego zawarciu i najpóźniej w 300 dni po
jego rozwiązaniu. Macierzyństwo było zawsze pewne (mater semper certa est), za ojca
natomiast uchodził mąż matki (pater is est quem nuptiae demonstrant). Jest to tzw.
domniemanie ojcostwa.
Pod władzę ojcowską w sposób sztuczny wchodziło się przez:
1) przysposobienie,
2) legitymację oraz znaną nam już,
3) conventio in manum (por. § 78).
Przysposobić można było dziecko ulżeni iuris, czyli znajdujące się pod władzą
innej osoby, za jej zgodą. Ten typ przysposobienia to adopcja (adoptio). Można też
było przysposobić osobę sui iuris. Akt ten ze względu na swoją wagę dokonywany był
na zgromadzeniu ludowym i zwał się arogacją (arrogatio). Wraz z przejściem
arogowanego pod władzę arogującego ten ostatni wchodził w całokształt stosunków
prawnomajątkowych arogowanego (sukcesja uniwersalna) w wyniku jego capitis
deminutio minima. Przysposobiony z osoby sui iuris stawał się osobą alieni iuris, a
przede wszystkim nabywał ustawowe prawa do przyszłego spadku po arogującym i
kontynuował tak istotny w Rzymie kult jego przodków.
Legitimatio była nadaniem dziecku zrodzonemu w konkubinacie stanowiska
dziecka pochodzącego z prawego małżeństwa (legitimus — stąd nazwa instytucji).
Następowało to albo w wyniku przekształcenia konkubinatu w prawne małżeństwo
(legitimatio per subsequens matrimonium), albo poprzez reskrypt cesarski (legitimatio
per rescriptum principis). Ten drugi sposób stosowano najczęściej wtedy, gdy nie było
możliwości przekształcenia konkubinatu w małżeństwo (np. po śmierci konkubiny).
Władza ojcowska była w zasadzie dożywotnia. Mogła jednak ustać jeszcze za
życia ojca, a powodowały to takie zdarzenia, jak utrata wolności tak przez ojca, jak i
przez dziecko (capitis deminutio maxima) oraz utrata przez jednego z nich
obywatelstwa rzymskiego (capitis deminutio media). Tracił też ojciec władzę nad córką
obejmującą stanowisko westalki, a także nad synem, który osiągnął wysokie stanowisko
kapłańskie, a w czasach poklasycznych godność biskupa lub patrycjusza. Uzyskanie
władzy nad dzieckiem przez kogoś innego (np. drogą adopcji) połączone było zawsze z
jednoczesną utratą jej przez ojca.
Ojciec mógł też osobę znajdującą się pod jego władzą wyzwolić z niej w
drodze czynności prawnej. Taki akt zwał się emancypacją (emancipatio). Dochodziła
ona do skutku przez trzykrotną pozorną sprzedaż syna (córki i wnuków ⎯ jednokrotną)
osobie zaufanej, w wyniku czego ojciec tracił nad synem władzę. Po trzeciej sprzedaży
kupujący syna remancypował, przez co stawał się on osobą sui iuris. Emancypowany
wychodził z rodziny agnacyjnej ojca, tracił też początkowo ustawowe prawo do spadku
po nim. W związku z tym wraz z emancypacją ojciec najczęściej wyposażał syna,
przekazując mu na własność administrowane przez niego peculium.

198
§ 81. Opieka i kuratela
Osoby sui iuris, pozbawione zdolności do czynności prawnych albo w niej
ograniczone, podlegały opiece (tutela) bądź kurateli (cura). Opiekę sprawowano nad
niedojrzałymi (tutela impuberum) i nad kobietami (tutela mulierum), natomiast kurateli
podlegali chorzy umysłowo (cura furiosi) i marnotrawcy (cura prodigi).
Opieka, znana już ustawie XII tablic i pomyślana zrazu jako instytucja służąca
ochronie majątku osób jej podlegających, a to w celu zachowania go dla opiekuna jako
potencjalnego spadkobiercy przekształciła się z biegiem czasu w obowiązek (munus)
służący interesom pupila i niewiasty. W tym charakterze była niejako surogatem władzy
ojcowskiej.
Powołanie opieki następowało z mocy testamentu (tutela testamentaria). Jeśli
nie było opiekuna testamentowego, opiekę z mocy ustawy sprawował najbliższy
krewny agnacyjny, ewentualnie współrodowcy, czyli gentyle (tutela legitima). W braku
opieki testamentowej i ustawowej opiekuna wyznaczał pretor (tutela dativa).
Początkowo czynił to praetor urbanus (na podstawie lex Atilia sprzed r. 186 p.n.e.),
później — specjalnie do tego powołany praetor tutelaris. Na prowincji nadzór nad
opieką sprawowali namiestnicy prowincjonalni.
Opiekunem mógł być mężczyzna zdolny do czynności prawnych, a nad
niedojrzałymi, w okresie późniejszym, opiekę sprawowała również ich matka albo
babka. Uchylić się od tego obowiązku można było tylko w sytuacji wyjątkowej.
Opiekun troszczył się zarówno o sprawy osobiste pupila, jak i o jego majątek.
Substancja majątkowa pupila przechodziła w jego zarząd (gestio), natomiast majątek
dojrzałej niewiasty pozostawał. w jej gestii; opiekun jedynie udzielał swojej auctoritas
czynnościom, które niewiasta podejmowała osobiście. Także pupil w wieku między 7 a
14 rokiem życia (impubes) mógł sam podejmować czynności przy interpositio
auctoritatis opiekuna. Nabyte własnym działaniem prawa przenosił opiekun do
majątku pupila (zastępstwo pośrednie), a z tytułu zobowiązań zaciągniętych przez niego
na majątku pupila pretor kierował powództwo wierzycieli bezpośrednio przeciw
pupilowi (jako actio utilis). Aby uniknąć tej skomplikowanej procedury, mógł opiekun
posłużyć się w działaniach prawnych niewolnikiem pupila. Wówczas nabyte przez
takiego niewolnika prawa przechodziły ipso iure na pupila.
Najczęstszym przypadkiem wygaśnięcia opieki nad niedojrzałym było jego
dojście do pełnoletniości (pubertas ⎯ ukończenie 14 roku życia). Opieka gasła
wówczas z mocy prawa. Nadto każda opieka gasła z chwilą śmierci lub też capitis
deminutio, opiekuna, z jednej strony, bądź pupila i niewiasty, z drugiej strony.
Po ustaniu opieki opiekun był zobowiązany zdać sprawozdanie ze swojej
działalności wraz z rozliczeniem finansowym. Różnic wynikających z takiego
rozliczenia obie strony mogły dochodzić na drodze procesu cywilnego za pomocą
quasi-kontraktowego powództwa, zwanego actio tutelae directa (pupil) i actio tutelae
contraria (opiekun). Działalność opiekuna podlegała również kontroli społecznej. Już z
mocy ustawy XII tablic każdy obywatel rzymski mógł za pomocą skargi zwanej
accusatio suspecti tutoris domagać się usunięcia od sprawowania opieki nieuczciwego
opiekuna.
Opieka nad niedojrzałymi (tutela impuberum) przetrwała aż do czasów
justyniańskich, natomiast uciążliwa opieka nad kobietami poddawana była już w
okresie republikańskim rozmaitym ograniczeniom. Z początkiem pryncypatu opieka ta
stopniowo zanika, by pod koniec tego okresu całkowicie wyjść z użycia
Nad chorym umysłowo pieczę (cura furiosi) sprawował z mocy ustawy XII

199
tablic najbliższy agnat lub gentyl. Zawierał on czynności w zastępstwie obłąkanego. W
braku kuratora ustawowego funkcję tę powierzał pretor osobie obcej według swego
uznania. Cura furiosi gasła z chwilą wyzdrowienia obłąkanego.
Kuratela nad marnotrawcami (cura prodigi) również znana była już ustawie
XII tablic, a powołanie kuratora następowało tak samo, jak w przypadku kurateli nad
chorym umysłowo. Początkowo pretor, uznając dekretem kogoś za marnotrawcę
pozbawiał go całkowicie zdolności do czynności prawnych, później jednak
marnotrawcy przyznano zdolność do zawierania czynności o charakterze
przysparzającym. W zawieraniu pozostałych czynności wyręczał go kurator. Tak jak
pretor władny był ograniczyć marnotrawcę w jego zdolności do czynności prawnych,
tak samo mógł mu dekretem przywrócić pełnię tej zdolności.
Jak już wiemy (mowa o tym była w § 49), z pomocy kuratora mogli korzystać
również dojrzali (puberes minores) w wieku od 14 do 25 lat (cura minorum). Z końcem
III w. n.e. minor posiadający kuratora był też ograniczony w zdolności do czynności
prawnych i w przypadku niektórych oświadczeń woli (z wyjątkiem sporządzenia
testamentu i zawarcia małżeństwa) musiał mieć jego przyzwolenie (consensus).
W okresie późniejszym z pomocy kuratora mogli korzystać także starcy i
osoby niedołężne (cura debilium personarum), a w poszczególnych sprawach również
osoby nieobecne (cura absentis) czy wreszce płód w łonie matki (cura ventris).

E. PRAWO SPADKOWE

§ 82. Pojęcie spadku

Zgodnie z prawem rzymskim śmierć, jak wiemy, kładła kres osobowości
fizycznej człowieka. Obecnie należy zastanowić się nad tym, jaki wpływ zdarzenie to
miało na całokształt stosunków prawnomajątkowych zmarłego (defunctus).
Zagadnieniem tym dzisiaj zajmuje się dział prawa cywilnego, zwany prawem
spadkowym.
Prawo rzymskie problemom spadkobrania poświęciło wyjątkowo dużo uwagi.
Jest to zrozumiałe, jeśli zważy się, jaki wpływ na całokształt życia jednostki miała w
starożytnym Rzymie jej sytuacja majątkowa. Pozycja majątkowa pater familias
stanowiła niewątpliwie podstawę faktycznej jego władzy nad podległymi mu osobami.
Prawo spadkowe gwarantowało realizację woli zwierzchnika familijnego nawet po jego
śmierci. Zatem pater familias, który za życia miał taką wielką władzę nad podległymi
mu osobami, także po śmierci decydować miał o dalszych losach tychże osób. Sprzyjała
temu wykształcona już w okresie ustawy XII tablic swoboda testowania, która tylko w
pewnym stopniu ograniczona była przez system dziedziczenia koniecznego, czyli
przeciwtestamentowego. Normy prawa spadkowego sprzyjały też gromadzeniu i
utrzymywaniu majątku w rękach określonych rodów, potęgując zróżnicowanie całego
społeczeństwa rzymskiego pod względem majątkowym.
Najdawniejsze prawo spadkowe, obok sukcesji majątkowej po zmarłym,
przewidywało również przejęcie praw i obowiązków wynikających z prawa sakralnego.
W wiekach późniejszych przedmiotem jego zainteresowania staje się jednak przede
wszystkim majątek zmarłego.

200
 W opinii prawników rzymskich (Julian, Gaius), „spadkobranie jest niczym
innym jak wejściem w ogół praw, które posiadał zmarły”. Od czasów najdawniejszych
rzymskie prawo spadkowe hołdowało zasadzie sukcesji uniwersalnej. Oznacza to, iż
dziedzic (heres) albo dziedzice (heredes) wstępowali w ogół stosunków prawno-
majątkowych po zmarłym i to z mocy jednorazowego aktu, jakim było spadkobranie.
Można zatem powiedzieć, że prawa te przeżywały zmarłego, a tworząc jego spadek
(hereditas) łączyły się z prawami majątkowymi dziedzica, jeśli przed śmiercią
spadkodawcy posiadał on własny majątek. Następowało w takich przypadkach zlanie
się w jedną całość dwóch majątków: spadkodawcy i spadkobiercy. Spadkobierca stawał
się przez to kontynuatorem osobowości prawnej zmarłego. W związku z tym
zarówno prawa, jak i obowiązki zmarłego przechodziły na dziedzica. Ten ostatni
odpowiadał za długi spadkowe i to nie tylko majątkiem odziedziczonym, lecz również
majątkiem własnym. Na tym właśnie polegała istota sukcesji uniwersalnej, stanowiąca
rys charakterystyczny całego rzymskiego prawa spadkowego. Przy tej koncepcji
spadkobrania istnieje możliwość dziedziczenia samych długów. Dziedzic poniesie
wówczas uszczerbek także na własnym majątku, gdy pasywa majątkowe spadku
przewyższą jego aktywa.
Były jednak pewne prawa, również o charakterze majątkowym, które do
spadku nie wchodziły. Na przykład, wraz ze śmiercią osoby uprawnionej gasły ⎯ jak
wiemy — służebności osobiste, oraz inne prawa majątkowe o takim samym
charakterze. czyli związane z osobą uprawnionego lub zobowiązanego. Na dziedzica nie
przechodziły również zobowiązania spadkodawcy do uiszczenia kary z tytułu
popełnionego przestępstwa. Prawa te stanowiły jednak wyjątek od ogólnej zasady co do
sukcesji dziedzica w całokształt stosunków prawnomajątkowych zmarłego. W wyniku
spadkobrania dziedzic stawał się właścicielem rzeczy należących przed śmiercią do
spadkodawcy, nabywał inne jego prawa rzeczowe, stawał się wierzycielem jego
dłużników i dłużnikiem jego wierzycieli.
Dziedzicem mógł stać się tylko ten, kto a) zosta powołany do spadku (delatio
hereditatis) i b) spadek ten nabędzie (acquisitio hereditatis). Samo powołanie, czyli
delacja, jest tylko formą zaofiarowania spadku, z czego osoba powołana skorzystać
może, ale nie musi (z wyjątkiem tzw. heredes necessarii, o czym mowa będzie w § 86).
Jest to zrozumiałe, jeśli uwzględnimy, iż w rzymskim spadku można było przekazać
dziedzicowi także same ciężary. Akt drugi, czyli akwizycja spadku była przejawem
woli dziedzica do nabycia spadku. Powołany stawał się dziedzicem dopiero w
momencie nabycia spadku. Zna jednak prawo rzymskie nabycie spadku także wbrew
woli dziedzica (por. § 86).
Prawo rzymskie znało trzy sposoby powołania do spadku: testamentowe
(secundum tabulas), beztestamentowe (ab intestato) i przeciwtestamentowe (contra
tabulas). Pierwsze opierało się na woli spadkodawcy, a podstawą dwóch ostatnich były
przepisy prawa.
Dziedziczenie testamentowe miało pierwszeństwo przed dziedziczeniem
beztestamentowym, a oba te sposoby powołania wzajemnie się wykluczały. Nie można
było częściowo dziedziczyć z mocy testamentu, a częściowo na podstawie porządku
beztestamentowego, a to w myśl zasady nemo pro parte testatus, pro parte intestatus
decedere potest. Mogły iść natomiast w parze dziedziczenie testamentowe z
dziedziczeniem przeciwtestamentowym, ale tylko wtedy, gdy to ostatnie nie prowadziło
do obalenia całego testamentu, lecz tylko jego części. Obalenie całego testamentu
prowadziło zawsze do dziedziczenia beztestamentowego. Przy częściowym uchyleniu
testamentu jedni dziedzice wchodzili w spadek na podstawie testamentu, inni na

201
podstawie dziedziczenia przeciwtestamentowego. Mogło być również i tak, że ten sam
dziedzic część spadku otrzymywał na podstawie testamentu, a część z mocy
dziedziczenia przeciwtestamentowego.
Spadkobranie rzymskie regulowały pierwotnie wyłącznie normy prawa
cywilnego (ius civile). Uzyskany w ten sposób spadek nosił miano hereditas. W
czasach późniejszych wykształca się drugi rodzaj dziedziczenia opartego na prawie
pretor-skim. Spadek ten zwie się bonorum possessio.
Pretor udzielał honorum possessio temu, kto z mocy ius civile nie miał w ogóle
prawa do spadku, albo nie miał go tylko w danym przypadku. Mógł też wprowadzić do
spadku dziedzica cywilnego. Taka honorum possessio miała charakter iuris civilis
adiuvandi gratia. Mógł pretor udzielić komuś bonorum possessio (np. krewnym
kognacyjnym), gdy brak było w danym momencie dziedzica według ius civile. Była to
bonorum possessio iuris civilis supplendi gratki. W tym przypadku dziedzic pretorski
tylko tak długo utrzymywał się przy spadku, jak długo dziedzic cywilny nie dochodził
swego prawa. Wówczas bowiem bonorum possessor tracił spadek i pozostawał sine re
(bez spadku). Wreszcie mógł pretor wprowadzić w spadek własnego dziedzica, i to
nawet wbrew postanowieniom ius civile. Taka bonorum possessio miała charakter iuris
civilis corrigendi gratia. Pretor reformował tu niesłuszne zasady spadkobrania
cywilnego, które z biegiem czasu przestało odpowiadać ogólnemu poczuciu
sprawiedliwości. Następowało to zwłaszcza wtedy, gdy pokrewieństwo kognacyjne
zaczęło wypierać antyczną agnację.
Sposoby powołania do honorum possessio były identyczne jak przy hereditas,
a więc powołanie to było testamentowe, beztestamentowe i przeciwtestamentowe.

§ 83. Dziedziczenie testamentowe

Testamentem według prawa rzymskiego było jednostronne rozporządzenie
ostatniej woli na wypadek śmierci, ustanawiające dziedzica. Jako jednostronna
czynność prawna testament nie wymagał oświadczenia woli dziedzica. Było ono
potrzebne dopiero przy nabyciu przez niego spadku. Będąc rozporządzeniem,
testament powodował bezpośrednią zmianę dotychczasowego stanu prawnego.
Wyrażając ostatnią wolę testatora mógł on być zmieniony aż do jego śmierci. Należąc
do kategorii czynności na wypadek śmierci (mortis causa) testament regulował stan
prawny dopiero po śmierci testatora. Najważniejszym elementem testamentu było
ustanowienie dziedzica, który jako sukcesor uniwersalny miał wejść w ogół stosunków
prawnomajątkowych po spadkodawcy. Rozporządzenie ostatniej woli bez wyznaczenia
dziedzica nie było testamentem, mogło być co najwyżej traktowane jako kodycyl.
Kodycyl (codicillus) był listowną prośbą skierowaną przez spadkodawcę do
dziedzica beztestamentowego lub osoby obdarowanej w testamencie o wypełnienie
jakichś rozporządzeń. Mógł go sporządzić zarówno ktoś, kto nie pozostawił testamentu,
jak i ktoś, kto powołał dziedzica. W tym ostatnim przypadku kodycyl mógł być
potwierdzony w testamencie. Miał on na celu uzupełnienie dziedziczenia
testamentowego lub beztestamentowego. Mógł zawierać wszelkie rozporządzenia, które
na ogół stanowiły treść testamentu, z wyjątkiem ustanowienia dziedzica i
wydziedziczeń. Te ostatnie mogły być uregulowane wyłącznie w testamencie. Często w
testamencie umieszczał testator klauzulę kodycylarną, czyli postanowienie tej treści, że
jego testament, w razie nieważności, ma być traktowany jako kodycyl. Jeśli odpowiadał
wymogom kodycylu, to wyznaczonego w tym akcie dziedzica traktowano jako

202
fideikomisariusza uniwersalnego (por. § 87). Był on zobowiązany do wykonania
wszelkich innych rozporządzeń zawartych w kodycylu (np. legaty, wyzwolenia
niewolników itp.).
Najstarszy testament rzymski miał charakter publiczny i ustny. Sporządzano
go na zgromadzeniu ludowym (testamentum comitiis calatis), a żołnierz mógł swą
ostatnią wolę oświadczyć bez jakiejkolwiek szczególnej formy, w szyku bojowym
(testamentum in procinctu).
Obydwa te testamenty nie odpowiadały jednak potrzebom społecznym:
pierwszy dlatego, że mógł być sporządzony tylko w pewnych terminach (dwa razy w
roku), drugi dlatego, że był niedostępny dla starców, którzy nie brali już udziału w
działaniach wojennych. Aby więc te potrzeby zaspokoić, wkrótce po ustawie XII tablic
pojawił się pierwszy testament prywatny. Był to tzw. testament mancypacyjny.
Mancypacja tym razem wykorzystana została w celu rozporządzeń ostatniej woli na
wypadek śmierci. W obecności 5 świadków i trzymającego wagę (libripens) testator
sprzedawał cały swój majątek powiernikowi (familiae emptor), który brał na siebie
obowiązek spełnienia rozporządzeń nałożonych na niego przez testatora w formule
ustnej (nuncupatio) dołączonej do samej mancypacji. Te ustne oświadczenia testatora
mogły być zastąpione postanowieniami spisanymi na tabliczkach woskowych (tabulae
testamenti), które były natychmiast pieczętowane przez osoby uczestniczące w
mancypacji ( 5 świadków, libripens i familiae emptor).
Kiedy pod koniec republiki mancypacja stała się zwykłą formalnością, punkt
ciężkości przesunął się właściwie na same tabulae testamenti. Wtedy też ze względu na
wyznaczenie w nich dziedzica, familiae emptor zszedł do roli zwykłego świadka.
Testator przedkładał 7 świadkom tabliczki oznajmiając, że jest to jego ostatnia wola.
Domagał się tylko ich opieczętowania. Treść takiego testamentu mogła pozostać nie
znana osobom uczestniczącym w tej końcowej fazie jego sporządzania, jakim było
opieczętowanie tabliczek.
Forma ta była w ostatnich wiekach republiki tak dalece rozpowszechniona, że
pretor w swym edykcie przyrzekł wprowadzić w spadek (udzielając bonorum possessio)
każdego, kto przedłoży mu tabliczki testamentowe opatrzone pieczęciami 7 świadków, i
to bez względu na to, czy mancypacja miała w rzeczywistości miejsce. Takie tabulae
testamenti na podstawie których pretor udzielał bonorum possessio, to testament
prawa pretorskiego. Dziedzic wprowadzony na jego podstawie w posiadanie spadku
utrzymywał się przy nim tylko tak długo, dopóki silniejszy od niego dziedzic prawa
cywilnego nie zażądał wydania spadku. Bonorum possessio stawała się wówczas sine
re. Dopiero od czasów Antoninusa Piusa mógł taki bonorum possessor żądaniu
dziedzica cywilnego o wydanie spadku przeciwstawić exceptio doli. Tym samym jego
bonorum possessio stała się cum re.
W prawie poklasycznym Teodozjusz II i Walentynian III w r. 439 zastępują
wymóg pieczęci 7 świadków wymogiem złożenia przez nich podpisów, a to w związku
ze zmianą materiału piśmiennego (tabliczki woskowe zastąpiono pergaminem i
papirusem). Ci sami cesarze wprowadzili też w roku 446 testament holograficzny,
który, poczynając od prawa średniowiecznego aż po najnowsze kodyfikacje, zrobił tak
wielką karierę. Jedynym wymogiem było przy tym to, aby testator sporządził go
własnoręcznie. Nie było tu potrzeby przywoływania jakichkolwiek świadków.
W okresie poklasycznym wykształciły się nowe, publiczne formy testamentu.
Taki charakter miało testamentum apud acta conditum, czyli oświadczenie ostatniej
woli podyktowane do protokołu sądowego, oraz testamentum principi oblatum, czyli
akt ostatniej woli wręczany cesarzowi.

203
 Innowacje co do formy testamentu w prawie justyniańskim polegały na
przejęciu elementów wykształconych w trzech działach prawa: cywilnego, pretorskiego
i cesarskiego. Z prawa cywilnego przyjął Justynian wymóg obecności świadków oraz
zasadę unitas actus. Element prawa pretorskiego, to liczba 7 świadków oraz ich
pieczęcie. Z prawa cesarskiego pochodził wymóg złożenia podpisów przez tych
świadków i testatora. Testament spełniał stawiane mu wymogi, jeśli zawierał wszystkie
te elementy. Było to tzw. testamentum tripertitum. Świadkowie mogli nie znać treści
testamentu. Obok tego prawo justyniańskie dopuszczało testament ustny. Była to
ostatnia wola testatora, którą oznajmiał on wobec 7 świadków powołanych w tym celu.
Prawo justyniańskie znało również nadzwyczajne formy testamentu. Przy
takich testamentach wymogi dotyczące ich sporządzania były albo obostrzone, albo
złagodzone. Przykładem może być testament sporządzany w czasie zarazy. Testator
mógł w takim wypadku zbierać kolejno podpisy i pieczęcie świadków, bez potrzeby
zwoływania ich w jedno miejsce (odstępstwo od zasady unitas actus). Całkowicie
odformalizowane były testamenty żołnierskie. Ustny testament ojca, w którym
powoływał do spadku własne dzieci, mógł być sporządzony w obecności dwóch
świadków.
Testament sporządzić mógł tylko ten, kto miał do tego specjalną zdolność, tzw.
testamenti factio activa. Z kolei dziedzicem mógł być tylko ten, kto miał tzw.
testamenti factio passiva. Istotnym wymogiem dotyczącym testowania jest zdolność
do czynności prawnych oraz zdolność majątkowa. Niewiasta podlegająca opiece mogła
sporządzić testament tylko za zgodą opiekuna. Filius familias mógł w testamencie
rozporządzać tylko majątkiem, stanowiącym peculium castrense i quasi castrense.
Testamenti factio passiva miał każdy obywatel rzymski, sui iuris. W pewnym
okresie nie miały jej niewiasty. Osoby alieni iuris mogły być w testamencie powołane
do spadku, jeśli ich zwierzchnik familijny miał testamenti factio passiva. To samo
dotyczyło cudzego niewolnika — jego właściciel musiał mieć testamenti factio passiva.
Niewolnika własnego można było ustanowić dziedzicem, jeśli w testamencie dokonało
się jego wyzwolenia. W prawie justyniańskim fakt powołania własnego niewolnika do
dziedziczenia traktowano eo ipso jako jego wyzwolenie.
Ustanowienie dziedzica jako najistotniejszy wymóg testamentowy (caput et
fundamentum totius testamenti) musiało w myśl prawa klasycznego nastąpić na samym
początku testamentu, przy użyciu języka łacińskiego i trybu rozkazującego (verbis
latinis, directis et imperativis). Wszelkie postanowienia poprzedzające wyznaczenie
dziedzica były nieważne. Prawo klasyczne i poklasyczne odstępuje stopniowo od tych
rygorów.
Przy powołaniu kilku dziedziców testator winien był określić ich udziały.
Najczęściej operowano tu uncjami, przyjmując z reguły, że cały spadek składa się z 12
uncji. Jeśli testator nie określił udziału poszczególnych dziedziców, przyjmowano, że
powołał ich w częściach równych.
Testator nie mógł ograniczyć powołania ani terminem początkowym (dies a
quo), ani końcowym (dies ad quem). Dziedzic, który nabył spadek, pozostawał
dziedzicem do końca (semel heres semper heres). Z tych samych względów
niedopuszczalne było również powołanie do spadku z warunkiem rozwiązującym.
Spośród typowych postanowień dodatkowych wyjątek stanowiło jedynie polecenie
(modus) oraz warunek zawieszający. Kłopotliwa sytuacja powstawała wtedy, gdy
dziedzica powoływano pod warunkiem potestatywnym i negatywnym, czyli że przyszłe
zdarzenie, od którego zawisły był skutek testamentu, zależało od woli dziedzica i
polegać miało na jego powstrzymaniu się od działania. Miało to miejsce np. wtedy, gdy

204
mąż powołał do spadku swoją żonę, pod warunkiem, że nie wyjdzie ona ponownie za
mąż. Czy powołana taki warunek spełni, okazać się mogło dopiero w momencie jej
śmierci. Aby już za życia wprowadzić ją w spadek, zgodnie z sugestią prawnika
republikańskiego Q. Mucjusza Scewoli, zezwalano jej spadek objąć, nakładając jedynie
obowiązek stypulacyjnego przyrzeczenia zwrotu całego spadku (cautio Muciana) w
przypadku niespełnienia warunku.
Innym sposobem powołania pod warunkiem było podstawienie, czyli
substytucja (substitutio). Miała ona miejsce wówczas, gdy obok powołanego w
pierwszej lejności dziedzica (heres institutus) testator powoływał jeszcze (podstawienie)
do spadku kogoś w kolejności dalszej (heres substitutus), kto stawał się dziedzicem
tylko wtedy (warunek), jeśli powołany w pierwszej kolejności nie chciał lub nie mógł
spadku nabyć (np. Tytusie, masz być dziedzicem; jeżeli Tytus nie zechce nim zostać,
Marku, dziedzicem masz być ty). Jest to tzw. podstawienie pospolite (substitutio
vulgaris). Innym rodzajem podstawienia jest tzw. podstawienie pupilarne (substitutio
pupillaris). Ojciec powoływał do spadku niedojrzałego syna i dla niego ustanawiał
substytuta, gdyby syn jego zmarł przed dojściem do pełnoletniości. Substytucja
pupilarna gasła z chwilą dojścia syna do pełnoletniości. Justynian wprowadził trzeci
rodzaj podstawienia, tzw. podstawienie quasi-pupilarne (substitutio quasi-pupillaris).
Testator mógł dla swego descendenta chorego umysłowo powołać substytuta, na
wypadek gdyby zstępny ten zmarł przed wyzdrowieniem, a więc przed nabyciem
zdolności testowania.
Poza powyższymi postanowieniami testament mógł nadto zawierać decyzje o
wydziedziczeniu (exheredatio), przysporzenia cząstkowe (legaty, fideikomisy),
ustanowienie opiekunów i inne mniejszej wagi oświadczenia woli.
Testament jako akt ostatniej woli był odwoływalny za życia testatora.
Odwołanie następowało przez sporządzenie nowego testamentu według ius civile albo
przez zniszczenie dokumentu według prawa pretorskiego. Zgodnie z prawem
justyniańskim można było testament odwołać po 10 latach od jego sporządzenia.

§ 84. Dziedziczenie beztestamentowe

Dziedziczenie beztestamentowe (ab intestato) miało miejsce tylko wtedy, gdy
zmarły nie pozostawił testamentu albo testament jego został unieważniony. Prawo
rzymskie ukształtowało kolejno aż trzy podstawowe systemy dziedziczenia
beztestamentowego. Pierwszy, sformułowany w ustawie XII tablic, oparty był na
pokrewieństwie agnacyjnym. Drugi, pretorski, był systemem mieszanym, a podstawą
jego było zarówno pokrewieństwo agnacyjne, jak i kognacyjne. Bazę trzeciego systemu,
justyniańskiego, stanowiło już tylko pokrewieństwo kognacyjne.
Ustawa XII tablic wymienia trzy klasy dziedziców: a) sui heredes, b)
proximi agnati i c) gentiles. Sui heredes to wszystkie te osoby, które znajdowały się
pod władzą zmarłego i w momencie jego śmierci stawały się osobami sui iuris. Spadek
dzielono między dziedziców in capita, czyli w częściach równych, z tym że w miejsce
zmarłego syna wchodzili jego zstępni agnacyjni (tzw. dziedziczenie in stirpes, według
szczepów). Drugą klasę tworzą najbliżsi krewni agnacyjni, którym spadek przypadał w
częściach równych (in capita). Dziedziczyli oni tylko wówczas, gdy brak było
dziedziców powołanych w klasie pierwszej. W braku dziedziców wymienionych w
klasie pierwszej i drugiej, do spadku powoływani byli współrodowcy zmarłego,
noszący wraz z nim wspólne nazwisko (gentiles).

205
 Spadek odrzucony przez dziedzica powołanego w pierwszej kolejności,
według ius civile nie przechodził na osoby powołane w dalszej kolejności, lecz uchodził
za spadek leżący (hereditas iacens). Jako taki mógł być objęty w posiadanie przez
kogokolwiek, a po upływie roku nabyty w wyniku specjalnego zasiedzenia (usucapio
pro herede).
System pretorski znał cztery klasy dziedziców: a) unde liberi, b) unde
legitimi, c) unde cognati i d) unde vir et uxor.
W klasie pierwszej do dziedziczenia powołane były dzieci spadkodawcy,
niezależnie od tego czy znajdowały się pod jego władzą w momencie śmierci, jak np.
syn emancypowany. Dziedziczenie w tej klasie następowało in capita i in stirpes. Klasę
drugą stanowili wszyscy ci, którzy wymienieni byli w ustawie XII tablic. W klasie
trzeciej dziedziczyli krewni kognacyjni aż do VI stopnia w linii bocznej. Krewni bliżsi
wykluczali dalszych, a spadek dzielono in capita. W klasie ostatniej dziedziczył mąż po
żonie albo żona po mężu, jeśli w momencie śmierci któregoś z nich istniało między
nimi iustum matrimonium.
Innowacją systemu pretorskiego było wprowadzenie successio ordinum et
graduum (sukcesja klas i stopni). Spadek nie objęty przez powołanego w pierwszej
kolejności nie uchodził za hereditas iacens, lecz pretor ofiarował go dalszym krewnym
w tej samej klasie lub dziedzicom z następnej klasy. Dopiero odrzucony przez
wszystkich możliych dziedziców ustawowych stawał się spadkiem nie objętym.
Justynian uregulował dziedziczenie beztestamentowe już po dokonanej przez
siebie kodyfikacji w Nowelach 118 i 127. Dziedziców podzielił on również na 4 klasy,
w skład których wchodzili kolejno: a) descendenci, b) ascendenci, rodzeni bracia i
siostry zmarłego tudzież ich zstępni, c) rodzeństwo przyrodnie i ich zstępni, d) dalsi
krewni kognacyjni.
W klasie pierwszej spadek dzielono in capita i in stirpes. W klasie drugiej sami
ascendenci dziedziczyli in lineas, tzn. jedną połowę wstępni ojca, drugą połowę —
wstępni matki. Przy powoływaniu wstępnych obok rodzeństwa, każdy z powołanych
otrzymywał część równą (in capita). Dzieci zmarłego rodzeństwa na zasadzie
reprezentacji otrzymywały łącznie część przypadającą zmarłemu rodzicowi (in stirpes).
W klasie trzeciej podział spadku następował według głów i według szczepów. W klasie
ostatniej bliższy krewny wykluczał dalszego, a spokrewnieni w stopniu równym
otrzymywali części równe.
Wdowa według prawa justyniańskiego dziedziczyła po mężu tylko wtedy, gdy
uchodziła za ubogą. Otrzymywała ona 1/4 spadku, gdy zmarły nie pozostawił więcej niż
troje dzieci. W przeciwnym razie wraz z jego dziećmi dziedziczyła w częściach
równych. W razie braku dziedziców ustawowych spadek po wojskowym przypadał
legionowi, po duchownym ⎯ kościołowi, a w większości pozostałych przypadków —
fiskusowi.

§ 85. Dziedziczenie przeciwtestamentowe

W czasach najdawniejszych prawo heredes sui do spadku po zwierzchniku
familijnym było tak oczywiste, że pater familias, który pozostawiał takich zstępnych,
nie mógł w ogóle rozporządzać majątkiem rodzinnym na wypadek śmierci. Z mocy
prawa domownicy ci stawali się dziedzicami jego mienia (heredes domestici). Oni to
przecież przyczynili się w pewnym stopniu do powiększenia majątku rodzinnego. Ale
już w okresie ustawy XII tablic wykształcona była w prawie rzymskim swoboda

206
testowania. Korzystając z niej bez ograniczenia, zwłaszcza pozostawiając spadek osobie
obcej, mógł zwierzchnik rodziny naruszyć naturalne prawa najbliższych jego zstępnych.
Ścieranie się tych dwóch przeciwstawnych sobie zasad (swobody testowania oraz prawa
do spadku po najbliższych krewnych) doprowadziło do wykształcenia się w Rzymie
odrębnego dziedziczenia, zwanego koniecznym albo przeciwtestamentowym. Było ono
znane już w czasach bardzo dawnych. Pierwotnie miało charakter czysto formalny (tzw.
formalne dziedziczenie przeciwtestamentowe) polegało na ochronie przed
pominięciem w testamencie najbliższych członków wspólnoty familijnej zmarłego. Z
końcem republiki w praktyce sądowej pojawia się nowe dziedziczenie konieczne,
polegające na możliwości obalenia testamentu przez najbliższych dziedziców
ustawowych, którym w spadku nie pozostawiono chociażby części tego, co otrzymaliby
na podstawie dziedziczenia beztestamentowego (tzw. zachowku). Było to materialne
prawo dziedziczenia koniecznego.
Formalne dziedziczenie przeciwtestamentowe polegało na tym, iż testator nie
mógł w testamencie pominąć milczeniem (praeterire) sui heredes, lecz musiał albo
powołać ich do spadku, albo wydziedziczyć (exheredare). Syna musiał wydziedziczyć
imiennie (nominatam), a córkę i wnuki wystarczyło wydziedziczyć klauzulą inter
ceteros (np. cetera exheredes sunto — pozostali niech będą wydziedziczeni).
Pominięcie syna powodowało nieważność testamentu. Pominięcie innych sui na rzecz
osoby obcej powodowało przyznanie sui połowy spadku wedle głów. Pominięcie sui
postumi (pogrobowcy), bez względu na ich płeć, powodowało nieważność testamentu.
Pretor modyfikując cywilny porządek dziedziczenia koniecznego wprowadził
obowiązek wydziedziczenia nie tylko sui, lecz także liberi, np. syna emancypowanego.
Jego pominięcie wprawdzie nie powodowało nieważności testamentu, lecz pretor
udzielał pominiętemu na jego żądanie bonorum possessio contra tabulas do tej części
spadku, która przypadłaby mu, gdyby spadkodawca nie pozostawił testamentu (portio
ab intestato). Uchyleniu ulegały w tym przypadku tylko postanowienia o ustanowieniu
dziedziców i związane z nimi zapisy lub wyzwolenia, a pozostałe postanowienia (np.
substytucje) pozostawały w mocy.
Omówione wyżej formalne ograniczenia swobody testowania nie dawały
należytych gwarancji tym, w czyim interesie zostały one wprowadzone. Wystarczyło
bowiem spełnić formalne wymogi wydziedziczenia, by najbliższego dziedzica, nawet
bez jakichkolwiek podstaw, pozbawić prawa do spadku. Aby praktykę taką
uniemożliwić, wypracowało prawo rzymskie wspomniane dziedziczenie
przeciwtestamentowe materialne.
Genezy jego szukać należy w praktyce sądów centumwiralnych, do których
kompetencji należały spory o spadki. Być może pod wpływem prawa greckiego sądy te
zaczęły uznawać, iż testator, który z pominięciem najbliższych krewnych przekazał
swój spadek obcym, działał zapewne pod wpływem zamroczenia umysłowego (quasi
non sanae mentis fuerunt ut testamentum ordinarent, D. 5, 2, 2). Pominięty mógł żądać
wydania spadku za pomocą zwykłego powództwa, przysługującego dziedzicom
(hereditatis petitio, por. § 86), a dziedzice testamentowi nie mogli powoływać się na
swe prawa ex testamento. Testament bowiem uznawano za sporządzony przez osobę
niezdolną do czynności prawnych.
Ponieważ hereditatis petitio przysługiwała tylko dziedzicom cywilnym, inni
pominięci dziedzice konieczni wnosili skargę zwaną querela inofficiosi testamenti,
najpierw przed sąd centumwiralny, a po jego zaniku, w cognitio extra ordinem.
Legitymowani czynnie w tej skardze byli dziedzice konieczni w następującej
kolejności: descendenci, ascendenci oraz bracia i siostry testatora. Korzystać z tej skargi

207
mógł tylko ten, kto w danym przypadku dziedziczyłby, gdyby testamentu nie
sporządzono. Tracił prawo do jej wniesienia ten, kto w jakiejkolwiek postaci (jako
dziedzic lub zapisobiorca) otrzymał ze spadku co najmniej 1/4 tego, co otrzymałby
jako dziedzic beztestamentowy (portio ab intestato). Na przykład, jeden z trzech
synów nie mógł wnosić querela inofficiosi testamenti, jeżeli testator pozostawił mu
przynajmniej 1/12 część spadku w postaci zapisu albo udziału w spadku (1/4 od 1/3 =
1/12). Jest to tzw zachowek (pars legitima albo portio debita). Justynian podniósł
zachowek do 1/3, a w niektórych przypadkach do 1/2 portio ab intestato. Prawo do
obalenia całego testamentu przyznał Justynian tylko takiemu dziedzicowi koniecznemu,
któremu w spadku nie pozostawiono niczego. Otrzymując mniej aniżeli wynosiła jego
pars legitima, domagać się mógł tylko odpowiedniego uzupełnienia zachowku za
pomocą powództwa zwanego actio ad supplendam legitimam.
W noweli 115 zespolił Justynian w jedną całość formalne i materialne dziedziczenie
przeciwtestamentowe. W myśl tej reformy ascendenci i descendenci nie mogli
wzajemnie ani pomijać się w testamentach, ani też wydziedziczać. Jedni i drudzy mieli
obowiązek wzajemnego testamentowego powoływania się do spadku, przynajmniej do
wysokości odpowiadającej pars legitima. Pozostawienie mniejszego udziału
Upoważniało poszkodowanego do wniesienia actio ad supplendam legitimam, a
całkowite jego pominięcie bez słusznej przyczyny (przyczyny te taksatywnie wymienił
Justynian w noweli) dawało pominiętemu prawo do dziedziczenia beztestamentowego.
Roszczenie o zachowek miało charakter osobisty i gasło wraz ze śmiercią
uprawnionego. Sama querela przedawniała się początkowo z upływem lat dwóch,
później zaś z upływem lat pięciu.
Formalne dziedziczenie przeciwtestamentowe nie wywarło większego wpływu
na prawa późniejsze, natomiast materialne dziedziczenie konieczne przejęte zostało, z
niewielkimi zmianami, przez wiele współczesnych systemów prawa cywilnego.
Z niewielkimi odchyleniami od zasad rzymskich uregulowana jest również
instytucja zachowku w naszym kodeksie cywilnym (por. art. 991 ⎯ 1011 k.c.).

§ 86. Nabycie padu jego skutki. Ochrona prawna spadkobierców

W momencie śmierci spadkodawcy, jak już wspominałem, powołani do
spadku nie stawali się jeszcze dziedzicami. Spadek dla nich jedynie się otwierał (tzw.
otwarcie spadku). Moment ten stanowił pierwsze stadium spadkobrania, w nim bowiem
następowało powołanie do spadku, delatio hereditatis. Dziedzicem stawał się jednak
tylko ten, kto jako powołany, spadek nabył (acquisitio hereditatis).
W prawie rzymskim istniała jednakowoż kategoria osób, które ze względu na
szczególne powiązania ze spadkodawcą stawały się jego dziedzicami już w momencie
otwarcia spadku, i to z mocy samego prawa, ipso iure. Do tej kategorii należeli tzw.
heredes domestici, czyli wszyscy ci, którzy wchodzili w skład familii zmarłego,
podlegając jego władzy. Należeli tu sui heredes oraz niewolnicy wyzwoleni w
testamencie i powołani w nim do spadku. Osoby te stawały się dziedzicami bez
dodatkowych oświadczeń woli. Mogły Więc nabyć spadek również wbrew swojej woli.
Zwano ich dlatego dziedzicami koniecznymi, heredes necessarii.
Dla heredes sui et necessarii pretor wprowadził w okresie późniejszym pewne
ulgi. Wówczas, gdy w spadku długi przewyższały aktywa majątkowe (hereditas
damnosa), udzielał on dziedzicom koniecznym tzw. beneficjum abstinendi. Polegało
ono na możliwości wstrzymania się od przyjęcia spadku, przez niemieszanie się do jego

208
spraw (hereditati se non immiscere). Pretor w takim przypadku udzielał bonorum
possessio dalszym dziedzicom beztestamentowym, a w razie ich braku otwierał
licytację majątku spadkowego na rzecz wierzycieli. Beneficium abstinendi nie
przysługiwało tylko niewolnikowi powołanemu do spadku i w testamencie
wyzwolonemu.
Pozostali dziedzice, heredes extranei, nabywali spadek w wyniku oświadczeń
woli (voluntas) i dlatego też zwali się heredes voluntarii. Nabycie spadku przez takie
oświadczenie woli to aditio hereditatis. Najstarszą formą oświadczenia woli o nabyciu
spadku był formalny akt, zwany cretio. Później cretio znajdowała zastosowanie, gdy
testator nakazał ją w testamencie. W pozostałych przypadkach dziedzic mógł swą wolę
nabycia spadku objawić przez czynności dorozumiane, zachowując się tak jak w
normalnych warunkach postępuje dziedzic. Zachowanie takie zwało się pro herede
gestio. Z pełnym skutkiem prawnym nabycie spadku następowało także przez
nieformalne oświadczenie woli, nuda voluntas.
Nabycie bonorum possessio nigdy nie następowało ipso iure. Każdy dziedzic
pretorski musiał bowiem wyjednać od pretora bonorum possessio, a tego nie można
było uczynić bez oświadczenia woli. Pretor zakreślał tu terminy, w których powołani
mieli wystąpić do niego z wnioskiem (agnitio) o wprowadzenie w spadek: dla
descendentów i ascendentów 1 rok, dla pozostałych dziedziców pretorskich — 100 dni.
Po upływie tych terminów bonorum possessio przechodziła na dalszych dziedziców
według successio ordinum et graduum.
Moment powołania do spadku i moment nabycia z reguły (wyjątek stanowiło
powołanie heredes necessarii) rozchodzą się w czasie. Spadek przed nabyciem nosił
miano hereditas iacens (spadek leżący). Mogły w nim zachodzić rozmaite zmiany
(wartość jego mogła np. wzrosnąć dzięki pracy niewolników). Spadkiem takim rządziły
prawa szczególne: mógł on być przedmiotem specjalnego zasiedzenia, usucapio pro
herede, trwającego jeden rok, a dziedzicem można się było w ten sposób stać nawet bez
słusznego tytułu (iustus titilus) i bez dobrej wiary (bona fides). Usucapio pro herede
zanika dopiero w okresie klasycznym.
Wśród jurystów rzymskich brak było zgodności poglądów co do charakteru
prawnego rzeczy wchodzących w skład spadku, tudzież samego spadku przed jego
nabyciem przez dziedzica. Zastanawiano się, czy przedmioty te były rzeczami niczyimi,
czy spadek miał byt samoistny tak jak majątek municipium, czy reprezentował prawa
zmarłego, czy też prawa dziedzica. Późniejsze prawo skłaniało się do tego ostatniego
stanowiska, czego wyrazem jest przyjęcie koncepcji, w myśl której w razie nabycia
spadku przez dziedzica przyjmuje się, jakoby nabył on go w chwili otwarcia
Prawo do przyjęcia spadku miało pierwotnie charakter wybitnie osobisty i nie
przechodziło (transmissio) na dziedziców powołanego. Stopniowo od zasady tej prawo
pretorskie dopuszczało pewne wyjątki, a prawo justyniańskie wprowadziło
dopuszczalność transmisji jako zasadę (tzw. transmissio iustiniana), jeśli powołany
zmarł przed upływem roku od momentu, w którym dowiedział się o powołaniu.
Ponieważ powołani często ociągali się z nabyciem spadku, wierzyciele
spadkowi mogli w związku z tym ponieść szkodę majątkową. Pretor przyznał takim
wierzycielom prawo domagania się od powołanych w postępowaniu in iure
(interrogatio in iure) wiążącej odpowiedzi, czy spadek przyjmują. W sprawach bardziej
skomplikowanych mógł pretor wyznaczyć powołanym termin do namysłu (tempus ad
deliberandum), po którego upływie milczenie powołanych traktowano w prawie
klasycznym jako odrzucenie spadku, a w prawie justyniańskim jako jego przyjęcie.
Jeśli prawo do spadku miało więcej osób, przyjmowano, że każdy z

209
dziedziców powołany był do całości spadku, a otrzymywał określony udział wyrażony
w ułamku tylko dlatego, że jego prawo konkurowało z prawem do spadku pozostałych
dziedziców. Rezultatem tej koncepcji było tzw. prawo przyrostu, ius accrescendi.
Odpadnięcie jednego z kilku powołanych dziedziców (np. w wyniku odrzucenia
spadku) powodowało, iż jego część automatycznie przyrastała do części pozostałych
dziedziców, i to nie w częściach równych, lecz proporcjonalnie do ich udziałów. Zasada
ta w dziedziczeniu testamentowym, podlegała od czasów Augusta (z mocy lex Iulia et
Papia Poppaea), aż do Justyniana licznym ograniczeniom ze względu na tzw. prawo
kaduka (caducum). W myśl prawa kaduka spadki, przeznaczone dla osób żyjących w
stanie bezżennym (caelibes) oraz dla osób nie posiadających dzieci (orbi) przypadały
tym, którzy przyczynili się do prokreacji nowych obywateli rzymskich.
Na rzeczach należących do spadku nabytego przez kilku dziedziców
powstawała współwłasność. Wierzytelności spadkowe przypadały poszczególnym
dziedzicom proporcjonalnie do ich udziału w spadku, w takim samym stopniu
odpowiadali oni za długi spadkowe. Wspólność majątkową powstałą na skutek
spadkobrania można było znieść, posługując się powództwem zwanym actio familiae.
erciscundae. Jeśli do podziału spadku chciał przystąpić dziedzic, który za życia
spadkodawcy otrzymał już część jego majątku (np. peculium syna emancypowanego
albo donatio propter nuptias czy posag córki), winien on do masy spadkowej dołączyć
(conferre) własny majątek (collatio bonorum). Obowiązek collatio istniał tylko przy
dziedziczeniu beztestamentowym, chyba że testator od obowiązku tego udzielił
wyraźnej dyspensy.
Z istoty sukcesji uniwersalnej wynika, iż po nabyciu spadku majątek
spadkowy zlewa się w jedną całość z majątkiem dziedzica. Długi spadkowe stają się
długami dziedzica, a odpowiada on za nie nie tylko majątkiem odziedziczonym, lecz
również majątkiem własnym. Przy nadmiernym zadłużeniu majątku dziedzica takie
zlanie się dwóch majątków mogło okazać się niekorzystne dla wierzycieli
spadkodawcy. Chroniąc ich interesy wprowadził pretor już w okresie klasycznym tzw.
beneficium separationis. Z mocy tego dobrodziejstwa odłączano od majątku
osobistego dziedzica majątek spadkodawcy i z niego zaspokajano w pierwszej
kolejności wierzycieli spadkowych.
Chroniąc interes samego dziedzica przed szkodą wynikłą z nabycia spadku
nadmiernie obciążonego długami (hereditas damnosa) wprowadził Justynian (w roku
531) tzw. dobrodziejstwo inwentarz beneficium inventarii Dziedzic korzystający z
takiego dobrodziejstwa winien był w określonym terminie, przy udziale świadków i
notariusza, sporządzić spis (inventarium) spadku i wtedy odpowiadał za długi spadkowe
tylko tymi przedmiotami, które ujęte zostały w spisie.
Rezultatem sukcesji uniwersalnej było to, że wszystkie te powództwa, które
powstały na tle stosunków prawnych związanych ze spadkiem, mogły być, po jego
nabyciu, wnoszone przez dziedzica. Nie miał on potrzeby powoływania się na
pojedyncze prawa spadkodawcy. Dziedzic mógł zatem wnosić rei vindicatio o wydanie
rzeczy należącej do spadku, a znajdującej się u osoby trzeciej. Mógł np. wnosząc actio
venditi domagać się zapłaty nieuiszczonej ceny z kontraktu kupna-sprzedaży zawartego
przez spadkodawcę. Takie powództwa szczegółowe (syngularne) wnosił jednak
dziedzic tylko przeciw tym osobom, które nie kwestionowały jego prawa do spadku,
lecz wiodły spór o pojedyncz stosunek prawny.
Do dochodzenia prawa do spadku jako całości służyło dziedzicowi powództwo
uniwersalne, zwane hereditatis petitio. Było to powództwo in rem, a więc skuteczne
przeciw każdemu, kto wobec powoda kwestionował jego przymiot dziedzica i związane

210
z tym prawa. Powództwo to zmierzało do uznania po stronie powoda tytułu do spadku,
a w związku z tym do wydania mu przedmiotów należących do spadku i zaspokojenia
jego wierzytelności.
Legitymację bierną w hereditatis petitio miał: a) possessor pro herede, czyli
ten, kto sam sobie rościł prawo do spadku, oraz b) possessor pro possessore, czyli ten,
kto prawa takiego sobie nie rościł, lecz tylko kwestionował w całości lub w części
prawo powoda do spadku.
Zakres odpowiedzialności z tytułu hereditatis petitio uregulowało S.C.
Juventianum (z r. 129 n.e.), uzależniając ją od dobrej i złej wiary pozwanego, podobnie
jak to miało miejsce przy rei vindicatio.
Possessor pro herede pozwany przez dziedzica za pomocą powództwa
syngularnego mógł zmusić go do wniesienia hereditatis petitio, by spowodować
jednoczesne rozstrzygnięcie sporu o spadek jako całość.
Bonorum posesor wprowadzany przez pretora w posiadanie spadku, dla
ochrony swych uprawnień korzystał z interdictum quorum bonorum. W prawie
późniejszym (być może dopiero w kompilacji justyniańskiej) przyznano dziedzicowi
pretorskiemu possessoria hereditatis petitio, skuteczną tak samo jak hereditatis petitio.

§ 87. Legaty i fideikomisy. Fideikomis uniwersalny

Już w ustawie XII tablic, obok sukcesji uniwersalnej, znało prawo rzymskie
sukcesję syngularną, jako skutek zapisu.
Zapisem jest przysporzenie komuś z mocy rozporządzenia ostatniej woli
pewnej korzyści majątkowej kosztem przychodów uzyskanych ze spadku. Aż do
czasów Augusta w prawie rzymskim znana była tylko jedna postać zapisu. Był to
pochodzący z ius civile zapis formalny zwany legatem (legatum). Legat obciążał tylko
dziedzica testamentowego, musiał być zatem umieszczony w testamencie, później
również w kodycylu potwierdzonym w testamencie.
Z czterech form legatu na uwagę zasługują dwa: legatum per vindicationem i
legatum per damnationem.
Legatem windykacyjnym (per vindicationem) przenosił testator na
legatariusza (zapisobiorcę) własność kwirytarną zapisanej rzeczy. Legatariusz nabywał
tę własność w momencie nabycia spadku przez dziedzica i miał prawo do domagania
się wydania przedmiotu zapisu za pomocą rei vindicatio od każdego, w czyim władaniu
owa rzecz się znajdowała.
Legat damnacyjny (per damnationem) nie powodował przejścia prawa
rzeczowego na zapisobiorcę, a ten otrzymywał jedynie roszczenie (por. § 74 pkt 5) do
dziedzica o wypełnienie treści zapisu. Służyła mu do tego celu actio ex testamentu.
Przedmiotem takiego zapisu mogły być rzeczy stanowiące własność nie tylko testatora
(jak przy legacie windykacyjnym), lecz również rzeczy dziedzica, a nawet osób
trzecich. W tym ostatnim przypadku dziedzic miał obowiązek wystarać się o rzecz
zapisaną albo zapłacić zapisobiercy jej równowartość.
Od czasów Augusta zaskarżalne stały się również prośby nieformalne o
dokonanie pewnego przysporzenia majątkowego wskazanej osobie (fideikomisariusz),
wystosowywane przez spadkodawcę do kogoś, kto uzyskał jakąś korzyść ze spadku
(fiducjariusz) Prośba ta to nowa postać zapisu, zwanego fideikomisem. Różnił się on
od legatu tym, że niekoniecznie musiał być umieszczony w testamencie, mógł mieć
charakter ustny (fldeicommissum orale), można było nim obciążyć nie tylko dziedzica,

211
lecz również legatariusza, a nawet fideikomisariusza, wreszcie fideikomisem nie można
było przenieść prawa rzeczowego, jak to miało miejsce w przypadku legatu
windykacyjnego.
W okresie poklasycznym rozpoczyna się proces zrównywania legatu z
fideikomisem, uwieńczony powodzeniem dopiero za Justyniana w roku 531. Odtąd
istniały tylko dwie nazwy. Zapis był jeden i miały do niego zastosowanie
dotychczasowe przepisy o legacie i fideikomisie. W przypadku rozbieżności między
tymi przepisami, stosować miano mniej formalistyczne normy dotyczące fideikomisu.
Testator obciążając spadek zapisem mógł wyczerpać nawet wszystkie jego
aktywa, tak że heres voluntarius nie był wcale zainteresowany nabyciem takiej
spuścizny, a heres necessarius spadek taki odrzucał. W obu przypadkach testament
tracił swoją moc, a zawarte w nim postanowienia pozostawały tym samym
nieskuteczne. Problem ten rozwiązała definitywnie lex Falcidia z 40 r. p.n.e.,
ograniczając zdolność testatora do obciążania spadku legatami tylko do 3/4 jego
wysokości. Wolna od obciążeń musiała pozostać l/4 spadku (tzw. kwarta falcydyjska).
Obciążenia przekraczające 3/4 wartości spadku podlegały stosunkowej redukcji.
Lex Falcidia miała później (od r. 75 n.e.) zastosowanie również w odniesieniu
do fideikomisów. Przedtem można było skierować prośbę do dziedzica o przekazanie
całego spadku fideikomisariuszowi (tzw. fideikomisariuszowi uniwersalnemu).
Fideikomisem uniwersalnym (fideicommissum hereditatis) posługiwano się
przeważnie wtedy, gdy jakaś osoba nie miała testament factio passiva, a mogła uzyskać
coś w drodze nieformalnego zapisu (np. peregrinus). Początkowo fideikomis taki łączył
się z dużym ryzykiem dla dziedzica ⎯ fiducjariusza, na którym z racji spadkobrania
ciążyły wszystkie długi spadkowe. Gwarancje udzielone (w drodze stypulacji) przez
fideikomisariusza uniwersalnego co do ich pokrycia nie były zapewne wystarczające,
skoro w roku 56 n.e. S.C. Trebellianum postanowiło uznać tegoż fideikomisariusza za
sukcesora uniwersalnego i traktować jak dziedzica (heredis loco).
Sprawa skomplikowała się w roku 75, kiedy to z mocy S.C. Pegasianum, aby
zainteresować dziedzica spadkiem obciążonym fideikomisem uniwersalnym, przyznano
mu kwartę falcydyjską. Wówczas fiducjariusz stał się ponownie dziedzicem
powierniczym, a fideikomisariusz sukcesorem syngularnym w 3/4 spadku. Problem ten
rozwiązał definitywnie Justynian, kumulując zasady wprowadzone przez obie uchwały
senatu i odtąd fiducjariusz otrzymywał prawo do kwarty falcydyjskiej, a
fideikomisariusz uzyskał stanowisko dziedzica, nawet po umniejszeniu spadku o 1/4
część, zwaną odtąd kwartą trebeliańską.

212