; MinTrabajo | » Repiiblica de Colombia ae we mv 60801768 uRcente Seftora MARCELA ALVIS BELTRAN Correo Electrénico: mappvab@ivahoo.com Bogota, D.C. ASUNTO: Radicado 40602 del 21 de marzo de 2012 Respetada sefiora Beltran: En atencién a la comunicacion de! asunto, donde comenta que desea contratar tres dias a la semana, a una persona para que adelante labores propias del servicio doméstico, quien manifiesta tener SISBEN y consulta si la debe afliar a la EPS y a pensiones, si tiene periodo de prueba, qué clase de contrato deberé manejar y a cudles prestaciones tendria derecho la trabajadora, esta Oficina se permite manifestar: El Contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer 0 no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando ademas de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa licta, objeto lito, se den los elementos de que trata el articulo 23 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, que dice: “Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: ) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s! mismo; ») La continuada subordinacién 0 dependencia de! trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerie reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracién del contrato. Todo ello sin que afecte ef honor, la dignidad y los derechos minimos del trabajador en concordancia con los tratades 0 convenios intemacionales que ‘sobre derechos humanos relativos a a materia obliguen al pals; y, ©) Un salario como retribuci6n del servicio. 2. Una vez reunidos jos tres elementos de que trata este articulo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razén del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. El articulo 197 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, sefiala respecto a los trabajadores de jornada incompleta lo siguiente: “Trabajadores de Jornada incompleta. Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantias que les comrespondan, ‘cualquiera que sea la duracién de la jomada’. La jomada de trabajo maxima, es la contemplada en el articulo 161 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, que dice: “Duracién. La duracién maxima legal de trabajo es de ocho (8) horas al dia y cuarenta y ocho (48) horas a la semana, (..)”. Carrera 14 No. 99 - 33, PBX 489 3900 - 489 3100 Hoja 1 de 7 Bogota D. C., Colombia www mintrabaio.cov.coMinTrabajo Republica de Colombia En este orden de ideas, los trabajadores que laboren en una jomada inferior a la mencionada, se consideran de jornada incompleta, pero tienen derecho a todas las prestaciones sociales y derechos laborales que tienen aquellos que laboran en una jomada maxima, entre estos a la afilacion al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y a que sobre su salario, el empleador realice los aportes parafiscales (Articulo 17 Ley 21 de 1983), en el entendido, que se liquidaran sobre la proporcién del salario devengado, atendiendo el principio de ‘que un trabajador recibe su salario en proporcién a la cantidad y calidad de trabajo. Determina el articulo 147 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, lo siguiente: *Procedimiento de fijaci6n. () 3.” Para quienes laboren en jomadas inferiores a las méximas legales o devenguen el salario minimo legal 0 convencional, éste regiré en proporcién al nimero de horas efectivamente trabajadas, con excepcién de la jomada especial de 36 horas prevista en el articulo siguiente” Por lo anterior, el trabajador tiene derecho al pago de salario, prestaciones sociales y vacaciones, proporcionalmente al tiempo laborado y al salario minimo legal mensual vigente devengado, asi: Salario: Determina el articulo 27 del Cédigo Sustantivo del Trabajo “Todo trabajo dependiente debe ‘ser remunerado” y éste no puede ser inferior al minimo legal, que de conformidad con el Decreto 4919 de 2011, fue fiiado para el afio 2012 en la suma de $566.700, cuando el trabajador labora la jomada maxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporcién al numero de horas trabajadas. (Articulos 145 y 147 del Codigo Sustantivo del Trabajo). Auxilio de Transporte: Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios minimos, que para el afio 2012, corresponde a 367.800 (Decteto 4963 de 2011), siempre que el trabajador deba utilizar el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta su sitio de trabajo. Vacaciones anuales: Determina el articulo 186 del Cédigo Sustantivo de! Trabajo: “Duracion. 1. Los trabaiadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) afte tienen derecho ‘a quince (15) dias habiles consecutivos de vacaciones remuneradas. 2, Los profesionales y ayudantes (...)”. De lo anterior se deduce que por cada affo de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (16) dias habiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) al momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro del trabajador sin haber disfrutado del periodo de vacaciones, determina el articulo 1° de la Ley 995 de 2005: “Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminacién del contrato de trabajo. Los empleados piblicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen ‘en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por afio cumplido, tendran derecho a que estas se les reconozcan y compensen €en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado". Auxillo de cesantias: Determina el articulo 249 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, lo siguiente: Carrera 14 No. 99-33, PBX 489 3900 - 489 3100 Hoja 2 de 7 Bogota D. C., Colombia ww mintrabaio.cov.co4 MinTrabajo Republica de Colombia “Regla general. Todo empleador esté obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demés personas que so indican en este capitulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantta, un mes de salario por cada afo_de jalmente por fracciones de aft’ (Subrayas fuera del texto original) Por su parte, refiere el numeral 1° del articulo 99 de la Ley 50 de 1990: “£1 nuevo régimen especial del auxilio de cesantfa, tendré las siguientes caracteristicas: ‘a. El 31 de diciembre de cada afio se haré la liquidacién definitiva de cesantla, por la anualidad o por la fracci6n correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminacién del contrato de trabajo”. Intereses a la cesantia: En el mes de enero de cada afio debera pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantias al 31 de diciembre del aio inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el afio, el interés se reconoceré en forma proporcional. La obligacion de pagar intereses, en el caso de terminacién del contrato en cualquier época, también debe cumpiirse en forma proporcional, segiin dispone el numeral 2° del articulo 99 de la Ley 50 de 1990. Prima de Servicios: Teniendo en cuenta que el hogar no puede considerarse como una unidad de explotaci6n econémica, ni el conductor de casa de familia ni la trabajadora de servicio doméstico, tienen derecho al pago de la Prima de Servicios, ‘Suministro de calzado y vestido de labor (dotacién): De acuerdo con el articulo 230 del Codigo Sustantivo del Trabajo, “Todo empleador que habitualmente ocupe uno (1) 0 més trabajadores permanentes deberd suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y tun (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneracién mensual sea hasta dos (2) veces el salario minimo més alto vigente. Tiene derecho a esta prestacién el trabajador que en las fechas de centrega de calzado y vestido haya cumplido més de tres (3) meses al servicio del empleador’. ‘Seguridad Social: La afliacion al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para todos los trabajadores (pensi6n, salud y riesgos profesionales), y su pago se efectia mensualmente. Para su liquidacion debera tenerse en cuenta: a) Salud: Corresponde al 12,5% sobre el salario devengado, 4% a cargo del trabajador y 8.5% a cargo del empleador. b) Pensién: Corresponde al 16% del salario, 25% a cargo del trabajador y 75% a cargo del ° | porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador. Los anteriores conceptos corresponden a los minimos derechos y garantias consagrados en la legistacion colombiana a favor de los trabajadores. A partir de alll, el empleador puede establecer prestaciones 0 pagos adicionales, denominados extralegales, pero no, desconocer los minimos anteriormente comentados. Para efectos del cdlculo de la liquidacién, grosso modo, podra guiarse desarrollando las siguientes ‘ecuaciones aritméticas: Dias trabajados: Fecha de retiro - fecha de ingreso. Carrera 14 No. 99 - 33, PBX 489 3900 - 489 3100, Hoja 3.de 7 Bogota D..C., Colombia ‘wwru.mintrabaio.aov.co‘ae ~MinTrabajo Reptiblica de Colombia Salario mensual: Salario diario x 30 dias. Subsidio Transporte: $63,600 (afio 2011) / 30 = $2.120 x dias laborados mes Auxilio de Cesantias: (Salario mensual + Subsidio transporte) x dias trabaiados 360 Intereses de Cesantia: (Auxilio de Cesantias) x dias trabaiados x 12% 360 ‘Vacaciones: Dias trabajados x Salario diario x 15 360 En lo atinente a la obligatoriedad de! pago de cotizaciones a la seguridad social en pensiones, dispone el Articulo 17 de la Ley 100 de 1993, Modificado por el Articulo 4 de la Ley 797 de 2003: “Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relacién laboral deberan efectuarse cotizaciones obligatorias a los regimenes del sisteria general de pensiones por parte de los afliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen. Salvo lo dispuesto en el Articulo 64 de esta Ley, la obligacién de cotizar cesa al momento en que e! afiliado retina los requisitos para acceder a la pensién minima de vejez, o cuando ¢f afllado se pensione por invalidez o anticipadamente, Lo anterior ser’ sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando ef afiiado 0 el empleador en e! caso del régimen de ahorro individual con solidaridad”. Posteriormente, refiere el Articulo 22 de la misma Ley 100. “Obligaciones del empleador. Elempleador serd responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, Para tal efecto, descontaré del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el ‘monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiiado, y trasladaré estas sumas a la entidad elegide por e! trabajador, junto con las correspondiente @ su aporte, dentro de los plazos que para el ‘efecto determine el gobierno. EI empleador responders por la totalidad de! aporte aun en @! evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” (Subrayas fuera del texto original) En cuanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dispone el Articulo 161 de la Ley 100: “Deberes de los empleadores. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad 0 institucién en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberdn: 4 lod 2. En consonancia con 6! Articulo 22 de esta Ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes: 4) Pagar cumpidamenta los eportes que le coresponden, de acuordo con o!Aticuo ») Besconter do tos ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio, y Carrera 14 No. 99 - 33, PBX 489 3900 ~ 489 3100 Hoja 4 de 7 Bogota D. C., Colombia ‘wurw.mintrabaio.cov.co‘gag ~MinTrabajo Repiiblica de Colombia ©) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo a la reglamentacién que expida el gobierno. 3.(..) 46. Parégrafo. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente Articulo estarén sujetos a las mismas sanciones previstas en los articulos 22 y 23 del libro primero de esta Ley. Ademés, los periuicios por la negiigencia en la informacién laboral, incluyendo la ‘subdeclaracion de ingresos, corren a cargo del patrono. La atencién de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serdn cublertos en su tatalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripcién del trabajador 0 no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente” En cuanto al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, dispone el Articulo 13 del Decreto 1295 de 1994: “afiliados. Son affiados al Sistema General de Riesgos Profesionales: 2) En forma obiigatoria 1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como sarvidores piblicos; 2. Los jubilados pensionados, excepto los de invalidez, que se reincorporen a fa fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados' mediante contrato de trabajo o como servidores piblicos, y 3. Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institucion, cuyo entrenamiento o actividad formetiva es requisito para la ‘culminacion de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la regiamentacion que para el efecto se expide, ). En forma voluntaria: Los trabajadores independientes, de conformidad con la reglamentacién que para tal efecto expida el gobiemo nacional Paragrafo. La afilacién por parte de los empleadores se realiza mediante el dligenciamiento del formulario de afiiacion y la aceptacién por la entidad administradora, en los términos que determine el reglamento”. ‘Como se puede apreciar, no resulta es potestativo del empleador ni del trabajador, la afiiacién al Sistema de Seguridad Social Integral, sino que corresponde a un imperativo legal que resulta ser de obligatorio cumplimiento. De no afiiarlo, podriamos estar ante una actitud omisiva por parte del empleador, por lo que podria llegar a ser responsable del reconocimiento y pago de todas las prestaciones que reconoce dicho sistema, luego no existe ninguna posibilidad para que el empleador se pueda abstraer de! cumplimiento de sus obigaciones, De esta forma, debe reiterarse que a todo trabajador dependiente le asiste el derecho y la obligacion de estar afiiado y cotizar al los subsistemas de salud y de pensiones en forma simulténea y obligatoria. ‘Ahora bien, debe indicarse que el SISBEN es una encuesta que se emplea para efectos de detectar a posibles beneficiarios de subsidios en salud, educacién y vivienda, en este caso, debe precisarse que SISBEN y afiiado al régimen subsidiado en salud no son sinénimos, ya que se puede haber aplicado la encuesta SISBEN, pero ain no estar afliado al régimen subsidiado a través de una ARS 0 EPSS, Carrera 14 No. 99-33, PBX 489 3900 ~ 489 3100 Hoja 5 de 7 Bogota D. C., Colombia \wanw.mintrabaio.aov.co‘ig MinTrabajo Republica de Colombia Hecha la actaracién anterior, debe reiterarse que al trabajador del servicio doméstico la asiste la obligacién de cotizar en salud y pensiones en forma simulténea y obligatoria, por tal razén no es admisible que se obvie la afiiacion al regimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo el argumento de que la persona se encuentra afiliada al régimen subsidiado, en este caso, si el trabajador se encuentra afiiado a una EPSS 0 ARS y debe cotizar al régimen contributivo, debe darse aplicacién a lo previsto en el articulo 21 de la Ley 1122 de 2007 y el ‘Acuerdo 304 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el sentido de que al verse obligado a cotizar al régimen contributivo el afliado del régimen subsidiado debe informar dicha circunstancia al ente territorial con el fin de que se suspenda la afilacién al subsidiado hasta por un (1) af. Por titimo, en cuanto al periodo de prueba, refieren los articulos 76 y 80 del Cédigo Sustantivo del trabajo: “Articulo 76. Definicién. Perfodo de prueba es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte de! patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones del trabajo". “Articulo 80. Efecto Juridico. 1. EI perfodo de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier ‘momento, sin previo aviso. 2. Los trabajadores en perfodo de prueba gozan de todas las prestaciones." En concepto 104792 del 24 de abril de 2008, en torno a una consulta similar a la actual, esta Oficina dijo: “..Ja finalidad del periodo de prueba es que el empleador pueda observar las capacidades del trabajador para desempefar las labores de! objeto del contrato de trabajo, por lo tanto, la terminaci6n del contrato durante este término debe fundamentarse en la comprobacion de /a falta de aptitudes del trabajador para e! desempefio de las labores encomendades, como lo expresd, la Corte Constitucional en Sentencia T - 978, de octubre 8 de 2008 con ponencia de! Magistrado JAIME CORDOBA TRIVINO, al considerar: "..Por ende, la terminaci6n unilateral de! contrato de trabajo durante fa vigencia del perfodo de prueba por parte del empleador. Si bien es una facultad discrecional, no puede ser entendida como una licencia para la arbitrariedad, sino que, en contrario, debe fundarse, de acuerdo con la normas legales que regulan la materia, en la comprobacién cierta de las falta de aptitudes suficientes por parte del trabajador para el desempefio de la labor ‘encomendada. Por tanto, e! despido durante la vigencia del periodo de prueba, basado en un tratamiento discriminatorio injustificado, no podré otorgérsele los efectos juridicos fjados en 1a legislacion labora para esta clase de actuaciones, por la simple raz6n que dicha actuacién negarla el valor normative de las. cléusulas constitucionales anteriormente que se constituyen en derechos fundamentales de los trabajadores, derivados del principio de igualdad (C.P. art, 13)..." Es preciso indicar aqul, que durante el periodo de prueba el trabajador cuenta con todos los derechos y garantias constitucionales, por lo tanto, considera esta Oficina que la terminacién de! contrato de trabajo durante éste puede justificarse en la falta de capacidades del trabajador para @jecutar las funciones del objeto del contrato. Carrera 14 No. 99-33 PBX 489 3900 ~ 489 3100 Hoja 6 de 7 Bogota 0..C., Colombia ‘wor mintrabaio.aov.co‘gag ~MinTrabajo ye Repiblica de Colombia En conclusién, durante e! perfodo de prueba el empleador podré dar por terminado en forma unilateral ef mismo aun en el evento de que el trabajador se encuentre en incapacidad ya que la ‘misma no otorga una estabilidad o fuero especial para él trabajador durante dicho perfodo Finalmente, es pertinente advertir que la decision respecto de la situacién del trabajador corresponderd Unica y exclusivamente al empleador, la cual deberd adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que igen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el articulo 486 del CST, modificado por el articulo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individvales, ni definir ccontroversias cuya decisién esté atribuida a los jueces”. El presente concepto tiene el alcance que determina el articulo 25 del Cédigo Contencioso Administratvo. Cordial saludo, ‘sited ‘STELLA ORTIZ Ql Jefe Oficina Asesora Juridica Elabord:L. 6, Cubilos Velandia 28/08/2012 12:52 pm, ein Donanrts Costs Tadao 2012Suvio Dost, Speed Soo, SISBEN, Borer, Udon. jmp 201240612 MARCELA ALS Carrera 14 No. 99-33 PBX 489 3900 ~ 489 3100 Hoja 7 de 7 Bogota D. C., Colombia \wanw mintrabalo.aov.co