TrEoriA GENERAL DEL DERECHO | Rucarpo A. GUIBOURGCoordinacién en La Ley a cargo de: Laura Gabriela Gil Copyright © 2003 by La Ley S.A.E. e L ‘Tucumén 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depésito que previene Ja ley 11.723 Impreso en la Argentina Printed in Argentina ‘Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida © transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrénico 0 mecanico, incluyendo fotocopiado, grabacién © cualquier otro sistema de archivo y recuperacién de informacién, sin el previo permiso por escrito del Editor All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher LS.BIN, 950-527-972-8Caprituto I Et DERECHO Elhombre suele vivir en sociedad: eso es un hecho. Pero jqué significa vivir en sociedad? No slo se trata de que los individuos vivan proximos unos de otros: eso serfa una mera yuxtaposicién de vidas. Una sociedad es una situacién en la que los individuos se relacionan, se comunican, influyen unos sobre otros. Unser humano tiene varias formas de influiren otro. Puede matarlo, lastimarlo, curarlo o acari- ciarlo, Puede darle informacién, verdadera o falsa. Puede mostrarle estados de cosas y sugerirle una manera de interpretarlos. Puede darle enseftanzay educacién, yasea por el ejemplo o porel lenguaje. Puede persuadirlo de adoptar ciertas conductas, yasea mediante el razonamiento, el ruego, la prédica olaamenaza. Toda influenciaes, en algiin sentido, ejercicio del poder. Cada uno de nosotros ejerce cierta cuota de poder, grande o pequefia, sobre algunos o sobre muchos otros, en la medida en que —aun sin proponérselo—contribuya a modificar las creencias, las actitudes o las conductas del projimo. Pero, enunaacepciGn mas restringida, suele reservarsela palabra “poder” para designar el tipo de influencia ‘que consiste en provocar conductas en forma més o menos directa (ya que, de hecho, toda interaccién termina por modificar, siquiera indirectamente, las actitudes ylas conductas de los individuos que en ella participan). Sucede, sin embargo, que algunas personas o grupos concentran, dentro de una sociedad dada, més poder (en el sentido apuntado) que otras personas u otros grupos. La concentracidn de poder tiene su propia dindmica: tiende a incrementarse hasta encontrar limites que seo impidan. Tanto para facilitar ese incremento como para fijar tales limites, se desarrollan en a sociedad mecanismos que difunden los influjos del poder, los fijan relativamente en el tiempo, facilitan la renovacién de las personas o grupos que ejerzan el poder y le contraponen otros poderes que busquen limitar ese ejercicio. Los mensajes destinados a provocar conductas desde una concentracién de poder se llaman 6rdenes o mandatos cuando se dan cara a cara, pero solemos darles el nombre de normas, reglas, eyes o disposiciones en general cuando su efecto esta dirigido a prolongarse en el tiempoy cuando su influjo se difunde por medio de mecanismos especialmente destinados a esa finalidad. Estos mecanis- mos, a su vez, estén regidos también por normas o reglas que los constituyen, los organizan, los mantienen y les sirven como pautas de funcionamiento, El conjunto de esos mecanismos suele recibir el nombre de Estado. Muchas de las normas que rigen una sociedad, incluidas las que constituyen y organizan el Estado, son llamadasnormas juridicas yse entiende que integran el Derecho (1). El Estado emite normas juridicas, pero ztodas las normas (1) Hablamos aqu{ del derecho en sentido objetivo, el que se usa en expresiones como “el derecho dispo- ne la pena de reclusion o prisién para el homicidio”, Mas adelante trataremos del derecho subjetivo, concepto presente en “tengo el derecho de reclamar el pago de mis acreencias’, 0 “todos tenemos derecho a la vida’.7 Ricarpo A. GUIBOURG jurfdicas son emitidas por el Estado? Tradicionalmente se acepta que, al lado de las normas estatales, hay también normas consuetudinarias, creadas por la costumbre. Pero lanaturaleza de la costumbre, sus condiciones y sus efectos sobre el derecho son temas que se hallan en debate desde hace mucho tiempo. demas, las personas tienen preferencias: entre dos situaciones posibles, desean una mas que otra. Siempi Gi valoramgs, ejercemos una preferencia, una eleccion, una opeidn. Peto jsteripre que preferimos, también valoramos? En cierto sentido amplio de “valorar” (como en “valoro més vivir en el campo que en la ciudad’), la respuesta es afirmativa, Pero es comin que se conceda al verbo “valorar” un significado algo mds estrecho: valorar es ejercer las preferencias segtin ciertos crit quenosgn sslopersonales, ino compartidos al menos por un sector de la sociedad y, de algin modo,, justificados. Estos criterios reciben el nombre de valores y también tienen mecanismos de transmi- siny de reproduccién: la educacién, la cultura, la religidn, los habitos sociales, los medios de comu- nicacién. Tales mecanismos se entrelazan a veces con los que integran el Estado, pero no dependen estrictamente de la actividad estatal y, a veces, se oponen a esa actividad y le sirven de limite. Los valores se expresan muchas veces bajo la forma de reglas de conducta: las normas morales, que pueden tener origen religioso o de otra clase. El entrelazamiento de las normas morales con las normas jurfdicas ha dado lugar aun debate muy antiguo, que perdura hasta nuestros dfas: Es el derecho lo mismo que la moral? ;Es una parte de ella? :Esta el derecho subordinado de alguna manera ala moral? ,O bien la moral al derecho? Se trata, porel contrario, de sistemas normativos diferentes y separados, aunque contingentemente puedan coincidir en algunos de sus contenidos? Si son distintos, sdepende esa diferencia del origen de cada uno, de sus contenidos, de a técnica que emplean para persuadir o motivar? Los limites que la moral pueda oponer al derecho :son limites juridicos? sSon limites morales? ;Son limites politicos? Algunos de estos temas se analizarén en capitulos posteriores. Por el momento, sirva lo dicho para mostrar c6mo y por qué el concepto de derecho no puede definirse de antemano de una manera que satisfaga a todos. Hay un complejo entrecruzamiento de hechos, preferencias, criterios, normas, mecanismos, actitudes, preconceptos y creencias que influye profundamente en la vida social y, ala vez, es influido por ella. Qué segmento de ese conjunto hayamos de identificar como nuestro objeto de estudio, bajo el nombre de derecho, es una decisién que cada uno de nosotros debe adoptar. Cuando lo hagamos, sin embargo, conviene que tomemos en cuenta tres consideraciones: a) que el tema ha sido decidido de maneras muy diversas por distintos grupos de expertos, ninguno de los cuales es prudente descalificar sin ofr sus razones; b) que no podemos prescindir de formular esa eleccién, por dificil que ella nos parezca, porque de otro modo hablariamos del derecho sin saber de qué estamos hablando; c) que la eleccién que hagamos acerca de la delimitacién del derecho, de sus caracteristicas, de su método y de sus objetivos tiene que servirnos consistentemente para nuestra vida cotidiana tanto como para nuestra vida profesional, ahora y en el futuro, ya que la ciencia del derecho —sea lo que fuere— no es una camiseta que uno pueda cambiar todos los dias, ni una banderaideolégica que flamee en la direccidn del viento, sino la herramientaa cuyo manejo profesio- nal dedicamos nuestra existencia. Caso “Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c. Municipalidad de Avellaneda’, CFed. La Plata, sala II, 2001/05/08 (*) La Municipalidad de Avellaneda llam6 a licitacin para contratar servicios de barrido y recolec- cién de residuos domiciliarios. E! pliego de condiciones estableciaen diversos puntos una preferencia para las empresas nacionales frente a las extranjeras. La actora, una empresa espafiola, interpuso accién de amparo para que se impidiese al municipio aplicar aquellas cléusulas del pliego licitatorio, invocando los arts. 16 20 de la Constitucién, que protegen la igualdad antela ley ylos derechos delos extranjeros. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la acci6n y prohibié la aplicacién de algunas clausulas impugnadas, pero nola de todas ellas. (9 Ver fallo in extenso en p. 189.Carituto III Las NORMAS Enel capitulo dijimos: “los mensajes destinados a provocar conductas desde una concentracion de poder se llaman érdenes o mandatos cuando se dan cara a cara, pero solemos darles el nombre de normas, reglas, leyes o disposiciones en general cuando su efecto esté dirigido a prolongarse errel tiempo y cuando su influjo se difunde por medio de mecanismos especialmente destinados a esa finalidad’. Pero ésta es apenas una primera aproximacién al concepto de norma: hay mucho mas para precisar, aclarar y distinguir. La logica y la teorfa general del derecho, por medio de numerosos autores entre los que destacan Georg H. von Wright (1), Hans Kelsen (2), H.L.A. Hart (3), Carlos E. Alchourrén y Eugenio Bulygin (4), han elaborado cuidadosamente el concepto de norma, Sélo inten- taremos aqu{ algunas formas de clarificacidn preliminar. Supongamos que pudiéramos observarla conducta social con Ja misma falta de compromiso (y con la misma falta de comunicacién lingiifstica) con la que un entomélogo examina la vida de las hormigas, Observarfamos en la conducta numerosas regularidades: no solo porque muchas personas len el diario cada mafiana, sino también porque distintas personas, en ciertas circunstancias, interactiéan con otras de manera semejante. Las personas que incurren en conductas de cierto tipo (claro esté que no todas ellas) son detenidas por otras vestidas de modo parecido entre sf, lo que sugiere que perte- necen a un grupo diferenciado; luego son llevadas ante otras que hablan con ellas, con otras personas més y con los uniformados y, finalmente, se los conduce a lugares cerrados de donde otros uniforma- dos jes impiden salir durante cierto tiempo. Cada uno de contecimientos es un hecho, La regularidad entre esos acontecimientos también es un hecho, aunque somos nosotros, los observa ‘eres, quienes atribuimos Televancia a esa regularidad y la describimos como tal (S). Pero ni los hechos nila circunstanciade que entre ellos haya cierta regularidad (hecho quelos sociélogos llaman pauta de conducta) se identifican con la norma: por decirlo de un modo ya clésico, la norma no_ ue las madres cuiden a sus hijos es un hecho real y, ademas, regular. Que las madres deban “cular a SUS hijos €8 algo distinto de eso: es un enunciado que, sivale, vale también paralas madres que_ no cuidan a Sus Aijos y que, sino vale, rio vale tampoco para las que los cuidan. ‘Las normas, pues, son enunciados acerca de lo que debe ocurrir. Ellas pueden apareceraveces en laconciencia de los individuos con cierta apariencia dé autonomls, péto la norma, laidea misma de que () WRIGHT, Georg H. von, “Norma y Accién, una investigacién légica’, Ed. Tecnos, Madrid, 1970. (2) KELSEN, Hans, “Teoria Pura de! Derecho’, UNAM, México, 1981. (3) HART, H.LA,, “El concepto de Derecho’, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963. (4) ALCHOURRON, Carlos E,, y BULYGIN, Eugenio, “Introduccin a la Metodologia de las Ciencias Jurtdicas y Sociales’, Ed, Astrea, Buenos Aires, 1974. (8) Nétése que los ‘acontecimientos que juzgamos semejantes se parecen en alguno o alguno de sus aspectos, pero difieren en todos los dems. Si dos homicidas son condenados, sus nombres e historias personales son distintas; sus victimas, sus jueces y acaso hasta su lugar de detencién también lo son. Si, al describir la situacién, detectamos el parecido y desechamos las diferencias, seré porque esa semejanza nos parece relevante segiin algin criterio pragmatico que los observadores compartimos.16 Ricarpo A. GUIBOURG una conducta cualquiera deballevarsea cabo, es un producto dela vida en sociedad, ya que constituye un modo especifico de influir sobre otras personas para persuadirlas de cumplir ciertas conductas. Las normas son expresadas por unas personas frente a otras mediante una funcién tipica del lenguaje: la funcién prescriptiva. Es prescribir decir a alguien “cierre le puerta’, en tanto es describir afirmar que la puerta estd abierta, o que esté cerrada, o que alguien de hechola cierra. Las descripcio- nes pueden ser verdaderas o bien falsas, pero las prescripciones no son una cosa nila otra: una orden puede ser justao injusta, valida o nula, pero nunca es falsa, y tampoco es verdadera. Bs osible, sin embargo, describir normas. Cuando el Congreso dicta una ley, prescribe; pero cuando eljurista reproduce el texto de esa ley para comentarlo, describe. Siel jurista ha lefdo mal ialey y la reproduce defectuosamente, su descripci6n es falsa. Estas descripciones, que constituyen el meollo de la ciencia del derecho (aunque no la agoten), son llamadas proposiciones noxmativas y guardan con las normas la misma relaci6n que hay entre el hecho de que el gato maiille yla expresion Iingiistica “el gato matilla’: el primero simplemente sucede o no sucede; si sucede, la proposicién descriptiva resulta verdadera. Hasta ahora s6lo hemos hablado de las normas en general, pero hay distintos tipos de normas y de sistemas normativos; hay normas juridicas, morales, religiosas. Siel uso de prescripciones tiene por objeto impulsar a otros a realizar ciertas conductas, existen diversas modalidades en el método para convencerlos. Una de ellas, que Kelsen llama motivacién directa, es enunciar la norma para que el interlocutor, apreciando su valor intrinseco, la B€dezca por compartir su propésito. Es la técnica de motivacién propia de la moral: aunque quien infringe las normas morales puede ser objeto de criticas ‘odemenosprecio por parte de otros, se supone que el motivo por el que actuamos correctamente no es ése, sino nuestra propia disposicion a obrar de acuerdo con la moral. En cambio, otra técnica, llamada de motivacién indirecta, reconoce el hecho de que la técnica directa no ofrece gran seguridad énlos résultados y, porlas dudas, enlaza (imputa) a ciertas conductas algunas consecuencias que no son efectos naturales de ellas, sirf@SeCielas artificiales establecidas en la misma norma, De estemodo, quien ha perdido asu perro no se limitaa solicitar que quien lo haya encontrado selo devuelva: ofrece ademas una gratificacién, para que la esperanza del premio sirva de incentivo a quien esté vacilando acerca de su propia conducta. Ellegislador no se limita a pedir alos ciudadanos que se abstengan de matar, porque matar es algo malo: ademis los amenaza con una pena de prision para que, si odiamos tanto anuestro vecino que sentimos el impulso de matarlo, nos refrene la perspectiva de ir ala cércel. La técnica de motivacisn indirecta es propia di 10, pero no exclusiva de él. Los Diez Mandamientos son normas de conducta, pero se hallan respaldados por el tertibte castigo del infierno para quienes mueran en pecado. La diferencia entre las normas religiosas y las juridicas, para Kelsen, consiste en quelas primeras se hallan respaldadas por sanciones a aplicar por un 6rgano sobrenatural (Dios, en el ejemplo propuesto), en tanto las segundas imputan alas conductas indeseadas sanciones aaplicar por seres humanos (prisién, multa, embargo de bienes). Una norma juridica, pues, es vista por Kelsen como un enunciado queimputa unasancién auna conducta. Su primera lectura (norma primaria, en su nomenclatura) indica que tal enunciado prescriptivo esté dirigido alos 6rganos, a quienes requiere que apliquen la sanciénalas personas que hayan cometido cierto hecho. Pero de allies posible deducir que ese hecho esta prohibido, puesto que debe ser castigado. Una segunda version de la norma (norma secundaria), se dirige entonces a los. stibditos para prescribir sus conductas. La norma puede ser cumplida o desobedecida. En el primer.caso se dice que es eficaz; en-el- egundo, que es ineficaz. Una norma, en él sentido hasta ahora utilizado, es eficaz cuando el stibdito isobedese (enel sentide de norma secundaria), pero también es eficaz cuando, habiéndola desobe- decido el stibdito, el 6rgano encargado de ello aplica la sancién (cumplimiento dela norma primaria) Esineficaz, en cambio, en todoslos casos en que, habiendo cometido el stibdito el acto prohibido, la sancién no se aplica y la conducta prohibida queda impune. El esquema expuesto es claro, pero incémodo. Kelsen supone que toda norma juridica incluye, una sanci6n, pero los articulos de! Cédigo Civil, por ejemplo, no mencionan castigo alguno. No sonTeoria GENERAL DEL DERECHO. 7 normas jurfdicas? La Teorfa Pura sostiene que no es preciso quela sancidn forme parte del texto de un mismo articulo: puede hallarse en otro texto, e incluso en otro cédigo. Las normas civiles cuyo incumplimiento se resuelve en pagos o indemnizaciones estan respaldadas por la ejecucién forzosa delos bienes, prevista en los cédigos procesales. Esta respuesta es admisible, aunque tiendeadescom- poner las normas en diversos fragmentos dispersos por fod el sistema juridico. Pero ocurre, ademés, ‘qlie muchos textos normativos, en lugar de prescribir conductas (con sanciones osin ellas), regulan el modo en que otras normas pueden ser creadas, modificadas o eliminadas. La mayoria de los articulos dela Constitucién, por ejemplo, hablan de la estructura institucional, dela composicisn y designacién de los rganos y de la competencia que les atribuye para dictar ciertas clases de normas. Las leyes sobre capacidad, contratos, testamentos y otros actos jurfdicos establecen quiénes pueden ejercerlos, de qué forma hay que llevarlos a cabo para que tengan validez y cudles son sus efectos. Es posible todavia explicar estas circunstancias en el marco de la teoria de Kelsen, pero el planteo se vuelve muy complicadoy bastante divorciado del uso comtin del lenguaje. HLLA. Hart traté de resolver ese problema aceptando en el derecho dos clases de normas: las primarias (6), que imponen obligaciones o prohibiciones, y las secundarias, que confieren potestaties. Elsistema jurfdico esta asf compuesto por el entrelazamiento de normas de ambos tipos, pero todas, ellas dependen, en definitiva, de una norma secundaria, la regla de reconocimiento, que permite decidir cudles normas o reglas pertenecen al sistema y cudles se hallan fuera de él (7). Alchourrén y Bulygin, asu vez, resuelven el mismo punto llevando el temaa un grado més alto de abstraccién, Un sistema deductivo, dicen siguiendo a Tarski, es un conjunto de enunciados que inclu- ye todas sus consecuencias. Un sistema normativo es un sistema deductivo que incluye al menos una norma. Un sistema jurfdico es un sistema normativo que incluye al menos una sanci6n. Pero squé es. una norma? En la misma teorfa se seftala que cualquier sistema normativo enlaza, atribuye (imputa, dirfa Kelsen), una consecuencia, llamada solucién, a diversos casos, consistentes en ciertas combinaciones de condiciones de hecho. Eintimero de condiciones puede ser muy alto, pero es finito, especialmente cuando se tiene en vista un segmento concreto del sistema (como el que rige el homicidio, por ejemplo). Hay un universo de condiciones (las que son relevantes pataatiibuir soluciones alos casos), un universo de casos (el conjunto de los casos posibles en los que cada una delas condiciones se halle presente o ausente) (8) yun universo de soluciones (las que se consideran aceptables para ser atribui- das, como condenar o absolver, anular o declarar valido, disolver el matrimonio o dejarlo subsistente, segiin el segmento del que se trate). Pues bien, una norma es un enunciado que enlaza una solucién del universo de soluciones a un caso perteneciente al universo de casos. Caso “Harari, Alberto C.”, CNCrim. y Correc., sala V, 2001/02/02 (*) Unhombre fue querellado por su victimay sobresefdo en primera instancia por inimputabilidad, ya que tanto el Ministerio Piiblico como el uez.entendieron que el acusado, de acuerdo con la prueba médica aportada, no pudo en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34, inc.1*, Céd. Penal). Apelada la decisién por la querellante, el tribunal confirms lo resuelto en la instancia anterior. La decisi6n del tribunal se funda en el resultado del nuevo examen médico practicado, que confirmé el anterior. Pero no se trata de un caso liso y lano de demencia, sino de un supuesto algo menos evidente: (6) La nomenclatura de Hart acerca de las normas primarias y secundarias es completamente distinta de la empleada por Kelsen y, aunque usa las mismas palabras, no debe ser confundida con ella. (7) Este tema corresponde a capftulos posteriores, en los que serd tratado. (8) El universo de casos esté matematicamente determinado por el universo de condiciones: su ntimero es igual a 2°, donde n representa el mimero de las condiciones y 2 Ta alternativa, para cada una de ellas, de hallarse presente o ausente en cada caso. (7) Ver failo in extenso en p. 243. I