Professional Documents
Culture Documents
التحكيم الدولي
التحكيم الدولي
التحكيم مصدر الحكم يقال حكمت فالنا في مالي إذا فوضت إليه الحكم فيه
فاحتكم علي في ذلك فالتحكيم معناه لغة التفويض في الحكم ويقال حكموه
بينهم أى أمروه أن يحكم بينهم .
اما التحكيم شرعا فيقصد به التعريف االصطالحي الذى ذهب اليه الفقهاء@
عن التحكيم وهو ال يختلف عن المعنى اللغوي والذى يفيد أطالق اليد في
الشئ او تفويض األمر للغير .
وفي المغنى البن قدامة " اذا تحاكم رجالن الي رجل حكماه بينهما
ورضياه وكان معا يصلح للقضاء فحكم بينهما جاز "
وهذا ما يؤكده المستشار الدكتور محمد أبو العينين ان التحكيم هو اتفاق بين
طرفين او أكثر علي أخراج نزاع او عدد من النزاعات من اختصاص
القضاء@ العادي وان يعهد الي هيئة تتكون من محكم او أكثر للفصل فيه
بقضاء ملزم .
وعرفه جانب من الفقهاء انه االتفاق علي طرح النزاع علي أشخاص
معينيين يسمون محكمين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة أصال بتحقيقه
والفصل في موضوعه وقد يكون االتفاق علي التحكيم في نزاع معين بعد
نشأته ويسمى عندئذ مشارطة تحكيم وقد يتفق ذوو الشأن مقدما وقبل قيام
النزاع علي عرض النزاعات التى قد تنشأ بينهم في المستقبل خاصة بتنفيذ
عقد معين علي المحكمين ويسمى االتفاق عندئذ شرط التحكيم .
وفي ذات اإلطار تصدرت أحكام القضاء لتعريف التحكيم فقد عرفت
المحكمة الدستورية العليا التحكيم بانه عرض نزاع معين بين طرفين علي
محكم من االغيار يعين باختيارهما المحكم في ذلك النزاع بقرار نائيا عن
شبهة المماالة مجرداً من التحامل@ وقاطعا ً لدابر الخصومة في جوانبها الى
أحالها@ الطرفان اليه بعد ان يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيالً من خالل
ضمانات@ التقاضي الرئيسية .
كما عرفته محكمة النقض بأنه اتفاق علي عرض نزاع معين علي محكمين
والترود علي حكمهم .
وبانه طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج عن طرق التقاضي
العادية .
2
وفي حكم حديث لها رددت هذا التعريف وقالت ان التحكيم طريق لفض
الخصومات@ قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية بما تكفله من
ضمانات@ .
وبذات المعنى عرفته محكمة التمييز ( النقض) بدبي بأنه طريق استثنائي
لفض المنازعات@ يتعين ان يتم االتفاق عليه صراحة .
وقد ذهب مجلس الدولة الفرنسي الي ان التحكيم يتمثل في سلطة القرار التي
يعترف بها لطرف ثالث والتسليم بصفة قضائية لقرار المحكم .
كذلك عرفته المحكمة اإلدارية العليا في مصر انه اتفاق علي طرح النزاع
علي شخص معين أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة
كان التحكيم معروفا لدى المجتمعات القديمة وكان عرفا وشريعة لدى
العرب قبل اإلسالم كما كان اللجوء إليه اختياريا وحكم المحكم كان ينفذ
طواعية واختيارا األمر الذى كان يؤدى في اغلب األحوال الي تناحر
األفراد ونشوب القتال بين القبائل بعضها البعض .
3
المنازعة اصدر قرارا مشفوعا بقسم مما يكون معه قابال لالستئناف أمام
المحاكم الشعبية والتى بدورها تحيله الي هيئة المحكمين .
وفي مجال العالقات الخارجية عرف اإلغريق ايضا نظام التحكيم وتم انشأ
مجلس دائما للتحكيم تكون مهمته الفصل بين المدن اليونانية في المنازعات
المدنية والتجارية او المنازعات المتعلقة بالحدود .
عند الرومان كان األمر متروكا للتحكيم الخاص حيث تم انشأ وظيفة خاصة
يتوالها حاكم يسمى البريتور والذ ى يقتصر دوره علي سماع ادعاءات
الخصوم وتسجيلها ثم رفع النزاع الي المحكم الذى يختاره الخصوم ليفصل
في نزاعهم وكانت قرارات تفتقر الي السلطة والقوة التنفيذية وفي حالة
امتناع احد الخصوم عن تنفيذ قرار التحكيم توقع عليه غرامة او عقوبة
مالية بموجب شرط في اتفاق التحكيم .
وقد عرف العرب قبل اإلسالم التحكيم فيما يثور بين األفراد والقبائل من
منازعات وكان يتولي مهمة التحكيم عادة شيخ القبيلة وكان يتولي التحكيم
أفراد آخرين غير شيخ القبيلة ممن يتصفون بأصالة الرأي وسعة المدارك
ورجاحة العقل ويقظة الضمير .
وقد ظهرت صور غير مألوفة للتحكيم عند العرب قبل اإلسالم فقد احتكموا
الي الكهنة اعتقادا منهم بان الكائن يعلم الغيب ومن ثم يعلم الظالم والمظلوم
وصاحب الحق وغيره كما احتكم العرب ايضا الي النار اعتقادا ان النار
تأكل الظالم وان البرئ ال تمسه النار بسؤ فضال عن احتكامهم الي األزالم
كوسيلة لفض المنازعات وقد حرم هللا تعالي هذه الوسيلة .
4
ويطلق علي الطرف الذى يحال اليه النزاع اصطالحا الحكم او المحكم وهو
شخص عادل يتمتع بمواصفات@ ومؤهالت القاضي@ ويكون مشهودا له
بالتقوى والورع والعلم بأحكام الشريعة ويحظى بثقة أطراف النزاع .
قد أجمعت المذاهب الفقهية في صفات@ المحكم الذى يتولي منازعات األفراد
-1ان يكون رجال قد بلغ سن الرشد
-2ان يكون مسلما ويتمتع بالقدرة علي حل المشاكل والخالفات@
-3ان يكون حرا ويتصف بالعدالة ويجب إال يكون اعمي أو اخرس أو
أصم .
ويقر فقها المذهب الحنبلي ضرورة ان تحوز أحكام التحكيم الحجية التى
تتمتع بها أحكام القضاء وان تنفذ تنفيذ جبري .
ويذهب فقها المذهب الشافعي ان اللجوء الي التحكيم في حالة عدم وجود
محاكم لنظر النزاع واال يتم ذلك اال في المنازعات لمالية فقط .
تنتهي مهمة المحكم بانتهاء المدة المحددة للتحكيم او فقده احد الشروط
الواجب@ توافرها في المحكم او بإصدار حكم التحكيم او بتراجع األطراف
عن موافقتهم علي تعيين المحكم أو بموته أو مرضه مرضا شديداً يعوقه عن
اداء مهمته في الفصل في النزاع .
5
التحكيم الدولي :
يتضح من تعريف التحكيم الدولي انه يرتكز علي مبدأ الرضائية ومبدأ
إلزامية لحكم .
اللجوء الي التحكيم الدولي يقوم علي رضاء وتالقي ارادة األطراف
المتنازعة وعرض النزاع الذى يتم بإرادة األطراف في صورة اتفاق انما
يكون عند نشء النزاع وبمناسبته .
6
كما يتمتع الحكم الصادر في التحكيم الدولي بالنهائية فهو ينهي النزاع
الصادر بشأنه بيد انه يكون قابال للطعن فيه من قبل أطراف النزاع في
حاالت نادرة كالغموض الذى يشوب منطوق احكم او في حالة تجاوز هيئة
التحكيم للحدود والسلطات الممنوحة لها بإرادة األطراف وبموجب اتفاق
الذى يتم بينها .
تعد البداية الحقيقية لنظام التحكيم الدولي اعتبارا من السنوات األخيرة من
القرن الثامن عشر وذلك بتوقيع اتفاقية الصداقة والتجارة والمالحة بين
الواليات المتحدة األمريكية وبريطانيا في 19/11/1794م والتى تسمى
معاهدة جاى والتى نصت صراحة الي اللجوء الي التحكيم في صورة لجان
مشتركة لتسوية الخالفات@ التى نصت عليها .
وكان لهذه المعاهدة األثر الكبير في تطور نظام التحكيم في إطار العالقات@
الدولية حيث تم تشكيل 117محكمة تحكيم أطلق عليها اسم لجان المطالبات@
المختلطة وقد تناولت هذه اللجان النظر في العديد من المنازعات الخاصة
بمطالبات األفراد وأخرى تتعلق بمسائل سياسية وأخرى بشأن النزاع علي
الحدود .
ويعتبر تحكيم األلباما ابرز مثال علي التحكيم الدولي الحديث واصطباغه
بالصبغة القضائية في سنة 1872م ويتلخص في اتهام الواليات المتحدة
األمريكية بريطانيا بانتهاك مبدأ الحياد خالل الحرب@ األهلية األمريكية حيث
7
قامت بريطانيا ببناء سفن للواليات المتحدة األمريكية الجنوبية وذلك مساعدة
منها في الحرب@ ضد الواليات المتحدة الشمالية وحيث تم االتفاق بين
الدولتين بموجب معاهدة واشنطون عام 1871م علي قواعد معينة بشأن
حقوق وواجبات الدول المحايدة فقد بادرت الدولتان الي تكوين محكمة
تحكيم وأصدرت حكما في هذه القضية الشهيرة بإدانة بريطانيا في
14/9/1872م وبعد ذلك انتشرت حاالت التحكيم وأصبحت المعاهدات
واالتفاقيات@ تتضمن شرط التحكيم .
ثم حقق التحكيم الدولي خطوة مهمة من خالل اتفاقية الهاي 1899م حيث
سعت وفود الدول الي أنشاء محكمة دولية حقيقية وبالفعل وافق مؤتمر
الهاي في 29/10/1899م علي االتفاقية الخاصة بفض المنازعات الدولية
بالطرق السلمية بواسطة المساعي الحميدة والوساطة والتحكيم وتضمن
االتفاقية علي أنشاء محكمة دولية دائمة للتحكيم .
بعد الحرب العالمية األولي سعت الدول الي إنشاء تنظيم دولي بهدف تسوية
المنازعات الدولية بالطرق السلمية ونجحت الدول في إنشاء عصبة األمم
وجاء في هذا االتفاق انه كلما ثار نزاع بين أعضاء العصبة يرون انه قابل
للتسوية بطريق التحكيم او القضاء@ وكان هذا النزاع ال يمكن تسويته بدرجة
مرضية بالطريق الدبلوماسي فأنهم يعرضون الموضوع برمته علي التحكيم
او القضاء@ .
ونظرا الن فكرة التحكيم القت اعتراضا عند مناقشتها في مؤتمرات الهاي
فان واضعي عهد األمم قد تعمدوا عدم اإلشارة الي اللجوء الي التحكيم
االجبارى سواء كان ذلك صراحة او ضمنا ً .
وفي عام 1920م وضعت عصبة األمم إطارا لنظام قضائي دولي وذلك
بإنشاء محكمة عدل دولية دائمة .
وفي عام 1924م نجحت عصبة األمم في التوصل الي الموافقة علي
بروتوكول جنيف للمساعدة المتبادلة وعد االعتداء والذى يقوم علي مبدأ
مؤداه ( ال امن بدون تحكيم ) .
8
لم تتوقف مساعي عصبة األمم في سبيل إرساء وتحقيق مبدأ اللجوء الي
التحكيم الي ان توصلت في 26/9/1928م الي الموافقة علي ميثاق عام
للتحكيم في صورة اتفاقية عامة للتسوية السلمية للمنازعات الدولية .
وقد وجد هذا االتجاه صدى لدى محكمة النقض الفرنسية حيث أيدت الطبيعة
التعاقدية للتحكيم وانسحاب هذه الطبيعة الي كل من اتفاق التحكيم وحكم
التحكيم وذلك في حكمها الصادر في 27/7/1937م والذى جاء فيه ان
قرارات التحكيم الصادرة علي أسس مشارطة التحكيم تكون وحدة واحدة مع
هذه المشارطة وتشاركها في صفتها التعاقدية .
ويميل القضاء@ المصري الي ترجيح هذه النظرية بقوله ان قوام التحكيم
الخروج عن طرق التقاضي العادية .
9
ثانيا النظرية القضائية :
يرى أنصار هذه النظرية ان الطابع القضائي@ يغلب علي طبيعة التحكيم
وذلك انه قضاء اجبارى ملزم للخصوم متى اتفقوا عليه وان المحكم ال
يعمل بإرادة الخصوم وحدها وان عمله هو عمل قضائي شانه شأن العمل
القضائي@ الصادر من السلطة القضائية للدولة .
أصحاب@ النظرية يرون ان للتحكيم طبيعة مختلطة فهو عقد بالنظر الي
الوجوه التى تشتق من أصل التحكيم وهو العمل اإلرادي لألطراف وهو
قضاء بالنظر الي كون الحكم الصادر يلزم األطراف بقوة غير القوة الملزمة
للعقد .
10
والقول الصائب ان التحكيم له طبيعته الخاصة وذاتيته المستقلة التى تميزه
عن العقود وكذلك عن أحكام القضاء فالتحكيم أداة متميزة لحل المنازعات
فيه اتفاق وفيه قضاء وفيه ما يميزه عنهما وليس هناك ما يدعو او يبرر
لزج به في أحضانه أنظمة قانونية يتشابه معها في أمور يتخلف عنها في
أمور أخرى .
قد يأخذ التحكيم الدولي إحدى صورتين صورة التحكيم االختياري وهو
الشائع في المعامالت التجارية واالقتصادية وصورة التحكيم االجبارى مثل
االتفاقية المبرمة سنة 1961م والمتعلقة بنقل البضائع بالسكك الحديدية حيث
أسندت االتفاقية ال محكمة التحكيم سلطة الفصل في المنازعات المتعلقة
بالسكك الحديدية بين رعايا الدول المتعاقدة وغير المتعاقدة .
والتحكيم االجبارى يستفاد منه انعدام اإلرادة وهي جوهر التحكيم حيث ان
التحكيم مصدره االتفاق وهذا النوع من التحكيم االجبارى يعتبر منافيا
لألصل والتحكيم ال يتولد اال عن اإلرادة الحرة وال يتصور إجراؤه تسلطا
او كرها والواقع ان التحكيم االجبارى لم يعد له مكانة تذكر خاصة بعد
انهيار االنظمة االشتراكية فقد انهار مجلس المعونة االقتصادية المتبادلة
المعروف باسم الكوميكون سنة 1991م وبالتالي اتفاقية موسكو سنة
1972م بشأن التحكيم االجبارى بين المؤسسات االقتصادية للدول األعضاء
في هذا المجلس .
11
ثانيا التحكيم الخاص والتحكيم المؤسسي :
هو ذلك التحكيم الذى يتولي األطراف أقامته في نزاع معين ويكون لهم
مطلق الحرية في اختيار المحكمين واإلجراءات والقواعد التى تطبق بشأن
هذا النزاع .
ورغم االيجابيات التى يتسم بها التحكيم النظامي اال انه له بعض السلبيات
وهى ان المنظمات والمراكز التى تتولي االضطالع بالتحكيم قد نشأت في
كنف الدول الصناعية ومن ثم فكثيرا ما كانت نظم ولوائح هذه المنظمات
تبغي رعاية مصالح الدول المتقدمة علي حساب الدول النامية .
12
تمييز التحكيم عن الوسائل األخرى لتسوية المنازعات :
يعد التحكيم الدولي وسيلة مؤقتة ومتجددة في الوقت نفسه حيث ان تشكيل
هيئة التحكيم يتم باتفاق أطراف النزاع وحسب ظروف كل نزاع ومن قضاة
يتم اختيارهم بإرادة أطراف النزاع بينما نجد القضاء@ الدولي وسيلة دائمة
تختص بالنظر في عدد غير محدد من النزاعات ووهي محكمة قائمة بالفعل
قبل نشوب النزاع وال دخل إلرادة أطراف النزاع في تشكليها .
دور التحكيم الدولي اقل بكثير من دور القضاء الدولي الذي يعمل علي
إرساء مبادئ القانون الدولي ويسهم في إرساء الكثير من القواعد والسوابق
القضائية الدولية .
ان القضاء@ الدولي يفوق التحكيم الدولي من حيث درجة عدم تسييسه
فالتحكيم الدولي ال يعتبر إجراء فعاال من إجراءات تحقيق العدالة الدولية
إنما يؤدى أيضا وظيفة سياسية .
ان التحكيم الدولي يتميز بالسهولة واليسر في اإلجراءات بينما اللجوء إلي
القضاء@ الدولي يقتضي إجراءات معقدة تتمثل في شروط يجب توافرها في
التقاضي@ وانعقاد المحكمة واالختصاص .
13
التمييز بين التحكيم الدولي والوسائل الدبلوماسية :
التحكيم الدولي يعد وسيلة دبلوماسية لفض المنازعات بين الدول غير انه
يختلف عن غيره من الوسائل الدبلوماسية األخرى باعتباره وسيلة لتسوية
النزاع بواسطة قضاة يتم اختيارهم من قبل أطراف النزاع كما انه تسوية
تقوم علي أساس من احترام القانون والنية الحسنة فضال عن ان الحكم
الصادر فيه يعد ملزما لألطراف .
المفاوضات هو الوسيلة التى يتم بموجبها تبادل وجهات النظر بين دولتين
متنازعتان بقصد التوصل الي تسوية النزاع القائم بينهما وتبادل وجهات
النظر يتم عن طريق االتصال المباشر بين رؤساء الدول او وزراء
الخارجية او ممثلي الدولتين المتنازعتين وتعد هذه الوسيلة ناجحة لتسوية
المنازعات الدولية اذا ما توافرت النويا الحسنة لدى األطراف المتنازعة
خاصة وان المفاوضات تتسم بالمرونة وكسر الحاجز@ النفسي بين الدولة
المتنازعة .
قد يكون جوهر النزاع خالفا علي وقائع معينة بحيث ان الفصل في صحة
هذه الوقائع يؤدى الي التوصل الي تسوية النزاع وديا ً ومن ثم تتفق الدولتان
المتنازعتان علي إحالة هذه الوقائع الي لجنة تحقيق لفحص هذه الوقائع
والتثبت من صحتها ويقتصر دور لجنة التحقيق علي تقصي الحقائق
والمالبسات الخاصة بالوقائع موضوع التحقيق ووضع ذلك في تقرير يرفع
الي الدولتين المتنازعتين .
14
ثالثا الوساطة :
وهو قيام دولة محايدة او منظمة دولية بنشاط لتقريب وجهات النظر
والمصالح المتضاربة بين دولتين متنازعتين للتوصل الي تسوية النزاع
القائم بينهما ويتم ذلك عن طريق االشتراك في المفاوضات التى تتم بين
الدولتين والوسيط عادة يكون من الشخصيات المرموقة كرؤساء الدول
ووزراء الخارجية .
وتعني قيام دولة بمحاولة التقريب بين دولتين متنازعتين وحثهما علي
الدخول في مفاوضات لفض نزاع قائم بينهما دون ان تشترك هذه الدولة في
تلك المفاوضات بطريقة مباشرة مثل المساعي األمريكية في منطقة الشرق
األوسط لتحقيق السالم .
ويقصد به أحاله النزاع القائم بين دولتين الي لجان أطلق عليها اسم لجان
التوفيق وهي لجان محايدة مهمتها التمهيد لحل هذا النزاع عن طريق فحص
وحصر الوقائع موضوع النزاع واقتراح التسوية المناسبة .
تضطلع منظمة األمم المتحدة بدور فعال في تسوية المنازعات الدولية حي
ثان ميثاقها أجاز لألعضاء االلتجاء الي مجلس األمن في حالة قيام خالف
أو نزاع بينهم يهدد السلم واألمن الدولي كما ان لمجلس األمن الحق في ان
يتدخل اذا ما ارتأى ان الوضع قد يهدد السلم واألمن الدولي وذلك بناء علي
قرار يصدره المجلس أو بناء علي طلب األمين العام لألمم المتحدة او بناء
علي طلب عضو من أعضاء األمم المتحدة .
15
لتدبير الحل السلمي لمنازعاتها المحلية عن طريق هذه المنظمات وذلك قبل
عرضها علي مجلس األمن وقد وضعت المنظمات اإلقليمية كمنظمة الوحدة
اإلفريقية والجامعة العربية ومجلس التعاون الخليجي@ أنظمتها القانونية
والتي تضمنت نصوصا لحل ما يثور بين أعضائها من منازعات بالوسائل
السلمية .
أوال اتفاقية نيويورك لسنة 1958م بشأن االعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم
األجنبية :
تتكون هذه االتفاقية من ست عشرة مادة وهي تقتصر علي معالجة مسألة
االعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم األجنبية في إقليم الدولة المنضمة اليها
وتأخذ االتفاقية بمعيار مكان إصدار الحكم لمعرفة الحكم األجنبي بالنسبة
للدولة المراد االعتراف وتنفيذ الحكم فيها عمال بالفقرة األولي من المادة
األولي من االتفاقية وكذلك ال تشترط لتطبيقها ان يكون حكم التحكيم قد
صدر في دولة منضمة اليها فيجوز ان يكون قد صدر في دولة غير منضمة
الي االتفاقية وتسرى االتفاقية ايضا علي أحكام التحكيم التى يكون أطراف
النزاع من أشخاص القانون العام كالمؤسسات او أشخاص القطاع
االشتراكي عند ممارستها للنشاط التجاري او عند تعاقدها بموجب عقود
تتعلق بمعامالت تجارية .
كما اوجبت االتفاقية ان يكون شرط التحكيم او مشارطة التحكيم مكتوبا كأن
يكون ذلك في العقد نفسه او في الرسائل المتبادلة بين األطراف سواء اكان
16
ذلك قبل وقوع النزاع او بعده وبالتالي فان ذلك ينطبق علي االتفاقية المنشئة
للمشروع الدولي المشترك .
تعالج تلك االتفاقية كافة المسائل التى يثيرها التحكيم بدءا باالتفاق علي
اللجوء الي التحكيم لحين تنفيذ الحكم او رفض تنفيذه وتسرى بصورة
اوضح في العمليات@ التجارية الدولية .
تشترط تلك االتفاقية ان يكون اتفاق التحكيم مكتوب كما نصت علي صحة
اتفاق التحكيم اذا كان غير مكتوب بين دول ال تشترط قوانينها ان يكون
اتفاق التحكيم مكتوبا ً .
17
تولي البنك الدولي لإلنشاء والتعمير اعداد تلك االتفاقية عام 1965م وذلك
بهدف تشجيع االستثمارات الدولية الخاصة في مجال التعاون الدولي مما
يؤدى الي تحقيق التنمية االقتصادية خاصة في الدول النامية .
ال تطبق هذه االتفاقية علي أطراف النزاع اال بمحض أرادة هذه األطراف
ويكون اللجوء الي حسم النزاع وفقا لالتفاقية بطلب كتابي .
أخذت االتفاقية بمبدأ سلطان اإلرادة او بعبارة أخرى حرية األطراف في
تحديد القانون الواجب@ التطبيق علي موضوع النزاع وعلي اإلجراءات@ وفي
حالة اختالف األطراف تتولي المحكمة تطبيق قانون الدولة المتعاقدة التى
هى طرف في النزاع بما في ذلك القواعد الخاصة بتنازع القوانين كما تطبق
أيضا مبادئ القانون الدولي التى تتعلق بموضوع النزاع .
رابعا القانون النموذجي الذي وضعته لجنة األمم المتحدة للتحكيم التجاري
الدولي :
وضعت لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي صيغة نموذجية لشط
التحكيم نصت علي كل نزاع او خالف او مطالبة تنشأ عن هذا العقد او
تتعلق به او بمخالفة أحكامه او نسخه او بطالنه يسوى بطريق التحكيم وفقا
لقواعد التحكيم الذى وضعته لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي كما
هي سارية المفعول حاليا ً .
18
وقد أشارت اللجنة في نموذج شرط التحكيم الي ملحوظة مفادها انه قد
يرغب الطرفان في إضافة بيانات أضافية كتحديد سلطة التعيين وعدد
المحكمين سواء كان محكم او ثالثة وتحديد مكان التحكيم واللغة أو اللغات@
التى تستخدم في إجراء التحكيم .
تبدأ إجراءات@ التحكيم بإخطار يرسله المدعي الي الطرف اآلخر المدعي
عليه وتبدأ اإلجراءات@ من تاريخ تسلم المدعي عليه أخطار التحكيم فاذا كان
عدد المحكمين ثالثة يختار كل طرف محكما واحداً ويختار المحكمان
المعينان علي هذا النحو المحكمة الثالث وهو الذى يتولي رئاسة هيئة
التحكيم .
اما في حالة أخطار احد الطرفين للطرف األخر باختيار محكم ولم يقم هذا
األخير خالل ثالثين يوما من تاريخ استالم األخطار بأخطار الطرف األول
بالمحكم الذى اختاره ففي هذه الحالة يجوز للطرف األول ان يطلب ذلك من
سلطة التعيين ان كان هناك اتفاق عليها بين الطرفين إما اذا لم توجد جاز
للطرف األول ان يطلب من األمين العام لمحكمي التحكيم الدائمة بالهاي
تسمية سلطة التعيين وعندئذ يطلب من هذه الجهة تعيين المحكم الثاني .
يجوز رد المحكمين اذا وجدت شكوك تحول دون حياده او استقالله وهذا
الرد مقيد بشرط ألسباب لم يتبينها طالب الرد اال بعد تعيين هذا المحكم .
ان شرط التحكيم شرط مستقل عن باقي شروط العقد األخرى وان كل قرار
يصدر من هيئة التحكيم ببطالن العقد ال يترتب عليه بطالن لشرط التحكيم
وتختص هيئة التحكيم بالفصل في الدفوع الخاصة بعدم اختصاصها ولها ان
تستمر في إجراءات التحكيم وان تفصل في الدفع بعدم االختصاص في
قرارها النهائي .
19
خامسا تسوية منازعات المشروع المشترك وفقا للتشريعات الداخلية
لبعض الدول العربية :
كانت مصر اول دولة عربية تصدر نصوصا تشريعية لتنظيم التحكيم
ضمنتها المواد 702الي 727من قانون المرافعات عام 1883م وفي
مجموعة المرافعات@ عام 1949م وردت نصوصا التحكيم أكثر تنظيما
وتفصيال المواد من 818الي 850كما تضمنت مجموعة المرافعات الحالية
نصوص تنظم التحكيم في المواد من 501الي . 513
وحدثت الطفرة التشريعية في مصر عام 1994م حين أصدرت القانون
الخاص بالتحكيم رقم 27لسنة 1994م .
هذا وقد أصدرت بعض الدول العربية قوانين حديثة للتحكيم علي النحو
التالي :
20
أهم قواعد الغرفة :
جميع الخالفات التى تنشأ عن هذا العقد يتم حسمها نهائيا وفقا لنظام
المصالحة والتحكيم لغرفة التجارة الدولية بواسطة حكم او عدة حكام يتم
تعيينهم طبقا لذلك النظام .
-3كما عنيت الغرفة بإنشاء المركز الدولي للخبرة الفنية وذلك ليقدم
الخبرة الفنية ألطراف العقود الدولية الذى يرغبون في حل النزاعات
التى تنشأ بشأن تطبيق هذه العقود من النواحي الفنية .
وقد أوجدت الغرفة نظاما للتوفيق كبديل لنظام التحكيم وفي هذا تقرر
الغرفة قواعد التوفيق االختياري والتى تضمن تعيين لجان التوفيق
لتقترح علي األطراف شروط تسوية النزاع القائم بينهم ويشترط لبدء
التوفيق اتفاق األطراف علي ذلك .
21
نظام التوفيق بغرفة التجارة الدولية :
يقوم رئيس غرفة التجارة بتشكيل لجنة توفيق لكل نزاع وهذه اللجنة -1
تتكون من ثالثة أعضاء عضوين من ذات جنسية الطرفين صاحبي
النزاع وعضو من جنسية دولة ثالثة يعمل كرئيس لجنة التفاوض .
يجب علي كل طرف في العقد الدولي ان يقدم خمس نسخ من -2
مذكراته الدفاعية حول موضوع نزاعه مع الطرف األخر وبنود
العقود الخاصة بهذا النزاع وعلي كل طرف ان يضمن طلب التوفيق
ملخصا إجماليا@ لوجه نظره ومذكرة تفصيلية عن مطالبه لتسوية
النزاع وصور من كل األوراق والوثائق ذات العالقة بالنزاع .
يتبادل األطراف المذكرات المكتوبة والمرافعات@ الشفوية إثناء -3
الجلسة والتى يحضرها جميع األطراف او ممثلوهم القانونيين .
ينتهي التوفيق اما بالحل وفي هذه الحالة تضع اللجنة توصياتها -4
لألطراف بشأن االتفاق علي تسوية ودية لحل النزاع ومن االتفاق
الشفوي يتم تحرير اتفاق مكتوب بنتائج التوفيق وأسلوب تسوية
النزاع وقد ينتهي التوفيق بالفشل وفي هذه الحالة يلجا األطراف إلي
التحكيم أو الي القضاء@ بناء علي نصوص العقد الدولي .
يتمتع األطراف بالحرية الكاملة في النظام الذى وضعته الغرفة بشأن نظام
التحكيم سواء من حيث اختيار المحكمين واختيار مكان التحكيم لغرفة
التجارة الدولية في اى مكان في العالم وبكل لغات العالم الرسمية .
22
العاصمة المصرية مقرا للمركز االقليمى وبعد مفاوضات@ بين األمانة العامة
للجنة االستشارية األسيوية واالفريقية والحكومة المصرية علي أساس ان
يغطي نشاط مركز القاهرة الدول العربية في غرب أسيا وأفريقيا واى دول
أخرى في أفريقيا ترغب في اللجوء إليها وتم االتفاق أخيرا علي االحتفاظ
بالمركز اإلقليمي علي نحو دائم .
وقد انشأ المركز معهد المركز لالستثمار والتحكيم في يوليو عام 1989م .
يعتبر نظام حسم المنازعات التابع لمنظمة التجارة العالمية نظاما غير
مسبوق وان كان نبع وتطور من المادتين 23 ،22من اتفاقية الجات ويحكم
هذا النظام مجموعة من القواعد يتضمنها ما اصطلح علي تسميتها مذكرة
التفاهم اى التفاهم حول قواعد وإجراءات تسوية المنازعات وذلك من خالل
جهاز تسوية المنازعات@ إلدارة القواعد واإلجراءات@ للتفاهم وأيضا لتقديم
مساعي خدمات التوفيق والمصالحة والمساعي الحميدة .
23
وللجهاز سلطة إنشاء فرق تحكيم للنظر في المنازعات وتبنى قراراتها
وكذلك القرارات@ التى تصدر في االستئناف ومراقبة تنفيذ القرارات@
والتوصيات والترخيص بإيقاف االمتيازات الممنوحة للدول الخاسرة
وغيرها من االلتزامات األخرى التى تنص عليها اتفاقيات@ الجات .
ويقصد به ذلك الشرط الذى يرد ضمن تنظيم عالقة قانونية معينة او يرد
ضمن نصوص عقد معين وبمقتضي هذا الشرط يتفق أطراف العالقة
األصلية قبل نشوب اى نزاع ان يتم تسوية اى نزاع عن طريق التحكيم .
شرط التحكيم هو نص وارد ضمن نصوص عقد معين بموجبه يتم اللجوء
الي التحكيم لفض ما قد يثور من منازعات مستقبالً بين أطراف هذا العقد .
24
والقضاء@ الفرنسي في تقريره لمبدأ استقالل اتفاق التحكيم عن العقد األصلي
قد تأثر بالقضاء الهولندي الذى يعتبر أول من قرر صراحة هذا المبدأ فقد
أصدرت المحكمة الهولندية حكما ً في 27/12/1935م يقضي بأن ليس هناك
ما يمنع المحكم من الفصل@ في النزاع رغم احتمال عدم صحة العقد الذي
تضمنه شرط التحكيم ثم اصدر القضاء األلماني حكما في 14/5/1952م
يقضي بأن شرط التحكيم ينفصل تماما عن العقد الذي يتضمنه .
اقر القضاء االنجليزي صراحة استقاللية اتفاق التحكيم وذهب الي انه اذا تم
فسخ العقد او إنهائه لسبب من األسباب فان ذلك ال يؤثر علي شرط التحكيم
وإذا ما شاب العقد األصلي بطالن نسبي أو خالف حول أرادة األطراف في
تفسير العقد األصلي فذلك ال يؤثر علي شرط التحكيم بينما يأخذ شرط
التحكيم حكم العقد األصلي اذا لم يبرم العقد األصلي أصال أو لم يكن له
وجود قانوني بالفعل كما لو كان باطال بطالنا مطلقا ً .
حسم قانون التحكيم المصري رقم 27لسنة 1994م هذه المسألة حيث قرر
هذا المبدأ وهو استقالل شرط التحكيم عن العقد األصلي فنصت المادة 23
بأنه يعتبر شرط التحكيم اتفاقا مستقال عن شروط العقد األخرى وال يترتب
علي بطالن العقد أو فسخه أو إنهائه .
ثالثا أنواع شرط التحكيم التى يمكن تضمينه اتفاق المشروع المشترك :
25
وهو النص الذى بموجبه تلتزم األطراف المتعاقدة بإحالة اى نزاع يتعلق
باى نقطة في العقد األصلي الي التحكيم دون استثناء أو مع وجود استثناءات
محدودة ومتفق عليها صراحة .
وهو النص الوارد بالعقد األصلي والذي تلتزم بموجبه األطراف بإحالة أية
خالفات@ تثور مستقبال الي التحكيم بشأن مسألة معينة أو مسائل محددة علي
سبيل الحصر .
بمعنى ان شرط التحكيم ال ينص فقط علي مجرد اللجوء الي التحكيم عندما
يثور النزاع مستقبالً بل يتضمن شرط التحكيم أيضا نصوصا ً منظمة
للتحكيم بشأن تشكيل المحكمة وعدد المحكمين والعدد الذى يقوم كل طرف
بتعيينه وكيفية اختيار رئيس المحكمة وجنسيته المحكمين واإلجراءات
الواجب@ إتباعها في حالة عدم اتفاق األطراف علي تشكيل المحكمة .
مشارطة التحكيم هي اتفاق دولتين او أكثر هلي تسوية نزاع بينهم قد نشأ
بالفعل وذلك عن طريق التحكيم ومشارطة التحكيم تعد معاهدة دولية تخضع
في إبرامها للقواعد العامة في أبرام المعاهدات الدولية وفقا إلحكام ومبادئ
القانون الدولي العام .
26
معاهدة التحكيم الدائمة في تسوية منازعات المشروعات الدولية
المشتركة :
هي معاهدة بين دولتين أو أكثر تعالج موضوعا واحداً وهو تسوية
المنازعات بين األطراف الموقعة علي هذه المعاهدة ويطلق بعض الفقه
عليها تعبير معاهدة التحكيم االجبارى وهي تتضمن شرط تحكيم ذا تطبيق
عام بين األطرف وهو تسوية ما قد يثور من خالفات بين األطراف وال
يوجد فيها اى نص أخر غير النصوص المتعلقة بتسوية الخالفات@ .
األهلية :
الدول :
أوال الدولة كاملة السيادة :
هي الشخص القانوني الذى يتمتع بأهلية اللجوء@ الي التحكيم ألنها تتمتع
بالشخصية القانونية الدولية اى أهلية اكتساب الحقوق وتحمل االلتزامات
وألنها تمتلك اإلرادة للقيام بالتصرفات@ القانونية في إطار العالقات@ الدولية
ويفترض لذلك وجود ثالثة عناصر وهي الشعب واإلقليم والسلطة السياسية
27
ثانيا الدول ناقصة السيادة :
هناك بعض الوحدات القانونية الطبيعية في المجتمع الدولي التى ال تتمتع
باألهلية الكاملة او بعبارة أخرى فان هذه الوحدات تصطبغ بصبغة قانونية
خاصة او تتمتع بوضع قانوني خاص كمثال لذلك ما يلي :
-1الدول األعضاء في االتحادات الدولية ( الدول االتحادية ) :
الدول الفيدرالية لها نظام اتحادي تفنى فيه الشخصية الدولية للدول األعضاء
وتتمثل في شخصية دولية واحدة وهال االتحاد الفيدرالي وتنشأ شخصية
قانونية واحدة لالتحاد ومن ثم يكون للدولة االتحادية حق أبرام المعاهدات
وتبادل التمثيل الدبلوماسي واالنضمام إلي المنظمات الدولية وتحمل
المسئولية الدولية .
الحماية هى نظام قانوني بمقتضاه تضع دولة ( الدولة المحمية) نفسها نتيجة
اتفاق أو رغما عنها في كنف دولة أخرى تقوم بحمايتها وفي مقابل ذلك
تتنازل الدولة المحمية عن كل أو بعض مظاهر السيادة والحماية قد تكون
اختيارية ( اتفاقية) أو مفروضة ( استعمارية) .
وهذه الحماية هي نتيجة اتفاق بين دولتين تضع بموجبه آحادهما نفسها تحت
حماية دولة أخرى اى اتفاق دولي توقعه دولة تتمتع بالشخصية الدولية
بمقتضاه تخضع نفسها لحماية دولة أخرى .
وهذه الحماية تتم بعمل من جانب الدولة الحامية وحدها وقد يكون هذا العمل
غزواً عسكريا ً او بعبارة أخرى ان الدول الحامية تفرض الحماية علي
الدول المحمية بالقوة وتكون الحماية في الغالب@ باحتالل عسكري .
وعلي هذا األساس الدول الخاضعة للحماية بشكليها اختيارية ومفروضة ال
تتمتع بأهلية اللجوء الي التحكيم الدولي .
28
الدول التابعة : -3
الدولة التابعة كانت في األصل جزءا من إقليم دولة معينة ثم اكتسبت السيادة
الداخلية وبعضا من السيادة الخارجية ومن ثم تم ربطها الدول المتبوعة
رابطة خضوع ووالء .
وجاءت األمم المتحدة وابتدعت نظام الوصاية بهدف تحقيق األهداف التى
نصت عليها المادة ( )76من ميثاق األمم المتحدة وهي :
29
-5مدينة الفاتيكان :
الرضا :
الموضوع :
30
ال يكفي لصحة اتفاق التحكيم ان يتم خاليا من العيوب بل يجب ان يكون
مشروعا من الناحية الموضوعية وهذا يستلزم من جهة ان يرد االتفاق
علي مسألة تقبل الفصل فيها عن طريق التحكيم وان يتم بين طرفين
يجوز لهما االلتجاء إلي التحكيم كوسيلة لتسوية منازعتهما ومن ثم يتعين
ان يكون الموضوع من الخالفات الدولية القابلة للتحكيم والخالف حسب
تعريف محكمة العدل الدولية هو عدم االتفاق حول مسألة من الواقع أو
القانون وبمعنى أخر هو تعارض في الدعاوى القانونية أو المصالح .
ولكى يتم اللجوء الي التحكيم الدولي يجب اتفاق األطراف علي قابلية
الخالف للعرض علي هذا الطريق لتسويته ويطلق علي مسألة قابلية
الخالف للعرض علي التحكيم وهى ما يعبر عنه في الفقه الحديث
المشكلة التحكيمية .
31
32
33