FINES, OBJETO Y METODO DEL DERECHO COMPARADO EL empleo del término “derecho comparado” en Ja docencia y en Ja in- vestigacién, entrafia una respuesta a tres cuestiones intimamente relacionadas: 1, Cudl es el propésito de la comparacién? 2. ¢Qué es lo que se va a comparar? 3. @Cémo se va a realizar la comparacién? La respuesta coherente a estas interrogantes constituye una teoria acerca del derecho comparado, una setie de conclusiones sobre el tipo de tareas que los estudiosos del derecho comparado tienen que acometer. Si hay un consenso —explicito o implicito— entre los especialistas acerca de una teoria sobre el derecho comparado, entonces puede decirse que se da la principal condicién previa necesaria para una colaboracién fecanda y una acumulacién creciente de conocimientos.? Pero si falta semejante consenso entre los comparatistas, en- 1 Aun cuando Ja expresién “seoria sobre el derecho comparado" pudiera ser més adecuada, 1a de “paradigma” ¢ menos pesada y mas precisa, puesto que es un témino clave en ef importante libro de Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions (23 ed. aumentada, 1970), cuyas ideas pueden considerarse, en términos generates, aplicables al tema discutido en este trabajo, En su Postdata-1969, Kuhn subdivide la nociéa de “paradigma” en apartados me- nores, de Jos cuales el denominado "matriz conceptual” es el que més se aproxima al sentido adoptado pot mi, pero para los fines de este articulo tales sutilezas resultan jnnecesarias. En consecuencia, se utilizard aqui el término “patadigma” para referirnos al conjunto de las actividades e ideas que subyacen y dan forma y direccién a las tareas de un grupo de cientificos en un campo y momento determinades. Kuhn limita su dis- cusi6a a los grupos cientificos, pero el empleo que él mismo hace de ejemplos no-cienti- ficos (p. €., el progreso de la pintura hasta el abandono de Ia reptesentacién como meta buscada, vet p. 161) respalda Ja aplicacién de sus ideas a otros campos. En todo caso, en este teabajo se propondri un enfoque “cientifico” sobre el derecho comparado, por Jo que parece adecuada Ja aplicacién a ésie de las ideas de Kuhn, 2 Kuhn, op. cit, caps. TI y TIL, en donde habla de “‘ciencia oormal”, para referisse a la labor de aquellos que aceptan el paradigma cientifico y fo comprueban, buscan res- puesta x les cuestiones que en el mismo se plantean, y agotan, en general, todas sus im- plicaciones, "...(U)aa de las cosas que el grupo cientifico ogra al adoptar ua patadigma, es disponer de un criterio pasa seleccionar problemas que, mientras funcione el disefio clegido, ha de esperarse que reciban una solucién. En gran medida, éstos son los tinicos problemas cue el grupo de investigadores admitiré como cientificos 0 que recomendarire66 JOHN HENRY MERRYMAN tonces nos encontramoes en Ja situacién que el profesor McDougal describe como sigue: “Contintia prevaleciendo la mayor de las confusiones acerca de Jo que se esta comparando, sobre Jas metas de la comparacién y en cuanto a las técnicas adecuadas para ella”. En el presente estudio trataré de explicar esta confusién y de proponer una via para salir de ella “Derecho comparado” es un expresién que frecuentemente se aplica a muy diferentes tipos de actividades de aspiracién cientifica. La falta de una ade- cuada distincion entre ellas constituye la fuente principal de la confusién de que se queja el profesor McDougal. En un intento por establecer esa distin- cién, podemos aplicar cuatro criterios: el primero se propone determinar si se trata propiamente de una comparacién; los otros tres critcrios son los ya men- cionados —el propésito de la comparacién, lo que se va a comparar y como se tealizard la comparacién. Los fines. Resulta claro que hay ciertos tipos de actividades, a veces vaga- mente asociados al derecho comparado, que propiamente no tienen caracter com- parativo. Un ejemplo evidente lo constituye la descripcién de un sistema juridico extranjero. acometer sus miembros... Una de tas razones por las que la ciencia normal parece pro- gresar tan répidamente es que sus practicantes centran su interés en problemas que solo su propia falta de ingenio podria impedirles resolver.” Kuhn, p. 37, Para una carac terizacién de la cencia normal como."solucién de enigmas”, ver, en general, el capi- tulo TV de su libro de referencia, 8 McDougal, “The Comparative Study of Law for Policy Purposes: Value Clatifi- cation as an Instrument of World Order”, 1 Ave. J. Comp. L. 24, 28-9 (1952). Aun cuando ¢1 pasaje citado de dicho articulo tiene ya una antigiedad de més de 20 afos, pocos juscomparatistas piensan que las cosas hayan mejorado desde entonces. 4 Aquellos Jectores que ya se encuentren familiarizados con las normas de inves- tigacién que prevalecen en el campo de Jas ciencias sociales, reconocerin que lo que se propone en este trabajo es 1a aplicacién de ideas comunes a un campo —el derecho com- parado— en el que hasta ahora han tenido tan sélo un reconocimsiento marginal. 5 Por ejemplo, el fibro de Cappelletti, Merryman y Perillo: The Izalian Legal Sys- tem (1967), €$ una obta sobre derecho extranjero, no de derecho comparade, aun cuan- do, como muchas otras obras sobre derecho extranjero, conteaga un buen volumen d2 comparacién implicita (y en parte explicita). La distiacién entre derecho exteanjeto y derecho comparado es manifiesta y 2 menudo destacada en la bibliografia, pero frecuen- temente ignorada, Resulta reconfortante saber que la indiferencia frente a esa distincién no es una fala exclusiva de fos juristas: “...(E)n el estado actual de las ciencias sociales, hay investigaciones que pasan por set comparativas, pero que en realidad no tienen tal cardcter, Buena parte de la investigacién de campo es llamada ‘compatativa’ por socidlo- 805, politélogos o economistas, aun cuando nada sea comparado en sus estudios. Lo mismo ocurre con el sediciente ‘Gobierno comparado’, pues a menudo una investiga. cién politica es denominada comparativa si, pot ejemplo, el politélogo €s norteamericano pero el tema de su trabajo es Francia o Rusia". Zelditch, “Intelligible Comparisons", en Vallier (editor) Comparative Methods in Sociology, 267, 270 (1971), a cuyo trabajo nos referiremos en lo sucesivo por “Zelditch”TINES, OBJETO Y METODO DEL DERECHO COMPARADO 67 Otto caso lo es el spmposinm tipico.’ Estas tareas podrin suministrar una base para Ja comparacién, pero en modo alguno ¢s posible considerar que scan comparativas en si mismas. Negarles este caracter s6lo puede constituir una critica en caso de que pretendan astentarse como tales, .independientemente de que puedan tener, desde luego, un valor considerable para toda una variedad de propésitos diversos. El procedimiento comparativo puede intentarse para ilustrar una afirma- cién, en apoyo de una descripcién 0 bien con propésitos explicativos. Asi, po- demos decir que la proposicién que afirma: 1 “En algunos paises europeos existen Cortes constitucionales pero en otros ao” —en Italia, por ejemplo, pero no en Francia, ¢s comparativa tan s6lo en un sentido ejemplificativo. Italia y Francia resultan comparadas aqui en términos de una caracteristica comin a ambos paises (la presencia o ausencia de una Corte constitucional), pero el propdsito de seme- jante comparacién es tinicamente el de proporcionar ejemplos concretos de una afirmacién general. : En materia de derecho comparado, la descripcién constituye Ia funcién nids comin, Es asi que la mayoria de las descripciones de sistemas juridicos extranjeros utilizan la comparacién como una forma de hacer més clata una proposicién descriptiva, Por ejemplo, tomemos el siguiente pasaje de una des- ctipcién de la ciencia juridica dogmética europea: “Aun cuando el mundo del common law ha visto ocasionalmente ten- dencias fugaces hacia el tipo de reflexién que caractetiza a la ciencia juridica, en realidad nunca pard aquél mientes en ello. La ciencia jurfdica es una obra de profesores —tiene un cierto olor 2 trasnochada —y nuestro sistema judicialista de derecho es basicamente impermeable a ella. Los jueces del common law son mds bien solventadores de problemas que tedricos y el énfasis que el derecho continental de tradicién romanista pone en el aspecto cientifico, en Ja construccién de un sistema, en el formalismo y en otras cosas, est orientado 2 la solucién eficaz de esos problemas. También dicho sistema de derecho continental minimiza el papel del jucz en el proceso de creacién juridica en favor del legislador y del cientifico del derecho. Tanto Ia jurisprudencia sociolégica —que es todo lo contrario de abstrac- cién, formalismo y purismo— como el realismo juridico —que rechaza todo cientificismo y todo construccionismo sistematico— subrayan 1a dificultad y la importancia que tiene el centrar la atencién en Ia funcién judicial. © Zelditch, 270-271, afitma al respecto “...(T)ales symposia .. han sido Mlama- dos comparativos, aun cuando nada en ellos resulte comparado. No se’ bace ninguna comparacién entre los casos; lo cierto es que ninguna comparacién se hace posible cuando cada comunicaci6n al symposium se refiere a problemas diferentes, reine datos valiéndose de distintos procedimientos y otganiza sus resultados en funcién de conceptas diversos”.68 JOHN HENRY MERRYMAN Ambas corrientes de pensamiento han florecido en el mundo del common Jaw y particularmente ea Jos Estados Unidos.” 7 El propésito de este tipo de razonamiento es introducir mds claridad en la descripcién de un aspecto de una tradicién juridica extranjera por la via de contrastarla con aspect comparable de otra tradicién juridica que es familiar al lector, Puede decirse que la comparacién tiene un propésito explicativo si su fina- lidad es la de formular o demostrar una o mas proposiciones explicatinas ge- nerales® Una proposicién es general cuando todos sus elementos son genera- les. Asi, por ejemplo decir que: 2. “California es una jurisdiccién de propiedad comunitaria”’, no es una pro- posicién general, pero la afirmacidn de que: 3. “Los sistemas juridicos desarrollados conticnen procedimientos de con- trol de Ja legalidad de los actos administrativos”’, si constituye una proposicién general. No todas las proposiciones generales son explicativas. De modo que Ja afirmacién de que: 4. “Todas las sociedades tienen un sistema juridico”, €s una proposicién general pero no explicativa. La proposicién nlimero 3 par- ticipa, sin embargo, de uno y de otro tipo. Sus términos son generales y esta- blece una relacién entre dos variables, que en este caso son “sistemas juri- dicos desarrollados” y “procedimientos para el control de Ia legalidad’. Esta peculiaridad de expresar o de calificar las relaciones entre dos o mas variables es lo que constituye la “explicacién”. Es importante distinguir entre proposiciones explicativas generales y afir- maciones prescriptivas. Por ejemplo, la proposicién que dice: 5. “El que cause a otro un dafio injustamente, deberd pagar una indemniza- cin”? es prescriptiva y no explicativa. La diferencia es fundamental: es la diferen- cia que existe entre el “ser” y el “deber ser”. La proposicién nimero 3, que es explicativa, establece una conclusién derivada por induccién de la obsetvacién empirica. La proposicién nimero 5. que es prescriptiva, establece una conse- evencia social deseable cn caso de que se realicen ciertos hechos. La distincién parece obvia al menos al nivel del anilisis, pero el no tenerla en cuenta cons- tituye otra fuente de la confusién descrita por el profesor McDougal. La con- fusién aumenta a causa de Ja ambigiiedad inherente al término “ley”. La ley 7 Merryman, The Civil Law Tradition 71 (1969), Cf. Zeblitch p. 269-270 8 En este punto el texto hace una interpretacién, con algunas divergeacias, de la discusién que Zelditch desarrolla a paginas 270-273 de su estudio, ¥ Esta frase es una versién bastante fiel det articulo 1382 del Codigo Civil francés de 1804.FINES, OBJETO Y METODO DEL DERECHO COMPARADO. 69 de Boyle (el volumen de un gas varia en razdn inversa a la presidn) ¢s una afirmacién explicativa. La proposicién 5, que también es una “Jey”, es pres- criptiva, Cuando se intenta hacer una generalizacién explicativa sobre las presctipciones legales, surge, ademés, el riesgo de una confusién seméntica. La observacién empirica ditigida a la formulacién o comprobacién de pro- posiciones explicativas generales constituye la esencia del método cientifico.@ La observacién empirica con otros fines p. e. para determinar si un reo come- tid © no el hecho criminal que se le imputa) no satisface esta definicién2t En general, la investigacién de los hechos ditigida a resolver un. caso, aun cuan- do se realice con instramentos “cientificos” y por “hombres de ciencia” es di- ferente a la observacién empirica con fines explicativos genesales. Contraria- mente, Jas proposiciones explicativas generales que no estin basadas o verifi- cadas por la obsetvacién empirica (por ejemplo, algunos sistemas de creen- cias religiosas) son “no cientificas”. Obviamente Ja clasificacién de las proposiciones en cientificas y no cienti- ficas no tiene un sentido despectivo; Ja actividad y la explicacién cientificas no son necesariamente ni mejores ni peores, ni mas ni menos verdaderas que las de otro tipo. Sin embargo, es preferible abandonar cualquier referencia a Ja “cien- cia” en este estudio, ya que pueden conservarse distinciones importantes utili- zando otros términos.!? Una de las finalidades del derecho comparado es {a de establecer y verificar proposiciones explicativas generales con base en la 40 Esta férmula patece bastante correcta para los fines del presente articulo, aun catando pata otros peopésitos resulte demasiado limitada y simple. Para una discusién general del asunto, ver Cohen, “Scientific Method”, 10 Encyclopedia of the Social Sciences 389 (1933); Morgenbesser, “Scientific Explanation”, 14 International Encyclopedia of the Social Sciences 117 (1968); Nagel, The Structure of Science (1961). 1 Asi, Cohen, op. cit., p. 390, afirma; “...(L)a ciencia constituye una técnica de fundamentacién de opiniones en las mejores pruebas disponibles”. Fsta atractiva propo- sicién es demasiado amplie, precisamente porque toma la “mera” bisqueda de hechos como ciencia, Esta biisqueda de hechos es una parte’ necesaria del procedimiento de la investi- gacién centifica y et rigor en Ia determinacién de esos hechos constituye una carac- teristica de ta mayor parte de dicha investigecién, pero el sentido que en este trabajo se atribuys @ la Gencia limita a ésta al empleo de fos hechos (“‘observaciones. empiricas’ con fines de explicaci6n general. La afirmacién de Cohen seria més convincente si se le agregara la palabra “general”, de Ja siguiente manera: “La ciencia constituye una técnica de fundimentacién de opiniones generales en las mejores pruebas disponibles.” 32 Ta tendencia a denigrar lo “no-cientifica” y a ensalzar Ja “ciencia” es una saz6n para no introducir tales térmiaos aili en donde no tengan ya una acepcién comin. Otra taz6n és que en esta forma result posible eliminar el debate, en gran parte estéril, sobre si una actividad de cierto tipo constituye 0 no “ciencia”. Una taz6n final es que el empleo del término “ciencia” en el razonamiento juridico conduce, inevitablemente, a asociar ideas relativas a cicrta tradicién del pensamiento juridico que més adelante se describe en este trabajo con el titwlo de “ciencia juridica dogmética”. Es por esto que se prefiere agul utilizar el término “explicacién”.70 JOHN HENRY MERRYMAN observacién empirica. Aqui utilizamos el término mas conciso de “explicacién” para referirnos a esta finalided. Sa explicacién se distingue de la descrip- cin de un sistema jutidico, aun cuando éste se@ extranjero, fa cual no implica comparacién. Para este tiltimo tipo de tarea resulta adecuado el término “de- recho extranjero”. La explicacién se distingue también de la ilustracién y de Ia descripcién aun cuando éstas impliquen comparatién. Los juristas comparatistas generalmente discuten fos fines del derecho com- parado en un contexto muy diferente, hablando normalmente, para seferisse a ellas, de “razones 9 fundamentos” del derecho comparado. Los cuatro tipos mas comuncs de fundamentacién se refieren: 1) Al uso del derecho comparado como un medio de unificacién internacignal del derecho; 2) A la utilidad del derecho comparado para una mejor promulgacién y administracién del derecho nacional; 3) At valor que tiene el estudio del derecho comparado como una forma de enriquecimicnto y desprovincializacién de Ja ensefianza juridica; y 4) Al derecho comparado como un instrumento en Ia edificaci6n de una ciencia juridica.1 Tales “justificaciones” del derecho compatado, por una parte, y las “finalidades” del derecho comparado discutidas en este trabajo, por la otra, representan dos dimensiones de la misma realidad, y la “explicacién” y la “edi- ficacién de una ciencia juridica” constituyen el punto de interseccién de am- bas dimensiones. Las ottas tres justificaciones estan clatamente desarrolladas por el derecho extranjero y fa comparacién ejemplificativa o descriptiva, aun cuando aquéllas se distinguen de éstas. En manera alguna constituye un re- 1 1a exposicién gue hace Fuller de estos furdementos, asi como una extensa bibliv- stata al sespecto, se encontrarin en la obra de Zweigert & Kitz, Einfibrung in die Rechtsvergleichung auf die Gebiete des Privarrechts, capitulo 2 (1971). Esta excelente obra, en dos volimenes, constituye la mis reciente y autorizada discusién en su campo. Para ots debates subre el mismo tépico, el lector puede consultar Lambert, “Fonction et méthade du Droit comparé’, publicado en la obra I International Congress of Com- parative Law, Paris, 1900, 26 (1905); Saleilles, “Conception et object de la science du Droit compare”, id., p. 167; Zitelmann, “Des differents réles et de la portée a attribuer au Droit comparé", id, p. 189; de la Grosserie, “Concept general et definition de fa science de Droit comparé", id., p. 198; Tarde, “Le Droit comparé et la Sociologie”, id., P. 437; Introduction a Etude du Droit comparé, Recueil d'Etudes en Phonneur d'Hidouard Lambe, titulo £ (1938); Asminjon, Nolde, Wolff, Traité de Dicie Comparé, primera parte (1950); Rodiere, Iniruduction au Droit Gomparé, capivulos Wy TI (1967); Da- vid, Traité Elementaire de Droit Civil Comparé, titulo 1 (1950); Ancel, Uvilité ot mé- thodes du Droit Comparé (1971); Schnitzer, Vergleinchended Rechislebre, primera par- te (28 ed, 1961); Grisoli, Corso di divisto private comparato; introduccién (1962); Sar- fatei, Introduzione allo studio del diritio comparato (1933); de Sola Cafiiaates, Inicia- cién al Derechu Comparado (1954); Gutteridge, Conparative Lau (1946); Schlesinger, Comparative Law: Caser-Text Materials 1-37 (32 ed, 1970); Garla, Dirito eomparato, XII Enciclopedia del Diritto 928 (1964); Rotondi (editor) Bars et méthodes du Droit comparé (1973)FINES, OBJETO Y METOPO DEL DERECHO COMPARADO 7 chazo de Jas justificaciones que tan comunmente se encuentran en las discusio- nes del derecho comparado el hecho de utilizar, en lugar de ellas, las finalida- des descritas en este estudio. Cuaiquier investigacién de la biblioteca demostraré que la mayor parte de Ja ensefianza y la investigacién en el campo del derecho comparado, sea cual fuere su justificacién, adopta la forma de una comparacién descriptiva o ejemplifica- tiva o [a de derecho extranjero. Gran parte de ella probablemente continuard siendo asi. La explicacién no es mas que una dentro de una variedad de finalida- des valiosas que puede proponerse el derecho comparado, y no tiene nada de in- trinsecamente superior a cualquiera de las otras. La finalidad explicativa es, sin embargo, tanto la mas peculiarmente adecuada a la investigacién académica como la més descuidada por parte de los estudiosos. El enfoque que desarrollamos en este articulo respecto del derecho comparado emplea la explicacién como la finalidad principal det derecho comparado.!4 -EL objeto. Aun cuando Ja comparacién puede darse a cualquier nivel y en cualquier dimensién, se ha convenido en réstringit el derecho comparado a las naciones © sociedades, Esta limitacién es arbitraria pero conveniente, ya que los sistemas juridicos ticnden a ser tanto nacionales (0 societarios) en su alcance como especificos de las naciones 0 sociedades a las que pertenecen, La decisign de empleat los sistemas juridicos nacionales o societatios totales como las uni- dades basicas para la comparacién (sin dejar de reconocer que también otras uni- dades podrian ser igualmente importantes como explicativas de los progresos del derecho compatado) resulta, por tanto, muy cémoda.!5 14 La explicacién, aun cuando no sea intrinsecamente superior ai derecho comparado descriptivo 0 ilustrativo, se distingue en varias formas de éstos. Una de las diferencias més notorias es que la explicacién puede suministrar una hase para ta prediccidén, Si se conoce con suficiente detalle 12 naturalezt de ciertas relaciones que se hayan dado entre dos © mids variables en el pasado y existe una base razonable para suponer que tales relaciones persistan, es posible entonces predecir Jas consecuencias de cursos alternativos de accién con relacién a una u otra de esas variables. Tal posibilidad de predeciz, por una parte, satisface la aspiracién cominmente abrigada de penetrar el misterio del futuro, y, por otra parte, tiene una gran utilidad social. Por tanto, todo iuscomparatista que se satisfaga con la basqueda de la predictibilidad se verd eventualmente atraido hacia la explicacién, Aua cuando este tipo de predictibilidad constituye una caracteristica de Ja ciencia explicativa, existe otro tipo de ella que es la meta de gran paste del esfuerzo descriptivo. La desctipcién de materiales relevanies ayuda al jurista practico # jueger sobre el probable resultado de las alternativas disponibles para su cliente. Incluso una simple proposicién del derecho extranjero aplicable a un problema es, pricticamente, una prediccién sobre cémo se comportarin Jos individuos y las instituciones bajo ciestas circunstancias, Buen parte del derecho extranjero y comparado es de esta clase, 18 Be necesario hacer notar que la expresién “sistema juridico” se utiliza aqui en virtud de que no se nos ocurte ninguna otta més adecuada. Su empleo no significa la acep- tacién de alguna nocién rigurosa de “sistema”, ni tampoco implica opinién alguna sobre que el sistema jutidico sea “sistematico”72 JOHN HENRY MERRYMAN La dificultad esta en decidir qué aspectos de tales sistemas juridicos se han de comparar. Adelantar la discusién de este problema es til para considerar los diversos aspectos 0 componentes de dichos sistemas, los cuales podrian abar- car: 1) La cultura juridica (actitudes basicas sobre el derecho, la naturaleza de Ia obligacién juridica, 1a forma y el estilo propios de un sistema juridico, etc.) ;* 2) Las instituciones juridicas (tribunales, legislaturas, érganos administrativos, escuelas de derecho, etc.); 3) Los papeles desempefiados por los protagonistas (“actores”’) dentro del sistema juridico (juez, abogado, notario, partido, etc.); 4) Las formas de actividad juridica (regulaciéa privada, litigios civiles, edu- cacién Juridica, etc.); 5) Las normas juridicas secundarias y 6) Las normas jaridicas primarias. Eu cl sentido que las utiliza el profesor Hart? Jas “nor- mas juridicas primarias” se refieren a las disposiciones que crean, regulan, modi- fican o extinguen las relaciones juridicas; un cédigo civil tipico europeo esta generalmente integrade por este tipo de normas. Las normas secundarias son “normas sobre normas”, Estas regulan Ja forma en que Jas normas primarias han de ser creadas, interpretadas y aplicadas.' Utilizando estas categorias, una investigacién de la bibliografia demuestra que el grueso de la obra reali- zada por los juristas comparatistas considera que el sexto componente —las nor- mas primarias— constituye el objeto bisico de fa comparacién.° Aun cuando 46 Sobre la nocién de cultura jutidica, ver: Friedman, “Legal Culture and Social Development”, 4 Law & Soc. Rev. 29 (1969); “On Legal Development”, 24 Ruigers L. R. 11 (1969); Merryman, Some Problems of Greek Shoreland Devilopment 45 y ss. (1965). 17 Hast, The Conceps of Law, pp. 77 y ss. (1961) 18 Cf. Ja distinciéa que hace Hart con la que entre “normas juridicas’ y “reglas sobre et derecho" establecen Lasswell y McDougal, “Criteria for a Theory about Law”, 44 So. Cal. L. Rev. p. 362 (1971). 1 La lista de los seis componentes empleados en este articulo representa tan sélo una forma en que puede dividirse un sistema juridico. No hay raz6n alguna para rechazar, de antemann, otros posibles criterios de distincién. Esto amplia el mazgen de eleccién de los miteriales a comparar 29 Ver los trabajos citados supra, nim. 13, para el efecto de ilustrar esta proposicién. Fs caracteristico el siguiente pasaje de la obra de Gutteridge, citada en la mencionada nota 13, a pag. 72, en el cual se resumen los problemas que surgen en la comparacién: "gin nde habed que buscar las normas de derecho extranjero relevantes? zQué valor habra de atcibuirse respectivamente a la ley, a la costumbre, a la jurisprudencia y a Ia doctrine? ¢Qué medidas pueden adoptarse para garantizar que la bibliografia jusidica disponible esté actualizada y no se vuelva obsoleta o engafiosa? ¢Hay algunos rasgos es- pecificos de los derechos extranjeros en consideracién gue, de no ser conocidos por ef jutista inglés, pudieran desorientarlo?” Constituitie una verdadera exageracién pensar que todo derecho comparado se halla vinculado al estudio de normas. La mayor parte del mismo lo esta, pero hay importantes excepciones, Algunos ejemplos: Abel, “A Comparative ‘Theory of Dispute Institutions in Society”, publicado en 8 Law & Soc. J. No. 2 (1974); Cappelletti, “Fundamental Guarantees of the Parties in Civii Litigation: Comparative Constitutional, International,FINES, OBJETO Y METODO DEL DERECHO COMPARADO 73 existen algunas divergencias entre los estudiosos, éstas se refieren al grado de conocimiento que ellos exigen sobre algunos 0 todos los demés componentes des- lacados a fin de mejorar la comprensién y el manejo de las normas primarias.2t No existe una aparente necesidad tedrica de restringir la comparacién a las normas primarias. El hébito de hacerlo asi sélo es comprensible en funcién de la historia del derecho comparado. Esta historia ha estado dominada por la teoria juridica europea, y, hasta hace muy poco tiempo, casi exclusivamente centrada en toro de ella2 Pero si nos apartamos por un momento de esa historia y and Social Trends”, 25 Stanf. L. Rev. 651 (1973); Damaska, “Evidentiary Barriers to Conviction and “Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study" 121 U. of Pa. L. Rev. 506 (1973); Dawson, The Oracles of Law (1968); Karst, “Rights in Land Housing in an Informal Legal System: The Berrios of Caracas", 19 Am. J. Comp. L. 350 (1971); Li, "The Public Security Bureau and Political Legal Work in Hui-Yang, 1952-64", publicado en The City in Communist China (ed, Lewis), 1971; la serie de es- tudios surgidos del Proyecto de Ley Agraria de Laura Nader; §, Nagel, “Culture Pattems and’ Judicial Systems”, 16 Vand, L, Rev, 147 (1962); Rheinstein, Marriage, Stability, Duworce, and the Law (1972); Schwartz y Miller, "Legal Evolution and Societal Com- plexity", 70 Am, J. Sociol. 159 (1964); Trubek, "Toward a Social Theory of Law and Development”, 82 Yale L, f, 1 (1972). 21 La obra de Half, Comparative Law and Social Theory (1963), es un ejemplo interesante de esta tendencia a relacionar todo con un impulso bisico a comparar lo que dicho autor Hama “derecho positive”, al cual define como “la conducta social que se ex- Presa en notmas que entrafian’ valores, cuya violacién, que acarrea Ja instauracién de un procedimiento judicial, causa perjuicios que son y deben ser satisfechos mediante la im- Pposicién de senciones’, Lo anterior esté formulado en términes cuasi-sociolégicos, con cierto respeto al realismo y alguna referencia 2 los procedimientos (pero s6lo al proce- dimiento judicial), aunque en el fondo Hall piensa todavia que las normas primarias constituyen el objeto propio de Ia comparacién. Esto se confirma con la proposicién formu- lada por el autor en Ja pagina 100 de la obra en consulta: “Puesto que In norma juridica tiene una impottancia central en 1a estructura social, ella proporciona la guia principal. . esto significa que 1a confianza en Jas normas juridicas es fundamental..." Heldrich, "Socialwissenscheftliche Aspekte der Rechivergleichung”, 34 Rahels Zeitschrift 427 (1970), constituye un ejemplo reciente de una tendencia similar a constrefir la utilidad de los conocimientos sociolgicos por la viz de considerat que las normas juridicas pri- marias son el centro de 1a comparacién. Quizas el ejemplo reciente mas importante de comparacién notmative se encuentre ep Ja obra de Schlesinger (editor general), Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems, 2 vols. (1968). Este interesante estudio comparativo, realizado bajo Ia direccién del profesor Schlesinget por un distinguido equipo internacional de Juristas, tiene como uno de sus objetivos principales fa identificacién y elucidacién de los “principios generales del derecho reconocides pot las nuciones civilizadas”. (Véase es- pecialmente el volumen primero, paginas 7-12). 22° Para una detallada descripciéa del pensamiento juridico itsliano, el cual en cana en una forma mas o menos tipica los rasgos caracteristicos de la teria juridica europe, véase Mesryman, “The Italian Style”, 18 Stanf. L. Re. 39, 396, 583 (1965-6); Cappelletti, Merryman y Perillo, The Jzalian Legal System: An-Introduction, caps. V, V474 JOHN HENRY MERRYMAN consideramos las alternativas abiertas al derecho comparado, es probable que nos pronunciemos en contra de un enfoque exclusivamente orientado a la compa- sacién de normas, Esto ¢s, desde luego, vilido para los Estados Unidos, con sus fuertes ttadiciones de realismo juridico y de escepticismo acerca de la impor- tancia de las normas, pero sélo resulta poco probable en aquellas naciones de derecho continental de filiacién romanista (civil law) en las que importan- tes pensadores han estado buscando, recicntémente, liberarse de las limitaciones de una gastada tradicién del conecimiento juridico.24 La principal dificultad que ofrece la comparacién de normas primarias es que ella ha enfatizado demasiado un solo aspecto de un complejo sector de la sociedad, a Ja vez que ha ignorado casi totalmente los otzos aspectos. Esa difi- cultad puede ser corregida ampliando nuestra visién para incluir las otras par- tes del sistema juridico —especificamente, las instituciones juridicas, los agen- tes juridicos, los procesos de formacién juridica, la cultura juridica y Jas nor- mas juridicas secundatias— y reduciendo nuestra fascinacién por las normas primarias a una proporcién mas razonable. Consideremos, por ejemplo, Ja norma juridica primaria bien conocida —el articulo 1382 del Cédigo Civil francés-— que establece que quien cause a otro un dafio injustamente tiene la obligacién de pagar al afectado una reparaci6n. Ahora, supongamos que X causa injustificadamente un dafio a Y; de esto no se sigue necesariamente, a pesar de lo dispuesto por el citado articulo 1382, que Y haya de recibir una reparacién; puede ser que X niegue sw responsabilidad con base en una serie de razones, que ambas partes no se pongan de acuerdo en él monto del dafio, etc. En tal caso, alguna accién juridica habr& de ejecutarse a fin de que se produzca ¢l resultado social pertinente. El sistema juridico debe- ra sec puesto en movimiento en este caso por Y, mediante el ejercicio de la ac- cién correspondiente en contra de X ante el tribunal francés competente. En su oportunidad, si el sistema juridico funciona adecuadamente, se produciré una resolucién judicial que determine que X debe pagar a Y una cierta cantidad de dinero como reparacién, Si X no paga espontineamente dicha cantidad, Y pue- de demandar nuevamente ante el Srgano competente que se le embarguen a X bienes suficientes a cubrir el monto del dafio y que los mismos sean sematados a fin de que la sentencia sea cumplimentada. Asimismo, si el sistema en cuestién y VII (1967), Para una descripcién del pensamiento juridico alemin desde un punto de vista similar, véase: Schmidt, “The German Abstract Approach to Law”, 9 Srandina- vian Studies in Law 133 (1965) 23 FI autor de este trabajo ha discutide en otra parte esta tradi talle, bajo el rubro “Ciencia juridica continental”. Véase Merryman, The Civil Lew Tradition, cap, X y passim, asi como los trabajos citades en 1a nota anterior; yéase también Merrymen (cesefia biblivgsifica de Cappelletti), Giastizia ¢ Societt, 21 Am. J. Comp. L. 339 (1973) con mayor de-FINES, OBJETO Y METODO DEL DERECHO. COMPARADO 75 funciona como es debido (y si X tiene bienes dentro de la jurisdiccién del tri- bunal del caso gue puedan ser embargados y rematados con dicho propésito), Y deberd recibir el importe de la reparacién del dafio. La norma juridica primaria establecida en el articulo 1382 (aunque casi cualquier otro precepto del Cédigo Civil francés podria servir también como ejemplo) depende, para su operancia, de la intervencién de las partes en la disputa, de abogados, de jueces y del organismo judicial, de normas de proce- dimientos y de una inteligencia normal acerca de los diversos papeles que cada uno de estos clementos ha de desempefiar, de los diversos pasos procesales que han de darse y del sentido que ha de atribuirse a las palabras y a los actos, a fin de que se traduzcan en consccuencias muy concretas, No seria demasiado exagerado afirmar que la norma juridica primaria es el aspecto menos impor- tante del ejemplo que acabamos de analizar. Una nueva € importante dificultad con que teopieza la comparacin de Jas normas jutidicas primarias radica en el hecho de que éstas contienen algunas ambigtedades latentes que revisten particular interés cuando la finalidad que se busca la comparacién es explicar mas que describie una situaciéa. El pro- blema radica en que una norma juridica primaria —por ejemplo, la que esta- blece a cargo de Jos productores una responsabilidad civil frente a los consumi- dores, con motivo de los dafios causados a éstos por defectos en las mercancias— supone tres tipos diversos de decisiones. Primero, es necesario que se produzca una resolucién de autoridad que determine que los consumidores afectados de- berdn ser compensados por los productores de mercancias defectuosas. Este tipo de decisién puede considerarse como la solucién dada a una cuestién, de carécter “politico social” en el sentido de que Ja sociedad marchard mejor si los con- sumidores afectados son indemnizados por Jos productores. Una politica se- mejante puede, aunque no necesariamente, estar dirigida al sistema juridico: es decir, que el hecho de que los productores deban indemnizar a los consumido- res afectados constituye una cuestién distinta a la de si ha de ser utilizado el sistema juridico pata motivar u obligar a aquéllos a cubrir dicha indemniza- cién.2* Esta ultima cuestién, que padiéramos denominar “de politica juridico-su- 24 Fs importante que Ia sociedad tenga normas juridicas adecuadas sobre obliga- ciones; adecuadas en el sentido de que estén dirigidas a controlar el comportamiento social indeseable y a estimular a los individuos @ realizar conductas itiles a la sociedad. La determinacién sobre qué clase de comportamientos ha de fomentar y cudles prohibir constituye ua problema muy complicado y a menudo controvertido. Peto, por fascinante que este tipo de discusién pueda resultar a los ciudadanos, es algo que no atafe pro- piamente a las cuestiones juridicas, Son cuestiones sociales, econémicas y politicas. La distincida es claramente ilusteada en ia siguiente afirmacién de un economista, hecha en una conferencia de juristas reunida para discutir el tema de la responsabilidad de los industriales pot los dafios causados a los usuarios de sus productos: “En ef presente caso me lamento de la incapacidad de los legos para comprender76 JOHN HENRY MERRYMAN cial’, seria resuelta en sentido negativo si se creyera que el costo social detiva- do de emplear el sistema juridico para alcanzar el resultado considerado conve- niente excediera al beneficio social que se obtendria de adoptar esa medida. Los controles legales sobre las actividades comerciales 0 industriales son general- mente combatidas por los partidarios de fa libertad de comercio con apoyo cn tales argumentaciones. La notma en estudio constituyc también la solucién a una tercera cuestidn: Cémo utilizar el sistema juridico pata obtener el resultado buscado? ;Habri que ejecutar a los productores que no paguen Ia indemnizacién ante un pelotén de fusilamiento tras de ser enjuiciados y condenados? ;Habré que concederles una deduccién o una exencién en sus impuestos, por concepto de pago de indem- nizaciones a los consumidores ? O bien, como es el caso de la norma que estamos analizando, ghabra de utilizarse el aparato judicial civil existente para sustan- ciar y decidir fos juicios entablados con motivo del ejercicio de las acciones por dafios? Tales cuestiones, relativas a la forma en que habra de utilizarse el sis- tema juridico, pueden denominarse cuestiones de “politica juridica”, y su so- lucién debiera basarse idcalmente sobre razonamientos acerca de las relativas ventajas de cada una de las alternativas legales disponibles. Gran parte de la realmente lo que son las cuestiones juridicas. Entiendo que éstas se refieren a Ja responsabilidad de las empresas que claboran las mercancias y hacen posible que éstas Sleguen a manos de los usuarios... Creo que no ha sido expedida ninguna nueva ley sobre la materia sino que los tribunales han estado decidiendo los casos en fos afios recientes en una forma en que no lo habian hecho con anterioridad, de tal manera que el derecho ha venido transformandose y lof tribunales Io estén cam- biando. Ahora puedo ver con toda claridad que hay aqui una importante cuestin social. A veces los individuos sufren pérdidas 0 dafios como consecuencia del fun- cionamiento de objetos que han comprado, Y a menudo resulta un asunto de pro- funda significacién humana decidir quién y en qué medida debe soportar el gra- vamen en tales casos, asi como Ia elaboracién de una politica que funde esas de- cisiones. Considero que este es un problema social mds que juridico, en virtud de que afecta a las relaciones sociales, aun cuando la solucién a este problema pueda en- contrarse en la ley, Hay aqui una cuestién 0 problema econémico relacionado con aquel problema social y se trata del comportamiento econdmico implicada en las crentes soluciones posibles al citado problema social. El profesor McKean insiste, y tiene razén, en que [a solucién al problema econdmica se refleja en 1a solucién al problema social, porque debemos ciertamente tratar de resolver éste de Ia mejor manera posible, és decir, en una forma tal que todas las cunsecuencias, sobre todo las econémicas, sean lo mas favorables posibies. Esto me aclara bastante sobre cémo entra e} economista en el escenario y cudles son las cuestiones sociales y econémicas implicadas. Pero jo que no logto percibie del todo es en dénde radica el problema juridico.” Dorfman, “The Economics of Products Liability: A Reaction to McKean”, 38 U. Chi L. Rev. 92, 93 (1970).FINES, OBJEYO Y METODO DEL DERECHO COMPARADO 7 discusién existente sobre los métodos juridicos idéneos para reglamentar la in- demnizacién por accidentes automovilisticos es de esta clase. Parece bien claro que cl valor de las normas juridicas primarias con propé- sitos iuscomparatistas explicativos debiera descansar en sus aspectos de politica Juridica y sociojuridica. Pero la fascinacién que ejerce cl aspecto politico so- Gal es tan grande que la atencién parece estar itresistiblemente polarizada por al, de tal manera que las cuestiones juridicas y socio-juridicas ni siquiera se plantean. El fenémeno puede ser claramente observado en casi cualquier deba- te legislativo contempordneo. La discusién no es acerca de si tiene sentido uti- lizar el sistema juridico o emplearlo en determinada forma, sino sobre qué pun- to de vista de politica social ha de prevalecer. La mayor parte de Jas normas juridicas primarias —~particularmente, aunque no en forma exclusiva, las de ori- zen legislativo— han sido adoptadas sin atender de modo importante a sus implicaciones politico-juridicas y socio-juridicas. En consecuencia, la compara- ciéa de las normas primarias podra ensefiarnos algo sobre politicas sociales a adoptar, pero poco podemos esperar de ella en cuanto a informacién sobre los sistemas juridicos. ‘Una dificultad adicional que ofrece la compatacién a nivel de las normas primarias, es que una politica social no siempre es incorporada al sistema juridica a través de Ja adopcién formal de las normas jutidicas primarias. Por el con- trario, Ja necesidad social muchas veces resulta mas eficazmente expresada en los intersticios de las formas juridicas institucionales, en la manera en que los suje- tos del derecho realmente perciben y desempefian sus papeles sociales, y en Ja for- ma en que de hecho las instituciones son enfocadas y puestas en prictica. Seria cxagerar la importancia de las notmas juridicas primarias el hecho de suponer que ellas constituyen algo mas que una parte de Ja totalidad de Ja politica so- cial que el sistema juridico esta Hamado a poner en practica —o bien, pensar que cfectivamente tales normas reflejan la politica social sobre los problemas que pretenden regular. ‘ Asi pues, [a comparacién de Jas normas primatias tiene escaso valor explica- tivo, Tales normas no son més que un aspecto del sistema juridico; su adopcién ocurre generalmente sin poner una atencién consciente en sus implicaciones po- litico-juridicas y socio-juridicas; Ja politica social se manifiesta frecuentemente en el sistema juridico por otras vias. No es de sorprender que paises que son social, politica y econémicamente bien diferentes entre si pucdan tener cuerpos de normas primarias ptdcticamente idénticos (comparense, por ejemplo, los cédigos civil y penal de Etiopia con los de Francia y Suiza) .** Existen, en consecuencia, 25 El Cédigo Civil etiope fue redactado por el profesor René David, de Francia, y el Cédigo Penal por el profesor suizo Philippe Graven, Para Ja discusién sobre los origenes de estos codigos, véase David, “A Civil Code for Ethiopia”, 37 Tulane L. Rev, 187 (1963).78 JOUN HENRY MERRYMAN pocas razones para creer que pueda aprenderse mucho svbre el derecho y la sociedad a partir de una mera comparacién de normas juridicas primarias. Puesto que las normas juridicas primarias tienen un valor explicativo mini- mo, en materia de derecho comparado, se hace necesario volver 1a vista a otro lado, dirigiéndola hacia otros aspectos del sistema juridico. El enfoque adopta- do cn este trabajo considera la cultura juridica, Jas normas juridicas secunda- rias, las instituciones juridicas, los sujetos del derecho y las formas de vida juri- dicas como el objeto mismo de la comparacién, Para mayor clarided y facilidad de la explicacién, todos ellos son tomados conjuntamente como integrado Jo sjue puede Mamarse “el sistema juridico”, el cual es por tanto algo aparte y que no incluye las normas juridicas primarias. Estas son consideradas como una de las formas en que las necesidades sociales son incorporadas al sistema juridico. Es asi como el sistema juridico se convierte en un mecanismo social —la "mé- quina del derecho"— que, en reaccién a una exigencia social, produce una res- puesta juridica, Dicho mecanismo esté integrado por instituciones juridicas, suje- tos de derecho y formas de vida juridicas, y tanto su estructuracién interna como su funcionamiento estén controlados por Ja cultura juridica y por Jas normas juridicas secundarias. Resultaria artificial y engafioso insistic en una distincién rigurosa y absolute entre las normas jusidicas primarias y el sistema juridico. Las primeras suponen la existencia del sistema juridico y a menudo son producidas por éste. Buena parte del funcionamiento del sistema se relaciona con la observancia, interpre- tacin y aplicacién de las normas juridicas primarias. Un sistema juridico que no tuviera normas qué aplicar, 0 unas normas juridicas primarias que no perte- necieran a un sistema jurfdico que las aplicara, serian separadamente nociones imperfecta. En toda sociedad es posible deducie algo acerca del sistema juri- dico a partir de un anilisis de las ncrmas primarias y viceversa. Sin embargo, es importante reconocer que lo que tiene de “juridica” una nofma primaria es gue ella presupone, o evoca, lo qua en este estudio hemos Ha- mado el sistema juridico, que es el que realiza Ja obra juridica para Ia sociedad, el que consume los recursos, el que determina cémo y en qué medida la dispo» sicién contenida en fa norma juridica primaria sera traducida en consccuencias © hechos sociales. La norma juridica primaria consiste bésicamente en la formu- lacién de un resultado social deseable. El sistema juridico es el mecanismo para alcanzar ese resultado. Cuando estudiamos las normas juridicas primarias, Jo gue estamos estudiando es Io que la sociedad reclama o necesita, Claro que el mero planteamiento de una cxigencia ya afecta, en alguna medida, al compor- tamiento social (aun cuando sepamos muy poco acerca de la naturaleza e inten- sidad de ese efecto); pero si estamos interesados en saber algo sobre el derecho y la sociedad, tendremos que dirigir nuestra atencién a lo que hemos Hamado en este trabajo el sistema juridico. Lo cierto es que no Hegaremos muy lejos en eseFINES, OBJETO Y METODO DEL DERECHO COMPARADO 79 propdsito de conocer a través de un mero estudio de las normas primarias del dicrecho, EL sistema juridico no es mds que un elemento constitutive (un subsistema) die un sistema social. Si los sistemas sociales diferentes se distinguen efectiva- mente en aspectos importantes, resulta razonable suponer que tienen que existi diferencias correlativas entre sus subsistemas juridicos. Hay pruebas empiricas muy amplias de que las sociedades difieren entre si. Si un determinado sistema social cambia considerablemente con el transcurso del tiempo, hemos de esperar que algiin cambio correlativo se habrd de operar en su sistema juridico. La ma- yoria, si no es que la totalidad, de los sistemas sociales, cambian en forma sen- sible con el tiempo. En consecuencia, no es de sorprender que los sistemas juridi- cos de los paises A y B (o de un determinado pafs en diferentes épocas) sean diferentes. Por el contrario, 1o asombroso serfa que no ocurtiera asi. De manera que es vilido suponer que sociedades diferentes entre si tengan sistemas jurfdi- cos de muy distintas proporciones, caracteristicas y configuraciones internas, asi como que tales diferencias estén funcionalmente relacionadas con las diferencias existentes entre sus sistemas sociales. La observacién y explicacién de tales rela- cones constituye un campo importante de la actividad académica. E] método, La explicacién implica necesariamente la comparacién. desprende de Ja imposibilidad de extraer generalizaciones validas a partir de un solo caso; no existe una base empfrica para elegir una de las posibles explica- ciones de ese caso sobre algiin otro. Asi como para trazar una linea se necesitan cuando menos dos puntos, asi también se requiere de dos casos para formar Ia base empirica de una generalizacin. La comparacién de casos reduce el univer- so aceptable de explicaciones mediante la eliminacién de aquellos que no ex- plican nada sobre cada uno de los casos, Tal comparacién sélo es posible si los casos son comparables y los resultados susceptibles de interpretacién 27 Aua ob- servindose estas reglas, no necesariamente se ha de obtener una explicacién va- lida.28 “No existe un procedimiento automatico que garantice a cualquier pro- fano Ja obtencién de inferencias correctas tan sGlo con acatar las reglas del ra- zonamiento’’ 2 Esto se 26 "Toda investigacién explicativa generalizadora supone algo de comparacién, y casi todo discfio. de investigacién conocido en sociologia es, por tanto, comparativo, sea experimental, de encuesta 0 marco-sociolégico". Zelditch, 271. 31 Zelditch discute la comparabilidad en Jas paginas 273-288 y la interpretabilidad ca las paginas 289-505, La comparabilidad requiere que haya una variable comaa a cada caso y que esa variable tenga el mismo sentido para cada uno, La interpretabilidad implica, a su vez, una “regla de acuerdo”, “una regla de diferencia” y una “regia de una variable’. Fstas, y ottas seglas subsidiarias relativas, son plenamente explicadas por Zelditch y no necesitan aqui de una mayor discusién. 28 Las razones son explicadas por Zelditch, en las péginas 300-305 de su obra, 21d, p. 269.80 JOHN HENRY MERRYMAN Una descripcién de los tribunales italianos constituye un conjunto de obser- vaciones empiricas acerca de un sistema juridico extranjero. Si a esta descrip- cin se “suman y yuxtaponen” 8° otras descripciones similares relativas a los tri- bunales de Alemania y de Costa Rica, la comparacién ya se hace posible. Y esta se camplira si se eligen una o mas variables y cada una de las descripciones es cxaminada 2 la luz de aquéllas. Supongamos, pur ejemplo, que se elige la va- table relativa a la existencia o falta de un tribunal constilucional; en tal caso, observamos que: 6 “Italia y Alemania tienen Cortes constitucionales, pero Costa Rica no”. Esta es una proposicién comparativa, pero pot si misma nos dice muy poco. No ¢s ni general ni explicativa. No nos ensefia nada sobre el por qué de la simi- litud y diferencia en dicho respecto entre estos paises, ni nos sugiere nada so- bre Ja importancia que una y otra pudieran tener. A fin de avanzar desde Ja limitada comparacién empirica expresada en la proposicién 6 hasta una explicacién, se hace necesario, en primer término, rela- cionar Ja existencia 0 carencia de Cortes constitucionales con una o mas de las otras variables. Hay toda una serie de posibilidades obvias. Es asi que podemos suponer que existen Cortes constitucionales en (es decir, estan cortelacionadas con) algunos 0 en todos Jos siguientes tipos de patses: a) en los paises ricos, 4) en los paises de gran extensién, c) en los paises que anteriormente fueron fascistas, d’) en los paises que fueron enemigos de los Estados Unidos y de sus aliados durante Ja Segunda Guerra Mundial, ¢) -en los paises de habla espafiola, 7) en los paises que tienen una forma de gobierno ministerial, etc, Cada una de estas correlaciones posibles puede resultar confirmada o rechazada por Ja observacién empirica posterior. En el caso a estudio no seria insensato, para es- tablecer una correlacién de este tipo, sefialar que: 7. “Sélo en paises con formas de gobierno ministerial existen Cortes constitucionales”. Y aqui podriamos preguntarnos dos cuestiones bisicas: ¢Y eso qué? y gpor qué? La pregunta “zy eso qué?” puede reformularse como sigue: ¢Tiene al- yin interés esta corrclacién? La respuesta dependerd en gran parte, a su vez, 50 Schlesinger, op. cit., supra, nota 21, vol. I, p. 2: “La diferencia entre yuxtaposicién y verdadera comparaciéa es ceuciul para todos aquellos que estudian los fenémenos juridicos observades en mas de un sistema ju ridico. Cuando un estudio es dirigido al estilo, 2 fas fuentes, a los métodos 0, en términos generales, al enfoque de diversos sistemas juridicos, Jas similatidades y di- ferencias son a menudo tan obvias para el ojo bien entrenado, que la mera yuxtaposi- cién se convierte en una comparacién implicita; en realidad, ta mera descripcién de un enfoque extranjero puede a veces implicar una comparacién con ciertos elementos del propio sistema juridico def lector. Pero. .. aun después de que las soluciones ofte- cidas por los diversos sistemas sean nitidamente yuxtapuestas, su comparacién re. quiere todavia de un paso adicional.”FINES, OBJETO Y METODO DEL DERECHO COMPARADO 81 del investigador. Existen tal vez entusiastas para quienes todas las correlacio- nes resultan interesantes, porque, de ser Ilevadas a sus dltimas consecuencias, aumentan el conocimiento. La mayoria de nosotros, sin embargo, harfamos las siguientes distinciones: Una observacién parecerd susceptible de sustentar una hipotesis socorrida, o garantizard una via para salir de un callején sin salida, u oftecerd la oportunidad de poner 2 prucba un método tefinado de investiga- cién, o bien, simplemente “parecerd interesante”. La explicacién es la meta, pero no hay reglas para decidir qué observaciones hacet, qué tipo de relaciones buscar, qué vias potenciales de explicacién seguir. A todos los niveles pre- valesen el gusto y la imaginacién. Si la proposicién 7 nos parece Jo suficientemente interesante, entonces la bisqueda de la explicacién puede continuar. Esta es la tentativa de responder a la pregunta sobre el “por qué”. Para encontrar Jos criterios de explicacién arriba expuestos, se hace necesatio que la explicacién sea general y que exprese una relacién entre dos o ms variables. Las “explicaciones” que destaquen la singularidad o individualidad de los casos no constituyen por tanto el propésito; tales explicaciones proporcionan medios utiles ‘para la comprobacién y esclareci- miento de las explicaciones generales, pero si se trata de sacar de ellas una con- clusi6n légica, rechazan toda posibilidad de generalizacién. La creencia*1 en la A “Creencia” es el término adecuado: “\.. EL paradigma historicista se compone, entre otras cosas, de holismo, de particularismo y de subjetivismo todo lo cual lleva a la conclusién de que la compara: cléx no es posible, las leyes no son posibles y ef conocimiento general del compor- tamiento humano resulta igualmente imposible. Por tanto, toda investigacién tiene caricter hist6rico: su propésito es apreciar y comprender cada tradicién histérica ea i misma y en sus propios términos, Aqui termina la investigaciéa y, en efecto, los historiadores no admiten la posibilidad de ir mds alla. No hay el deseo de generalizar y la abstraccién constituye ipso facto una violacién a los fines y propésitos de ta investigacin. "Lo que la auto-contradicciéa revela en el holismo es, por tanto, no una falacia légica sino un choque entre paradigmas. Y los choques de paradigmas no se resuelven con una apelacién a los hechos ni a lz razén, Ninguna apelacién a los hechos es posible porque los paradigmas contemplan la relevancia de aquéllos de modo dife- rente, asi como Ia impartancia de los hechos que son relevantes. Ninguna apelacién a fa razéa se hace tampoco posible en virtud de que los propésitos y los principios de que parten los paradigmas son diferentes, Y ningin razonamiento es posible si ao existe un acuerdo desde el principio sobre presupuestos comunes. Cuando los para- digmas entran en conflicto, 1a consecuencia normal es una lucha en la que se genera mucho calor pero muy poca luz. “No existe la posibilidad de refutar al historicismo en sus propios fundamentos. Todo fo que puede hacerse es demostrar que si se acepta como meta de la ciencia social la explicacién de los hechas, entonces se vuelve necesaria la generalizacién. Y si se acepta la gentralizaci6n como meta de Ja investigacién, eatonces aquélla ha de ser abstracta. Por tanto, sé nos sometemos a un pacadigma cientifico social de82 JOHN HENRY MERRYMAN posibilidad de una generalizacién explicativa constituye un prerrequisito indis- pensable del tipo de comparacién juridica que en este trabajo se propugna. Una vez iniciado el proceso de la explicacién, se hacen necesatias nuevas observaciones empiricas. En efecto, la mayor parte de la investigacién empiri- ca es de este tipo; una idea interesante que surge en alguna forma y, lucgo opera ia investigacién eo un esfuerzo por comprobarla, desarrollarla y aclararla. Los resultados son interpretados, una mayor investigacién se hace necesaria y asi continda el proceso, hasta que se logra el nivel de explicacién ‘buscado, 0 hasta que las fuentes del investigador se agotan, 0 bien el interéd en la investigacion expira. La simbiosis entre los datos y Ja inteleccién, en el proceso de aclara- cién, es sutil y complejo, y cl proceso es potencialmente interminable, puesto que cada explicacién plantea nuevas cuestiones. La calidad de una explica- cién s6lo parcialmente depende de Ja diligencia en Ia recoleccién de los datos: también constituye una funcién de la inteligencia y de Ja capacidad de discerni- miento del investigador o intérprete de esos datos. El método asi descrito es el normalmente utilizado en las ciencias sociales. Este ¢s compatible con la meta de la generalizacién explicativa y con los siste- mas juridicos, tal como los hemos definido aqui, esto es, como objeto de la comparacién, Tomados en conjunto, esos sistemas suministran el fundamento de un enfoque coherente del derecho comparado que puede distinguirse de la mayoria de los trabajos realizados por los juristas comparatistas. Antes de describir mas a fondo la naturaleza de este enfoque, seria dtil delincar una tradicién juscomparatista que tiene una finalidad, un objeto y un método bien distintos. La ciencia juridica dogmética. Este enfoque podeia Jiamarse “ciencia juri- dica dogmética’. Su finalidad es la descripcién y la generalizacién. El objeto a comparar lo son las oormas juridicas —ptincipalmente las normas primarias. EI método de compatacién constituye una abstraccién Légica. La ciencia juridica dogmitica tiene una larga y honrosa historia, Al describir la obra de Ia cien- cia juridica, desde los Glosadores en adelante, Sohm nos dice: “Los estudios de estos hombres estuvieron dedicados no solamente a Ja investigacién de las Prescrtpciones positivas del Derecho romano, sino también, en un grado con- siderable, a la elaboracién de aquellas concepciones generales mediante las cua- les podemos entender no slo el Derecho romano sino cualquier otto sistema juridico. De la labor intelectual realizada durante varios siglos por los juris- tas sobre el derecho de las Pandectas, Ja jurisprudencia ha extraido una abun- dante coleccién de concepciones juridicas que tienen un intrinseco valor cienté- fico. .., independientemente de la forma particular que ¢l derecho vigente pue- generalizacin explicativa, enfonces tendremos que rechazar por falso cualquier modelo de holismo.”FINES, OBJETO Y METODO DEL DERECHO COMPARADO 83 da adoptar".8? Ideas similares respaldan buena parte de la ciencia jutidica europea del siglo XIX, en el que las necesidades del movimiento de coditica- cién se combinaron con el prestigio de la ciencia y la excelencia de las tradi- ciones intelectuales y académicas alemanas para producir un enorme bagaje de Gencia normal dentro del modelo (paradigm) predominante. Una vasta cri- tica® ina debilitado desde entonces fa influencia de la ciencia juridica dogmé- tica sobre fa investigacién juridica europea, pero ninguna revolucién cientifica ha ocurrido todavia en vittud de que ningdn otro paradigma o modelo de pen- samiento alternativo ha logrado captar la imaginacién y la adhesién de la co- munidad de los estudiosos del derecho. La ciencia juridica dogmatica ha seguido (0 conducido) a la influencia ju- ridica europea Latinoamérica, Europa oriental y partes de Asia y Africa, y se ha convertido en 1a nota tipica del derecho continental de tradici6n romanista (civil law). En el mundo del common law, sin embargo, dicha cortiente de pensamiento juridico nunca ha logrado consolidar una posicién fuerte, Inclu- so en el siglo xix el interés por la codificacién en Inglaterra y Norteamérica fue esporidico, y las tradiciones intelectuales y académicas fueron impermea- bles a la teoria juridica. La educacién juridica era profesional y pragmatica, y lo que se tenia por investigacién juridica adopt una ténica similar. A pesar de eso, hubieron ciertas tendencias inequivocas a seguir el ejemplo europeo. Un caso evidente Io constituye 1a escuela analitica de jurisprudencia de los in- pleses, surgida enj la forma establecida por Austin tras de realizar sus estudios en Alemania, El mismo tipo de pensamiento aboné en, parte Ja defensa del método de casos hecha por Langdell en Harvard. Mas recientemente, los gran- des tratados juridicos norteamericanos y el Restatement of the Law incorpora- ron algunas de las mismas actitudes y presupuestos, aunque empleindolos en una forma mucho menos sistemitica y rigurosa que en Europa. Puede ser que el Restatement haya marcado el punto més clevado de la influencia alcanzada por estas concepciones en los Estados Unidos, y, en general, Ja reaccién de los realistas juridicos al Restatement debe considerarse dirigida mds bien contra lales concepciones que contra su aplicacién en la obra misma, Aun cuando ¢s cierto que Europa tuvo un modelo (paradigm) de investigacién jutidica, éste fiacasé en el mundo del common law, y ninguna otra alternativa académica ha prevalecido jamis. Como estudiosos del derecho, nos hallamos todavia en Ia era pre-paradigmatica. Es a esto a lo que juristes del sistema de derecho continental se refieren cuando se quejan de que nuestro derecho no es cientifico. 82 Sohm, The Tustisutes 10 (treduccién de Ledlie, 3¢ ed., 1907) (citada en fo su- cesivo por “Sohm'"). 33 Uno de los criticos mas farnosos fue el jurista francés Gény. Ver su obra Méthode @inserpretation ob sources en Droit privé positif (28 od., eraducciéo al inglés, 1954), sobre todo pp. 83 y ss. Ver también los trabajos citados supra, nota 2284 JOHN HENRY MERRYMAN La naturaleza de la ciencia juridica dogmatica ha sido bien definida por Sohm, de Ia siguiente manera: “... El derecho, surgido de la costumbre o Je la ley, no es més que ... la materia prima, y nunca deja de ser imperfecto € incompleto. .. La funcién de Ja jurisprudencia es convertir el derecho imper- fecto e incompleto que recibe de las manos de la costumbre y de Ja ley en un derecho que sea completo y libre de omisiones ... El cumplimiento de esta tarea reclama una doble actividad: Jas normas juridicas deben primero ser des- cubiertas, y, una vez descubiertas, deben ser claboradas y desarrolladas."" 94 Se nos ha dicho que las normas juridicas son determinadas mediante Ja “interpre- aacién”, un procedimiento que el autor describe brevemente,** como sigue: “Una vez descubierta Ja regla de derecho, la jutisprudencia debe proce- der inmediatamente a elaborar su contenido. Una norma juridica puede ser interpretada desarrollando las consecuencias que lleva implicitas, o bien des- envolviendo los principios mas amplios que son st. presupuesto, Porque una norma de derecho puede llevar implicita una serie de normas juridicas mas especificas; puede constituir una premisa mayor que contenga una serie de premisas menotes, O, por otra parte, la misma norma juridica dada puede ser una consecuencia de normas més generales; puede constituir ana premisa menot que presuponga algunas premisas mayores. E] més importante de estes dos modos de proceder es el segundo, es decir, el método por el cual a partir de determinadas normas juridicas descubrimos las premisas mayo- res que son su presupuesto. Porque al encontrar tales premisas mayores veremos que ellas encierran, como consccuencia légica, una serie de diversas normas juridicas no directamente contenidas en Jas fuentes de las que hemos ob- tenido nuestra primera norma. El derecho resulta asi enriquecido, y enri- quecido a través de un método puramente cientifico...” “El procedimiento cientifico por el cual son descubiertos los principios no contenidos inmediatamente en las fuentes del derecho, puede ser compa- rado a los métodos analiticos de la quimica. Es en este sentido que Thering ha hablado de una ‘quimica juridica’, La jurispeudencia analiza una rela- cidn juridica que est regulada en sus elementos por una norma juridica. Fila descubre que dentto del volumen total de las relaciones juridicas que estin surgiendo todos los dias —inagotables y al parecer infinitas— existen ciertos elementos, comparativamente pocos en nimero, que estan incesariamente reapareciendo solo que en diferentes combinaciones...”” “Estos son, pues, los métodos a través de los cuales la jurisprudencia Jogra un conocimiento pleno de los materiales juridicos, y, al colmar las Jagunas que alli encuentra, moldean el tado en una unidad integral. El des- cubrimiento de los elementos recursentes de cada relacién juridica Leva al descubrimiento de normas juridicas que satisfacen los requisitas precisos de cada relacién juridica...” 4 Sohm, p. 28. 85 Sohm, pp. 28-30.FINES, OBJETO ¥ METODO DEL DERECHO COMPARADO 85 “La jurisprudencia cumple su funcién prictica efectuando un incre- mento material de nuestras normas jutidicas, revelando, por asi decitlo, el contenido verdadero del derecho. Realiza su ideal, su funcién puramente cientifica —lo que pudiera Hamarse su funcién astistica—, por medio de la forma en que presenta estas normas juridicas. Porque, asi como ante la abundancia de materiales estamos dispuestos a buscar la concepcién unifica- dora que se halla a la base de la totalidad, asi también, ante Ja abundancia de normas juridicas, instintivamente tratamos de encontrar la idea que las abar- ca a todas. Constituye Ja tarea ideal de Ja jurisprudencia satisfacer esta aspia- cién a Ja unidad que existe en la mente del hombre...” “Toda concepcién, una vez lograda, nos impulsa a remontarnos a otras mis elevadas, y es asi como el instinto ideal de Ja ciencia del derecho engen- dra la apetencia por un sistema juridico, es decir, por una forma de re- ptesentacién en la que el cuerpo entero del derecho se presente ante nos- otros como Ia evolucién espontinca de una sola concepcién, es deci, la con- cepcién del Derecho: una vez logrado esto, el asunto caera en el olvido y dard paso a la Idea triunfal.” 58 EI fin buscado es, por Jo tanto, una teoria general del derecho, o allgemeine Rechislebre, integrada por ptincipios juridicos generales derivados de normas juridicas especificas y dispuestas conjuntamente en una forma sistematica, Ta- les principios generates son validos para el cuerpo de leyes del que se han de- rivado, de tal manera que podemos hablar de principios generales del derecho aleman o del derecho italiano. De aqui a la nocién de que pueden derivarse principios mas generalmente vilidos de un examen y comparacién de vatios conjuntos de leyes, que conduzcan a una “teoria general del derecho” atin mas general, no hay mas que un breve paso, Esta ¢s la meta del Derecho compa- ado segiin la ciencia juridica dogméatica. Ella constituye también la base de a referencia a “los principios generates del derecho reconocidos por las na- ciones civilizadas” (el subrayado es nuestro) que se hace en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.8* Uno de los propésitos del estudio sobre el “micleo comtin de los sistemas juridicos”, acometido por el profesor Schle- singer y sus colegas, es precisamente identificar y elucidar tales principios ge- nerales.5* Caos y error. La gran aportacién hecha por la ciencia juridica dogmatica consistié en haber suministrado un esquema aceptable —paradigma— de lo que debe ser Ia labor del investigador del derecho: proponiendo como finali- 36 Sohm, pp. 30-33. Pata una discusién mas sofisticada, aunque menos entusiasta Ge la ciencia juridica dogmatica, véase Bobbio, Teoria della scienza giuridica (1950). aT Art. 38, 1. 28 Este estudio esti resefiado extensamente, con una exposicién en detalle de su apli- cacién al derecho de formacién de los contratos, en Schlesinger, op. cit, note 21.86 JOHN HENRY MERRYMAN dad buscada, la determinacién de un cuerpo coherente de principios generales dei derecho; como objeto a estudiar, las normas primarias del derecho; y, como método a seguir, la abstraccién légica a partir de esas normas primarias® Sin embargo, un andlisis de la literatura iuscomparatista 0s permite compro- bar que el enfoque de Ja ciencia juridica dogmatica esta hoy en dia conside- rablemente desacreditado, en Europa y en todo ef mundo de derecho continen- tal de tradicién romanista (civil law). La vitalidad que ain conserva emana ptincipalmente de las referencias que en unos cuantos sistemas u ordenamien- tos juridicos nacionales y en ¢] Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se hace a los “principios generales del derecho” Pero dicha corriente de pensamiento juridico ya no capta el interés ni la adhesién de los estudiosos del derecho, sobre todo de los jévenes. La investigacién sobre el derecho extran- jeco y en materia de comparacién descriptiva e ilustrativa continta, pero el interés en el derecho comparado como via pata la construccién de Ja ciencia juridica ha declinado notablemente desde fines del siglo pasado. Entre los estudiosos del mundo del common Jaw la ciencia juridica dogmética munca obtuvo la adhesién que alcanzé en Europa. Empresas tales como la acometida por el profesor Schlesinger y sus colegas sobre el nudo comin de los sistemas suridicos, son sumamente raras.11 En el mejor de los casos, el paradigma de ja ciencia juridica dogmatica ha dejado un buen ndmero de estudiosos del derecho comparado sin una idea sobre la naturalcza de la ciencia iuscompa- ratista a la cual pudicran adherirse con entusiasmo y confianza. En tal situa- ién, allf donde el paradigma entra “en crisis” (como en el mundo del de- recho continental de raiz romanista o civil Jaw) o bien cn donde no hay para- digma (como en el mundo del common law), se entroniza la confusion cien- tifica. La situacién es descrita por Kuhn con ejemplos histéricos#? Sin un ba- 89 La ciencia juridica dogmitica ticne también otfos métitos: “EI orden asi impuesto sobre el sistema juridico por ta ciencia jurtdica cons- titaye un gran logro sistemético. Los jurisias del derecho continental de filiacién romanista fciril lawyers) estin justificadamente orgullosos de su estructura y me- todelogia juridicas, asi como de Ja muy legitima contribucién hecha por ésta a la indudable, metédica y eficaz declarscién, elaboracién y administracién del derecho. Cada etapa del proceso jutidico se ha beneficiado de esta jurisprudencia sistemAtica y la falta de algo equivalente a ella en el mundo del common law constituye una de las tazones por las que los mencionados juristas continentales consideran 2 aquél como un sistema imperfecto y subdesarrollado.” Merryman, The Civil Law Tradition 68 (1969). 49 Por ejemplo, en Italia, “Disposiciones juridicas generales", Art. 12 (2). 41 A pesar de la alta calidad del estudio y del aplauso que ha recibido de algunos rescfiadores, parece haber poca disposicidn a extenderlo a otros t6picos, tanto dentro del grupo del profesor Schlesinger y sus colaboradores como entre otros iuscomparatistas. 42 Kuhn, of. cit, cap. ThFINES, OBJETO Y METODO DEL DERECHO COMPARADO 87 Baje coherente de ideas, conscientemente establecidas o simplemente admiti- das, sobre Ja naturaleza y fines de la propia actividad cientifica, no hay nada que pueda orientar a esa actividad. Cuando los diversos estudiosos siguen dis- tintos caminos que llevan a diferentes metas, Ja situacién se parece a aquella que prevalecia en la ciencia de la Optica anterior a Newton: “... Cualquiera que analice una investigacién realizada en el campo de la éptica fisica antes de Newton, podré concluir fécilmente que, aun cuando los investigadores pric- ticos fueran cientfficos, el resultado neto de su actividad era cualquier cosa menos ciencia.”# La razén de csto era, y continéa siendo, que: “Cuando falta un paradigma o un proyecto de paradigma, todos los hechos que eventual- mente pudieran tener algin interés para el desarrollo de una determinada cien- cia, resultan ser, en principio, igualmente relevantes.” +4 Asi que, la situacién que prevalece en una etapa pre-paradigmitica puede Hamarse “caética’’, Cuando no hay una ortodoxia cientifica, predominante, to- dos Jos enfoques son igualmente validos, asi como igualmente dignos de tes- peto los datos y su teorizacién resultantes; pero como tales enfoques parten de diferentes puntos de vista y proceden en distintas direcciones, que condu- cen a diversas metas, no hay posibilidad alguna de que se produzca ef acuer- do entre ellos, por lo que el proceso de la investigacion resulta entonces, prac- ticamente, un tanto al azar, La adopcién de un paradigma (modelo) por Ja comunidad de estudiosos, transforma ese proceso. La actividad cientifica se con- te, em tal caso, en un quehacer dirigido, el saber se vuelve acumulativo y el progreso resulta manifiesto.1% La adopcién del paradigma implica necesariamente una eleccién, puesto que otras alternativas son desechadas a fin de ser congruente con las exigen- Gias cientificas. Al abandonarse las otras alternatives y concentrarse en el pro- Ppésito cientifico se tiene que renunciar a ciertas cosas, entre cllas a todas las posibilidades que ofreceria la adopcién de algin otro paradigma, El paradig- ma elegido puede conducir a conclusiones que eventualmente deban ser recha- zadas —podrta conducir, en otras palabbras, al error. Pudiera ser que las alter- nativas desechadas condujeran a mejores resultados. Asi que la eleccién de un paradigma es, hasta cierto punto, una eleccién del error sobre el caos. En este respecto resulta alentador el siguiente aforismo de Francisco Bacén: "Es mas facil que la verdad susja del error que del caos” ## EL enfoque explicativo. El enfoque aqui propuesto representa una tentativa de referit el error a la confusién, Resta por ver si tal enfoque puede pro- Td, p. 13. 4 Id, cap. IIL 43 id., cap. IN, 46 Bacon, Norum Organum, VIII Works (Spedding, Ellis & Heath, editores).88 JOHN HENRY MERRYMAN ducir resultados que eventualmente Ileguen a captar el interés de algiin grupo de estudiosos del derecho comparado. En ciertos respectos parece que algunos iavestigadores ya lo siguen, particularmente algunos cientificos de Ja sociedad interesados en cl derecho, aunque sdlo unos cuantos comparatistas hayan to- mado esa linea. Dentro del contexto més amplio de la ciencia juridica, no jimitada al derecho comparado, el enfoque explicativo esté intimamente rela- cionado con un volumen més sustancial de trabajos que el profesor Cavers ha Iamado !a “investigacién no tradicional” 47 Es concebible, sin embargo, que estos divevrsos intereses pudieran unirse para integrac una importante “escue- Ja" de derecho comparado. Como su nombre Jo indica, el enfoque explicativo tiene como meta Ja “ex- plicacién” —entiendo por tal la generalizacién explicativa basada en la obser- vacién empiric. El objeto o materia de la comparacién Lo son los “sistemas jutidicos” considerados como una totalidad —entendiendo por tales el com- plejo de las instituciones juridicas, los sujetos y los procesos en el contexto de la cultura juridica y las normas juridicas secundarias, pero sin excluir las normas juridicas primarias. El método que se propone es, en términos genera- es, el método de las ciencias sociales. EJ supuesto fundamental es el de que el sistema juridico constituye parte integrante de la sociedad y que el cambio social produciré a menudo, si no es que siempre, un cambio correspondiente en el sistema jurfdico.t® El propésito inmediato del derecho comparado es des- cribit y explicar las correlaciones interesantes que se dan entre ciertos tipos de cambio social y ciertas formas de cambio juridico. Dentro de los limites impuestos por este grupo de ideas relativamente sen- cillas hay lugar para una amplia gama de actividades de investigacién, El plan que hemos adoptado en el SLADE (siglas relativas a una empresa de 47 Cavers, “ ‘Non-Traditional’ Research by Law Teachers: Returns from the Ques- tionnaire of the Council on Law-Related Studies”, 24 J. Leg. Bd. 534 (1972). Véase también Rehbinder, “The Development and Present State of Bact Research in Law in the United States", 24 j. Leg. Ed, 567, y Jos trabajos citados en el mismo; Treves, Ginstizia e gindici nella societd italiana (1972); Legros (editur) Sociologie de droit et de Ja justice (1970). Cf. Riegert, “The Max Planck Association's Institutes for Re- search and Advanced Training in Foreign Law'', 25 J. Leg. Ed. 312, 323 y ss. (1973). 48 Gran parte de la ciencia juridica ve ta causalidad funcionando al revés; se supone que los cambios juridicos originan cambios sociales. De ahi expresiones tales como "el cambio social a través del derecho” 0 “la ingenieria social por medio del derecho”. Desde fuego que debemos suponer que ef sistema juridico ejerce alguna influencia sobre el com- portamiento social (aun cuando las pruebas en apoyo de esta hipdtesis no son muy im- ptesionantes); en este trabajo partimos tan sélo del supuesto de que la influencia mas importante es la que ejerce la sociedad sobre el sistema juridico —que el cambio social interviene mis a menudo como variable independiente (causa) y el sistema juridico como variable dependiente (efecto).FINES, OBJETO Y METODO DEL DERECHO COMPARADO 89 investigaciones que tiene su sede en Stanford) * ilustea algunas de estas po- sibilidades.5° La SLADE incluye a seis paises (Chile, Costa Rica, Italia, México, Pert: y Espafia) que pertenecen a la tradicién del sistema de derecho continental de filiacién romanista (civil law). En el momento de redactar este trabajo se estaban recogiendo o generando datos sobre cambios sociales y juridicos ocurri- dos en cada pais entre 1945 y 1970, Algunos de esos datos se han estado reuniendo sobre una base regional dentro de dichos paises, a fin de obtener un criterio adicional para la comparacién, Cuando es factible, los datos se re- 4 SLADE (siglas que significan “Studies in Law and Development") constituye una de Jas numerosas emptesas realizadas con fondos obienidos de une donacién hecha a Stanford en 1971, por la “Agency for Intemational Development”, para fomentar la en- sefianza y la investigacién en los campos del derecho y del desarrollo, con especial énfasis en Latianamérica y la Europa mediterrinea. El impulso a SLADE emana del especifico interés en el desarrollo de los paises, y se tiene la esperanza de que Ins resultadas serén de particular utilidad para dichos paises, sobre todo para los pertenecientes a 1a América Latina, SLADE esti preparando un estudio que describe el pensamiento sobre “derecho y desarrollo”, Sin embargo, como ensayo de un enfoque especial sobre el derecho com- parado, SLADE tiene un valor y wa interés que no se limita a los paises en desarrollo. 50 Se encuentra en proceso de preparacién, para su probable publicacién como un volumen aparte denteo de una serie proyectada por SLADE, una explicacién y descripciéa completas del discfio de investigacién y det sistema de hipétesis que lo sustenta, La pre- sente exposicidn es deliberadamente breve y esti dirigida ian sélo a iustrar el enfoque adoptado. Dicha exposiciéa omite también toda referencia a otros dos estudios relacio- nados, que se encventran simultineamente en proceso de realizacién como parte de SLADE, y que se refieren, respectivamente, a los conflictos sobre la propiedad y el aprovecha- miento de terrenos agricotas y a los conflictos entre trabajadores y empresarios. Estos es- tudios sobre resolucién de conflictos serén ampliamente resefiados en el proyectado vo- lumen. Ei disefio de investigacién fue inicialmente proyectado en Stanford, en 1917-1972, por un equipo de investigadores integrado por los prnfesores Edmundo Fuenzalida Fai- vovich (Chile), Carlos José Gutiérrez y Ricardo Hatbottle (Costa Rica), doctores Luisa Leal Duk y Miguel Wionczek (México), José Juan Toharia (Espafia), Lorenzo Zo- lezzi (Perth), Lawrence Friedman (Stanford), y ef autor del presente trabajo. Los profe- sores Sabino Cassese y Stefano Rodote (Italia) se unieron al equipo en una etapa pos- terior y han contribuido substancialmente al perfeccionamiento y elaboracién del disefio de investigacién, Estos juristas procedentes de seis paises se encuentran ahora realizando la investigacién de campo en ejecucién del mencionado disefio, cuya programaciéa para tat efecto quedé hecha a fines de 1974. 51 El libro del autor de este trabajo, The Civil Law Tradition (1969), contiene una explicacién del concepto de tradicidn juridica y una descripcién de algunos de los prin- cipios componentes de la tradicién del derecho continental de filiacida romanisia (civil Jaw}, Limitando el estudio a los sistemas qué se encuentran incorpotados a una tradicién juridica, se reduce considerablemente cl mimero de las variables (caractesisticas), pero también se fimita el grado de generalidad de [a explicacién sesultante. La seleccién que se hha hecho en este trabajo obedece en parte a los intereses y experiencia especificos del autor.90 JOHN HENRY MERRYMAN cogen sobre una base anual, de mado que, en el caso ideal, se obtengan vein- tee" is “tramos” temporeles (periodos) dentro de cada conjunto de dates rela- tivos a cada pais bajo estudio, Buena parte del esfuerzo esta crientado por el propésito de conservar conceptos y datos paralclos, a fin de garantizar la com- parabilidad de los resultados. La meta es lograr un grupo de scis estudios na- cionales, cada uno de los cuales contenga comparaciones internas conforme a los citados criterios temporal y regional y un panorama nacional que también utilice las magnitudes regional y temporal. Los datos que se estan reuniendo caen dentro de dos grandes categorias: sociales ¢ indicadores juridicos. El propésito de los indicadores es proporcio- pat una forma de describir con cierta precisién (es decir, de medir) el cambio." Los indicadores sociales incluyen mediciones tales como: tumafio, estructura y dis- tribucién por edades de la poblacién; densidad de poblacién, migracién y urbanizacién; estructura econémica, produccién y distribucién del ingresa; ai- veles de educacién; tamaiio y distribucién entre los tipos de empleo de la po- Llacién trabajadora; beneficios sociales (vejez, enfermedad, desemple9); etc. En general, los indicadoses sociales utilizan mediciones aceptadas y aprovechan datos ya reunidos sistematicamente y publicados por otros. En miiltiples casos, los indicadores juridicos tienen que ser reunidos 0 ge- nerados, e incluyen medidas sobre hechos tales coma: nimero, organizacién, distribucién y presupuestos (financieros) de las instituciones juridicas (tribu- nales, cuerpos legislativos, organismos administrativos, facultades de derecho, etc.); volumen, tipo y duracién de los procedimientos (judiciales, legislativos, administrativos, ordenaciones privadas, etc.); nimero, origenes y compensacién econémica de los diversos protagonistas o agentes juridicos (abogados, nota- rios, jueces, funcionarios administrativos, personal legislativo, etc.). Los cam- bios en ta cultura juridica y en el caracter de las normas secundarias son abor- dados a través del andlisis de contenido de las publicaciones juridicas contem- pordneas.5 De estos tipos de indicadores sociales y juridicos, pueden desprenderse una serie de hipdtesis de alcance medio: que el volumen de litigios aumenta con el 52 Tal como el texto lo seffala, el énfasis esté enfocado al cambio. Este es, en parte, una respuesta a la creencia de que las mediciones absolutas (por ejemplo el némero de notarios; ef promedio de duracién del procedimiento civil) suministsan una menor in- formacién que las mediciones o indices de crecimiento de alguna variable (por ejemplo, el cambio en el niimero de notarivs; el cambio en el promedio de duracién del procedi- micato civil) 35 En el momento de escribir este trabajo, ain nos encontrébamos en ta etapa de perfercionamiento de la parte del diseiio’ de investigacién relativa a la cultura juridica y a las normas juridicas secundarias. Creemos haber encontzado la via para obtener una infermacién comparada confiable, pero el ensayo y perfeccionamiento del proyectado disefic agin estén pendientes,FINES, OBJETO’ Y METODO DEL DERECHO COMPARADO OL crecimiento de la poblacién (en realidad La hipétesis establece que cl monto de los litigids aumenta exponencialmente con el crecimiento de Ia poblacién) ; que la litigiosidad disminuye con el incremento de la productividad econdmi- ca; que el respeto al sistema juridico™ disminuye con Ja urbanizacion de la poblacién; y algunas otras. Por otra parte, existe la probabilidad de que los datos reunidos revelen o sugieran una serie de correlaciones imprevistas y que algunas de ellas sean lo suficientemente interesantes para estimular nuevas in- vestigaciones." Conclusién. Algunos lectores habrin observado que en este articulo no se discuten cuestiones metodolégicas en el campo de lag ciencias sociales,S7 ni in- ferencias y generalizaciones estadisticas,** ni una multitud de problemas més especificos pero no menos dificiles del tipo de los que normalmente apare- cen cuando [a “ciencia social’ es sacada de su 4mbito propio, El autor ha ¢lu- dido aqui este tipo de cuestiones, en primer lugar, porque como el profesor Kalven nos ha dicho: “una poca de metodologia es algo peligroso” * y no hay tiempo ni espacio para grandes desarrollos metodolégicos en este trabajo. En segundo lugar, porque Ja metodologia resulta, por el momento, de im- fortancia secundaria. El propésito principal es describir una forma de proce- det en materia de derecho comparado y una discusién metodolégica seria nos dejarfa a mitad del camino. Finalmente, porque parece importante hacer Jo posible por limitar una tendencia perturbadora entre Jos juristas a tomar como su objetivo real la metodologia cientifico-social y a pensar que los cientificos de la sociedad son gente que elude el trabajo serio para embarcarse en cues- tiones empiricas triviales. 34 El término “fidelidad” se utiliza aqui en un sentido similar al sugerido, aunque dentro de un contexto totalmente diferente, por el profesor Hirschman en su libro Exit, Voice and Loyalty (1970). 35 Estas hipdtesis, junto con otras aspects del discfio de investigacién, serin objeto de una descripcién més completa en el proyectado volumen que se menciona, supra, nota 30. 56 SLADE representa una empresa planeada para cinco aos, El primer aéio (1971-2) estuvo dedicado a la formulacién del disefio de investigacién, y el segundo y el tercero 4 Jla tecclecciéa de los datos. Los iiltimos dos afios estén reservados a la elaboracién de los resultados de la investigacién de campo y a Ia preparacién de estudios basados en ellos. 37 Una excelente discusién de estos problemas puede encontrase en el libro de Nagel, of. cit, supra, nota 10, cap. 13. 88 Véase ta discusién en Nagel, cap. 14, 5 Kalven, “The Quest for the Middle Range: Empirical Inquiry and Legal Poticy”, en Ia obra de Hazard (editor), Law in a Changig America (1968). Todo et atticulo de seferencia constituye una lectura esencial para un jurista que se interese pot ia investiga. én empitica. © Para quienes tengan un especial interés por la metodologia, seria recomendable empezar a meditar sobre Ja obra de Nagel, op. cit., y luego seguir con et libro de Ker. linger, Foundatioins of Bekavioral Research (1964).92 JOHN HENRY MERRYMAN, La explicacién, no la metodologia, constituye el objetivo seal, y aquélla €s una tarea seria. Sin embargo, la explicacién reclama una informacién sobre datos empiricos. Si el investigador encuentra ya reunido el tipo de informa- cién que necesita, tendri una suerte poco comén, Peco si no es asi, tratard de encontrar alguicn que la obtenga para él. En el caso limite (in extremis), Mlevado por cl afin de la explicacién, él mismo tendré que reunir los datos, La explicacién requiere también que los datos obtenidos sean generalizables y que el procedimiento de 1a gencralizacién sea completo. Tales requisitos plantean problemas metodolégicos inestables ¢ intelectualmente fascinantes, en virtud del peculiar contenido y de los origenes relativamente recientes de la ciencia social empirica, lo cual explica la gran preocupacién de las ciencias sociales por las cuestiones metodolégicas. En el fondo, sin embargo, tal interés es mera- mente instrumental y esti dirigido a hacer posibe la explicacién. La explicacién de los cambios juridicos y sociales constituye una gean em- presa cientifica, equivalente en su alcance al tipo de investigacién fundamen- tal y de construceién tedrica que florece en otros campos del saber. El tipo de investigacién iuscomparatista que se resefia en este trabajo constituye una forma importante de promover esa empresa, Joho Henry MERRYMAN, de la Universidad de Stanford (E.U.A.) Traduccién del original en inglés por Fausto E, Ropricurz.