NIVERSITAT OMPEU FABRA DIPLOMA DE POSTGRAU EN ESPECIALITZACIO EN LITIGISCIVILS. - EDICIO 3 “Le Leche cofeie’ 4 lk etacén de la pate alas. Professor: Jaume Solé Matéria: Especialitzacié en Litigis Civils Data: 12/01/2006 Codi: A000458GS0003/00032Cor Sentencia Audiencia Provincial Cuenca num. 180/2003 (Seccién 1°), de 9 julio | Surisdiccién: Civil | \ | Recurso de Apelacién nim. 132/2003. Ponente: Ilmo. St. D. Leopoldo Puente Segura. | SUCESION HEREDITARIA: DIVISION DE LA HERENCIA (LECiv 1/2000): INTERVENCION DEL CAUDAL HEREDITARIO: INVENTARIO: oposicin: improcedencia: inclusién 0 exciusién | de bienes: interrogatorio de partes: incomparecencia de la actora no citada:insuficiencia de | 4¢ apercibimiento genérico del art. 440.2 LECiv/2000: inaplicacién automattica de «ficta | contessio» La Seccién Primera de la Audiencia Provincial de Cuenca dectara haber lugar al recurso de apelacién interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia, de fecha 02-12-2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Montilla de! Palancar en juicio verbal. | En la ciudad de Cuenca, a nueve de julio del afo dos mil tres Vistos en trémite de recurso de apelacién Ios autos de juicio verbal en el marco de divisién de herencia mimero 109/200 procedentes del Juzgado de Primera Instancia ntimero uno de los de Motilla del Palancar y su partido promovidos a instancia de Dojia Angelina, mayor de edad y provista de DNI néimero NUMO000, tepresentada por la Procuradora de los Tribunales D* Cristina Poves Gallardo y asistida técnicamente por el Letrado Don Carlos Gémez. Taylor Corominas; contra Dofia Emilia, mayor de edad y provista de DNI niimero NUMOOL, que no se encuentra personada en el procedimiento y contra Don José, también mayor de edad y provisto de DNI miimero NUM002, representado por la Procuradora de los Tribunales D* Eva Maria Lépez Moya y asistido tcnicamente por el Letrado Don Federico Cuellar Martin de Hijas; en virtud del recurso de apelacién interpuesto por la representacién procesal de D* Angelina contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha dos de diciembre del pasado ‘iio, siendo apelada la representacién procesal de Don José, y_hat Leopoldo Puente Segura. ndo sido ponente el Timo, Sr. Don ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO En tos autos indicados al margen se dict6 sentencia de fecha dos de diciembre del aio dos mil dos en cuya parte dispositiva se establecta, literalmente: «Estimando 1a impugnacisn de la particién por el demandado se aprueba el inventario practicado en el procedimiento principal, teniendo en cuenta que ha de ser tenido en cuenta el aumento de valor de los bienes inmuebles privativos uno y dos en la ccuantfa que se determine en Ia fase de avaltio de los bienes inventariados, e igualmente que se habri de tener en cuenta en el inventario que por el demandado se realizaron las entregas de dinero en cuantia total de treinta y seis mil sesenta euros con setenta y tres c&ntimos a favor de las hijas a cuenta del patrimonio ganancial, tras el fallecimiento de Ia causante. Se imponen las cosas del presente incidente a D* Angelina, por haber sido desestimadas suspretensiones». SEGUNDO Contra Ja anterior sentencia se preparé y después interpuso por la representacién procesal de D* Angelina recurso de apelaci6n en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha once de marzo del presente afio, déndose traslado a las partes contrarias para que pudieran presentar escrito de oposicién al recurso, TERCERO Con fecha veintiocho de marzo del afio dos mil tres, D* Eva Lépez Moya, Procuradora de los Tribunales y de Don José presents escrito oponigndose al recurso de apelacién formulado de contrario ‘e interesando Ia integra confirmacién de la resolucién recurrida. CUARTO Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se procedié a formar el correspondiente rolto, asignéndosele el niimero del margen, tumandose ponencia y habiéndose cumptido {a totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebracién de vista, y sealindose Para que tuviera lugar la correspondiente deliberacién, votacién y fallo el siguiente dfa nueve de julio del presente aif. FUNDAMENTOS DE DERECHO No se aceptan los que se contienen en la resolucién recurrida. PRIMERO El presente procedimiento fue iniciado a instancia de D* Angelina, teniendo ol mismo por objeto la divisién del caudal hereditario de su fallecida madre D* Maria Jose, procedimiento articulado, sobre la base de la vigencia entonces de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( LEG 1881\1) , del Tamado juicio voluntario de testamentaria, al que fueron traidos la «nica hermana de D* Angelina y el padre de ambas, en atencién a su cuota legal usufructuaria, Don José. Al tiempo de conformarse el correspondiente inventario, se opuso Don José al propuesto por su hija D* Angelina, resolviendo el Juzgado, en sintesis, que al haberse producido en el interregno la entrada en vigor de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, debia darse a las actuaciones, a fin de ventilar la referida discrepancia, el trémite previsto en el articulo 794.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000134, 962 y RCL 2001, 1892) , convocando asf a las partes a la celebracién del correspondiente juicio verbal. La discrepancia respecto a los bienes inventariables (es decir, el objeto del juicio verbal), conforme se explica en la sentencia que ahora ha sido recurrida, quedé finalmente concretada en dos cuestiones, a saber: parte, la pretendida existencia de obras de mejora en los bienes inmuebles consignados en el inventario ‘con Tas letras A) y B) y que correspondieron al dominio privativo de D* Maria José, y de otra la existencia de pretendidas entregas de dinero que Don José habria realizado a favor de sus hijas, tras el fallecimiento de la causante, y «a cuenta de su participacién en los gananciales», Ambos motivos de oposicién al inventario propuesto por D* Angelina resultaron estimados en la sentencia que ahora se recurre, si bien en a misma no se determina que se incluyan o excluyan determinados bienes en el inventario si no que se tengan en cuenta ciertas circunstancias al tiempo de proceder a la valoracién y posterior distribucién del mismo, razén por la cual, seguramente no nos hallamos propiamente ante un problema relativo a la inclusi6n 0 exclusién de bienes en el inventario (articulo 749.4 de la Ley de enjuiciamiento civil) sino, més bien, ante la existencia (0 inexistencia) de ciertas deudas entre los sucesores y ante cuestiones relativas ala valoracién de los bienes. le unaSEGUNDO La resolucién recafda en ta primera instancia acoge los planteamientos deducidos por la representacién procesal de Don José sobre la exclusiva base probatoria de las manifestaciones de éste en prueba de interrogatorio de parte y de la incomparecencia de D* Angelina al acto det juicio que, por esa causa, no pudo protagonizar esa misma prueba propuesta por la parte contraria, todo en aplicacién de las prevenciones contenidas en el artfculo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\34, 962 y RCL 1001, 1892) . Y ésta es la primera de las objeciones formuladas ante nosotros por la parte apelante, aduciendo que la juzgadora a quo no debié haber admitido la prueba de interrogatorio de partes propuesta por la representacién procesal de Don José, en la medida en que éste no cumplié con lus exigencias que resultan del pérrafo tercero del articulo 440 de la Ley de enjuiciamiento civil. Asf pues, y siempre segin el razonamiento de la parte recurrente, si la prueba de interrogatorio de partes no debié ser admitida, mal puede, ante la incomparecencia de D* Angelina, hacerse uso de las facultades que el articulo 304 de la Ley de enjuiciamiento otorga al juez en punto a la posibilidad de tener por reconocidos los hechos, won Ciertamente, y en una primera aproximacién podrfa considerarse que los pérrafos segundo y tercero 5, del articulo 440 de la Ley de enjuiciamienio civil representan una cierta antinomia en el sentido de que mientras el primero sefiala que en la citacién al juicio verbal se advertira a los litigantes que han de mantenigndose en esto por la nueva Ley de enjuiciamiento I la conocida figura de la ficta confessio, concurrir con Tos medios de prueba de que intenten valerse, con la prevenci6n de que sino asistieren y se Propusiere y admitiere su declaracién, podrén considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a To dispuesto en el articulo 304, el parrafo tercero del referido articulo 440 establece que en cl plazo de los tres dias siguientes a la recepcién de la citacion a juicio, del in indicar fas partes Tas Tistmas, habrén de ser citadas por el tribunal a la vista para ‘que declarén én calidad dé partes o de testigos, En este sentido, mientras que la jurgadora a quo ha considerado que realizada a DY Angelina la advertencia que se contiene en el segundo parrafo del articulo 440 y no habiendo ésta comparecido al_acto del juicio, propuesta por la contraria Ia prueba de interrogatorio de parte y no pudiendo realizarse, procedia la ficta confessio; la parte que apela, en cambio, sostiene quejno habiéndose interesadoy en el plazo establecido por el comentado pérrafo tervero, la citacién de D* Angelina en calidad de parte, ni siquiera debié ser admitida la prucba de interrogatorig _Propuesta de contrario sin que, naturalmente y en consecuencia, sea posible hacer uso de las facultades ‘otorgadas al juzgadora por el articulo 304 y quedando asf ayuna de toda prueba (mas allé de las simples manifestaciones de Don José) la impugnacién toda de! inventario por él mantenida. Algin sector de la doctrina_ha calificado sin exageracién_el_precepto que se comenta como de «eriptico pasaje normativo», siendo que el mayor ntimero de los autores que se han ocupado de la ‘cuestidn consideran que como quiera que las partes, cuando hubieran otorgado en forma su representacién rocesal, no estin obligadas a comparecer personalmente al acto del juicio verbal, y como Ta prueba de interrogatorio de partes ha de proponerse y practicarse si fuera posible, como todas las otras, en el acto de la vista, el nico modo en que podré asegurarse la personal presencia de quien se proyecta interrogar es haciendo uso de las facultades que otorga cl articulo 440 en su tercer parrafo, es decir, solicitando la ‘citacion de la parte contraria a los coneretos efectos de protagonizar la referida prueba. Cuando esa ‘plicit citaciGn no se hubiera realizado por falta de propuesta de Ta parte que pretenda interrogar a la contraria, esta Sala considera que sin perjuicio de que la prueba de interrogatorio de partes podria iguaimente proponerse_y practicarse caso de que la contraria haya comparecido, no sera dable, sinembargo, en caso de ausencia, hacer uso por el rgano jurisdiccional de las facultades que genéricamente Ie otorga el articulo 304 de la Ley de enjuiciamiento civil (fieta confessio), toda vez que en, tal caso, Prdcticamente vendrfaa obligurs, de Facto, a que las partes vomparecieran de forma personal al acto del Juicioj aun cuando hubiesen otorgado su representacién procesaly so pena de ser sorprendidas por la contraria con la proposicion de una prueba (imposible de practicar en caso de ausencia) y que pudiera ‘Geterminar tener a fa parte por conforme con los hechos aducidos por la contraria, Por otro lado, creemos que un entendimiento distinto, como el que ha venido a mantener la juzgadora de instancia, dejaria en todo huero de contenido el tercer pérrafo det articulo 440.1, por cuanto no podria entenderse entonces a qué supuestos pudiera estar aludiendo el legislador cuando se refiere a la necesidad de que las partes, en fos tres dfas siguientes a recibir la citacién para el juicioy deberdn indiciar las personas que, por no poderlas presentar cllas mismas, habrén de ser citadas para que declaren en calidad de partes, Es decir, si ‘se entiende que serd suficiente para que pueda, incluso, actuarse la ficta confessio con la citacién inicial que a las partes debe hacerse para el acto de la vista, el parrafo tercero del precepto citado quedarfa, como ‘se ha dicho, sin contenido alguno por lo que a las partes en Ia litis se refiere, siendo absolutamente ocioso, completamente innecesario entonces, solicitar que el Tribunal cite a persona ninguna para que declare en el idad de parte. Obsérvese, por otro lado, que si ta citaci6n inicial a juicio resultara suficiente, ante la incomparecencia de la parte, para que se consideraran admitidos Jos hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el articulo 304, parece que nada impedirfa que, conforme a ese mismo precepto, se le impusiera tambign a la parte ausente la multa a que se refiere el articulo 292.4, cuando es lo cierto que en el dmbito del juicio verbal y otorgada la correspondiente representacién ‘rocesal, no est la parte obligada a comparecer personalmente al acto del juicio, dependiendo, ademés en tal caso, la imposicién de la multa de que Ia parte contraria solicitase o no en el acto del juivio, y sin conocimiento previo de la ausente, la prueba de interrogatorio. Desde otro punto de vista, es preciso tener también en consideracién que aun cuando se entendiera que basta con el genético apercibimiento a las partes que se contiene en el parrafo segundo del articulo 440 de Ta Ley de enjuiciamiento civil para que pueda hacerse uso de la llamada ficta confessio en los términos en que la regula el articulo 304 del mismo texto legal, no puede perderse por es0 de vista que, desde Inego, no se trata de un efecto meramente automético, ante la incomparecencia de una cualquiera de las jonales de Ja que, en todo caso, debers hacerse prudente uso en alencién a su natural finalidad. Es lo cierto que con relacién a los hechos en los que la ‘parte hubieré intervenido personalmente puede la contraria no disponer, en términos de razonabilidad, de otros medios probatorios altemnativos al interrogatorio de las parte para acreditar la veracidad de sus alirmaciones fécticas,siendo que revulla inconveniente permitir que la préctica de dicha prueba quede ala voluntad de quien debe protagonizarla, de tal suerte que su incomparecencia impida a la contraria “screditar fos elementos esenciales de su pretensin, Precisamente, para evitar esta eventualidad surge la Facultad de que, en tales casos, pueda el juzgador de instancia tener por acreditados los hechos en los que el interrogatorio hubiera consistido, de Ia misma manera que podria hacerlo cuando las respuestas resultaran evasivas 0 la parte se negara a contestar, De otro modo, quedaria situado quien propone la prictica de Ja prueba en una cierta situacién de indefensién en la medida en que le seria imposible hacer uso a veces del tnico medio probatorio del que pudiera disponer y otras de uno de los medios de prueba ‘esenciales para acreditar sus pretensiones, Por esto, sies cierto que el uso de la tantas veces aludida ficta confessio resulta una facultad diserecional del érgano enjuiciador, no significa ello que dicha facultadpueda actuarse sin razonamiento alguno o de forma mecénica, siendo obligado diferenciar, también en este caso, entre la discrecionalidad y el puro arbitrio. En tal sentido, y con relacién al concreto supuesto que se somete ahora a nuestro enjuiciamiento, cestablece la juzgadora de instancia en el fundamento juridico tercero de su sentencia, que con respecto a las pretendidas obras de mejora de los inmuebles privativos de D* Maria Jose, se ha practicado prueba de interrogatorio de las partes, siendo ofdo el demandado pero no la actora, «por lo que se produciria el efecto del articulo 304», De fa misma manera, y por lo que respecta a las entregas de dinero que el demandado manifiesta haber hecho a favor de sus hijas tras el fallecimiento de su esposa «y a cuenta de la participacién de aquéllas en la sociedad de gananciales hubiera sido deseable oft a la actora y a la otra parte interesada (su hermana) pero su incomparecencia en el acto del juicio determina nuevamente que, a falta de otra prueba y, en definitiva, de contradiecién, se hayan de tener por ciertas las declaraciones del demandado». A nuestro parecer, no quedan explicadas con esto de manera suficiente las razones que han animado a Ta juzgadora de instancia a hacer uso de la referida facultad de tener por confesas a las partes que no comparecieron al acto de la vista. En el primer caso -las obras de mejora pretendidamente realizadas-, sencillamente porque esas razones no se explican, sin tener en cuenta, ademés, lo extremadamente féeil que para Ja representacién procesal de Don José hubiera sido aportar prueba documental y testifical, al menos, de las obras efectivamente realizadas y de las fechas en que las mismas se efectuaron, de modo tal que la ausencia de otras pruebas resulta s6lo imputable a la parte que disponia de elas, desde el punto de vista de su proximidad y dominio de las fuentes, en aplicacién de lo establecido en el articulo 217.6" de la Ley de enjuiciamiento civil. En cuanto a las entregas de dinero, no podemos participar del punto de vista de Ia juzgadora de instancia en cuanto a que, al respecto, no haya existido contradiccién. La realidad es que si ha sido necesario convocar juicio verbal es, precisamente, porque las partes en el procedimiento de divisién de herencia no se han mostrado de acuerdo con los bienes y derechos que deben ser incluidos en el inventario, por lo que es muy evidente que entre ellas ‘existen posiciones contrarias, dialécticas, y que los respectivos postulados se han sometido a lo largo del procedimiento a contradiceién, Por otro lado, también aqui entendemos que dada la muy importante cantidad de dinero que se pretende entregada a las hijas de Don José (seis millones de pesetas) hubiera resultado extremadamente sencillo acreditar, al menos, Ia salida del patrimonio de Don José de esa suma y las fechas en que las pretendidas entregas se produjeron. Lo cierto es, sin embargo, que la epresentacién procesal de Don José no propuso més prueba en el acto del juicio que el interrogatorio de la parte contraria, cuya personal ausencia evidentemente ya conocfa, y una prucba pericial que le resulté inadmitida por la juzgadora de instancia. Asf las cosas, resulta lano que la falta completa de prueba respecto de la realidad de las obras y de la procedencia del dinero con el que se habrian sufragado, ast como de las entregas millonarias que se dicen realizadas por Don José, tinicamente al mismo resulta imputable, sin que, a nuestro parccer, y aun aceptando a los meros efectos dialécticos que ello fuera posible sin que la parte hubiera solicitado explicitamente la citacién de las contrarias en los términos seffalados en el parrafo tercero del articulo 440 de ta Ley de enjuiciamiento civil, deba hacerse aqui uso de la denominada ficta confessio, de tal modo que, estimando el recurso de apelaciGn interpuesto, deberemos revocar Ia sentencia de instancia sin que proceda declarar la exclusién o inclusién de bien alguno en el inventario partible a los efectos del presente procedimiento y, naturalmente, sin perjuicio de la valoracién de los referidos bienes, de su posterior divisién y adjudicacién y de cualesquiera eréditos ‘otras relaciones personales que pudieran existir entre las partes.‘TERCERO Las costas de la primera instancia deberdn serle impuestas a la representacién procesal de Don José, al resultar desestimadas todas sus pretensiones, de conformidad con lo establecido en el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) . Por el contrario, conforme a lo establecido en el articulo 398 del mismo texto legal, en relacién con el anteriormente citado articulo 394, no procede hacer especial imposicién de las costas devengadas en esta alzada. Vistos los preceptos legales citados y demés de general y pertinente aplicacién FALLAMOS Que debemos estimar como estimamos integramente el recurso de apelacién interpuesto por D* Cristina Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales y de Dofia Angelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia niimero uno de los de Motilla del Palancar y su partido en su juicio verbal nimero 109/200, y en su virtud debemos REVOCAR Y REVOCAMOS [NTEGRAMENTE la resoluci6n recurrida, dictando la presente en su lugar por la que debemos acordar como acordamos que no procede excluir ni incluir bien alguno en el inventario presentado; todo ello, con expresa imposicién de las costas de la primera instancia a Don José y sin hacer imposicién de las eostas de esta alzada Ciimplase lo establecido en los articulos 248.4° de la Ley Orgiinica del Poder Judicial ( RCL. 1985\1578 y 2635) y 208.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000134, 962 y RCL 2001, 1892) . ‘Asf por esta nuestra sentencia de la que s¢ unité certificacién al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remision al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.-En la misma fecha fue lefda y publicada la anterior resolucién por el mo. Sta. Magistrado que la dict6, celebrando Audiencia Piblica. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificac fe. 4i6n de la anterior resolucién, Doy