B. Rezensionsabhandlungen. Rechtsgeschichte gegen Rechtsphilosophie*)? ‘Von Professor Dr. Walther Schéateld, T iibingen. Wer die schweren geistigen Kimpfe der Gegenwart in Leben und Wissenschaft, Recht und Rechtswissenschaft_aufmerksam und ohne Vor= eingenommenheit verfolgt, wird sich dem Eindrack nicht verschlicBen durfen und konnen, daB die Philosophie im Vordringen ist, wahrend die Einzelwissenschaften, dic in der zweiten Halfte des 19. Jahrhunderts fast an ibre Stelle getreten waren, wieder an die zweite Stelle riicken, was die einen loben, die andern tadeln mogen. Das ist, wie man hort, bei den Naturwissenschatten so, wo ich es giauben muS und glauben will, weil der Geist eines Zeitalters in seinen Grundziigen cinheitlich ist, auch heute noch: das ist vor allem, wo ich es beurteilen kann, in den sozenannten Geistes- oder Kulturwissenschatten der Pall, zu denen auch die Rechtswissenschaft, wenn ich mich vorsichtig ausdriicken dari, irgendwie gebért, da sie jedenfalls cine Naturwissenschait nicht ist und die Einteilung in Natur- und Geisteswissenschaften, sofern es sich um die Erkeantnis von Wirklichkeiten handelt, AusschlieBlichkeit Deansprucht. Die Rechtswissenschaft als die Wissenschaft von einem wirklichen Recht ist jedenfalls Kultur- oder Geistes weiteren Sinne, weshalb sie wie iede Kulturerkenntnis irgendeinen, freilich noch naher 2u bestimmenden Bezug auf die Geschichte haben mug. Denn die Kultur, weil sie die Wirklichkeit des Geistes ist, ist immer zugleich auch Geschichte, in der ihr Geist sich verwirklicht, und *) Ernst Schwind, Grundlagen und Grundfragen des Rechts. ‘Miinchen, Max Hueber, Verlag. 1928, 158 5. Hans Kelsen, Rechtsgeschichte gegen Rechtsphilosophie? Eine Erwiderung. Wien, Verlag von Julius Springer, 1928. 31 S. adiese Geschichtlichkeit ergreift tind durchdringt die Kultur wh thre Ex- Kenntnis nicht mur in ihrem Sela, sondern auch, was unldshar dazu gebtrt, in threm Sollen, da die Kultur shremWesen nach den Charaktot einer Aufgabe hat, Die unabldssige Setzung und Zersetzung von Aut- gaben, das ist im Gegensate zur Naiur der Sinn der Kultur und threr Geschichte, dig darum in einer fortwahrenden ,Krisis* stebt, wie namenilich’ MF. Mayer uns Jurisien elogeprigt hat, wenn er in seiner Rechtsphilosophie die Kultur als Kulturkritik Deareifen lebrt Ist dem aber 50 — utid ich waite cht, wie man €s grundsatelich bestreiten sollte —, so versichen wir auch, warum die Geschichts= wissenschaft, seitdem wir mit dem Anfang des vorigen Jahrhunderts wirklich und wahrhaft eine solche haber, in der Rechiswissenschatt Jewellen ela mer oder wenlger bedeutsames Wort mitgeredet hat und mitzureden bat, Das ist nicht se zu verstehen, als ob die Rechiswissen- schaft schlechtweg in der Geschichtswissenschaft aufginge, wogegen sie sich soit der ,Historisierung” unseres KaltarbewuBtseins cu webren bat und notigenfalls mit Recht webr, Wie die Kultur, trotzdem sie geschichilich ist, nicht nur in der Geschichtswissenschaft cu Worte kommt, obwobl ‘sie threr niemals gent entraten kann, soweit sie als Wirklichkeit erkannt und verstanden werden soll und ‘will, also iste auch mit dei Recht der Fall, weil es geschichtlich (st, Daum tritt neben die Rechtsneschichte die Rechtswissenschaft, die “wir Dogmatlk zu nennen pilegen, in Figenart und Selbstindickelt, indem sie sich goxei- seltig, well slo im Grunde ausammenhangen, erginzen*, und es geht nicht'an, die eine zo pflegen, obne der andern Irgendwie! za gedenken, well sie'im Leteten dascelbe meinen, freilieh in einer andern Methode, Bestimmt also zwar jede dieser thoden auch einen elgnen lund darum andern Gegenstand, so wUrde €s andererseits doch heiGen, die Methode fiber die Sache iriumphleren zm lassen, wollte man die methodische Sonderung in eine sachliche Tellunz umschlagen und aus- arten lassen, womit die innere Bezorenbelt von Subjektivitat und Ob- ektivitit zetschnitten witde. Ist namlich das Recht in seiner Wirk- lichkelt dadurch und darin, da es wird, was wir wohl erkenntnismiGiz sondern kénnen und sorar missen, da wir nicht gleichzeitig vom beidem reden kinnen, so dari doch dieses unauthebbare In- und Miteinander von Sein und Werden dabel nlemals vallig In ein zusammenhangloses ‘Neben- oder gar Gegeneinander verwandelt werden. Und genau das eat- sprechende werden wir aus denselben Griinden hinsichtlich des Gezen- satzes von Sein und Sollen in Kultur und Recht ra beobachten haben, wo eberialls die Binheit von Kulturzemelnschalt und Kaltaraulrabe, von Rechtsgemeinschaft und Rechtsordnung, yon Rechtssoziologie und Rechtsdogmatik bel aller methodischen Sonderung nlemals volliz auf gohoben werden dail, weder gugunsten des Paktischen, Sezlolosischen ader Positives, noch’ auch sugunsten des Normativen, Dogmatischen ‘oder Idealen, Vielmehr muB bei jeder Betrachtung unter dem cisen Gesiehtspunkt auch der andere, der mit ihm als Gegensatz in Not- wendigkeit gexeben ist, als Unterton mitschwingen und genenwartix ein, 50 da alle ,Reinhelt* darin ire deutliche und wauberstelglichs Grenze findet Uns bleibt ein Erdenrest, Zu tragen peinllch, Und war" er von Asbest, Er ist alcht reinlich,Schanfeld, Rechtsgeschichte gegen Rechtsphilosopble 617 Alle Wissenschaft vom Wirklichen kann nar bis zu cinem gewissen Grade stein" seit, womit sic caigletch bis zu einem gewissen Grade unrein fst. Methodeneinhelt und -relakelt ist notwendig, weil mam nle~ mals zurlcich auf zwei Standounkten stehen kann. Aber alle Elnhelt und Reintelt muB sich bewust blelben, da sie 2ugieich auch ihren Gegensatz enthilt und enthalten muB, weil sle eben Einhelt in der Zwele heit ist und bleiben wird. Darum vollzieht sich alle Betrachwung zwar nur von einem Punkte aus, jedoch nicht so, dad sie das thr Fremde aus tilt und vernichtet, sondern indem sie és in sich aufmimmt und im tielsten Sone des Wortes ,begreift", worauf aller Fortschritt und Entwicklatix und Entfaltung’im Rebrien dieses Ganzen beruht, wie ich wnlingst in meiner Rede, Ober den Begriff einer dialektischen Juris prudenz” 1929 zu zelxen ‘versucht habe, wobel Ich allerdings schon jetzt erfahten habe, daG man es weltgetiend mifverstanden hat, okne dall ich imstande wire, das im Grunde Einlache, das ich cemeint habe, doutlicher zu machen, Ist somit die Geschichte cin Moment am Recht und demgemas die Rechisgeschichte als Wissenschaft ein Moment an der Rechtswissen~ shaft, der Rechtsdogmatik ebenso wie der Rechtssoziologie, so ver- stebea wir nonmebr, um an den Elaxang unserer Betrachtung wieder anzuknupien, warum die Rechisceschichte die Vormachtstellang {im Gesamibereiche der Rechiswissenschait, die sle durch die histotische Recktsschule erworben und wohl im wesentlichen bis zum Ausgang des Jahrhunderts bebaupiet hat, obgleich die mebr realistisc denkende Interessenurisprudenz sie schon hetréchtlich zuriickdrdngte, in dem Augenblick verlleren und autgeben muste, als die neu erweckte und nen beerfindete Philosophie auch auf diesem Gebiet thren Einzug hielt, tum ihre alten Ansprtiche wieder geltend 2u machen. Dena es liegt nun cinmal in. dem Wesen der Philosophie, well sie die Wissenschaft der Wissenschaften Ist, nicht aus AnmaBung, sondetn ach threm urelenen Begriff, dal sie die erste im Reiche des Geistes und der Wissenschalten za sein heansprucht und heanspruchen mu8, weshalb sie keine anderen Gotter neben sich dulden Kann und darf, ‘will sie night Ihrem Bernt und ihrer Autzabe untren werden. Darum steht die Philosophie, wenn sie sich dessen bewut Ist, nicht neben der Oeschichte, die als Einzel- wissenschalt cine unter anderen Ist, sondern sie Est vor” und , fiber" ihe, indem sie sle begrandet und vollendet, wie jeder Historiker, der {Gr philosophisches Denken ein Organ besitzt, ohne welteres zugeben wird und zuxeben kann, ohne der GrOge und Hobelt selnes besondoren Paches irgend etwas za vergeben, woldir unter den Rechtshistorikern Leopold Wenger ein schdnes Vorbild ist, wenn er in seiner Schrift fiber den heutixen Stand der rdmischen Rechtswissenschaft 1927 8. 92 bekennt, dad die Rechtsphilosophie jede rechtszeschichtliche Arbelt keane, ia nicht nur krone, sondern auch, wie man vielleicht noch hhinzasetzen kOnnte, wermBeliche". Wie ela Ganzes in selnen Tellen Ist wid sis Ganges dentach mehr als diese eile zusammen bedeutet, also Ist auch die Philosopble jn den Elnzelwissenschaften, und trotzdem mehr als sie, Darum wird die Philosophie, well sle damit thre elgene und umfassende Aufgabe hat, ihrer Idee nach mit den Pinzelwissen schaften niemals in einen unlauteren Wettbewerb freten. Sie wird fhnen thre begrenzte Selbstindigkelt um ihrer selbst willen bereit= willigst lassen, aber sic wird cbenso mit aller Strenge darauf balten, daB sich Kelve von innen gegen sie erhebe oder sie ,ersetzen™ walle,Rezensiousabhandlungen Darum werden ferner auch die Vertreter dieser beiden Wissenschaften sich gexenseitig achten und ehren und einander in ihrer Arbelt fOrdern tund hellea: wad es iegt durehans weder Im Interesse der Sache noch im Interesse der beteilicten Personen, dal sie sich angsilich aus dem Wege gelien und melden, als seien sic nicht Birger eines Reiches und Glieder einer xeistixen Gemeinschaft. Denn da es das gute Recht des Eingelwissenschattlers ist,sich selbst und seine Sache ,vorausausetzen", so kann er, wenn ihm am Ganzen und seiner Erlassung ctwas liegt, bei den ersten und letzten Fraxen seines Faches, bei den Grond= und Endfragen seiner Wissenschall der Hilfe der Pllosophle und der Philosopken schicchterdings nicht entbeliren, deren Aulyabe es ist, und bleiht, diese ..Voraussetzungenl 2 untersuchen und zu kliren. Auch die Rechiswitsenschaft cbenso wie die Rechtszeschichte hat solche aVorauseteungen", dic sic wrtittelbar nichts angehen, well sle det Rechtsphilosopivie aulzegeben sind, die aber doch mittelbar fr sle beide vor allergriBter Bedeutung sind,’ well es recht eixentlich ihre Sache und ihr Weg ist, die dabel aur Verhandlung stchen, Darum mag der cinzelne Jurist und Rechtshistoriker diese Arbeit getrost denen dbere lassen, die sich dazu berufen fliblen, aber es ware doch sehr kurz sichtig, wena et sie desiiald fur Uberfidssig und entbebrlich bielte, well et sic nicht tu leisten hat: und es will mir scheinen, dad diese Aut Jassung von der Bedeutung der Philosophie auch bei den Einzelforschern, dic sich nicht aktiv an ihr betelizea, mehr und mehr ‘an Boden ge: ‘winnt, so da man die Ewig-Gestriges, die Sinn und Verstindnis dafur auch heute noch nicht aufzubringen vermigen, dem Schicksal Uber- lassen kann, das ther kurz oder lang alle ereilt und creilen mu, dle da glanben, im Sein beharren” zu kéanen, ‘Aber freilich, wie dic Einzelwissenschafi aul die Philosophie ane xewlosen Ist, die sle begrundet und vollendet, also gilt dies auch fr idle Piilosopiie im Hinblick aut dic Einzelwissenschat, was aicht ver~ Kirt werden darl. Denn seltdem dle Einzeiwissenschaften aus der Philosophie herausgetreten sind, was noch nicht vollig zum AbschinB KelUnKt ist. ist, dio Welt in soiern verteilt, als diese grundsitzlich, in ihren Einzelbeiten den Binzelwissenschafien "zugewiesen Ist, sa da8 der Philosophte tur die allerdiags notwendige, wichtige und schwierixe Avigabe bleibt ber die Welt im. threr Ganzbelt wd dart Uber ‘die Wissetischaftet! ia ihrer Gesamtheit nachzadenken. Die Wissenschaften in ihrer Gesamtheit und in ihrer Sondorhelt, dag ist der Gegenstand einer wissenschafilichen Philosophie. die nach’ den Voraussetzungen und Zielen und daruit wach den Bedingungen der Maglichkelt einer oder der Wissenschaft fraxt. Darum ist die Rechtsphilosopbie nichts andetes als die Frage mach den Voraussetzungen und Zielen des Rechts, nach seinem Begriff und seiner Idee, nach seiner Mésiichicelt in dem doppelten Sinne vou Sein und und Solen, da die MBclichkeit sowohl dic Be~ Gingung als auch die Aufgabe des Wirklichen ist, Sie ist damit. die Wissenscliait von der Wissenschaft des Rechts, Theorle der Rechts» wissenschaft und Kritik des Rechts im Sinne seiner Wirklichkeit und seines Wertes. Das aber bedentet zugieich, dag alle Rechtsphilosophie ein eindeutizes Verhilinis zur Rechtsceschichle bat und haben mad, do alles Recht, well es um der Notwendigkelt des Gerichts willen chenso notwendig positiv Ist, nar als xeschichtliches méglich ist. Weil die Geschichte ein Moment’ am Recht, am positiven Recht ist, was dasselbe bedeutet, darum ist die Philosophie des Rechts PhilosophieSchdnfeld, Rechtsgesehichte gegen Rechtsphilosophie 619 des eschichilicheu Rechts, und ich wilBte nicht, was far einen andern Gegenstand sie im letzten Grunde haben sollte als die Ganzheit der unvollendeten und unvollendbaren Rechiszeschickte. Weil die Rechis~ Philosophie die Rechtsgeschichte, dic alle Rechte einschlfebt, begrandet und vollendet, darum ist diese zuletzt ihr einziger Gegenstand. Sind also Rechtsphilosophic und Rechtsneschichte zwar im Ocxen- satz, nicht aber feindtich, weil sie nicht neben- oder gegen-, sondern ine Gnd miteinander sind, so kann eg nur schmerziichstes Bedauern er~ Wecken, weatl die Wirklichkelt threr Idee so wenis entspricht, da6 an Resehene Vertreler dieser beiden Wissenschaften in einen Sireit ge- raten, der 30 mit Schirfe und Erbitterung und einem solchen UbermaB an Ktinkungen gefuikrt wird, dag man ihm schwerlich etwas ahnliches an dic Seite stellen kann, wavon die beiden Schriften, die bier zur An- Zeige stehen, traurize Kunde iceben. ist es zwar nicht meine Auigabe, aul die persdnlichen Begle inzugehen und des welleren zi untersichen, ob der Ton der Kelsen schen Erwide- rung", der an yerletzender ‘Spiteigkeit wohl alles ibertrifft,” was. in ncucrér Zeit unter Gelelrten, und noch daza in der gleichen Pakultit, in dicser Hinsicht geboten worden ist, durch die Act und Weise det Schwindschen Erorterungen ,gerechtiertigt” ist, wohl aber dart um 30 bestimmter auszesprochen werden, daB der Rechtshistoriker im alle gemelnen und darum auch Schwin'd im besonderen allen Grund und nicht nur das Recht, sondern sogar anch die Pilicht hatte und hat, die Frage autzuwerfen und. au erbrtern, welche Stellung in einer bestimniten, hier der Kelsenschen Rechisphilosophie der Rechtsgeschichte cin- gerdumt sel, weil davon das Urteil iter die Wahrheit tind den Wert dieser Philosophie sehr wesentlich abhingt, wie ich des lingeren aus zafilhren versucht habe und versuchen muBie, weil Ernsty.Seh wind in diesem, allerdings “dic Voraussetaung seines Verhaltens bikfenden Punkt cine bexriindete Ansicht offenbar nicht gehabt shat, was die Hauptschwache seiner Stellung, wie et sie selbst vertritt, ausmacht. Denn wenn er sie gelabt und destalb dargelest witte, warm ere: {ir ‘einen schidlichen und gefihrlichen Obelstand halten miisse, daB die reine Rechtslehte Kelsens und seiner Anhinger die Rechiszeschichte dewuBt .ausschalte". wic Kelsen in seiner Erwidcrung cs selbst nennt (S.3), so hatte itm dieser auch nicht eiamal mit einem Schein des Rechts entcegenhalten kdnnen, da8 er zu diesem Angrift im Namen der Reehtsgesehichte keinerlei Anlad gereben habe, well in dieser Hin- sicht nur cine .beiliwiize Bemerkung™ von ihm vorliege, dle ec vor siebachn Jahren in der Vorrede au seiner Habilitathonssctirift: gemacht habe. Alicin auch so nicht wird man mit Kelsen sagen kénnen, daB Sehwind den Streit .buchstablich vom Zaune xebrochet™ habe, wes- falb er mit seinem Angriff auf Schonung nicht au rechnen habe (S.1). Was in der Otfentlichkelt erschienen Ist, unterllegt auch der dtfentlichen Keitik, and zwar von jeden Standpunkt aus, der sachlich dabel in Frage kommt, was vorliegend durchaus der Fall ist. Zwar Ist es keine rechtsgeschichtliche Angelegenhelt, eine bestlmimite Rechisphilasophie auf ihre Stellung aur Rechisgeschichte hin zu untersuchen, was um $0 Gringlicher sein max, wenn diese explizit oder impliait darin ause geschaltet™ ist und wird, aber damit ist Kelneswegs gesagt, dal’ cine solche Untersuchung dem ,Rechtshistoriker verboten wre, der eben damit unter die Philosophen gexangen ist, wabel ihm béclisiens, wenn fer nicht philosophieren kann, gesagt werden darite: Schuster, bleib620 ___Rezenstonsabhandlungen bel Detnem Leisten!™ Auch in den Wissenschaften ist der Zanttewang aufzeboben. ‘Gehen wir aber in dissem Zeichen, d. b. mit philosopbischer Kritik an die Sehwindsche Schrift heran, so werden wir allerdings sagen milssen, dafi sle cin Versuch mit untauglichen Mitteln war, weshalb €5 der dberragenden und dberlegenen Kralt des philosophisch geschulten Kelsenschen Denkens cin leichtes war, sic in Grund und Boden za yernichten. Allein wir glauben dennoch, dal os im letzten Grande eln Pyrrhussieg war wad dag die Wahrheit doch auf Seiten des vorlaufig eschlagenen Gegners ist, well cben elne Rechtsphilosophie, dic dle Rechtsgeschichte bewubt ausschaltet", dem Wesen des Rechts und seiner Wissenschaft nfcht gerecht werden kana und wird, wie wir uns ‘oben und naientlich in unserer Schritt Varn Problem der Rechts- igeschichte" darzulegen bemiiht haben, wobei ich mich als ,Rechtse istoriker" freue, die Zistininning eines Rechtsphilosopben jefunden za haben, wie ‘Wilhelm Sauers schone Besprechung in dieser Zeltschrift Bd. XXIL, S. 302-306 zeigt, dle mir um 30 wertvoller ist, als ich daraus erkenne, daG ich thn za Unreckt unter die philo- sophischen Yerichter" der Rechtszeschichte gecechnet habe. Allein wie dem auch sei, def Schwind ans Liebe cum Recht und seiner Geschichte den Mut geliabt hat, gegen eine Philosophie aulzu- treten, die thm dafdr verderblich zu sein schien. obwobl er wuBte, da Thm dazu das volle Riistzeug feble, wie er selbst sagt (S. 11), werden wir ibm so lange hoch anrechnen miissen, als nicht ein anderer fir die Rechtsueschichte eintrat, der es besser gekannt hatte, was. bls dahin meines Wissens nicht geschehen war, wobel man sleht, wle sehr es einer In hober Blute stehenden Elnzelwissenschaft sctaden kann, wean Kelner ihrer Vertreter fiber thre verhalinismadig engen Zaune hinans- zaschen versteht. Diese ,Beschranking" mag sich eln ahlstorisches Zelialicr leisien kGnnen, weil keine ernsthaften Geyner zu furehten sind. ‘Aber in einer Zeit wie der gegenwirtigen, wo: die Geschichte mit Recht zum Problem geworden jst, geht dies nicht an. Schea wir uns die Gravamina, die Schwind xegentber der Reinen Rechtslehre auf dem Mergen hat, etwas niher an, so sind ew folzende: Das Recht ist nicht nar Sollen ‘and erschépft sich auch nicht in der Zwangsvolistreckung, Die .Ursprungshypothese", auf die alles Recht surtickzeliltrt wird, ist geschichtlich nicht nachwelsbar und {dhrt zu einer rein formalen Auffassung, die den idealen Selten wad Ziel- punkien" der Rechtsbildang nicht’ cerecht wird. Aber auch in den Einzelhelten macht sich die unzulingliche Grundlceung bemerkbar, ins- hesondere in der Lehre vom Staat und seinen Organen, wie auch bet der Rechtskraft, Daher ist es kein Wander, daB viele Gesner aufgetreten sind, insbesondere Erich Kaufmann, Gerkart Husserl, Hippel, Splegsl, Adolf Menzel, Triepel, Otto Hinze, H, Heller, mit deren Betrachtung dle Schrift schlieitt ‘Von dissen Einwendungen ond Ausstellungen ist die wichtigste die, daB das Recht nicht nur als Sollen antgetaBt werden dirfe, weil dies matarlich die Grundvorausseteung ist, obne die die Reine Rechitslehre fherhaupt nicht diskutiert werden kann, Was Schwind biergegen yorbringt, ist allerdines wohl nicht 2u halten tnd leicht 2 widerlexen. Zwar verdient es Beifall, da er von spracilichen Erwigungen ausgeht, tin sich aul diesem Weee des Sinnes des Rechtes zw bemAchtlgen. Dena in der Sprache sind uns die Dinge 2u allererst gegeben und auigegeber,621 $0 6aB ,Sprachkritik in weitem Umtang zugleich auch Sachikritik Ist, wobel man Oller und sogar melstens seradeza Uberwltizt ist von dei! Eit- ruck, wie thefe Linblicke in dle Dinge die Sprache uns eréfinet und vermittelt. Aber ich kann nicht finden, da® solche Sprachkritik des Rechts uns etwas anderes lebren kénnte, als daB dieses mit Richtiskelt und Richtung, mit Mag und Messung, mit Norm und Normierung in Zu= sammenhang stehe. Das Recht ist auch sprachlich, weil cs das Gerade und Richtige bedeutel, die Form und Norm der Welt, wodurch diese exsicns rechisfahlz und sodann entweder rechtmaBig oder rechtswidrig ist. Es ist cin Gefiize yon Normen, eine Cesamtnorm, wenn man so sagen will, die in der Normlerung, in der Setzung, im Gericht" sich als geltend bewahrt, Ist also das Recht Norm", freilich cine Norm, die nat ist und gill, wenn sie gesetzt wird, weshalb wir vom positiven Recht, von Rechisrwang und Zwangsvollstreckung reden, was weniger aul di Gesetz als auf das Gericht zu bezichen ist, so ist es demegentber cine Frage zwelten Ranges, ob man es. nur als Sollen bezelchnen darf. Dies hangt davon ab, ob da3 Darfen und Kannen zezendber dem Sollen Selb- siandigkeit hat ‘oder nur gewissermalien seine Kebrseite ist, wobei ich mich fir dio erste der belden Moclichkeiten entschelden machte, Ich glaube nicht, dag sich das Durfen und Konnen restios aut das Solien zurckfdhren 1aBt, weil das, was nicht ge- oder verboten ist, damit noch Janie nicht wirklich erlaubt ist. Preibeit des Diirfens wad Koabers hat nut als Freibeit im Recht einen Sinn, Freibelt vom Recht ist dberhaupt kkelne Frethelt, da Gesetz und Frethelt miteinander stehen und fallen. ‘Wo das Recht aulhort, ist nicht die Fretheit, sondern das Nichts, sowelt Juristen zu urteilen haben. Darum ist mir nur dann etwas erlaubt", ‘wenn es mir vom Recht gestattet Ist, was nicht schon daraus folgt, dad das Gegenteil mir nicht verboten Ist. Nicht umsonst reden wir von Rechts« und nicht nur von Pfichtordnung, Allein wie dem auch soi, an dem ‘Normeharakter des Rechts wird dadurch nichts abgebrochen,’ dad ‘es nicht imSollen aufgehen 180t, und keinesfalls darf man mit Schwind die auBere Sprachtorm der Gesetze dazegen anfuhren, Denn die Gesetzs — das liegt in ihrem Begriff — meinen das, was sie sagen, konstitatly ‘und nicht deklarativ, sie, meinen also Normatives, und nicht Pakiischoss ‘obwohl sie selbst auch faktisch sind, Dabel dart welterhin auch nicht fibersehen werden, daQ dle Gesetze in Maupt- und Nebensatzen reder, normativ gemeint, so dad es ,Normen gibt, die scheinbar nlelts nor mieren. Das liegt wesentlich ‘daran, dal die Gesetze das Recht noch ‘micht in seiner letzten Wirklichkelt ,setzen". Wenn aber det Richter das Urteil spricht, dann ist der Normencharakier unmittelbar offensichilich. Kann also der Schwindschen Beweistihrung nicht zuestimmt werden, so ist doch andererselts nicht zu verkennen, dal) iba ein ganz richtiger Instinkt geleitet kat, wenn er in dicsem Punkte Kelsen und selner Schule entgegentrat, “Denn das positive Recht, well es eben positiv ist, Ist In der Tat kel rein Normatives. Es ist thm ein anderes tind fremdes, namlich ein Faktisches beigemischt, das in der normative Betrachtung’ der Rechisdogmatik nicht ganz ausgetiigt werden kann und darf, will diese die Wissenschaft vor positiven and wirklichen, dh geschichtlichen Recht sein, Der Geist der mui in ihr geven- ‘wartig sein, wie er auch In der Rechisprazis nicht feblen dari, und das bedeuiet, in der Sprache Kelsens 2u reden, ¢n ,metaluristisches" und damit ,unreines” Element, das keineswegs unterdrickt werden dari, sol dberhaupt, was Kelsen allerdings cine abgestendene622 _Rezenstonsabhandl jtungsphrase" nennt, von einem Leben des Rechts und im Recht die eae soit Die Reine Roshtslahre hat Ip ther Siutentheorie robes, und Gutes gelelsiet, um das Recht aus der Starrhelt des .Gesetzes" in Schwuny und Bewegung cu bringen, aber ich vermag nicht 2u erkennen, wie diese Bewegung anders entstehen soll als dadurch, daB das cine an dem ander sich abstolt, bildlich zi teden, daB das Rechtscunze sich gweit und gliedert in das Rechtliche und Rechtsfaktische, in Form und Gehalt, Recbtsordnang und Rechtsgemeinschalt. Alle Beweiran ist dualistised und dialektisch, aller Fortschritt gebt von dem einen zum ander, indem er es in sich hegreift. Das Recht ist die Norm fiir die dadurch ceformte und ihm .zugearteie" Welt, Die Welt ist datier eben- soselir im Recht wie aufler ihm, in, seiner Form, nicht aber notwendig In seiner Norm. Nur das andere” kann man ‘richten, aber nur das richtbare andere kann gerichtet werden. Darum mab ich auch Sewind dart zustimmen, dag der Staat mit der Rechtsordoung nicht identisch sein kann, wie ‘Kels en lehtt, obwahl auch hier die Beweisttihring 2m wainschen fbeig last, Der Staat ist die Rechtszemeinschaft. die durch die Rechisordname formiert und hormiert ist, weshalh er mit ihr stebt und f4llt und wmgekebrt. Der Staat ist das Recht in anderer Methode, aber er Ist gerade darum mit ih ficht eigentlich identisch. Die Rechtsordmine wirde der ber hte ssich-selhst-strickende-Strumpt ‘werden, wenn die staatliche Rechis- Semeinschait mit thm eins wire, Nur wenn sich Recht undStaat miteinander unterajten" well se Zwethelt inde Cinheltsind, karn es berhaunt ein wGericht™ und eine Stufentolge der Rechissetzung geben. Wie aber die Gomeinschaft eine Gemeinschatt tn Recht fst uod seit mab, Um Recta gemeinschaft and Siaat 24 sein, wie sie die Porm und Maske, die persona des Rechts annehmen muB, um rechisfhig und richthar cu ‘scit, ebenso Kano sie auch augthally des Rechts seit, indem sie nicht rechtmasiz, sondern rechtswidric ist, Wor in der Form des Rechts ist, ist rich nicht notwendig in seiner Norm, und er mu8 sogar aberhanpt erst efrmal vda" sein, um auch nur in seiner Form sein rit konien, Er muB cin "Subsirat™ haben, auf dem dle Maske aufruli, mag er auch gleicl nie» mals ohne sic herumlanfen k6nnen und -lawien. Dieses .Substrat"s ail dem das Recht aufbaut, das fm logisch und nicht zeitlich — ich ‘sag noch eiamal: logisch und nicht zeltlich — voramgcht, ist die Kultur, die ebensoschr im Recht wle auBer thm ist, weil sie von ihm aul thee Rich xcrichtet wird. Die Kultur und ihre Geschichte, dic hice hock einmal auflaueht, als das Reich des Geistes, der die Kultar um schiielt, ohne mit the ‘zasammenzufallen, dle Kultur und ihre Personen, die Einzel- und Gesamtpersonch sind uid sein kénien, dle xeschicht- liche Kulturerivinschatt mit einem Wort, die ist es, die wir sub specte Juris Staat nennen, weshalb der Staat mit dem Staaisrecht ebensowetlig identisch ist wie sonst eine Pergon mit ihrer normativen Ordaang, Wenn aber Kelsen In belden Bezichungen etwas anderes lehrt, so hat das mE. letztlich darin seinen Grund, dad er ander der.,Welt det Werte” offen- bar nur noch die ,Naturwirklichkeit" keant, wofiir die von Sch wind aul S.75 angefithric Stelle ais scitier Allzemeinen Staatsichre S. 15°16 einen lehrreichen Beleg bildet, Wenn man das umfangreiche Kelsen- sche Schrifitum auf den Begrifi der Kulturwirklichkeit in Selbstindi- elt, gemenuber der Natur und dem ,Relch der Werte’,.wenn es cin solches eben sollte, durchiorschen wurde, ich itlauibe, an wiitde iti vorgebiich suchen, Denw die Kultar und damit auch die Geschichte istSchinfeld, Rechtsteschichte gexen Rechtsp! weder Naturwirklichkeit, was Kelsen mit Recht ablehnt, das Reich der Werte, wie er was mE. der Kardis eines ganzen Systems ist, Sondern sic ist das Reich der Wertstrebungen ader Werthaliungen. wean es mun einmal dic Werte sein miissen, sic ‘ist das Reich der Wertverwirklichung, womit zuslelch gesagt Ist, dal sie chensoschr wertvoll wie wertlos ist. Darum ist die Kultur durch lund durch dialektisch und widerspruchsvoll, Wennaleich sie sinavell ‘bleibt, was alle Reinheit™ threr Erkenntnisse relativiert; und eg will mir scheinen, dad Kelsen selbst dieser dialektischen Auifassnnz nicht kanz femsteben kOnnte, wenn er in seiner, Slaatsletire 3.19 den Ab- schnitt iiber .Normativitat und Faktizitat (Posttivitat)" also beschlieGt: Das Probleni der Positivitat erscheint demmach als das — keineswers Auf das Gebiet der Rechts- und Staatsthearie beschrankte — Problem det sogenannten Wertverwirklichung. Die auBerordentliche Schwicrig~ kkeit, dle es birgt, besteht im det — wie es scheint unvermeidlichen — Antinomie ines ‘notwendizerweise voransznseizenden Dualismus von Seln und Sollen, Wirklicnkeit und Wert, und der nicht abzaweisend Anerkennane einer inhaliichen Beziehung zwischen den belden — bevichungshes vorausgesetzten — Systemes." Diese Antinomie von Sein und Sollen, Wirklichkelt und Wert, die ich darchaus zugebe, was Ist sie aber anders als dic Kultur tind thre Geschichte, der auch das pasitive Recht angebort, obwobl es diese selbe Kultur verfalt und richtet! Des- halb, sollte ich’ meinen, kann keine Wissenschaft vom positiven Recht und “keine Theorie der Rechtswissenschaft die Geschiclte wausschalte was Schwind an Kelsen mit Recht bekimplt Aber auch darin gebe ich Schwind Recht, dat er die Ursprungs- hypothese"* might anerkennen will, obWohl er sie allerdings recht bose mibversteht, Denn ich vermag nicht efnzuseten, wie sie die Gellung des Rechts .besriinden” sollte, da sie, wie Kelsen selbst betont, von lediglich logiseher Art Ist, Das Recht ist praktisch und seine Qeitune ich, also Kann es auch mur einen praktischen Grund” haben oder es bat Uberhavp! Keinen, woriiber mir keine Logik hinwesbilft. Freilich wird der reine Positivismus das nicht zazeben kinnen und wollen, weil es ersichtlie ber tha hinaustiket suf einen Grund, nach dessen Grand zu frazen keinen Sinn mebr hat. Der Positivismas hat selne gute Berechiigung und sein thm elgentamliches Verdlenst, wenn er sich auf sein Gebiet beschrinkt und nicht die Prage mach dem, was vor and unter ili ist, einfach abschneidet, Alles Relative fordert cin Absolutes, das cs umschlieGt, indem ex Thm vorangeht und nachfolge. Wie das Leben mehr ist als Leben, um mit Georg Simmel eu reden, also auch das positive Recht mehr als Positivitit wad die Rechtswissenschaft mehr als Positivismus. Hinter dem positiven Recht stebt die Gerechtiz= eit, hinter dem Positivismus die Ethik und das Naturreck!, das niemals. sterben kann and sterben wird, weil es den Glanz der Ewirkcit hat, worin ich ebendalls Schwind tur gustimmen Kann, Die Reine Rechts- lehre Kelsens hat crofle Pntwicktsngsmbslichkeiten, wenn sie den Gedanken der Bluheit. den sie 56 stark betont was ibrer systematischen Kraft alle Ehre macht, nicht in dem Sinae von Einseitigkelt versteht, womit sic sich die xrofle Fruchtharkeit ihres Ansatzes abschneidet. System ist Gliederung, und Glledcrung Ist Zwelung, Nur wo die Zweiheit in der Einheit bewahirt blelbt, ist Fortschritt und Entwicklung. Entfaltung und Bewegung moglich, Mit dem radikalen Entweder-Oder, was auch ein guicr Gedanke Sch winds ist, ist os nicht gemacht, aber ebensowenig Ffe — Rezensionsabhandtungen. mit einer nivellierenden Austilgung aller Oegensitze, die die Stufen bilden, auf denen wir zur Einhelt des Urgrundes binau!- und binab- stelgen, Die Rechtsphilosophie des Pessimismus. You Prof, Dr. Wilhelm Sager, Kontgs berg, Um die Mitte des vorigen Jahrhonderts war in Deutschland fene xeisteswissenschaltliche Richtung erwacht, dle unter dem Namen des Pessimismus die Philosophie, aber auch andere Wissensgeblete ereriff and bei Kunst und Literatur In die sox: Dekadenz mimndete, it der vom mancken Historikern und ,Morphologen” nur das getroue Splegelbild des allzemein empfundenen, nicht mebr aufruhaltenden Niedergangs dod ‘Yerfalls der abendiindischen Kultur erblickt wurde, Streng ausgebildet war der Pessimismus als Seelenstimmung in den Anschauungskreisen des Brahma und noch mehr des Buddhe: aber auch die christliche Lehre, ‘wie schliedlich fede auf ein Jenseits geriehtete Religion, st pessimistisch gefarht. In der Philosophie des Anslandes treten wiederholt und. stark Bessimistische Zige hervor (Rousseau, Voltaire, Tolstoi; Gumplowicz’s Staats» und Geselischaftslehre), wahrend dort ein so ausgesprochenet ‘Optiniismns, wie er von dei wersten deutschen Philosophen" Leibniz vorkindet wurde, seltener begegnet. Die Dichtungen des ,Weltschmerzes" ‘waren vielleicht weniger Produkte cines aberzeurten Pessimisnius als einer abersteigerten Romaatik (Byron Manired, Lenaus Past, Grabbes Don Juan und Faust, Wagners Tristan, aich Heines Lyrik). Aber mit Schopenhauers indischer Orlentierung gelangie der Pessimts- mus ideengeschichllich auch in das deutsche Geistesleben. Daf er aber nicht im gleichem Mage, wie Schopenkaucrs Lehre iberhaupt, zur Mode- sirdimang geworden ist, diirfie Immerhin bezoichnend fir die deutsche Geisteshaltung sein, Immerhin kam ihm die Votherrschaft der Natur- wissenschaften und das Vordcingen der Wirtschaftswissenschatten, iber- ‘haupt aller .,bloB beschrefbenden” Wissenschaften zustatten, Denn dis alleinige Seinsbetrachtung wird stets Schlechtes und Unvoilkommenes antreffen; und je radikaler auch sonst eln Determinismas vertreten und dieser dem (arspriingiich orlentalischen) Fatalismas angenihert wird, um so iippiger muB dor Pessimistitis wachern und um so etfolereicher ‘das menschliche Wollen beawingen, Nunmehr ist die pessimistische Richtung auch in die Rechts= philosophie eingezogen. Nachdem schon in rein kritischer Haltune Erich Kanfmann die Rechtsphilosopbie des logischen Idealismus mit der- artiger Scharle angegriffen hat, daB Jedenfalls das Ergebnis. seiner Kriiik ceinet pessitnistischen, wenlgstens einen negativen Eindruck hinteriies*), 4) Erich Kaufmenn, Kritik der newkantischen Rechtsphilosopbie. Eine Betrachtung aber die Beziehungen zwischen Philosophie und Rechts- wwissenschaft, 1921. — Dari Sauer, Nethantianismes und Rechtswissen- sehatt In Herbsistimmang. Fine Antikritik, Logos 10, 1921, S. 162 f.