分类号：D9 单位代码：

密 级：公开 学 号：

SHANDONG UNIVERSITY

硕士学位论文
Thesis for Master Degree

美国国家行为理论的分析与借鉴
Analysis and Reference of American State Action Doctrine

作 者 姓 名

培 养 单 位 山东大学法学院

专 业 名 称 宪法与行政法学

指 导 教 师

二〇二〇年五月
分类号：D9 单位代码：

密 级：公开 学 号：

SHANDONG UNIVERSITY

硕士学位论文
Thesis for Master Degree

对美国国家行为理论的分析与借鉴
Analysis and Reference of American State Action Doctrine

作 者 姓 名

培 养 单 位

专 业 名 称

指 导 教 师

二〇二〇年五月
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原 创 性 声 明

本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独

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究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明

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目 录
中文摘要.......................................................... 1
ABSTRACT.......................................................... 3
绪论 ............................................................. 5
第一章 美国国家行为理论的演变.................................... 10
一、美国国家行为理论的概念................................... 10
二、美国国家行为理论的历史发展脉络........................... 11
（一）国家行为理论的诞生（1870-1940）..................... 11
（二）国家行为理论的扩张（1940-1970）..................... 12
（三）国家行为理论的限缩（1970-1980）..................... 12
（四）国家行为理论回归起点（1980-2014）................... 13
第二章 美国国家行为理论易变性的成因分析.......................... 14
一、法官的意识形态........................................... 14
二、美国社会的时代背景....................................... 16
三、审判过程中的其他因素..................................... 16
四、其他可供选择的法律手段................................... 16
第三章 美国国家行为认定理论...................................... 18
一、公共职能理论............................................. 18
（一）政党限制政治参与自由的案件.......................... 19
（二）所有权人限制他人言论自由的案件...................... 19
（三）诉讼当事人一方为国家监管和资助的私人机构............ 20
（四）在诉讼中基于种族歧视排除陪审员的案件................ 21
二、国家连接理论............................................ 21
三、超越国家职权............................................ 23
四、国家参与理论............................................ 24
（一）立法参与............................................ 24
（二）司法参与............................................ 24
（三）行政参与............................................ 25
五、国家不作为理论.......................................... 25
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第四章 美国国家行为理论的评析.................................... 28
一、对美国国家行为理论的批判................................ 28
二、美国国家行为理论的价值.................................. 28
三、美国宪法私人间效力模式.................................. 30
第五章 我国对美国国家行为理论的借鉴.............................. 32
一、宪法第三人效力的社会需求................................. 32
二、我国宪法私人间效力模式................................... 32
（一）事实层面............................................ 32
（二）规范层面............................................ 37
结语 ............................................................ 42
参考文献 ........................................................ 17
致谢 ............................................................ 49
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CONTENTS
Abstract in Chinese ...................................................................................................... 1
Abstract in English ......................................................................................................... 3
Introduction .................................................................................................................... 5
Chapter One: The Evolution of American State Action Doctrine ............................... 10
1.1 The Concept of American State Action Doctrine ................................................ 10
1.2 The History of the Development of American State Action Doctrine................. 11
1.2.1 The birth of State Action Doctrine (1870-1940)........................................... 11
1.2.2 The Expansion of State Action Doctrine (1940-1970) ................................. 12
1.2.3 The Limitation of State Action Doctrine (1970-1980) ................................. 12
1.2.4 The return of State Action Doctrine (1980-2014)......................................... 13
Chapter Two: The Explanation of the Causes of American State Action Doctrine .... 14
2.1 The ideology of the judge .................................................................................... 14
2.2 The background of American society .................................................................. 16
2.3 Other factors in the trial process .......................................................................... 16
2.4 Other legal options ............................................................................................... 16
Chapter Three: The Identification of American State Action Doctrine ....................... 18
3.1 public functions Doctrine..................................................................................... 18
3.1.1 Cases in which political parties restrict freedom of political participation .. 19
3.1.2 Cases where the owner restricts the freedom of speech of others ................ 19
3.1.3 One of the litigants is a private institution supervised and funded by the
state ...................................................................................................................... 20
3.1.4 Cases of excluding jurors based on racial discrimination in litigation ......... 21
3.2 State Nexus Doctrine ........................................................................................... 21
3.3 The Beyond-State-Authority Doctrine ................................................................. 23
3.4 State Entanglement Doctrine ............................................................................... 24
3.4.1 Legislative participation................................................................................ 24
3.4.2 Judicial participation ..................................................................................... 24
3.4.3 Administrative participation ......................................................................... 25
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3.5 State Inaction Doctrine ........................................................................................ 25

Chapter Four: The Analysis of American State Action Doctrine ................................ 28
4.1 The Criticism of American State Action Doctrine .............................................. 28
4.2 The value of American State Action Doctrine ..................................................... 28
4.3 the private Effectiveness mode of the Constitution of American ........................ 30
Chapter Five: China's Reference to American State Action Doctrine ......................... 32
5.1 Private action contains elements of State Action ................................................. 32
5.2 the private Effectiveness mode of the Constitution of China .............................. 32
5.2.1 The factual level ............................................................................................ 32
5.2.2 The Normative level ..................................................................................... 37
Conclusion ................................................................................................................... 42
References .................................................................................................................... 43
Acknowledgements ...................................................................................................... 49
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中文摘要
传统宪法理论立足于自由主义的基础之上，坚持认为宪法只约束国家公权力，
不调整私人行为，即发挥宪法的垂直效力。市场经济的发展和科学技术的进步产
生了新的社会问题，法律滞后于社会发展产生的“法律缝隙”问题、社会结构改
变过程中形成的类似国家具有强大实力的私权力主体对基本权利侵害问题都对
传统宪法理论发起了强力挑战，宪法不得不面对私法规范无法解决的基本权利私
人侵害问题。比较法上，德国通过基本权利第三人效力理论解决宪法私人间效力，
美国通过国家行为理论而使宪法在私人间发挥效力。美国宪法严格区分国家行为
领域和私人行为领域，而且只有前者受宪法约束，在后者中的私人行为只有包含
国家因素并被认定为是国家行为才受宪法约束。所以法院对国家行为的认定构成
了国家行为理论的核心问题。发挥宪法在私人间效力已经成为学界共同努力的方
向，无论德国宪法第三人效力理论和美国国家行为理论都可以实现宪法在私人间
效力，但我国既有研究绝大部分是运用德国宪法第三人效力理论解决我国基本权
利私人侵害问题，很少有对美国国家行为理论进行专门研究，于是，本文通过借
鉴美国国家行为理论，助力于解决中国宪法私人间效力问题。
美国国家行为理论从十九世纪末至今一百多年的演变，通过大量判例与学说
争论，产生了极其丰富的理论资源，可作为我国解决宪法私人间效力的参考。美
国国家行为理论坚持国家与社会二元对立的基础之上，认为宪法只约束国家行为，
不规制私人行为，但是，私人行为中包含国家因素就可以将私人行为认定为国家
行为进而受到宪法约束。私人行为中是否包含国家因素可通过公共职能、国家连
接、超越职权、国家参与以及国家不作为五个理论进行认定，只要满足上述理论
之一就可以将私人行为转化为国家行为从而受到宪法直接约束。同时，也应该注
意到美国国家行为理论存在概念不确定、司法判例颠覆性改变等弊病，对美国国
家行为理论历史发展脉络的梳理和成因分析，可以在供我国进行借鉴时，去其糟
粕只汲取其精华。在批判的继承美国国家行为理论的基础之上，从事实和规范两
个层面提出我国宪法在私人间发挥效力的混合模式。
在事实层面上，美国国家行为理论诞生之初是建立在完善的私法救济基础之
上，但在我国，既有私法救济措施存在不足，要解决基本权利私人侵害问题必须

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发挥宪法效力，在个人不能运用私法救济措施去应对强大实力的私权力侵害时，
可以从宪法中寻求保护，宪法应对具有强大实力的私权力主体发挥直接效力。
在规范层面上，在立法尚未对社会冲突进行回应之前，对立法发挥内容形成
作用的宪法可以作为法院在具体案件裁判时的正当化依据，法院应该在个案中将
基本权利的价值尽可能的实现；其次，具体案件中存在相互冲突的法律依据，宪
法可以作为法官选择冲突法律规则、排出法律规则适用法律原则的正当化依据。

关键词：宪法私人效力；国家行为理论；公共职能理论；私权力；

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ABSTRACT
The traditional constitutional theory is based on liberalism and insists that the
constitution only restricts the public power of the country and does not adjust private
behaviors, that is, to play the vertical effect of the constitution. The development of
the market economy and the advancement of science and technology have created
new social problems. The law lags behind the "legal gap" caused by social
development, and the problem of infringement of basic rights by private power
subjects with strong powers similar to the country formed during the process of social
structure change All have launched a strong challenge to the traditional constitutional
theory. The Constitution has to face the problem of private infringement of basic
rights that cannot be solved by private law norms. In comparative law, Germany
solves the private-private effect of the constitution through the theory of third-party
effectiveness of basic rights, and the United States uses the national behavior theory
to make the constitution effective in private. The US Constitution strictly
distinguishes between the field of state behavior and the field of private behavior, and
only the former is bound by the constitution, and the private behavior in the latter is
only bound by the constitution if it contains state factors and is considered to be state
behavior. Therefore, the court's determination of state behavior constitutes the core
issue of state behavior theory. Giving full play to the effectiveness of the Constitution
in the private sector has become the direction of the joint efforts of academia. Both
the theory of the third-person validity of the German Constitution and the American
theory of national behavior can achieve the effectiveness of the Constitution in the
private sector. The theory of human effectiveness solves the problem of private
infringement of basic rights in China, and there are few special studies on the theory
of American national behavior.
The evolution of the American theory of state behavior from the end of the
nineteenth century to more than a hundred years, through a lot of jurisprudence and
doctrine debate, has produced extremely rich theoretical resources, which can be used
as a reference for China to resolve the private effect of the Constitution. The
American theory of state behavior adheres to the duality between the state and society,
and believes that the constitution only restricts state behavior and does not regulate
private behavior. However, private behavior can be regarded as a national behavior by
including the national factor and then be bound by the constitution. Whether private

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action contains state factors can be identified through the five theories of public
function, state connection, transcendence of power, state participation, and state
inaction. As long as one of the above theories is met, private action can be converted
into state action and thus directly bound by the Constitution . At the same time, it
should also be noted that there are ills such as conceptual uncertainty and subversive
changes in judicial precedents in the US National Behavior Theory. The combing and
analysis of the historical development of the US National Behavior Theory can be
used as a reference for China ’s reference. Its essence. On the basis of critically
inheriting the theory of American national behavior, it proposes a mixed model of the
effectiveness of our constitution in private from two levels of facts and norms.
Key words: Constitution private effectiveness; State action doctrine; public
function doctrine; private power;

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绪论
自齐玉苓诉陈晓琪案以来，我国宪法学界围绕宪法司法化、宪法的垂直效力
与水平效力、宪法解释等问题展开了长达二十年的学术争论，伴随着社会经济的
飞速发展，传统宪法理论遭遇着前所未有的挑战，比如宪法只能约束国家行为，
并不规制私人行为，但是由于危害程度接近于国家公权力的“个人、大型公司、
行业工会以及各类非法人组织等新的权利侵犯者的出现，宪法不得不面对私法规
范无法解决的基本权利私人侵害问题。”①对于宪法能否规制私人行为的问题，
世界上大多数国家乃至两大法系都对宪法私人间效力问题作出了积极回应。我国
正处于社会转型期，经济社会飞速发展，私人间的权利侵害行为类型呈现多样化、
严重化的倾向，在法律制度逐渐完善之前，宪法应当对此予以积极的回应。
比较法上，德国和美国对宪法能否在私人间发挥效力的问题上形成了特色鲜
明的模式并对其他国家的司法实践产生了广泛的影响。虽然上述两国与我国历史
文化背景、法律体系不尽相同，但是法律的基本功能在于衡量价值、判断价值进
而解决特定社会问题，因此在解决同一问题，满足同一需求时，可以基于功能性
原则借鉴他国经验。②在解决中国宪法私人间效力这一独特的本土化问题时可以
借鉴外国经验。
针对此类问题，德国法上特意创设基本权利第三人效力 ( Drittwirkung der
Grundrechte)的概念。在德国公法学界，宪法的效力可以辐射到私人之间已成为
共识，关键争论点在于基本权利对私人关系的效力是直接还是间接。“1950 年
尼佩戴在《妇女同工同酬》一文中第一次提出基本权利应该具有直接第三人效力
以通过司法保护解决立法不足。”③杜里希秉持间接效力说，主张基本权利只有
通过概括条款的“中介”作用，才能对私法关系产生影响。在德国的司法实践中，
德国联邦劳动法院采取了基本权利对第三人直接效力说，如单身条款案④的判决
就确认了《德国基本法》中婚姻自由和人格尊严对私法具有直接约束力。然而，
德国联邦宪法法院却采取了基本权利对第三人间接效力说，⑤其在吕特案①中表明

①
连雪晴：“基本权利水平效力研究在中国”，《人权研究》2018 年第 1 期，第 141 页。
②
参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社，2015 年版，第 24 页。
③
张巍：“德国基本权第三人效力问题”，《浙江社会科学》2007 年第 1 期，第 107-113 页。
④
BAGE 1,185.转引自张翔主编：《德国宪法案例选释(第一辑):基本权利总论》，法律出版社 2012 年
版，第 39 页。
⑤
陈道英、秦前红：“对宪法权利规范对第三人效力的再认识——以对宪法性质的分析为视角”，《河
南省政法管理干部学院学报》2006 年第 2 期，第 50 页。

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基本权利通过私法的规定间接地扩展其法律内涵。20 世纪 70 年代，卡纳里斯在
批判基本权利第三人效力理论的基础上提出了国家保护义务理论。②自此德国公
法学界展开了长达 70 多年的关于基本权利直接效力说、间接效力说与国家保护
义务理论的争论。
如果说德国创设基本权利第三人效力来解决宪法在私人间效力走的是“革命
的道路”，那么美国则选择的是温和的“改良道路”。不同于德国专门设定宪法
第三人效力的术语，美国通过“扩权”而非“限权”的方式实现了宪法在私人间
的效力。美国联邦最高法院严格坚持宪法只约束国家行为，并不调整私人行为的
立场，同时通过具体判例不断调整国家行为的认定标准，将包含国家因素的私人
行为认定为国家行为，从而使宪法在私人间发挥效力。目前，我国学者对德国第
三人效力理论的研究较多③，而对于美国国家行为理论的完整研究较少，④大多是
作为与德国第三人效力理论的对比简略带过⑤。对美国国家行为理论的研究无论
是数量上还是深度上，国内在这一方面的研究相对薄弱，甚至在相关术语上都存
在较大分歧。因此，本文聚焦于美国国家行为理论，借鉴美国在不创设新的术语
而在即有的宪制框架下实现宪法在私人间发挥效力的国家行为理论。
在我国，虽然宪法与民法之间关系的争论因民法典的颁布而尘埃落定，但是
宪法能否在私人间发挥效力的问题依然没有确定的答案。有学者认为，人的尊严
是整个法律秩序的共同准则，⑥在我国基本权利应该对社会公权力主体发挥直接
效力。⑦还有学者从人权优越价值的角度主张人权的直接效力。①有学者在分析各

①
BVerfGE 7,198.转引自张翔主编：《德国宪法案例选释(第一辑):基本权利总论》，法律出版社 2012
年版，第 20-38 页。
②
参见[德]克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯：“基本权利与私法”，曾韬，曹昱晨译，《比较法研究》2015
年第 1 期，第 171-195 页。
③
参见丛广林:“德国〈基本法〉“第三人效力”的成因分析”，《东方论坛》2012 年第 5 期，第 67-70
页;许瑞超:“德国基本权利第三人效力的整体性解读”，《苏州大学学报》(法学版) 2017 年第 4 期，第
81-97 页;冯建鹏:“论德国宪法学中的‘客观价值秩序’”，《西安电子科技大学学报》(社会科学版)2008
第 6 期，第 143-149 页。张巍： “德国基本权第三人效力问题”，《浙江社会科学》2007 年第 1 期，第 107-113
页。郭百顺:“论德国宪法‘第三人效力’的正当性”，《德国研究》2004 年第 4 期，第 55-59、79-80 页。
④
目前只找到一篇文献专门研究美国国家行为理论，彭亚楠：“谁才有资格违宪？——美国宪法的‘政
府行为’理论”，载赵晓力编：《宪法与公民》，上海人民出版社 2004 年版，第 231-280 页。
⑤
参见参见钱福臣:“我国宪法私法效力问题的基础认识———基于中西比较的立场”，《当代法学》
2014 年第 2 期，第 3-11 页。张千帆：“认真对待宪法——论宪法效力的界定及其对私法的影响”，《中
国宪法年刊》2006 年第 00 期，第 95-101 页。王锴：“论宪法上的一般人格权及其对民法的影响”，《中
国法学》2017 年第 3 期，第 102-121 页。刘志刚:“宪法‘私法’适用的法理分析”，《法学研究》2004
年第 2 期，第 35-49 页;
⑥
参见李海平：“基本权利间接效力理论批判”，《当代法学》2016 年,第 4 期，第 48-58 页。
⑦
参见李海平： “论基本权利对社会公权力主体的直接效力”， 《政治与法律》2018 年第 10 期，
第 109-123
页。

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国宪政惯例和时代需求后，认为应赋予宪法基本权利直接效力，并提出了“先公
后私、先易后难、逐步扩展”的适用原则。②也有学者从伦理哲学意义上、宪法
或制定法意义上、司法创制意义上三个层面分析基本权利的水平效力，认为发挥
基本权利水平效力有助于宪法崛起、公私法融合、人权保护水平提升。③
许多学者推崇德国基本权利间接第三人效力理论。对此，有学者分析宪法中
人格尊严与民法中一般人格权的关系，认为后者是前者间接适用于民法的产物。
④
也有学者从国家保护义务理论引出基本权利的间接第三人效力。⑤也有学者从基
本权利的功能结构推衍出基本权利的水平效力。⑥也有学者赞同宪法通过公序良
俗原则对民法发挥效力，但是对进入私法领域的基本权利应有所限制。⑦更有学
者从宪法功能变迁的角度主张将基本权利的效力扩展至私人领域，⑧通过将基本
权利价值辐射至私法领域，达成防止滥用契约自由等私法权利的目的。⑨此外，
更多的学者从基本权利与私法的角度分析基本权利的间接第三人效力。⑩
当然，也有很多学者否定宪法在私人间效力。有学者从自然权利与实证权利
的角度否定基本权利的第三人效力，国家的道德权利实证化为宪法，公民个人间
的道德权利实证化为民法。11也有学者认为我国需要的不是让宪法在私人关系之
间发挥效力，而是建立违宪审查等宪法保障制度和推进民事立法的完善。12也有
学者认为宪法适用于私法关系会导致约束过当以及法律适用混乱的问题。13还有

①
参见姜峰：“论我国宪法中人权条款的直接效力”，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2001 年第 3
期，第 27-30 页。
②
参见周永坤：“论宪法基本权利的直接效力”，《中国法学》1997 年第 1 期，第 20-27 页。
③
参见郑贤君： “公法价值向私法领域的再渗透——基本权利水平效力与契约自由原则”， 《浙江学刊》
2007 年第 1 期，第 124-133 页。
④
参见王锴：“论宪法上的一般人格权及其对民法的影响”，《中国法学》2017 年第 3 期，第 121 页。
⑤
参见陈征：“基本权利的国家保护义务功能”，《法学研究》2008 年第 1 期，第 51-60 页。
⑥
参见张翔：“基本权利的双重性质”，《法学研究》2005 年第 3 期，第 21-36 页。
⑦
参见刘志刚:“基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度”，《中国法学》2017 年第 2 期，第 88
-102 页; 冯健鹏:“各自为战抑或互通款曲? ——小议宪法基本权利与民事权利的关系”，《浙江社会科
学》2007 年第 1 期，第 116 页。
⑧
参见李忠夏：“社会转型、宪法变迁与宪法解释”，《宪政与行政法治评论》2013 年第 00 期，第 1-37
页。
⑨
参见李忠夏：“基本权利的社会功能”，《法学家》2014 年第 5 期，第 15-33、176 页。
⑩
参见王涌：“宪法与私法关系的两个基本问题”，《私法研究》2002 年第 1 期;张翔:“基本权利在
私法上效力的展开——以当代中国为背景”，《中外法学》2003 年第 5 期; 张红:《基本权利与私法》，
法律出版社 2010 年版。任喜荣:“‘支撑’、‘互释’与‘回应’——民法典编纂中的宪法观与问题意识”，
《法学评论》2016 年第 5 期，第 1-14 页。王锴：“论宪法上的一般人格权及其对民法的影响”，《中国
法学》2017 年第 3 期，第 102-121 页。
⑪ 参见黄宇骁：“论宪法基本权利对第三人无效力”，《清华法学》2018 年第 3 期，第 186-206 页。
12
参见陈道英、秦前红：“对宪法权利规范对第三人效力的再认识——以对宪法性质的分析为视角”，
《河南省政法管理干部学院学报》2006 年第 2 期，第 50 页。
13
参见钱福臣:“我国宪法私法效力问题的基础认识———基于中西比较的立场”，《当代法学》2014 年
第 2 期，第 3-11 页。

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学者认为对国家权力的组织控制以及基本权利规范，是公民对抗国家权力的特殊
安排，其严格的防御标准不适用于私法关系。①
专门研究“基本权利的第三人效力”这一主题的学位论文目前有九篇硕士论
文和一篇博士论文，将这些论文以 2008 年最高人民法院宣布废止齐玉苓案件的
批复②为时间节点可以分为两类：在节点之前，中国政法大学翟志刚的硕士论文
《基本权利对第三人效力之理论与实践——兼论该理论对我国宪法司法化的指
导意义》（2002）是在“齐玉苓案”的背景下论述基本权利的第三人效力；节点
之后，中国政法大学翟明强硕士《基本权利的私人效力——德美两国理论和判例
的比较》（2009）通过概括德、美两国基本权利第三人效力理论的发展脉络，提
出宪法应该在私人间发挥效力，并根据具体情形判定发挥直接效力还是间接效力；
山东大学仲伟芳的硕士论文《论基本权利对第三人效力理论》（2010）认为坚持
宪法是公法的前提下特殊条件下间接适用即可通过合宪性解释对私主体的基本
权利进行救济；重庆大学的许蓓杰的硕士论文《基本权利水平效力研究》
（2014）
认为，宪法直接约束国家的私法行为和准国家机关的行为，法官可通过对民法概
括条款进行合宪性解释，调整尚无立法约束的私人侵犯公民基本权利的行为。西
南政法大学张晓萍硕士论文《论宪法基本权利的第三人效力》（2014）认为，我
国应该采用间接效力模式，宪法通过民法上的公序良俗原则适用于私法关系。东
北林业大学闫晟的硕士论文《论宪法基本权利的私法效力》（2014）是主张建立
复合式宪法权利诉讼的方式使宪法在私人间发挥效力。吉林大学高雪的硕士论文
《日本基本权利第三人效力理论研究》（2017）梳理了日本基本权利私人间效力
理论。华东政法大学陈旭仰的硕士论文《基本权利横向效力的系统论重构》
（2017）
基于社会系统论的角度重新构建了基本权利的横向效力以提高对基本权利的保
护，中国政法大学李秀群的博士论文《宪法基本权利水平效力研究》通过对德国
传统适用模式的分析与批判，提出了宪法基本权利水平效力的弱直接适用模式。
司法判例在研究宪法私人间效力问题上发挥着重要作用，当现实中发生的
社会冲突无法从既有理论中寻得解决方案，进而迫使着理论的创新与突破。“宪
法私人间效力的相关理论最初都是从司法判例之中提炼出来，比如德国是通过

①
参见姜峰：“宪法私人效力中的事实与规范:一个分析框架”，《法商研究》2020 年第 1 期，第 90
页。
②
详见《最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，《最高人民
法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的废止
使法院能否援用宪法判案的问题重新引发争议。

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1957 年的单身条款案，日本是通过 1960 年的三菱树脂案，美国是通过民权诸案。

宪法基本权利私人间效力理论发展的基本轨迹是：事件的存在——法院的判决—
—判例的形成——效力的扩大——理论的形成——理论在判例中的适用。”①判
决往往是法律规范、法政策判断和社会道德伦理辐射等综合信息载体，针对具体
案件判决的比较才能深入一国法制体系最深处，理解法官对个殊案件的种种考量。
②
因此，有必要着重分析宪法私人间效力的司法判例。美国国家行为理论从十九
世纪末至今一百多年的演变，通过大量判例与学说争论，产生了极其丰富的理论
资源，这些均可作为我国解决宪法私人间效力的参考，因此，通过司法判例对美
国国家行为理论进行研究具有较大的理论和现实意义。
本文拟以“美国国家行为理论的评析与借鉴”为题，在既有研究成果的基础
上就美国国家行为理论的空白问题展开研究，从宪法能否在私人间发挥效力、如
何发挥效力以及产生哪些效力③三个层次系统地对美国国家行为理论展开评析，
并结合社会变革时代的中国国情与具体宪政框架，立足于中国宪法文本，基于美
国国家行为理论借鉴，提出中国式的宪法私人间效力的模式，以期对中国宪法私
人间效力的问题提供智力支持。

①
胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第四版），法律出版社 2018 年版，第 175-176 页。
②
张红：《基本权利与私法》，法律出版社 2010 年版，第 22 页。
③
参见张翔主编：《德国宪法案例选释(第一辑):基本权利总论》，法律出版社 2012 年版，第 37 页。

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第一章、美国国家行为理论的演变

一、 美国国家行为理论的概念
国家行为理论（State action doctrine）是指宪法只限制国家行为，而不限制
私人行为。①国家行为理论是建立在国家与市民社会二元对立以及自由主义对个
人权利充分保障的基础之上。自 1883 年民权诸案②以来，在一百多年的时间跨度
里美国联邦最高法院从来没有改变过宪法“限政”而非“限民”的立场，此立场
就是立宪主义精神的集中体现——在于降服政府的暴戾，而非抵抗私人的不法，
因此只有政府才有“资格”违宪。③
国内学者对美国国家行为理论的定义并不统一，最直观的反映在对 State
action doctrine 的翻译上，有的学者翻译为政府行为理论④，也有学者翻译为国家
行为理论⑤；赞成前者翻译的学者认为“如果将 State action 翻译成国家行为容易
将国际法上的国家行为（Act of State）以及行政法上的国家行为（大体对应于美
国法上的政治问题）相混淆，而这两种意义上的国家行为通常都不受司法审查。”
⑥

在美国宪制语境下翻译成后者更为适宜。原因有三，首先，state 一词翻译为
“国家”并没有任何语义上的障碍，无论在英国的牛津字典中，还是在美国的韦
氏字典中，state 一词都包含国家和政府的双重意思。比如 European Union member
states 就翻译为欧盟成员国。⑦其次，美国的国家权力在横向上采取的是三权分立
的制度，如果翻译为政府行为，容易将此概念限缩为仅约束具有行政权的政府，
而不能约束具有立法权的国会和具有司法权的法院，但是在美国的司法实践中，
很多判例将也州立法和法院的司法强制执行也认定为 state action。比如在弗拉格

①
Terri Peretti:“Constructing the State Action Doctrine 1940-1990”,Law & Social Inquiry, Vol.35,(2010),
p.270.
②
Civil Rights Cases,109 U.S.3(1883).
③
彭亚楠：“谁才有资格违宪？——美国宪法的‘政府行为’理论”， 载赵晓力编：《宪法与公民》，
上海人民出版社 2004 年版，第 264 页。
④
参见郑贤君：“公法价值向私法领域的再渗透——基本权利水平效力与契约自由原则”，《浙江学
刊》2007 年第 1 期，第 124-133 页。彭亚楠：“谁才有资格违宪？——美国宪法的‘政府行为’理论”，
载赵晓力编：《宪法与公民》，上海人民出版社 2004 年版，第 234 页。张千帆：“论宪法效力的界定及其
对私法的影响”，《比较法研究》2004 年第 2 期，第 1-18 页。
⑤
参见李海平： “论基本权利对社会公权力主体的直接效力”， 《政治与法律》2018 年第 10 期，第 109-123
页。
⑥
彭亚楠：“谁才有资格违宪？——美国宪法的‘政府行为’理论”， 载赵晓力编：《宪法与公民》，
上海人民出版社 2004 年版，第 234 页。
⑦
[英]霍恩比,《牛津高阶英汉双解词典》（第 7 版），王玉章等译，商务出版社 2009 年版，第 1969
页。

10
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兄弟公司诉布鲁克斯案①中，被告主张《纽约州统一商法典》违反宪法中的平等
保护，再比如谢利诉克拉默案②中，私人间的种族契约的司法执行被认定为国家
行为；最后，即使翻译为国家行为，并不意味着可以脱离司法审查之意，具有立
宪主义精神的宪法，其目的就是是保障公民基本权利，限制专断性公权力。③这
个公权力主体就是国家。基于上述主张，本文赞同采用“国家行为理论”的译法。
二、美国国家行为理论的历史发展脉络
美国宪法坚持国家社会二元对立，为国家行为和私人行为划分出一个效力边
界，认定宪法只约束国家行为，美国联邦最高法院在划定国家权力和个人自治的
边界中发挥着重要作用，例如美国联邦最高法院在解决私人间存在的种族歧视问
题时，可以选择放宽国家行为理论的认定标准从而合宪地限制个人行为领域，通
过分析国家与私人之间的连接关系拓宽国家行为的范围；抑或者将法律许可与授
权的私人行为认定为国家行为。④美国联邦最高法院在过去的一百年里不断发展
着国家行为理论，对此理论概念内涵的争论从 1883 年的民权诸案一直持续到
2014 年的全国独立企业联合会诉西贝利厄斯案⑤。因此，为厘清国家行为理论的
内涵，需要按照时间脉络来对美国联邦最高法院的判例进行一定的梳理。
（一）国家行为理论的诞生（1870—1940）
通说认为国家行为理论产生于 1883 年联邦最高法院对民权诸案，其实早在
1870 年美国诉希尔案⑥中，美国联邦最高法院对宪法第十四修正案进行解释时，
就已经认为国家对于私人之间的基本权利侵犯行为应当保持容忍的态度。在
1875 年美国诉克鲁克香克案⑦和 1879 年弗吉尼亚诉里夫斯案⑧的两项判决中，最
高法就明确了宪法第十四修正案不约束私人行为。⑨在民权诸案中，美国联邦最
高法院最终确立了“宪法只约束国家行为而不限制私人行为”的国家行为理论。
（二）国家行为理论的扩张（1941——1970）

①
Flagg Bros. Inc. v. Brooks.436 U.S.149 (1978).
②
Shelley v. Kraemer.334 U.S.1 (1948).
③
参见林来梵:《宪法学讲义》（第二版），法律出版社 2015 年版，第 41 页。
④
See Terri Peretti:“Constructing the State Action Doctrine 1940-1990”,Law & Social Inquiry, Vol.35,(2010),
p.274.
⑤
National Federation of Independent Business v. Sebelius，132 S.Ct. 2566 (2012).
⑥
United States v. Hall, 26 F. Cas. 79, 81 (C.C.D. Ala. 1871) (No. 15,282)
⑦
United States v. Cruikshank，92 U.S.542 （1870）.
⑧
Virginia v. Rives,100 U.S.313 （1875）.
⑨
See Erwin Chemerinsky：“Rethinking State Action”，Northwestern University Law Review , Vol.80,（1985），
p.507.

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民权诸案之后，国家行为的边界发生了急剧扩张。①从 1940 年到 1969 年，

最高法院逐步扩大了国家行为的概念范围，主要体现在以下四个方面：首先，履
行国家传统职能的私人行为，如 1944 年史密斯诉奥莱特案②中法院认为私人政党
的选举是在履行国家传统职能的国家行为；其次，国家明显参与私人之间的行为，
如 1948 年谢利诉克拉默案③中司法强制执行私人间的歧视；再次，包括与政府财
产具有互利的私人行为，如 1961 年伯顿诉威明顿停车场管理局案④中鹰咖啡店租
用政府的办公大楼；最后，政府鼓励因素的私人行为，如在 1967 年的瑞特曼诉
摩尔奇案⑤中，加州法律默许在私人住房领域内实行种族歧视的行为。
（三）国家行为理论的限缩（1971——1990）
20 世纪 70 年代，美国联邦最高法院限缩了国家行为理论，在哈金斯诉国家
劳工关系法案⑥中法院提出公共职能理论不再适用于购物中心，在劳埃德公司诉
坦纳案⑦中，法院也没有将购物中心所有权人限制言论自由的行为认定为国家行
为，购物中心可以限制与购物中心无关的言论，综合而言，到了 20 世纪 70 年代
美国联邦最高法院基本上不再认为购物中心履行着公共职能。在 1974 年的杰克
逊诉大都会爱迪生公司案⑧中，法院进一步对国家行为理论进行了收缩，法院分
析本案中三个事实。(1)宾夕法尼亚州通过州公共事业委员会对爱迪生公司进行
广泛管理，（2）宾夕法尼亚州授予爱迪生公司垄断地位，(3)爱迪生公司提供着
最基本的公共服务。即使存在以上三个事实，法院也没有将爱迪生公司的行为认
定为国家行为。这种对国家行为理论的收缩一直持续到 20 世纪 80 年代，特别体
现在伦德尔-贝克诉科恩案⑨和布卢姆诉亚雷茨基案⑩的判决中，法院认定受国家
资金资助的私立学校和养老院虽然是在履行一项公共职能但是其行为不是国家
行为。最高法院在 20 世纪 70 年代与 80 年代的有关国家行为案件中仅仅认定了

①
Terri Peretti:“Constructing the State Action Doctrine 1940-1990”,Law & Social Inquiry, Vol.35,(2010),
pp.273-274.
②
Smith v. Allwright，321 U.S.649 (1944).
③
Shelley v. Kraemer，334 U.S.1 (1948).
④
Burton v. Wilmington Parking Authority,365 U.S.715 (1961).
⑤
Reitman v. Mulkey，387 U.S.369 (1967).
⑥
Hudgens v. NLRB，424 U.S.507 (1976).
⑦
Lloyd Corp. v. Tanner,407 U.S.551 (1972)
⑧
Jackson v. Metropolitan Edison Co.,419 U.S.345 (1974).
⑨
Rendell Baker v. Kohn，457 U.S.830 (1982).
⑩
Blum v. Yaretsky，457 U.S.991 (1982).

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四个国家行为。①其中最为典型的就是 1982 年卢格诉埃德蒙森石油案②，法院批

准诉讼前扣押私人财产的行为构成国家行为。
（四）国家行为理论回归起点（1990——2014）
20 世纪 90 年代，国家行为理论实现部分复兴，90 年代最高法院在案件中重
新认定国家行为，比如在埃德蒙森诉利维尔混凝土公司案③和乔治亚诉麦科勒姆
案④中，法院均认为诉讼参与人基于种族歧视排除陪审员的行为构成了国家行为。
步入 21 世纪后，国家行为理论又被收缩至 1883 年诞生时的起点，在美国诉
莫里森案⑤中，法院基于国家行为理论判定 1994 年的《暴力性侵妇女法》无效，
理由是无政府参与的私人的暴力性侵行为不构成国家行为，也与商业活动无关。
全国独立企业联合会诉西贝利厄斯案⑥中，法院认为，法律强制要求未购买医疗
保险的人向联邦政府支付费用超越了国会可通过宪法商业条款进行监管的权力
范围，这是因为国会依据商业条款管制是以存在商业活动为前提，而不购买医疗
保险的行为并不构成商业活动。因此，国会不能以商业条款为由管制不购买医疗
保险的行为。从这两案中可以清晰的看出，最高法院对国家行为理论的认识又回
到了 1883 年的民权诸案。

①
其余三个案件分别为 Evans v. Abney，396 U.S.435 (1970).Norwood v. Harrison,413 U.S.455（1973）.
Gilmore v. Montgomery,417 U.S.556 （1974）.
②
Lugar v. Edmondson Oil Co.，457 U.S.922 (1982).
③
Edmonson v. Leesville Concrete Co.，500 U.S.614 (1991).
④
Georgia v. McCollum，505 U.S. 42 (1992).
⑤
United States v. Morrison，529 U.S.598 (2000).
⑥
National Federation of Independent Business v. Sebelius，132 S.Ct.2566(2012).

13
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第二章、美国国家行为理论易变性的成因分析
国家行为理论是美国宪法法理上最棘手的问题之一，在伯顿诉威尔明顿停车
场管理局案中，美国联邦最高法院认为，“要制定一个适用国家责任的精确公式
是一项几乎不可能完成的任务。只有在筛选事实和权衡情况之后，才能赋予国家
以不明显的方式介入私人行为的真正意义。”①在勒布朗诉国家铁路客运公司案②
中，斯卡利亚大法官认为，私人行为能否被视为国家行为，并不具有一致的模式。
③
甚至有学者讽刺说，最高法院在认定国家行为理论时，还不如斯图尔特大法官
著名的“我看到时就知道”判断淫秽的标准更为精确。④通过对美国一百多年来
涉及认定国家行为案例的梳理，可以找寻到打开国家行为理论“算法黑箱”的钥
匙。国家行为理论之所以是一个不清晰明确的概念，是因为其概念的内涵与外延
受到法官立场、时代背景、法庭之友的参与等因素的深刻影响。⑤
一、法官的意识形态
美国大法官思想上的意识形态会影响其在判决中的观点，有美国学者认为意
识形态是对联邦最高法院法官投票行为的最佳解释。⑥从美国联邦最高法院外的
视角来看，法官的意识形态可分为自由主义和保守主义两派，经过美国建国以来
300 多年的发展，两派呈现出迥异的特色，公共选择理论中社会经济和非经济权
利的分类学说⑦可以清晰地阐明自由与保守两派的观点，自由主义强调加强非经
济权利（如言论自由、堕胎权），限制社会经济（例如：契约自由），这种主张
代表着民主党所秉持的立场；保守主义倾向于支持社会经济，限制非经济权利，
这种主张代表着共和党所秉持的立场，在以上语境之下，“保守”二字在更确切
的意义上应该理解为克制。相比较而言，自由派法官会倾向于加强刑事被告的权
利，支持堕胎的权利，鼓励平权行动，支持弱势群体；保守派法官倾向于增加企
业的地位，限制刑事被告的权利，反对增强环境保护。正是由于这种意识形态上

①
Burton v. Wilmington Parking Authority,365 U.S.715,722 (1961).
②
LeBron v. National Railway Passenger Corporation,513 U.S.374 (1995).
③
Sheila S. Kennedy:“When is private public state action in the era of privatization and public-private
partnerships”,George Mason University Civil Rights Law Journal, Vol.11,p.208.
④
Paul Brest:State Action and Liberal Theory: A Casenote on Flagg Bros. v. Brooks, 130 U. PA.L. REV. 1296,
1296-330 (1982) (quoted in GILMOUR & JENSEN, supra note 8)
⑤
See Henry C.Strickland：“The State Action Doctrine and the Rehnquist Court”，Hastings Constitutional Law
Quarterly，Vol.11,（1991）,p.588.
⑥
Ruth Colker and Kevin M. Scott：“Dissing States ? Invalidation of State Action during the Rehnquist Era”,
Virginia Law Review，Vol.88,(2002)，p.1303.
⑦
社会经济主要包括经济平等与社会福利，非经济权利涉及种族与性别平等、刑事正当程序、人身自由、
隐私权等问题。参见张千帆著：《宪法学导论：原理与应用》（第三版），法律出版社 2014 年版，第 498
页。

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的差异，自由派法官在 20 世纪 40 年代到 60 年代放松了国家行为理论的认定标

准，而保守派法官在 70 年代和 80 年代提高了国家行为理论的认定标准。
从美国联邦最高法院内的视角来看，法官们的分界线在于是否持有联邦制的
观点，据此美国联邦最高法院大法官可以分为联邦主义者和非联邦主义者，①美
国联邦最高法院大法官伦奎斯特领导了联邦制革命，推动保护各州主权而宣布联
邦政府的行为无效。比如涉及到强制收购（preemption）时，联邦主义者会通过
投票使国家行为无效来保护三权分立原则，而非联邦主义者则倾向于国家行为有
效。在涉及刑事案件中限制被告人权利、宗教信仰案件和言论自由案件中，联邦
主义者会倾向于国家行为有效，非联邦主义者则认为国家行为无效。②无独有偶，
德国法官的观点同样影响着宪法在私人间的效力，最为典型的是尼佩戴是联邦劳
动法院院长，因此，其宪法直接第三人效力的观点成为单身条款案的判决依据。
美国联邦最高法院的人事任命也与美国政治息息相关，比如因民权法通过，
约翰逊总统得罪了南方各州的议员，无法得以连任，尼克松参选美国总统，尼克
松竞选活动的主要内容就是攻击沃伦法院的自由激进主义，在他上任后，就用伯
格、鲍威尔和伦奎斯特等保守派法官取代了沃伦、福塔斯和布莱克等自由派法官。
沃伦法院（1953-1969）时期不断扩张的国家行理论，却在伯格和伦奎斯特法院
时期不断限缩。奥布莱恩认为：沃伦法院关注的是政府和私人活动之间的整体相
互关系，而伯格和伦奎斯特法院则倾向于仔细审查，从而否定扩大国家行为学说
的各种论点。③
此外，法官会根据所涉及的宪法基本权利的性质适用不同的分析标准，但是
却没有阐明这些差异标准背后的原因。有的学者通过分析联邦最高法院判决后得
出结论：在涉及种族歧视或牵涉到宗教自由的案件中，法院更愿意认定国家行为。
④

二、美国社会的时代背景
美国社会的时代背景影响着美国法院的司法判决。谢利诉克拉默案之所以是
一个里程碑意义的判决，是因为该案首先确立了法院执行种族契约合同是违反宪

①
Ruth Colker and Kevin M. Scott：“Dissing States ? Invalidation of State Action during the Rehnquist
Era”,Virginia Law Review，Vol.88,(2002),p.1342.
②
Ruth Colker and Kevin M. Scott：“Dissing States ? Invalidation of State Action during the Rehnquist
Era”,Virginia Law Review，Vol.88,(2002),p.13470.
③
David M.O'Brien ,Civil Rights And Civil Liberties, W. W. Norton & Company, New York,1991,
pp.1263-1264.
④
David M.O'Brien ,Civil Rights And Civil Liberties, W. W. Norton & Company, New York,1991,p. 1264.

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法的国家行为。在此案之前，法院始终认为执行私人之间的协议不构成国家行为。
之所以发生这样的改变，很大程度上取决于当时美国的社会历史背景。
谢利案之前，整个 20 世纪的前五十年，美国社会中存在严重的种族歧视，
许多白人住宅区的业主都不愿意把他们的不动产卖给其他种族的买主。因此社区
的业主们通常以签订种族契约①条款的形式来限制业主出售给其他种族购买者。
到了在二十世纪 40 年代，就业的机会吸引了大量的非洲裔美国人从南方的农村
来到北方的城市，仅仅在 1942 年一年，城市黑人人口增加了 320 万。首先，城
市黑人人口激增与限制黑人购买房产的种族契约产生了严重的社会冲突，比如发
生在 1943 年的底特律种族骚乱；其次，识字率和收入的提高给非裔美国人带来
了新的经济和政治影响力；最后，1940 年代的第二次世界大战让美国认识到法
西斯主义和纳粹主义的恐怖，于是开始反思自己国家内部的种族冲突。②
时代背景发生改变，一方面造成大量社会冲突涌入法院，法院不得不在时代
变化中发挥着定分止争的作用；另一方面，没有人是活在真空之中，法院本身也
会随着时代改变而改变。
三、审判过程中的其他因素
在审判过程中出庭的“法庭之友”（amicus）影响法官对国家行为的认定。
法庭之友是指在涉及国家行为理论的案件中，检察长出席法庭，并选择是否为案
件提供意见摘要。相比于联邦主义者，法庭之友的意见摘要更容易被非联邦主义
者所采纳。当副检察长支持国家行为时，首席大法官伦奎斯特、布莱克曼、布伦
南、肯尼迪、奥康纳、斯卡利亚、苏特、斯蒂文斯和怀特将使国家行为生效的可
能性显著增加。当副检察长反对国家行为时，肯尼迪法官和托马斯法官将使国家
行为无效的可能性显著增加。③
四、其他可供选择的法律手段
通过梳理美国国家行为理论的司法判例可以发现，美国国家行为理论的发展
与国会立法息息相关。国会立法可以从功能上替代国家行为理论。
在 20 世纪的前 70 年，最高法院忙于处理涉及私人间的种族歧视国家行为案
件。从 1964 年约翰逊总统通过民权法案，禁止在就业、公共设施和选民登记方

①
种族契约是指契约或其他文书中对基于种族的不动产买卖或出租所作的种族限制性规定。
②
Terri Peretti:“Constructing the State Action Doctrine 1940-1990”,Law & Social Inquiry, Vol.35,(2010),
pp.298-299.
③
Ruth Colker and Kevin M. Scott：“Dissing States ? Invalidation of State Action during the Rehnquist Era”,
Virginia Law Review，Vol.88,(2002),p.1339.

16
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面的种族歧视;禁止各级政府实行种族歧视;并废除学校种族隔离开始。国会迅速
通过 1965 年投票权法案和 1968 年公平住房法案，禁止在投票和住房方面的歧视。
1975 年至 1989 年所有涉及种族歧视的国家行为理论案件中，法院都没有认定存
在国家行为，证明了处理私人间种族歧视的其他法律途径的有效性。到了 20 世
纪 90 年代末，国家行为理论案件主要集中在正当程序和言论自由领域而不再包
含种族歧视色彩。

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第三章、美国国家行为认定理论
宪法只约束国家行为而不约束私人行为是一种基本权利垂直效力的表述，是
基于国家与社会二分的哲学思考模式。①国家行为理论划分了国家行为领域和私
人行为领域的界限，宪法调整私人行为的前提是必须在私人行为中找寻到国家行
为的要素。但是如何在私人行为中找寻国家行为的要素尚无明确的理论，对此学
术界有诸多分类。②此外，在国家行为理论的适用过程中，美国联邦法院发挥着
“钟摆效应”，通过具体裁判的反复探索，以期在国家行为与私人行为之间找到
一个最佳划分标准。本文借鉴西德尼·布坎南教授的分类方法③，将私人行为认
定为国家行为的理论分为五类，并通过美国司法判例具体阐述。
一、公共职能理论（Public Function Doctrine）
公共职能理论认为，承担专属于传统国家职能的私人行为应认定为国家行为。
国家出于经济效率等目的把部分职能委托给私主体，例如公共设施的日常维护，
购物广场的治安管理，煤气、电或水的供应以及提供给特殊儿童的教育等等。此
时，履行传统国家职能的私人行为就是国家行为。
哈兰大法官在民权案件的异议中首次提出公共职能理论。④哈兰大法官认为铁
路公司,旅馆和公共娱乐场所都是代理国家的部分公共职能,当这些场所基于种
族原因拒绝有色人种进入时，这种拒绝是第十四条修正案的意义范围内国家的拒
绝。交通、食宿和娱乐等方面可以被描述为一种具有政府性质的公共职能。当这
一职能被委托给私主体时，这些行动者在委托的范围内成为国家的代理人。因此，
当私主体行使委托的职能时，他们扮演的是国家的角色。自此以后，公共职能理
论成为二十世纪前七十年中频繁使用的概念。
虽然从现在看，哈兰法官的观点中对公共职能的范围认定太过宽泛，将私人
旅店认定为行使公共职能会不合理的扩张国家行为的范围，但是结合当时美国国
内普遍存在种族歧视的时代背景，哈兰法官的观点闪烁着超越时代的人文光辉。
①
参见郑贤君： “公法价值向私法领域的再渗透——基本权利水平效力与契约自由原则”， 《浙江学刊》
2007 年第 1 期，第 124 页。
②
有的学者分为公共职能理论、政府卷入理论、对象转换理论三类，参见彭亚楠：《谁才有资格违宪？
——美国宪法的“政府行为”理论》，载赵晓力编：《宪法与公民》，上海人民出版社 2004 年版，第 234
页。也有学者分为真正政府行为、代理政府行为、公共职能、政府卷入四类，See Craig Bradley,“Untying the
State Action Knot”,Journal of Contemporary Legal Issues, Vol.7,(1996),pp.223-247.
③
See G.Sidney Buchanan:“A Conceptual History of the State Action Doctrine: The Search for Governmental
Responsibility,”Houston Law Review，Vol.34,(1997),pp.333-424.G. Sidney Buchanan, "A Conceptual History of
the State Action Doctrine:“The Search for Governmental Responsibility (Part II of II),”Houston Law Review，
Vol.34,(1997),pp.665-776.
④
See The Civil Rights Cases,109 U.S.3,57-59 (1883).

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 山东大学硕士学位论文

公共职能理论主要适用于四类案件上：（1）政党限制政治参与自由的案件，
主要体现在基于种族歧视的理由剥夺黑人的政治参与权，（2）所有权人限制他
人言论自由的案件，主要体现在开放式私人财产领域内所有权人对他人言论自由
的限制，（3）诉讼当事人一方为国家监管和资金资助的私人机构，（4）在诉讼
中基于种族歧视排除陪审员的案件。
（一）政党限制政治参与自由的案件
选举权与被选举权是公民参与国家管理的重要权利，公民通过选举权与被选
举权建立系统化的国家机构，进而间接地管理国家。①因此，选举程序发挥着重
要的公共职能。
美国南方各州政党初选过程中禁止黑人参与的种族歧视一直持续到 1960 年
代,直到 1965 年通过投票权法案后才有所缓解。在此时代背景下，美国联邦最高
法院在三个事实完全相同的案件中对政党初选程序是否属于国家行为的认定发
生了三次转变。
在 1927 年的尼克松诉赫顿案②中，德克萨斯州在 1923 年颁布了一项排除黑
人参加民主党初选的法令，原告尼克松由于是黑人被排除在民主党初选之外，法
院认为政党初选是具有高度公共利益的事务，因此，决定入选政党人员资格的权
力毫无疑问地属于国家行为，受到宪法第十四修正案的约束。然而在与本案案情
相似的格罗维诉汤森案③中，最高法院认为政党有决定其成员资格的权力，民主
党的州议会也不是唯一的表达州意志的机构。在 1944 年的史密斯诉奥莱特案④中，
美国联邦最高法院再次推翻了之前的判决。美国联邦最高法院认为，德克萨斯州
制定和实施带有种族歧视的选举法律，是在第十五修正案意义下的国家行为，应
当受到不得剥夺或减损公民选举权的宪法约束。
（二）所有权人限制他人言论自由的案件
在与 20 世纪 40 年代和 50 年代白人初选案重叠的时间段内，美国联邦最高
法院同时将公共职能理论应用于发生在公司城镇和购物中心的言论自由的活动。
毫无疑问，在私人住宅里面，所有权人对其住宅内的言论享有绝对的控制权，但
是如果将私人所有权的范围扩大至巨型购物中心，甚至扩大至整个城镇，此时所

①
参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第四版），法律出版社 2018 年版，第 210 页。
②
Nixon v. Herndon，273 U.S. 536 (1927).
③
Grouey v. Townsend，295 U.S. 45 (1935).
④
Smith v. Allwright，321 U.S. 649, 666 (1944).

19
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有权人能否控制其领域内的言论？管制其财产范围内的言论时，能否认定为是在
行使公共职能？①
在 1946 年的马什诉阿拉巴马州案②中，阿拉巴马州的切克索镇是海湾造船
公司所有的“公司城”，镇上警察的薪水都是由该公司支付。原告基督徒马什在
公司城的街道上散发宗教传单。但是警察警告她说，没有公司的许可她不能散发
传单，马什声称该公司规定违宪拒绝离开。于是马什被逮捕并被指控违反了阿拉
巴马州的法律——行为人被警告不得进入或逗留在他人住所后依然进入或逗留
构成犯罪。在本案中，美国联邦最高法院认为拥有该城镇的公司是在履行一项公
共职能，因此该公司应被视为国家行为者，阿拉巴马州将其警察职能委托给一个
公司城镇，那么该城镇所采取的警察行为就会转变为国家行为。同时，法院通过
对言论自由和宗教自由与私人财产权进行衡量，认为城镇的所有权由私主体持有
这一事实不足以赋予该私主体有权限制言论自由和宗教自由。亦即不能仅仅因为
私主体拥有整个镇的所有权，就可以剥夺镇上所有人的言论自由和宗教自由。③
在 1946 年至 1970 年期间的四个案件中，法院将公共职能理论的应用范围扩
大至购物中心，在 1968 年的 590 名当地联合食品雇员诉洛根谷广场案④中，洛根
谷广场公司是一个大型的购物中心，当地 590 名联合食品员工的工会成员在购物
中心其中一家店铺门口抗议。本案的核心问题在于能不能以享有财产所有权这唯
一理由禁止原告行使言论自由的权利。在本案中，法院将购物中心定性为公司城
的功能等价物。购物中心在管理其场所内的言论时，履行着公共职能，进而被定
性为国家行为。
然而在 1972 年的劳埃德公司诉坦纳案⑤中，美国联邦最高法院将购物中心认
定为一个私主体，强调第一和第十四修正案只限制国家行为，不限制私人行为。
认为当散发的传单内容与购物中心的业务无关时，私营购物中心有权禁止。此时，
法院并不再认为侵入者的言论自由优于他人的财产权。
（三）诉讼当事人一方为国家监管和资金资助的私人机构

①
See G.Sidney Buchanan:“A Conceptual History of the State Action Doctrine: The Search for Governmental
Responsibility,”Houston Law Review，Vol.34,(1997),p.371.
②
Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501, (1946)
③
See G.Sidney Buchanan:“A Conceptual History of the State Action Doctrine: The Search for Governmental
Responsibility,”Houston Law Review，Vol.34,(1997),pp.372-373.
④
Amalgamated Food Employees Union Local 590 v. Logan Valley Plaza. 391 U.S. 308, 319, 325 (1968)
⑤
Lloyd Corp. v. Tanner，407 U.S. 551 (1972).

20
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在 1982 年伦德尔-贝克诉科恩案①中，法院认为由国家资金资助和国家监管
的专门照顾特殊学生的私立学校解雇员工的行为不能认定为国家行为，私主体履
行一项为公众服务的职能并不必然使其行为成为国家行为，能否认定为国家行为
的关键标准在于履行的职能是否专属于国家的传统公共职能。虽然对特殊儿童的
照顾是一项公共职能，但是由国家资助的此类服务不属于国家的传统职能。
同样在布卢姆诉亚雷茨基案②中，联邦最高法院认为养老院让享有医疗补助
的病人出院或转移到较低水平护理的决定不是国家行为。这一标准在 1987 年旧
金山艺术体育公司诉美国奥林匹克委员会案③的判决中再次得到证实，美国法律
授权美国奥林匹克委员会有权禁止其他机构在商业和宣传中使用奥林匹克一词。
原告旧金山艺术体育公司推广一项名为同性恋奥林匹克运动会的体育赛事，在信
头、邮件和当地报纸上都使用了奥林匹克一词。美国奥委会禁止该公司使用，但
是旧金山艺术体育公司拒绝停止使用，最高法院认为尽管美国总统担任名誉奥委
会主席，美国奥委会享有排他性使用权，但是这类体育活动不是传统的政府职能，
美国奥委会不是国家行为者。
（四）在诉讼中基于种族歧视排除陪审员的案件
美国联邦最高法院对诉讼中基于种族歧视排除陪审员的案件运用公共职能
理论进行分析，认为其排除陪审员的行为属于国家行为。
在 1991 年埃德蒙森诉利维尔混凝土公司案④中，涉及在民事诉讼中诉讼当事
人基于种族因素排除陪审员的行为是否构成国家行为。被告行使排除陪审员是按
照法定诉讼程序进行的，此时，国家的传统公共职能因素非常明显。陪审团行使
的是法院赋予的权力。陪审团遴选程序的目的在于确定在法院这一国家机构中的
代表。⑤因此，陪审员的选择代表了一种传统的政府职能，而当法院将这一职能
交给诉讼当事人时，诉讼当事人基于种族歧视原因排除陪审团的行为构成国家行
为。1992 年乔治亚诉麦科勒姆案⑥是发生在刑事诉讼中基于种族歧视排出陪审员，
法院使用了与埃德蒙森案几乎完全相同的公共职能理论。
二、国家连结理论（State Nexus Doctrine）

①
Rendell-Baker v. Kohn 457 U.S. 830 (1982).
②
Blum v. Yaretsky，457 U.S. 991 (1982).
③
San Francisco Arts & Athletics Inc. v. United States Olympic Committee,483 U.S.522 (1987).
④
Edmonson v. Leesville Concrete Co. 500 U.S. 614 (1991).
⑤
See G.Sidney Buchanan:“A Conceptual History of the State Action Doctrine: The Search for Governmental
Responsibility,”Houston Law Review，Vol.34,(1997),pp.354-355.421.
⑥
Georgia V. McCollum. 505 U.S.42 (1992).

21
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国家连接理论通过判定政府与私主体之间的连接因素从而使私主体的行为
被认定为国家行为，虽然某些公共场所的所有者不是国家行为人，但是这些业主
与政府之间存在着某种连接因素，比如这些场所是在法律的直接许可下建立和维
持的，这些连接因素使私人行为转变为国家行为。
1961 年伯顿诉威明顿停车场管理局案是国家连接理论的典型案例，在本案中，
伯顿起诉的鹰咖啡店位于特拉华州威尔明顿市的一个汽车停车场内，停车场大楼
由特拉华州威明顿停车管理局所有，鹰咖啡店是该管理局的承租人。鹰咖啡店因
为伯顿是黑人而拒绝为其服务。美国联邦最高法院分析了本案中私人与政府的所
有连接因素：(1)政府拥有鹰咖啡店所在土地和建筑的所有权，政府是鹰咖啡店
出租人(政府所有权和出租人因素)，(2)租借给鹰咖啡店和其他承租人的店面处
于政府的营利计划内，出租收益用于维持政府自身运行(财政上与政府因素相结
合)，(3)鹰咖啡店与停车场都为对方带来了经济利益。(共生关系因素)，(4)位
于政府所有的大楼(有明显的政府的鼓励或认可因素)内的餐厅把伯顿当成二等
公民对待，是一种严重的歧视。①这些因素的综合表明了国家被牵连进歧视性行
为的程度。法院认为单独考虑每一个因素时，列出的四个因素中没有一个可以决
定性地将鹰咖啡店的行为认定为国家行为，但是上述因素的综合作用导致了将其
认定为国家行为。
在 1966 年埃文斯诉牛顿案②的判决中，培根将其公园出租给乔治亚州梅肯市，
但是约定此公园仅供用白人使用。在 1954 年布朗诉教育委员会案之后，市政府
认为不能再以种族歧视的方式运营公园，于是市政府将公园委托给三个私主体。
在此案中，美国联邦最高法院认为公园作为公共设施的属性不会因为私人受托人
的任命而在事实上消失，此外，相关证据显示交给私主体之后市政维护没有任何
变化，梅肯市与新受托人的公园管理或控制之间依然存在着相互交织的联系，于
是裁定新的私人受托人继续经营公园的行为构成了国家行为。
1972 年第 107 号驼鹿分会诉埃尔维斯案③中，位于宾夕法尼亚州的驼鹿分
会规定只有白人才能成为其会员，因此拒绝为黑人埃尔维斯提供服务。埃尔维斯
认为宾夕法尼亚州酒类委员会向驼鹿分会颁发私人俱乐部许可证，驼鹿分会拒绝

①
See G.Sidney Buchanan:“A Conceptual History of the State Action Doctrine: The Search for Governmental
Responsibility,”Houston Law Review，Vol.34,(1997),pp.396-397.
②
Evans v. Newton，382 U.S.296 (1966).
③
Moose Lodge No. 107 v. Irvis,407 U.S.163 (1972).

22
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为其服务的歧视性行为构成了国家行为；法院认为宾夕法尼亚州酒类管制委员会
的许可并没有将该州牵涉到驼鹿分会的种族歧视行为中，驼鹿分会的行为不被认
定为国家行为。
1995 年的勒布朗诉国家铁路客运公司案①中，原告勒布朗认为美国国家铁路
客运公司（以下简称美铁）拒绝展示其政治言论的广告牌侵犯他的言论自由。本
案的争议点在于美铁是否可以被认定为国家行为人，法院认为美铁不仅是与政府
有连接因素的私主体，而且在联邦政府的指导和管理下，根据联邦法律建立和运
营的美铁本身就是政府。法院认为州政府或联邦政府不能以公司形式来逃避宪法
所规定的义务。法院进一步阐述如果为实现特定目标，政府通过特别法律创建了
一家公司，并为其自身保留任命该公司多数董事的永久权力，该公司就是政府的
一部分。
三、超越国家职权理论(The Beyond-State-Authority Doctrine)
超越国家职权理论是指，当一个国家行为者的行为超越了国家授予他的职权
时，他依然是国家行为者，他的行为属于受宪法的约束国家行为。
在 1904 年的巴尼诉纽约市案中②，纽约市快速交通公司根据州法律的规定获
得了铁路建设的授权。授权书明确规定了隧道的位置，但是在建设过程中纽约市
快速交通公司非法地更改了隧道的设计，使隧道距离原告巴尼的住所比原计划更
近。巴尼以非法更改设计没有经正当法律程序的情况下造成其财产损失为由要求
纽约市快速交通公司不要在错误的地点继续修建隧道，但是联邦法院驳回了巴尼
的诉讼，法院认为纽约市快速交通公司的做法不仅超出其权力范围，而且严重违
法，不属于国家行为，并提出了“巴尼区别”的概念:如果一个国家行为人的行
为虽然超出其权力范围但是没有违法，那么他仍然是国家行为人；但是如果国家
行为人违反了国家法律的规定，则其就不再是国家行为人，而是私人行为人。
法院认为国家行为人在从事法律禁止的行为时不再是国家行为人。但是到了
1950 年，美国联邦最高法院在实质上改变了其在巴尼案中的立场。在斯克鲁斯
诉美国案③和威廉姆斯诉美国案①中，美国联邦最高法院认为国家行为者违反法律
的行为依然构成国家行为。

①
Lebron v. National R.R. Passenger Corp，115 S. Ct. 961 (1995).
②
Barney v. City of New York，193 U.S.430 (1904).
③
Screws v. United States，325 U.S.91 (1945). 在该案中警察在逮捕了黑人被害人之后，杀死了他。法院
认为此时构成国家行为。

23
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巴尼区别的概念应该被摒弃。首先，从概念上很难对超越国家授权范围的行
为和违反法律的行为进行细致的区分。其次，相比于超越职权，当政府官员违反
法律行使他们的权力时，受害人更为迫切地需要宪法保护。综上，超过职权范围
的行为依然被认定为国家行为。
四、国家参与理论(The State Entanglement Doctrine)
国家可以通过立法、司法以及行政调整私人行为，理性人一般都会作出符合
法律的行为，个人实施法律规定的行为侵害他人基本权利时，可以追本溯源，审
查作为国家行为的立法，如州立法允许不动产所有权人出售不动产时签订带有种
族歧视性的契约，②私人间的歧视行为不构成国家行为，但是制定允许私人间歧
视的法律的行为属于国家行为。此外，司法强制执行和行政参与会加大私人间的
侵害行为，如司法强制执行具有种族歧视的私人契约和行政参与进私人侵害行为
时都被认定为国家行为。
（一）立法参与
在 1967 年的莱特曼诉马尔基案③中，经全州公民投票通过的州宪法修正案禁
止加州任何部门或机构干涉任何私人间的不动产交易。该提案的目的不仅是废止
加州房产交易领域内禁止种族歧视的现行立法，而且禁止未来所有的开放住房立
法。在本案中，美国联邦最高法院认为加州宪法修正案违反了美国宪法中的平等
保护条款，州政府通过立法许可私人间的歧视，构成了对第十四条修正案中平等
保护的否定，于是法院确认该法案违宪。
（二）司法参与
谢利诉克拉默案④的裁决在国家行为理论的判例中具有里程碑的意义。在圣
玛丽安的一个居民区存在一个长达五十年的仅供白人使用的种族契约⑤。菲茨杰
拉德是其中一个白人业主，他把自己的房产卖给了黑人买主谢利一家。于是，白
人邻居克莱默夫妇向法院提起诉讼，禁止谢利使用菲茨杰拉德卖给他们的房产。
初审法院驳回了这一请求，理由是包含种族契约的协议从未由住宅区的所有
业主签署，因此种族契约在本案中不适用。密苏里州最高法院推翻并指示初审法

①
Williams v. United States, 341 U.S.97 (1951). 在该案中，持有警官证的威廉姆斯对四名被害人进行刑讯
逼供。
②
See Shelley v. Kraemer, 334 U.S.16 (1948)
③
Reitman v. Mulkey，387 U.S. 369 (1967).
④
Shelley v. Kraemer，334 U.S.1 (1948).
⑤
种族契约是指契约或其他文书中对基于种族的不动产买卖或出租所作的种族限制性规定。

24
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院同意克莱默夫妇的诉求，种族契约不违反任何一项谢利受宪法所保障的权利。
美国联邦最高法院驳回了密苏里州最高法院，认为有两点使谢利案中的种族契约
演变为国家行为。第一、密苏里州法律授权私人在不动产交易过程中签订种族契
约，允许种族契约签订的法律构成国家行为；第二、任何法律只有在法院愿意执
行的情况下才能发挥法律效力，因此法院在执行带有种族歧视的合同时构成了国
家行为。
（三）行政参与
在美国诉普莱斯案①中，密西西比州内索巴县副警长普莱斯拘留了三名民权
工作者，在普莱斯释放了他们之后，这三名民权工作者被十八人围堵并杀害，这
十八名人员包括 3 名公职人员和 15 名非公职人员。十八名的杀人犯被指控串谋
犯下严重侵犯《宪法》所保障或保护的权利。即与国家行为人联合行动的私人行
为人在联合行动的范围内成为国家行为人。在这种程度上，联合行动将私人行为
转变为国家行为。
五、国家不作为理论( State Inaction Doctrine)
宪法没有规定一般的安全权，即向私主体提供免受其他私主体伤害的最低限
度的安全和保护，因此一般情况下私人间的侵害，国家是不需要承担责任的。宪
法中正当程序条款只是对国家行为的限制，而不是要求国家提供某种最低限度的
安全与保障的宪法依据。正如首席大法官伦奎斯特言:一般而言，一个国家未能
保护个人免受私人暴力的侵害，并不构成对正当程序条款的违反，甚至不构成对
宪法任何条款的违反。②但是在某些情况下，国家对私人所处的危险有充分的预
见，本可以采取措施排除危险却没有采取任何措施时，就产生了国家不作为理论。
国家不作为理论的关键在于在什么情况下，国家不作为可以被视为违反宪法的国
家行为。进一步可以转化为在什么情况下国家可能被追究未能阻止伤害发生的宪
法责任？换言之，什么时候国家不作为会被认为是一种剥夺了受害者受宪法保护
的权利？③
国家不作为理论通常发生在涉及逮捕拘留或者对精神病人控制等强制措施的
案件中，此类案件具有两个前提:(1)国家之前已经采取了行为；(2)国家的行为

①
United States v. Price, 383 U.S. 787, 790-91 (1966).
②
DeShaney v. Winnebago County Dep't of Soc. Servs, 489 U.S.189,196 (1989).
③
See Sidney Buchanan, "A Conceptual History of the State Action Doctrine:“The Search for Governmental
Responsibility (Part II of II),”Houston Law Review，Vol.34,(1997),p.733.

25
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垄断了被限制自由者寻求其他私人救济的途径，被限制自由者只能向国家寻求救
济。国家保护义务是一种先行为义务，来自于国家先前行为对个人自由的限制。
通过德沙尼诉温内贝戈县社会服务部案①和罗斯诉美国案②可以看出，在联邦
最高法院层面，始终坚持认定国家不作为理论仅仅适用于强制措施案件中，但是
在联邦法院层面，已有开始将国家不作为理论扩展至强制措施之外的案件中。
在德沙尼诉温内贝戈县社会服务部案③中，父亲殴打他 4 岁的儿子造成严重和
永久性的脑损伤，在一次德沙尼受其父亲兰迪虐待时，他的第二任妻子打电话报
警，面对虐待儿童情况，警察通知了温内贝戈县社会服务部（以下简称 DSS），
DSS 找兰迪了解情况，但是兰迪否认了虐待的事实，DSS 也没有进一步追究，之
后兰迪虐待德沙尼造成其永久性的脑损伤。在本案中，当政府机构和除 DSS 以外
的人员了解到德尼沙可能受到虐待时，他们立刻通知了 DSS，采取进一步预防措
施的责任由 DSS 承担。此时，看似国家通过 DSS 垄断了德沙尼可以寻求的所有救
济措施，国家的不作为应该构成国家行为，但是联邦最高法院始终坚持认为宪法
规定政府只有在违背个人意愿限制人身自由的情况下才有义务提供一定程度的
安全保障，在这种绝对垄断的监管环境之下，才会产生国家不作为义务。对于其
他的无政府参与的私人间侵害，只要政府对受害者提供了适当的民事和刑事救济
途径，政府就履行了其宪法义务。
在罗斯诉美国案④中，伊利诺伊州沃基根市和莱克县颁布了一项禁止公民去
营救有溺水危险的人的法律，只有市消防局的潜水员才能进行救援。12 岁的罗
斯在堤坝上散步时掉进了水里，周围人报警寻求帮助。罗斯掉入湖中后不到十分
钟，许多政府警察和平民就带着救援设备赶到了现场。由于这些人都不是市消防
部门的官方潜水员，约翰逊副警长禁止在现场的所有人员开展救援工作。当围观
人员表示自愿承担风险去营救时，副警长依然禁止平民救援。在罗斯落水大约
30 分钟后，官方的潜水员在水中找到了罗斯的尸体。在本案中，法院认为法律
不当地切断了所有私人救援，却没有提供有效的替代性救济方案，认定该法律构
成国家不作为。

①
DeShaney v. Winnebago County Dep't of Soc. Servs, 489 U.S.189 (1989).
②
Ross v. United States，910 F.2d 1422 (7th Cir. 1990).
③
DeShaney v. Winnebago County Dep't of Soc. Servs, 489 U.S.189 (1989).
④
Ross v. United States，910 F.2d 1422 (7th Cir. 1990).

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在德沙尼案和罗斯案中都包含以下四个构成要件:(1)国家实施了先行为，(2)
先前的国家行为垄断了受害人可采取的所有救济措施，(3)国家通过其工作人员
能意识到对受害者造成伤害的具体危险，(4)国家没有对发生的损害提供有效的
保护。在上述两案中，对于有能力预防的国家行为者来说，具体的危险是显而易
见的，政府不作为切断了私人的救济来源，却没有提供一个有意义的替代方案。
德沙尼案和罗斯案具有不同裁判结果的原因不应该是罗斯身上的危险比德沙尼
在时间上更为紧迫。①相比之下，罗斯案的判决更为合理。
虽然宪法没有规定政府保护私人不受其他私人伤害的积极义务，也没有规定
对最低程度的国家安全保障的一般义务，但是，在某些特殊情况下，基于国家对
特定个人所建立的特殊关系或承担的特殊义务，联邦法院肯定了政府需要提供保
护的积极义务。罗斯案扩展国家积极义务的范围的典型案例，但是积极义务的范
围不宜过度扩张，美国的消极国家观要求国家承担守夜人的角色而非公民安全的
全面保障者。因此，认定国家对特定的个人具有积极的保护义务要符合上文所述
的四个构成要件。

①
See Sidney Buchanan, "A Conceptual History of the State Action Doctrine:“The Search for Governmental
Responsibility (Part II of II),”Houston Law Review，Vol.34,(1997),pp.746-747.

27
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第四章、美国国家行为理论的评析
一、对国家行为理论的批判
理论界对国家行为理论的批判不仅仅局限在其概念的复杂与不确定，历史发
展脉络呈现出繁琐、庞杂以及缺乏一以贯之的连续性；甚至对国家行为理论存在
的必要性与合理性持质疑态度。主要存在以下观点：
第一、无论侵犯者是国家还是私人，基本权利都应当受到保护，不应该进行
区别对待。保护基本权利是因为基本权利本身是有价值的，隐私权、言论和平等
保护等权利是人格所固有的，那么就没有必要根据侵犯者的身份对它们进行不同
程度的保护。个人的自然权利应该是抵御一切入侵的盾牌，无论是政府侵害还是
私人侵害。如果允许私人间侵犯的存在，会逐渐产生一种受害者不享有此种权利
的观念，如果普遍存在对一项权利的侵犯，比如对黑人的歧视，会逐渐形成一种
该权利不存在的共识。①
第二、根据国家行为理论容易得出私人侵权者侵犯的权利总是优先于受害者
的权利的错误认识。国家行为理论的正当性在于通过限制国家权力来保障个人自
由。国家行为理论确实保留了私人的自由行为理论，私人行为不受宪法限制，但
是从整体效果上考虑国家行为理论是否有助于增强个人自由时，必须考虑到每当
私人侵犯他人宪法权利的自由得到维护时，受害者的权利就被牺牲了。国家行为
理论基于行为人的身份进行一刀切的选择，完全忽略了利益各方相互冲突的权利。
②

第三、美国国家行为理论判例中不仅存在前后观点颠覆性改变的情况，还
存在逻辑不周延的情况。首先，将购物中心认定为承担公共职能的国家行为人
存在很多疑问，在言论自由领域以外的其他方面，比如涉及劳动纠纷方面，购
物中心是否可以被视为为一个国家行为主体？其次，当政府将公共设施的独家
使用权授予种族隔离的群体时，这种排他性授权使用会使国家与私人之间建立
强大的联系，可以将私人行为转化为国家行为。但是如果将这个理论推到极端，
例如，种族隔离群体的任何成员使用一人公共厕所，将会导致不合理的国家行
为。

①
Erwin Chemerinsky：“Rethinking State Action”，Northwestern University Law Review , Vol.80,（1985），
pp.532-533.
②
Erwin Chemerinsky：“Rethinking State Action”，Northwestern University Law Review , Vol.80,（1985），
pp.536-537.
1
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二、美国国家行为理论的价值
笔者认为，上述观点并不合理，对于第一点，批判者仅仅注意到了规范意义
上的国家侵害者与个人侵害者，并将二者等同，但却忽略了现实中受害人面对
二者的力量差。有学者认为，之所以要特别约束国家行为，决定性原因在于私
法主体之间基本上不存在像国家和公民之间那样的权力差距。①也有学者用每一
个法官背后都站着一整个 101 空降师的比喻，②说明在事实力上国家侵害者与个
人侵害者的力量差距非常巨大，以至于需要宪法这一人民甲胄去约束国家权力。
第二点批判忽略了宪法与其他部门法各自的效力范围，宪法在国家与个人之
间发生效力，部门法调整私人间行为，宪法只约束国家对个人权利的侵犯，并
不约束私人的侵害，而私人的侵害交由刑法等部门法去规制。此外，国家行为
理论创建了一种防御盾牌，使私人行为免受任何司法审查，从而保护个人自主
权。如果没有国家行为理论，人们就不能将示威者排除在自己的住宅之外，每
一次晚宴都必须宴请相同人数的不同种族人员，这明显是荒谬的。
对于第三点可通过具体的判例进行反驳，美国普通法有严格的遵循先例制度，
凡是要推翻先例中的观点，必须要有严格的说理论证过程。在伯顿诉威明顿停
车场管理局案③和第 107 号驼鹿分会诉埃尔维斯案④中，运用国家连接理论分析
时，美国联邦最高法院认真地区分二者案件事实的不同。首先，驼鹿旅馆位于
其享有所有权的土地上，不属于任何国家机构；其次，驼鹿旅馆是不向公众开
放的私人俱乐部，不同于伯顿案中作为公共娱乐场所的鹰咖啡馆。因此，法院
得出结论，鹰咖啡馆是公共建筑里的公共餐厅，驼鹿小屋是私人建筑里的私人
俱乐部。在伯顿案中，出租人和承租人之间存在共生关系，但是在驼鹿分会中
不存在这种共生关系。
因此，上述批判并不能否定国家行为理论的价值，国家行为理论被认为是美
国宪法框架中的核心原则，因为它不仅平衡着个人权利与国家权力，而且调节
联邦政府权力与州政府权力之间的紧张关系，维系着联邦制。⑤在国家权力与个

①
参见[德]克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯：“基本权利与私法”，曾韬，曹昱晨译，《比较法研究》2015
年第 1 期，第 174 页。
②
See Lillian BeVier and John Harrison: “The State Action Principle and its Critics,”Virginia Law Review, Vol.
96, (December 2010), p. 1774.
③
365 U.S.715 (1961).
④
Moose Lodge No. 107 v. Irvis，407 U.S. 163 (1972).
⑤
See G.Sidney Buchanan:“A Conceptual History of the State Action Doctrine: The Search for Governmental
Responsibility,”Houston Law Review，Vol.34,(1997),p.339.
2
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人权利层面，国家行为理论是发挥宪法分配作用的重要途径，因为国家在市场
中占有绝对性优势，发挥着资源分配的作用，宪法通过约束国家行为实现其分
配的目的；而在私人领域，没有人能在市场中处于优势地位，每个人是自己利
益的最佳代表者，充分发挥意思自治就可以实现资源分配，存在滥用契约自由
的极端情况下，法院可以通过分析私人行为中是否包含国家因素进而将其认定
为国家行为。在联邦权力与州权力层面，国家行为理论可以限制联邦权力对州
事务的过度干预，通过维护州自治权的方式维系着联邦制。
三、美国宪法私人间效力模式
美国发挥宪法在私人间效力采取的是“三轨制”的模式，首先，在严格坚持
宪法只约束国家行为的立场上，在具体案件的司法审判中将包含国家行为因素
的私人行为认定为国家行为；其次，国会依据宪法条款立法，通过立法的方式
调整私人关系。最后，通过完善的竞争性市场约束私人行为。完善的竞争性市
场限制私人行为者对他人基本权利的侵害，处于竞争性市场的参与者享有退出
权，这有力约束了所有市场参与者的行为。①
三轨制之间有所交叉，国会立法会降低司法审判的案件数量，比如 20 世纪
70 年代之后涉及种族歧视的国家行为案件减少，其主要原因是 1965 年通过的民
法法案，禁止公共场所内的私人歧视；同样，国家行为理论也会限制国会立法，
美国联邦最高法院会根据国家行为理论审查国会立法的依据是否正确，例如在
1883 年的民权诸案中，国会依据宪法第十四条修正案制定 1875 年民权法案，禁
止在旅馆、公共交通工具等公共娱乐场所进行种族歧视，并规定了相应的民事
和刑事责任。联邦最高法院根据国家行为理论认定第十四修正案只限制国家行
为，否定了国会依据宪法第十四修正案制定的民权法案，但是国家行为理论只
是否定了国会根据宪法第十四修正案限制私人行为的立法，但并没有限制国会
依据第十四修正案以外的宪法条款立法。虽然国家行为理论限缩了依据第十四
修正案的国会立法权，但是国会转向其他宪法权力来源，由于在私营的旅馆、
剧院和公共交通工具中发生的私人间种族歧视行为与商业有关，国会通过宪法
中的商业条款实现了规制私人间的种族歧视行为。从 1937 年开始，最高法院支
持商业条款下的国会立法，对其行使只有最宽松的审查标准。只要被管制的活

①
See Lillian BeVier and John Harrison: “The State Action Principle and its Critics,”Virginia Law Review,
Vol. 96, (December 2010), p. 1811.
3
 山东大学硕士学位论文

动对州际商业有重大影响，国会就可以对其进行管制。最高法院认为，公共住
宿和餐馆中的歧视对商业有足够的影响，应受商业监管。有了这些决定，商业
条款成为国会打击私人间种族歧视的另一种渠道。①商业条款没有国家行为理论
的限制，只要私人行为能够被描述为充分影响商业的经济活动，就可以商业条
款授权联邦政府进入私人领域并规范个人行为。②同样的情形发生在全国独立企
业联合会诉西贝利厄斯案③中，虽然联邦最高法院认为国会立法不能根据宪法商
业条款去管制私人不作为，切断了商业条款作为国会立法的效力来源，但是国
会将目光投向另一项权力——征税权。征税权并非没有限制，但是在司法实践
中法院拒绝审查税收权。④因此，美国的三轨制模式是通过在不同机构分配权力，
在各机构的协力配合下共同实现调整私人间行为，控制个人行为的权力永远不
会消失，只是在不同的国家机构之间来回转移。⑤
简而言之，美国三轨制的调整模式为：首先，通过完善退出机制的竞争性市
场调整私人行为；其次，发挥宪法构造次级规则的作用，私人间侵害由次级规
则调整。国会依据宪法制定具体的立法去调整私人间关系。最后，无论法律还
是竞争性市场都无法实现法律系统的所追求的目的，⑥需要发挥宪法的作用，通
过法院在具体个案中作出决断——包含有国家因素的私人行为能否认定为国家
行为，美国联邦法院通过具体判例的方式灵活的微调私人行为与国家行为的界
限，实现宪法在私人间的效力。

①
The Harvard Law Review Association：NFIB v. SEBELIUS AND THE INDIVIDUALIZATION OF THE
STATE ACTION DOCTRINE，Harvard Law Review,Vol.127,(2014),pp.1183-1185.
②
The Harvard Law Review Association：NFIB v. SEBELIUS AND THE INDIVIDUALIZATION OF THE
STATE ACTION DOCTRINE，Harvard Law Review,Vol.127,(2014),pp.1183-1185.
③
National Federation of Independent Business v. Sebelius，132 S.Ct.2566(2012).
④
The Harvard Law Review Association：NFIB v. SEBELIUS AND THE INDIVIDUALIZATION OF THE
STATE ACTION DOCTRINE，Harvard Law Review,Vol.127,(2014),p.1189-1190.
⑤
See The Harvard Law Review Association：NFIB v. SEBELIUS AND THE INDIVIDUALIZATION OF
THE STATE ACTION DOCTRINE，Harvard Law Review,Vol.127,(2014),p.1175.
⑥
See Lillian BeVier and John Harrison: “The State Action Principle and its Critics,” Virginia Law Review,
Vol. 96, (December 2010), p. 1812.
4
山东大学硕士学位论文

5
 山东大学硕士学位论文

第五章、我国对美国国家行为理论的借鉴
一、我国宪法私人间效力的社会需求
我国当前正处于社会转型期，在急剧的社会变迁以及市场经济体制的推动和
社会自生力量的不断发展过程中，极易产生类似国家的具有社会强力组织体，
随着社会高度化发展，出现了很多像企业、劳工组织、利益团体等那样的拥有
巨大势力、类似国家的私团体，产生了威胁一般国民人权的事态。①在现代社会，
个人在面对具有强大的“社会强力”（Soziale Macht,如垄断性企业、工会、
银行等）时，会像面对国家时一样无力。②百度魏则西事件，网易辞退癌症员工
事件，华为起诉前员工敲诈勒索等事件频发，造成私人面对实力强大的私权力
主体侵犯时无法得到有效救济，因此，在我国也亟需发挥宪法在私人间的效力。
二、我国宪法私人间效力模式
“对于当代中国而言，并未完成近代立宪主义的课题，中国仍是个‘权力社
会’，政治占有绝对的主导性，“政治国家”始终压制着“市民社会”，二者
对峙的结构尚未形成。从这个意义上讲，宪法的首要功能应是限制国家公权力，
防范公权力对公民权利的侵犯。”③此时，美国国家行为理论与我国国情具有契
合性；我国独特的一党执政多党协商的多党合作制克服了由法官意识形态导致
的认定标准颠覆性改变的问题。我国不断推进的司法改革，不仅实现审判权的
独立性，摆脱行政干预，而且逐步统一裁量标准。我国不存在导致美国国家行
为不明晰的弊端。因此，笔者根据我国国情，借鉴美国国家行为理论，从事实
与规范两个层面提出我国宪法第三人效力的综合模式。
（一）事实层面
1.私人行为中包含国家行为的要素
在事实层面，只要私人行为中可以找到国家行为的因素，就可以将私人行为
认定为国家行为，从而受到宪法约束。此时，不需要考虑私人间的实力差距等
因素，只要符合上述美国国家行为理论的认定方法，就将其私人行为视为国家
行为。

①
参见[日]芦部信喜: 《宪法学》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，清华大学出版社 2018 年版，第 83 页。
②
BAGE 1,185,193.转引自张翔主编：《德国宪法案例选释(第一辑):基本权利总论》，法律出版社 2012
年版，第 40-41 页。
③
张翔主编：《德国宪法案例选释(第一辑):基本权利总论》，法律出版社 2012 年版，第 40-41 页。
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 山东大学硕士学位论文

在我国的社会结构中，不仅存在国家公权力，还存在“为社会利益服务”，
提供“准公共产品”的社会公权力以及私权力。①其中，国家公权力的行使毫无
疑问属于国家行为，受到宪法约束，而社会公权力和私权力是否可以认定为国
家行为？
首先，公共职能理论的分析方法可供我国借鉴。在确定某一特定私人行为
是否具有国家因素时，应审查以下事项:（1）行为人对国家援助和福利的依赖
程度，例如在伯顿诉威尔明顿停车场管理局案②中，私人商铺租用国家所有的店
面从而使私人行为变为国家行为;（2）私人是否在履行传统的政府职能，在马
什诉阿拉巴马州案③中，拥有城镇所有权的私人在管理其财产范围内的言论时被
认为是在履行传统的公共职能，因此私人行为应该被认定为国家行为;（3）国
家是否以独特的方式加重了所造成的伤害，在谢利诉克雷默案④中，法院强制执
行带有种族歧视的私人契约构成国家行为。
其次，国家连接理论可以帮助我国分析私人和国家行为者之间的连接因素。
从而认定私人行为是否可以转化为国家行为，这些连接因素包括:(1)共同目标
因素——私人和国家行为者寻求的是共同的还是相反的目标？例如 NCAA 诉塔坎
尼安案⑤中政府与私人是持相反的目标。(2)承受压力因素——私人行为人是否
能承受国家行为施加的压力，例如 NCAA 诉塔坎尼安案⑥中私主体基于国家行为
的压力解雇被告。(3)行政参与因素——政府官员是否参与行了私人行为，如在
埃德蒙森诉利维尔混凝土公司案中，法院参与进被告选择陪审员的行为之中。
(4)积极参与因素——国家参与对私人行为的积极推动和鼓励程度，如在美国诉
普莱斯案⑦中，公职人员与私人行为者共同杀害了三名民权人士。（5）无行政
参与因素——国家的参与仅仅包括授权或者许可私人行为。如在弗拉格兄弟公
司诉布鲁克斯案中，被告主张原告的行为是依据《纽约州统一商法典》，该法
典违反了宪法中的平等保护。

①
参见徐靖：“论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值”，《中国法学》2014 年第 1 期，第 82-87
页。在本文中，作者对我国历史中以及现实中存在的各种社会公权力进行了梳理。
②
Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715 (1961);
③
Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946)
④
Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948).
⑤
NCAA v. Tarkanian., 488 U.S. 179 (1988).
⑥
NCAA v. Tarkanian., 488 U.S. 179 (1988).
⑦
United States v. Price, 383 U.S. 787, 790-91 (1966).
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 山东大学硕士学位论文

最后，国家不作为理论可作为我国限制自由措施过程中损害认定的理论依
据。在赵某某监狱感染病毒申请国家赔偿案①中（以下简称赵某染病案），赵某
某在监狱服刑期间，被其他服刑人员感染上了艾滋病毒，于是赵某某申请国家
赔偿，在审判过程中，法院认为监狱不能举证证明赵某某在入狱前感染病毒，
不能排除监狱与赵某某感染病毒之间的因果关系，因此根据现有证据情况认定
监狱怠于履行职责导致赵某感染艾滋病。
这种排除式的认定方式，不如运用从德尼沙诉温内贝戈县社会服务部案②和
罗斯诉美国案③ 发展出的国家不作为理论，分析其是否满足国家不作为理论的
四个构成要件，要件一，国家已经采取行动。这一要件确保国家在对后来发生
的具体损害具有先行为义务。在赵某染病案中，国家实施了违背个人意愿的羁
押行为。要件二，国家行为有效地垄断了对受害人可采取的其他救济措施。受
害者的权利救济完全取决于救济措施垄断地位的国家。要件三，国家通过其工
作人员能意识到被害人所面临的具体危险。这一要件要求国家对造成受害者损
害的危险有明确的认识。在赵某染病案中，监狱管理人员明确知道照顾赵某的
服刑人员患有艾滋病，依然让其照顾行动不便的赵某，应该认识到赵某有被感
染艾滋病的可能。要件四，国家没有对受害人提供有效的保护。赵某高位截瘫
行动不便，监狱却安排患有艾滋病的服刑人员照顾赵某，导致后者被感染上艾
滋病。在赵某染病案中，监狱行为符合国家不作为理论，构成国家行为对个人
的侵犯，因此赵某有权申请国家赔偿。
2.实力相差悬殊的私人侵害行为
在现代社会，寡头企业、利益集团、网络巨头等拥有巨大势力、类似国家
的私权力大量存在，对上述私权力侵犯他人基本权利的问题，普通立法难以调
整强大私权力对个人的侵害。美国学者奥尔森通过对二战后英国、澳大利亚、
新西兰等国家中的强大的“分利集团”④的观察分析，得出普通立法难以约束上
述集团的结论。奥尔森认为，强大的分利集团会通过游说影响政府决策，通过
自身力量影响市场，进而造成减缓社会采用新技术，排他性的限制他人进入，

①
2019 最高法委赔监 68 号
②
DeShaney v. Winnebago County Dep't of Soc. Servs., 489 U.S. 189, (1989)
③
Ross v. United States，910 F.2d 1422 (7th Cir. 1990).
④
分利集团是指在特定利益集团中只代表少部分人的利益，在获取社会产品的更大份额时，不会考虑强
加这种再分配可能给全社会造成的损失。参见参见[美]曼瑟·奥尔森：《国家的兴衰》，李增刚译，上海
人民出版社 2018 年版，第 57-73 页。
8
 山东大学硕士学位论文

最终改变社会演进方向。①因此，立法尚未提供有效保护时，应该发挥宪法效力
约束私权力主体。
对于实力相差悬殊的私权力侵害能否受到宪法约束应谨慎分析。首先，私
权力要具有类似国家的实力与支配力。“权力差距和不可逃避性这两个事实，
导致个人相对于国家的脆弱性，”②现代社会中存在堪比国家实力的私权力，比
如韩国的三星、现代等号称“虎经济体”的寡头企业，由沙特政府完全控股的
沙特阿拉伯国家石油公司，上述企业与私人之间时具有悬殊的实力差距与支配
上的不可逃避性。其次，要具有立法无法提供有效保护的前提条件。私人间悬
殊的实力差距突破合同法、侵权法等法律上形式的平等，造成实质上的不平等
时，才能寻求宪法救济。最后，私权力对他人的侵害产生极大的负外部性。负
外部性则是指私人净边际产品高于社会净边际产品，比如工厂排出的浓烟会造
成附近居民身体健康的损害，洗涤衣物和清扫房间的花费、提供额外人工照明
的花费等许多方面，会使社会遭受无从得到补偿的巨大损失。③“私人之间的关
系并不具有‘私人’的性质，”④会对其他人和社会产生影响。只有产生的社会
影响具有极大的负外部性时，才受到宪法约束。
对于实力相差悬殊的私人侵害行为的具体体现，可以从平等权与自由权两
个角度分析：
①平等权——就业中的性别歧视
在我国企业招聘中依然存在很严重的性别歧视，我国法律尚未对就业中的
性别歧视提供有效保护，虽然基于个人选择偏好允许私人间的歧视，但是如果
私人间的实力差距过大，大型企业招聘时实行性别歧视，产生的负外部性将会
对个人和社会产生巨大的伤害。首先，不同于自然人间的歧视，这种大公司具
有公司章程或者企业文化，如果在公开招聘中公然涉嫌性别歧视，将会产生制
度性的歧视。其次，大型企业具有强大的社会影响力，其所实施的性别歧视不
仅仅局限在公司内部，还会通过其外部社会影响力扩散开来；此时私人间的歧
视行为不仅会对同时代人产生负外部性，还会对对未来后代产生负外部性。

①
参见[美]曼瑟·奥尔森：《国家的兴衰》，李增刚译，上海人民出版社 2018 年版，第 77-92 页。
②
参见姜峰：“宪法私人效力中的事实与规范:一个分析框架”，《法商研究》2020 年第 1 期，第 90
页。
③
参见［英］A·C·庇古：《福利经济学》，朱泱 张胜纪 吴良健译，商务印书馆 2006 年版，第 198
页。
④
胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第四版），法律出版社 2018 年版，第 202 页。
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 山东大学硕士学位论文

正如沃斯通克拉夫特所说“不合理的等级差别使文明变为祸害。因为人们
所尊敬的不是履行与人生有关的责任，而是地位。”①不合理的性别歧视，同样
会使文明变为祸害。因此，对拥有巨大势力、类似国家的企业，应禁止其在公
司招聘时进行性别歧视。
②自由权——言论自由
在我国，雇主可以因为员工的言论而随意解雇员工，房东可以因为他们的
言论而驱逐租客，如果是自然人雇主和房东，其解雇和驱赶尚不足以造成个人
言论自由的剥夺，如果是在城市中处于垄断地位实力巨大的雇主和房东，此时
解雇和驱赶就构成了对个人言论自由的剥夺。
首先，言论自由的价值重要性毋庸置疑，任何对言论自由的侵犯，无论是
国家还是私人，都会抹杀这些价值。言论自由建构起现代国家的民主基础——
人民自治。人民可以通过自由的公共讨论的方式实行自治。②“公共讨论的自由
是不可限制的，这是自治政府的基石。”③
其次，工作是现代人安身立命之本，招聘单位一定会调查清楚其之前的离职
原因，在城市中处于垄断地位的雇主因为言论而解雇员工会让其在该城市无法
立足，住所是生活关系建立与维系的中心，我国民法中买卖不破租赁制度就着
重强调了对租房人的保护，如果大型公司房东因为言论驱赶租客，会摧毁其建
立的稳定生活关系。因此，在城市中处于垄断地位、实力巨大的雇主和房东，
此时解雇和驱赶就构成了对个人言论自由的剥夺。
最后，以言论自由为主要内容的精神自由和人身的自由、经济的自由是近代
宪法所确立的三大基本权利。④但是对言论自由的剥夺并不像对人身自由、经济
自由剥夺那样直观可见，因此更应该突出对言论自由的保护，美国对言论自由
实行事后惩罚而非事先限制，美国宪法学者比克尔指出：“事后惩罚只是冷却
言论，却没有阻碍言论在思想市场上的自由流通，而事先限制则冻结了言论，
它把某些言论阻挡在了言论市场的大门之外。”⑤

①
[英]玛丽·沃斯通克拉夫特:《女权辩护》，王蓁译，商务出版社 1996 年版，第 186 页。
②
[美]亚历山大.米克尔约翰:《表达自由的法律限度》侯健译，贵州人民出版社 2003 年版，第 64 页。
③
[美]亚历山大.米克尔约翰著，《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社 2003 年版，第
65 页。
④
许崇德主编，《宪法》（第五版），中国人民大学出版社 2014 年版，第 137 页。
⑤
Alexander Bickel, The Morality of Consent, New Haven: Yale University Press, 1975, p. 61.
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 山东大学硕士学位论文

因此，言论自由不仅帮助人们做出更好的决策，而且个人也受益于表达自
己的观点。保护言论自由至关重要，实力悬殊的私权力主体对言论自由侵犯时
应受到宪法直接约束。
(二)规范层面
在进行宪法私人间效力规范层面分析之前，应重申梅因所说：立法是法律
回应现实的根本之道。①通过美国宪法间私人效力三轨制的模式可以分析出法律
解决私人间侵害的有效性。“随着立法制度的完善，法院援用宪法的必要性空
间被不断压缩;个别看似需要援用宪法才能解决的纠纷，也可以通过提高法律适
用技术、严格适用法律的方式来解决。”②但是在立法尚未对私人间侵犯作出明
确回应前，无论是理论还是司法实践都应在既有的法律制度下积极寻求应对之
策，对宪法在私人间发挥效力的问题进行积极回应。在规范层面，宪法在如下
两种情况下可以发挥在私人间的效力。
1.立法空白
美国国家行为理论是建立在普通法律能完全救济私人间侵害的基础之上。
美国国家行为理论诞生时不规制私人行为的主要原因在于，当时具有完善的法
律救济制度，对任何一项权利的私人侵犯都可以找到救济措施。③但是随着社会
的发展，产生了立法对私人间侵害保护不足的问题，比如对私人侵犯生育自由
的行为缺乏保障，私人雇主可以任意解雇堕胎的员工，例如两位被解雇的员工，
一名因为盗窃被解雇，一名因为堕胎被解雇，明显前者危害性大于后者，但是
法律对前者提供保护，无法对后者提供任何保护，这明显是不合理的。④于是美
国通过扩宽国家行为理论的方式让宪法在私人间发生效力。
不同于美国国家行为理论的发展模式，我国尚未处于普通法律能够对私人
间侵害提供完善救济的基础之上，在处于社会转型期的我国，改革过程中剧烈
的社会变化导致法律滞后于社会现实，产生了“法律缝隙”的问题，外加由于
立法技术的局限性，不仅难以在事前涵盖所有社会冲突，而且对现阶段无法处

①
参见[英]亨利·萨姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹译，中国社会科学出版社 2013 年版，第
20 页。
②
邢斌文：“法院援用宪法的经验研究能为我们带来什么？”，《浙江学刊》2019 年第 3 期，第 89 页。
③
Erwin Chemerinsky：“Rethinking State Action”，Northwestern University Law Review , Vol.80,（1985），
p.512.
④
Erwin Chemerinsky：“Rethinking State Action”，Northwestern University Law Review , Vol.80,（1985），
p.526.
11
 山东大学硕士学位论文

理的问题刻意保持立法留白，以上种种因素导致我国现有保护方式在理论上和
技术上都存在不足，要从根本上解决私人间侵害问题必须从宪法上寻求突破。
卢曼认为“合同不必非要缔结,法律无须非得通过，但法院必须裁判所有提
交给它们的案件。”①由于立法技术的原因，对特定领域的法律问题一直处于立
法空白状态，但是法院又不能拒绝作出裁判。此时，宪法作为万法之源可以发
挥其法律效力。首先，法院在具体案件裁判时从宪法中寻求正当化依据要优于
公平正义等抽象概念，比如齐玉苓案中，由于侵权法中尚未规定一般人格权，
因此，法院援引宪法中的受教育权。其次，宪法文本内的价值在适用时优先于
超越宪法文本外的价值。“宪法中所确定的各种价值来源于一种时代的决定，
这些决定尽管存在某种偶然性，但必须获得尊重。”②适用宪法文本内的价值是
对不仅是对立宪者的尊重，也是遵循跨时代的人民“公意”。最后，宪法对普
通法律发挥着内容行成的作用，基本权利是的价值是实定法秩序中的最高价值，
③
宪法的基本原则或者基本权利等价值内涵决定了下位法的所应具有的实质内
容。宪法中的基本权利条款是一种新的国家伦理宣示，以庄严的形式表达了宪
法总体制宪目标。④法院援用宪法是公权力认同宪法价值、承认宪法效力、接受
宪法约束、肯定宪法作用的表现。⑤宪法以内容形成的方式消弭法律滞后于社会
发展产生的“法律缝隙”。
补足立法空白的宪法依据只能是宪法中的基本权利条款，不包括公民义务
条款。我国宪法文本中有很多关于公民义务条款的规定，如果将这些条款理解
为对第三人直接发挥效力，将会产生非常荒唐的结果，因为宪法中的基本权利
有两种保障方式，通过无任何限制的绝对性保障方式和通过法律保留的形式提
⑥
供相对性保障方式， 比如第 36 条对宗教信仰自由的保护就是绝对性保障方式，
第 40 条对通讯自由和通讯秘密是通过法律保留的方式进行相对性保障。与此同
时，在上述两项宪法条款内都明确其规范主体包括个人，如果将该宪法条款的
效力对第三人直接发挥效力，会产生荒唐的现实状况。对于绝对性保障方式，

①
尼可拉斯·卢曼:“法院在法律系统中的地位”，陆宇峰,高鸿钧译，《清华法治论衡》2009 年第 2
期，第 130 页。
②
李忠夏：“社会转型、宪法变迁与宪法解释”，《宪政与行政法治评论》2013 年第 00 期，第 17 页。
③
参见[日]芦部信喜: 《宪法学》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，清华大学出版社 2018 年版，第 83 页。
④
[德]施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社 2016 年版，第 219 页。
⑤
邢斌文：“法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心”，《中国法律论》2015 年第
1 期，第 156 页。
⑥
参见林来梵:《宪法学讲义》（第二版），法律出版社 2015 年版，第 317-322 页。
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 山东大学硕士学位论文

比如任何人不得歧视信仰宗教的公民，如果一个生产猪肉火腿的企业，更极端
的情况是生产猪肉熟食的个体户，在招聘时明确表明不会招聘信仰不吃猪肉的
宗教的公民，因涉嫌歧视信仰宗教的公民而需要承担宪法责任，这显然是无比
荒唐的。对于相对性保障方式，没有法律规定，任何人不得侵犯公民的通信自
由，那么在任何大型考试中通过非法律的途径禁止考生使用手机就是侵犯公民
的通信自由进而违反宪法。此外，如果宪法对第三人直接发挥效力，那么公法
领域的比例原则也会引入私人意思自治领域，要求双方当事人在签订合同时严
格按照妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则三重标准，①如此一来，包
含自我设定非理性和不合比例的限制的可能性的尊重当事人意思原则也就没有
立锥之地了。②因此，如果宪法直接对第三人发挥效力将会严重危害私法自治。
“宪法作为‘公法’的主要任务是防止公民权利受到国家的侵犯，因而其
主旨是为公民授予权利而非施加义务。因此，中国宪法的‘绝对权利’不应解
释为可被用作来直接对公民施加义务，而只是在界定公民权利的过程中发挥作
用。”③对于宪法中规定的公民义务，应从宪法委托的角度去理解，由于宪法的
规定具有高度抽象性与概括性，任何国家的宪法都不可能巨细靡遗地规定所有
内容，仅仅规定原则以及纲要，而具体法律内容的形成需要交付于立法者。 ④公
民义务条款经过立法者履行具体化义务，结合具体的社会经济条件形成法律规
范。⑤
2.法律冲突
仅仅要求法院必须作出裁判并不能完全满足社会需求，法院应该作出令人
信服的裁判。当立法滞后于社会现实，以至于在具体个案中适用法律会产生极
其不合理的情况，比如在四川泸州情人遗赠案⑥，法院通过民法公序良俗原则排
除遗嘱的有效性。或者在具体案件适用中，存在两个相互冲突的法律规则，比
如在阎贵柱等诉喻小龙等交通事故人身损害赔偿纠纷案⑦中（以下简称夫妻侵权

①
陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社 2010 版，第 415-416 页
②
参见[德]克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯：“基本权利与私法”，曾韬，曹昱晨译，《比较法研究》2015
年第 1 期，第 176 页。
③
张千帆：《宪法学导论：原理与应用》（第三版），法律出版社 2014 年版，第 498 页。
④
J.Lücke, Soziale Grundrechte als Staatszielbestimmungen und Gesetzgebungsaufträge, AÖR, Bd,107,S,22.
转引自陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社 2010 版，第 187 页。
⑤
参见余军：《中国宪法司法适用之实证研究》，中国政法大学出版社 2017 年版，第 235-236 页。
⑥
2001 纳溪民初字第 561 号
⑦
见中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》第 82 辑，人民法院出版社 2013 年版，第 153 页。转
引自杜强强：“合宪性解释在我国法院的实践”，《法学研究》2016 年第 6 期，第 108 页。.
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案）丈夫过失致妻子死亡，妻子的继承人是否有权向丈夫主张侵权损害赔偿。
涉及到我国婚姻法与民法通则的冲突。①
首先，面对法律规则冲突，可以找寻规则背后的原则，通过确定两个相碰
撞的原则何者具有优先性，进而判断适用哪个规则。宪法是普通法的立法依据，
是普通法律规则背后的立法原则。在法律规则冲突时，应该比较法律规则背后
的宪法依据，从而使宪法在私人间发挥效力。
在夫妻侵权案中，宪法第 49 条是婚姻法制定的依据，民法通则第 106 条的
制定依据是宪法中的生命健康保护与财产保护相关的条款，即宪法第 12 条和宪
法第 13 条公私财产保护条款以及宪法第 33 条第 3 款人权保障条款。因此，夫
妻侵权案要在宪法第 49 条与宪法第 12 条，第 13 条，第 33 条第 3 款之间进行
价值权衡。
此外，适用一个原则去限制另一个规则时，还需考虑法的安定性。基于某
一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其
是确定性和权威性。②正如阿列克西所阐述：当法官依据原则 P 想要为规则 R 创
设例外规则 R’，此时对 R’的论证不仅需要满足原则 P 在内容上强过支持规则
R 的原则 R.p，原则 P 也必须强过在形式层面支持规则 R 的原则 R.pf。此时 R.pf
是“由权威机关所设立之规则的确定性”。③

规则 R 内容上支持 R 的原则 形式层面支持 R 的原则

R.p R.pf

例外规则 R’ 内容上支持 R’的原则 P 无

P > R.p + R.pf

其次，在在四川泸州情人遗赠案④的判决过程中涉及排除适用法律规则，径
行适用法律原则的问题，法院必须决定,在找不到满意方案的情况下,在多大程

①
我国《婚姻法》仅仅规定了离异损害赔偿制度，并没有关于夫妻之间侵权损害赔偿的规定，属于否定
夫妻间侵权损害赔偿的请求权，与民法通则中第 106 条的损害赔偿请求权相冲突。
②
Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 79. 转引自颜厥安：《法与实践理性》，允晨文化实业
股份有限公司 1998 年版，第 68 页。
③
参见 Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 79. 转引自颜厥安：《法与实践理性》，允晨文
化实业股份有限公司 1998 年版，第 68 页。
④
2001 纳溪民初字第 561 号
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度上它们可以要求改变立法。①虽然美国的法律现实主义坚信 ,法律最终不过是
法院所认定为法律的那些东西。②但是，法院如果要改变不合时宜的立法，需要
解决“反多数难题”，即非代议制产生的少数人对于选举产生立法机关的排除。
如何跨越“反多数难题”从而实现个案正义？
法院作出裁判的正当性可付诸于宪法，正如伊利教授所认为“宪法是经过
人民同意并且通过的，所以法院从宪法中所提取的价值也是来源于人民的公意。
因此，法官在进行合宪性解释时并没有正当性上的瑕疵，援引是通过宪法的方
式实现人民自己在制约自己。”③法院可以在审判中援引宪法，将宪法规范运用
于作为司法裁判大前提的法律规则证成之中，对宪法条文的文义、规范意旨等
做出解释，应当通过理解宪法从而最大化贯彻宪法所确立的价值，将宪法规范
的目的与价值作为解释要素说明为何排除规则适用原则。这也是宪法在规范层
面在私人间发挥效力的方式。

①
尼可拉斯·卢曼:“法院在法律系统中的地位”，陆宇峰,高鸿钧译，《清华法治论衡》2009 年第 2
期，第 124 页。
②
尼可拉斯·卢曼:“法院在法律系统中的地位”，陆宇峰,高鸿钧译，《清华法治论衡》2009 年第 2
期，第 125 页。
③
参见[英]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社 2011
年版，第 10 页。
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结论

科学技术的进步和市场经济的快速发展对现代社会产生深刻影响，社会的
快速变化导致法律滞后于社会现实，产生了“法律缝隙”的问题，同时社会结
构的改变衍生出具有强大实力的私权力，私权力的出现对传统宪法理论造成了
巨大冲击，宪法需要对普通立法难以约束的私权力对个人权利的侵害作出积极
回应。因此，在理论上对运用宪法去解决“法律缝隙”问题和强大私权力的侵
害具有重要意义。
在事实层面上，美国国家行为理论的使用前提是以私人行为中包含国家因
素。经过一百多年的发展，通过大量司法判例，国家行为理论产生了系统性的
公共职能、国家连接、超越职权、国家参与、国家不作为的认定理论，对我国
能否将私人行为认定为国家行为具有重要的参考价值。在我国开启的合宪性审
查新时代背景之下，国家行为理论有助于推进合宪性审查的具体运作。对国家
行为理论无法调整的私人侵害，美国通过国会立法的方式进行调整，相关判例
的减少也证明了立法解决私人间侵害的有效性。然而通过奥尔森对英国、澳大
利亚等国的分析观察，个人面对实力悬殊的私权力时无法从普通法律中寻求有
效救济，因此，宪法应该对强大实力的私权力发挥直接效力。
在规范层面上，在立法尚未对部分社会冲突作出回应之前，法院与其从法
律之外寻求正当化依据，不如将宪法作为论证说理的依据，宪法在立法空白的
情况下，通过法院在具体裁判过程中的运用，发挥其在私人间的效力。此外，
在法律冲突的情况下，宪法可以作为冲突规则的选择、排斥规则适用原则的正
当化依据。
中共十八届三中全会明确提出推进国家治理体系和治理能力的现代化，面
对我国社会中存在的多种形式权力，如何划定好国家权力范围和私人自治领域，
是政府发挥好公共管理职能、充分发挥群众积极参与社会管理的关键问题。我
国应坚持宪法只约束国家公权力、个人自由原则上不受限制的立场，通过对美
国国家行为理论的借鉴，在事实层面上，宪法对包含国家因素的私人行为和负
外部性大、实力相差悬殊的私权力侵害行为发挥直接效力；在规范层面上，宪
法可以通过在立法空白和法律冲突两种情况下在私人间发挥效力。

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