Dr.

Nagehan KIRKBEŞOGLU
Gazikent Üniversitesi
Medeni Hukuk Anabilim Dalı

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Uyarlanmış

TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA

KISMİ HÜKÜMSÜZLÜK

• Aşırı Bedelli Sözleşmelerde İndirim

• Cezaf Şart Bakımından İndirim
• Rekabet Yasağı Bakımından İndirim
• Yüksek Faiz Bakımından İndirim
• Zamanaşımı Süreleri Bakımından İndirim

vedat kitapçılık
İSTANBUL 2 0 1 1
Yayın N o : 251

İstanbul 2011

5846 sayılı yasa uyarınca bu kitabın birinci basısının dijital iletim, CD'ye kayıt, elektronik ki­
tap olarak yayımı ve mevcut veya ileride geliştirilebilecek her türlü araçla çoğaltılması ve ya­
yılması haklan da dahil olmak Üzere; 5846 sayılı yasa anlamında çoğaltma, yayma ve diğer tüm
yayın haklan yalnızca ve münhasıran VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San.
Tic. Ltd. Şti.'ne aittir. Kitabın tamamının veya bir kısmının mevcut veya ileride geliştirilebile­
cek herhangi bir araç veya teknikle çoğaltılması, yayılması ve herhangi bir şekil ve yöntemle ti­
caret alanına konu edilmesi kesinlikle yasaktır. Aksine hareketler VEDAT KİTAPÇILIK Basım
Yayım Dağıtım inş. San. Tic. Ltd. Şti.'nİn burada saklı tutmuş olduğu haklanmn ihlali anlamı­
nı taşır. VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtan inş. Safı. Tic. Ltd. Şti. olabilecek tüm hak
ihlallerine karşı tüm yasal haklannı kullanmaya, fikri hak ve emeği korumaya kararlıdır.

ISBN: 978-605-4446-17-9

Dizgi & T a s a r ı m : SamiAbbas (0212)547 48 41

(0532) 433 40 21
e-mail: samiabbas@ttmail.com

K a p a k Tasarımı : Murat Ece

mtece30 @ gmail.com

Baskı : Altan Basım San. Tic. Ltd. Şti.

Matbaacılar Sitesi 222/A 34200 Bağcılar - İstanbul
Tel.: +90 (212) 629 03 74 Fax.: +90 (212) 629 03 76
Cilt : Derya Mücellit
(0212)501 02 72

VEDAT K İ T A P Ç I L I K
B A S I M YAYIM D A Ğ I T I M LTD. Ş T Î .
Şişli M a ğ a z a : Abide-i Hürriyet Cad. No: 207
Şişli / İSTANBUL
Tel.: (0212)240 12 5 4 - 2 4 0 12 58
Fax: (0212)240 12 67
www.vedatkitapcilik.com

n
 2lf±~Q5Q

Sayın Hocam Prof. Dr. Hüseyin HATEMPye ithaf en...

''Çözdü dilim lal iken hukuk ilimlerine

Verdi ilmin aşkını acemi gönüllere
Rayihalar yükseldi ulvi bir tütsü gibi
Kevserin suyu derler onulmaz sevda gibi..."

Nagehan KÎRKBEŞOĞLU

III
 Dr. Nagehan Kırkbeşoğlu; dürüst; azimli ve çalışkan bir Hukukçu
olarak akademik hayata girmek üzeredir. Basanlarının ve Türk Huku-
ku'na katkılarının Sevgi, huzur ve mutluluk içinde devamını niyaz
ediyorum.

Prof. Dr. Hüseyin HATEIVÜ

Teşvikiye 23 Şubat 2011

IV
 SUNUŞ

Doçentlik tezimde; özellikle "indirim yaptırımı" açısından "Kısmî

hükümsüzlük" konusuyla ilgilenmiş ve Simler'in -sunuş yazısını yazdı­
ğım- bu Doktora tezinde de yararlanılan monografisinden yararlanmış­
tım. Doçentlik tezim 1976'da yayımlandı. Elinizdeki eserde bu Tez'e atıf
vardır.
Doçentlik tezimden otuz yıl sonra Dr. Nagehan Kırkbeşoğlu'nu ta­
nıdım. İstanbul Hukuk Fakültesi'nden yeni mezun olmuştu ve Yüksek Li­
sans programı öğrencisi idi. Emekliliğim yaklaşırken, "Soybağı Alanı*oda
Biyoetik Sorunları" başlıklı Yüksek Lisans Tezi'nin danışmanlığını yap­
tım. Emekliliğimden sonra da İstanbul Üniversitesi'nde lisansüstü prog­
ramlarda görev aldığım için, kendisinin aynı zamanda doktora danışmanı
oldum. Tez konusu olarak da "Düşey Kısmî Hükümsüzlük" konusunu
teklif ettim. Daha sonra bu alana daha geniş bir açıdan bakılmasının ya­
rarlı olacağı düşüncesiyle konu başlığı daha geniş kapsamlı bir konuma
getirildi.

Bu arada yurt dışında ve yurt içinde değerli monografiler yayımlan­

mıştı. Dr. Nagehan Kırkbeşoğlu; fedakârlık ve azim göstererek Fransızca
ve Almanca bilgisini ilerletti ve bu eserlerden bizzat yararlanacak duruma
geldi. Daha sonra Almanya, Freiburg'da kaynak toplama ve inceleme
çalışmalarını sürdürdü. Nihayet 29 Kasım 2010'da jüri'nin oybirliğiyle
tezi kabul edildi ve "doktor" unvanım aldı. Ben de "danışman" sıfatıyla
ilgilendiğim tezlerden öndördüncüsünün kabul edilmesiyle ve Dr. Nage­
han Kırkbeşoğlu'nun azim ve gayretinin karşılığını aldığını görmem do­
layısıyla, bazı meslektaşların algılayabilecekleri duyguyu yaşadım.

Tezinin bir an Önce yayımlanmasını dilerken, "Borçlar Kanunu" de­

ğişikliği ve Tez'in bu sebeple gözden geçirilerek yeni maddelere de atıf
yapılması gereği; araya üç ay kadar bir sürenin girmesine yol açtı. Şu an­
da da Danışman sıfatıyla Tez'e önsöz yazmanın zevkini yaşıyorum.

v
 öz
Bu çalışma, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü'nde doktora te­
zi olarak hazırlanmıştır. Bu tez ile araştırılan konu, Türk Özel Hukukunda kısmi
hükümsüzlük ve Özellikle kısmi hükümsüzlüğün türlerinden biri olarak kabul
edilmesini teklif ettiğimiz düşey kısmi hükümsüzlük veya bir başka adıyla indi­
rim yaptırımıdır. Tezin birinci bölümünde, kısmi hükümsüzlüğe ilişkin temel
kavramlar incelenmiş; İkinci bölümde ise mukayeseli hukuktaki düzenlemeler de
dikkate alınarak kısmi hükümsüzlüğün özellikleri, şartlan ve sebepleri araştırıl­
mıştır. Üçüncü bölümde ise, kısmi hükümsüzlüğün türleri incelenirken, Özellikle
sözleşmenin nicel kısımlarında uygulanan ve ihlal edilen normun anlam ve ama­
cından ortaya çıkan düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulama alanlarım, şartlarını
ve Özelliklerini açık bir biçimde tespit etmeye çalıştık. Dördüncü bölümde ise,
genel olarak kısmi hükümsüzlüğün Türk Özel Hukukunda uygulama alanlarına
ve sonuçlarına yer verilmiştir. Sonuç olarak, düşey kısmi hükümsüzlüğün, ihlal
edilen her bir normun anlam ve amacından ortaya çıktığı ve kural olarak Türk
Ticaret Kanunun 1530. maddesinden kaynaklanan uygulanma şartlannının bu­
lunduğu kanaatine ulaşmış bulunmaktayız.

ABSTRÂCT

This study has been prepeared as a doctorate thesis at İstanbul University

Social Sciences Institute, The topic that was researched İn the thesis is the
partial invalidity in Turkish Private Law and especially vertical partial invalidity
or that can be called as sanction of reduction as one of the kinds of partial
İnvalidity which we had offered through this thesis. In the first section of our
thesis, the main concepts belonging to partial invalidity was analyzed; in the
second section the properties, conditions and kinds of partial invalidity by taking
account the regulations in comperative law. In the third section of our thesis,
vvhile analyzing the vertical partial invalidity, we clearly tried to bring up the
application areas, conditions and properties of vertical partial invalidity that is
performed on the quantitative parts of the contracts and sourced from sense and
purpose of provisions that were breached by the parties. In the fourth section of
our thesis, İt was placed to the fields of application and legal results of the partial
invalidity. Consequently, we believe that the vertical partial invalidity is sourced
of the sense and purpose of each breached provisions and as principle has got
application conditions borned from Turkish Commercial Code Article 1530.

VII
 ÖNSÖZ

Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlüğün hükümleri, uygulama

alanları, şalları, türleri ve sonuçlarını incelemeyi amaç edinen bu çalışma­
nın temelini, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk
bünyesinde hazırlanan doktora tezimiz oluşturmaktadır. Sayın danışman
Hocam Prof. Dr. Hüseyin HATEMÎ, "Türk Özel Hukukunda Kısmi Hü­
kümsüzlük" adlı tez konusunu bana ilk önerdiği anda, bu konu tereddüt­
süz ilgimi çekmiş olup, araştırmalarım sırasında da büyük bir keyif ile ça­
lışmalarımı devam ettirdim.

Bu çalışmayı öncelikle, bütün çalışmalarımda kıymetli yardım ve ala­

kasına mazhar olduğum, ilminden feyz aldığım değerli hocam, doktora
babam Prof. Dr. Hüseyin HATEMÎ'ye teşekkür hislerimin küçük bir ifade­
si olarak sunmaktan onur duyarım.
Kısmi hükümsüzlük kurumunu; 1996 yılında kaleme aldığı makale
ile canlandıran Prof. Dr. Necip KOCAYUSUFPAŞAOĞLlTnu ve 1998
tarihinde borç sözleşmeleri bakımından doktora tezi olarak kaleme alan
Doç Dr. Veysel BAŞPîNAR'ı ve saygı ve teşekkür ile anıyorum.
Tezin savunulması sırasında önerileriyle beni yönlendiren ve cesaret­
lendiren tüm jüri üyesi hocalarıma; Prof. Dr. Hasan ERMAN, Prof. Dr.
Cevdet YAVUZ, Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZve Prof. Dr. Aydın GULANbocala­
rıma da sonsuz teşekkürlerimi sunuyorum.
Akademik yönde şahsıma duyduğu güven ile her defasında gayretimi
artıran Sayın Prof. Dr. Hikmet ÜÇIŞIK Beyefendi'ye de bu vesile ile bir
kez daha minnet ve teşekkür hislerimi ifade etmenin mutluluğunu yaşa­
maktayım.
Aynı şekilde, yorucu ve zahmetli bir sürecin sonucunda ulaştığımız
bu çalışmanın olgunlaşmasında ve ortaya çıkmasında maddi ve manevi
emeklerini benden esirgemeyen aileme ve başta Sayın Av. Muharrem
BALCI olmak üzere tüm üstadlanma, dostlarıma ve kardeşlerime kelime­
lerle teşekkür etmek oldukça güçtür.

IX
 Çalışmalanmın bir îasmını Almanya'da devam ettirmem neticesinde,
büyük oranda mukayeseli hukuk alanında güncel monografi ve çalışma­
lardan yararlanma fırsatını elde ettim. Sağladıkları kolaylık ve anlayışın
gereği olarak Freiburg im Brs. Alberts-Ludwig Üniversitesi Kütüphanesi
ve Merkez Kütüphanesi çalışanlarına teşekkürlerimi sunuyorum.
Son olarak, kitabın basılmasını üstlenmek lütfunda bulunan ve basım
sırasında yakın ilgilerini esirgemeyen tüm Vedat Kitapçılık mensuplarına
teşekkür etmeyi borç bilirim.
Bu çalışma ile hedefimiz, ilim âlemine mütevazı bir hizmette bulun­
maktan ibarettir. Bu amacın böyle anlaşılarak, sürç-i lisan ettiysem affe­
dilmesini samimi bir iddiasızlığın huzuru içerisinde temenni ediyorum.

Dr. Nagehan KIRKBEŞOĞLU

x
 İÇİNDEKİLER

Sunuş V
Öz VII
Önsöz IX
içindekiler XI
Kısaltmalar XVII
Giriş 1

I. BÖLÜM
KISMİ HÜKÜMSÜZLÜK ÎLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR

I- Hukuki îşlem Kavramı 7

II- Geçersizlik (Hükümsüzlük) Kavramı ve Anlamı 9
A- Roma Hukukunda 9
B- Fransız Hukukunda 11
C- İsviçre Hukukunda 12
D- Alman Hukukunda 14
E- Türk Hukukunda 16
III- Sözleşme Özgürlüğü Kavramı ve Sınırları 18
A- Sözleşme Özgürlüğü Kavramının Gelişimi ve Anlamı 18
B- Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlan 24
IV- Geçersizlik Yaptırımları 27
A- Yokluk 27
B- Kesin Hükümsüzlük 28
1- Kesin Hükümsüzlüğün Tanımı, Özellikleri ve Türleri 28
2- Tam Hükümsüzlük 32
a- Genel Olarak 32
b- Tam Hükümsüzlüğün Uygulanmayacağı Haller 34

XI
İÇİNDEKİLER

(1) Tam Hükümsüzlüğün İhlal Edilen Emredici

Normun Koruma Amacına Aykırı Olması Durumu.. 34
i. Genel Olarak 34
ii. Kanunda Üst Sınırın Tayin Edildiği Haller 37
üi. Sorumsuzluk Anlaşmaları 41
iv. Lex Commisoria Yasağına Aykırılık 57
(2) Tam Hükümsüzlüğün Kısmen Engellenebildiği
Haller 59
i. TBK. m. 27/f.2'nin batıl kısımdan zarar gören
tarafı koruma amacı 59
ü. Genel îşlenı Şartlarında 63
aa. Yürürlük Denetimi Bakımından Kısmi
Hükümsüzlük 63
bb. İçerik Denetimi Bakımından Kısmi
Hükümsüzlük 66
3- Kısmi Hükümsüzlük 75
E- İptal Edilebilirlik 76
F- Askıda Hükümsüzlük 78
IV- Mukayeseli Hukukta Kısmi Hükümsüzlüğün Yeri 79
A- Roma Hukukunda 79
B- Fransız Hukukunda 81
C- Avusturya Hukukunda 87
D- Alman Hukukunda 91
E- İsviçre Hukukunda 100
F- Türk Hukukunda 102

II. BÖLÜM
KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZELLİKLERİ VE ŞARTLARI

I- Kısmi Hükümsüzlüğün Özellikleri 105

II- Kısmi Hükümsüzlüğün Şartlan 111
A- Genel Olarak 111
B- Kısmi Hükümsüzlüğün Objektif Şartlan 112
1- Sözleşmenin Geçerli Şekilde Kurulmuş Borç Doğuran Bir

XII
 İÇİNDEKİLER

Sözleşme Olması , 112

2- Sözleşmenin Bölünebilir Olması 115
a- Bölünebilirlik Kavramı ve Anlamı 115
b- Sözleşmenin Anlaşma - Alt Anlaşma Olarak
Bölünebilhiiği 117
c- Sözleşmenin Esaslı Unsurlar Açısından Bölünebİlirliği.. 123
d- Sözleşmenin Zaman Olarak Bölünebİlirliği
(zeiîliche Teİlbarkeii) 130
e- Sözleşmenin içeriğinin Nicelik Olarak Bölünebİlirliği
(quantitative - verîikale Teİlbarkeii) 136
f- Sözleşmenin Sübjektif Bölünebİlirliği 138
3- Geçersizliğin Sözleşmenin içeriğinin Bir Kısmına îüşkin
Olması 140
a- Sözleşmenin İçeriği Kavramı ve Anlamı 140
b- İçerik Sakatlığı Sebepleri 143
(1) Dar Anlamda içerik Sakatlığı Sebepleri 144
i. Genel Olarak 144
ii. İmkânsızlık 154
aa. Genel Olarak Başlangıçtaki İmkânsızlık
Kavramı 154
bb. Sözleşmenin İçeriğinin Bir Kısmının
imkânsız Olması 158
iii. Emredici Hükümlere Aykırılık 161
aa. Emredici Hükümlere Aykırılık Kavramı ve
Anlamı 161
bb. Emredici Hükümlere Aykırılığın Tespiti 168
cc. Sözleşmenin İçeriğinin Bir Kısmının
Emredici Hükümlere Aykırılığı 170
iv. Ahlaka Aykırılık 171
aa. Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Anlamı 171
bb. Sözleşmenin içeriğinin Bir Kısmının Ahlaka
Aylan Olması 175
v. Sözleşmenin içeriğinin Bir Kısmının Kişilik
Hakkına Aykın Olması 177
(2) Geniş Anlamda içerik Sakatlığı Sebepleri 186

XIII
İÇİNDEKİLER

C- Kısmi Hükümsüzlüğün Sübjektif Şartı: Tarafların Farazi

İradelerinden Sakat Kısım Olmasaydı Sözleşmenin
Hükümsüz Olacağının Anlaşılmaması Gerekir 189
1- Farazi İrade Kavramı ve Farazi İradenin Tespitine İlişkin
Görüşler 189
a- Objektifleştirilmiş Farazi İradeler Görüşü 191
b- Subjektifleştirilmiş Farazi İradeler Görüşü 192
c- İki Aşamalı Farazi İradeler Görüşü 193
d- Görüşlerin Değerlendirilmesi 195
2- Tarafların Farazi İradelerinin Aranacağı Zaman 196
3- Tarafların Butlan Anlaşması Yapmamış Olmamaları Gerekir 197
a- Butlan Anlaşmasının Tanımı ve Türleri 197
(1) Kurtarıcı Kayıtlar (salvatorische Klauseln) 199
(2) İkame Kayıtlan (Ersetzungsklauseln) 201

m. BÖLÜM
KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN TÜRLERİ VE
ÖZELLİKLE DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜK

I- Kısmi Hükümsüzlüğün Türleri 203

A- Genel Olarak 203
B- Basit Kısmi Hükümsüzlük (Yatay Kısmi Hükümsüzlük) 204
1- Tanımı ve Özellikleri 204
2- Zorunlu Basit Kısmi Hükümsüzlük 206
C- Değiştirilmiş Kısmi Hükümsüzlük 209
1- Genel Olarak Tanımı ve Türleri 209
a- Sakat Kısmın Yerine Kanunun Emredici ya da
Tamamlayıcı Hükmün Geçmesi 211
b- Sakat Kısmın Yerine Taraflann Farazi İradelerine Göre
Tespit Edilen Hükmün Geçmesi 214
2- Genişletilmiş Kısmi Hükümsüzlük 215
D- Düşey Kısmi Hükümsüzlük (İndirim Yaptırımı) 219
H- Düşey Kısmi Hükümsüzlüğün Özel Olarak İncelenmesi 220
A- Kavram Olarak Düşey Kısmi Hükümsüzlük 220

XIV
 İÇİNDEKİLER

B- TTK. m. 1530/f. 1 (TTK m. 1466) Hükmünün

Değerlendirilmesi 223
C- Düşey Kısmi Hükümsüzlüğün Hukuki Niteliği 228
D- Düşey Kısmi Hükümsüzlüğün Benzer Kurumlarla İlişkisi 230
1- Tahvil (Çevirme) ve Düşey Kısmi Hükümsüzlük 230
2- Gabin ve Düşey Kısmi Hükümsüzlük 232
E- Düşey Kısmi Hükümsüzlüğün Mukayeseli Hukuktaki Yeri 233
1- Avusturya Hukukunda , 233
2- Fransız Hukukunda 236
3- Alman Hukukunda 238
4- İsviçre Hukukunda 244
5- Türk Hukukunda 250
F- Düşey Kısmi Hükümsüzlüğün Uygulama Alanı 255
1- Kanunda Üst Sınırın Tayin Edildiği Haller 255
a- Genel Olarak 255
b- Zamanaşımı Süreleri Bakımından İndirim Yaptırımı 259
c- Yüksek Faiz Bakımından İndirim Yaptırımı 264
2- Genel İşlem Şartlarında İndirim Yaparımı 280
3- Hakimin Caiz Sınıra İndirim Yetkisinin Bulunduğu Haller
(Hüküm İçi Boşluk Bulunan Haller) 288
a- Aşın Bedelli Sözleşmelerde İndirim Yaptınmı 289
b- Cezai Koşul Bakımından İndirim Yaptınmı 304
4- Rekabet Yasağına ilişkin İndirim Yaptınmı 316
5- Uzun Süreli Sözleşmelerde İndirim Yaptınmı 328
6- Yükseltme Yaptınmı ve Düşey Kısmi Hükümsüzlük 334

IV. BÖLÜM
KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA
UYGULANMASI VE SONUÇLARI

I- Kısmi Hükümsüzlüğün Özel Hukukta Uygulanması 339

A- Borçlar Hukuku Alamnda 339
1- Şarta Bağlı işlemlerde Kısmi Hükümsüzlük 339

XV
İÇİNDEKİLER

2- İrade Sakatlarında Kısmi iptal 344

a- Hata (Yanılma) Halinde Kısmi İptal 344
b- Hile (Aldatma) Halinde Kısmi İptal 347
c- İkrah (Korkutma) Halinde Kısmi İptal 349
3- Gabin ve Kısmi Hükümsüzlük 350
B- Miras Hukuku Alanında 356
1- Genel Olarak 356
2- Hukuka ve Ahlaka Aykırı Koşullar ve Yüklemeler
MKrn. 515/f.2) 363
3- Ölüme Bağlı Tasarrufun İçeriğinin, Ona Eklenen Koşul
ya da Yüklemenin Hukuka veya Ahlaka Aykırı Olması
(MK. m. 557/f.3) 371
C- Aile Hukukunda Alanında 374
1- Genel Olarak 374
2- Boşanmanın Fer'i Sonuçlarına İlişkin Anlaşmalar 375
a- Alman Hukukundaki Gelişmeler 376
b- isviçre Hukukundaki Gelişmeler 377
c- Türk Hukukundaki Gelişmeler 378
d- Görüşlerin Değerlendirilmesi 379
D- Sınai Hakların Kısmi Hükümsüzlüğü 380
II- Kısmi Hükümsüzlüğün Sonuçları 383
A- Kısmi Hükümsüzlük Sonucu Ortaya Çıkan Boşluğun
Doldurulması 383
B- Culpa in Contrahendo Sorumluluğu 386
1- Sözleşmenin Bir Kısmının imkânsız Olması Halinde 386
2- Dar Anlamda Diğer içerik Sakatlığı Sebepleri 389
C- Verilen Edimlerin Sebepsiz Zenginleşme Çerçevesinde
iade Edilmesi 391
1- Genel Olarak 391
2- Düşey Kısmi Hükümsüzlükte iade 397
Sonuç 404
Kaynakça 409

XVI
 KISALTMALAR

Abs. : Absatz (fıkra)

AcP : Archiv für civilistische Praxis
AGB : Allgemeine Geschâftsbedingungen
a.e. : aynı eser
a-g.e. : adı geçen eser
a.g.m. : adı geçen makale
ABGB : Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Avusturya
Medeni Kanunu)
Art. : Artikel (madde)
AT : Allgemeiner Teil
Aufl. : Auflage (Bası)
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AvuK : 1136 sayılı Avukatlık Kanunu
AY : Anayasa
BBI : Bundesblatt der schweizerischen Eidgenossenschaft
BGB : Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu)
BGE : Entscheidungen des schweizerischen Bundesgericht
(İsviçre Federal Mahkemesi)
BGH : Bundesgerichtshof (Almanya Federal Mahkemesi)

BGHZ : Entscheidungen des Bungesgerichtshofes in Strafsachen

(Deutschland)
BK. : 818 sayılı Borçlar Kanunu
bkz.: aşa. : bakınız aşağıda

xvn
KISALTMALAR

bkz.: yuk. : bakınız yukarıda

b.s. : bası
c. : cümle
C. : Cilt
Cass. : Cour de cassation (Fransız Yüksek Mahkemesi)
CCF : Code Civil Français (Fransız Medeni Kanunu)
Çev. : Çeviren
Diss. : Dissertation (Tez)
dn. : dipnot
E. : Esas
EGBGB : Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
(18.08.1896 tarihli Alman Medeni Kanunu'nun
Yürürlüğü Hakkında Kanun)
f. : fıkra
FS : Festschrift
GÎŞ : Genel işlem Şartlan
GKHK : 6570 sayılı Gayrimenkul Kiralan Hakkında Kanun
GWB : Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen
HD. : Hukuk Dairesi
HGB : Handelsgesetzbuch
HPD : Hukuki Perspektifler Dergisi
Hs. : Halbsatz (cümle)
ÎHAD : islam Hukuku Araştırmalan Dergisi
ÎÜHFM. : istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
JZ : Juristen Zeitung
K. : Karar
Karş. : karşılaştınnız
KHK : Kanun Hükmünde Kararname

xvm
 KISALTMALAR

KKG : Bundesgesetz über den Konsumkredit (23 Mart 2001-

Schvveiz)
KSchG : Konsumentenschutzgesetz (Österreich)
LG : Landgericht
LVGE : Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern)
LMK : Lindenmaier- Möhring (Zeitschrift des Beck-aktuell)
m. : madde
MK. : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
M.Ö. : Milattan Önce
NJW : Neue juristische Wochenscnrift (Deutschland)
NJ W-RR : NJW- Rechtsprechungsreport Zivilrecht
NZA : Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
Nr. : numara, Nummer (bend)
OLG : Oberlandesgericht (Yüksek Eyalet Mahkemesi - Almanya)
OR : Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Fünfter Teil:
Obligationenrecht
RabelS : Rabels Zeitschrift für auslandisches und internationales
Recht (Tübingen)
Recht : Das Recht: Zeitschrift für juristische Ausbildung
RIW : Recht der Internationalen VVirtschaft
R.G. : Resmi Gazete
RG : Reichsgericht (Alman İmparatorluk Mahkemesi)
RGZ : Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rn. : Randnummer
S. : Sayı
s. : sayfa
SJZ : Schweizerische Juristen-Zeitung
T. : Tarih

XLX
KISALTMALAR

TBK 11.01.2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

TKHK 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
TTK. 29.6.1956 tarih ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu
TTK 13.01.2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
Ulp Ulpian
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts for the
İlkeleri International Sale of Goods (Uluslararası Ticari Söz­
leşmeler Prensipleri)
Vol. Volume (Cilt)
v.d • ve devamı
vb. ve benzeri
WiStG Wirtschaftsstrafgesetz (Deutschland)
VVM Wohnungswirtschaft & Mietrecht
Y. Yargıtay
YD Yargıtay Dergisi
YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YKD. Yargıtay Kararlan Dergisi
yit ; yüksek lisans tezi

y-y : Basım yeri yok

ZBJV : Zeitschrift des bernischen Juristenvereins
ZGB : Schweizerisches Zivilgesetzbuch (İsviçre Medeni Kanunu)
ZGR ; Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschafts recht

XX
 GİRİŞ

Roma Hukukunda Digesta'da yer alan "Utile non debet per inutile
vitari" (Geçerli olan geçersiz olanla hükümden düşmez) kuralının1 etkisi
ile gelişen "kısmi hükümsüzlük" kurumu her ne kadar Türk Hukuku ba­
kımından sınırlı sayıda incelenmiş ve çok az sayıda Yargıtay kararma ko­
nu olmuşsa da; Batı Avrupa Hukuklarında özel hukukun bütün alanları ba­
kımından geniş uygulama alanına sahip ve hakkında çok sayıda hukukçu­
nun araştırma yaptığı bir konu olmuştur.

Ortak Hukuk 2 ve Pandekt Hukukunda da uygulaması görülen kısmi

hükümsüzlük kurumu, Alman Medeni Kanunu BGB'nin kanunlaşması sı­
rasında causa principalis3 ilkesinin etkisiyle, BGB'de "istisna" olarak
düzenlenmiş olmasına rağmen, hükümleri ve uygulanma şartlan bakımın­
dan her zaman Alman hukukçulann dikkatini çekmiştir. Bunun sebeple-

tslam H u k u k u n d a da kısmi hükümsüzlüğün temellerini g ö r m e k mümkündür, tslami

fıkıh usulünde kabul edilen "tamamı elde edilemeyen bir şeyin tamamının terki ge­
rekmez" kaidesi açıkça bu kurala işaret etmektedir.

"Roma Hukuku, 19. yüzyılda batı Avrupa ülkelerinde başlayan kanunlaştırma hare­
ketlerine kadar geçen dönemde genel bir nitelik kazandı ve ortaçağın bölgesel ve
ulusal hukuklarından üstün tutulmaya başladı. Roma hukukunun Avrupa ülkelerinde
uygulanan hukuk haline gelmesine "Roma hukukunun iktibası" (reception) denmek­
teydi. Böylece, gelişen ve çeşitli etkenlerle yeni nitelikler kazanan Roma Hukuku, Av­
rupa'da "Ortak Hukuk" (ius commune) adı altında tamamlayıcı hukuk olarak uygu­
lanmaya başlandı". Seldağ Güneş CEYLAN; " R o m a H u k u k u n u n Günümüz Hu­
kuk Düzenlerine Etkisi", G Ü H F D , C: VİIL S: 1-2, 2004, s. 7 6 .

" C u m principaüs causa non consistît, ne ea quidem quae Iocum habent". Bu kural
Windscheid'm Pandekt Hukuku khabmda"sözleşmenin ayrılmaz ve esaslı kısmı ge­
çersiz ise, sözleşmenin tamamı geçersizdir" şeklinde izah edilmektedir. Maximiliane
K R I E C H B A U M ; "Teilnichtigkeit und Gesamtnichtigkeit: D i e Rechtsprechung
des Reichsgerichts vor und nach ErlaB des B G B " ; Falk/LTlrich- Das Bürgerlİche
Gesetzbuch und seine Richter, Frankfurt am Main, 2000, s. 4 0 - 4 1 . B G B § 139 hük­
mü de sözleşmenin batıl kısmının, sözleşmenin esaslı ve ayrılmaz parçası olduğu ka­
rinesine dayandırılarak kaleme alınmıştır. Peter LAMP; Entwicklung und Ausle-
gung des § 139 B G B , Diss., Görich& VVeiershâuser, Marburg, 1992, s. 84-85.

1
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

rinden birisi, kısmi hükümsüzlüğün gerek Borçlar Hukuku gerekse özel

hukukun diğer alanları bakımından aslında oldukça geniş uygulama ala­
nına sahip olmasıdır. "Sözleşme özgürlüğü" (Privatautonomie) ve "akit
adaleti"4 (Vertragsgerechtigkeit) ilkelerinin çakışma noktasında bulunan
kısmi hükümsüzlük kurumu, genel itibariyle klasik kesin hükümsüzlük te­
orisi karşısında gelişim gösteren esnek hükümsüzlük teorileri ile tekrar
büyük önem kazanmayı başarmıştır. Nitekim ihlal edilen her bir normun
anlam ve amacına uygun hükümsüzlük tipinin belirlenmesi arayışı, eko­
nomik veya sosyal konum olarak sözleşmenin zayıf tarafım koruyan hü­
kümlerin araştırılması sonucunu doğurmuştur. Sözleşmenin zayıf tarafını
koruma amacı, tarafların farazi iradelerinin dikkate alınmaksızın hakimin
sözleşmeye müdahalesini ve hatta sözleşmenin içeriğini düzeltici bir
fonksiyon (Vertragskorrektur) üstlenmesini gerekli kılmıştır5. Bu neden­
ledir ki, kısmi hükümsüzlük kuralının, yer aldığı kanun hükümlerinde ön­
görüldüğü gibi her zaman klasik hali ile değil, aynı zamanda değiştirilmiş,
genişletilmiş ve hatta bu çalışmada savunduğumuz şekilde düşey olarak
uygulanması gündeme gelmektedir.

Alman Hukukunda kira bedeli ve faiz oranlan gibi borçlunun en çok

mağdur edilebileceği alanlarda tam hükümsüzlüğün olumsuz sonuçlan
normun koruma amacı teorisi (Schutzzweckteorie) ile bertaraf edilme­
ye çalışılmıştır. Bu anlamda Claus Wilhelm Canaris tarafından hüküm­
süzlüğün yalnızca tarafların sözleşme ile arzuladıklan hukuki sonuçlan-
mn değil; aynı zamanda sebepsiz zenginleşme gibi kanundan doğan birta­
kım hukuki sonuçlarının da sınırlanmasını (halbseitige Teilnichtigkeit)
4
Bu ilke, M K . m. 4 ' d e yer alan hak ve nesafet (hakkaniyet, Billigkelt) ilkesinin akit­
ler alanındaki özel görünümünden ibarettir (lustitia distributiva). Hüseyin HATEMİ;
Borçlar Hukuku-Özel Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1999, s. 26.
5
Andreas C A H N ; " Z u m Begriff der Nichtigkeit im bürgerlichen Recht", JZ, 1997,
s. 18; Michael B E C K E R ; "Vertragsfreiheit, Vertragsgerechtigkeit und Inhalts-
kontrolle", WM 1999, s. 709 vd. Bu anlayışın en çarpıcı uzantısını Avrupa Sözleşme
Hukuku İlkeleri (PECL) ve U N I D R O I T İlkelerinde görmek mümkündür. P E C L
Art.4:109 Abs.2'de; "Taraflardan birinin sözleşmenin feshini talep etmesi üzerine,
Mahkeme tarafların doğru ve dürüst sözleşenler olarak kararlaştıracakları kayıtları
araştırarak, bu kayıtlar ile sözleşmenin ayakta tutulmasını sağlayabilir" denilmekte­
dir. Benzer yönde bir hüküm U N I D R O I T İlkeleri Art. 3.2.7/(3)'de de bulunmaktadır.
Aynnülı açıklama için bkz: Fleur D E N K I N G E R ; Der Verbraucherbegriff: Eine
Analyse persönlicher Geltungsbereiche von verbraucherrechtlichen Schutz-
vorschriften in Europa, Band 22, VValter de Gruyter, Berlin, 2007, s. 32, dn. 3 5 .

2
 GİRİŞ

gerektirebileceği ileri sürülmüştür6. Daha sonra özellikle bu alanlarda ta­

raflara mutlak ve sonsuz bir sözleşme özgürlüğü tanımak yerine, sözleş­
medeki aşın kaydın yasal ya da caiz sınıra indirilmesi (geltungserhalten­
de Reduktion) imkânlan araştınlmaya başlanmıştır7. Alman Hukuku
doktrininde indirim yaptırımının uygulanma şartlan ve alanı sistematize
edilmeye çalışılmakla beraber, henüz bu konuda özel bir yasal düzenleme­
ye gidilmemiştir8. İndirim yaptınmımn uygulanmasma duyulan ihtiyaç,
BGB § 134'ün -ve Özellikle ikinci cümlesinin- amaca uygun yorumundan
hareketle, ihlal edilen her bir normun anlam ve amacından ortaya çıkanl-
makla giderilmeye çalışılmaktadır. Genel işlem şartlan alanında rekabet
yasağı 9 gibi münferit bazı kayıtlar bakımından indirim yasağının uygula­
nıp uygulanmayacağına ilişkin tartışmalar etrafında kısmi hükümsüzlük
kurumu da tekrar önem kazanmıştır10.

İsviçre'de ise, İsviçre Federal Mahkemesi'nin ifade ettiği gibi 11 , çağ­

daş hukuk anlayışı, bir hukuki işlemi siyah-beyaz bir şema içerisinde ge­
çerli veya geçersiz olarak nitelendirmekten vazgeçmiş ve bir gri alanın da
bulunduğunun bilincinde olarak gittikçe artan oranda sakat hukuki işlem­
lerin hakimin müdahalesi ile ayakta tutulmasına çalışmaktadır. Federal
Mahkeme, söz konusu karannda Sözleşme Hukukunda şekli anlamda söz­
leşme özgürlüğü ilkesinin yerini giderek maddi anlamda sözleşme adale­
tinin aldığını, kira, iş hukuku, tüketicinin korunması ve genel işlem şart­
lan alanlannda bunun açık bir biçimde görüldüğüne işaret etmektedir.

6
Claus-Wilhelm C A N A R I S ; Gesetzliche Verbot und Rechtsgeschâft, Heidelberg,
1983, s. 32. Claus VVilhelm C A N A R I S ; "Gesamtunwirksamkeit und Teilungültig-
keit rechtsgeschaftlicher Regelungen", Festschrift für Ernst Steindorf zum 70.
Geburtstag, Berlin, 1990, s. 520 vd.
7
Cornelia S A U E R ; Die geltungserhaltende Reduktion im R a h m e n des Mietwuc-
hers u n d des Darlehensvrachers, Dİss., Würzburg, 2 0 0 3 , s. 111 vd.
8
Herbert R O T H ; "Geltungserhaltende Reduktion im Privatrecht", J Z ; 1989/9, Tü-
bingen, s. 419.
9
A n d r e a R A F F L E R ; "Verbot der geltungserhaltenden R e d u k t i o n auch bei
nachvertraglichen Wettbewerbsverboten", Der Personelleiter, Junİ 2004,
s. 187 vd.
10
Katharina U F F M A N N ; D a s Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, 1. Aufl.,
M o h r Siebeck, Tübingen, 2010, s. 10 vd.
11
B G E 123 H I 2 9 8 .

3
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KJSMI HÜKÜMSÜZLÜK

Özellikle Türk-îsviçre Hukuk doktrininde edimler arası aşın denge­

sizliğin gabin teşkil ettiği durumlarda dahi, sözleşmeleri imkân ölçüsün­
de ayakta tutacak indirim/yükseltim gibi çözümlere üstünlük tanındığı
hallerin teşvik edildiğini ve de legaferanda önerildiğini görüyoruz. İsviç­
re Hukukunda 1984 yılında Roland HÜRLIMANN tarafından kaleme
alınan ve kısmi hükümsüzlüğün kapsam, hüküm ve uygulama alanlanna
ışık tutan "Teilnichtigkeit von Schuldvertragen" isimli doktora tezi ve
büyük çoğunlukla onunla aynı çizgide Türk Hukukunda 1998 yılında
Veysel BAŞPINAR tarafından kaleme alınan "Borç Sözleşmelerinin
Kısmi Butlanı" isimli doktora tezinin ardından, kısmi hükümsüzlük ko­
nusuna duyduğum ilginin sebebi, kısmi hükümsüzlüğün mevzuattaki,
mahkeme içti hatlarındaki ve mukayeseli hukuktaki güncel değişiklikler
ve doktrindeki görüşlerin ışığında tekrar ele alınmasının gerekli olduğuna
kanaat getirmiş olmamdan kaynaklanmaktadır. Zira özellikle Borçlar
Kanununun kiraya ilişkin hükümleri, iş hukuku, tüketici hukuku ve genel
işlem şartlan alanlannda "akit adaleti ilkesi"nin 12 , sözleşme özgürlüğü
ilkesini normatif alanda aşındırmaya başlaması, yine özellikle bu alanlar­
da tüm hukuki sonuçları ile beraber BK. m. 20/f.2 (TBK. m. 27/f.2)'den
kaynaklanan değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kuramı üzerinde düşünme­
mizi ve kanunda üst sınır getirilen veya açıkça indirim yapılmasını öngö­
ren kuralların yakından incelenmesi ihtiyacı doğurduğunu fark ettik. Bu
çerçevede, Fransız Hukukçu Philippe SİMLER tarafından 1969 yılında
kaleme alınan "La Nullite Partielle des Actes Juridiques" isimli dokto­
ra tezi ve Haluk TANDOĞAN tarafından 1952 yılında kaleme alınan "La
Nullite, L'annulation et la Resiliation Partielles des Contrats" isimli

Sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlarından biri olarak kabul edilen "akit adaleti" il­
kesinin, edimler arası nispetsizliğin giderilmesi esasına dayanan gabin müessesi ba­
kımından ifade ettiği anlama nazaran daha geniş bir kapsamı olması gerekmektedir.
Jürgen O E C H S L E R ; Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, J.C.B. Mohr,
Tübingen, 1997, s. 5 5 . Zira sözleşmedeki adalet dengesi her zaman taraflann edim­
lerinin birbirine olan nispetinin aşırı olması ile değil, çoğu zaman da adil olmayan re­
kabet yasağı sınırlamaları ya da sonsuz süre ile taahhüt altına girildiği hallerde de bo­
zul abilmektedir. O E C H S L E R ; a.g.e., s. 2 6 2 vd.; Dietrich von S T E B U T ; D e r Soziale
S c h u t z als Regelungsproblem des Vertragsrechts- D i e schutzbedürftigkeit
von Arbeitnehmern und VVohnungsmietern, Duncker & Humblot, Berlin, 1982,
s. 216 vd.
 GtRtŞ

doktora tezinde benimsenen sistematik çerçevesinde kanunda alt/üst sınır

öngörülen veya ihlal edilen normun anlam veya amacından indirim yaptı­
rımının uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılan halleri de dikkate alarak,
Türk Hukuku bakımından "düşey kısmi hükümsüzlük" kurumunun
mümkün olup olamayacağını tespit etmeye gayret gösterdik.
Bu çalışma ile güncel Yargıtay kararlan ve güncel mevzuat hükümle­
rini göz önünde tutarak kısmi hükümsüzlük kurumunu tekrar inceleme fır­
satı bulmakla beraber, bugüne kadar sistematik olarak incelenmemiş ve
hatta doktrinde fazla taraftar bulamayan düşey kısmi hükümsüzlük kuru­
munun özelliklerini ve uygulama alanlannı saptamaya gayret gösterdik.
Bu amaçla hazırlanan çalışmanın ilk bölümü; kısmi hükümsüzlüğe
ilişkin temel kavramların açıklanmasına; ikinci bölümü, kısmi hükümsüz­
lüğün özellikleri, şartlan ve sebeplerine ayırdıktan sonra, üçüncü bölüm­
de kısmi hükümsüzlüğün türlerini açıklarken özellikle bu tez ile hukuki
niteliğini ve uygulama alanını ortaya koymaya çalıştığımız düşey kısmi
hükümsüzlük kurumunu; bir başka ifadeyle indirim yaptınmmı da bu bö­
lümde yakından inceleyerek uygulama alanlarını ve şartlanm tespit etme­
ye çalıştık. Bu sebeple, bu bölümde "indirim yaptınmı" na konu olabile­
cek hükümleri ve nicel kayıtlar taşıyan münferit hukuki işlemleri ayn baş­
lıklar altında inceledik. Nihayet dördüncü ve son bölümde ise, kısmi hü­
kümsüzlüğün diğer özel hukuk alanındaki uygulama alanlarına ve sonuç-
lanna yer verdik.

Son olarak ifade etmek gerekir ki; söz konusu tez, TBMM Adalet Ko­
misyonu'nun 25.12.2008 karar tarih ve 1/499 esas numarası ile hazırladı­
ğı Türk Borçlar Kanunu Tasansı ve yine 11.01.2008 karar tarih ve 1/324,
esas numarası ile hazırlanan Türk Ticaret Kanunu Tasansı dikkate alına­
rak kaleme alınmıştı. Ancak tezin savunmasından sonra, 6098 sayılı Türk
Borçlar Kanunu 11.01.2011 tarihinde TBMM Genel Kururunda kabul
edilerek, 04.02.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanmıştır13. Aynı şekil­
de, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu da 13.01.2011 tarihinde TBMM

RG. T. 04.02.2011, S. 27836. 6 0 9 8 sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihin­

de yürürlüğe girecektir. Bkz: 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uy­
gulama Şekli Hakkında Kanun m. 11. Kanunun tam metni için: RG. T. 04.02.2011,
S. 27836.

5
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Genel Kurul'unda kabul edilmiş olup, 14.02.2011 tarihli Resmi Gazete'de

yayınlanmıştır14. Bu durum karşısında, tezin yayınlanması aşamasında
yeni Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu metinlerinin eski Ka­
nun metinleri ile karşılaştırılarak ve gerektiğinde eski-yeni Kanun madde­
lerine bir arada yer verilerek gerekli tashihlerin yapılmasında fayda görül­
müştür. Aynı şekilde, Türk Borçlar Kanunu'nun kabulünden sonra yayın­
lanan birkaç monografiden de faydalanılarak çalışmada yer verilmiştir.
Çalışmamızın temelini teşkil eden kısmi hükümsüzlük kurumu 6098 sayı­
lı Türk Borçlar Kanunu'nda da aynen muhafaza edilmiş olduğu için, tezin
savunulması sırasında bu kuruma ilişkin yaptığımız açıklamaların güncel­
liğini koruduğunu ifade etmemiz gerekir.

RG. T. 14.02.2011, S. 27846. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 01.07.2012 tarihinde
yürürlüğe girecektir. Bkz: 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygu­
lama Şekli Hakkında Kanun m. 4 3 . Kanunun tam metni İçin: RG. T. 14.02.2011,
S. 27846.

6
 I. BÖLÜM

KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK ÎLE İLGİLİ

TEMEL KAVRAMLAR

I- Hukuki İşlem Kavramı

Ortak Hukuktan bu yana sözleşme kavramından soyutlanarak gelişti­
rilen hukuki işlem kavramının çalışma konumuz açısından Önemi, bu kav­
ramın irade beyanı, sözleşmeler ve hükümsüzlük kavramlarının adeta
sujesi durumunda olmasından kaynaklanmaktadır. Hukuki işlem, bütün
modern hukuk sistemleri tarafından kabul edilen irade özgürlüğü
(Privatauîonomie) ilkesinin gerçekleşmesinin vasıtası durumundadır15.
Gerek 22.04.1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanununda 16 (BK), ge­
rek 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda 17 (TBK) ve
gerekse de mehaz İsviçre Borçlar Kanununda (OR) hukuki işlem kavra­
mına ilişkin bir tanım bulunmamaktadır 18 . Doktrinde verilen tanımlar­
dan yola çıkarak diyebiliriz ki; "hukuki bir sonuca yönelmiş ve hukuk
düzeninin kendisine sonuç bağladığı irade beyanına hukuki işlem"

15
Julİus von STAUDINGER; B G B - Eckpfeİler des Zivilrechts; Walter de Gruyter,
Berlin, 2005, § 104 Rn. 38; Claire JACOBS H U G U E N I N ; Obligationenrecht-
AHgemeiner Teil, Schultess, Zürich, 2006, s . l l .
16
Metin içerisinde BK olarak anılacaktır.
17
Metin içerisinde T B K olarak anılacak olup, kıyas açısından faydalı görülen yerlerde
her iki Borçlar Kanunu maddelerine bir arada yer vereceğiz.
18
Alman Medeni Kanununda da hukuki İşlem kavramına dair bir tanım yoktur. Yalnız­
ca B G B Genel Hükümler kısmı (§§ 104-185) hukuki işlemler için geçerli olan genel
kuralları içermektedir. L A M P ; a.g.e, s. 89-90; Wemer F L U M E ; Allgemeiner Teil
des Bürgerlichen Rechts- Das Rechtsgeschaft, Zweiter Band, 4. Aufl., Springer,
Berlin, 1992, s. 2 3 . Doktrindeki benzeri tanımlar için bkz: Hans BROX; Allgemeiner
Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2 8 . Aufl., Heymanns, 2004, s. 9 6 .

7
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

denir 19 . Bir hukuki işlem, hukuk düzeninin aradığı kurucu ya da geçerlik

şartlarını içerdiği zaman, o işleme bağlanan hukuki sonuç meydana gel­
mektedir. Bu sonuç, bir hukuki ilişkinin ya da hakkın kurulması, değişti­
rilmesi ya da ortadan kaldırılması şeklinde ortaya çıkabilir 20 .

Hukuki işlem ile irade beyanı kavramı arasında çok yakın bir ilişki
mevcuttur21. Bir hukuki işlem bir ya da birden çok irade beyanından oluşa­
bilir ve içerdiği irade beyanının sayısına göre; tek taraflı hukuki işlem (va­
kıf kurma, vasiyetname), iki taraflı hukuki işlem (sözleşme ve çok taraflı
sözleşmeler22) ve karar olmak üzere üç grupta değerlendirilir23. Her ne ka­
dar çalışma konumuz olan kısmi hükümsüzlük büyük oranda hukuki işle­
min en çok uygulanan çeşidi olan sözleşmeler (bağışlama gibi tek tarafa
borç yükleyen veya satım, kira gibi iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler
vb.) bakımından uygulama alam bulsa da 2 4 , sözleşme niteliği bulunmayan

19
Tanımlar İçin bkz: Hüseyin H A T E M İ ; Medeni Hukuka Giriş, 4. b.s., Vedat Kitap­
çılık, istanbul, 2010, s. 146; DURAL/SARI; Türk Özel Hukuku-Cilt I-Temel Kav­
ramlar ve M e d e n i Kanunun Başlangıç Hükümleri, 5.b.s., Filiz Kitabevi, İstanbul,
2010, s. 163; Veysel B A Ş P I N A R ; Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Adalet Mat­
baacılık, Ankara, 1998, s. 3 5 ; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; Borçlar Hukuku-Genel Hükümler,
Filiz Kitabevi, İstanbul, 2009, s.33. KOC AYUSUFPAŞ AOĞLU/HATEMİ/SERO-
ZAN/ARPACI (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU); Borçlar H u k u k u Genel Bölüm, Borç­
lar H u k u k u n a Giriş-Hukuki İşlem-Sözleşme, 4.b.s, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2008,
s. 89 vd. Kavramın tarihi gelişimi hakkında bilgi için bkz: F L U M E ; D a s Rechtsgesc­
haft, s. 28 vd.
20
Eugen B U C H E R ; Schweizerisches Obligationenrecht-Allgemeiner Teil, 2. Aufl.,
Schultess, Zürich, 1988, s. 4 0 ; Othmar J A U E R N I G ; Bürgerliches Gesetzbuch
Kommentar, 13. Aufl., Beck Verlag, München, 2009, § 104 B G B , R n . l .
21
Fikret E R E N ; Borçlar Hukuku- Genel Hükümler, 10. b.s., Beta, İstanbul, 2010,
s. 112. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar Hukuku, s. 9 0 - 9 1 .
22
İkiden fazla kişinin yapacağı şirket sözleşmesi veya ikiden fazla kişinin yapacağı mi­
ras taksim sözleşmesi örnek gösteriIebilir. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 39.
23
Geniş bilgi için bkz: DURAL/SARI; a.g.e., s. 167.
24
Kısmi hükümsüzlük BK.m. 20/f.2'de (TBK. m. 27/f.2) düzenlenmiş olmakla bera­
ber, söz konusu m a d d e hükmü, ayrı bir Genel Hükümler kısmı içermeyen İsviçre-
Türk Borçlar Kanunlarında, sözleşmelere ilişkin kuralları düzenleyen BK. m. 1-40
(TBK. m. 1-48) arasında yer almaktadır. M a d d e hükmünün k a n u n İçerisindeki yeri
dikkate alındığında, kısmi hükümsüzlüğün doğrudan sözleşmelere uygulanabilir ol­
duğunu söylemek gerekir.

8
 G E C E R S t z L l K (HÜKÜMSÜZLÜK) KAVRAMI ve ANLAMI

karar niteliğindeki hukuki işlemlere ve vasiyetname gibi tek taraflı huku­

ki işlemlere de -niteliğine uygun düştüğü ölçüde- uygulanabilir25.
Son olarak, irade beyamnda bulunanın saik ve düşüncesinden ba­
ğımsız olarak, hukuk düzeninin kendisine sonuç bağladığı hukuki işlem
benzeri fiiller (quasi Rechtsgeschaft) bakımından (örneğin temerrüt ihta­
rı) kısmi hükümsüzlük söz konusu olamaz 26 .

II- Geçersizlik (Hükümsüzlük) Kavramı ve Anlamı

A- Roma Hukukunda
Modern Hukuk sistemlerinde hükümsüzlüğe ilişkin birçok ana pren­
sibin temelleri Roma Hukukuna dayandırıldığı için, hükümsüzlük kavra­
mının anlamı ve tarihi gelişimine açıklık getirirken öncelikle Roma Hu­
kukuna değinmeyi faydalı bulduk.
Roma Hukukunda geçersizliği ifade etmek üzere kullanılmış bir terim
birliğine rastlanmamaktadır. Roma Hukukçusu Hellman, yaptığı araştırma­
larda geçersizliği ifade etmek üzere seksenin üzerinde kavramın kullanıldı­
ğını belirtmektedir27. Bu terim çeşitliliği Roma Hukukunun ius çivile, ius
honorarium, ius gentium gibi iç içe girmiş hukuk tabakalarından oluşmasın­
dan kaynaklandığı gibi28, bunda Romalıların contractus anlayışının geçirdi­
ği evreler de etkili olmuştur29. Bununla beraber geçersizlik türlerini birbi-

25
Roland H Ü R L I M A N N ; Teilnichtigkeit von Schuldvertrâgen, Dİss., Freiburg/
Schvveiz, 1984, s.20.
26
L A M P ; a.g.e., s. 94.
27
Bunlardan bazıları: actio non datur, actio non competit, non parere, inejfcax, illici-
tum, infirmare, inutile, irritus, non conlrahi, non perfici, non consistere, nullum
effectum habere, nullum, non permitti, non officere, nihil esse in, utile non esse, res-
cindi, revocare, non tenere vd. için Bkz: Friedrich H E L L M A N N ; Terminologische
Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht,
M ü n c h e n , 1914, s. 5 0 . ( A n d r e a s S T A F F H O R S T ; Die Teilnichtigkeit von
Rechtsgeschaften im klassischen römischen Recht, Duker&Humblot, Berlin,
2007, s. 17'den naklen).
28
T A H Î R O Ğ L U / E R D O Ğ M U Ş ; R o m a Hukuku Dersleri, D e r Yayınlan, İstanbul,
2009, s. 197.
29
Jale G Ü R A L ; Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında Türk Medeni Kanunun
Sistemi, İstiklal Matbaacılık, Ankara, 1953, s. 24 vd.

9
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

rinden sistematik şekilde ayırmanın zorluğu karşısında30, konu modem hu­

kuk terminolojisinde yerleşmiş kavramlar esas alınarak açıklanmıştır31. Öy­
le ki, hükümsüzlük türleri arasındaki ayrım çok sayıdaki davanın sonuçlan
incelenerek dönem hukukçularının görüşleriyle şekillenmiştir32. Bugün iti­
bariyle, Roma Hukukunda hükümsüzlük türleri yokluk, kesin hükümsüzlük
ve iptal edilebilirlik başlıkları altında incelenmektedir33.
Roma hukukçusu Harpprechf'm verdiği geçersizlik tanımına göre;
"Scilicet ille actus est nullus, qui effectus juris intentos consequi non va-
let"34 (kendisinden beklenen hukuki etkiyi yerine getirmeyen bir hu­
kuki işlem geçersizdir). Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere geçersizlik,
Roma Hukukunda geçersizliği ifade etmek üzere kullanılan kavramların
tamamını kapsayıcı üst bir kavram olma niteliğine sahiptir. Zira hüküm­
süzlüğe sebep olan haller ve hükümsüzlüğün ileri sürülmesi Roma Huku­
kunda çeşitli devrelerde farklılıklar gösterse de 3 5 , hükümsüzlüğün tanı­
mında yer alan ve hükümsüzlüğe verilen anlam değişmemiştir.

Geçersizlik kavramından anlaşılan, tanımdan da açıkça anlaşılacağı

üzere, hukuki işlemin etkisizliği (inefficace) sonucundan hareketle vurgu­
lanan geniş anlamıyla hükümsüzlüktür36. Hukuki işlemin etkisizliği, res~
titutio in integrum adı verilen alacaklıya tanınan eski hale iade imkânı ile
ortaya çıkabileceği gibi, praetorlann/ormw/a içine koyacağı defi (excep~
tio) yoluyla da sağlanabilmekteydi37. Ancak çalışma konumuzun kapsamı
nedeniyle, bu konuların ayrıntılarına giremeyeceğiz.

30
R o m a H u k u k u n u n ilk devrelerinde yokluk ve kesin hükümsüzlük arasında esaslı bir
ayrım yapılamadığına ilişkin bkz: Danİel G U G G E N H E I M ; L'Invalidlte des Actes
Juridiques en Droit Suisse et Compare, These, L.G.D.J., Paris, 1970, s. 2-3.
31
T A H l R O Ğ L U / E R D O Ğ M U Ş ; a.g.e.» s. 197 vd.
32
G U G G E N H E I M ; a.g.e., s. 9 vd. T A H Î R O Ğ L U / E R D O Ğ M U Ş ; a.g.e., s. 198 vd.
33
T A H l R O Ğ L U / E R D O Ğ M U Ş ; a.g.e., s. 197 vd.
34
Bkz: S T A F F H O R S T ; a.g.e., s. 19, dn. 59.
35
G Ü R A L ; a.g.e-, s. 25
36
Birçok R o m a Hukukçusu "hükümsüzlük" (Ungülîigkeit, Nichîigkeit) kavramını "etki­
sizlik" (Umvirksamkeit) kavramı ile eş anlamda tutarak, hukuki İşlemin geçersizliğinin
sonradan tespit edildiği haüer ile yokluk halini bir arada hükümsüzlük başlığı altında
incelemişlerdir. Bkz: STAFFHORST; a.g.e., s. 19 dn. 58'de belirtilen yazarlar.
37
S T A F F H O R S T ; a.g.e-, s. 2 0 .

10
 GEÇERSİZUK (HÜKÜMSÜZLÜK) KAVRAMI ve ANLAMI

B- Fransız Hukukunda
Fransız Medeni Kanununda (Code civil Français- CCF) da, hüküm­
süzlük kavramına ilişkin bir tanım bulunmamakla beraber, doktrinde çe­
şitli tanımlar yapılmıştır. Bunlardan modem teorinin etkisi altında olan
Guggenheim'm verdiği tanıma göre hükümsüzlük (invalidite), hukuk dü­
zeni tarafından bir hukuki işleme, o işlemi yapanların arzu ettiği hukuki
etkiyi tanınmaması halidir38. Bu tanımdan anlaşılacağı üzere, hükümsüz­
lük bir hukuki işlemde pozitif hukukun aradığı bazı şartların mevcut ol­
mamasının adeta yaptınmı niteliğindedir.

Geçersizlik nazariyesinin gelişiminde büyük katkı sağlamış Japiof\m

geliştirdiği yaptırım teorisinin etkisiyle hükümsüzlük, hukuki işlemin
meydana getireceği etkiye yönelmiş hukuki bir yaptınm ve hukuk kural-
lanna riayeti temin eden bir vasıta olarak görülmeye başlanmıştır39.
Klasik dönemde oldukça tartışılan yokluk (inexistance) ve kesin hüküm­
süzlük (nullite absolue40) arasındaki aynm ve her iki hükümsüzlüğe sebep
olan hallerin nasıl tespit edileceği sorunu da modern teorinin öncüleri ta­
rafından büyük oranda çözülmüştür 41 . Bazı yazarlar yokluk ve kesin hü­
kümsüzlük arasında pratik anlamda bir fark olmadığından ve yokluğun
hukuki bir yaptmm olarak düşünülemeyeceğinden bahisle, hükümsüzlük
kavramı altında aynca yokluk haline de yer vermeye gerek duymamakta­
dırlar 42 . Ancak doktrinde bu görüşe haklı olarak çeşitli itirazlar yapılmış-

38
"...l'invalidite de Vade se caracterisipar lefait que l'ordre juridique ne lui impute
pas l'effet juridique designe comme voulu" G U G G E N H E I M ; a.g.e., s. 67. Klasik dö­
nemde, yokluğa tabi unsurların mevcut olmayışının bir sonucu olarak yokluğun or­
taya çıktığı kabul edildiği için ve bu durumun hukuki işlemin etkisizliğine sebep ol­
duğundan bahisle, hükümsüzlük türleri arasında yer verilirdi. G Ü R A L ; a.g.e., s. 58,
6 3 . Jaques G H E S T I N ; Traite de droit civil, les obligations-Ia formation du
contrat, L.G.D.J., 3eme ed., Paris, 1993; s. 2 9 .
39
Michelle C U M Y N ; La Validite du Contrat suivant le Droit Strict ou l'Equite:
Etüde Historique et Comparee des Nullites Contractuelles, L.G.D J . , Paris, 2 0 0 2 ,
s. 4 0 .
40
Klasik ve klasik sonrası dönemde genellikle "nullite' radicale, nullite de pleİn droit,
nullite d'ordre public" kavramları kullanılmaktaydı. Bkz: G U R A L ; a.g.e., s. 3 5 .
41
G U G G E N H E I M ; a.g.e., s. 70 vd.; G Ü R A L ; a.g.e., s. 62 vd; C U M Y N ; a.g.e., s. 35 vd.
42
AUBRY/RAU; Droit civil français, 7 e m e ed., Paris, 1964, s.180.

11
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

tır. Bu anlamda Örneğin, yokluk halinin kanunda bazı durumlarda geçen

"yazılmamış sayılır (repute non ecrit)4^" gibi bazı ifadelerden rahatlıkla
anlaşılabileceği, CCF 931 hükmünde olduğu gibi şeklin kurucu unsur ol­
duğunu belirten hükümlere aykırılık halinde hukuki işlemin "etkisizliği"
sonucunun doğacağını ve hakim kararına kadar "yok" dahi olsa görünür­
de bir işlemin varlığından bahsedileceği yönündeki argümanlar sıralan­
mıştır 44 .

Sonuç olarak bugün itibariyle; Fransız Hukuk doktrininde hükümsüz­

lük kavramı genellikle dar anlamıyla kullanılmakta olup, hükümsüzlük
türleri de, kesin hükümsüzlük (nullite absolue) ve iptal edilebilirlik (nul­
lite relative) olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmektedir 45 .

C- İsviçre Hukukunda
isviçre Borçlar Kanununda (OR) geçersizlik kavramı ayrıca düzen­
lenmemiş olup, çeşitli maddelerde bazı hükümsüzlük hallerine değinil­
miştir (OR. Art. 11, 16, 21, 23, 28 vs). Doktrinde de geçersizlik kavramı
ve geçersizliğe verilen anlam oldukça tartışılmıştır46. Aynı şekilde hüküm­
süzlük türleri arasında hangi kriterlere göre ayrım yapılacağı konusunda

H u k u k e n görünür olan bir sözleşme şartının "yok" anlamına gelecek şekilde yazılma­
mış sayılmasının terminolojik anlamda "yok"luk kavramı ile çelişeceği ve hukuk
mantığına ters olduğu ve "yazılmamış sayılma" kavramının kısmi hükümsüzlük ola­
rak da değerlendirilebileceği yönündeki görüşler için bkz: Olİvier G O U T ; Le Juge
et L'Annulation du Contrat", Presses universitaires d'aix-Marseille, 1999, s. 94 vd.

Detaylı bilgi için bkz: G O U T ; a.g.e., s. 59 vd.

C U M Y N ; a.g.e., s. 4 4 ; G O U T ; a.g.e., s. 100-101; G Ü R A L ; a.g.e., s. 34, dn. 11 'de be­
lirtilen yazarlar. Hükümsüzlük türleri bakımından yokluk halini de kapayacak şekil­
de üçlü taksimi benimseyenler de mevcuttur: RenĞ SAVATIER; La Theorie Des Ob-
ligations, Dalloz, Paris, 2002, s. 183; T E R R E / S I M L E R / L E Q U E T T E ; Droit Civil -
Les obligations, 7e ed., Dalloz, Paris, 1999, s.364.

H ü k ü m s ü z l ü k (invalidite), etkisizlik (inefficaciti) ve yokluk (inexİstance) kavramla­

rına verilen anlamlar ve görüş farklılıkları için bkz: G U G G E N H E I M ; a.g.e., s. 120
vd. H ü k ü m s ü z l ü k (Ungültigkeit) ve etkisizlik (Unwirksamkeit) kavramlarının
gerek Alman gerekse isviçre Hukukunda teknik terimler olmadığı yolunda bkz:
Von T U H R / P E T E R ; AUgemeiner Teil des Schweizerischen Obltgaüonenrechts -
Band I, Schultess, Zürich, 1974, s. 224, dn.2.

12
 GEÇERSİZLİK (HÜKÜMSÜZLÜK) KAVRAMI ve ANLAMI

da 4 7 , hükümsüzlük sisteminde ikili veya üçlü taksimi benimseyen yazar­

lar arasında nisbi hükümsüzlük (relative Unwirksamkeit) gibi bazı kav­
ramlar etrafında görüş ayrılığı yaşanmıştır 48 .
Bugün itibariyle, İsviçre Hukuku doktrininde geçersizlik genel itiba­
riyle üst bir kavram olarak Ungültigkeit49 kavramı ile ifade edilmekle be­
raber; geçersizlik türleri olarak kesin hükümsüzlük (Nichtigkeit ya da ab-
solute Nichtigkeit), askıda hükümsüzlük (schwebende Nichtigkeit) ve ip­
tal edilebilirlik (Anfechtbarkeit) şeklinde bir ayrım yapılmaktadır50. Ge­
çersizlik türleri arasında "yokluk" halinin sayılmamasının sebebi ise, ge­
çersizliğin ancak sözleşmenin kurulmasından sonra söz konusu olabilece­
ği ve kurulmamış bir sözleşmenin hükümsüz olduğundan bahsedilemeye-
ceği düşüncesidir51.

"Hükümsüzlük" ya da "geçersizlik" kavramını yokluk halini de kap­

sayacak şekilde geniş anlamıyla kullanan Von Tuhr'un verdiği tanıma gö­
re geçersizlik, bir hukuki işlemin o işlemin taraflarınca arzulanan hukuki
etkiyi göstermemesidir52. Von Tuhr'un; bu tanımda yer alan Unwirksam-
keit olarak ifade edilen etkisizlik kavramım da geçersizlik (Ungültigkeit,

47
Piotet ve Oser-Schöneııberger gibi bazı yazarlar yokluğun hükümsüzlük türleri ara­
sında yer almamasını İleri sürerken, Becker ve Von Tuhr gibi yazarlar bu a y n ı m yap­
mamışlardır. Geniş bilgi için bkz: G U G G E N H E I M ; a.g.e., s. 125.
4&
Geniş bilgi için bkz: G U G G E N H E I M ; a.g.e., s. 124-125.
49
"Ungültigkeit wird hier ah Oberbegriff für Nichtigkeit und Anfechtbarkeit
venvendet" Astrid S T A D L E R ; Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch
Abstraktion, Mohr, Tübingen, 1996, s. 135, Aynı yönde bkz: K E L L E R / S C H Ö B I ;
D a s Schweizerische Schuldrecht, Band I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts,
3. Aufl., Basel-Frankfurt am Main, 1988, s.140; B U C H E R ; a.g.e., s. 110, 238. isviç­
re Federal Mahkemesi " U n g ü l t i g " kavramım bazı kararlarında "kesin hükümsüzlük"
anlamına gelecek şekilde kullanmıştır. B G E 112 U 330 E.2b, B G E 106 II 146;
(Kararlar için bkz: Heinrich H O N S E L L ; Obligationenrecht Art.l-529-Kurz
Kommentar, Basel, 2008, A r t . l l , R n . l l ) .
50
KELLER/SCHÖBI; a.g.e., s. 140, Ingeborg SCHVVENZER; Schweizerisches
Obligationenrecht-AUgemeiner Teil, Stâmpfli Verlag, Bern, 2003, Rn. 32.54;
32.35. Benzer a y n m Avusturya Hukukunda da yapılmaktadır. Bkz: S T A D L E R ;
a.g.e., s. 132, dn. 5.
51
K E L L E R / S C H Ö B I ; a.g.ei, s. 140.
52
von TUHR/PETER; a.g.e., s. 2 2 3 .

13
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

invalidite) ve askıda hükümsüzlük (schwebende Unvvirksamkeil) kavra­

mlarını kapsayacak gelecek şekilde kullandığı görülmektedir53.

D- Alman Hukukunda
Alman Medeni Kanununda (Bürgerliches Gesetzbuch- BGB) da hü­
kümsüzlük kavramının tanımı yer almamaktadır. Ancak doktrinde
BGB'de yer alan unwirksam, nichtig ve ungültig gibi kelimelerin gerek
içeriğe gerekse sonuca yönelik etkileri araştırılmış; hangi kavramın hangi
sebeplerle bütün hükümsüzlük hallerini kapsayan üst bir kavram niteliğin­
de olacağı meselesi tartışılmıştır 54 .19. yüzyılda etkili olan Pandekt Huku­
kunda, bir hukuki işlemin hukuken kendiliğinden (ipso iure) ya da bir
mahkeme tarafından hükümsüz bırakılabilecek bütün hükümsüzlük halle­
rini de ifade eden üst bir kavram olarak "hükümsüzlük" (Ungültigkeit)
kavramı geliştirilmişti55. Daha sonraları hukuki işlemin etkisizliği sonu­
cundan hareket ederek önerilen bu kavram ile beraber, içeriğinde bir sa­
katlık bulunan bütün hukuki işlemleri kapsamına alacak şekilde doktrin­
de "fehlerhafte Rechtsgeschafte" (sakat hukuki işlemler) kavramının
kullanıldığı görülmektedir56.

Kullanılan terimler açısından BGB'ye baktığımızda ise bir hukuki iş­

lemin etkisizliğini ifade etmek üzere üst kavram niteliğinde en fazla un-
wirksam ve nichtig kavramlarının kullanıldığı, buna rağmen ungültig kav-

53
von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 224.
54
. Roland Michael- B E C K M A N N ; Nichtigkeit und Personenschutz; M o h r Siebeck,
Tübingen, 1998, s . l ö v d .
55
Heinz HÜBNER; " Z u m Abbau von Nichtigkeitsvorschriften", Festschrift für
Franz Wieacker, 1978, s.399.
56
VValter E R M A N ; Handkommentar- Bürgerliches Gesetzbuch, Zweiter Band,
12.AufL, Otto Schmidt Verlag, Köln, 2008, § 104 B G B , R n . 2 3 , J A U E R N I G ; § 104
B G B , Rn:16; Julius von STAUDINGER: Kommentar z u m Bürgerlichen Gesetz­
buch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 1. Buch, Allgemeiner Teil,
§§ 90-240, 12. Aufl, VValter de Gruyter, Berlin 1980, § 104 BGB, Rn.16. Bu kavram
altında yokluk hali, k a n u n d a geçen "nicht zustande gekommene" ya da "unvollstan-
dige" kavramları İle karşılaştırılarak incelenmiştir. B E C K M A N N ; a.g.e., s. 15. B G B
§ 154 A b s . l ' d e geçen "nicht geschlossene" kavramının yokluk anlamına gelmek
üzere "nicht zustande gekommene" kavramı İle eşdeğer olduğu görüşünde bkz: Otto
PALANDT/Helmut HETNRICHS; Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)-Kommentar,
67.Aufl., Beck Verlag, M ü n c h e n , 2008, § 104 B G B , R n . 3 .

14
 GEÇERSİZLİK (HÜKÜMSÜZLÜK) KAVRAMı ve ANLAMI

ramının sadece 18.08.1896 tarihli Alman Medeni Kanunu'nun Yürürlüğü

Hakkında Kanun EGBGB § § 198 Abs.2, 207 ve BGB § 311b Abs. 1
Hs.2'de kullanıldığı görülmektedir. Leonhard, BGB'de nichtig (geçersiz)
ve unwirksam (etkisiz) kavramlarının farklı yerlerde kullanılmasının tesa­
düf olmadığı ve bu iki kavram arasındaki farkın unwirksam kavramının
dar ve geniş anlamlan ile yorumlanması sonucu ortaya çıkacağını ileri
sürmektedir. Yazar, nichtig kavramının "kanuni bir uygun görmeme" ol­
gusuna içkin olduğunu, "unwirksam" kavramının varlığında ise bir taraf­
sız bakış açısı olduğunu savunmaktadır. Ehîert, unwirksam kavramının
nichtig kavramının aksine hukuki işlemin etkili hale getirilebilir niteliği­
ne sahip olduğuna dikkat çekerek, özellikle miras hukuku hükümlerinde
öngörülmüş olmasım bu sonuca bağlamıştır. Dernburg ise, unwirksam
kavramının yalnızca hukuki işlemin belli bir etki alanına ilişkin ipucu ve­
ren bir kavram olduğunu ve bu sonucun nisbi etkisizlik (relative Unwirk-
samkeii) kavramından açıkça görülebileceğini savunmuştur57. Flume'ye
göre ise, BGB'de "unwirksam" kavramı her ne kadar kesin hükümsüzlük
durumlannda kullanılan "nichtig" kavramı ile eş anlama gelecek şekilde
kullanılsa dahi, aslında bu iki kavram eş anlamda değildir58.

Özetleyecek olursak, Alman hukukunda geçersizlik kavramının dokt­

rinde hem dar hem de geniş anlamıyla kullanıldığım59 görmekle beraber;
geniş anlamıyla kullanıldığı durumlarda üst kavram olarak "ungültigkeit"
teriminin yokluk (Nicht-Vertrage), kesin hükümsüzlük (Nichtigkeit, abso-
lute Nichtigkeit), askıda hükümsüzlük (schwebende Unwirksamkeit), iptal
edilebilirlik (Anfechtbarkeit) hallerini kapsadığım ifade etmek gerekir 60 .

57
Bu görüşler hakkında detaylı bilgi için bkz: B E C K M A N N ; a.g.e., s. 20 vd.
58
Ö r n e k olarak; küçüğün vasisinin iznini almadan yapüğı hukuki işlemlerin hüküm­
süzlüğü B G B § 111'de "unwirksam" kavramı ile ifade edilmiştir. B G B § 3 8 8 ' y e
göre, takas işleminin şarta veya vadeye bağlanması haünde, takas beyanı "etkisiz"
(unwirksam)dir. B G B § 925 Abs.2'ye göre, şarta veya vadeye bağlanmış gayrimen­
kulu devir ve temlik işlemi "etkisiz"dir. Bkz: F L U M E ; D a s Rechtsgeschâft, s. 548-
549. B E C K M A N N ; a.g.e., s. 26. Son zamanlarda ise gerek uygulamada gerekse
doktrinde bu iki kavram birbiriyle eş anlama gelecek şekilde kullanılmaktadır. Karş:
S O E R G E L / H E F E R M E H L ; Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2, Allgemeiner Teil 2,
§§ 104-240,13. Bearb., Stuttgart 1999; § 116 B G B , Rn.75, E R M A N ; § 104, Rn. 2 3 .
59
B E C K M A N N ; a.g.e., s.19, dn.48'de belirtilen yazarlar.
60
LARENZAVOLF; Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, C.H. B e c k Verlag,
München, 2004, § 4 4 , R n . 3.

15
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

E-Türk Hukukunda
Türk Hukukunda "geçersizlik ya da hükümsüzlük" 61 kavramına iliş­
kin Borçlar Kanununda bir tanım bulunmamaktadır. Bununla beraber, ter­
minolojik olarak da Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanununda ve hat­
ta bazı Yargıtay kararlarında 62 benzer konularda dahi hükümsüzlüğün tür­
lerine ilişkin olarak kullanılan kavramlarda terim birliği bulunmadığı gö­
rülür. Benzer şekilde terim çokluğu mevzuata bakıldığında da dikkati çek­
mektedir: BK. m. ll/f.2'de "sahih olmaz" (TBK. m. 12/f.2'de "hüküm
doğurmaz")\BK. m. l9/f.2'de "muteber" (TBK. m. 27/f.l 'de "kesin
hükümsüzdür); BK. m. 16, 23, 28, 31, 38'de "ilzam olmaz"(TBK.
m. 17, 30,36, 37,46) "bağlı olmama", BK. m. 16, 23, 28, 31, 38'de "il­
zam olmaz " (TBK. m. 17,30,36,37,46) "bağlı olmama", TBK.m.21 'de
"yazılmamış sayılma", MK. m.341/f.2'de "geçersiz", MK. m. 543'de
"hükümsüz", MK. m. 118/f. 2'de "bağlamaz" şeklindeki ifadelerden an­
laşılmaktadır.

Geçersizlik kavramına doktrinde geniş ve dar anlamda olmak üzere

iki anlam yüklendiğini ve hükümsüzlük türlerinin de verilen bu anlama
göre sınırlandırıldığım görmekteyiz 63 . Geniş anlamıyla geçersizlik deni­
lince, bir hukuki işlemin kurucu veya tamamlayıcı unsurundaki eksiklik
sebebiyle hukuk düzeninde herhangi bir etki yaratmaması anlaşılmakta­
dır. Geçersizlik kavramını geniş anlamda kullanan yazarlar, bu kavramı ge­
nellikle bir hukuki işlemin "etkili" veya "geçerli" olamayacağı bütün hal-

Biz çalışmamızın bütününde t e r i m birliğini sağlamak amacıyla, hükümsüzlük veya

geçersizlik kavramlarını birbiri ile eş anlamda olmak üzere, hukuki işlemin etkisini
göstermediği yokluk dahil bütün haller için üst kavram olarak kullanmayı tercih edi­
yoruz.

"Hata, hile, ikrah ile sakatlanmış irade yok hükmündedir. Ancak bir yıl içinde dava
açılıp iptal istenilmemişse işlem geçerli hale dönüşür (BK. md. 31)". Y. 2. H D .
T. 22.06.1999, E. 1999/4651, K. 1999/7196 (Corpus). "...davacı aynı dava içerisin­
de de feragatinin; hata, hile veya ikrah sebebiyle geçersiz olduğunu savunabilir"
Y. 14. H D . T. 04.07.2003, E. 2005/5926, K.2005/9546 (Corpus). "Hata ile sözleşme­
nin hükümsüz katmasından kaynaklanan davacının zararı hesaplanırken..." Y. H G K .
T. 20.09.2000, E. 2000/19-1121, K.2000/1152 (Corpus), "B.K/nun 28/1 maddesin­
de açıklandığı üzere., hata esaslı olmasaJ?ile aldatılan taraf için sözleşme bağlayıcı
sayılamaz" Y. H G K . T. 23.06.2004, E. 2004/1-379, K. 2004/382 (Corpus).

Hasan ERMAN; Medeni Hukuk Dersleri, 3^.s., Der Yayınlan, İstanbul, 2010, s.80.

16
 GEÇERSİZLİK (HÜKÜMSÜZLÜK) KAVRAMı ve ANLAMı

leri bünyesinde kapsayacak şekilde üst bir kavram olarak kullanmaktadır­

lar. Dar anlamıyla geçersizlik ise, bir hukuki işlemin hukuk düzeninin
aradığı şartların mevcut olmaması sebebiyle ortaya çıkan bazı eksiklik ve
sakatlıklar sebebiyle etkisizi eştiği halleri ifade etmektedir. Doktrinde hü­
kümsüzlüğü dar anlamıyla kullanan yazarlar, hükümsüzlüğün türlerini ke­
sin hükümsüzlük (butlan), iptal kabiliyeti, askıda hükümsüzlük gibi terim­
ler etrafında incelerken, geniş anlamıyla kullanan yazarlar az önce de ifa­
de ettiğimiz üzere yokluk kavramını da bu sınıflandırmaya dahil ederler64.

Yokluk kavramını geçersizlik kavramı içerisinde bir .yaptırım olarak

düşünmek zor olsa bile; kabul etmek gerekir ki, bazı hallerde yokluk kav­
ramını geçersizlik yaptırımlarından biri olarak kabul etmek gerekmekte­
dir 65 . Türk Medeni Kanunda da yokluk ve kesin hükümsüzlük kavramla­
rına bir arada yer veren MK. m. 83'nün "Genel kurul kararlarının yok ve­
ya mutlak butlanla hükümsüz sayıldığı durumlar saklıdır" şeklindeki ifa-

Hükümsüzlüğü dar anlamıyla kullanarak yokluk halini hükümsüzlük türleri arasında

saymayan yazarlar olarak bkz: E R E N ; a.g.e., s. 298; Safa R E t S Û Ğ L U ; Borçlar Hu-
kuku-Genel Hükümler, 2 1 . b.s., Beta, İstanbul, 2010, s.139; B A Ş P I N A R ; a.g.e-,
s. 20; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 578. Hükümsüzlüğü geniş
anlamıyla kullanan yazarlar olarak bkz: O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 136; DURAL/
SARİ; a.g.e., s. 177 vd.; Hüseyin HATEMİ; Borçlar Hukuku, Fasiküller, Filiz Ki­
tabevi, İstanbul, 2002, s. 56; 63; E R M A N ; a.g.e., s. 80; Rona S E R O Z A N ; M e d e n i
Hukuk, 2. b.s., Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2008, s. 19.

"Yok"luğu kesin hükümsüzlükten ayırmak çoğu zaman oldukça güçtür. Nitekim

Borçlar H u k u k u alanında kurucu unsurları olmadığı için " y o k " olan bir hukuki işlem,
kesin hükümsüz bîr hukuki işlem gibi baştan itibaren hukuk alanında yer almadığı
için kendiliğinden hükümsüzdür. Ayrıca bir dava açılmasına gerek yoktur. Açılan bir
davada karar, sadece yokluğu tespit eder. DURAL/SARI; a.g.e., s. 178. Yok olan bir
hukuki işlemi kanunda öngörülen geçerlilik şartlannın eksikliği halinde ortaya çıkan
kesin hükümsüz bir hukuki işlemden pratik farkı; yokluğun ileri sürülmesinin haklan
kötüye kullanılması oluşturacağı gerekçesiyle engellenemeyeceği; buna karşılık ke­
sin hükümsüzlükte böyle bir imkanın olmasıdır. HATEMİ; Fasiküller, s. 65-66;
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 137, dn. 420. Aile Hukuku alamnda evlenmenin aynı cins­
ten kişiler arasında yapılmış veya evlendirme memurunun önünde yapılmamış olma­
sı halinde yokluk hali hukuk düzeninin taraflarca arzulanan hukuki sonucun gerçek­
leşmesine engel bir yaptırım olarak ortaya çıkmakta ve doktrinde bu tarz evlenme iş­
lemine bağlanan hukuki sonuç "yoklukla sakat" olarak ifade edilmektedir. D U -
R A L / Ö Ğ Ü Z / G Ü M Ü Ş ; Türk Özel Hukuku-Cilt III- Aile Hukuku, 2 b . s „ Filiz Ki­
tabevi, İstanbul, 2010, s. 72 vd.

17
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

desinden, yokluk kavramının geçersizlik yaptırımları arasında sayıldığı

izlenimi doğmaktadır. Aynı şekilde yokluk kavramının, bir hukuki işlemin
kurucu unsurlarının neler olduğuna bağlı olarak geçersizlik yaptırımları
arasında açıklanmasında ve anlaşılmasında açıklanmaya muhtaç bir kav­
ram olduğunu düşünmekteyiz. Bu nedenle, taraflarca arzulanan hukuki et­
kiyi yaratması için hukuk düzeni tarafından Öngörülen kurucu ya da ge­
çerlik şartlarından bazılarının ya da hepsinin mevcut olmamasının yaptı­
nmı olan "geçersizliği" yokluk halini de dahil ederek açıklamayı tercih
ediyoruz 66 , Sonuç olarak, geçersizlik kavramını geniş anlamıyla kullanı­
yor ve geçersizlik yaptırımlarım sınıflandırırken; kurucu unsurunun bu­
lunmaması sebebiyle istenen hukuki etkiyi yaratmayan ya da kanunun
aradığı geçerlik şartlarının mevcut olmaması sebebiyle hukuki işlemin ge­
çersiz kalmasına sebep olan sakatlık ve eksiklikleri birlikte ele almayı ter­
cih ediyoruz 67 .

III- Sözleşme Özgürlüğü Kavramı ve Sınırları

A- Sözleşme Özgürlüğü Kavramının Gelişimi ve Anlamı
Fransa'da 17. ve 18. yüzyıllarda, bireyin özgürlüğünü ilan eden dü­
şünce akımları ortaya çıkmış ve bu akımlar siyasi ve toplumsal etkisini
1789 tarihinde Fransız Devrimi ile göstermiştir. Ekonomik alanda ise,
1776 yılında Adam Smith'in klasik liberal iktisat kuramı da etkisini,
18. yy.'da başlayan ve 19. yy.'da Avrupa'da geniş çaplı olarak "Endüstri
Devrimi"nin yaşanması ile sürdürmüş ve bu etki, endüstri toplumunu oluş-

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanununun menfaat ilişkisi olmadan yapılan sigorta
sözleşmesinin akıbetini düzenlediği 1408. maddesinin gerekçesinde de bu prensip şu
ifadelerle benimsenmiştir: "..menfaat ilişkisi sigorta sözleşmesinin objektif esaslt
noktasıdır. Dolayısıyla, esaslı noktası olmayan sözleşme yok hükmündedir. Ancak,
kurucu unsurları mevcut olduğu için kurulan bir sözleşmede, muteberlik şartlarında
kamu düzenini etkileyecek derecede eksiklikler var İse o sözleşmenin butlanından
bahsedilebilir. Bu nedenle maddede yer alan butlan ifadesi yerine yokluk halini de
içine alan bir üst başlık şeklindeki "geçersizlik" kavramı kullanılmıştır". Bkz:
Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü, 9.11.2005 tarih ve 4903 sayılı
yazısına ek M a d d e Gerekçeleri.

Aile H u k u k u n d a yer alan "mutlak buttan" ve "nisbi butlan" halleri, çalışma konu­
sunun sınırı dikkate alınarak, geçersizlik türleri bakımından inceleme alanı dışında
bırakılacakhr.

18
 SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI ve SINIRLARI

turarak serbest piyasa ekonomisini hakim kılmıştır. Zamanla gelişen libe­

ral ekonomik düzende, kişilerin ihtiyacı olan piyasa aracılığını sağlayacak
ilişkinin sahip olması gereken hukukî vasıtanın "sözleşme", en uygun yön­
temin ise "sözleşme özgürlüğü (Privatautonomie)"6^ olduğu kabul edil­
miştir 69 . Bu dönemde gelişen ferdiyetçilik akımının etkisiyle irade özgür­
lüğü, başlangıçta hukukî olmayan, kökeni itibariyle devletin sosyal hayat­
taki koruyucu (paternalist) politikalarının reddedilerek, tarafların her
alanda özgürlüğünü tesis etmeyi ilke edinmiş ekonomik ve politik bir ha­
reket olarak kabul edilmiştir70. Sosyal uyumun, bir sözleşmenin tarafları
arasında eşit biçimde kullanılacak iradeler aracılığıyla otomatik olarak
kendiliğinden sağlanabileceği ve tüm adaletin kaynağının da sözleşme ol­
duğu anlayışına dayanan görüş şu prensiplerle de desteklenmiştir: "Qui dit
contractuel, dit juste71", "stat pro ratione voluntas"12. Rasyonalist felse­
fenin hakim olduğu ve irade özgürlüğünün en geniş şekilde sözleşme öz­
gürlüğü alanında uygulanır olduğu bu dönemde, sözleşme kavramı adeta
kutsal bir nitelik kazanmıştır 73 . Öyle ki, özgür irade ile yapılan her sözleş­
menin adil olacağına yönelik bu anlayış, kişinin kendi menfaat ve çıkarla­
rının yine en iyi kendisi tarafından bilinip uygulanacağma ilişkin varsayı-

68
Sözleşme özgürlüğü ve irade özgürlüğü "Privatautonomie" kavramlarının genellik­
le eş anlamlı kullanıldığı yönünde bkz: F L U M E ; Rechtsgeschaft, s. 12.
69
Helmut C O I N G ; "Rechtsentwicklung und Wirtschaftsentwicklung im. 19. J a h r -
hundert als Fragestellung für die Rechtsgeschichte", Wirtschaftsordnung und
Staatsverfassung, Festschrift für Franz Bölım, 1975, s. 75, 77.
70
Fleur D E N K I N G E R ; D e r Verbraucherbegriff: Eine Analyse persönlicher Gel-
tungsbereiche von verbraucherrechtlichen Schutzvorschriften in Europa, Band
22, Vvalter de Gruyter, Berlin, 2007, a.g.e., s. 66, dn. 152.
71
Fouille'nin 19. yüzyılda söylediği bu ifadeye göre, "sözleşmesel demek adaletli de
demektir". Alfred F O U I L L E ; La Science sociale contemporaine, 2. b.s., Hachette,
Paris, 1885, s. 410.
72
Hİspanus'un mektubunda kullandığı bu ifade 12. yüzyılda Kanon ve R o m a Hukuk­
çular] tarafından, Papanın iradesinin, onun arzularının gerçekleşmesine sebep teşkil
edeceği şeklinde anlaşılmış ve "iradenin" hukukun kaynaklarından biri olarak görül­
m e y e başlamasına sebep olmuştur. Kenneth P E N N I N G T O N ; Popes, Canonists and
Texts, 1150-1550, Variorum Collected Studies 412, Brookfield, 1993, s. 5.
73
Geniş bilgi için bkz: CABRILLAC/FRISSON-ROCHE/REVET; Lİberte' et droits
fondamentaux, 13 edit, Dalloz, Paris, 2009, s. 601-620.

19
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ma dayanmaktaydı 74 . Fransız ihtilalinden sonra gelişen bu ferdiyetçi ve li­

beral anlayış, kanunlaşma hareketlerini de etkilemiş olup, Fransız Medeni
Kanunu 1134. maddesine şu şekilde yansımıştır: "Hukuka uygun olarak
yapılan sözleşme, o sözleşmenin tarafları arasında kanun yerine geçer"75.
Sözleşme özgürlüğüne verilen anlam; Zufferey-Werro'mın da ifade ettiği
gibi, bir insamn kendi koyduğu kurallarla (son propre legislateur-der
Selbst-Gesetzgeber) yönetilme özgürlüğünü ifade etmekteydi 76 . Sözleşme
özgürlüğünün tarafların kendi hür ve eşit biçimde yönelttikleri iradeleriy­
le bağlanabilme özgürlüğünü ifade ettiği yönündeki bu anlayış, sözleşme
hukukunda geçerli iki önemli ilkenin ortaya çıkmasını sağlamıştır. Bunlar:
sözleşmenin nisbiliği (effet relatif du contrat) ve sözleşmenin bağlayıcılı­
ğı (l'effet obligatoire-Bindungswirkung) ilkeleridir77.
Almanya'da ise kişinin dıştan gelen baskı ve müdahelelere maruz kal­
mamasını ifade eden negatif-empirik özgürlük teorisini savunan Kant,
klasik Avrupa ferdiyetçiliğinin oluşumuna katkıda bulunmuştur. Kan?m
taraflar arasında adil menfaat dengesinin sağlanmasının irade özgürlüğü
aracılığı yoluyla gerçekleşebileceğine ve kişinin iradesinin serbest olduğu
sürece ortaya çıkacak adaletsizliğin adaletsizlik olamayacağına yönelik
görüşleri, sözleşme özgürlüğünün mutlakbk kazanmasında oldukça et­
kili olmuştur 78 . İrade özgürlüğünün sağlam ahlâki temele dayandığı ve
74
Phİlippe W E L L E R ; Die Vertragstreue, M o h r Siebeck, Tübingen, 2009, s. 155.
75
Les conventions legalementformees tiennent lieu de loi â ceux qui les ontfaİt".
76
Jean B. ZUFFEREY-'VVERRO; Le Contrat Contraire a u x Bonnes Mceurs, Fribourg,
1988, s. 8.
77
İrade özgürlüğünün, sözleşmeye bağlılık ilkesinin temelini oluşturduğu görüşü ise
19. yüzyılın sonundan itibaren yavaş yavaş terk edilmeye başlamıştır. Bunun nedeni
ise, sözleşmenin bağlayıcılık gücünün, sözleşmeyi yapan tarafların iradelerine duyu­
lan saygıdan değil, bu gücü ona tanıyan ve çerçevesi hukuk tarafından çizÜen bir yet­
kiden almaya başlamış olduğu düşüncesidir. VVELLER; a.g.e., s. 153, 154, 294.
Normativist-pozitivist bakış açısının sonucu olarak irade ile belirlenen bağımsız bir
sözleşme ilişkisinden çok, bir "statü"ye geçiş özgürlüğünün türediği savunulmuştur
(from Contract to Status). Bkz: W . G . F R I E D M A N N ; S o m e Reflections on Status
and Freedom, R.A.Newman, 1962, s. 222. G U G G E N H E I M ; a.g.e., s. 25. "Pacta
sunt servanda" ilkesinin Kanon Hukukundaki temelleri ve uygulaması İçin bkz:
VVELLER; a.g-e^ s. 3 7 .
78
M i c h a e l G A N N E R ; Selbstbestimmung îm Alter Privatautonomie für alte und
pflegebedürftİge M e n s c h e n in Österreich und Deutschland, Springer, Wien,
2005, s. 38.

20
 SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ KAV RAMI VE SINIRLARI

sözleşme özgürlüğünün taraflar arasında her daim adaleti sağlayacağı gö­

rüşü BGB'nin oluşumunda da büyük ölçüde etkisini korumuştur. Ancak
2. Dünya Savaşı ve çeşitli sosyo-ekonomik (ulusal para değişimi gibi) de­
ğişimlerin etkisiyle bu ilkenin tanıdığı olanakların ekonomik ve sosyal
olarak güçlü kişilerce kötüye kullanılması nedeniyle bazı eleştirilere uğ­
ramıştır 79 . Özgürlüğün artık düzensizlik kaynağı olmaması gerektiği, bu
amaçla da sözleşme özgürlüğüne getirilecek sınırlamalarla bu özgürlükten
fedakârlık edilmesi gerektiği düşüncesi yaygınlaşmıştı80. Bunun için ön­
celikle, tarafların iradeleriyle meydana getirmek istedikleri sonucun, nes­
nel hukuk tarafından korunan adalet ve edimler arası denge (Âquivalenz)
gibi unsurlara uygunluğunun aranması gerektiği savunulmuştur81. Bun­
dan sonra da, Savigny tarafından temellendirilen iradenin sorumluluğun
temeli olduğu ve irade özgürlüğünün sorumluluğu getireceği görüşü, ira­
de özgürlüğü kavramına farklı bir boyut getirmiştir82. Ancak sözleşme öz­
gürlüğü ilkesinin mutlaklığı anlayışının hızlı bir şekilde terkedilmeye baş­
lamasında, Schmidt-Rimpler'm akit adaletini (Vertragsgerechtigkeit)
sağlamaya yönelik tedbirler geliştirilmesi gerektiği şeklindeki görüşleri­
nin de etkisi bulunmaktadır 83 .20. yüzyılın ikinci yarısına gelindiğinde ise,

79
D E N K I N G E R ; a.g.e., s. 3 8 , 96.
80
"La Liberte n 'est plus consîderee comme source de desordre ", D E N K I N G E R ; a.g.e.,
s. 4 3 , dn.72.
81
Franz VVTEACKER; D a s Sozialmodell der klassischen PrivatrechtsgesetzbÜcher
und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, Karlsruhe, 1953, s. 482. 19. yy.
başında yürürlüğe giren medenî kanunlar, R o m a Hukukundan gelen laesio enormis
ilkesine geniş Ölçüde y e r vermişlerdir. Öyle ki Tabii Hukukun etkisiyle Fransız Me­
deni Kanun kodifikasyonu yapıldıktan sonra 1118. maddesinde adil sözleşme koşul­
larına (laesio enormis) aykırılık sebebiyle (lesion) sebebiyle sözleşmenin feshedile­
bileceği düzenlenmişti. A n c a k Almanya'da B G B ' d e bu ilkeye yer verilmeyip, aşırı
yüksek faiz gibi şartların varlığı halinde BGB § 138'e müracaat edilmiştir. Bu uygu­
lamaya ilişkin görüşler için bkz: D E N K I N G E R ; a.g.e., s. 3 1 , dn. 3 5 ; G A N N E R ;
a.g.e., s. 36, dn. 136.
82
irade özgürlüğü kavramı, irade özgürlüğünün dürüstlük kuralının -tarafların bildiği
ya da bilmesi gerektiği olgular- doğal bir sonucu olan "güven ilkesi" ile sınırlanmış
bir şekilde yorumlanarak yürürlüğünü korumaktadır. W E L L E R ; a.g.e., s. 104. Söz­
leşmedeki İrade beyanlarının dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde yorumlanacağı­
nı ifade eden B G B § 157 hükmü, bu anlayışın B G B ' y e yansımasının en açık kanıt­
larından biridir. VVELLER; a.g.e., s. 310; G A N N E R ; a.g.e., s. 9 3 .
84
Schmidt-Rimpler'm temelini attığı bu görüşe göre, akit adaletinin teminatım (Die
Richtigkeüsgewahr des Vertragsmechanismus) sağlamak üzere, haksız, adalete aykırı

21
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMİ HÜKÜMSÜZLÜK

sözleşme özgürlüğünün mutlaklığı anlayışı, yerini sözleşmesel dayanışma

(Prinzip der Solidaritat- Prinzip der Rücksichtnahme und Fairness, soli-
darisme contractuel) prensibine bırakmıştır84. Bu anlayış gereğince, söz­
leşmenin tarafları ortak bir amacın gerçekleştirilmesi için biraraya gel­
mektedirler ve bu nedenle birbirlerinin çıkarlarım korumakla yükümlü­
dürler 85 . Bu dönemde yaşanan 2. Dünya Savaşı'ndan sonra sosyal hukuk
devleti ilkesi birçok Batı Avrupa Devleti tarafından önemli bir unsur ha­
line gelirken, bireyler arası ilişkilerde zayıf tarafın korunması gereği his­
sedilmiştir. 20.yüzyılm başlarındaki Borçlar ve Medeni Kanunlarda ka­
nunlaşma hareketlerinde yer verilen sadece emredici hükümlere ve ahla­
ka aykırılık ve gabin gibi sınırlayıcı kavramlara müracaat etmenin dışın­
da, İş Hukuku, Tüketici Hukuku, Rekabeti koruyucu anti-kartel yasaları
ve ayrımcılığa karşı koruma alanlarında sınırlayıcı hükümlerin tesis edil­
mesinden bu koruma çabasını anlamak mümkündür 86 . Artık modern hu­
kuk sistemleri Medeni Kanunlarında yer alan "ahlaka" aykırılık ölçütüy-
le yetinmeyip, her bir koruma alanı için ayrı özel düzenlemeler ile sınır­
layıcı emredici hükümler tesis etmekte ve hakimlere de sözleşme içeriği­
ne müdahale görevi vermektedir 87 .

irade beyanın sahibinin tarafın bundan doğan zararlı sonuca kaüanması sağlanmalıdır.
Detaylı bilgi için bkz: D E N K I N G E R ; a.g.e., s. 55, G A N N E R ; a.g.e., s. 38.
84
D E N K I N G E R ; a.g.e., s. 47.
85
Deniş M A Z E A U D ; "Loyaute, solidarite, fraternite, la nouvelle devîse contractu-
elle ?", L'avenir du droit, Melanges en h o m m a g e â François Terre, Dalloz, Paris,
1999, 603-634.
86 D E N K I N G E R ; a.g.e., s. 101-102. Sözleşme hukuku alanında hangi alanlar öncelik­
le koruma alanı içerisinde kabul edileceği noktasında; önceliğin sağlık, iş ve konuta
ilişkin sözleşmeler konusunda olması yönündeki görüşler ve değerlendirmeler için
bkz: D E N K I N G E R ; a.g.e., s. 93-96.
87
Türk Hukukunda uygulamaya da bu gerçekliğin yansıdığını Yargıtay'ın 1996 yılında
verdiği bir kararda açıkça görüyoruz: "Ekonomik bakımdan güçsüz olanların korun­
ması, Anayasamızda belirtilen "sosyal hukuk devleti" ve "iktisadi ve sosyal hayatın
adalete göre düzenlenmesi" eş söyleyişle " sosyal adalet" ilkelerinin bir gereğidir. Sı­
rası gelmişken hemen vurgulayalım ki, hakim, Medeni Yasanın 1.maddesinin kendisi­
ne tanıdığı yasa koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak, özellikle hakların kul­
lanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyi niyet kurallarına uyulma­
yı öngören MK. m. 2/1, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK. m. 24, ahlaka aykırı­
lığı yasaklayan BK. m. 19/11 gibi genel kurallar altında sözleşme özgürlüğüne
tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebilir" demektedir. Y. 13. H D . , T. 18.3.1996,
K. 1996/1734 E. 1996/2495 (Uyap Bilgi Bankası).

22
 SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI ve SINIRLARI

Bugün itibariyle, sözleşme özgürlüğü nerdeyse bütün modern hukuk

sistemlerinde, kişilerin özel hukuk ilişkilerini hukuk sisteminin çizdiği sı­
nırlar çerçevesinde yapacakları sözleşmelerle belirleyebilme yetkilerim
ifade etmektedir 88 . TBK. m. 26 (BK. m. 19/f.iyin lafzına89 da uygun olan
bu tanıma göre, hukuk sistemi tarafından çizilen sınırlar dahilinde sözleş­
me özgürlüğünün varlığından,bahsetmek gerekir90, irade özgürlüğü ise,
hukuk düzeninin kişilere kişisel ilişkilerini özgür iradelerine göre düzen­
leme hususunda tanımış olduğu genel yetki şeklinde tanımlanabilir91.
Açıkça görüleceği üzere sözleşme özgürlüğü (Privatautonomie), irade
özgürlüğünün en Önemli unsurlarından birini teşkil etmekle beraber, bu
iki kavramın eş anlamda kullanılması isabetli değildir 92 . Bunun dışında,
doktrinde sözleşme özgürlüğü kavramının geniş ve dar anlamıyla kullanı­
mından bahseden bazı yazarlar olmakla beraber 93 , biz pratikte herhangi
bir fayda sağlamayacağı düşüncesiyle, böyle bir ayrım yapmamaktayız.

88
W E L L E R ; a.g.e., s, 167; F L U M E ; Rechtsgeschâft, s. 12; F I K E N T S C H E R / H E I N E -
M A N N ; Schuldrecht, lO.Aufl., De Gruyter, Berlin, 2006, s. 70; O Ğ U Z M A N / ÖZ;
a.g.e., s. 19; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 16; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP;
a.g.e., s.362; E R E N ; a.g.e., s. 270.
89
BK. m. \9lî.\:"Birakdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe ta­
yin olunabilir". Aynı prensip 6098 sayılı TBK. m. 2 6 ' d a aynen muhafaza edilmiştir.
M a d d e h ü k m ü n e göre; "Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda Öngörülen sınır­
lar içinde özgürce belirleyebilirler".
90
Uzun zamandır sözleşme özgürlüğünün genel işlem şartlan veya iltihakı sözleşmeler
yoluyla tek taraflı olarak kullanılması ile sözleşmesel eşitliğin zaman zaman zedelen­
diği görülmektedir. Genel işlem şartlan karşısında tüketicilerin sözleşme özgürlüğü
alanı, inceltilmiş bir özgürlük alam (in einem Raum verdünnter Freiheit) kavramı
ile tasvir edilmektedir. G A N N E R ; a.g.e., s. 39.
91
B U C H E R ; a.g.e., s. 87; F L U M E ; Rechtsgeschâft, s. 1. Unutmamak gerekir ki; ira­
de özgürlüğü, sözleşme dışındaki tek taraflı hukuki İşlemler bakımından da söz ko­
nusu olup, sözleşme özgürlüğünü de içine alan üst bir kavramdır.
92
Sadece sözleşme özgürlüğünün değil, bunun yanı sıra mülkiyet özgürlüğünün
(Eigentumsfreiheit), Ölüme bağlı tasarruf özgürlüğünü (Testierfreİheit), örgütlenme
Özgürlüğünün (Assoziationsfreiheit veya Vereinigungsfreiheit) de irade Özgürlüğü
içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir: S C H W E N Z E R ; OR AT; Rn.25.02. Bu
iki kavramın doktrinde eş anlamda kullanılmasıyla ilgili bkz: E R E N ; a.g.e., s. 270;
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 17.
93
BAŞPINAR; a.g.e., s. 16; Derya ATEŞ; Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Genel
Ahlaka Aykırılık, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007, s. 39.

23
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

Pozitif hukukumuzda sözleşme özgürlüğü ilkesi, hem 1982 Anayasa­

sında "Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler" bölümünde (m. 48/f.l)
hem de Borçlar Kanunumuzda (BK. m. 19/f.l- TBK. m. 26) teminat altı­
na alınmış olup 9 4 , en geniş şekilde Borçlar Hukuku alamnda uygulanmak­
tadır. Zira Eşya, Aile ve Miras Hukuku alanlarında sınırh sayı (numerus
clasus) ilkesi geçerli olduğundan, sözleşme özgürlüğünün kapsamı da bu
alanlarda oldukça daralmaktadır. Sözleşme özgürlüğü doktrin ve uygula­
mada alt bazı özgürlüklerle açıklanmaktadır. Bunlar; sözleşmenin içeriği­
ni (Inhaltsfreiheit), tipini (Typenfreiheit) ve şeklini belirleme özgürlüğü
(Formfreiheit), sözleşmeyi yapıp yapmama özgürlüğü (Abschlufîfreiheit),
sözleşmenin karşı tarafını belirleme Özgürlüğü (Partnenvahlfreiheit)95 ve
son olarak sözleşmeyi değiştirme (Abanderungsfreiheit) ve ortadan kal­
dırma özgürlüğüdür (Aufhebungsfreiheit)96. Çalışma konumuzun kapsamı
bakımından bu alt özgürlüklerin herbirine yer verememekle beraber,
sözleşme özgürlüğünün içeriğini ve şeklini belirleme özgürlüğünün
sınırlan konu kapsamında ileriki başlıklarda yeri geldiğinde tekrar ele
alınacaktır.

B- Sözleşme Özgürlüğünün Sınırları

Liberal hukuk düzeninin işlerlik kazandırdığı en önemli alanlardan
biri olan sözleşme özgürlüğü sayesinde bireyler, hukuk sisteminin tayin
ettiği sınırlar dahilinde sözleşme ilişkisinde bulunmaktadırlar. Bugün iti-

94
Sözleşme özgürlüğü 1961 Anayasasında 40. m a d d e d e ' T e m e l H a k ve Ödevler" bö­
lümünde yer almakta idi. H ü k m ü n 1982 tarüüi Anayasasında " E k o n o m i k ve Sosyal
Haklar ve Ödevler" bölümüne alınmasının eleştirilmesi hakkında bkz: BAŞPINAR;
a.g.e., s. 13, dn. 1. Alman Anayasasında, sözleşme özgürlüğü açıkça belirtilmemiş ol­
masına rağmen, Alman Anayasa Mahkemesi, Anayasa §.2/f.l ile koruma göreceğine
karar vermiştir. VVELLER; a.g.e., s. 168. İsviçre Anayasasında da Art.31 Abs. l ' d e
teminat alüna alınmıştır. G U G G E N H E I M ; a.g.e., s. 2 5 .
95
J A U E R N I G ; § 3 1 1 B G B , R n . 3; H O N S E L L ; Art.19 OR, Rn.1-3; W E L L E R ; a.g.e.,
s. 155; H e i n z H Ü B N E R ; Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches,
2. Aufl., De Gnıyter, Berlin, 1995, s. 277; M E D I C U S / L O R E N Z ; Schuldrecht I-
Allgemeiner Teil, 18.Aufl., Beck Verlag, München, 2008, s. 36-37.
96
H O N S E L L ; Art.19 OR, R n . 3 ; G A N N E R ; a.g.e., s. 9 3 ; VVELLER; a.g.e., s. 156.
Hans G I G E R ; Rechtsfolgen norm-und sittenvödriger Vertrage, Schultess, Zürich,
1989, s. 13.

24
 SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI ve SINIRLARI

bariyle, dünyada mevcut her hukuk düzeni bireylere az ya da çok sözleş­

me özgürlüğü alanı tanımış durumdadır. Bu alan sosyalist ekonomiyi be­
nimsemiş ülkelerde daralmakla beraber, her hukuk düzeninde farklı sınır­
lamalara tabi olabilmektedir. Aynı şekilde, sözleşme özgürlüğünün her bir
alt özgürlüğünün de farklı sınırlamalara tabi olduğu görülür 97 . Örneğin,
sözleşmenin tarafını seçme ve sözleşme yapıp yapmama özgürlüğünün sı­
nırı, sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu haller ile fiil ehliyetinin
bulunmaması (MK. m. 15) halidir 98 . Aym şekilde sözleşmenin şeklini be­
lirleme özgürlüğü de mutlak değildir (BK. m. ll/f.2, TBK. m.l2/f.2).
Ancak sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün sınırlan çalışma ko­
numuz açısından en Önemli olanıdır. Zira içerik sınırlanmn ihlali halinde
genelde kesin hükümsüzlük ve kısmi hükümsüzlük yaptınmı ile karşıla­
şılmaktadır 99 .

Neredeyse bütün Batı Avrupa ülkelerinde, taraflar arasında pazarlık

gücündeki dengesizliğin kötüye kullanılması sonucu (misuse of barga-
ining power) bozulan sözleşme adaletinin yeniden sağlanması için, söz­
leşmelerin hukuki denetime tabi tutulması gerektiği yönünde bir eğilim
olmuştur 100 . Bu amaçla, ekonomik veya sosyal olarak güçlü durumda olan
tarafın, sözleşme adaletinin bozulması yönünde yapacağı olası olumsuz
etki göz önüne alınarak birtakım özel yasal düzenlemelerle sözleşmenin

97
Türk H u k u k doktrininde farklı sınırlama ölçütleri belirlenerek farklı sınıflandırma
yapıldığı görülmektedir. AynnUh bilgi için bkz: ATEŞ; a.g.e., s. 46, dn.133;
nKENTSCHER/HEINEMANN; her bir alt özgürlüğü kendi sınırlan ile ayn başlık­
lar halinde değerlendirmiştir. F I K E N T S C H E R / H E I N E M A N N ; a.g.e., s. 70 vd.
98
F I K E N T S C H E R / H E I N E M A N N ; a.g.e., s . 7 1 ; Pierre E N G E L ; T r a i t e des öbliga-
i t o n s en D r o i t Suisse, 2. Aufl., Bern, 1999, s 99. Sözleşme y a p m a zorunluluğu ise,
emredici kanun hükümlerinden, dürüstlük kuralından doğabileceği gibi, kişilerin ile­
ride bir sözleşme yapmayı taahhüt etmelerinden (ön sözleşme) de kaynaklanabilir.
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e.,s.l44; E R E N ; a.g.e., s. 2 7 1 ; TEKÎNAY/AKMAN/BURCU-
OĞLU/ALTOP; a.g.e-, s. 142. Sözleşme yapmaktan kaçınmanın OR. Art. 20/1
(BK. m. 20/f.l, T B K . m. 27/f.l) hükmü gereği, ahlaka aykırı davranış sayılması ha­
linde, sözleşme yapmaya hükmedilebileceğİne ilişkin uygulama ve doktrindeki de­
ğerlendirmeler için bkz: G A U C H / S C H L U E P ; Schweizerischer O b l i g a t i o n e n r e c h t -
A U g e m e i n e r Teil, 2. Band, 7.Aufl., Schultess, Zürich, 2008, R n . 613 vd.
99
Von TUHR7PETER; a.g.e., s.229; E R E N ; a.g.e., s. 299; TEKİNAY/AKMAN/BUR-
C U O Ğ L U / A L T O P ; a.g.e., s. 374; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 136.
100
F I K E N T S C H E R / H E I N E M A N N ; a.g.e., s. 75.

25
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

içeriğini belirleme özgürlüğüne sınırlamalar getirilmiştir101. Bu sınırlayı­

cı yasal düzenlemelerin çoğu özellikle Tüketici Hukuku, Iş Hukuku, Re­
kabet Hukuku, Kira Hukuku gibi alanlarda yapılmıştır 102 . Ancak, bu baş­
lık altında konumuzla bağlantüı olarak sözleşme içeriğini belirleme öz­
gürlüğünün Türk, isviçre ve Alman Hukuklarının Medeni Kanunlarında
yer alan genel sınırlarından bahsetmemiz gerekmektedir 103 . Türk Hukuku

101
H Ü B N E R ; a.g.e., s. 2 7 8 . Ayrıca bkz: P E C L Art. 4:109 ve U N I D R O I T ilkeleri Art.
3.2.7.
102
F I K E N T S C H E R / H E I N E M A N N ; a.g.e., s. 9 1 ; H Ü B N E R ; a.g.e., s. 2 7 8 . T ü r k Huku­
kunda da sözleşmenin zayıf tarafını korumak amacıyla benzeri yasal düzenlemelerle
özellikle sözleşmenin içeriğine ilişkin bazı sınırlamalar getirilmiştir. 4077 sayılı Tü­
keticinin Korunması Hakkında Kanun m.5, 6570 sayılı Gayrimenkul Kiralan Hak­
kında Kanun m.9 ve 4857 sayılı Iş Kanunu Örnek olarak gösterilebilir. B u n u n dışın­
da Avrupa Birliğinin yayınladığı yönergeler dahilinde kapıdan satışlar, tüketici kredi
sözleşmeleri, turistik gezi sözleşmeleri, devre mülk sözleşmeleri ve genel işlem şart­
lan kullanılarak akdedilen sözleşmeler İle İlgili olarak bugün birçok Avrupa ülkesin­
de yasal düzenlemeler getirilmiştir. F I K E N T S C H E R / H E I N E M A N N ; a.g.e., s. 2 7 8 .
103
F L U M E ; Rechtsgeschâft, s. 2. İçerik sakatiığı sebepleri Avusturya Hukukunda,
sözleşme konusunun imkânsızlığı (ABGB § 878), emredici hükümlere ve genel ahlak
kurallarına aykırılık, gabin ( A B G B § 879, Abs. 1,2, 3 , 4 ) , A l m a n Hukukunda, em­
redici hükümlere aykırılık ( B G B § 134), ahlaka aykırılık ( B G B § 138) ve gabin
( B G B § 138 Abs.2) olarak belirlenmiştir. İsviçre Hukukunda ise kamu düzenine ay­
kırılık (OR Art.19 Abs. 2), emredici hükümlere aykırılık (OR Art.19 Abs. 2), ahlaka
aykırılık (OR A n . 19 Abs. 2), kişilik haklarına aykırılık (OR Art.19 Abs. 2), sözleşme
konusunun imkânsızlığı (OR Art.20 Abs.l), hukuka aykırılık (OR Art. 20 A b s . l ) .
Fransız Hukukunda, hükümsüzlük türleri kesin hükümsüzlük (nullite absolue) ve
nisbi hükümsüzlük (nullite relative) olarak ikiye aynlır. Alman, İsviçre ve Türk Hu-
k u k l a n n d a n farklı olarak, kesin hükümsüzlük ipso iure ortaya çıkmaz, C C F 1117
u y a n n c a hakim k a r a n n a ihtiyaç duyulur. Nisbi ve kesin hükümsüzlüğün her ikisi ara­
sında, hukuki işlemin hakim karanyla geçmişe etkili olarak hükümsüz bırakılması
yönünden hiçbir fark yoktur. (Fransız Hukukundaki nisbi hükümsüzlük kavramının
Alman Hukukundaki B G B § 135'de Öngörülen nisbi hükümsüzlük kavramından far­
kı için bkz: B E C K M A N N ; a.g.e., s. 115). Kesin hükümsüzlük kavramının temelinde
kamu düzeninin olumsuz etkilenmesi; nisbi hükümsüzlük kavramının temelinde ki­
şisel menfaatlerin olumsuz etkilenmesi olgusu yatmaktadır. Sözleşme içeriğine iliş­
kin sınırlara ise gerek nisbi gerekse kesin hükümsüzlük sebepleri arasında rastlanıl­
maktadır. Sözleşme içeriğinin sınırını oluşturan haller; gabin (CCF 1305, 1313), ka­
mu düzeni (CCF 6), konusu imkânsız, ahlaka aykırı veya hukuka aykırı sözleşmeler
ve buna bağlı her şart (CCF 1172, 1108, 1131, 1133) olarak sayılabilir. Geniş bilgi
için bkz: Philippe S İ M L E R ; La Nullite Partielle des Actes Juridiques", These,
Paris, 1969, s. 19 vd.

26
 GEÇERSIZLIK YAPTıRıMLARı

açısından sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün sınırlarını; kişilik

hakkının koruduğu değerlere aykırılık (MK. m. 23), emredici hükümlere
aykırılık (TBK. m. 27/f.l), kamu düzenine aykırılık (TBK. m. 27/f.l), ah­
laka aykırılık (TBK. m. 27/f.l), sözleşme konusunun imkansızlığı (TBK.
m. 27/f.l) ve gabin (TBK. m. 28) olarak sıralamak mümkündür 104 . Söz­
leşme içeriğini belirleme özgülüğünü sınırlayıcı hükümlerin ihlali halinde
kısmi hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşılabilecek haller ve bunun sonuç­
lan çalışma konumuz açısından büyük öneme sahip olduğu için, ileriki
bölümlerde bu konulara daha aynntıh şekilde değineceğiz.

IV- Geçersizlik Yaptırımları

A-Yokluk
Bir hukuki işlemin kurucu unsurlarında bir eksiklik olması halinde,
o işlemin yokluğundan bahsedilir 105 . Hukuki işlemin kurucu unsurlan
olarak; bir irade beyanının bulunmaması veya beyana hukukun herhangi
bir sonuç bağlamaması halleri kabul edilmektedir. Sözleşmeler açısından
bu husus TBK.m.l'de "Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbi­
rine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur" şeklinde ifade edilmiştir.
Sözleşmenin kurucu unsurlarını teşkil eden karşılıklı ve birbirine uygun
irade beyanlanmn bulunmaması halinde sözleşme varlık kazanamaz. Ör­
neğin; evlenmede, buna ilişkin irade beyanının evlendirme memuru Önün­
de yapılmamış olması veya evlat edinmede hakimin evlat edinme karan-
nın bulunmaması hallerinde, bu işlemler "yok"luk sebebiyle beklenen hu­
kuki etkiyi doğurmayacaktır.
Kurucu unsurlann eksikliği halinde yokluk, hakim karanna gerek ol­
maksızın kendiliğinden ortaya çıkar. Bir sözleşmenin yokluğu her zaman
ilgili herkes tarafından ileri sürülebilir. Bu hususta dava açmaya gerek ol­
madığı gibi, açılmış bir davada bir sözleşmenin yokluğu ileri sürülmemiş

104
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r Hukuku, s. 478; 527 vd.; R E İ S O Ğ L U ; a.g.e.,
s. 128 vd., 135.
105
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s.137; SEROZAN; M e d e n i Hukuk, s. 19; HATEMİ;
M e d e n i Hukuk, s. 155; E R M A N ; M e d e n i Hukuk, s. 80; DURAL/SARI; a.g.e.,
s. 178; E R E N ; a.g.e., s. 298-299; JAUERNIG; § 104 B G B , Rn.16; B E C K M A N N ;
a.g.e., s. 57.

27
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

olsa dahi, hakim re'sen nazara almak zorundadır. Açılmış bir davada yok­
luk halinin ileri sürülmesi -bir hakkın doğumuna engel bir husus söz ko­
nusu olduğu için- itiraz niteliği taşır 106 .

B- Kesin Hükümsüzlük (Butlan)

1- Kesin Hükümsüzlüğün Tanımı, Özellikleri ve Türleri
Bir hukuki işlemin kurucu unsurları mevcut olduğu halde, tarafla­
rın beklediği etkiyi doğurabilmesi için, hukuk düzeninin "ehliyet" (MK.
m. 15), "şekil" (TBK. m. 12), "içerik" (TBK. m. 27/f.l) ve irade ile
beyan arasındaki uygunluk gibi hususlar yönünden öngördüğü geçer­
lilik şartlarını taşıması gerekmektedir. Bu şartlardan herhangi birini taşı­
mayan işlemlere hukuk düzeni tarafından bağlanan yaptırım kesin hü­
kümsüzlüktür. Bu şartlardan ehliyet, şekil101, tasarruf yetkisinin bulunma-

106
H A T E M İ ; Fasiküller, ş. 66; DURAL/SARI; a.g.e., s. 178.
107
Şekle aykırılığın y a p t ı n m ı (TBK. m. 12/T.2) klasik görüşe göre kesin hükümsüzlük­
tür. Nİcolas R O U I L L E R ; Die vdderrechtliche Vertrag: die verbots-durchsetzende
Niehtigkeit, Stâmpfli Verlag, Bern, 2002, s. 190; Von TUHR/PETER; a.g.e., s. 237;
H O N S E L L ; Art. 11 OR, Rn. 11; GAUCH/AEPLI/CASANOVA; Art. 11 OR, s. 2 1 ;
G A U C H ; OR AT, Rn. 548 vd. B G E 120 I I 3 4 1 . O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 126; T E -
KİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 102; DURAL/SARI; a.g.e.,
s. 181; H A T E M İ ; Fasiküller, s. 41-42; E R M A N ; a.g.e., s. 8 1 ; S E R O Z A N ; Medeni
Hukuk, s. 336-337. Son zamanlarda Fransız, Alman, İsviçre ve Türk Hukukunda ke­
sin hükümsüzlük görüşü dışında farklı görüşler de ortaya çıkmıştır. Alman Hukukun­
da Hübner'e göre, şekil şartı öngören hükümlerde bir " u y a n fonksiyonu" (Warn-
funktion) mevcuttur. Gayrimenkulun devri, bağışlama, Ölüme bağlı tasarruflara iliş­
kin şekil kurallan bu işlemlenn hızlı ve düşünmeden yapılmasını önlemek ve adeta
İşlemi yapanı " u y a r m a k " amacıyla tesis edilmiştir. Söz konusu uyan fonksiyonu, iş­
lemi yapanın taahhüt ettiği borcunu ifa etmesi ile beraber son bulur ve anlamını yiti­
rir. Ulrich H Ü B N E R ; "Personale Relativierung der Unwirksamkeit v o n Rechts-
geschâften nach dem Schutzzweck der N o r m " , FS für Heinz Hübner, Berlin, 1984,
s. 487, 493. N i t e k i m B G B § 311b Abs. 1 H s . 2 hükmünde; şekil eksikliği olan gay­
rimenkul devir sözleşmesinden doğan borçlann ifa edilmesi ile sözleşmenin muteber
hale geleceği öngörülmektedir. Alman Hukukundaki söz konusu görüşe paralel ola­
rak gelişen İsviçre ve Türk Hukukunda "sui generîs geçersizlik" veya "kendine öz­
gü geçersizlik" görüşü olarak adlandınlan yeni bir görüşe göre, şekil kuralının ama­
cı, tarafları k o r u m a y a yöneliktir ve onlar da bilerek ve isteyerek akdi ifaya geçmiş-
lerse, bu ifa akde sıhhat kazandınr. bu tarz hükümsüzlüğü ne hakim re'sen nazara ala- c
bilir ne de akdin taraflan dışındaki kişiler ileri sürebilir. Bu sebeple de, şekle aykın-
hğın y a p ü n m d a n bahseden OR. Art. 11 Abs. 2 ve B G B § 311b/l Abs. 2 hükümlerin-

28
 GEÇERSIZLIK YAPTıRıMLARı

masım ve muvazaam bakımından kanunkoyucu kesin hükümsüz (butlan)

tabirini kullanmamasına karşın, Türk-tsviçre doktrininde çoğunluk tara­
fından bu şartlan taşımayan işlem veya sözleşmelere uygulanacak yaptı-
nmın kesin hükümsüz olduğu kabul edilmektedir 110 .

de "Nichtigkeit (kesin hükümsüzlük) değil; "Ungültigkeit" (geçersizlik) kavramına

İtibar edilmiştir. GIGER; a.g.e., s. 94; BUCHER; OR AT, s. 169; SCHÖNENBER-
GER/JÂGGI; Art. 11 OR, Rn. 7 3 ; H a n s MERZ; Vertrag u n d Vertragschluss,
2.Aufi„ Freiburg Schvveiz, 1992, s. 195,242; J. SCHMTD; a.g.e-, s. 197,262; EREN;
a.g.e., s. 262-264; TANDOĞAN; Borçlar Özel-C.I, s. 233-234; kısmen bu görüşte
SCHVVENZER; OR AT, R n . 31.36; KOLLER'; OR AT; § 12 Rn. 99 vd. Fransız Hu­
kukunda da Ghestin'e göre, şekle aykırılıktan zarar göreni koruma amacına sahip ni­
telikteki emredici hükümlere aykırılığın yaptınmı, yalnızca bu h ü k ü m ile korunan ta­
rafa ait ve onun tarafından kullanılabilecek bir irade beyanı ile gündeme gelen geçer­
sizlik halidir (nullite relative- Nisbi hükümsüzlük ya da tek taraflı bağlamazhk görü­
şü). GHESTIN; a.g.e., Rn. 785-787 s. 939-940. Yazar buna ö m e k olarak, şekle aykı-
n olarak yapılan bağışlama sözleşmesine bağışçının mirasçılan tarafından verilen
İcazet ya da ifasının "..confirmaîion ou ratification, ou exicution volontaire d'une
donation..) şekle aykırılığı ileri sürmekten vazgeçildiği anlamına geldiğini öngören
CCF 1340 hükmünü göstermektedir. Yazara göre, bağışlama sözleşmesinin noterde
düzenlenmesi esasını getiren CCF 931 hükmü, bağışçının düşünmeksizin bağışlama
taahhüdünde bulunmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Benzer şekilde, îş Kanunun­
da çalışma izni olmaksızın çalıştınlan yabancı işçilerin hizmet sözleşmesinin geçer­
siz olacağım düzenleyen L-341-2 hükmünün kamu düzenini korumak amacını taşı­
dığım ve buradaki geçersizliğin kesin hükümsüzlük (nullite absolue) olacağım, ge­
çersizliği her iki tarafın da ileri sürebileceğini savunmaktadır. HatemVye göre, sui
generis ya da nisbi hükümsüzlük (tek taraflı bağlamazlık) adı verilen bu görüş ancak
"isteğe bağb şekiF'de savunulabilir. Zira mecburi şekilde hakkın kötüye kullanılma­
sı olgusu ve ifa davası açabilme sonucu istenen korumayı sağlamaktadır. HATEMİ;
Fasiküller, s. 4 2 ; HATEMİ; Medeni Hukuk, s. 164; HATEMİ/AYBAY; Eşya H u ­
kuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009, s. 174. Şekil konusunda farklı görüşler de ile­
ri sürülmüş o l u p bu görüşler doktrinde fazla taraftar bulamamıştır. Fiilî sözleşme gö­
rüşü için bkz: GIGER; a.g.e., s. 94 vd. Yokluk görüşü için bkz: KELLER/SCHÖBI;
a.g.e., s. 25 vd.

108
ERMAN; M e d e n i Hukuk, s. 73-74; SEROZAN; M e d e n i Hukuk, s. 334; DURAL/
SARI; a.g.e., s. 181.
109
Muvazaa halinde "yoktuk" olacağı görüşünde bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU;
Borçlar Hukuku, s. 3 5 5 ; GAUCH/SCHLUEP; OR AT, Rn.1019.
110
Von TUHR/PETER; a.g.e., s. 294; HONSELL/VOGTAVIEGAND; Basler K o m -
mentar- Oblİgationenrecht I- Art.1-529 OR, Basel, 2007, Art. 18 OR, Rn.126;
OĞUZMAN/ÖZ; a.g.e., s. 137; REİSOĞLU; a.g.e., s. 139; SEROZAN; M e d e n i
H u k u k , s. 335, 340; ERMAN; a.g.e., s. 8 1 ; HATEMİ; M e d e n i Hukuk, s. 157, 165;
DURAL/SARI; a.g.e., s. 181.

29
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Kesin hükümsüzlük yaptırımının ortaya çıkması için mahkeme kara­

rma gerek yoktur. Sözleşme herhangi bir beyana ihtiyaç duymadan sözleş­
menin yapıldığı andan itibaren (ex îunc) hüküm ve sonuçlarını doğurmaz.
Açılmış bir davada kesin hükümsüzlüğün ileri sürülmesi, hakkın doğma­
mış olduğu itirazını oluşturur. Kesin hükümsüz bir işlem, belli bir sürenin
geçmesi, kesin hükümsüzlük sebebinin sonradan ortadan kalkması, batıl
sözleşmeden doğan borçların ifa edilmiş olması 111 veya sonradan verilen
bir icazet ile de düzelmez 112 . Taraflar ulaşmak istedikleri amacı, geçerli ve
yeni bir sözleşme kurarak elde edebilirler. Borçlandıncı sözleşmeler bakı­
mından kesin hükümsüz bir işlem, sadece alacak hakkının değil, fer'i hak­
ların (rehin, kefalet vb.) da doğmasına engel olur 1 1 3 . Eğer taraflardan biri
edimini Önceden ifa etmişse, ifa ettiği edimini somut olaya göre mülkiyet
(istihkak) davası (MK. m. 683 ve m. 1025) ya da sebepsiz zenginleşme da­
vasıyla BK. m. 61 vd. (TBK m. 77 vd.) iadesini isteyebilir114.

111
Şekil kurallarına aykırılıkta "sui generis" geçersizlik görüşü gereğince, borç ifa edil­
dikten sonra sözleşme geçerlilik kazanır. Bkz: dn.96.
1 . 2
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 4 8 ; Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 264; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e.,
s. 138; E R E N ; a.g.e., s. 3 0 1 ; DURAL/SARI; a.g.e., s.181; SCHVVENZER; OR AT,
R n . 32.35. Sözleşmenin kesin hükümsüzlüğüne sebep olan kanuni yasağın sonradan
ortadan kalknğı veya toplumdaki değer yargılarının sözleşmenin yapıldığı zamandan
sonra değiştiği hallerde, sözleşmenin geçerli hale geldiği görüşünde bkz: Ernst
K R A M E R ; B e r n e r Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Band VLDas ObUgationenrecht, Kommentar zu Art.19-22, Bern, 1991, Art. 19/20
OR, R n . 319. A l m a n Hukukunda bir görüş de, şekil eksikliğine b a ğ h olarak kesin hü­
kümsüz sayılan bir sözleşmenin tasdikinin B G B § 141/I'de ifade edildiği üzere bazı
şartlarla sözleşmenin yeniden yapıldığı anlamını taşıdığını savunmaktadır. JAUER-
N I G ; § 141 B G B , Rn. 3. Türk Hukuku bakımından bu görüşün değerlendirilmesi için
b k z : K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 582.
1 . 3
TEKÎNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 376.
114
Kesin h ü k ü m s ü z sözleşmelerin çoğu zaman "hukuken hiç meydana g e l m e m i ş " yal­
nız "fiili bir g ö r ü n ü ş " olduğundan bahsedilir. Hans M.PAWLOWSKI; Rechtsgesc-
hâftliche Folgen nichtiger VVilIenserklarung, GÖttingen, 1966, s. 1 1 . Ancak bu gö­
rüş, ani edimli sözleşmelerde icra edilmiş edimlerin iadesi meselesinde, sürekli borç
İlişkisi doğuran sözleşmeler ile aynı hukuki sonucu Öngördüğü için eleştiriye uğra­
mıştır. Özer S E L İ Ç İ ; Borçlar Kanuna Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli B o r ç
İlişkilerinin S o n a Ermesi, Fakülteler Matbaası, istanbul, 1977, s. 4 4 . Zira, sürekli
edimlerin çoğunluğunu teşkil eden " k u l l a n m a " ve "iş g ö r m e " edimleri bir defa icra
edildikten sonra geri verilme imkanı yoktur. Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşme­
ler bakımından kanun koyucunun de lega feranda olarak geçersizliğin ileriye etkili

30
 GEÇERSIZLIK YAPTıRıMLARı

Kesin hükümsüzlük, herkes tarafından geçersiz işleme dayanarak hak

sahibi olduğunu ileri süren bütün üçüncü kişilere karşı herhangi bir süre
ile bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebilir115. Kesin hükümsüzlüğü
ileri sürmek, hakkın kötüye kullanılmasını oluşturmadığı sürece, ne söz­
leşme taraflarının ne de ilgili üçüncü kişilerin kesin hükümsüz sözleşme
nedeniyle herhangi bir hak elde etmeleri mümkün değildir. Kesin hüküm­
süzlüğü ileri sürme hakkının kötüye kullanılması hallerinde kesin hüküm­
süzlüğü ileri süren korunmaz (MK. m. 2/f.2). Bu konuya en sık verilen ör­
nek de, tarafların borçlarını ifa etmelerinden sonra şekil eksikliği sebebiy­
le kesin hükümsüzlüğün ileri sürülmesi hali ve şekil noksanına hüküm­
süzlüğü ileri süren tarafın kasten sebep olmuş bulunması halidir 116 .

Özetle, kesin hükümsüzlüğe sebep olan geçerlilik şartlarını tekrar ede­

cek olursak; hukuki işlemi yapanların hak veya fiil ehliyetine sahip olma­
maları (MK. m. 15), sözleşmenin içeriğinin emredici hükümlere, ahlaka, ki­
şilik hakkına aykırı veya imkânsız olması 117 (TBK. m. 27/f.l), sözleşmenin
muvazaalı olması ve sözleşmenin sıhhati için aranan şekle uyulmaması
(TBK. m. 12/f.2) dır. Doktrindeki ifadesiyle geçerlilik şartlarından bir kıs­
mını oluşturan bu şartlardan çalışma konumuz açısından önem arz eden
TBK. m. 27/f.l'de belirtilen ve sözleşmenin içeriğine ilişkin olan şartlan

h ü k ü m doğurmasını hüküm altına alması önerilmektedir. S E L t Ç l ; a.g.e., s. 46; 56 vd.

İsviçre Hukukunda da OR. Art. 320 Abs. 3. hükmünde, işçinin iyi niyetli olması ha­
linde hizmet sözleşmesindeki kesin hükümsüzlüğün ileriye (ex nunc) etkili olacağı
açıkça hüküm alüna alınmıştır. Ancak bu h ü k m ü n sadece işçinin iyiniyetli (hüküm­
süzlüğü bilmediği veya bilmesi gerekmediği) olduğu durumlarda değil; k a m u düzeni­
ne ilişkin yasaklara aykırı yapılmış bütün sözleşmeleri de kapsamına alarak geniş bir
şekilde uygulanması önerilmiştir. Bu imkân özellikle çalışma izni olmayan yabancı
uyruklu İşçiler bakımından gündeme gelmiştir. D a h a teknik bir ifade ile kamu düze­
n i n e ilişkin nisbi emredici hükümlere aykırılık olduğu hallerde, OR Art. 20 çerçeve­
sinde gerçekleşecek kesin hükümsüzlüğün, söz konusu yasağın anlam ve koruma
amacına uygun olarak ileriye etki doğurması kabul edilmelidir. Susanne POLYDOR-
V7ERNER; Rückabwicklung und Aufrechterhaltung fehlerhafter Dauerschuld-
vertrâge, Schultess, Zürich, 1988, s.20.
115
K R A M E R ; Art. 19/20 OR, Rn. 315; Von TUHR/PETER; a.g.e., s. 2 2 6 ; E N G E L ;
a.g.e., s. 2 9 4 .
116
Y. 13. H D . , T. 13.3.1980, E. 1980/1267; K. 1980/1669 ( Y K D . 1981/2, s. 202).
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 129.
117
Doktrinde yapılan farklı sınıflandırmalar ve bu konuya ilişkin geniş açıklamalar için
bkz: aşa. s. 144 vd.

31
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

"içerik sakatlığı sebepleri- (Inhaltsmangel)" olarak adlandırmayı tercih

ediyoruz 118 . Sözleşmenin içeriğine ilişkin geçerlilik şartlarının ihlalinin
kısmi hükümsüzlük yaptırımına sebep olduğu ölçüde arz ettiği önem dik­
kate alınarak, bu şartların niteliği ve sımflandrnlmasına ilişkin detaylı bil­
gilere üçüncü bölümde daha geniş şekilde yer vermeyi tercih ettiğimiz için
burada sadece bu sebepleri anmakla yetiniyoruz.
Bir sözleşmenin TBK. m. 27/f.l gereği kesin hükümsüz olabilmesi
için tarafların hukuka veya ahlaka aykırılığın bilincinde olması şartı aran­
maz 1 1 9 . Hukuka veya ahlaka aykırılığı "bilme" ve hatta bu sonucu isteme,
sebepsiz zenginleşmeye dayanan iade talebi bakımından önem kazanır.
Kesin hükümsüzlük hallerinde taraflarca arzu edilen hukuki sonuca
yönelik işlem görünürde ilk baştan gerçekleşmiş olduğundan buna bağlı
olarak kanun gereği bir takım sonuçların doğması mümkündür. Örneğin,
böyle bir işlemin yapılması taraflardan biri için bir culpa in contrahendo
sorumluluğuna yol açabilir; bir kanuni yasak çiğnenmiş ise cezai bir yap­
tırım ile karşılaşılabilir veya yukarıda da belirttiğimiz gibi geçersiz bir
sözleşmeye dayanarak verilen şeyin geri alınması amacı ile istihkak veya
sebepsiz zenginleşme davası açmak gerekebilir.
Son olarak kesin hükümsüzlük, içeriğe ilişkin geçerlilik şartlarından
bir veya birkaçının bulunmaması sebebiyle ortaya çıkacak hükümsüzlük
hallerine göre, sözleşmenin tamamına veya bir kısmına ilişkin olabilmek­
tedir. Biz de içeriğe ilişkin geçerlilik şartlarının sözleşme üzerinde yarat­
tığı etkiyi dikkate alarak, kesin hükümsüzlüğü tam hükümsüzlük ve kısmi
hükümsüzlük olmak üzere ikiye ayırarak incelemekteyiz.

2- Tam Hükümsüzlük
a- Genel Olarak
Türk Özel Hukukunda tam hükümsüzlük kavramı 120 kanunda yerleşmiş
teknik bir kavram olarak yer almamakla beraber doktrinde tanımının yapd-

Bkz: B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 24; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 2 1 .

H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 586-587.
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; "Değişik Kısmi Hükümsüzlük ve Genişletilmiş Kıs­
mi H ü k ü m s ü z l ü k Kavramları ile ilgili Düşünceler", Prof. Dr. Selim K A N E T İ ' y e

32
 GEÇERSIZLIK YAPTıRıMLARı

dığı görülmektedir121. Kanaatimizce tam hükümsüzlük kavramı, geniş ve

dar anlamıyla olmak üzere iki anlamda incelenmelidir. Dar anlamıyla tam
hükümsüzlük, TBK. m. 27/f.2 c.2 (BK. m. 20/f.2 c.2)'nin lafzı dikkate alı­
narak, tarafların farazi iradesinden, sözleşmenin bir kısmındaki sakatlık ol­
masaydı sözleşmenin yapılmayacağının anlaşıldığı hallerde, sözleşmenin
tamamına etkili olan kesin hükümsüzlüktür. Bu anlamda tam hükümsüzlük,
tarafların sakat kısım olmadan sözleşmenin yapılmayacağı yönündeki fara­
zi iradelerinin 122 etkisiyle ortaya çıkan bir hükümsüzlük türüdür 123 .

Geniş anlamıyla tam hükümsüzlük ise, sakatlığın, sözleşmenin esaslı

unsurlarında ortaya çıkması halinde, hükümsüzlüğün sözleşmenin tama­
mına yayılması halidir 124 . Bu anlamda sakatlık, sözleşmenin bir kısmına
ilişkin olmakla beraber; hükümsüzlük, tarafların farazi iradelerine başvu­
rulmaksızın doğrudan sözleşmenin tamamına yayılmaktadır. Buna en gü­
zel örnek İsviçre Federal Mahkemesi'nin 1986 tarihli karan oluşturmak­
tadır. Kararda zaman ve konu itibariyle sınırlanmamış olan ileride doğa­
cak her türlü alacak hakkının başkasına toptan temlikine ilişkin kayıt içe­
ren sözleşmenin kişilik hakkına aykırılık (MK. m. 23) nedeniyle tamamen
hükümsüz olacağı vurgulanmakla beraber, TBK. m. 27/f.2 (OR Art. 20
Abs. 2)'nin uygulanıp uygulanamayacağı meselesi ile ilgili olarak "eko-

Armağan, İstanbul, 1996, s. 25 ' T a m butlan" kavramı için bkz: BAŞPINAR; a.g.e.,
s. 2 5 ; E R E N ; a.g.e., s. 303. ' T ü m e l Hükümsüzlük" kavramı için bkz: ATAMER;
a.g.e., s. 2 2 3 ; Nilgün B A Ş A L P ; Sorumsuzluk Anlaşmaları, On İki Levha, İstanbul,
2 0 1 1 , s. 3 8 7 .
121
Başpınar t a m hükümsüzlük kavramını, sakatlığın sözleşmenin tamamını ilgilendirip;
onun İçeriğini tümüyle geçersiz kılması şeklinde tammlamışür. BAŞPINAR; a.g.e.,
s. 2 5 , Kocayusufpaşaoğlu ise tam hükümsüzlüğü, sözleşmenin bir veya birkaç hük­
m ü n ü etkileyen geçersizliğin bütün sözleşmeye yayılması şeklinde tanımlamıştır.
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; a.g.m., s. 25.
122
Farazi irade kavramı ile ilgili açıklamalanmız için bkz: aşa. s. 189 vd.
123
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 32. Dördüncü bölümde bahsedeceğimiz üzere, sözleşmenin
T B K . m. 27/f.2 c.2 gereği tam hükümsüz olduğu sonucuna varılmasının önemi, iade
taleplerinin TBK. m. 81 İle engellenememesinde kendisini gösterir. Zira burada söz­
leşmenin tamamen geçersizliği k a m u yararından değil, ferdîn y a r a n ve isteğinin üs­
tün tutulmasından ileri gelmiştir. Hüseyin HATEMİ; Hukuka ve Ahlaka Aykırılık
Kavramı ve Sonuçları, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1976, s. 574. Geniş bilgi
için bkz: IV. Bölümdeki açıklamalanmız.
124
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 66. Bölünebilirlik ile ilgili açıklamalanmız için bkz: aşa.
s. 115 vd.

33
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

nomik özgürlüklerin ihlali sebebiyle ZGB. Art. 27 Abs. 2 (MK. m. 23/f.2)

hükmüne aykırı olan bir alacağın temlikinin kısmen değil ancak tamamen
hükümsüz olabileceği, çünkü kısmi hükümsüzlüğün kabulü halinde, geçer­
li alacak miktarının belirlenmesinin mümkün olmayacağı ve bu durumun
hukuki güvensizlik yaratacağı" ifade edilmiştir 125 . Yine örneğin yasal ola­
rak belli bir işlem için verilmesi gereken miktarın belli olmasına rağmen,
bu miktardan fazla bir bedelin rüşvet olarak verilmesi halinde bedelin ya­
sal sımra indirilmesi söz konusu olamaz. îşlem tamamen geçersizdir 126 .

TBK. m. 27/f.2 c.2'ye göre tarafların farazi iradesinin etkisiyle tam

hükümsüzlük sonucunun doğması kuralı mutlak değildir. Bir başka deyiş­
le, sözleşmenin içeriğinin bir kısmının geçerlilik şartlarından bir kısmım
ihlal ettiği durumlarda, tarafların da geçersiz kısım olmadan sözleşmenin
yapılmayacağı yönündeki farazi iradesinin varlığına rağmen, sözleşmenin
tamamının değil yalnızca sakat kısmın geçersiz olduğu haller mevcuttur.
Tam hükümsüzlüğün uygulanmayacağı halleri bir sonraki başlık altında
incelemekle beraber, ileride ayrıntılı olarak açıklayacağımız için bu hal­
lerden biri olan butlan anlaşmasının yapıldığı halleri bu başlık altında in­
celeme alam dışında tutuyoruz 127 . Son olarak ifade etmek gerekir ki; bu­
rada bahsi geçen hükümsüzlük hali, elbette ki kesin hükümsüzlüğün özel­
liklerini barındırır. Bu Özellikler bir önceki başlık altında açıklandığı için
tekrar burada bahsedilmeyecektir.

b- Tam Hükümsüzlüğün Uygulanmayacağı Haller

(1)- Tam Hükümsüzlüğün îhlal Edilen Normun Koruma
Amacına Aykırı Olması Durumu
i. Genel Olarak
Alman Hukuk doktrininde Burckhardt tarafından emredici hükümler
128
arasında niteliklerine göre bir ayrım yapılmaktadır . Bu ayrıma göre,
125
B G E 112 I I 4 3 3 .
126
Tanja F R I C K ; Auswirkungen einer Bestechung auf ein Vertragsverhaltnis, Dİss.,
Zürich, 2004, s. 57-58.
127
Tarafların sözleşmenin bir kısmının sakat olması halinde, bu kısmın hükümsüzlüğü­
nün sözleşmenin diğer kısımlara etkisini düzenlemek üzere yaptıkları anlaşmaya
"butlan a n l a ş m a s ı " denir. Geniş bilgi için bkz: aşa. s. 197 vd.
128
Walther B U R C K H A R D T ; Methode und System des Rechts, Zürich, 1936, s. 176.

34
 GEÇERSIZLIK YAPTıRıMLARı

bir kısım emredici hükümler doğrudan doğruya kamu düzenini ilgilendi­

ren ve belli bir davranışı ilgililerin iradelerim hiçbir suretle dikkate al­
maksızın yasaklayan mutlak anlamda emredici hükümlerdir (zweiseitig
zwingende Norm) (örneğin MK. m. 23, 92 vb.). Buna karşılık, nisbi em­
redici hükümler denilen diğer emredici hükümlerle doğrudan doğruya ka­
mu düzeni değil, özel menfaatler korunmaktadır 129 . Kanun koyucu özel­
likle iktisadi, sosyal vb. bakımdan zayıf olan (genellikle tüketici, işçi, ki­
racı vb.) tarafı korumak ve güvence altına almak amacıyla bu tarz hüküm­
ler (einseitig zmngende Norm)m ihdas etmiştir 131 . Aslında zayıf tarafı
koruma amacı geniş anlamda "ahlak" veya "ekonomik kamu düzeni" baş­
lığı altında değerlendirilebilir132. Ancak doktrinde bazı yazarlar tarafın­
dan, zayıf tarafı koruyan hükümlere aykırılığın yaptınmı nisbi hüküm­
süzlük olarak adlandınlmaktadır 133 . Yani normatif olarak korunması

İsviçre H u k u k u n d a da benzer yönde ayrım İçin bkz: B U C H E R ; a.g.e., s. 245; Alfred

K O L L E R ; Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 2. Aufl.,
Bern, 2006, § 13, Rn. 109.
129
B U R C K H A R D T ; a.g.e., s. 177, 209; Eva Maria B E L S E R ; Freiheit und Gerechtig-
keit im Vertragsrecht, Freiburg Schweiz, 2000, s. 372.
130
K a v r a m için bkz: B E L S E R ; a.g.e, s. 372. "Halbzwingende Vorschriften" kavramı
için bkz: B E C K M A N N ; a.g.e, s. 165.
131
B E C K M A N N ; a.g.e., s. 222-223.
132
FLOUR/AUBERT/SAVAUX; Les Obligations- L'acte Juridique, Dalloz, Paris,
2002, s 210.
133
F a h i m a n T E K İ L ; "Yokluk, Hükümsüzlük ve İptal Edilebilirlik Sorunları", Prof.
Dr. M . K e m a l O Ğ U Z M A N ' ı n Anısına Armağan, istanbul, 2000, s. 1094. Fransız Hu­
kukunda herkes tarafından değil de sadece o geçersizlikte menfaati olan kişiler tara­
fından ileri sürülebilen hükümsüzlük (nullite relative) görüşü, Isviçre-Türk Huku­
k u n d a irade sakatlıklarının yaptirımı olarak savunulan "tek taraflı bağlamazhk"
kavramı İle taraftar toplamıştır. Aynca bkz: B E C K M A N N ; a.g.e., s. 106. Nisbi hü­
kümsüzlük yaptınmı, normun anlam ve amacından ortaya çıkabileceği gibi, kanun­
da açıkça düzenlenmiş olabilir. Bu çerçevede örneğin, k a n u n tarafından zayıf tarafın
korunması amacıyla, hukuki İşlemin herhangi bir beyana gerek duymaksızın korunan
taraf lehine baştan İtibaren geçersiz olacağının düzenlediği haller vardır, isviçre Hu­
k u k u n d a bir Örnek vermek gerekirse, genel işlem şartlan olarak akdedilen kira söz­
leşmesinde kiracı aleyhine olan kayıtlar geçersizdir ( O R Art. 256 Abs.2/a). Bu tarz
nisbi emredici hükümlere aykırılık halinde, Ergüne'ye göre, bu düzenlemelerle ko­
r u n m a k istenen taraf, sözleşmenin geçersizliğinden ötürü diğer tarafın uğradığı
olumsuz zarardan sorumlu tutulamaz; meğerki korunmak istenen taraf, sözleşmeyi
geçersiz kılmak amacıyla nisbi emredici hükümden haberdar olmayan diğer sözleşe-

35
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

amaçlanan kişinin aleyhine hüküm/ler içeren sözleşme tamamen geçersiz

olmaz, sadece bu hüküm/ler geçersiz kalır (örnek olarak; TTK. m. 1243
ve TTK. m. 1452; TKHK. m. 6/f.2). Bu nedenle bazı yazarlar, zayıf tarafı
koruma amacı taşıyan hükümleri BK. m. 19/f.2 (TBK. m. 27/f.l) kapsa­
mında sözleşme özgürlüğünün sınırlarından biri ve bağımsız ayrı bir
sınıf olarak ele almaktadırlar 134 . Bunun dışında, normun anlam ve
amacından bu sonucun ortaya çıktığı durumlarda (TBK. m. 115 vb.), TBK.
m. 27/f.2'nin amacı ve lafzına rağmen, TBK. m. 27/f.2 c.2'den kaynakla­
nan tam hükümsüzlük imkânını sadece korunan tarafa tanımak gerekir.
Ancak korunan taraf bu hakkım kullanırken, dürüstlük kuralı (MK.
m. 2/f.2) engeli de her zaman göz önünde bulundurulmalıdır135.

Konumuza geri dönecek olursak, sözleşmenin bir kısmının, zayıf ta­

rafı koruma amacına sahip hükümlere aykrn olması nedeniyle TBK. m. 27/
f.2 c. 2'deki farazi iradeler dikkate alınarak sözleşmenin tam hükümsüz
sayılması, korunması amaçlanan tarafın bu korumadan mahrum kalması
sonucunu doğuracaktır 136 . Bu nedenle koruma amacına sahip olan hü­
kümlere aykırılık halinde, ihlal edilen normun anlam ve amacına uygun
olarak geçersiz kaydın yerini emredici hükmün alması ve sözleşmenin
olabildiğince ayakta tutulması gerektiği genellikle kabul edilmektedir 137 .
Zira geçersiz sözleşme hükmü başta hiç kabul edilmemiş olsaydı, sözleş­
me nasıl olsa anılan emredici hukuk kuralı uygulanmak üzere meydana
gelecek ve taraflar, bu kanun hükmünün uygulanacağım bilselerdi sözleş­
meyi hiç yapmamış olacakları yolunda bir iddia öne süremeyeceklerdi 138 .

ni bu yönde hareket etmeye sevk etmiş olsun. M e h m e t Serkan E R G Ü N E ; Olumsuz

Zarar, Beta, İstanbul, 2008, s. 229. Nisbi hükümsüzlük kavramı ve mukayeseU hu­
kuktaki uygulamalan hakkında geniş bilgi İçin bkz: B E C K M A N N ; a.g.e., s. 59- 136.
134
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., 5.74.
135
Bu engel, korunan tarafın, sözleşmenin kuruluşu anında geçersiz kısmı düzeltmek vs.
zorunda olduğundan kaynaklanmamaktadır. Tam tersine, geçersiz kısımdan doğru­
dan veya dolaylı olarak faydalanmış olabilir ve daha iyi sözleşme teklifleri aldığı İçin
sözleşmenin t a m a m e n geçersiz olmasında haksız bir menfaati olabilir.
136
SCHAVENZER; O R AT, R n . 32.38.
137
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 536. Değiştirilmiş kısmi hüküm­
süzlük kurumuna ilişkin açıklamalanmız için bkz: aşa. s. 209 vd.
138
H U R L I M A N N ; a.g.c, s. 84-86; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 7 1 2 ; Karş:
K R A M E R ; Art. 19/20 OR, Rn. 355.
139
Alman Hukukunda da ihlal edilen normun sözleşenlerden birini koruma amacınm

36
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

Bu görüşün bir sonucu olarak, ihlal edilen emredici nitelikteki normun

koruma amacına sahip olması halinde, makul ve dürüst sözleşenlerin söz­
leşmeyi emredici hüküm ile düzeltilmiş haliyle yapmayacakları ya da söz­
leşmeyi hiç yapmayacakları gibi bir durumun tasavvur edilmesi mümkün
olmadığından, tarafların farazi iradeleri dikkate alınmaksızın kısmi hü­
kümsüzlük yaptırımı (zorunlu kısmi hükümsüzlük) uygulanacaktır139.
Şimdi, bu tarz hükümlere aykırılığa örnek oluşturması ve dar anlam­
da tam hükümsüzlüğün daha iyi anlaşılabilmesi için koruma amacına sa­
hip olan emredici hükümlere aykırılık oluşturan hallerden bahsetmekte
fayda görüyoruz.

ii. Kanunda Üst Sınırın Tayin Edildiği Haller

Kanunkoyucu; iktisadi, sosyal vb. birtakım sebeplerle bazı işlemler
bakımından tam hükümsüzlüğün mutlak şekilde uygulanmasını,, genellik­
le sözleşmenin iktisadi vb. sebeplerle zayıf olan tarafının menfaatlerine
uygun düşmeyeceği nedeniyle engellemek istemiştir. Bu hallerde, tarafla­
rın farazi iradelerini dikkate alarak tam hükümsüzlüğün uygulanması, üst
sının koyan ya da hakime caiz olan sınıra indirme görevi veya yetkisi ve­
ren emredici nitelikteki hükümlerin koruma amacına aykın bir sonuç do­
ğurabilir 140 . İşte, zayıf tarafın korunması amacı ile üst/alt sınırlan tayin
eden kanun koyucu aslında işlemi tam hükümsüzlük yerine koyduğu en
yüksek sınır üzerinden geçerli tutmayı amaçlamaktadır. Türk, Alman ve

varlığı arılaşılıyorsa, B G B § 139 hükmünün sınırlandırılarak uygulanacağı kabul

edilmektedir. B E C K M A N N ; a.g.e., s. 221 vd. Canaris'e göre bu sonuç, "Kanuni bir
yasağı (gesetzliche Verbot) ihlal eden hukuki işlem, kanundan başka bir çözümün be­
nimsendiği anlaşılmadıkça, batıldır" diyen B G B § 134'ün İkinci cümlesinin yoru­
m u n d a n açıkça ortaya çıkmaktadır. Claus Wilhelm C A N A R I S ; "Gesamtunvdrk-
samkeit und Teilungültigkeit rechtsgeschaftlicher R e g e l u n g e n " , Festschrift für
E m s t Steindorf z u m 70. Geburtstag, Berlin, 1990, s. 530. Aynı yönde bkz: R G Z 146,
116, 118; B G H Z 18, 340, 349; B G H JZ 1962, 369, 370; B G H N J W 1980, 2407,
2 4 0 8 . ( B E C K M A N N ; a.g.e., s. 2 2 1 , dn. 28). Bu konuya kısmi hükümsüzlüğün türle­
ri arasında geniş bir şekilde tekrar yer vereceğiz. Bkz: aşa. s. 2 0 3 .
140
SCHVVENZER; OR AT, Rn.32.38; K R A M E R ; Art.19/20 O R , Rn.370; Claİre
J A C O B S H U G U E N I N ; Basler Kommentar z u m Schweizerischen Privatrecht:
Obligatîonenrecht I, Art.1-529 OR, Basel, 2 0 0 3 , Art.19/20 O R , Rn. 5 5 .
141
Bu konuyu da ileride daha detaylı anlatacağımız için, şimdilik bu istisnaya bir ömek-

37
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

İsviçre Hukuklannda terminolojik olarak geçerliliği koruyan indirim yap­

tırımı (geltungserhaltende Reduktion veya herabsetzen aufdas erlaubte
Mass) olarak ifade edilen bu yaptırım kanaatimizce düşey kısmi hüküm­
süzlük olup, hukuki niteliği itibariyle -ihlal edilen normun bünyesinden
kaynaklanan istisnaları da dikkate alarak-1*1 kısmi hükümsüzlüğün tür­
lerinden biridir 142 . Pozitif hukukumuzda düşey kısmi hükümsüzlüğün uy­
gulanma biçimi TTK. m. 1530/f.l (TTK. m. 1466) hükmünde genel bir
kural olarak düzenlenmiştir 143 . Madde hükmüne göre, kanun koyucu tara­
fından belirlenen en yüksek sınırın aşıldığı sözleşmeler "en üst sınır
(had)" üzerinden geçerli sayılacak ve bu sınırdan fazla olarak yapılan eda­
lar iade edilebilecektir. Şu halde madde hükmünün açık emredici lafzı ge­
reği, üst sının aşan sözleşmelerde uygulanacak indirim yaptınmmda
TBK. m. 27/f.2 c.2'deki taraflann farazi iradelerinin dikkate alınması söz
konusu olmayacaktır.

Söz konusu madde hükmünün uygulama alam doktrinde tartışmalı ol­

makla beraber, kanaatimizce TTK. m. 1530 hükmünün ticari işler bakı­
mından doğrudan uygulanmasının yanında, niteliğine uygun düştüğü öl­
çüde adi işler bakımından da kıyasen uygulanacaktır 144 . Buna ilişkin se­
bep ve sonuçlara ileriki bölümlerde değinmekle beraber, burada ifade et­
meliyiz ki; TTK. m. 1530 hükmünün ratio /eğişinin, bazı adi işler bakı-

le açıklık getirmenin faydalı olduğunu düşünüyoruz. Gayrimenkul satış imkanını ha­

zırlamak veya bunlardan birinin icrasına tasavvut etmek için yapılan tellallık sözleş­
mesinde kararlaştırılan fahiş ücretin -borçlunun talebi üzerine- hakim tarafından
adilane bir surette indirilebileceğini öngören TBK. m. 525 hükmü, indirim yaptırımı­
nın öngörüldüğü hükümlerden birisidir. Ancak TBK. m. 525'de indirim için "boçlu-
nun talebi" arandığı için, hakimin görevinden ötürü re'sen İndirim yaptırımım uygu­
laması söz konusu olmayacaktır. Halbuki hatırlayacağımız üzere, genel olarak kesin
hükümsüzlük ve buna bağlı olarak kısmi hükümsüzlük türlerinde hakim Önüne gelen
olayda, hükümsüzlüğü re'sen göz önünde bulundurmakla yükümlüdür. Sonuç itiba­
riyle, indirimin öngörüldüğü münferit her bir norm birbirinden farklı şartlar öngöre-
bilmektedir.

Bu konuyla ile ilgili geniş açıklamalanmız için bkz: aşa. s. 204.

H ü k m ü n niteliği ve uygulanmasına yönelik geniş bilgi için bkz: aşa. s. 223 vd.
İsmail DOĞANAY; Türk Ticaret K a n u n u Şerhi, III. Cilt, 2.b.s., Feryal Matbaası,
Ankara, 1990, s.3404. Aksi yönde bkz: M e h m e t HELVACI; Borçlar ve Ticaret
K a n u n u B a k ı m ı n d a n Para Borçlarında Faiz Kavramı, Beta, l.b.s., istanbul,
2000, s. 26.

38
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

mrndan üst sınır koyan kanun koyucunun koruma amacı ile bağdaşması
dolayısıyladır ki; bu amaç, anılan hükmün adi işler bakımından da kıya-
sen uygulanmasını mümkün kılmaktadır. Üstelik üst sınır koyan normun
adi işlere ilişkin bulunması halinde, anılan madde hükmünün adi işler ba­
kımından kıyasen uygulanmasını engelleyecek haklı bir neden bulmak da
zordur. Bu konuya ileride daha ayrıntılı olarak değineceğimiz için 1 4 5 ,
şimdilik anılan madde hükmünün doğrudan uygulandığı hallere ilişkin çe­
şitli örnekler vermekle yetinmekteyiz.

TTK. m. 1530 hükmünün, ticari işler bakımından doğrudan uygula­

ma alanı bulduğu Bankacılık Kanunu'nun 54. maddesinde, bir gerçek ve­
ya tüzel kişiye veya bir risk grubuna kullandınlabilecek kredinin üst sını­
rı belirlenmiştir. Madde hükmü gereği, bir bankanın kişi başına kullandı-
rabileceği kredilerin toplamı, istisnalar haricinde bankanın öz kaynağının
%25'ini aşamaz. Söz konusu sının aşan kredi sözleşmesi TTK. m. 1530
hükmü uyannca, sının aştığı oranda indirime tabi olacak, sının aşan edim
ifa edilmiş ise, iadçsi söz konusu olabilecektir. Yine, anonim ortaklıkta
yönetim kurulu üyeleri TTK m. 362'de öngörülen azami üç yıllık seçim
süresini aşan bir süre için seçilmişlerse, seçim karanndaki aşın kısım üç
yıllık üst sınıra indirilecektir146.

Kanun tarafından belli sınırlann aşılması halinde indirim yaptınmı,

TTK. m. 1530'un lafzı gereği, TBK. m. 27/f.2 c.2'deki taraflann farazi
iradeleri dikkate alınmaksızın uygulanacaktır 147 . Zira kanunda üst sınırın
tayin edildiği bütün durumlarda, normun koruma amacının varlığından
bahsetmek gerekmektedir. Bu tarz üst sımnn tayin edildiği kanun hüküm­
lerine; paylaşmayı isteme hakkının 10 yıldan fazla süre ile sınırlandml-
mayacağına ilişkin MK. m. 698/f.2, taşınmaz yükünün 30 yıldan daha faz­
la süreli olamayacağı (MK. m. 845), tüzel kişilere intifa hakkının en faz­
la 100 yıl süre ile tanınabileceği (MK. m. 797), taksitle satışlarda, tüketi­
ci kredi sözleşmelerinde ve kredi kartlanna sözleşmede belirlenen faiz
oranının %30'dan fazla temerrüt faizi kararlaştınlamayacağına ilişkin

1 4 5
Bkz: aşa. s. 2 2 3 vd.
146
MOROĞLU; a.g.e., s. 146.
147
HATEMt; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 220, dn. 112; SİMLER; a.g.e., s. 10.
Burada bahsedilen "indirim yaptırımı"nın hukuki niteliği ile ilgili geniş bilgi için
bkz: aşa. s. 2 2 8 vd.

39
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

(TKHK m. 6/A) hükümler örnek olarak gösterilebilir. Bu hükümlerde ka­

nunun cevaz verdiği sınırların aşılması; emredici hükümlere aykırılık ola­
rak değerlendirilecek ve TBK. m. 27/f.2 c.2 dikkate alınmaksızın sözleş­
me üst sınır üzerinden geçerli sayılacaktır 148 .
Son olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile değişiklik yapılan
ve diğer üst sınır hükümlerine nazaran özellik arz eden BK. m. 343 hük­
münden bahsetmekte fayda vardır. Bir hizmet sözleşmesinin bir tarafın
yaşam süresi ya da 10 yıldan fazla bir süre ile yapılmış olması halinde
BK. m. 343 hükmü, hükümsüzlük konusunda suskun kalmakla beraber,
işçi bakımından bazı imkanlar öngörmekte idi 1 4 9 . Anılan hükme göre, bir
tarafın yaşam süresi ya da 10 yıldan fazla bir süre ile akdedilen hizmet
sözleşmesini (sadece) işçi, her zaman ve bir aylık ihbar müddetine uymak
şartıyla tazminat ödemeksizin feshetme hakkına sahip idi. Ancak 6098 sa­
yılı Türk Borçlar Kanununun 430/ f.3 hükmünde "bir tarafın yaşadığı
müddetçe" ibaresi kaldırılmak suretiyle, 10 yıldan fazla süreli yapılan
hizmet sözleşmesini taraflardan her birinin altı ay önceden ihbar ederek
feshedilebileceği düzenlenmiştir. Belirtmek gerekir ki, bu değişiklik me­
haz OR Art. 334 hükmü ile de uyum içerisindedir. Söz konusu madde
hükmünde bir üst sürenin öngörülmüş olması, normun koruma amacına
uygun olarak işçi lehine bir indirim imkânının bulunduğunu da kabul et­
meyi gerektirir 150 . Yani hakim önüne gelen olayda, taraflardan biri sözleş­
meyi feshetme yoluna gitmese bile, kişilik haklarına ya da ahlaka aykırı
olduğunu tespit ettiği hizmet sözleşmesinin süresini madde hükmünde ön­
görülen 10 yıla indirecektir. İsviçre Federal Mahkemesinin de bir hizmet
sözleşmesinde 10 yıldan fazla kararlaştırılan süreyi kişilik haklarına ay­
kırı (ZGB. Art. 27) bulduğu kararlan mevcuttur 151 .

148
H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 219-220.
149
U z u n süreli sözleşmelerde düşey kısmi hükümsüzlük ile ilgili açıklamalanmız için
bkz: aşa. s. 3 2 8 vd.
150
H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 2 2 3 , dn. 114. Yazar, bu halde indirim
yaptıranının etkisini kendiliğinden göstermesini ve 10 yılı aşan kısım için sözleşme­
nin bağlayıcılığını yitirmesi gerektiğini ifade etmektedir. Aynı y ö n d e bkz: B E L S E R ;
a.g.e., s. 4 3 5 .
151
B G E 130 ffl 4 9 5 , 5 0 3 . Aynca bkz: H O N S E L L ; Art. 3 3 4 O R , R n . 15; BELSER;
a.g.e., s. 4 3 5 .

40
 GEÇERSİZLİK YAPTIRIMLARI

iii- Sorumsuzluk Anlaşmaları

Ekonornik yönden üstün durumda olanların veya fiili bir tekel duru­
mu arz edenlerin yaptıkları sözleşmelere, tarafların eşitliği ilkesini zede­
leyecek şekilde sorumsuzluk şartları koymaları mümkündür 152 . Sorum­
suzluk şartlarının akıbetini düzenleyen emredici nitelikteki hükümlerden
TBK. m. 115 ve 116 (BK. m. 99/100) hükümlerinin amacı, kamu düzeni­
ni ve sözleşmenin zayıf olan tarafını korunmaktır 153 . Bu anlamda, TBK.
m. 115 ve 116 hükümlerinin temelinde toplumdaki konumlan itibariyle
sosyo-ekonomik açıdan zayıf olan tarafı, bu konumu itibariyle güçlü olan
tarafa karşı koruma yolunda etik bir ilke yatmaktadır 154 . Zira hayatın do­
ğal akışı içerisinde hiçbir alacaklı, eğer sözleşmenin zayıf tarafı durumun­
da değilse, borçlunun kendisine dikte etmeye çalıştığı bu gibi sorumsuz­
luk kayıtlannı kabul etmez.

Sorumsuzluk anlaşmalan, sorumluluk derecelerinde sınırlandırma ya

da borçlunun ileride ödeyeceği tazminat miktarının zarann doğumundan
önce kararlaştınlması şeklinde ortaya çıkabilir 155 . Bu anlaşmalann geçer­
lilik sınırlan ile ilgili olarak TBK. m. 115 ve m. 116 hükümleri büyük
önem taşımaktadır. BK. m.99/f.l (TBK. m. 775#7)hükmü, borçlunun sa­
dece hafif kusuru için sorumsuzluk anlaşması yapmasına izin vermiştir.
Gerçekten de madde hükmünde; "hile veya ağır kusur halinde duçar ola­
cağı mesuliyetten borçlunun iptidaen beraatini tazammun eden her şart
batıldır" denilmektedir. Madde hükmündeki uhile veya ağır kusur" iba­
resi, kanaatimizce de isabetli olarak ağır kusurun hem ağır ihmal hem kas­
tı kapsadığı gerekçesiyle 11.01.2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar

152
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s . 602.
153
Ali E R T E N ; Türk Sorumluluk H u k u k u n d a Sorumsuzluk Şartlan, Olgaç Matba­
ası, Ankara, 1997, s. 5 9 , 7 7 , 87-88 vd.
154
T h o m a s L Ö R T S C H E R ; Vertragliche Haftungsbeschrankungen im schweizerisc-
h e n Kaufrecht, Diss., Schultess, Zürich, 1977, s.15-16; H O N S E L L ; Art. 100 OR,
R n . 5 ; E R T E N ; a.g.e., s. 87-88; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku,
s. 552.
155
G. Sermet A K M A N ; Sorumsuzluk Anlaşması, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul,
1976, s. 25; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 359; E R E N ; a.g.e., s. 1042. Sorumsuzluk an­
laşmasının türleri ile ilgili olarak geniş bilgi için bkz: B A Ş A L P ; a.g.e., s. 48 vd; Nil
K A R A B A Ğ B U L U T ; "Sorumsuzluk Anlaşmaları ve Sonuçları", Prof. Dr. Hüse­
yin H A T E M İ ' y e Armağan, C : l , Vedat Kitabevi, İstanbul, 2009, s. 829.

41
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Kanunu m. 115/f.l'de "ağır kusur" olarak değiştirilerek 156 şu şekilde dü­

zenlenmiştir: "Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin
önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür".
818 sayılı BK.m.99/f.2 hükmünden farklı olarak, 6098 sayılı TBK. m.
115 hükmünün 2. fıkrasına göre ise; borçlunun alacaklı ile hizmet sözleş­
mesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağı­
na ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hüküm­
süzdür 1 5 7 . Aynı şekilde, TBK. m. 115 hükmünün 3. fıkrasına göre; uzman­
lığı gerektiren hizmet, meslek veya san'at kanun veya yetkili makamlar
tarafından verilen izinle yürütülmekte ise, borçlunun hafif kusurdan so­
rumlu olmayacağına ilişkin anlaşma hakime takdir yetkisi verilmeksizin
kesin hükümsüz olacaktır 158 .

Nitekim doktrinde birçok yazar tarafından da kusurun derecelerini ifade etmek üze­
re "ağır kusur-hafif kusur" ayrımı yapümaktadır. H A T E M İ ; F a s i k ü l l e r , s. 212; Hü­
seyin H A T E M İ ; B o r ç l a r H u k u k u G e n e l B ö l ü m - Sözleşme Dışı S o r u m l u l u k H u ­
k u k u , 2.Cilt, İstanbul, 1994, s. 7 0 - 7 1 ; B A Ş A L P ; a.g.e., s. 220, dn. 146'da anılan ya­
zarlar. Bu ayrımın eleştirisi için bkz: ATAMER; T ü r k B o r ç l a r K a n u n u T a s a r ı s ı ;
s. 1 0 , 3 1 . Kusurun derecelendirilmesi ile ilgili olarak bkz: B A Ş A L P ; a.g.e., s. 219 vd.

Söz konusu değişiklik ile açıkça görüleceği üzere, "alacaklının borçlunun hizmetin­
de o l m a " koşulu daraltılarak "hizmet sözleşmesinden doğan borçlar" şeklinde düzen­
lenmiştir. Böyle bir daraltma, borçlu işçinin alacaklı işverene kabul ettirmeyi başar­
dığı sorumsuzluk anlaşmalarını da içine alarak, bu anlaşmaların da geçersiz kalması­
na sebep olacakür. Yine aynı şekilde böyle bir daraltma sonucu işveren, işçisi İle hiz­
met sözleşmesi dışında başka sözleşme ilişkileri içine girmesi halinde hafif ihmalin­
den doğan sorumluluğunu sınırlandırabilecektir. Bu sebeplerle m a d d e hükmündeki
"hizmet sözleşmesinden doğan borçlar" koşulu eski BK.m.99 hükmündeki gibi ge­
niş şekilde yorumlanarak uygulanmalıdır. Bkz: Turgut Ö Z ; Yeni B o r ç l a r K a n u n u ­
n u n G e t i r d i ğ i Başlıca Değişiklikler ve Yeniükler, Vedat Kitapçılık, istanbul, 2 0 1 1 ,
s. 16; BAŞALP, a.g.e., s. 181-191, 250-263. Yazar, alacaklının borçlunun hizmetin­
de olduğu durumlarda 818 sayılı Borçlar Kanunundaki takdiri hükümsüzlük (yargı­
sal takdir) imkanının da de lege feranda korunması gerektiğini savunmaktadır.
B A Ş A L P ; a.g.e., s. 188-190, s. 405 vd.

818 sayılı BK.m.99/f.2 uyarınca, hakimin hem alacaklının hafif kusurdan sorumlu ol­
mayacağını kabul ettiği sırada borçlunun hizmetinde olduğu, hem de sorumluluğun
hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir san'atm icrasından doğduğu haller­
de sorumsuzluk anlaşmasını geçersiz kılma hususunda takdir yetkisi vardı. Söz ko­
nusu değişildik ile gerek eski düzenlemeden gerekse de M e h a z OR Art. 100 Abs.2
hükmünden farklı bir düzenlemeye gidilmesinin gerekçesi, 6098 sayılı Türk Borçlar
Kanununun ilgili m a d d e Gerekçesinde beürtilmemiştir. Doktrinde resmi izne bağlı

42
 GEÇERSIZLIK YAPTıRıMLARı

Yine, yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluğu düzenleyen TBK.

m. 1 l6/f.2'e göre, kusurun her derecesi bakımından yardımcı kişilerin so­
rumluluğunu kaldırmak veya sınırlamak mümkündür 159 . Buna istisna teş­
kil eden TBK. m. 116/f.3'e göre ise, uzmanlığı gerektiren bir hizmet, mes­
lek veya san'at, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen
izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu
olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Bu şartlar altın­
da sadece bu istisnai hallerde borçlunun ifa yardımcılarının hafif kusurun­
dan bile sorumluluktan kurtulması yolu tamamen kapatılmıştır 160 . Bu yö­
nüyle söz konusu madde hükmü 818 sayılı BK. m. 100/f.3 hükmünden
farklı bir düzenleme getirmiş bulunmaktadır 161 . Öte yandan kanunkoyu-
cu, alacaklının sorumsuzluk anlaşması yapıldığı sırada borçlunun hizme­
tinde olması veya borcun hizmet sözleşmesinden doğması durumunda na-
sıl bir yaptırım uygulanacağı konusunda suskun kalmıştır. Bu halde, Ada­
let Komisyonu Raporu'nda yer alan TBK. m. 115 ve m. 116 hükümleri
birlikte değerlendirildiğinde, TBK m. 115/f.2 gereğince borçlu hem ken­
di davranışından hem de yardımcı kişilerin davranışlarından doğan so­
rumluluğunu konu alan sorumsuzluk anlaşmaları yönünden kesin bir so­
rumsuzluk anlaşması yasağı ile karşı karşıyadır.

Sorumluluk derecesindeki sınırlandırma bakımından Türk-tsviçre hu­

kuk doktrininde normun koruma amacı temel alınarak savunulan baskın

bulunan ve uzmanlık gerektiren mesleklerin yürütülmesinde sorumsuzluk anlaşması­

na bağlanan kesin hükümsüzlük y a p ü n m ı n ı n somut olay adaleti açısından gerekli es­
nekliği taşımadığı ifade edilmektedir. Buna göre örneğin vekilin mesleki sorumluluk
sigortası yaptırmış olması halinde, sigortalanan riskin dışında kalan zararlar için ha­
fif kusurdan sorumluluğu takdiri bir değerlendirmeye sunulmalıdır. Bkz: BAŞALP,
a.g.e., s. 188-190.
159
H ü k m ü n eleştirisi için bkz: BAŞALP, a.g.e., s. 199, 205-208. Yazara göre, T B K m.
115 altında sorumsuzluk anlaşmalannı sınırlayan tek maddelik düzenleme yapılma­
lıdır. BAŞALP, a.g.e., s. 211-212.
]6
° M a d d e h ü k m ü n ü n Gerekçesinde, bu durumda borçlunun değil, alacaklının korunma­
sının menfaatler dengesine uygun düştüğü ifade edilmektedir.
161
818 sayılı BK. m. 100/f.3'e göre, alacaklı borçlunun hizmetinde ise veya sorumluluk
hükümet tarafından verilen imtiyaz sonucu bir san'atın icrasından doğuyorsa, borçlu
yardımcı kişinin yalmz hafif kusurundan doğan zararlar için sorumsuzluk sözleşme­
si yapabilirdi.

43
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

görüşe göre, tarafların farazi iradelerinden borçlunun ağır kusuru

halinde sorumlu olmayacağına ilişkin kayıt olmaksızın sözleşmenin
yapılmayacağı anlaşılsa bile, normun zayıfı koruma amacı gereğince
asıl sözleşme tamamen geçersiz sayılmayacaktır 162 . Böyle bir halde sade­
ce söz konusu sorumsuzluk kaydı tamamen geçersiz olacak ve yerine
TBK. m. 114/ f.l'de yer alan borçlunun her türlü kusurundan sorumlu
olacağına ilişkin kural geçecektir 163 . Yani, tarafların sorumsuzluk anlaş­
ması olmaksızın asıl sözleşmeyi de yapmayacakları yönündeki farazi ira­
deleri araştırılmayacak ve borçlu her türlü kusurundan sorumlu olacaktır.
Nitekim aksi kabul edildiği taktirde borçlu, kanunun ağır kusur halinde
sorumsuzluk şartını batıl sayan hükmünden dolaylı bir şekilde yararlana­
rak, sözleşmenin tam hükümsüzlüğü sebebiyle sorumsuzluğa ulaşmış ola­
caktır. Kanaatimizce, sorumsuzluk kaydının geçersiz olmasından sonra,
asıl sözleşmenin de geçersizliğini ileri sürme hakkı, nisbi emredici hü­
kümlerin niteliği gereği sadece alacaklıya -MK. m. 2/f.2 engelini de
dikkate alarak- tanınabilir 164 . Burada TBK. m. 34/f.2'e (BK. m. 25/f.2)

> 2 Von T U H R / E S C H E R ; Allgemeiner TeU des Schweizerischen Obligationenrechts,

Bd. n. 3. Aufl., Zürich, 1984, s. 1 1 9 ; L Ö R T S C H E R ; a.g.e-, s. 161; 225-226; 228; Be-
at Z I R L I C K ; Freizeichnung v o n der DeUktshaftung, Stampfli, B e m , 2003, s. 384-
385, 387; GAUCH/ S C H L U E P ; OR AT, Rn.710-714; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e.,
s. 360; E R T E N ; a.g.e., s. 274; TEKÎNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ ALTOP; a.g.e.,
s. 885-886; özellikle dn.157; E R E N ; a.g.e., s. 306; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 155-156;
A K M A N ; a.g.e., 1976, s. 109; B A Ş A L P ; a.g.e., s. 392. Aksi görüşteki yazarlar için
bkz: E R T E N ; a.g.e., s. 273, d n . l 5 5 ' d e belirtilen yazarlar. Ayrıca bkz: Z I R L I C K ;
a.g.e., s. 372-391. Yazar; tam hükümsüzlüğün, sorumsuzluk anlaşması olmaksızın
asıl sözleşmenin anlamlı bir bütün oluşturamayacağı (bir başka deyişle bu kısmın bö­
lünebilir nitelikte olmadığı) veya borçlu açısından sorumsuzluk şartının esash unsur­
lardan biri olduğu ve bunun da alacaklı tarafından bilinmesi gerektiği veya butlan an­
laşması yapıldığı hallerde söz konusu olabileceğini savunmaktadır. Kısmen veya ta­
m a m e n ifa edilmiş bir sözleşme bakımından ise tam hükümsüzlük son çare (ulûma
raüo) dir. Z I R L I C K ; a.g.e., s. 372-373.
53
A K M A N ; a.g.e., s. 101 ve özellikle dn.8; E R T E N ; a.g.e., s. 214; BAŞPINAR; a.g.e.,
s. 155.
54
Sorumsuzluk anlaşmalannın sınırını düzenleyen hükümlerin nisbi emredici hüküm­
lerden olduğu kabul edildiğinde (ZGBArt. 27 Abs.2 gibi), geçersizliğe sadece o hü­
kümle korunan tarafın başvurabÜeceği ve geçersizliğin onun lehine dikkate alınaca­
ğını ifade e t m e k gerekir. Aynı sonuç kanaatimizce diğer "üst sınır" hükümleri bakı­
m ı n d a n da söz konusu olmalıdır. Bkz: aşa. s. 184 dn. 272, 230. Bu durumda OR Art.

44
 GEÇERSIZLIK YAPTıRıMLARı

kıyasen 165 borçluya düzeltilmiş sorumsuzluk anlaşması ile sözleşmenin

devamını isteme hakkım vererek, alacaklının tam hükümsüzlük talebinin
engellenmesi söz konusu olmamalıdır. Zira TBK. m. 34/f.2'de uyarlama­
yı talep etme hakkı tanınan taraf, iptal hakkı sahibi hataya düşen taraf ol­
mayıp, karşı taraftır. Hâlbuki buradaki temel sorun, sözleşmenin zayıf ta­
rafını koruma amacına sahip normun ihlali halinde, zayıf tarafa tam hü­
kümsüzlük imkânı sağlanıp sağlanamayacağıdır.
Öte yandan, tarafların sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz olması ha­
linde asıl sözleşmenin de geçersiz olacağına ilişkin butlan anlaşması ya­
pıp yapamayacak!arma ilişkin olarak bir görüşe göre, asıl sözleşme but­
lan anlaşmasının varlığından etkilenmeyecek ve geçerli olmaya devam
edecektir 166 . Bir diğer görüşe göre de, butlan anlaşmasının geçerliliği me­
selesi, onun borçlu tarafından alacaklıya dikte edilip edilmediği, önceden
düzenlenip düzenlemediği gibi çeşitli şartların araştırılması ile elde edile­
cek sonuca göre değişir 167 . Kanaatimizce,- tıpkı lex commisoria anlaşma­
sının önceden düzenlenip düzenlenmediğine bakılmaksızın geçersiz
sayılması gerektiği gibi- burada da yasal sınırlan aşan sorumsuzluk kay­
dını kabul etmek zorunda kalan alacaklıya butlan anlaşmasının dikte edi­
lip edilmediğini araştırmak isabetsiz ve hukuk güvenliği açısından sakın­
calıdır.

20 Abs. 2 h ü k m ü n d e gerçek olmayan kanun boşluğunun bulunduğu görüşünden ha­

reketle, sadece alacaklının tam hükümsüzlük yönündeki farazi iradesi araştırılacağı
da ifade edilmektedir. Geniş bilgi için bkz: Z I R L I C K ; a.g.e., s. 385-386, 3 9 1 .
Zirlick'ç göre, sözleşmenin tamamen geçersiz kalmasında menfaati olan alacaklının
tam hükümsüzlük talebi, borçlunun h a k i m tarafından düzeltilmiş sorumsuzluk anlaş­
ması ile sözleşmenin devamım istemesi halinde dinlenmez. Kaldı ki, bir yandan kıs­
mi hükümsüzlükten zarara uğrayan tarafı koruma amacı olan OR Art. 20 Abs.2 hük­
mü buna engel olurken; bir yandan da OR Art. 25 Abs.2 (Ayrıca bkz: GAUCH/
SCHLUEP; OR AT, Rn. 70])'ye kıyasen borçlunun sözleşmenin geçerli olacağına
ilişkin güveninin korunması gerekmektedir. Z I R L I C K ; a.g.e., s. 380-381.

B U O L ; a.g.e., R n . 513.
Z I R L I C K ; a.g.e., s. 379. Yazara göre, borçlu sorumsuzluk anlaşmasının geçersizliği­
nin asıl sözleşmenin de geçersizliğine yol açacağına ilişkin iradesinin (bu durumun
kendisi için condicio sine qua non olduğunun), sözleşmenin kuruluşu anında alacak­
lı tarafından bilinebilir olduğunu ispatlayabilir ise, ortada bir butlan anlaşmasının
varlığından bahsedileceği için aynı sonucun bu halde de geçerli olduğunu savunmak­
tadır. Z I R L I C K ; a.g.e., s. 389.

45
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Emredici hükümlerdeki sınırlan aşan bir sorumsuzluk anlaşmasının

içeriğinin geçerliliği meselesi çalışma konumuz açısından özel bir öneme
sahiptir. Borçlunun hiçbir kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin ka­
yıt bakımından -TBK. m. 27/f.2 gereği tarafların aksi yöndeki farazi ira­
deleri dikkate alınmaksızın- indirim yaptınmı (herabsetzen auf das erla-
ubte Mass) uygulanacağı ve kaydın hafif kusura indirilerek geçerli sayı­
lacağı doktrinde genel olarak kabul edilmektedir 168 . Buna karşılık, borç­
lunun "ağır kusur"undan sorumlu olmayacağına ilişkin kayıt, "hafif ku­
sur" olarak düzeltilemeyecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus,
düşey kısmi hükümsüzlüğün yalnızca borçlunun "hiçbir kusur"undan so­
rumlu olmayacağına ilişkin kayıtlar bakımından uygulanacak olmasıdır.
Doktrinde yapılan bu aynmın gerekçesi şu şekilde açıklanabilir: borçlu­
nun "ağır kusurlundan sorumlu olmayacağına ilişkin kayıt ile ilgili olarak
taraflar "hafif kusur" bakımından suskun kalmışlardır. Böyle bir halde ise,
hakimin TBK.m.ll4/f.l'i (BK. m. 98/f.l) dikkate almaksızın taraflann
hariç bıraktığı kusur derecesine indirim yapması kural olarak söz konusu
olamaz.
Değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kuramı taraftarlanna göre ise, borç­
lunun gerek ağır kusurundan gerekse hiçbir kusurunda sorumlu olmaya­
cağına ilişkin anlaşma bakımından aynm yapmaksızın, sorumsuzluk an­
laşması tamamen geçersiz olacaktır. Bu görüşteki yazarlara göre, geçersiz

! 6 S
L Ö R T S C H E R ; a.g.e., s.169, 226; S P I R O ; a.g.m., s. 497; VOSER/BOOG; " D i e
Wahl des schvreizer Rechts- was m a n vtissen sollte", RTW, Heft 3, 2009, s. 135;
H O N S E L L ; Art. 20 OR, R n . 1 9 ; A r t . 100 OR, R n . 7 ; Andreas A B E G G ; Die zwin-
genden Inhaltsnormen des Schuldvertragsrechts, Schultess, Freiburg Schvveİz,
2004, s. 152; Michael K A M M ; Freizechnungsklauseln im deutschen und im
schweizerischem Recht-im Vergleich, Bergisch Gladbach, Köln, 1985; s. 439-440;
G I G E R ; a.g.e., s. 32-33; HONSELL/VOGT/ VVIEGAND; Art. 100 OR, Rn.4. Ayrın­
tılı açıklama için a y n c a bkz: Z I R L I C K ; a.g.e., s. 394-395. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e.,
s. 3 6 0 ; A K M A N ; a.g.e., s. 100; E R T E N ; a.g.e., s. 2 1 3 ; B A Ş A L P ; a.g.e-, s. 392 vd.;
K A R A B A Ğ B U L U T ; a.g.m., s. 855; S İ M L E R ; a.g.e., s. 105-106. Aynı yönde bkz:
Y. 13. HD., E. 1984/3925, K.1984/4613, T.18.06.1984 (kazancı); B G E 38 I I 4 9 9 . Salt
hafif kusurdan sorumsuzluk şartının ikame edilmesi doğrudan doğruya yasak koyan
n o r m u n sonucudur ve uygun farazi taraf iradesi, sözleşme kaydının hafif kusurdan
sorumsuzluk şartı olarak düzeltilmesi için şart değildir. H O N S E L L ; Art. 20 OR,
Rn.19.

46
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

kaydın yerine TBK. m. 114/f.l (BK. m. 98/f.l) hükmü geçecektir 169 . Bir
görüşe göre ise, bu kaydın yerine hakim makul ve dürüst sözleşenler ola­
rak tarafların koymak istedikleri sının ikame edecektir. Bu sınır yasal sı­
nır olabileceği gibi, yasal sınırın da altında bir sınır olabilir 170 . Geçersiz
hükmün yerini kanunun emredici nitelikteki hükmünün aldığı böyle bir
durumda ise, tarafların tam hükümsüzlük yönündeki farazi iradeleri dik­
kate alınamaz 171 . Schwenzer*ç göre, borçlunun hiçbir kusurundan sorum­
lu olmayacağına ilişkin kayıt bakımından indirim yaptınrmmn uygulan­
masının önündeki en büyük engel, borçluyu hafif kusurundan sorumlu
tutmaya devam etme konusunda haklı bir neden bulunmamasıdır 172 .

Bizce de, borçlunun hiçbir kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin

kaydın, tarafların aksi yöndeki farazi iradeleri dikkate alınmaksızın kural
olarak "hafif kusur"a daraltılarak geçerli bırakılması gerektiği yönündeki
hakim görüş daha isabetli görünmektedir. Zira böyle bir sonuç ile alacak­
lı kanunun uygun gördüğü sınır üzerinden korunmaya devam etmektedir.
"Üst sınır" hükümlerinin amacına uyguna uygun olarak denilebilir ki;
sözleşmede daha ağır şartlara razı olmak zorunda kalan taraf, emredici ni­
telikteki hükümde öngörülen daha aşağıdaki sınıra indirim ile aynı za­
manda kendi iradesine de en yakın sınır ile bağlı kalmaya devam etmek­
tedir 1 7 3 . İndirim yaptırımının borçluyu yasal sının aşmaya teşvik edici yö-

169
G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 7 1 1 ; B U O L ; a.g.e., R n . 509; G I G E R ; a.g.e, s. 129;
SCHVVENZER; OR AT, Rn. 32.45; BAŞPINAR; a.g.e., s. 156; E R E N ; a.g.e., s. 306,
1044; S E R O Z A N ; İfa Engelleri, s. 2 7 3 . Geniş bilgi için a y n c a bkz: ZIRLICK;
a.g.e., s. 400-402. Yazar bu akımı " o l u m l u " karşılamaktadır.
170
H U R L I M A N N ; a.g.e., s. 79 vd. B U O L ; a.g.e., R n . 510. Geniş bilgi için aynca bkz:
Z I R L I C K ; a.g.e., s. 4 0 8 vd., 4 1 3 .
171
G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 712, 712a. Kars: K R A M E R ; Art. 19/20 O R , Rn.
362.
172
SCHVVENZER; OR AT, Rn. 32.45.
173
Zirlick, indirim yaptırımını favor negotii ilkelerine uygun olması ve geçersiz kaydın
yerine tarafların uzlaşabileceği en uygun sının işaret etmesini avantaj olarak görür­
ken, katı, sabit bir çözüm öngörmesi itibariyle isabetsiz bulmaktadır. Aynı şekilde,
yazara göre indirim yaptırımı, üst sınıra indirim yapılacağını bilen borçlu açısından
caydıncı bir y a p t ı n m olmayacaktır. Z I R L I C K ; a.g.e., s. 411-412. Ancak buna karşı­
lık, hakime taraflann farazi iradelerini hesaba katarak uygun bir sınır tespit etme gö­
revi verildiğinde, hakimin tespit edeceği bu sınır, çoğu durumda zaten borçlunun fa­
razi iradesine a y k ı n olacaktır. Z I R L I C K ; a.g.e., s. 4 2 1 . Burada aslında maddi anlam-

47
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

nünün bulunduğuna ilişkin itiraz da sorgulanmalıdır. Zira bir başka açıdan

ise indirim yaptınmı, yasal sınırlan aşsa bile yasal sınırlar üzerinden so­
rumlu tutulacağını ve her halükarda kendisine düşen tazminatı ödemekle
yükümlü tutulacağını bilen borçluyu her zaman yasal sınıra riayet ederek
sözleşme yapmaya teşvik edecektir. Öte yandan, bu tarz bir husumet an­
cak Mahkeme huzuruna geldiği zaman önem arz eder. Mahkemeye sevk
edilmemiş bir husumet bakımından ise, borçlunun yasal sınırlan hangi ge­
rekçe ile aştığının bir önemi zaten yoktur. Bununla beraber, bireysel söz­
leşmeler bakımından üst sınıra indirim yaptırımını uygulamamak, hem bu
tarz hükümlerin işlevini ortadan kaldıracak hem de alacaklıya kendi orta­
ya koyduğu iradenin de ötesinde bir koruma sağlayacaktır 174 . Üstelik
TBK. m. 115 hükmü sadece sorumsuzluk anlaşmasına sınır getiren bir hü­
küm olmakla beraber, o sınınn yerine hangi sınırın ikame edileceğim gös­
teren bir hüküm (Gebotsnorm) değildir 175 . Geçersiz sorumsuzluk şartının
yerine "borçlunun kural olarak her tür kusurundan sorumlu olduğunu" ön­
gören yedek hukuk kuralı niteliğindeki TBK. m. 114 hükmünün ikame
edileceğini savunmak, bu sımn hafif kusura kadar daraltan emredici nite­
likteki TBK. m. 115 hükmü karşısında isabetsizdir. Yedek hukuk kuralını
ihlal eden ancak emredici nitelikteki hükümde öngörülen sınıra uygun
(örn. hafif kusurdan sorumsuzluğu öngören kayıt) sorumsuzluk kaydı ba­
kımından, bu kaydın nasıl değerlendirilmesi gerektiği ayn bir sorundur.
Diğer taraftan meseleyi anlaşmanın alt anlaşmaya bölünebilir olması ile
değerlendirdiğimizde en isabetli çözümün de düşey kısmi hükümsüzlük
olduğu anlaşılacaktır 176 . Son olarak, indirim yaptmmmm caydmcı olma­

da akit adaletini sağlamak uğruna, şekli anlamda sözleşme özgürlüğünden vazgeç­

m e k sorunsalı ile karşı karşıya kalınmaktadır. Sonuç itibariyle yazar, yasal sınıra in­
dirim ile her iki taraf açısından da en uygun (optimal) sınınn elde edileceğini kabul
ederek, bu sonucun makul ve dürüst sözleşenler olarak taraflann en üst sınır konu­
sundaki olası farazi iradelerine de uygun olduğunu ifade etmektedir. Z I R L I C K ;
a.g.e., s. 421-422.
174
Başalp'e göre de, bireysel sözleşmelerde taraflar serbest iradeleriyle sözleşmenin
bütün noktalarında anlaşarak, fayda-ödün dengesini de en baştan beri gözetmekte­
dirler. Dolayısıyla alacaklının borçluya karşı daha fazla korunması da gerekmemek­
tedir. B A Ş A L P ; a.g.e., s. 396-397.
175
Z I R L I C K ; a.g.e., s. 400-401.
176
Bölünebİlirlik ile ilgili açıklamalanmız için bkz. aşa. s. 115 vd. Zirlick, meseleyi çe­
şitli örnekler vererek açıklamaktadır. Yazann verdiği ilk örnekte, "borçlu hiçbir ku-

48
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

dığma ilişkin yapılan itiraz bakımından, nisbi emredici hükümlerin özel­

liği gereği, yalnızca korunan tarafın (alacaklının) ileri sürebileceği ve
onun lehine dikkate alınabilecek tam hükümsüzlük imkânın (nisbi hüküm-
süzlük) varlığı da dikkate alınmalıdır 177 . Zira "üst sınır" hükümlerine ay­
kırılık halinde yalnızca bu hükümlerle korunan tarafa tam hükümsüzlük
yönünde seçimlik hak verilmesi ile (nisbi hükümsüzlük), mutlaka üst sı­
nıra indirim yapılacağını bilen güçlü taraf bu sefer sözleşmenin tamamen
geçersiz olacağını da hesaplaması gerekecek ve artık tereddüt etmeden bu
sının aşması söz konusu olmayacaktır 178 .

Bununla birlikte, yasal sınırlan aşan sorumsuzluk şartının nasıl de­

ğerlendirileceği meselesi, bu kayıt karşılığında sözleşmenin diğer hüküm­
lerinde alacaklıya çeşitli menfaatler sağlanmış olduğu hallerde gündeme
gelmektedir 179 . Örnek olarak, alacaklılar ya da borçlular geçersiz sorum­
suzluk şartının sözleşmeye konulması karşılığında daha düşük fiyat teklif

surundan sorumlu olmayacaktır" şeklindeki sorumsuzluk anlaşması, her iki görüş ba­
kımından fark yaratmayacak bir sonuca götürecektir. "Borçlu hiçbir kusurundan so­
rumlu değildir" kaydının, "borçlu ihmalinden sorumlu değildir" ve "borçlu ağır ku­
surundan sorumlu değildir" şekünde alt anlaşmaya bölünmesi yönünde bkz: KAS-
S E L M A N N ; a.g.e., s. 32-33. Zira böyle bir anlaşma her iki görüşe göre de tamamen
geçersiz olacakür. ikinci örnekte ise, sözleşmede "Borçlu hafif kusurundan sorumlu
olacaktır. Buna karşılık ağır kusurundan sorumlu olmayacaktır" şeklinde yer alan
sorumsuzluk anlaşmasının ikinci cümlesi, alt anlaşmaya bölünebilirliği kabul eden
-yazarın da isabetli bulduğu- indirim taraftarlarına göre geçersiz olacak ve anlaşma
"hafif kusur" üzerinden geçerli olmaya d e v a m edecektir. Ancak sözleşmenin bir hük­
münün kendi içerisinde bölünemeyeceğini kabul eden değiştirilmiş kısmi hükümsüz­
lük görüşü taraftarlarına göre, sorumsuzluk anlaşması bütünüyle geçersiz olacaktır.
Yazar, verdiği üçüncü örnekte sözleşmede "Borçlu, hafif ve ağır kusurundan sorum­
lu olmayacaktır" şeklinde yer alan sorumsuzluk anlaşmasının gramer kuralları uygu­
lanarak iki ayrı alt anlaşma şeklinde aynlabileceği kabul edilse bile, böyle bir sınırın
ne şekilde çizileceğini belirleme yetkisinin- hakime verilmesi gerektiğini savunmak­
tadır. Yazara göre, bu şekildeki bir sorumsuzluk anlaşmasının kendi içerisinde bölü-
nebilirliğini kabul etmek ile taraflann o anlaşmaya özgü iradelerindeki uyuşmaya ay­
kırı hareket edildiği sonucuna varılamaz. Diğer görüş kabul edilse bile, sorumsuzluk
anlaşması bölünmeksizin bütünüyle geçersiz olacak ve en tatminkâr sonucu elde et­
m e k için yerine kanunun hükmü geçecektir. ZIRLICK; a.g.e., aşa. s. 115.

177 B U C H E R ; OR AT, s. 265; SCHVVENZER; OR AT, Rn. 32.38; ZIRLICK; a.g.e., s.

385.
178
Aynı yönde bkz: B E C K M A N N ; a.g.e., s. 284.
179
Z I R L I C K ; a.g.e., s. 288.

49
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

edebilmektedir 180 . Tam tersine, borçlunun sorumluluk sigortası yaptırmış

olması da, yasal sınırları aşan sorumsuzluk şartlarının konulmasım teşvik
edici bir unsur olabilir 181 . Yine, borçlunun ya da alacaklının sigorta yap­
tırmış olması, sorumsuzluk şartının denetlenmesinde takdiri bir rol oyna­
yabilir. Bununla birlikte, borçlunun sorumsuzluk şartı karşılığında, karşı
edim olarak üçüncü kişiye karşı ileri süreceği bütün hakları temlik etme­
si halinde de, bu durum geçersizlik sınırlarının borçlu lehine değerlendi­
rilmesine sebep olabilir 182 .

Alman Hukukunda, borçlunun sigortası yaptırma imkânı olmasına

rağmen, böyle bir sigorta yaptırmadığı veya sorumluluk kapsamını olduk­
ça dar belirlediği hallerde, bu durum bir yüklenti (Obligenheiî) ihlali
sayıldığı için hafif kusurdan sorumsuzluk şartının dahi geçersiz olabilece­
ği kabul edilmektedir 183 . İsviçre Hukukunda ise, genel bir yüküme
aykırılıktan bahsedilerek, dolaylı ve fiili olarak borçluyu sigorta yapma
zorunluluğu ile karşı karşıya bırakmak isabetli değildir. Şu halde, borçlu
ihtiyari sigorta yaptırmadığı taktirde, kendisinin bu ihmalinin sorumsuz­
luk kaydının daha sıkı bir değerlendirmeye tabi tutulması anlamına gel­
meyeceği kabul edilmektedir 184 . Bunun dışında, Alman Hukukunda bazı
yazar ve mahkeme kararlarına göre, alacaklının kendisini olası zararlara
karşı sigorta ettirdiği veya ettirme ihtimallerinin bulunduğu durumlar, so­
rumsuzluk anlaşmasının daha hafif takdir edilmesi sonucunu doğuraıama-

180 F i y a t indiriminin sorumsuzluk şartlarının geçersizlik sınırında etkisi olmaması ge­

rektiği bazı gerekçelerle kabul edilmektedir. Özellikle genel işlem şartlan alanında,
sözleşmedeki fiyat değişimleri haksız şartı hukuka uygun hale getirmeyeceği gibi,
kullananın da kendi ekonomik şartlarına uygun sorumsuzluk şartını yasal sınırlara ri­
ayet ederek belirlemesi gerekmektedir. Bunun dışında, sorumsuzluk şartının yarata­
cağı etkiyi bertaraf edebilecek bir fiyat hesaplaması y a p m a k ve adil bir fiyat tespit
edebilmek (pretium iustum) zaten m ü m k ü n değildir. Z I R L I C K ; a.g.e., s. 299. Ancak
borçlu sözleşmenin kuruluşu anında alacaklıya açık bir şekilde tarife seçeneği sun­
m u ş ise veya sözleşmesel ilişkide borçlunun herhangi bir ifa menfaati bulunmamak­
ta ise (hatır ilişkisi), sorumsuzluk şartlan katı bir değerlendirmeye tabi tutulmamalı­
dır. Geniş bilgi için bkz: Z I R L I C K ; a.g,e., s. 299-301; BAŞALP, a.g.e., s. 402-403.
181
E R T E N ; a.g.e., s. 59-60.
182
Geniş bilgi için bkz: Z I R L I C K ; a.g.e-, s. 301 vd.
183
Geniş bilgi için bkz: K A M M ; a.g.e., s. 4 3 2 vd.
184
Z I R L I C K ; a.g.e., s. 297.

50
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI '

lıdır 185 . Örneğin, bu durumlarda borçlunun hafif kusurundan sorumlu ol­

mayacağına ilişkin şartın geçerliliği sorgulanmayacaktır. Alacaklının elin­
de kendisini bir zarara karşı sigorta ettirme ve sorumsuzluk anlaşmasının
sonuçlarını telafi imkânına sahip oldukça, söz konusu sorumsuzluk anlaş­
ması ne ahlaka aykın ne de hakkın kötüye kullanılması sayılarak geçersiz
bırakılmalıdır. Zira zarar gören (alacaklı), tıpkı bir yüklentiyi yerine getir­
memiş olması halinde olduğu gibi, sigorta yaptırmamış olmasının sonuç­
larına kendisi katlanmalıdır 186 . Borçlu da yasal olarak sigorta yaptırma
zorunluluğu altında ise, "alacaklı mali fedakârlık göstererek (prim ödeye­
rek) rizikoya karşı kendisini sigorta ettirebilirdi" diyerek bu durumdan
faydalanamaz. Bu durumda, alacaklının kendisini sigorta ettirip ettirmedi­
ğine bakılmaksızın, sorumsuzluk anlaşması geçersiz olacaktır. Alacaklı şu
hallerde sigorta yaptırmamış olmasımn sonuçlarına; sigorta yapmayı söz-
leşmesel olarak üstlenmişse veya haksız fiil alanında gerçekleşmesi muh­
temel zarar rizikosuna borçludan daha yakın ise veyahut bu zorunluluk
dürüstlük kuralından kaynaklanıyorsa kendisi katlanacaktır. Borçlu rizi­
koya alacaklıdan daha yakın ise zarar doğma ihtimalini daha iyi takdir
edebilecek durumdadır. Böyle bir durumda da, alacaklının ilave bir sigor­
ta yaptırıp yaptırmamış olması önem arz etmez. Sorumsuzluk anlaşması
daha katı şekilde değerlendirilmelidir. Ancak alacaklı borçlu ile bağlantı­
lı olarak kendisi daha elverişli bir tarifeden sigorta seçeneğine karar ver­
miş, fakat sigorta yaptırmamış ise, o zaman sorumsuzluk anlaşması daha
hatif takdir edilir. Zira bu gibi hallerde bir yüklenti ihlali söz konusu olur
ve alacaklının tutumu çelişkili davranış yasağına aykın sayılır 187 .

Kanaatimizce de, bireysel sözleşmelerde sorumsuzluk şartı karşılı­

ğında düşük fiyat belirlenmesi ancak, borçluya olası zaran karşılayacak
fiyat seçenekleri sunulmuş ve seçim hakkı tanınmış olduğu veya borçlu-

185
Z I R L I C K ; a.g.e., s. 297. Bir içtihada göre, sırf sigorta İmkânının bulunması hallerin­
den daha da anlamlı olarak, tipik bir tarzda bir âkidin sigorta korumasından yararla­
nabileceği hallerde, sigorta o iş alanında bir teamül addedilmelidir. (ZIRLICK;
a.g.e., s. 297, dn. 1794'den naklen).
186
İsviçre Hukukunda O E S C H ; alacaklının sigorta yaptırma zorunluluğu konusunda
uyarılmasını veya bu gereğin halin icabından veya ticaret hayatınm gereklerinden an­
laşılmasını aramaktadır. Z I R L I C K ; a.g.e., s. 297, dn. 1796'dan naklen).
187
Z I R L I C K ; a.g.e., s. 298.

51
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

nun sözleşmesel ifa menfaatinin bulunmadığı (hatır ilişkisi) hallerde so­

rumluluğun daha hafif değerlendirilmesine sebep olabilir 188 . Yani örneğin,
borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin bir sorumsuzluk
şartı, belirttiğimiz şartlarda tamamen geçersiz olmayacak ve hafif kusura
indirim yapılabilecektir.
ileride daha detaylı açıklayacağımız üzere 189 , genel işlem şartlarında
kural olarak indirim yaptınmı uygulanması kabul edilmemektedir190. Bura­
da özelikle, sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz kılınmasından sonra sözleş­
menin devamım sağlamak üzere, bu kısmın yerine hakimin kendisinin tes­
pit edeceği uygun bir sınınn mı yoksa dürüst ve makul sözleşenler olarak
taraflamı farazi iradelerini de dikkate alarak tespit edeceği uygun bir sınınn
mı geçeceği meselesi ile karşılaşılmaktadır. Kanaatimizce, hakim doğrudan
yasal sınıra indirim yerine, -Alman Hukukunda da bazı yazarlar tarafından
isabetle kabul edildiği gibi 1 9 1 - tarafların farazi iradelerini dikkate almaksı­
zın en uygun sının tespit ederek, bu sınıra indirim yapmalıdır. İndirimi uy­
gularken dikkate alınacak unsurlan tespit etmek ise hakimin görevidir.

Genel hükümlerden yola çıkarak yaptığımız bu açıklamalar, zapta ve

ayıba karşı tekeffüle ilişkin TBK. m. 214/f.3 ve TBK. m. 221, işletmeci­
nin sorumluluğuna ilişkin TBK. m. 578/f.2 ve m. 579/f.3 taşıma akillerin­
de taşıyıcının sorumluluğuna ilişkin TTK. m. 886 ve 2918 sayılı Karayol-
lan Trafik Kanunu m. 111 gibi özel hükümler bakımından da geçerli ola­
caktır 192 . Bu hükümlerden satıcının ayıba karşı tekeffül borcunun kaldınl-

188
Aynı yönde bkz: Z I R L I C K ; a.g.e-, s. 280 vd.
189
B k z : aşa. s. 280 vd.
190
Z I R L I C K ; a.g.e., s. 412-413, 422; SCHVVENZER; a.g.m., s. 122; K R A M E R ; Art.
19/20 OR, Rn. 376 vd. Genel işlem şartlarında kullanılan sorumsuzluk anlaşmaları­
nın genel anlamda geçerliliği meselesine iUşkin tartışmalar için a y n c a bkz: E R T E N ;
a.g.e-, s. 114 vd.; A K M A N ; a.g.e., s. 93 vd.; B A Ş A L P ; a.g.e., s. 26-37, 319-324,
395-397; Hein K Ö T Z ; "Zur Wirksamkeit von Freizeichnungs4dauseln", N J W
2.Hb., 1984, s. 2447 vd; Herbert R O T H ; Vertragsanderung bei fehlgeschlagener
Verwendung von Allgemeinen Geschâftsbedingungen, J.C.B. Mohr, Tübingen,
1994, s. 5 9 vd.
191
Geniş bilgi için bkz: U F F M A N N ; a.g.e., s. 265 vd.
192
Taşıma sözleşmelerine taşıyıcının sorumlu olmayacağına dair konulan kayıtlar 6102
sayılı T T K . m. 854 gereğince hükümsüzdür. Karayollan Trafik K a n u n u ' n u n 111.
maddesinde "bu kanunla Öngörülen hukuki sorumluluğu kaldıran veya daraltan an-

52
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

masını veya sınırlanmasını düzenleyen TBK. m. 221 (BK. m. Î96m) hük­

müne kısaca değinmekte fayda görüyoruz. Zira özellikle İsviçre Huku­
kunda sorumsuzluk anlaşmasına ilişkin OR Art, 100 (TBK. m. 115) hük­
münün, satıcının ayıptan sorumluluğunu kaldıran anlaşmalarda da uygu­
lanıp uygulanamayacağı ve buna bağlı olarak ayıplı mal tesliminde ağır
kusuru bulunan satıcının sorumsuzluk anlaşmasından yararlanıp yararla­
namayacağı meselesi tartışmalıdır 194 . Azınlık görüşe göre, OR Art. 199
(TBK. m. 221) hükmü lex specialis niteliğinde olduğundan, OR Art. 100
hükmü aynca satıcının ayıplı mal tesliminde ağır ihmali bulunan satıcının
sorumluluğunu kaldıran anlaşmalarda uygulanamaz 195 . Zira satıcının satı­
lan malın belirli bir nitelikte olması hususunda bir yükümlülüğü olmayıp,
sorumsuzluk anlaşmasından sadece ayıbı bilerek gizleyen satıcının sorum­
suzluk anlaşmasından yararlanamaması yerinde olacaktır. Kanaatimizce
de isabetli olan çoğunluk görüşe göre de, her iki hüküm arasında genel
kural-özel kural aynmı yapılamaz 196 . Zira OR Art. 100 (TBK. m. 115)

laşmalar geçersiz" olduğu hükmüne yer verilmiştir. Satıcının üçüncü şahsa ait olan
hakkı büerek gizlediği hallerde, sorumluluğunu sınırlama ya da kaldırma yolundaki
sözleşme h ü k m ü TBK. m. 214/T.3 gereğince hükümsüzdür. Yine satıcının, satılanı
ayıph olarak devretmekte ağır kusurlu İse, satımda tekeffül sorumluluğunu kaldıran
ya da sınırlayan sözleşme hükümleri TBK. m. 221 gereğince hükümsüzdür. İşletme­
cinin, yolcuların/müşterilerin eşyalarının telef olmasından veya hasara uğramasından
dolayı sorumluluğunu kaldıran sözleşme kaydı hükümsüzdür (TBK. m. 578/L2 ve m.
579/f.3).

BK. m. 196: "Satıcı satılanın ayıbını alıcıdan hile ile gizlemiş ise satımda tekeffül
hükmünü ıskat veya tahdit eden her şart batıldır". TBK. m. 221: "Satıcı satılanı
ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, ayıptan sorumluluğunu kaldıran veya sı­
nırlayan her anlaşma kesin olarak hükümsüzdür".
Cevdet YAVUZ; Borçlar Hukuku-Özel Hükümler, 8.b.s., Beta, İstanbul, 2009,
s. 104, dn. 22; Tartışma için bkz: B A Ş A L P ; a.g.e., s. 350-363.
Hermann B E C K E R ; Berner Kommentar zum Schweizerisch.es Obligationen-
recht, Bd. VI, I, LAbt. Art. 1-183, Bern, 1941, Art. 184-552, 2.Aufl., Bern, 1934;
Art. 100 OR, Rn.6; Eugen B U C H E R ; Scriptum zum Obligationenrecht, Besonde-
rer Teil, 3. Aufl., Zürich, 1988, s. 84; Von TUHR/ESCHER; a.g.e., s. 119; H O N S E L L ;
Art.100 OR, Rn.2; Art.199 OR, R n . l ; SCHVVENZER; OR AT, Rn. 2 4 . 1 1 ;
S C H W E N Z E R ; a.g.m., s. 115. Yazar, borçlunun sorumluluğunun hem ayıba karşı te­
keffül h e m de kötü ifa nedeniyle doğması halinde, genel hükümlerdeki OR Art.
100-101'deki sınırların uygulanacağını savunmaktadır. E R T E N ; a.g.e., s. 280 vd.

Hans GIGER; Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2. Abt., Dİe

einzelnen Vertragsverhâltnisse, Art. 189-210 O R , Bern, 1977, Art. 199 OR, Rn.6;

53
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

hükmü genel olarak borçlunun hiç ifa etmemeden, gecikmiş ifadan veya
gereği gibi ifa etmemeden doğan sorumluluğunun hangi dereceye kadar
sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Oysaki OR Art. 199 (TBK. m. 221)
hükmü yalnızca sözleşme yapıldığı anda satıcının hile ile gizlediği ayıp­
lar ile ilgili bir düzenlemedir. Bu çerçevede örneğin satım sözleşmesi ya­
pıldıktan sonra ve teslimden önce mevcut olan ayıplar ile ilgili olarak hiç
şüphesiz OR Art. 100 (TBK. m. 115) hükmü uygulanacaktır. Üstelik ka-
nunkoyucu eğer OR Art. 100 hükmünün bu hallerde uygulanmasını iste­
memiş olsaydı, OR Art. 199 hükmünü düzenlerken sorumluluğun bertaraf
edilmemesini açıkça bu hale münhasır kılan ilişkin bir ibare koyardı 197 .
İsviçre Federal Mahkemesi de konuyla ilgili kararlarında bu tartışmayı
henüz bir çözüme kavuşturmamıştır 198 . Kanaatimizce de, kanunkoyucu-
nun amacından sorumluluğun yalnızca nitelikli bir "susma" haline mün­
hasır kılınarak 199 , satıcının mesleki olarak bilmesi gerektiği ayıplar bakı­
mından ve ayıplı mal tesliminde "ağır kusur'lu olduğu durumlarda berta­
raf edilmesine icazet verdiği sonucu çıkarılamaz. Nitekim bu husus 6098
sayılı TBK. m. 221 hükmünün gerekçesinde de şu şekilde belirtilmiştir:

H U G U E N L N , Claire; O b Ü g a t i o n e n r e c h t - Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich, 2008,

R n . 3 1 2 ; L Ö R T S C H E R ; a.g.e., s. 146; K A M M ; a.g.e., s. 159; Rolf H. W E B E R ; B e r -
n e r K o m m e n t a r z u m s c h w e i z e r i s c h e n P r i v a t r e c h t , B a n d VI: 1 . Abt. 5 . Teilband.
Art. 9 7 - 1 0 9 O R , Bern, 2000, A r t . 100 O R , R n . 3 9 ; G A U C H / S C H L U E P ; O R AT,
R n . 3086; KELLER/SIEHR, K a u f r e c h t , 3. Aufl., Zürich, 1995, s. 113 vd.; T A N D O -
Ğ A N ; B o r ç l a r Ö z e l C : l , s. 176; A K M A N ; a.g.e., s. 106; A R A L ; a.g.e., s. 153;
B A Ş A L P ; a.g.e., s. 357. Bununla beraber, satıcının ayıba karşı tekeffül dışında kalan
b o r ç l a n bakımından T B K . m . l l 5 - 1 1 6 ' d a k İ sınırlar uygulanmaya devam edecektir.
Gayrimenkul saümı sözleşmesindeki sorumsuzluk kaydı bakımından, sorumsuzluk
şartının y o r u m u n d a ayıbın yarar ve h a s a n n geçişi anında alıcı tarafından bilinmeme­
si veya dürüstlük kuralına göre bilinmesinin gerekmediği hususlan da dikkate alın­
malıdır. Erich R Ü E G G ; ( * W i r k s a m k e i t u n d T r a g w e i t e v o n F r e i z e i c h m ı n g s k l a -
u s e l n i n G r u n d s t ü c k k a u f v e r t r a g e n -Einige G e d a n k e n z u B G E 130 I H 686 ff.",
Jusletter, 4 Juli 2005, s.l vd.
197
LÖrtscher'e göre m a d d e h ü k m ü böyle bir durumda şu şekilde kaleme alınmış olma­
lıydı: "satımda tekeffül sorumluluğunu ıskat veya tahdit eden her şart yalnızca satı­
cının satılanın ayıbını hile ile gizlediği durumda batıl olur". L Ö R T S C H E R ; a.g.e.,
s. 146. Aym yönde K A M M ; a.g.e., s. 159.
198
B G E 126 III 59; 107 II 161.
199
L Ö R T S C H E R ; a.g.e., s. 145.

54
 GEÇERSIZLIK YAPTIRJMLARI

"Tasarının 114 üncü maddesinde öngörülen borçlunun ağır kusuru halin­

de sorumsuzluk anlaşmasının kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlı olaca­
ğına ilişkin kural burada da geçerli olacaktır". TBK. m. 221 hükmü de,
bilinçli ve isabetli olarak saücımn satılanı devretme anında ağır kusuru
bulunması halinde sorumluluğun bertaraf edilemeyeceğini düzenlemiştir.
Burada ağır kusur ibaresi ile madde hükmü, satıcının devretme anında bil­
diği ama hile ile gizlediği ayıplar ile bilmesi gerektiği ayıplardan da so­
rumluluğu kapsamına alacak şekilde genişletilmiştir.
Sonuç olarak, satım sözleşmelerinde satıcının devir anında "hiçbir
kusurundan" sorumlu olmayacağına ilişkin konulan kayıt, düşey kısmi
hükümsüzlük uygulanmak suretiyle yalnızca hafif kusurdan sorumluluk
olarak düzeltilerek geçerliliği sağlanacaktır. Buna karşılık, satıcının devir
anında "ağır kusur"undan sorumlu olmayacağına ilişkin kaydın uğrayaca­
ğı yaptınm da zorunlu basit kısmi hükümsüzlüktür200.
Alman Hukukunda borçlu BGB § 276'ya göre kendisinin ve BGB
§ 278'e göre yardımcı kişilerin ağır ihmali için de sorumsuzluk anlaşma­
sı yapabilmesine rağmen 2 0 1 , Avusturya Hukukunda gerek borçlunun ge­
rekse yardımcı kişinin kast ve ağır ihmali için sorumsuzluk anlaşması ya­
pılması kesin olarak yasaklanmıştır 202 .

Son olarak belirtmek gerekir ki, isviçre Hukukunda son zamanlarda

sorumluluğun smırlandınlmasmm etkisinin, tarafların tesadüfi olmadan
yakın bir bağ kurdukları alan (gewisses Nâheverhaltnis) bakımından da

2 0 0
Kısmi hükümsüzlüğün türleri ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz: aşa. s. 2 0 3 vd.
201
J A U E R N I G ; § 276 B G B , R n . l vd., § 278, R n . 15. B G B § 276 Abs.3'e göre, borçlu
kastından doğan sorumluluğunu bertaraf edemez. Genel işlem şartlan kullanılarak
yapılan kira sözleşmelerinde kiraya verenin ağır kusurundan sorumluluğunu kaldıran
kayıtlar, kiracının d u r u m u n u ağırlaştıncı olduğundan B G B § 307 karşısında geçersiz
olacağı kabul edilmektedir. Siegbert L A M M E L ; " U n v r i r k s a m k e i t v o n K l a u s e l n
z u r F r e i z e i c h n u n g des V e r m i e t e r s von d e r H a f t u n g f ü r S c h â d e n d u r c h M a n g e l
d e r M i e t s a c h e " , L M K - H , 6/2002, Nr.47; VVİ11İ E. JOACHIM; " M i e t r e c h t l i c h e Haf-
tungsausschluss- u n d -begrenzungsvereinbarungen nach der Schuldrechtsre-
f o r m " , WM 2003, s. 183; JAUERNIG; § 139 B G B , Rn. 15 vd.
2 0 2
D I T T R I C H / T A D E S ; § 879 A B G B , E.345 vd. Yazarlara göre, sözleşme dışı sorumlu­
luk ile sözleşme sorumluluğu y a n ş m a h a ü n d e ise, yapılan hafif kusurdan sorumsuz­
luk anlaşması beden bütünlüğü zararlan söz konusu olduğunda geçersiz olacaktır.

55
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

söz konusu olabileceği kabul görmeye başlamıştır 203 . Kanunda açıkça dü­
zenlenmemiş olan güven sorumluluğu alanında taraflardan birinin "ko­
runmaya layık güvenin daraltılması" anlamında yapacağı sorumsuzluk
açıklamasının (Enthaftungserklarung) sınırlarının OR Art. 100-101
(TBK. m. 115/116) olup olamayacağı meselesi de farklı bir hukuki sorun
olarak ortaya çıkmaktadır. Bu halde doktrinde bir görüşe göre, sorumsuz­
luk anlaşmalarına ilişkin sınırlar sorumsuzluk açıklamaları bakımından da
kıyasen uygulanması gerekirken 204 , diğer görüşe göre, sorumsuzluk açık­
lamasının iki taraflı bir anlaşma niteliğinde olmadığı için etki doğurmadı­
ğı ve hatta böyle bir açıklamanın sorumluluğun oluşmasına engel olaca­
ğı 2 0 5 ifade edilerek kıyasen dahi uygulanması kabul edilmemektedir 206 .
Emmenneger'e göre, "kast veya ağır kusur" ile yanlış bilgi verilmeyece­
ğine güven uyandıran bilgi açıklamaları geçerli olmalıdır 207 . Buna göre
Örneğin, uzman birinden, mesai saatleri dışında acil olarak bilgi talep edil­
diği bir durumda, bu kimse kendisinden talep edilen bilginin ciddi araştır­
ma gerektirecek türden bilgi olduğunu ve bu nedenle vereceği bilgiye gü­
ven duyulmaması gerektiğini belirterek bilgi verebilir. Bu durumda, mu­
hatabın karşı tarafın bilgi verirken özen yükümlülüğüne uygun davrana­
cağına duyduğu güvenin OR Art. 100 hükmünün kıyasen uygulanması ile
korunması gerektiği yönünde bir itiraz ileri sürülemez 208 . Benzer şekilde

2 0 3
Susan E M M E N E G G E R ; "Haftungsbeschrankung und Haftungsausschluss ü n
Vertrauenkontext'\ 2 B J W 141, 2005, s. 539. Schweizer B a n k ' ı n , "ücretsiz dağıtı­
lan ekonomi dergilerinde yer alan bilgilerin güvenilirliği konusunda Bankamız hiç­
bir garanti vermemektedir. Bu tarz bilgilere dayanarak banka ile işlem yapan kişile­
rin bu güvenlerinin boşa çıkması nedeniyle uğradıkları zararlardan Bankamız so­
rumlu değildir" şeklindeki açıklaması örnek olarak gösterilebilir. E M M E N E G G E R ;
a.g.m., s. 5 4 1 .
2 0 4
E M M E N E G G E R ; a.g.m., s. 546, dn. 2 9 ' d a anılan yazarlar.
2 0 5
E R T E N ; a.g.e., s. 106; E M M E N E G G E R ; a.g.m., s. 547.
2 0 6
Geniş bilgi İçin bkz: E M M E N E G G E R ; a.g.m., s. 544,546-547. Yazar, böyle bir açık­
lamanın OR Art. 43 ve 44 (TBK.m.51,52) hükümlerine göre tazminattan indirim se­
bebi olabileceğini de savunmaktadır. E M M E N E G G E R ; a.g.m., s. 544. Bu yöndeki
ve aksi görüşteki yazarlar için bkz: Peter L O S E R ; Die Vertrauenshaftung im
schvfeizerischen Schuldrecht, Stâmpfli, Bern, 2006, s. 7 8 1 , dn. 3318'de belirtilen
yazarlar. Aynca bkz: Z I R L I C K ; a.g.e., s. 103-104.
2 0 7
E M M E N E G G E R ; a.g.m., s . 548.
2 0 8
E M M E N E G G E R ; a.g.m>, s. 548. Türk Hukukundaki değerlendirme için bkz:
B A Ş A L P ; a.g.e., s. 55-59. Yazann verdiği örnekte, bir y a t ı n m danışmanı şirketinin

56
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

örneğin, bir grup öğrenci "Yatırım stratejisi olarak Rus Ruleti: her gün ye­
di bilgi ve her gün bunlardan ikisi yanlış. İflas etme pahasına riske girin!"
başlığıyla açtıkları web sitesinde her gün finansal bilgiler paylaşabilirler.
Bu durumda da, kasıtlı olarak yanlış bilgi verilmeyeceğine duyulan güve­
nin zedelenemeyeceği gerekçesi ile bu öğrencilerin sorumluluğuna gidile-
memelidir. Çalışma konumuzun kapsamı itibariyle, güven sorumluluğu
alanında bu tarz bilgi ve sorumsuzluk açıklamalarının yaratacağı etki tar­
tışılmayacak olup, kural olarak sözleşmelerde uygulama alam bulan kıs­
mi hükümsüzlüğün (TBK. m. 27/f.2), sorumsuzluk şartı içeren bilgi açık­
lamaları bakımından ancak TBK. m. 115 hükmünün kıyasen uygulanabi­
leceğinin kabul edilmesi halinde uygulanabileceğini ifade etmekle yetine­
ceğiz.

iv. Lex Commisoria Yasağına Aykırılık

Taşımr ve taşınmaz rehinlerinde, teminat altına alınmış alacağın mu-
acceliyetinden önce rehin veren ile rehin alacaklısı arasında, rehinle temi­
nat altına alınan borcun vadesinde ödenmemesi halinde rehin konusu eş­
yanın mülkiyetinin rehin alacaklısına devredileceğine dair sözleşme, lex
commisoria (Verfallklausel, Venvirkungsklausel) yasağını düzenleyen
emredici nitelikteki MK. m. 873/f.2 aykırılık nedeniyle kesin hükümsüz
olacaktır. Ancak lex commisoria yasağına aykın bir kayıt içeren sözleş­
meler bakımından da kısmi hükümsüzlüğün uygulanabileceği doktrinde
yaygın olarak kabul edilmekle beraber, TBK. m. 27/f.2 c.2 uyannca tam
hükümsüzlük yönünde taraflann farazi iradelerine başvurulup başvurula-
mayacağı hususu tartışmalıdır 209 .
Bazı yazarlar, taraflann lex commisoria anlaşmasını rehin sözleşmesi
ile aym anda yapmalan halinde, bu anlaşmanın rehinli alacaklı için rehin
sözleşmesinin olmazsa olmaz koşulu olabileceği için, bu gibi hallerde rehin

haftalık ekonomi bülteninde verdiği finansal analizler nedeniyle sorumlu olmayaca­

ğına ilişki açıklamasının ardından, bültende y e r alan yanlış bilgilere (ağır kusur) da­
yanarak yapüğı y a t ı n m d a zarara uğrayan kimsenin güven sorumluluğuna dayanarak
başvurabileceği ifade edilerek, şirketin yapüğı sorumsuzluk açıklamasının "güven
yıkıcı etkisi"w\ T B K . m . l l 5 ' e kıyasen geçersiz kılınması gerektiği belirtilmektedir.

İlhan HELVACI; T ü r k M e d e n i K a n u n u n a G ö r e L e x C o m m i s o r i a Yasağı, Alfa, is­

tanbul, 1997, s. 102 vd.; İlhan HELVACI; T ü r k M e d e n i K a n u n u n a G ö r e Sözleş­
m e d e n D o ğ a n İ p o t e k H a k k ı " , On iki Levha, İstanbul, 2008, s. 265, dn.8.

57
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

sözleşmesinin tamamının hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini sa­

vunmaktadır. Bu görüşteki yazarlar, lex commisoria anlaşmasının rehin söz­
leşmesinden sonra yapıldığı hallerde, sadece söz konusu anlaşmanın geçer­
siz, geri kalan kısmın ise geçerliliğini koruyacağını ileri sürmektedirler210.
Bir diğer görüşe göre de, rehin sözleşmesinin sadece yasağı ihlal eden
kaydı taraflann farazi iradeleri dikkate alınmaksızın hükümsüz olacaktır.
Bu durumda bir nevi "zorunlu kısmi hükümsüzlük" söz konusudur 211 .
Bu görüşün gerekçesi, lex cornmisoria yasağını öngören hükümlerin ratio
legisivûn, borçluyu koruma amacına dayanmasıdır.
Kanaatimizce de, lex commisoria kaydı içeren sözleşmelerde tarafla­
nn farazi iradeleri dikkate alınmaksızın sadece kaydın geçersiz sayılarak,
sözleşmenin geri kalanının geçerliliğini koruyacağını kabul etmek nor­
mun koruma amacınm gereğidir. Zira lex commisoria yasağını tesis eden
emredici normun ratio legisi olarak birden çok neden saymak mümkün­
dür 2 1 2 . Bunlann arasında, rehin ilişkisinde ekonomik olarak güçsüz olan
borçluyu sömürülme tehlikesine karşı korumak da yer almaktadır. Alacak­
lının faizde indirim yapma ya da alacağın vadesini uzatma gibi vaadlerde
bulunma ihtimali düşünüldüğünde, bu tehlike rehin sözleşmesi kurulduk­
tan soma da ek anlaşmalar yapma ihtimalleri ile devam etmektedir. Rehin
sözleşmesi yapıldıktan sonra yapılan lex commisoria anlaşmasının, rehin-

2 1 0
HELVACI; L e x C o m m i s o r i a , s. 106-107, ve özellikle d n . 2 9 1 ' d e anılan yazarlar.
B A Ş P I N A R ; a.g.e-, s. 127, dn. 119. Lex commisoria yasağına aykın kayıt, taraflar
açısından belirleyici ve yoneltici bir unsur taşıdığı taktirde, rehin sözleşmesinin ta­
m a m e n hükümsüz olacağına ilişkin Fransız Yüksek M a h k e m e s i k a r a n için bkz: Cass.
Civ. l e r e , 16.03.1983, Bull.civ., I.n.100. Fransız Hukukundaki görüşler için bkz:
HELVACI; L e x C o m m i s o r i a , s. 35, d n . l 0 1 ' d e anılan yazarlar.
211
A l m a n Hukukunda bkz: JAUERNIG; § 1229 B G B , R n . 1; S O E R G E L / H E F E R -
M E H L ; § 1229 B G B , R n . 2. İsviçre Hukukunda aynı yönde bkz: Negib G I H A ; Le
P a c t e C o m m i s s o i r e , Ses Rapports Avec le Droit de Gage et Les Notions Juridİque
Voisines: Pactum ex Intervallo, Geneve, 1947, s. 9 3 . Haluk T A N D O Ğ A N ; La Nulli­
t e , L ' a n n u l a t i o n et la Resiliation Partielles des C o n t r a t s ; These, Geneve, 1952,
s. 197. Fransız H u k u k u n d a aym yönde bkz: G O U T ; a.g.e., s. 407-408. Türk Huku­
k u n d a aynı yönde bkz: E R E N ; a.g.e., s. 305; R E l S O Ğ L U ; a.g.e., s. 135; KOCAYU­
S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s . 6 0 1 ; Burcu K A L K A N ; T ü r k H u k u k u n d a
G a b i n , Vedat Kitapçılık, istanbul, 2004, s. 155; S E R O Z A N ; M e d e n i H u k u k , s. 23.
2 1 2
HELVACI; L e x C o m m i s o r i a , s . 7 2 vd.

58
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

li alacaklı bakımından condicio sine qua non unsur teşkil ettiği gerekçe­
siyle sözleşmenin tamamen geçersiz sayılması, normun koruduğu rehin
veren açısından haksız bir sonuç ortaya çıkaracaktır. Sonuç olarak, her iki
halde de, normun koruma amacına uygun olarak TBK. m. 27/f.2 c.2'deki
taraflann farazi iradeleri dikkate alınarak tam hükümsüzlüğün uygulana­
mayacağını düşünmekteyiz. Bu halde, uygulanması gereken en uygun
yaptınm zorunlu basit kısmi hükümsüzlüktür.

(2)- Tam Hükümsüzlüğün Kısmen Engellenebildiği Haller:

i- TBK. m. 27/f.2'nin batıl kısımdan zarar gören tarafı koru­
ma amacı
İsviçre Federal Mahkemesi 2 1 3 ve doktrinde çoğunluk görüşe göre 2 1 4
kısmi hükümsüzlüğü düzenleyen OR Art. 20 Abs.2 (TBK. m. 27/f.2) hük­
mü, kısmi hükümsüzlükten zarar gören tarafı korumak üzere kanuna ko­
nulmuş bir hükümdür. Öyle ki bazı hallerde, TBK. m. 27/f.2'nin amacına
uygun daraltılarak (ieleologische Reduktion) uygulanması ile kısmi hü­
kümsüzlükten zarar gören tarafın korunması sağlanabilir. Buna göre, söz­
leşmenin kısmen hükümsüzlüğünden zarar gören tarafın, kısmi hüküm­
süzlük dolayısı ile ayakta tutulan sözleşme ile bağlı kalmayı kabul etme­
si halinde, hakim artık sözleşmenin tümü ile hükümsüz olduğuna karar
veremez 215 . Örnek olarak A, B'ye piyasa değeri 900.000 TL olan bir ma­
lı 1.000.000 TL'den satmıştır. Bu görüşe göre hakim, A'mn B'ye sattığı
malın bedelinde 100.000 TL indirim yapmaya hazır olduğunu beyan et­
mesi halinde, hakim artık tam hükümsüzlüğe karar veremeyecektir216.
Böyle bir durumda, kısmi hükümsüzlükten yararlananın, bir başka deyiş-

2 1 3
B G E 80 II 335; 8 1 I I 622; 107 II 423;.109 U 2 4 4 .
2 1 4
K R A M E R ; A r t 19/20 OR, R n . 326, 369; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 7 0 1 ;
E R E N ; a.g.e-, s. 303; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 99.
215
H U G U E N I N ; Art. 20 OR, Rn. 64; GUHL/MERZ/KOLLER; OR AT, § 7 II 4 b,
s. 44; Claİre H U G U E N I N ; Nichtigkeit und Unverbindlichkeit als Folgen anfang-
licher Vertragsmangel, Diss., Bern, 1984, s. 4 5 ; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT,
R n . 7 0 1 ; K. S P I R O , " K ö n n e n übermassige Verpflichtungen oder Verfügungen in
reduziertem Umfang aufrechterhalten werden?", Z B J V 88/1952, s. 4 6 2 .
2 1 6
Ö r a e k için bkz: B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 99; HURLLMANN; a.g.e., s. 64. başka bir ör­
nek için bkz: K R A M E R ; Art. 19-20 OR, Rn.368.

59
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

le kısmi hükümsüzlüğün lehine olduğu tarafın "kısmi hükümsüzlüğü bil­

seydim sözleşmeyi hiç yapmazdım" şeklindeki iddiası dikkate alınmaya­
caktır. Burada "nisbi hükümsüzlük" (Relativierte Geltung der Teilnich­
tigkeit) kurumu da akla gelebilir 217 . Şöyle ki, böyle bir koruma amacı ol­
masaydı; batıl kısımdan zarar gören taraf sözleşme ilişkisine devam et­
mek isteseydi dahi, karşı tarafın tam hükümsüzlük yönündeki talebi doğ­
rultusunda sözleşme tamamen geçersiz hale gelecekti. Ancak anılan mad­
denin koruma amacı gereği karşı tarafın farazi iradesi hesaba katılmaya­
cak, sözleşmenin geçerli bir hüküm ile devam edip edemeyeceği korunan
kişinin insiyatifinde olacaktır. Böylece TBK. m. 27/f.2'de sadece bu hü­
küm ile korunan kişinin yararlanabileceği ve yalnız bu tarafın kullanabi­
leceği nisbi hükümsüzlük hakkının varlığından bahsetmek mümkün­
dür 2 1 8 . Ancak TBK. m. 27/f.2'nin koruma amacım dikkate alarak sonuca
varmak, yalnızca hakkında koruma amacına sahip özel hüküm bulunma­
yan durumlarda mümkün olmalıdır. Örneğin bileşik faizi yasaklayan em­
redici nitelikteki BK. m. 308/f.3 veTK. m. 8/f.2 hükümleri ile korunan ta­
raf (örneğin ödünç alan) ile batıl kısımdan zarar gören taraf (örneğin
ödünç veren) aynı değildir 219 . Bu hükümler ile korunan sözleşmenin zayıf
tarafı aleyhine, kısmi hükümsüzlükten zarar gören diğer tarafın tam hü­
kümsüzlük talebi dikkate alınmayacaktır, ihlal edilen normun koruma
amacına karşılık TBK. m. 27/f.2'nin koruma amacından yola çıksaydık
şöyle bir sonuca varacaktık: kısmi hükümsüzlükten zarar gören taraf "söz­
leşmeyi hukuka aykırı kayıt olmaksızın" akdedeceğini bildirirse, karşı ta­
rafın tam hükümsüzlük iddiası dikkate alınmayacaktı. Bir başka ifadeyle,
kısmi hükümsüzlükten zarar gören taraf "sözleşmeyi hukuka aykırı kayıt
olmaksızın" akdedeceğini iletmez ise, sözleşme tam hükümsüz olmaktan
kurtulamayacaktır. Böyle bir sonuç ise ihlal edilen normun koruma ama­
cına aykın olacaktır.

2 1 7
Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 228. B G E 107 II 417, 4 2 3 ; 109 II 239, 244. Kavram
için bkz: B E C K M A N N ; a.g.e., s. 107.
2 1 8
Benzer yönde bir uygulama M K . m. 23/f.2 (ZGB Art. 27Abs.2) kapsamına giren hal­
ler bakımından da savunulmaktadır. Eugen B U C H E R ; Berner K o m m e n t a r zum
schvreizerischen Privatrecht, Band I, Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung:
D i e natürlichen Personen, 2. Teilband, Kommentar zu A r t 27 Z G B , Bern, 1993,
R n . 128. Aynca bkz: B E C K M A N N ; a.g.e., s. 109-110.
2 1 9
Bkz: aşa. s. 206-207'deki açıklamalanmız.

60
 GEÇERSIZLIK YAPTıRıMLARı

İsviçre Hukukunda nisbi hükümsüzlük kuramı ile ulaşılan sonuca fark­

lı bir açıklama ile ulaşan yazarlar da bulunmaktadır. Bu yazarlara göre, kıs­
mi hükümsüzlükten zarar gören taraf aleyhine diğer tarafın tam hükümsüz­
lük talebinin engellenmesi ancak MK. m. 2/12 uyarınca hakkın kötüye kul­
lanılması yasağı ile mümkün olabilir200. Bu konuda Alman Hukukunda
"mağduru ahlaka aykırı davranışlardan veya ekonomik olarak güçsüz ol­
ması dolayısıyla sömürülmesinden korumak" amacıyla, BGB § 139 Abs.2
hükmünün daraltılarak, tam hükümsüzlük konusunda sadece "ahlaka aykı­
rı kaydın varlığından olumsuz şekilcLe etkilenen tarafın farazi iradesf'nm
dikkate alınması gerektiği kabul edilmektedir211. Kriechbaum'mv da haklı
olarak belirttiği gibi, özellikle ahlaka aykırı kayıt içeren sözleşmeye, tama­
men ahlaka aykırı bir sözleşme olarak bakılmamak ve bu ihtimalde ahlaka
aykın kayıttan olumsuz etkilenen tarafı korumak amacıyla kısmi hüküm­
süzlüğün uygulanması düşünülmelidir. Sözleşmede ahlaka aykın kaydın
varlığının tespit edildiği hallerde, ahlaka aykın kaydın tam hükümsüzlüğe
sebep olması ihtimalinden dolayı sözleşmeye olan menfaatini kaybetme
tehlikesi ile karşı karşıya olan tarafın korunması ve yalnızca bu tarafın fara­
zi iradesinin dikkate alınması gerektiği de savunulmaktadır222. Zira "ahla­
ka aykırı bir şart, kendi yararına konulmuş olan tarafı korumaz" ilkesi tam
da buna işaret etmektedir 223 . Buradaki hukuki korama, kendi lehine ahlaka
aykın konulmuş olan tarafın tam hükümsüzlük talebinin "hakkın kötüye
kullanılması" itirazı ile engellenebilmesinde kendisini göstermektedir.

Alman Hukuk doktrininde de BGB § 139 uyarınca tam hükümsüzlü­

ğün uygulanmasının, dürüstlük ve doğruluk kuralı (Treu und Glauben)
yardımıyla sınırlanabileceğini savunanlar bulunmaktadır 224 . Uygulamada

2 2 0
G I G E R ; a.g.e., s. 92-94; L A M P ; a.g.e., s. 122; HONSELL/VOGTAVIEG A N D ;
Art.19/20 O R , Rn.64; H U G U E N I N ; A r t . 19/20 O R , Rn.64; GUHL/MERZ/KOL-
LER; O R A T , § 7 , s . 43-44.
2 2 1
K R I E C H B A U M ; a.g.m., s. 58, 63. Alman imparatorluk Mahkemesi'nin 1909 yılın­
da kooperatif ile üye arasında yapılan sözleşmede kanuni sınırın üstünde bir fesih sü­
resi belirlendiği için sözleşmenin tam hükümsüzlüğüne yönelik verdiği kararın eleş­
tirisi için bkz: K R I E C H B A U M ; a.g.m-, s. 6 3 .
2 2 2
K R I E C H B A U M ; a.g.m., s.74.
2 2 3
Karş: B E C K M A N N ; a.g.e., s. 232-233.
2 2 4
B E C K M A N N ; a.g.e., s. 215-216; S O E R G E L / H E F E R M E H L ; § 139 B G B , R n . 34;
LARENZAVOLF; AT § 4 5 , R n . 26.

61
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

da Alman İmparatorluk Mahkemesi'nin taraflann farazi iradelerini hesa­

ba katmaksızın kısmi hükümsüzlüğe hükmettiği kararların birinde, bir
kaydın geçersizliğinin taraflardan birinin lehine olduğu durumlarda, karşı
tarafın zaranna olarak tam hükümsüzlüğü talep eden diğer tarafın bu tale­
bini dürüstlük ve doğruluk kuralına aykın bulmuştur 225 . Mahkeme 1983
tarihli bir karannda da şöyle demektedir: "Sözleşmenin kısmi olarak ge­
çersizliğinin taraflardan biri lehine olduğu durumlarda, karşı taraf kendi
borçlarından kurtulmak amacıyla § 139'a dayanarak tam hükümsüzlüğü
talep etmesi halinde, diğer taraf kötü niyet itirazında bulunarak tam hü­
kümsüzlüğü engelleyebilir"226. Doğruluk ve dürüstlük kuralının yardımıy­
la geliştirilen bu anlayış, doktrinde kişinin korunması amaçlı bakış açısı
(personalistisch orientierten Schutzzweckgesichtspunkt) olarak ifade edi­
len görüşün uzantısıdır 227 .

Türk Hukukunda bu duruma çeşitli örnekler vermek mümkündür. Ör­

neğin, bir ödünç akdinde, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine
ilişkin Kanun'un 2 2 8 3. maddesindeki "Kanuni faiz ve temerrüt faizi he­
saplanırken mürekkep faiz yürütülemez" hükmüne aykın şekilde bir kayıt
yer alıyorsa, burada kaydın varlığından zarar gören taraf aleyhine, sözleş­
medeki borçlarından kurtulmak maksadıyla karşı tarafın tam hükümsüz­
lüğü ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması yasağı ile engellenebilmeli-
dir 2 2 9 . Zira söz konusu bileşik faiz kaydı olmaksızın da sözleşmenin geri

2 2 5
R G Z 121, 80, 84; B G H N J W 1967, 245; B E C K M A N N ; a.g.e., s . 219.
2 2 6
Yüksek M a h k e m e B G B § 139 hükmünü, normun koruma amacı ile sınırlandırarak
uygulamaktadır. B G H N J W 1983, s.267, 268. Rekabet yasağına ilişkin kayıtlar ile il­
gili olarak bkz: R G Z 146, 116,118; B G H Z 18, 340, 349.
2 2 7
B E C K M A N N ; a.g.e-, s. 218- 220 vd; J A U E R N I G ; § 139 B G B , R n . 13; L A R E N Z /
W O L F ; § 44, Rn.40; S O E R G E L / H E F E R M E H L ; § 139 BGB, R n . 4 6 ; Peter U L M E R ;
"Offene Fragen zu § 139 B G B " , Festschrift für E m s t Steindorf zum 70. Geburtstag,
Berlin, 1990, s. 799, 8 1 1 . B G H N J W 1967; 245; B G H Z 112, 288, 2 9 5 .
2 2 8
R G . T. 19.12.1984. S. 18610.
229
Başpınar, geçersizliğin taraflardan yalnız birine ilişkin olması halinde, bu tarafın tam
hükümsüzlük yönündeki İddiasının dikkate alınamayacağım belirtmiştir. Yazar ö m e k
olarak, 3182 sayılı Bankalar Kanunun (İ9.I0.2Ö05 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık
Kanunu ile yürürlükten kaldırıldı), bankaların mevduata peşin faiz alamayacağını
söyleyen m.37/f.3'e göre aykın olan sözleşme kaydı olmaksızın da sözleşmenin ge­
çerli şekilde ayakta kalmasının mümkün olduğunu ifade etmiştir. B A Ş P I N A R ; a.g.e-,
s. 26-27. Yazann verdiği örnekte, emredici h ü k m e a y k ı n olup da sözleşmenin tali ni-

62
 GEÇERSİZLİK YAPTIRIMLARI

kalanının geçerliliğini koruyacağı ve sözleşmenin bileşik faiz kaydı bakı­

mından bölünebilir olduğu muhakkaktır.
Özetle, sözleşmenin bir kısmındaki hükümsüzlüğün sözleşmenin
esaslı olmayan unsuruna ilişkin olmadığı hallerde, bu kısmın ahlaka ay­
kırı olması halinde ahlaka aykırı kayıttan yararlanan tarafın tam hüküm­
süzlük iddiası MK. m. 2/f.2 yoluyla engellenebilmelidir.

ii. Genel İşlem Şartlarında

Günümüzde bankacılık, sigortacılık ve taşıma işleri olmak üzere pek
çok alanda, aynı konuya ilişkin olarak pek çok kimse ile ileride yapılma­
sı planlanan sözleşmenin şartlan standardizasyon gibi amaçlarla önceden
tek taraflı hazırlanarak ve herhangi bir müzakere imkânı kalmaksızın kar­
şı tarafın önüne konulmaktadır. Genel işlem şartlan (GİŞ) adı verilen ve
genellikle banka veya işletmelerin müşterileri arasında sözleşmenin içeri­
ğine dahil edilerek kullanılan şartlann yürürlük ve içerik denetimi sonucu
ortaya çıkabilecek kısmi hükümsüzlük ihtimalinde TBK. m. 27/f.2 c.2'nin
uygulanıp uygulanamayacağı meselesi önem arz etmektedir 230 .

aa- Yürürlük Denetimi Bakımından Kısmi Hükümsüzlük

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 20 ila 25 nci maddelerinin düzenlen­
mesi ile birlikte genel işlem koşullan 231 ilk defa genel nitelikte bir düzen­
leme ile yasal açıklığa kavuşturulmuş oldu 232 . Yürürlük denetimine ilişkin

telikteki bir unsuruna ilişkin olan kaydın geçersizliğinden sonra söz konusu kaydın
lehine konulduğu tarafın t a m hükümsüzlük iddiası, kanaatimizce de hakkın kötüye
kullanılması yoluyla engellenebilmelidir.
2 3 0
S a n e m A K S O Y D U R S U N ; Borçlar Hukukunda Hakimin Sözleşmeyi Tamamla­
ması, On İki Levha, l.b.s., istanbul, 2008, a.g.e., s. 184. Genel işlem şartlarının söz­
leşmenin içeriği haline gelip gelmediğini tespit etmek için yapılan denetime "yürürlük
denetimi" denir. Yeşim ATAMER; Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Soru­
nu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2. b.s., Beta, İstanbul,
2 0 0 1 , s. 8 1 . Ömer ÇINAR; Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, On iki Levha, is­
tanbul, 2009, s. 67.
231
Uygulama ve öğretide genellikle "genel işlem şartlan" kavramının kullanılmasına
rağmen, T B K ' d a "genel işlem koşulu" kavramı tercih edilmiştir.
2 3 2
B u düzenlemeler kural olarak bütün sözleşmeler bakımından doğrundan uygulama ala­
nı bulacaktır. Ancak taraflardan birinin tüketici olduğu durumlarda lexspecialis niteli­
ğindeki T K H K hükümleri öncelikle uygulanacak olup, burada uygulanacak bir hüküm
bulunmadığı hallerde TBK. m. 20-25'inci maddeleri uygulama alam bulacaktır.

63
TÜRK. ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

TBK. m. 2l'de; karşı tarafın menfaatine aykın genel işlem koşullanmn

sözleşmenin kurulması aşamasında bu koşullann varlığı hakkında bilgi ve­
rilmediği, bunlann içeriğini öğrenme imkânı sağlanmadığı ve karşı tarafın
da bu koşullan kabul etmediği durumda genel işlem koşullanmn yazılma­
mış sayılacağı hükme bağlanmıştır. BGB § 306'daki "..nicht Vertragsbes-
tandteil geworde.." kavramı ile uyum içerisinde olan "yazılmamış sayıl­
ma" ibaresi ile burada kesin hükümsüzlüğe benzer bir geçersizlik türünün
sağlanmaya çalışıldığı sonucu çıkmaktadır. Zira dış dünyada hukuken gö­
rünür hale gelen irade beyanlannı yok saymak hükümsüzlük sistemimizde
istisnai bir durumdur. Bu yaptınmın hukuki niteliğinin TBK. m. 27/f.l'e
kıyasen kesin hükümsüz ve sözleşmedeki etkisi itibariyle de kısmi hüküm­
süzlük olarak kabul edilmesinin pratik faydası; muhatap tarafından geçer­
sizliğin ileri sürülmesinin bazı durumlarda MK. m. 2'deki hakkın kötüye
kullanılması yoluyla engellenebilecek olmasıdır 233 .

Yazılmamış sayılan genel işlem şartlan karşısında sözleşmenin geri

kalanının akıbetini düzenleyen 22. maddede ise; "Sözleşmenin yazılma­
mış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur.
Bu durumda düzenleyen2*4, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer
hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez" denilmekte­
dir. Bu maddenin gerekçesinde ise "..sözleşmeyi düzenleyenin Tasarı'nın
27. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmünden kıyas yoluyla
yararlanması önlenmiş bulunmaktadır. Sözleşmenin diğer tarafının ise,
söz konusu hükümden yararlanabileceğinde duraksama yoktur " denile­
rek, yalnızca muhataba tam hükümsüzlük yoluna gidebilme imkânı tanın­
mıştır (nisbi hükümsüzlük)235.

Bu konuda Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da özel bir düzenleme bulun­

maktadır ( T K H K . m. 6/HI, V). Burada da, muhatabın müzakere aşamasından geçil-
mediği yönünde İleri süreceği iddia karşısında, bunun aksini ispat yükü kullanana
yüklenmelidir ( T K H K . m. 6/III, V kıyasen).
Kanaatimizce m a d d e hükmünde "düzenleyen" teriminin tercih edilmesi isabetli ol­
mamıştır. Zira genel işlem koşulunu düzenleyen ile onu kullanan her z a m a n aynı ki-
şi/ler olmayabilir. Bu nedenle, Alman Hukukunda da yer alan (BGB § 305 vd.) "kul­
lanan" (Venvender) teriminin kullanılması daha isabetli olurdu.

Avusturya H u k u k u n d a da, genel işlem şartlarında hükümsüzlüğün yalnızca zarar gö­

renin ileri sürülebileceği türden bir nisbi hükümsüzlük halinin söz konusu olup ola­
mayacağı meselesi tartışmalıdır. Bkz; B E C K M A N N ; a.g.e., s. 100.

64
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

Hukuki niteliği kısmi hükümsüzlük olan bu yaptırımın hukuki sonuç­

lan itibariyle tartışmalı olduğunu belirtmek gerekir 236 . Kanaatimizce bu­
radaki yaptınm, muhatabı "ya hep ya hiç" şeklinde bir sonuca götürecek
türden "zorunlu kısmi hükümsüzlük" yaptınmı olarak anlaş dmamahdır.
Aksi durumda, genel işlem şartlannın varlığı hakkında bilgi vermeyen,
bunlann içeriğini öğrenme imkânı sağlamayan ve karşı tarafın da bu ko­
şullan kabul ettiğini iddia eden kullanan, muhatap karşısında avantajlı du­
ruma gelecektir. Burada sözleşme içeriği haline gelemeyen genel işlem
şartlannın yerine yedek hukuk kuralları ve o da yoksa hakimin hukuk ya­
ratması ile boşluğun doldurulması gerekmektedir. Ancak son tahlilde ha­
kim, tam hükümsüzlük konusunda yalnızca muhatabın (zayıf taraf) farazi
iradesini sorgulayacaktır.

Genel işlem şartlannın sözleşmenin içeriği haline gelememesi duru­

mu birbiriyle çatışan karşılıklı genel işlem koşulu kullanılması halinde de
ortaya çıkar 2 3 7 . Bu halde de mesele, sözleşmenin yorumu ve tamamlan-

Reisoğlu, 6098 sayılı T B K . m. 22/f.2'de öngörülen kaU çözümün, değişik şart ve h ü ­

kümlere göre sözleşmenin bütününe yapabileceği muhtemel etkinin farklı olabilece­
ğini dikkate almayan bir düzenleme olduğu görüşündedir. R E Î S O Ğ L U ; a.g.e., s. 72-
7 3 . Tasandan sonra Atamer böyle bir düzenlemeye gerek olmadığını, zira ortada kıs­
mi hükümsüzlük sorunu değil, sözleşmeyi tamamlama sorunu olduğunu savunmuş­
tur. ATAMER; T ü r k B o r ç l a r K a n u n u Tasarısı, s. 16. Yazara göre, genel işlem şart­
lan, ya işletmenin gereği gibi bunlara atıf yapmaması ve müşteriye b u n l a n n içeriği­
ni öğrenme imkânı vermemesi nedeniyle ya da içinden sadece bazı hükümler beklen­
m e y e n hüküm olarak nitelendirildiği için sözleşme kapsamında kabul edilmeyecek­
tir. Yürürlük deneümi sonucunda genel işlem şartlannın sözleşme içeriği haline ge­
lememesi hallerinin hiçbirinde T B K . m. 27/f.2'nin uygulama alanı bulamayacaktır.
Zira henüz ortada tamamlanmaya muhtaç bir sözleşmenin bulunduğu kabul edile­
m e z . ATAMER; a.g.e., s. 83, d n . 1 3 , 1 2 0 ; A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 184. Uatemi,
böyle bîr yaptınmın "ya hep, ya h i ç " şeklindeki sonucundan çekinen zayıf tarafın so­
m u t olayda, "dayatan t a r a f ı n ediminden tümü ile yoksun kalmaktan ise, kendisi İçin
elverişsiz genel işlem şartlannı sineye çekmeyi tercih edebileceğini savunmaktadır.
H A T E M İ ; B o r ç l a r Özel, § 2 R n . 26, s. 2 3 .

Geniş bilgi için bkz: ATAMER; a.g.e., s. 115 vd. U N I D R O I T îlkeleri'nin " B a t t l e of
F o r m s (Sözleşmelerin Çatışması)" başlıklı 2.1.22 maddesinde: "her iki taraf da ken­
di standart şartlarına atıfta bulunmuş olup, bu şartlar dışında bir anlaşmaya varıl­
mış ise, sözleşme bu şartların birbiriyle uyumlu olan kayıtları ile kurulmuş olur, me­
ğer ki taraflardan biri önceden veya sonradan gecikme olmaksızın bu sözleşme ile
bağlı olmadığını bildirmiş olsun" denilmektedir.

65
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ması kuramlarının yardımı ile çözümlenir 238 . Alman Hukukunda hem yü­
rürlük hem de içerik denetiminde uygulama alanına sahip olan BGB § 306
hükmü bakımından yürürlük denetimi sonrasında da sözleşmenin olabil­
diğince ayakta tutulması prensibi benimsenmiştir. Burada da hakim önce­
likle, hakim yedek hukuk kurallarından yararlanarak sözleşme boşluğunu
dolduracaktır.

bb- İçerik Denetimi Bakımından Kısmi Hükümsüzlük

6098 sayılı TBK. m. 25'de; "Genel işlem koşullarına, karşı tarafa dü­
rüstlük kurallarına aykırı olarak zarar verici veya karşı tarafın durumu­
nu ağırlaştırıcı hükümler konulamaz" denilmekle beraber, içerik deneti­
mi sonucunda yaptırımın ne olacağı açık bir biçimde belirtilmemiştir. Bu­
na karşılık madde gerekçesinde ise; "bu tür hükümlerin yaptırımı Tasarı­
nın 27'nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında kesin
hükümsüzlük olacaktır. Başka bir ifadeyle burada, aynı fıkranın ikinci
cümlesinin uygulanması söz konusu değildir. Bu sebeple, sözleşmenin
kapsamına dahil edilen hükümlerden genel işlem koşullarına konulması
yasak olanlar dışındakiler, geçerliliklerini koruyacaklardır. Tasarının
21 'inci maddesinde genel işlem koşullarının bağlayıcılığı, bu maddede ise
söz konusu koşulların içerik denetimi düzenlenmektedir" denilmektedir.
Açıkça görüleceği üzere, kanunkoyucu madde hükmünde 22'nci madde­
ye bir atıf yapmaksızın yaptırımın ne olacağını Gerekçede düzenlemiş bu­
lunmaktadır. Buna göre, kullananın TBK. m. 27/f.2 c.2'deki farazi irade­
sine başvurmaksızın -tıpkı m. 22 'de olduğu gibi- kısmi hükümsüzlük
uygulanacaktır. Hiç şüphesiz, TBK. m. 20-25 hükümleri tüketicilerin
taraf olduğu ve olmadığı bütün genel işlem şartı içeren sözleşmeler
bakımından öncelikle uygulama alam bulacaktır. Bu hükümlerde boşluk
olduğu hallerde tüketicilere ilişkin özel nitelikli 4077 sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkında Kanundaki (TKHK) hükümler kıyasen uygulana­
caktır

Hatırlanacağı üzere, TKHK'da 06.03.2003 tarih ve 4822 sayılı Ka­

nunla yapılan değişiklik ile beraber tüketicileri tüketici sözleşmelerinde

2 3 8
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s . 228-229.

66
 GEÇERSIZLIK YAPTıRıMLARı

yer alan haksız şartlara karşı korunmak amaçlanmıştır. Bu Kanunun 4822

sayılı Kanun ile değişik 6.maddesinin ilk fıkrasında "haksız şart "a ilişkin
çerçeve bir tanım verildikten sonra 239 , haksız şartın akıbeti ile ilgili olarak
ikinci fıkrada "Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleş­
mede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir" denilmekte­
dir 2 4 0 . 13.06.2003 tarihli "Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar Hak­
kında Yönetmelik" 2 4 1 'in 7. maddesinde de "Satıcı, sağlayıcı veya kredi
veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şart­
lar batıldır. Yok sayılan hükümler olmadan da sözleşme ayakta tutulabili-
yorsa sözleşmenin geri kalanı varlığını korur" denilmektedir 242 .

Yönetmelik'te haksız şart sayılan sözleşme kaydının kesin olarak hü­

kümsüz olduğu ve bu geçersizlik sonrasında sözleşmenin diğer hükümle­
rinin geçerliliğini koruyacağı düzenlenmiş olmasına karşın, sözleşmenin
tamamen hükümsüz kalması sonucunun doğması için sözleşmenin ayakta
tutulamaması kriterinin arandığı görülmektedir. Bu ifadenin esasen Avru­
pa Konseyi tarafından kabul edilen 93/13 sayılı Tüketici Sözleşmelerinde
Kötüye Kullanılabilir Kayıtlar Hakkında Yönerge243'nin 6. maddesi ile de
uyum içerisinde olduğunu belirtmek gerekir. Madde hükmüne göre "Üye
devletler aynca, kötüye kullanılabilir kayıtlar olmaksızın sözleşmenin
ayakta tutulması mümkünse, iki taraf için de aynı şartlarla bağlayıcılığını

2 3 9
Haksız şarta ilişkin T K H K . m. 6*nm verdiği tarif şöyledir: "Satıcı veya sağlayıcının
tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların söz­
leşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kurallarına aykırı düşecek biçim­
de tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır". Yö­
nergede ve Yönetmelikte ek bir liste ile haksız şart olarak nitelendirilebilecek bazı
şartlar yol gösterici mahiyette ve sınırlayıcı olmamak üzere sayılmıştır. Haksız şartın
unsurlarına ilişkin geniş bilgi için bkz: ÇINAR; a.g.e., s. 24, 201 vd.
2 4 0
M a d d e hükmündeki "tüketici için bağlayıcı değildir" İfadesi, tek taraflı bağlamazlık
olduğu İzlenimi uyandırsa da, esasında burada İfade edilmek istenen kısmi h ü k ü m ­
süzlüktür. ÇINAR; a.g.e., s. 185; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; B o r ç l a r H u k u k u ,
s. 252.
241
RG.13.6.2003.S.25137.
2 4 2
H ü k ü m d e geçen " y o k sayılan" ifadesi Alman Hukukunda ifade ettiği anlamıyla "ke­
sin hükümsüzlük" yaptınmı olarak anlaşılmalıdır. PALANDT/HEINRICHS; § 306
B G B , Rn.1-2; J A U E R N I G ; § 306 B G B , Rn.2-6; B E C K M A N N ; a.g.e., s. 349.
2 4 3
(Council Directive on unfair terms in consumer contracts). Official Journal 1993 L
095/29. Bundan sonra Yönerge olarak kısaluiacaktır.

67
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

sürdürmesini öngörürler". Görüleceği üzere burada da haksız şartların

hükümsüzlüğünden sonra sözleşmenin geri kalanın geçerliliğini koru­
ması için aranan "sözleşmenin ayakta tutulabilmesi" kriterinin tam olarak
neyi ifade ettiği hususuna açıklık getirilmemiştir. Burada TBK. m.
27/f.2'nin kıyasen uygulanabileceğini düşünürsek, sözleşmenin geri
kalanının ayakta kalabilmesi için her iki tarafın da farazi iradesine
başvurmak gerekecektir. Ancak böyle bir çözümün TKHK'nun tüketiciyi
koruma amacı ile bağdaşmayacağı da ortadadır 244 . Buna karşılık, madde­
de geçen "bağlayıcı değildir" ifadesi ile; kaydın sadece tüketici açısından
geçersiz olduğu (sınırlı esneklik görüşü245); hakimin ise onun lehine
olarak re'sen göz önünde tutulabileceği bir hükümsüzlük halinin bulundu­
ğu kabul edilmektedir. Bu halde, satıcı veya sağlayıcının bu kaydın geçer­
siz olduğunu bilseydi, sözleşmeyi hiç yapmayacak olduğu yönündeki
farazi iradesi dikkate ahnmayacakür 246 . Gerçekten de, GÎŞ kullanılarak
yapılan sözleşme hükümleri çoğu zaman sözleşmenin ekonomik olarak
üstün tarafı dikkate alınarak düzenlendiği için hakime, taraflann farazi
iradelerini tespit etmek açısından yol gösterici olamazlar. Bu nedenle,
kullananın, geçersiz kısım olmaksızın sözleşmeyi yapmayacağını ileri

2 4 4
Ç I N A R ; a.g.e., s. 194.
2 4 5
Alman H u k u k u n d a Flume'nvn ortaya attığı esneklik görüşü, geleneksel kesin hü­
kümsüzlük kurumunun uygulanmasında şöyle bir esneklik getirmektedir: Lafzından
kesin hükümsüzlük sonucu çıkmayan yasaklayıcı hükümlere veya emredici hüküm­
lere aykırı olmakla beraber aym zamanda ahlaka aykırılığın da gerçekleştiği öyle ba­
zı haller vardır ki; bu hallerde hükümsüzlük sebebinin kendi şahsında doğan kimse­
nin hükümsüzlüğe dayanması doğruluk ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacaktır. Yi­
ne öyle bazı haller vardır kî; hükümsüzlüğe sebep olan vakıanın ortaya konulması ile
birlikte çoğu zaman, sözleşmenin geçerliliğine güvenen tarafın bu güvenini k o r u m a k
gerekmektedir, işte, hakim kesin hükümsüzlüğü uygularken B G B § 2 4 2 h ü k m ü n ü
göz ö n ü n d e tutarak esnek bir tutum içerisine girebilmelidir. F L U M E ; D a s R e c h t s ­
geschâft, s.556-557. isviçre Hukukunda da aynı yönde bkz: B E L S E R ; a.g.e., s. 4 4 1 ;
H U G U E N I N ; A r t . 19/20 O R , Rn. 54-55; SCHVVENZER; OR AT, Rn. 32.38; KOL-
L E R ; OR AT, R n . 9 6 3 ; İngiliz Hukukunda aynı yönde bkz: Patrick ATIYAH; T h e
L a w of C o n t r a c t s , 3. Aufl., Oxford, 1981, s. 345. Türk Hukukunda a y m yönde bkz:
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s. 2 5 1 , 593. Krş: Yeşim ATAMER;
" G e n e l İ ş l e m Ş a r t l a r ı n ı n D e n e t i m i n d e Yeni A ç ı l ı m l a r " , Prof. Dr. Necip K O C A ­
Y U S U F P A Ş A O Ğ L U için Armağan, Seçkin, Ankara, 2004, s. 318-319.
2 4 6
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u . , s . 252, 5 9 1 ; Hans-Rolf W I L L E ;
N i c h t i g e B e s t i m m u n g e n i n AHgemeinen G e s c h a f t s b e d i n g u n g e n u n d § 139 B G B ,
Diss., Christİan- AIbrechts- Universitat, Kiel, 1966.

68
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

sürerek, sözleşmeyi tamamen geçersiz kılma imkânının olmaması gerek­

mektedir 247 .
Alman Hukuk doktrininde GtŞ içeren sözleşmelerde sözleşme kaydı­
nın hükümsüz kalması meselesi, sözleşmenin tamamlanması, indirim
yaptınmı (geltungserhaltende Reduktion) ve tahvil gibi kurumların can­
lanmasını sağlamıştır 248 . Zira öteden beri genel işlem şartlannın bir kıs­
mındaki geçersizliğin esas sözleşmenin de tamamen geçersiz kalmasına
yol açabileceği için BGB § 139 hükmünün uygulanması desteklenmiyor­
du 2 4 9 . Bu anlamda BGB'de 26.11.2001 tarihinde kabul edilen ve
01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren Borçlar Hukukunun Modernleştiril­
mesi Kanunu (Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) ile kap­
samlı değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklerin sonucu olarak, tam hü­
kümsüzlüğün kural olarak uygulanmasını düzenleyen BGB § 139 hükmü,
hem yürürlük hem de içerik denetimine ilişkin yaptınmın asıl sözleşme
üzerindeki etkisini düzenleyen BGB § 306 hükmü 2 5 0 karşısında istisna du-

2 4 7
Ç I N A R ; a.g.e., s. 195; ATAMER; a.g.e., s.224; A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 185;
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s. 251-252; C A N A R I S ; a.g.m.,
s. 552-557.
2 4 8
Geniş bilgi için bkz: Peter-Hubert N A E N D R U P ; Die Teilnichtigkeit ü n R e c h t
der Allgemeinen Geschaftsbedingungen, Untersuchungen zu G r u n d p r o b l e m e n
d e s R e c h t s d e r A U g e m e m e n G e s c h a f t s b e d i n g u n g e n , Bielefeld, 1966, s.48;
U F F M A N N ; a.g.e., s. 149 vd. Bu konuyla İlgili açıklamalanmız için a y n c a bkz:
aşa. s. 2 8 0 vd.
2 4 9
W I L L E ; a.g.e., s.11-17. Yazar, sözleşmeyi ayakta tutulmasını gerektirecek sebepler
olarak; I- geçerli bir sözleşmenin varlığı şartına bağlı müspet zarar kalemlerinin
talep edilmesini imkânsız kılmasını 2- ahlaka veya hukuka a y k ı n şart karşılığında ve­
rilen t e m i n a t l a n n ve yerine getirilen edimin iadesinde yaşanacak zorluklan göster­
mektedir. Genel işlem şartlannın bir kısmının geçersiz olmasını sağlayacak çözüme,
bu kısmın geçerliliğinin ileri sürülmesinin doğruluk ve dürüstlük kuralına ilişkin
B G B § 2 4 2 ' y e a y k ı n olacağı şeklindeki yorumlar ile ulaşılmıştır. VvTLLE; a.g.e.,
s. 24-25.
2 5 0
J A U E R N I G ; V o r b e m e r k u n g e n zu d e n §§ 307-309, Rn.4. B G B § 306 Abs.3 hük­
münde, " Art.î- Genel işlem koşulları kısmen veya tamamen sözleşmeye dahil olama-
mtşsa veya hükümsüz ise, sözleşme kalan muhtevası ile devam eder. Art.2- Genel iş­
lem koşullarının hükümsüzlüğü veya sözleşmeye dahil olmaması halinde, sözleşme­
nin içeriği yasal düzenlemelere göre tayin edilir. Art.3- İkinci fıkrada Öngörüldüğü
biçimde sözleşmenin içeriğinin belirlenmesiyle sözleşmede meydana gelen değişiklik,
sözleşmenin taraflarından biri için beklenemeyecek sonuçlar yaratıyorsa, sözleşme

69
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

rumuna düşmüştür 251 . Sözleşmenin geri kalan kısmının hangi kriterler göz
önüne alınarak ayakta tutulabileceği meselesine ilişkin olarak; BGB § 306-
310'da sayılan hükümlere aykın olarak konulan klozlann hükümsüz sayı­
larak, sözleşmenin tamamlayıcı yorum ile ayakta tutulmaya çalışılması ge­
nellikle kabul edilmektedir 252 . Tamamlayıcı yorumda hakimin yararlana­
cağı kural ve ilkelerin neler olduğu hususunda BGB § 306 hükmü yol gös­
terici nitelikte olup, sözleşmenin içeriğinin öncelikle yasal düzenlemelere
göre tayin edilmesini öngörmektedir. Buna göre hakim kısmi hükümsüz­
lük sonucu oluşacak boşluğu öncelikle emredici veya yedek hukuk kural-
lan ile doldurmaya çalışacaktır. Burada bir hüküm bulamaması halinde
boşluğu, sözleşme adaletini gerektiren bir kural yaratarak doldurmaya ça-
hşacaktır 253 . Hakimin sözleşmeye müdahalesine 254 rağmen akit adaletinin

bütünüyle hükümsüz hale gelir" denilmektedir. Yani h e m yürürlük denetimi h e m de

içerik denetimi sonunda geri kalan esas sözleşmenin akıbeti; bu kısmın "taraflardan
biri için beklenemeyecek zorluk" (unzumutbare Hârte für eine Vertragspartei) teş­
kil edip etmediğine ilişkin verilecek cevaptan sonra belli olacaktır. Atamer, BGB
§ 3 0 6 ' n ı n sadece yürürlük denetimi hali için uygulandığını; h ü k ü m d e geçen ve haki­
min "karşı tarafın menfaatine aykırı" GİŞ'leri denetlemesinin yürürlük denetimini
Öngören bu m a d d e kapsamında yer almaması gerektiği görüşündedir. Bkz: Yeşim
ATAMER; " R e v i z e E d i l m i ş T ü r k B o r ç l a r K a n u n u T a s a r ı s ı n a i l i ş k i n D e ğ e r l e n ­
d i r m e ve Teklifler", H P D , S. 06, Mayıs 2006, 15.
251
C A N A R I S ; a.g.m., s. 525 vd.
2 5 2
B G H NJVV-ZR 220/2002, 1137. Rolf K A S S E L M A N N ; S a l v a t o r i s c h e K l a u s e l n in
a l l g e m e i n e n G e s c h a f t s b e d i n g u n g e n , Diss., Münster, 1986, s. 16 vd., 2 1 ; JAUER­
N I G ; § 306 B G B , Rn.4 vd. Genel işlem şartlanndaki indirim yaptırımı yasağı ile il­
gili geniş bilgi için bkz: U F F M A N N ; a.g.e., s. 10 vd.
2 5 3
Doktrinde özellikle tüketicilerin taraf olduğu sözleşmelerde hakimin yürürlük deneti­
mi bakımından da tüketici lehine geçerliliği koruyan indirim (geltungserhaltende Re­
duktion) uygulayarak sözleşmeyi olabildiğince ayakta tutması önerilmiştir (ROTH;
a.g.e., s. 41). Alman Yüksek Mahkemesi de böyle bir uygulamayı ve tacirler arasında­
ki sözleşmeler (BGH NJW 96,1407) bakımından reddederken, tüketicilerin taraf oldu­
ğu sözleşmeler (BGH 143, 119) halamından uygulanabileceğini İfade etmiştir. Ancak
böyle bir uygulamanın içerik denetimi sonucunu doğurabileceği tehlikesinden hare­
ketle doktrinde haklı olarak genel işlem koşullanmn sözleşmenin içeriğine dahil ol­
maması durumu için sözleşmenin tamamlanmasına ilişkin B G B § 305 hükmüne yol­
lama yapılmaktadır. J A U E R N I G ; § 306 B G B , Rn. 2; § 305c B G B , R n . 8.
2 5 4
Hakimin sözleşmeye müdahalesi ve tamamlayıcı yorum k a v r a m l a n m n genel işlem
Şartlan alanındaki kullammlan için bkz: U F F M A N ; a.g.e., s. 196 vd., 222 vd.

70
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

kurulamaması ve geri kalan kısmın taraflardan biri için beklenemeyecek

zorluk yaratması halinde ise sözleşmenin ayakta tutulamadığınm tespiti
yapılarak, tamamen hükümsüz olacağına karar verilecektir. Ancak tüm bu
ihtimaller, taraflann her ikisi açısından da "zorluk" derecesinin dikkate
alınmasından sonra söz konusu olacaktır255. Bu anlamda BGB § 306 hük­
mü; Yönerge'nin "Üye ülkeler....iki taraf için de aym şartlarla bağlayıcı­
lığını sürdürmesini öngörürler" diyen 6. maddesi ile uyum içerisindedir.

Türk Hukukunda ise genel işlem şartlannın içerik denetimine ilişkin

ölçüt TBK. m. 25'de "dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tara­
fın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte" olmak olarak
ifade edilmiştir. Burada -BGB § 307, TKHK. m.6, Yönetmelik m. 2 ve Yö­
nerge m.3 ile uyumlu olacak şekilde-TBK.. m. 27/f.l'deki denetim ölçüt­
lerinin (emredici kurallara, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına ay­
kırılık) yanı sıra genel işlem şartlan bakımından bir de "dürüstlük kura­
lı" ölçütünün getirildiğini görmekteyiz. Bu ölçüt (genel işlem şartlan ba­
kımından) bağımsız yeni bir sözleşme sımrı olarak kabul edilemeyeceği
gibi, TBK. m. 27/f.l'de belirtilen diğer ölçütleri ortadan kaldırdığını ileri
sürmek de isabetli olmaz 2 5 6 . Zira emredici hükümlere, ahlaka veya kişilik
haklanna aykın bir kaydın yürürlük denetiminden geçmesi, onun hukuk
âleminde geçerli bir kayıt olarak tanınmaya devam edeceği anlamına ge­
lemez. O halde "dürüstlük kuralına" aykınlık, hakime geçerli olarak doğ-

2 5 5
Ç I N A R ; a.g.e., s. 195.
256
Çınar'a göre, hukuka, ahlaka veya kamu düzenine aykırılık halleri içerik denetimi­
nin temeli olarak görülemez. Zira içerik denetimi, ancak uygun bir şekilde sözleş­
meyle ilişkilendirilmesî nedeniyle yürürlük denetiminden geçen bir sözleşme kaydı­
nın yine de h ü k ü m s ü z yapılabilmesi amacıyla yapılır. ÇINAR; a.g.e., s. 137-138. Ya­
zar bu görüşüne paralel olarak girişimci tarafından tüketiciye düşük fiyat ödemesi
karşılığında sorumluluğunun sınırlandığı bir sözleşme İçeriği sunulması durumun­
da tüketicinin özgür iradesi ile piyasadaki teklifleri ve fiyatları özgürce değerlendire­
bilme imkanına sahip olduğu için, artık bir oransızlığın varlığından söz edilemeyece­
ğini ifade etmektedir. ÇINAR; a.g.e., s. 149. Atamer'e göre de, dürüstlük kuralı ge­
çerli bir kloza dayanan hakkın ileri sürülmesini engelleme fonksiyonuna sahiptir. Bu
anlamda hukuka veya ahlaka a y k ı n olduğu için geçersiz olan bir kayıt kesin hüküm­
süz olurken, geçerli olarak doğmuş bir hakkın İleri sürülmesinin dürüstlük kuralına
a y k ı n olması halinde o hakkın kullanımı yalnızca somut olayda engellenmektedir.
ATAMER; a.g.e., s. 176-177. Aynı yönde bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar
H u k u k u , s. 561-562, özellikle dn. 120,121.

71
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

muş bir hakkın ileri sürülmesinin kötüye kullanılıp kullanılmadığım teş­

his ederken değerlendirme alanı bırakan ilave bir ölçüt olmaktan ibaret­
tir 2 5 7 . Dolayısıyla da TBK. m. 27/f.l'deki sınırlan ihlal eden bir kloz yü­
rürlük denetiminden geçmiş olsa bile, içerik denetiminde kesin hükümsüz
olmaktan kurtulamayacaktır 258 .
Buna karşılık dürüstlük kuralı ölçütü ile ancak yedek hukuk kuralla-
nndan sapan ve dürüstlük kuralına aykın şekilde muhatabın durumunu
ağırlaştıran nitelikteki klozlara dayanan haklann kullanımı engellenecek­
tir. Bir klozun dürüstlük kuralına aykın olduğu iddiası ileri sürüldüğü va­
kit, hakim o kloza ilişkin değerlendirmeyi sözleşmenin bütününü dikkate
alarak yapmalıdır. Nitekim somut olayda muhatap aleyhine olan bir hü­
küm, sözleşmenin bir başka maddesinde yine muhataba sağlanan önemli
bir avantajla dengelenmiş olabilir. Dolayısıyla TBK. m. 25 uyannca haki­
min içerik denetimi sonucunda uygulayacağı yaptınm kısmi hükümsüz­
lük olmasına karşılık 259 , bu yaptınm basit kısmi hükümsüzlük şeklinde
uygulanabileceği gibi, genişletilmiş kısmi hükümsüzlük ve değiştiril­
miş kısmi hükümsüzlük 260 şeklinde de uygulanabilir.

Genişletilmiş veya değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük iki halde uygu­

lanmayacaktır: Bunlardan ilki, kullanana "tek taraflı değişiklik yapma
yetkisi veren" klozlara uygulanacak yaptınmı düzenleyen TBK. m. 24
hükmünden kaynaklanan hallerdir. TBK. m. 24'de; "Genel işlem koşulla­
rının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve dü­
zenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içe-

257 H A T E M İ ; Borçlar Özel, § 2 Rn. 3 7 , s. 2 5 . Nitekim hukukumuzda, sözleşmedeki bir

kaydın TBK.m.27/f. 1 'deki sınırlardan birini ihlal etmediği halde, " a ş ı n (fahiş)" oldu­
ğu için hakkında özel bir yaptınmın öngörüldüğü örnekler mevcuttur: Örneğin, cezai
şartın indirilmesine ilişkin T B K . m. 182/f.3.
258 Aksi yönde bkz: Ç I N A R ; a.g.e., s. 137-138.
259 HATEMÎ/GÖKYAYLA; Borçlar Hukuku-Genel Bölüm, Vedat Kitapçılık, İstanbul,
2 0 1 1 , s. 6 3 .
260 Bu ihtimali aşağıda a y n n ü l ı olarak ele aldığımız için burada sadece örnek vermekle
yetineceğiz. Örneğin; a ş ı n yüksek faiz içeren ya da emredici h ü k m e a y k ı n sorumsuz­
luk anlaşması içeren bir sözleşmede, aynı zamanda muhatabın lehine başka bir kayıt
bulunuyor ve sözleşmenin bütünü değerlendirildiğinde söz konusu kaydın geçersiz­
liği taraflardan biri için çekilmez bir zorluk yaratacak nitelikte ise, hakimin uygun bir
sınıra indirerek sözleşmeyi ayakta tutması söz konusu olabilir.

72
 GEÇERSİZLİK YAPTIRIMLARI

ren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yet­

kisi içeren kayıtlar yazılmamış sayılır" denilmektedir. Madde hükmünün
lafzından tek taraflı değişiklik yapılmasına ilişkin klozlann sözleşme içeri­
ği haline gelmesinin engellenmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu tarz bir
kloz -hakimin dürüstlük kuralına aykırılığın oluşup oluşmadığına ilişkin
sözleşmenin bütününe ilişkin bir değerlendirme yapmasına ihtiyaç duyul-
maksızın- geçersiz olacaktır. Bu klozun geçersizliği ise muhatabın lehine
olan diğer klozlann geçerliliğini etkilemeyecektir261. Böylece genişletilmiş
kısmi hükümsüzlüğün uygulanması ihtimali de ortadan kalkmaktadır. Örne­
ğin, kullanana tek taraflı fiyat artışı hakkı sağlayan bir kloza karşılık muha­
taba da bildirimsiz fesih hakkı verildiği bir genel işlem şartında, muhatabın
fiyat artışına rağmen sözleşmeyi feshedemeyecek durumda olup olmadığı
dikkate alınarak sadece fiyat artışı sağlayan kloz geçersiz kılınacaktır262.
ikinci olarak söyleyebileceğimiz haller de, "gerek asli edim yüküm­
lülükleri arasındaki gerekse de mal veya hizmetin gerçek değeri ile
sözleşmede belirlenen fiyatı arasındaki denge"nin denetimin dışmda
kalacağım ifade eden Yönerge m. 4/f.2 ve Yönetmelik m. 6/HI kapsamına
giren hallerdir 262 . Mal veya hizmetin bedeline ilişkin bir oransızlık iddiası

Nitekim Gerekçedeki "Maddede söz konusu edilen kayıtlar, sadece düzenleyen lehi­
ne, diğer taraf aleyhine olan değişiklik ya da yeni düzenleme yapma yetkisi veren ge­
nel işlem koşullarına ilişkindir. Buna karşılık, diğer taraf lehine yapılacak değişiklik­
lerin ya da yeni düzenlemelerin geçerli olduğu konusunda duraksama yoktur" şek­
lindeki ifadeden, tarafların karşılıklı ödünler ile kanunun emredici ya da tamamlayı­
cı hükümlerinden ayrıldıkları hallerin göz önüne alındığı anlaşılmaktadır. Söz konu­
su hüküm, Yönetmelik ekinde yer alan Ek. b/2 ile bağdaşmayacaktır. Zira anılan hü­
küm, haklı sebeplerin varlığı halinde finans hizmeti ifa edenlerce (bankalarca) faiz
oranlarının bir taraflı olarak değiştirilmesine izin veren sözleşme şartlarını geçerli
saymaktadır; yeter ki bu durumdan tüketiciyi derhal haberdar e t m e yükümlülüğü bu­
lunsun ve tüketiciye derhal sözleşmeyi feshetme hakkı tanınmış olsun.

Alman H u k u k u n d a (muhatap yararına) kısmi hükümsüzlük (personale Teilunwirk-

samkeit) ile ilgili verilen örnekler için bkz: B E C K M A N N ; a.g.e., s. 352-354.
H e r ne k a d a r T ü r k Borçlar K a n u n u ' n d a böyle bir sınır gösterilmemiş olsa da, Avru­
pa Konseyi Yönergesi ile uyum sağlanması açısından bu tarz hükümlerin bütün ge­
nel işlem şartları bakımından içerik denetimi dışında tutulması zorunludur. Aym doğ­
rultuda b k z : Ç I N A R ; a.g.e., s. 178. Serbest piyasa ekonomisinin gereği olarak fiyat
kontrolünün ilke olarak söz konusu olamayacağı gerekçesi ile bu hükmün bütün ge­
nel işlem şartları için geçerli olması gerektiği yönünde bkz: KOCAYUSUFPAŞA­
O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , § 2 3 , Rn.33, s.247.

73
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

karşısında düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulanması söz konusu olmaya­

caktır.
içerik denetiminde kullanılan bir diğer ölçüt de emredici kurallara
aykırılıktır. Genel işlem şartlan arasında emredici hükümlere aykın tarz­
da bir kloz bulunması halinde sadece bu kloz hükümsüz olacaktır 263 . Ge­
nel işlem şartlarının içeriğindeki klozlardan biri ya da bir kısmının emre­
dici kurallara aykın olması durumunda, TBK. m. 27/f.2 c.2 uyannca ta­
raflann farazi iradelerine başvurulmaksızın geçersiz kaydın yerini emre­
dici hukuk kurah alacaktır 264 . Bu görüşün temel nedeni, genellikle sözleş­
menin zayıf tarafının, batıl hüküm olmasa dahi sözleşmeyi akdedeceği
yönündeki farazi iradesinin, kullananın farazi iradesi karşısında korunma­
ya muhtaç görülmesidir. Sözleşmenin zayıf tarafının korunması, sözleşme
özgürlüğünü sınırlayan emredici normun amacı ve önceliğidir 265 .

Son olarak, TK. m. 1266/f.2 hükmü uyannca, sigorta şartlannın ilgi­

li bakanlıkça tasdikine veya bu şartlann baskısına ilişkin kurallara uyul­
maması halinde müşteri aleyhine olan GlŞ hükümleri yerine yasal düzen­
leme uygulanır ve sigorta şirketine sözleşmenin tümünü hükümsüz kılma
imkânı verilmez 266 .

2 6 3
Tüketicilerin taraf olduğu sözleşmeler bakımından emredici hükümler olarak
T K H K ' d e yer alan bir ayıbın varlığı halinde alıcının seçim hakkının sınırlanamaya-
cağına ilişkin m. 4/f.2, satıcının Ödenen miktara göre gerekli faiz indirimini yapma
yükümlülüğünü ortadan kaldıramayacağına ilişkin m.6/f.l, kredi şartlannda, sözleş­
me süresi İçerisinde tüketici aleyhine değişiklik yapılamayacağına ilişkin, m. 10/f.l
ve m.lO/f.4 hükümleri söylenebilir.
2 6 4
HONSELL/VOGTAVIEGAND; Art.19/20 O R , Rn.62, 64; G A U C H / S C H L U E P ;
OR AT, R n . 710; ATAMER; a.g.e., s. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 142; KOCAYU­
S U F P A Ş A O Ğ L U ; a.g.m., s. 2 5 , 3 0 ; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 155. ÇINAR; a.g.e, s. 194.
Alman H u k u k u n d a G l Ş kaydının emredici hükümlere a y k ı n olması halinde, B G B
§ 139'un etkisinden kurtararak, G l Ş ' i düzenleyen maddelerin müşteriyi k o r u m a ama­
cına uygun olarak sözleşmeyi olabildiğince ayakta tutulması prensibi benimsenmek­
tedir. B E C K M A N N ; a.g.e., s. 348-351.
2 6 5
H Ü R L L M A N N ; a.g.e., s. 86.
2 6 6
Bu h ü k m ü n kıyas yolu ile genel işlem şartlannın kullanımı h a ü n d e de uygulanacağı
kabul edilmektedir. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 165;
ATAMER; a.g.e., s. 226.

74
 GEÇERSIZLIK YAPTIRIMLARI

3- Kısmi Hükümsüzlük
Kısmi hükümsüzlük, Türk Borçlar Kanunumuzun 27. maddesinin
2. fıkrasında şu şekilde yer almaktadır: "Sözleşmenin içerdiği hükümler­
den bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.
Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anla­
şılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur". Alman, Fransız
ve Türk pozitif hukuklarında kanun koyucu tarafından isabetli olarak kıs­
mi hükümsüzlüğe ilişkin bir tanıma yer verilmemiştir267. Zira bir sözleş­
mede hükümsüzlüğün ölçü ve şartlarının, ihlal edilen normun anlam ve
amacına göre esneklik gösterebilmesi seçeneğinin "sosyal hukuk" düşü­
nürleri tarafından desteklenir olmasıyla beraber, kısmi hükümsüzlüğün
uygulanmasına ilişkin ölçü ve şartların da somut olaya göre değişkenlik
gösterdiği ortaya çıkmıştır 268 . Gerçekten de, kimi zaman kısmi hüküm­
süzlükten zarar görenin, kimi zaman da ihlal normun koruma amacı uğru­
na kısmi hükümsüzlük kuralının bazı şartlarından ayrılmak gerekmiştir.
Bu gerekçelerle kısmi hükümsüzlüğe ilişkin bir tanımın mevzuatta yer al­
mamasını olumlu karşılamaktayız 269 .

Bununla beraber, kısmi hükümsüzlüğe ilişkin doktrinde çeşitli tanım­

lar verildiği görülmektedir. Simler*& göre "sözleşmenin bir kısmının ge­
çersiz bırakılması veya nicel olarak aşırt kısmında indirim yapılması yo­
luyla ortaya çıkan ve tarafların da bu sonucu onayladığı kabul edilen bir
yaptırım"dn210. Başpınafû göre; "bir sözleşmenin imkansızlık, hukuka
veya ahlaka aykırılık nedeniyle sakat olması halinde, yalnız bu kısmın ba­
tıl olup, sakat olmayan diğer kısımlarının tarafların sözleşmenin ayakta
tutulması yönündeki farazi iradelerinin de dikkate alınarak geçerliliğinin
korunması" dır 2 7 1 .

Kanaatimizce kısmi hükümsüzlük için teknik bir tanım verirken, ka­

nun lafzına bağlı kalmak yerine artık varlığı kabul edilen değiştirilmiş ve

267
Kısmi hükümsüzlüğün mukayeseli hukuktaki yerini bir sonraki başlık alünda incele­
yeceğiz.
2 6 8
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 37 vd.
2 6 9
Aym y ö n d e bkz: BAŞPINAR; a,g.e., s. 28.
2 7 0
S İ M L E R ; a.g.e., s. 10.
271
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 29.

75
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

düşey kısmi hükümsüzlüğü de göz önüne almak gereklidir. O halde diye­

biliriz ki; kısmi hükümsüzlük, "sakatlığın sözleşmenin yalnız bir kısmına
ilişkin olması halinde, tarafların farazi iradelerinden aksi anlaşılmadık­
ça, sözleşmenin ya sakat kısmının çıkarılarak ya da bu kısmın uygun içe­
rikle değiştirilmesi veyahut doğrudan uygun/yasal sınıra indirilmesi/yük­
seltilmesi suretiyle geçerliliğinin korunduğu bir yaptırım"ÖIT.

E- İptal Edilebilirlik
Bir sözleşme ilişkisinde, taraflardan birinin iradesinin sakat olması
halinde, bu kimseye sakat iradesi ile kurmuş olduğu sözleşmeyi iptal ede­
bilme hakkı tanınmaktadır. Bu hak, Borçlar Kanunumuzun genel hüküm­
lerinde yer alan yamlma (hata) (TBK. m. 30 vd.), aldatma (hile) (TBK.
m. 36) ve korkutma (ikrah) (TBK. m. 37) hallerinde, sözleşmenin geçmi­
şe etkili olarak ortadan kaldırılmasını sağlayan yenilik doğuran bir hak­
tır 2 7 2 . Ancak doktrinde söz konusu iptal hakkının hukuki niteliği tartışma­
lıdır. Doktrinde büyük bir çoğunlukla irade sakatlığı bulunan bu durum­
larda "düzelebilir hükümsüzlük" teorisinin kabul edildiği görülmekte­
dir 2 7 3 . Bu görüşe göre, sözleşme baştan itibaren her iki taraf için de geçer­
siz olup, kanundaki sürenin geçmesi ile geçerli hale gelebileceği gibi bu
süre içerisinde iradesi sakatlanan kişi tarafından iptal hakkının kullanıl­
ması ile beraber, sözleşme baştan itibaren kesin olarak hükümsüz hale de
gelebilir.

Azınlıkta kalan bir görüşe göre de; sözleşme, iradesi sakatlanan taraf
bakımından hükümsüz olup; diğer taraf açısından geçerlidir (nisbi hü-

2 7 2
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e. s. 100-101.
2 7 3
Zekeriya KURŞAT; Borçlar H u k u k u Alanında Hile Kavramı, Kazancı, İstanbul,
2003, s. 6 5 ; "Gerçek olmayan anlamda iptal" kavramı için bkz: KOCAYUSUFPA­
Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku., s. 586-587. Yazar, bu görüştedir. Bkz: a y n c a s. 4 3 2 ;
H A T E M İ ; Borçlar Genel, s. 67; HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 96; H Ü R L I -
M A N N ; a.g.e. s. 96; "Geçersizlik teorisi" kavramı için bkz: G A U C H / S C H L U E P ;
OR AT, R n . 890 ve özellikle dn. 314'de anılan yazarlar. İsviçre Federal M a h k e m e ­
si de bu görüşü benimsemektedir. B G E 1 1 4 I I 1 3 1 ; B G e r S e m J u d 120 (1998), s. 227;
B G E 132 III 244. Aynı yönde Bkz: Y.HGK. T, 5.4.2006, E. 2006/1-83; K.2006/143
( Y K D . 2006/8, s.1201).

76
 GEÇERSİZLİK YAPTIRIMLARI

kümsüzlük - tek taraflı bağlamazhk görüşü, topal işlem)214. Bu görüşe

göre, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde iradesi sakatlanan tara­
fın edimini ifa yükümlülüğü bulunmazken, diğer tarafın böyle bir yüküm­
lülüğü mevcuttur 275 .
Son olarak bir diğer görüşe göre, sözleşme baştan itibaren her iki ta­
raf için de geçerlidir fakat yalnızca iradesi sakat olan tarafından geriye et­
kili olarak iptal edilebilir (bozulabilir geçerlilik)216.
Yine doktrinde iptal kabiliyetinin uygulama alanı bulduğu aşın yarar­
lanma (gabin) halinde uygulanacak iptal hakkının bir görüşe göre bozula­
bilir geçerlilik 277 ; bir diğer görüşe göre de yanılma, aldatma ve korkut­
mada olduğu gibi düzelebilir hükümsüzlük şeklinde uygulanması gerek­
tiği kabul edilmektedir 278 . İrade sakatlıklarında iptal hakkım kullanma sü­
resi 1 yıldır (TBK. m. 39/f.l). Ancak bir noktaya dikkat çekmek gerekir
ki; yanılma ve aldatmada 1 yıllık süre bunlann öğrenilmesinden; korkut­
mada korkutulanın korkunun etkisi altından çıkmasından itibaren başlar.
Gabinde ise TBK. 28/f.2'de 1 ve 5 yıllık süreler öngörülmüştür. Gabne
uğrayan bu hakkım, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği 279 ; zor
durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir

2 7 4
B u görüşe " b ö l ü n m ü ş hükümsüzlük teorisi" d e denilmektedir. B k z : O Ğ U Z ­
M A N / Ö Z ; a.g.e. s. 100; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 452,
4 5 3 ; R E l S O Ğ L U ; a.g.e., s. 124; GUHL/MERZ/KOLLER; OR AT, § 17, s. 141; Von
T U H R / P E T E R ; a.g.e. s. 329.
2 7 5
Sebepsiz zenginleşmeden doğan iade talepleri bakımından bu görüşün diğer görüş­
lerden farkı İçin bkz: G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 1483.
2 7 6
E R E N ; a.g.e. s. 370; F L U M E ; Rechtsgeschâft, s. 555; S C H W E N Z E R ; OR AT, R n .
39.07; B U C H E R ; OR AT, s. 210; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e. s. 100, dn. 2 3 1 ' d e anılan
yazarlar. "Gerçek anlamda iptaf kavramı için bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU;
Borçlar H u k u k u , s. 429-430.
2 7 7
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e. s. 140.
278
HATEMt/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 98-99; KALKAN; a.g.e., s. 142; KOCAYUSUF­
P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 4 9 3 ; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ AL-
T O P ; a.g.e., s. 464-465. Aynı yönde Yargıtay k a r a n için bkz: Y.13.HD. T.18.3.1998,
E.6539/1998, K.1578/1998 (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar Hukuku, s. 4 9 3 ,
dn.53).
2 7 9
M a d d e h ü k m ü n ü n bu ifadesini "gabne uğradığım öğrendiği tarihten" şeklinde anla­
mak daha uygundur. HATEMl/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 98.

77
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde
kullanabilir.
İptal hakkı kural olarak, iradesi sakatlanan taraftan karşı tarafa yönel­
tilen tek taraflı irade beyanı ile kullanılır 280 . Sözleşmenin diğer tarafına
ise, sözleşmeyi iptal edebilme gibi bir imkân tamnmamıştır. Son olarak
iptal beyanı şekle bağh olmadığı gibi, kural olarak şarta bağlı da yapıla­
maz 2 8 1
İptal edilebilirliğin söz konusu olduğu hallerde "kısmi hükümsüzlü­
ğün" kıyasen uygulanmasının mümkün olup olmadığını "İrade Sakatların­
da Kısmi İptal" başlığı altında daha ayrıntılı bir şekilde inceleyeceğiz 282 .

F- Askıda Hükümsüzlük
Bazen hukuki işlem, kurucu unsurları gerçekleştiği halde, bazı neden­
lerle hükümlerini doğurmayıp, bir askı durumu içindedir 283 . Ya o eksik
olan unsur gerçekleşip, sözleşme kurulduğu andan itibaren hüküm ifade
eder ya da bu unsurun gerçekleşmeyeceği kesinleşecek ve sözleşme kesin
hükümsüz hale gelecektir 284 .

Bu hükümsüzlüğe doktrinde sıkça verilen örnekler şunlardır:

- Sınırlı ehliyetsizlerin (ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlı­
nın) kanuni temsilcisinin izni olmadan yaptıkları işlemler (MK.
m. 16, 451)
- Kanun gereği vasinin izni dışında aynca vesayet makamının veya
vesayet makamı ile birlikte aynca denetim makamının da onayma
bağh tutulmuş işlemler (MK. m. 462, 463)

2 8 0
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e. s.139.
2 8 1
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e. s. 101.
2 8 2
Bkz: aşa. s. 344 vd.
2 8 3
Eksik işlemler için kullanılan askıda hükümsüzlük (schwebende Unwİrksamkeit)
kavramının aslında eksik işlemlere nazaran İptal edilebilir işlemleri de içine alan
daha geniş uygulama alanına sahip bir kavram bir kavram olduğu yönünde bkz:
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 5 9 5 .
2 8 4
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 132; E R E N ; a.g.e., s. 300.

78
 MUKAYESELI HUKUKTA KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERI

- Yetkisiz temsilcinin yaptığı işlemler (TBK. m. 46)

- Geçerliliği kanun gereği resmi makamın onayına bağlanmış işlem­
ler (MK. m. 166/f.3, 184/f.5).
Bu durumlarda sözleşme, kanuni temsilci sınırlı ehliyetsizin yaptığı
işleme ya da temsil olunan yetkisiz temsilcinin yaptığı işleme icazet ve­
rinceye kadar eksik bir sözleşme olup, icazet verildikten veya eksik unsur
tamamlandıktan sonra sözleşme tüm hüküm ve sonuçlarını başlangıçtan
283
itibaren doğurmaya başlar . Hakim sözleşmedeki eksik unsuru re'sen
nazara alır.

IV- Mukayeseli Hukukta Kısmi Hükümsüzlüğün Yeri

A- Roma Hukukunda
Roma Hukukunda "kısmi hükümsüzlük" kurumunu inceleyen çok az
sayıda çalışma ve monografi bulunmaktadır. Konunun zorluğu, Roma Hu­
kukunda sınırları belirgin bir hükümsüzlük sisteminin bulunmayışı ve hü­
kümsüzlük sebeplerinin konuyu inceleyen hukukçuların görüşleriyle şe­
killenmesinden kaynaklanmaktadır 286 . Kısmi hükümsüzlük ile ilgili ola­
rak Roma Hukukunda Digesta'da yer alan en eski ve bilinen kural "Utile
non debetper inutile vitari" (Geçerli olan geçersiz olanla hükümden düş­
mez) kuralıdır 287 . Ancak bu kural çoğunlukla, hükümsüzlüğün etki alanı­
nın sözleşmenin esaslı unsuru bakımından söz konusu olamayacağına iliş­
kin doğal hukuktan gelen causa principalis ilkesi ile beraber dikkate alı­
narak uygulanmıştır 288 . Roma Hukukunda rastlanan kısmi hükümsüzlük
uygulamalarına kısaca değinmekte fayda görüyoruz.
Ulpian'dm aktarılan Digesta'da, eşlerin birbirine bağış yasağına ay­
kırı olarak satım ve kira sözleşmelerinde fiyattan bağımsız kararlaştırdık-

2 8 5
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e. s.140-141.
2 8 6
S T A F F H O R S T ; a.g.e., s. 16, 24. Kısmi ve tam hükümsüzlük arasındaki a y n m , bu
yöndeki davalann sonuçlarından elde edilen verilere göre yapılmaya çalışılmıştır.
S T A F F H O R S T ; a.g.e., s.26.
2 8 7
Ulpian Dİgesta 45.1.1.5. STAFFHORST; a.g.e., s.28.
2 8 8
Ulp. Digesta "..ut accesio deat principali" 34.2.19.13-Gai. Digesta 33.8.2. STAFF­
H O R S T ; a.g.e., s. 26.

79
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

lan kısım geçersiz sayılmaktaydı 289 . Bir satım sözleşmesinde eşin garan­
ti yükümlülüğünden feragat etmesi, bu sözleşmenin bağış benzeri bir söz­
leşme olduğunu gösterdiğinden sadece bu hüküm geçersiz bırakılırdı 290 .
Aynı şekilde sorumluluk doğuran bir ilişkide, bona fidesi aykın şekilde,
kötü niyet ile sorumluluklanndan kurtulma kayıtlan geçersiz kabul edilir­
di 2 9 1 . Yine impubesin (küçüğün), vasinin auctoritası olmadan yaptığı hu­
kuki işlemlerde, işlemin kendisine alacak hakkı kazandırdığı kısmı geçer­
li, fakat borç altına sokan kısmı geçersiz kabul edilmektedir 292 .

Roma Hukukunda aşın yüksek faiz belirlemek yasak olduğu gibi cezai
yaptınma da bağlanmıştı 293 . Bir olayda aşın yüksek faiz belirlendiği bir
Stipulatio'mm faize ilişkin kısmının legilimiae usuare (Lex Duiîia Menenia
(M.Ö. 357) bu oran yûîık %12 olarak belirlenmişti) uygun bir meblağa in­
dirildiği alıntılanmış tır 2 9 4 . Bu olay, Roma Hukukunda niceliğe ilişkin kısmi
hükümsüzlüğün uygulandığını göstermesi bakımından Önemlidir.

Roma Hukukunda prensip itibariyle bir kısmı geçersiz olan vasiyet­

nameler bakımından favor testamenti kuralı gereği kısmi hükümsüzlük
uygulanması esastır 295 . Örneğin vasiyetnamenin şartlarından birinin fiziki
imkansızlık taşıması halinde sadece şart geçersiz olup, geri kalanı geçer­
lidir 296 . Eğer bir köle, müşterek mülkiyete konu ise ve maliklerden biri
köleyi azat ederse, bu azat etme geçersizdir 297 . Marcell ve Paulus't&n ak-
tanlan bir olayda bir Stipulatio ile biri kendi mülkiyetinde olmayan bir
kölenin azat edilmesi işlemini "hukuken imkânsızlık" olarak değerlendi­
rilip, yalnızca bu kısmın geçersizliliği sağlanmıştı. Yine bir malikin köle

2 8 9
Ulpian Digesta 24.1.5.5.Neratius'dan aktarıldığı üzere ise, sözleşme bütünüyle ge­
çerli kabul edilir, bağıştan yararlanan eş eksik kalan fiyatı ödemeye m a h k u m edilir­
di. Papinian Digesta 24.1.52. S T A F F H O R S T ; a.g.e., s. 85.
2 9 0
P o m p . Digesta 24.1.31. 4/5. S T A F F H O R S T ; a.g.e., s. 8 3 .
2 9 1
Ulp.Digesta. 16.3.1.7. S T A F F H O R S T ; a.g.e., s. 23 vd.
2 9 2
S T A F F H O R S T ; a.g.e., s . 2 2 .
2 9 3
S T A F F H O R S T ; a.g.e., s . 4 5 .
2 9 4
Pap. Digesta 22.1.9. S T A F F H O R S T ; a.g.e., s.47-48.
2 9 5
S T A F F H O R S T ; a.g.e., s. 159.
2 9 6
S T A F F H O R S T ; a.g.e., s. 72, 115, 246.
2 9 7
S T A F F H O R S T ; a.g.e., s. 53-54, 168 vd.

80
 MUKAYESELI HUKUKTA KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERI

sayısı ne olursa olsun azat edebileceği en fazla köle sayısı yüzü geçemez­
di. Bu sayıyı aşan azat etmeler kısmen hükümsüzdü 298 . Yine, ortak huku­
ka göre yasal olarak belli bir içerik şartı öngörülmüş olan bağışlama söz­
leşmeleri açısından eğer bu sözleşme caiz meblağı aşarak gerçekleştiril­
mişse, bu halde sözleşme sadece yasal meblağa kadar olan kısmı ile ge­
çerli bırakılırdı.
Justinianus Hukukunda kısmi hükümsüzlük konusunda, ahlaka aykın
şartlar bakımından sözleşme ve ölüme bağh tasarruflan ayn ayn değerlen­
diren bir anlayış söz konusuydu. Sözleşmede ahlaka aykın kayıtlann var­
lığı halinde tam geçersizlik; vasiyetnamelerde ise şartın yok sayılarak ta­
sarrufun geçerliliğini devam ettirmesi prensibi (favor testamenti) benim­
299
senmişti . Yine eğer taraflar arasında yasal meblağı aşan bir faiz meblağı
(Justinianus Hukukuna göre %6) aşılmışsa, faiz miktan sadece en yüksek
had üzerinden geçerli sayılırdı300. Şarta bağlı işlemlerde, şartın imkansız
olması sözleşmelerde tam hükümsüzlük sonucunu doğururken, ölüme bağ­
lı tasarruflarda sadece şart hükümsüz bırakılırdı. Benzer yönde bir aynm,
ahlaka aykın şartlar bakımından da geçerliydi. Yine eşler arasında yapılan
alım-satım akdi gerçek değerinin altında bir bedel karşılığı yapılmış ise,
söz konusu akit o mah iktisap eden eşin gerçekten faydalandığı bedelin al­
tında kalan kısmı için geçersiz kabul ediliyordu 301 .

B- Fransız Hukukunda
Hatırlayacağımız üzere, Fransız Hukukunda 19. yüzyılın ikinci yan­
sına kadar hükümsüzlük ile ilgili olarak klasik teori; 20. yüzyılın başlann-
da ise modern teori etkili olmuştur. Ne var ki; modern teorinin gelişimine
katkıda bulunan Japiot dahil diğer dönem hukukçulan dahi geniş kapsam­
lı olarak kısmi hükümsüzlükten bahsetmemişlerdir. Konu ilk defa kap­
samlı şekilde 1969 tarihli "hukuki işlemlerin kısmi hükümsüzlüğü" adlı
doktora teziyle Philippe SİMLER tarafından incelenmiştir 302 . Kısmi hü-

2 9 8
Marcell Digesta 46.3.72.4., Paulus Digesta 45.1.128.
299 S T A F F H O R S T ; a.g.e., s.161 vd.
3 0 0
Reinhard Z I M M E R M A N ; Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit,
D u n c k e r & Humblot, Berlin, 1979, s. 123-127.
3 0 1
S T A F F H O R S T ; a.g.e., s.85-86.
3 0 2
SEVİLER; a.g.e., s. 3 vd.

81
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

kümsüzlük bu tarihten önce ve sonra yargı kararlan ve doktrin tarafından

şekillendirilmiş olup, ne kavram ne de kapsam olarak Medeni Kanun'da
yer almamıştır.
Şimdi doktrin ve yargı kararlannda kısmi hükümsüzlüğün uygulan­
masına ilişkin olarak işaret edilen en Önemli iki maddeyi belirtelim: CCF
1172. hükmünde: "Konusu imkânsız, ahlaka veya emredici hükümlere ay­
kırı şartlar ve bu şartlara bağlanmış olan anlaşma geçersizdir" denil­
mektedir. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere Alman Hukukundaki
gibi tam hükümsüzlük kural olarak benimsenmiştir 303 . Bu hükmün istis­
nasını oluşturan CCF 900 hükmü de "ölüme bağlı tasarruflarda ve karşı­
lıksız kazandırmalarda yer alan ahlaka aykırı ve emredici hükümlere ay­
kırı şartlar yazılmamış sayılır"2,04 demektedir. Fransız Hukukunda "ya
hep ya hiç" ilkesinin terk edilerek irade Özgürlüğünün, geçersizliklerin te­
melindeki kamu düzeni ilkesine üstün tutulur duruma gelmesi ile beraber
CCF 1172 hükmünün de katı şekilde yorumlanmasından vazgeçilmiştir.
Nitekim indirim müeyyidesinin, kısmi hükümsüzlüğün bir türü olduğu
geleneksel butlan anlayışının katı ve dar çevçevesıne oldukça güç sokula-
bilmiştir 305 .
CCF 900 ve CCF 1172'de geçen "condition" şart terimi doktrinde
geniş yorumlanarak hem hukuki işlemin bütününe nazaran tali bir
mahiyet arz eden bir kaydı (clause) ifade ederken, hem hukuki işlemin
geçerliliğine ve sürekliliğine bağlanmış aynlmaz bir parça olan şartı
(condition) hem de mükellefiyet (charge) anlamında kullanılmaktadır 306 .
Ancak Fransız Hukukunda kısmi hükümsüzlüğe işaret eden maddeler

303
G O U T ; a.g.e., s. 3 6 3 .
3 0 4
S İ M L E R ; a.g.e., s. 3. M a d d e hükmündeki "yazılmamış saydma" ifadesi yokluk an­
lamında değil, hükümsüzlük olarak anlaşılacağı kabul edilmektedir. Patrick VVERY;
"Nullite, inexistance et repute non eerit", (Patrick WERY; La Nullitâ des conlrats),
Larcier, Bruxelles, 2006, s. 2 1 . G O U T ; a.g.e., s. 363.
3 0 5
S İ M L E R ; a.g.e., s. 301,303.
3 0 6
S İ M L E R ; a.g.e., s. 3. 52, 80. Gerek C C F 900 gerekse 1172.maddelerde geçen "con­
dition " kelimesinin, sözleşmenin hükümlerinin bağlandığı ve Alman Hukukunda da
"Bedingung" olarak ifade edildiği şekilde anlaşılması gerektiğini, yoksa işlemin
geçerliliğinin bağlandığı anlamda "Voraussetzung" olarak anlaşılmaması gerekmek­
tedir.

82
 MUKAYESELİ HUKUKTA KlSMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERİ

bunlardan ibaret olmayıp, bu yaptırımın münferit bir takım hükümlerde

(Art. 791, 1130 al.2, 896, 965, 1855 vb.) de yer aldığını görmek müm­
kündür.
CCF 1172. madde hükmünde geçen "..qui en depend" (-a bağlan­
mış...) ile ifade edilmek istenen, geçersiz sözleşme hükmünün, taraflann
sözleşmeyi yapmalannda "yöneltiri ve belirleyici" bir şartı haline gelmiş
olmasıdır. Bu husus CCF 900 hükmü bakımından da geçerlidir307. Tam hü­
kümsüzlük, taraflann sözleşmeye verdikleri anlam ve menfaat dengeleri­
nin araştınlması sonucu geçersiz kaydı olmazsa olmaz olarak kabul etme­
leri ile ortaya çıkmaktadır 308 . Dolayısıyla eğer bir sözleşme hükmü, taraf­
lann sözleşmeye verdikleri anlam içerisinde "yöneltiri ve belirleyici" bir
sebepten (cause) ya da şarttan (condition) doğuyorsa, sözleşmenin tamamı
hükümsüz olacaktır. Hakim önüne gelen bir sözleşmede CCF 1172 hük­
münü uygularken taraflann iradesinin hangi yönde olduğunu araştırmak
durumundadır 309 . Zira sözleşmedeki geçersiz kısmın yöneltici ve belirleyi­
ci bir sebepten kaynaklandığı kanun hükmünden ya da tarafların iradesin­
den anlaşılabiliyorsa tam hükümsüzlük; yok eğer geçersiz kısmın sözleş-

3 0 7
S İ M L E R ; a.g.e., s. 5, 79. G H E S T I N ; La formation du contrat, R n . 878. G O U T ;
a.g.e., s. 3 7 3 . T E R R ^ / S I M L E R / L E Q U E T T E ; L e s Obligations, Rn. 395. FLOUR/
AUBERT/SAVAUX; a.g.e., s. 357.
3 0 8
Cass. S o c , 4 mai 1956, D. 57, 313. Cass. Civ., 13 fevrier 1969, Bull.civ., III, n.134,
p. 102. Cass. Civ. l e r e 24 juİn 1971, J C P 72 II, 17191 ( G O U T ; a.g.e., s. 374,
dn.1339).
3 0 9
Yüksek M a h k e m e n i n 11.12.1930 tarihinde verdiği bir kararda, kira sözleşmelerinde
yer alan " s ü r e " kaydının, sözleşmenin esash unsuru olduğunu kabul ederek C C F
1172 u y a n n c a tam hükümsüzlüğe karar vermesinin doğru olmadığını, bu durumda
indirim y a p t ı n m ı n ı n uygulanmasının daha doğru bir çözüm olacağı yönünde bkz:
S İ M L E R ; a.g.e., s. 246. Yazar bu görüşlerinde daha da ileri giderek, hizmet veya ki­
ra sözleşmesi gibi tarafların akdin geçerlUiğine olan menfaatlerinin yalnızca, akitte
yer alan " a ş m s ü r e " kaydı ile ölçülemeyeceğini ve taraflann süre kaydı nedeniyle ge­
çersiz sayılması gibi bir problemi söz konusu akdi ilişkiye girerken düşünmelerinin
beklenemeyeceğini savunmaktadır. Yazar bu gerekçelerden hareketle, genel itibariy­
le "aşırı süre" kaydı içeren sözleşmelerin tam hükümsüzlüğü yerine, bu sürenin ta­
raflann farazi iradelerini de dikkate alarak caiz sınıra indirilmesini savunmaktadır.
S İ M L E R ; a.g.e., s.250. Aynı yönde G O U T ; a.g.e., s. 384-385. Ghestin'e göre ise, bu
çözüm k a m u düzenini koruyucu nitelikte bir emredici hüküm ile Öngörülmüş olma­
dıkça kabul edilmemelidir. G H E S T I N ; La formation du contrat, R n . 880 vd.

83
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

menin olmazsa olmaz niteliğinde olmayan fer'i nitelikteki bir unsuru oldu­
ğu kabul ediliyorsa kısmi hükümsüzlük söz konusu olacaktır 310 . Hüküm­
süzlüğün yaptınm olarak görülmesinden bu yana; "bir yaptırım adil olma­
yan ve katlanılması zor sonuçlar doğurmamalıdır; aksi halde hiç uygulan­
mamalıdır" anlayışının gereği olarak, hakime yorum meselesinde geniş
takdir alanının bırakıldığı görülmektedir311. Nitekim Simler de uygulama­
yı dikkate alarak teknik bir tanım verme çabası içerisinde kısmi hükümsüz­
lüğü, "sözleşmenin bir kısmının geçersiz bırakılması veya nicel olarak aşı­
rı kısmında indirim yapılması yoluyla ortaya çıkan ve tarafların da bu so­
nucu onayladığı kabul edilen bir yaptırım"312 olarak değerlendirmiştir.

CCF 900 hükmü ise, tarihi yorum metoduyla incelendiği vakit, mad­
de hükmünün Fransız İhtilalinden sonra irade özgürlüğünün alt görünümü
olan miras özgürlüğünün de mutlak kabulünü gerektirecek şekilde politik
temelli ihdas edildiği görülür 313 . Bu madde hükmünün ilk uygulamasının
yer aldığı 1863 ve 1868 yıllanndaki mahkeme kararlanna bakıldığında,
bu kararlarda murisin koyduğu şartlann, CCF 1131 ve 1133 kapsamında
işlemin sebebi olarak görüimeyip, murisin bu şartlar olmaksızın da ölüme
bağlı tasarrufu yapabileceği karinesinden hareket edildiği ve CCF 900'ü
gölgede bırakacak yorumlardan kaçmıldığı görülmektedir 314 . Ancak
1890'lardan sonra sayısız birçok kararda, ahlaka aykın şartın yöneltici ve

3 1 0
GUELTOCCI-THTBIERGE; Nullite, Rn. 509.
311
G O U T ; a.g.e., s. 366.
312
S İ M L E R ; a.g.e., s. 11.
313
Yasa metninin bu şekilde kaleme alınmasının sebebi esasen şu siyasi düşünceye da­
yanmaktadır: İhtilalinin getirdiği yeni düzeni göz önünde tutmak zorunda olan yasa
koyucu, bağışlamalara konulan şartların kapsadığı eylemler aracılığı ile yaşlı kimse­
lerin yeni kuşaklan etküeyebileceğini ve bağışlamalannı devrime aykın yönlere yö­
neltmek maksadı ile kullanabileceklerini düşündü. B u n u önlemek için bağışlanan şe­
yin ahkonabilmesi, fakat hukuka a y k ı n şartın yerine getirilmemesi sağlamaya çalış­
tı. Ancak zamanla bu tehlike ortadan kalktığından, mahkemeler eğer bağışlamadan
yararlanacak kişiden beklenen yüküm, bağışlamanın yöneltici ve belirleyici sebebi
İse, bizzat bağışlamanın tamamını iptal ettiler. 5 Eylül 1791 tarihli K a n u n ' d a yer alan
ilk halinde "vasiyet alacaklısının, mirasçının ya da bağışlananın din ya da evlenme
gibi Anayasa tarafından öngörülen özgürlüklere, ahlaka veya hukuka aykırı şekilde
halel getiren şartlar yazılmamış sayılır" denilmektedir. S İ M L E R ; a.g.e., s. 4 3 . G O ­
U T ; a.g.e., s. 3 6 3 .
3 1 4
SIMLERa.g.e.,s.51.

84
 M U K A Y E S E U H U K U K T A İ Ç j S M l H t W t i „ c n , ı ^ M YERİ

belirleyici unsur olmadığım ileri sürerek kısmi hükümsüzlüğüne- bazı ka­

rarlarda ise aksi yönde bir kanaat oluşturarak işlemin tam hükümsüzlüğü­
ne karar vermiştir 315 . Fransız mahkeme kararlarından bazıları evlenme
özgürlüğünü kısıtlayan şartlan CCF 900'ün kafzına uygun olarak "yazıl­
mamış saymış" ve kazandırmayı geçerli tutmuştur 316 .
Fransız Hukukunda kısmi hükümsüzlüğün ilk şartı "bölünebilir-
Ük"ûr311. Bölünebilirlik, taraflann gerçek ya da farazi yöndeki iradelerin­
den ortaya çıkabileceği gibi (sübjektif bölünebilirlik), sözleşmenin fiziki
niteliğinden (fiziki bölünebilirlik) ya da esaslı-yan unsur aynmından (ob­
jektif bölünebilirlik) ortaya çıkabilir 318 . Fransız Hukukunda bu konuda
doktrin ve uygulamada sözleşmelerde yer alan bazı kayıtlar bakımından
objektif bölünebilirlik kabul edilmiştir. Örneğin, sorumsuzluk kayıtlan 3 1 9 ,
hizmet sözleşmelerinde yer alan yer, zaman ve işin niteliği olarak sınırlan­
mamış rekabet yasağı kayıtlan 320 , hizmet sözleşmesinde yer alan "evlen­
meme kaydı" 3 2 1 , kişilik hakkı ihlal edilen taraf bakımından geçersizliği
ileri sürülebilen fiziken bölünebilir unsurlar arasında yer almaktadır.
Bununla beraber doktrinde, kısmi hükümsüzlüğün, bölünebilir bir hu­
kuki işlemin yan unsurunu veya esaslı bir unsurunu sadece "quantum"\ı

315
S İ M L E R ; a.g.e., s. 56, dn.2-4'deki kararlara bakınız.
3 1 6
S İ M L E R ; a.g.e., s. 56, dn. 2-4'de anılan kararlar. Fransız Hukukundaki eski bir gö­
rüşe göre de, ölüme bağlı tasarrufa eklenen evlenmeme koşulu geçerlidir. Çünkü ki­
şi böyle bir şarta r a ğ m e n evlenmeyi ya da evlenmemeyi tercih edebilir. Dolayısıyla
evlenmeye ilişkin koşul, kişinin evlenme özgürlüğüne müdahale teşkil etmez. B k z :
D U C L O S ; De l'article 900 et des conditions relatives â la liberte du mariage,
these Alger, 1920, s. 144-145. (bkz: S İ M L E R ; a.g.e., s. 57).
3 1 6
G O U T ; a.g.e., s. 367. Yazar 01.02.1995 tarihli Kanun ile revize edilen Tüketici Ka­
nununun, haksız şartların yazılmamış sayılacağına ilişkin L 132-1 hükmünün, bu
tarz şartlan içeren sözleşmelerin bölünebİlirliği konusunda örnek oluşturduğuna işa­
ret etmektedir. G O U T ; a.g.e., s. 370.
3 1 8
Objektif, sübjektif ve fiziki bölünebilirlik ile ilgili geniş bilgi için bkz: SİMLER;
a.g.e., s. 358 vd. G U E L F U C C I - T H I B I E R G E ; NulUte, Rn.489. G H E S T I N ; La
formation du contrat, Rn. 883.
3 1 9
M . A L J O N D I ; Le J u g e et les Clauses exoneratoires et limitatives de responsabi-
Hte, T h e s e , Paris n, 1979, s. 147.
3 2 0
C a s s . Soc., 14 mai, 1992, D.1992 ( G O U T ; a.g.e., s. 369).
3 2 1
C a s s . Soc., 30 avril 1963, D . 6 3 , 4 2 8 . ( G O U T ; a.g.e-, s. 369).

85
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

(nicel olarak) açısından etkileyen ve yasal sının aşan kısmın caiz sınıra
indirilebileceği türden sözleşmelere uygulanabileceği kabul edilmekte­
dir 3 2 2 . Bu konuya kapsamlı olarak aşağıda tekrar değineceğiz.
Guelfucci-Thibierge'a göre, sözleşmenin bir kısmının hükümsüzlüğü
halinde, söz konusu hükümsüzlüğün kapsamı, sapılan normun amacı ve ni­
teliğine verilecek anlama (teleologique critere) ve taraflann farazi iradeleri­
nin yorumlanmasına (sübjektif critere) göre değişecektir323. Bu çerçevede,
ihlal edilen norm indirim yaptınmını açıkça öngörmemiş olsa bile hakim,
ihlal edilen normun anlam ve amacına uygun şekilde hakkaniyeti sağlamak
amacıyla indirim uygulayabilecektir324. Ancak tüm bunlann da ötesinde
kısmi hükümsüzlüğün oluşabilmesi içfn, Simler'm. de ifade ettiği gibi, bö­
325
lünebilir bir hukuki işlemden bahsetmek gerekir .
Bugün itibariyle Fransız Hukukunda kısmi hükümsüzlük üç şartın bu­
lunması halinde mümkün görülmektedir: (1) taraflann sözleşmeyi ayakta
tutma yönündeki farazi iradeleri (2) geçersiz kaydın taraflar için yönelti­
ci ve belirleyici bir unsur olmaması (3) hukuki işlemin bölünebilir nitelik­
te bulunmasıdır 326 .

3 2 2
S İ M L E R ; a.g.e., s. 10. G O U T ; a.g.e., s. 450-451, T E R R E / S I M L E R / L E Q U E T T E ;
Les Obligations, R n . 396. G U E L F U C C I - T H I B I E R G E ; Nullite, Rn. 495, 499. İndi­
rim y a p t ı n m ı ilk defa Perrin tarafından dolaylı olarak bahsedilmekle beraber, bu
y a p t ı n m ı geçersizük ve geçerUlik arasında "kısmi geçerlilik" olarak düşünülebilece­
ğini ifade etmişti. Bkz: S İ M L E R ; a.g.e., s. 210.
323
Simler, taraflann İradesinin yorumunda, şartın taraflar açısından conditio sine qua
non - o l m a z s a o l m a z - bir unsur olup olmadığının dikkate alınmasını önermişti. Eğer
sözleşmenin bağlandığı şart, tararlar açısından o işlemin temel saikine etki eden yö­
neltici ve belirleyici bir sebepten doğuyorsa, C C F 1172 gereği tam hükümsüzlük so­
nucu doğacakür. SEMLER; a.g.e., s. 113, 383. Aynı görüşte bkz: Catherine G U E L -
FUCCI-THB3IERGE; Nullite, Restitutions et Responsabilite, L.G.D.J., Paris, 1992,
R n . 495. Yüksek M a h k e m e 8 Temmuz 1992 yılında verdiği kararda, kira sözleşmesin­
de yer alan hukuka aykın bir kaydın, kamu düzenine İlişkin sayılan bir normun ihla­
linden kaynaklanmadığı gibi, taraflar açısından belirleyici ve yöneltici bir sebep ola­
rak kabul edilemeyeceğinden dolayı sadece bu kaydın hükümsüz sayılmasına karar
vermiştir. Cass.civ.3eme, 8 juillet 1992, n. 90-19-005 (GOUT; a.g.e., s. 394).
3 2 4
G U E L F U C C I - T H I B I E R G E ; Nullite, R n . 502.
325 G U E L F U C C I - T H I B I E R G E ; Nullite, R n . 496.
326 T O U R N E A U / C A D I E T ; Droit de la Responsabilite et des Contrats, Dalloz, Paris,
2 0 0 3 , R n . 962.

86
 MUKAYESELI HUKUKTA KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERI

C- Avusturya Hukukunda
Avusturya Medeni Kanunu (ABGSJ'nun 1916'daki üçüncü revizyo­
nundan sonra Alman Medeni Kanunu BGB § 134 göz önüne alınarak ka­
leme alman 879. maddesinin ilk fıkrasında "bir emredici kanun kuralına
ya da ahlaka aykırı olan sözleşme hükümsüzdür" denilmektedir. Ancak
iktibas edilen kanun maddesindeki "kesin hükümsüzlük" anlamına gelen
"nichtig" kavramı, § 879'da daha geniş uygulama alanına sahip bir kav­
ram olarak kabul edilmektedir 327 . ABGB § 878 Hs. 2'de "imkansızlığın™
sözleşmenin bir kısmına ilişkin olması halinde, bu kısım olmaksızın diğer
kısımların yapılmayacağı sözleşmeden anlaşılmadıkça, sadece bu kısım
geçersiz olur" denilmektedir. Maddenin son cümlesinde ise, imkansızlığı
bilen ya da bilmesi gereken tarafın, sözleşmenin hükümsüz kalmasından
dolayı, sözleşmenin geçerliliğine güvenen tarafın zararını (culpa in cont-
rahendo sorumluluğu) karşılayacağı düzenlenmektedir 329 . Ancak hemen
ifade etmek gerekir ki, madde hükmündeki "imkansızlık" yalnızca huku­
ki ve mantıki absürd imkansızlık hallerine inhisar ettirilmek üzere dar yo­
rumlanmaktadır 330 .

ABGB § 878 hükmü çerçevesinde kısmi hükümsüzlüğün uygulanma­

sı şu şekilde söz konusu olacaktır: (1) taraflann gerçek veya farazi irade­
lerinden tam hükümsüzlük istendiğinin anlaşılmaması (2) Tereddüt halin­
de imkansız kısım olmaksızın ayakta kalabilen kısımlann geçerliliğini ko­
ruyacağı (kısmi hükümsüzlük lehine yorum) kabul edilmektedir 331 . Kısmi

3 2 7
Bu sonuç, § 8 7 9 ' u n gabne ve genel İşlem şartlarına ilişkin 2. ve 3. fıkra hükümlerini
bünyesinde barındırmasından kaynaklanmaktadır. Geniş bilgi için bkz: KOZIOL/
B Y D L J N S K I ; Kurz-kommentar z u m A B G B ; 2. Aufl., Springer, Wien, 2007,
§ 879, Rn. 18-19.
3 2 8
Buradaki imkânsızlık başlangıçtaki objektif İmkânsızlık olarak anlaşılmalıdır. D I T T -
R I C H / T A D E S ; D a s Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch, I. Band, M a n z c h e Ver-
lags, Wİen, 2 0 0 3 , § 878, E . l . KOZIOL/BYDLDMSKI; § 878 A B G B , R n . 1.
3 2 9
K O Z I O L / B Y D U N S K I ; § 878 ABGB, Rn.7. DrTTRICH/TADES; § 878 ABGB, E 3e.
3 3 0
DrTTRICH/TADES; § 8 7 8 ABGB, E. 5 vd. Buradaki imkânsızlığın, sadece hukuki
(örneğin mevcut olmayan mahn saüşında zapta karşı tekeffül sorumluluğu düzenleyen
A B G B § 923} ve fiili imkânsızlık olarak anlaşılması gerektiği yönünde bkz: Elke JO-
ELNIG; Die anfanglicheTJnmöglichkeit, Verlag Österreich, Wien, 2006, s. 43 vd.
331
Alexander D1.LEDITS; Teilnichtigkeit im Privatrecht, Diss., Österreichischen Sta-
atsdruckereİ, Wİen, 1991, s.; a.g.e., s. 34. KOZIOL/BYDLINSKI; § 878 ABGB, R n . 5.

87
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

hükümsüzlüğü, taraflann gerçek ve farazi iradelerinden aksi anlaşılma­

dıkça (sübjektif unsur) yalnızca imkansızlık halinde Öngören § 878 hük­
münün, emredici hükümlere veya ahlaka aykırhk halinde (§ 879) de kıya­
sen uygulanıp uygulanamayacağı uzun süre tartışılmıştır 332 . Mayer-Maly,
ABGB § 878'in diğer sakatlık sebeplerinde (özellikle § 879) de kıyasen
uygulanması meselesindeki zorluğun, kanun koyucunun yalmzca imkan­
sızlık halinde öngördüğü kısmi hükümsüzlüğe, ahlaka ve emredici hü­
kümlere aykırılık halinde bilerek yer vermemesinden kaynaklandığını ifa­
de etmiştir 333 . Yazara göre bir hükmün kıyasen uygulaması; somut olaya
konuya doğrudan uygulanacak bir kuralın bulunmaması ve uygulanacak
hükmün somut olayın bünyesine uygun düşmesi şartıyla söz konusu ola­
bilir 34 . Yazar, BGB § 139'a benzer şekilde ABGB § 879'daki içerik sakat-
lıklan bakımından kural olarak tam hükümsüzlüğün benimsenmesini
önermiş olmakla beraber, kısmi hükümsüzlük için sözleşmenin bölünebİ­
lirliği ve taraflann farazi iradelerinin dikkate alınmasını savunmuştur 335 .

Rummel ise, ABGB § 878 hükmünün, ABGB § 879'da yer alan em­
redici hükümlere aykınlrk bakımından kıyasen uygulanmasını kabul et­
mektedir. Yazar, kısmi hükümsüzlüğe karar vermek için özellikle imkan­
sızlık halinde taraflann sözleşmenin kurulduğu andaki gerçek iradelerinin
varlığını aramanın mümkün görülmesine rağmen, ahlaka ve emredici hü­
kümlere aykınlık halinde gerçek iradenin doğru bir çözüme götürmeyece­
ği kanaati ile bu halde, ihlal edilen normun koruma amacmın dikkate alı­
narak çözüme vanlmasmı önermiştir 336 . Bugün itibariyle de RummeVin
bu görüşü nerdeyse istisnasız bir şekilde kabul görmektedir 337 . Rummel
ahlaka aykın kayıt içeren sözleşmelerde ise, kısmi hükümsüzlüğün uygu­
lanması için (1) geçersiz kaydın sözleşmenin esaslı olmayan unsurunu
teşkil etmesi ve (2) ahlaka aykın kayıttan zarar görenin, bu kayıt olmak-

3 3 2
ILLEDITS; a.g.e., s. 25 vd.
3 3 3
MAYER-MALY; " Ü b e r die Teilnichtigkeit", s.270.
3 3 4
MAYER-MALY; Über die Teilnichtigkeit", s. 272.
335
MAYER-MALY; Ü b e r die Teilnichtigkeit", s. 273.
336
Peter RUMMEL; K o m m e n t a r zum A B G B , 2. Aufl., M a n z s c h e Verlag, Wien, 1990,
§ 8 7 8 A B G B , Rn. 4.
3 3 7
KOZIOL/BYDLINSKI; § 878 A B G B , R n . 5 ; DrTTRICH/TADES; § 879 A B G B ,
E.23.

88
 MUKAYESELI HUKUKTA KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERI

sızın sözleşmeyi yapıp yapmayacağı konusundaki gerçek ve farazi irade­

sinin dikkate alınması gerektiğini savunmaktadır 338 .
1979 yılında Temyiz Mahkemesinin normun koruma amacını dikkate
alarak verdiği karara konu olayda, bir doktor ile işvereni arasında yapılan
hizmet sözleşmesinde, hergün belli sayıda hasta tedavi etme karşılığında
ücrete hak kazanacağı kaydı yer almaktadır 339 . Tıp Doktorlarına İlişkin
Kanun'un (ÂrzteG) o dönemde geçerli olan § 9 maddesine göre yasak
olan böyle bir taahhüdün geçersiz olduğuna karar verilmiştir. Bu karar,
sübjektif unsurun dikkate alınmayarak, doğrudan normun koruma amacı­
na öncelik verilmesi (objektif unsur) açısından sonraki kararlarda da yol
gösterici olmuştur. Kararda ayrıca sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşme­
lerin kısmi hükümsüzlüğünün de isabetli olarak ileriye etkili olacağı be­
lirtilmiştir.
Bugün itibariyle nerdeyse istisnasız şekilde, ABGB § 879 çerçevesin­
de sözleşmenin bir kısmının emredici hukuk kuralına aykın olması halin­
de sözleşmenin bir kısmındaki sakatlığın sözleşmenin tamamına yahut bir
kısmına ilişkin olacağı meselesinde, sözleşmenin niteliği ya da taraflann
farazi iradelerinden ortaya çıkan sonuca göre değil; ihlal edilen yasağın
amacı ve niteliği dikkate alınarak çözüme vanlacağı kabul edilmekte­
dir 3 4 0 . İhlal edilen yasağın amacı ve niteliğinden kısmi hükümsüzlük so­
nucuna vanldığında, kısmi hükümsüzlükten doğan boşluğun doldurulma­
sı meselesi gündeme gelmektedir 341 . Bu noktada ilk önce tamamlayıcı hu­
kuk kurallanna başvurulur, orada bir hüküm bulunamazsa taraflann söz­
leşmede kullandıktan ifade ve terimlerden gerçek niyetlerine ulaşılmaya
çalışılır, yine bir çözüme ulaşılamadığı taktirde son çare olarak farazi ira­
delerine başvurulur 342 .

3 3 8
R U M M E L ; § 878 A B G B , R n . 5. Aynı yönde bkz: DITTRJCH/TADES; § 879 A B G B ,
E. 8 1 .
3 3 9
O G H 10.07.1979, JBI 1981, 4 8 . Benzer yönde başka bir karar için bkz: O H G
28.10.1971 SZ 44/166, JBI 1972, 322.
3 4 0
I L L E D I T S ; a.g.e., s. 37; KOZİOL/BYDLINSKI; § 879 A B G B , Rn. 2 9 ; DITTRICH/
T A D E S ; § 879 A B G B , E.23; R U M M E L ; 879 A B G B , R n . 250.
3 4 1
I L L E D I T S ; a.g.e., s . 4 1 .
3 4 2
I L L E D I T S ; a.g.e., ş. 41-42.

89
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Zaman, yer ve işin niteliği olarak sınırlandırılmamış rekabet yasağı

kayıtlan, § 879'a göre ahlaka aykın sayılmakla beraber, bu kaydı içeren
sözleşmenin madde lafzına bağlı kalarak tam hükümsüzlüğü kabul edil­
memekte ve § 879 Abs. 3'de olduğu gibi, hakimin söz konusu kayıttan za­
rar görenin menfaatini dikkate alarak, kaydın uygun şekilde smırlandınl-
ması yolunu tercih etmesi gerektiği uygulamada ve doktrinde kabul edil­
miştir 343 . Yine, ABGB § 879 (3) ve KSchG § 6'da yer alan genel işlem
şartlan içerisinde sözleşmenin bir tarafının menfaatine aykın olan kaydın
geçersiz olacağı düzenlenmiştir. Madde hükmünün lafzından yalnızca
karşı tarafın aşın zaranna olan kaydın geçersizliği düzenlendiğinden, tam
hükümsüzlük ihtimali tüketicilerin taraf olduğu sözleşmeler bakımından
dikkate alınmamakta olup, bu sözleşmelerde kullanılan genel işlem şart-
lannda yer alan sorumsuzluk kayıtlannda ya da garanti süresine ilişkin
kayıtlann hükümsüz olması halinde, ilgili kayıtlann kanuna uygun şekil­
de düzeltilmesi yoluyla geçerliliğin sağlanması kabul edilmektedir 344 .
Ulmer'e göre söz konusu kaydın hükümsüzlüğünden sonra oluşacak boş­
luğun doldurulamaması halinde tam hükümsüzlüğün ortaya çıkması gibi
bir durumdan bahsedilemez. Yazara göre, geçerliliği koruyan indirim ile
sözleşme boşluğunun doldurulması suretiyle uygun içeriğe getirme ara­
sındaki fark; sözleşme boşluğunun doldurulmasında taraflann farazi ira­
delerinin dikkate alınmasıyla uygun bir içerik değişikliği sağlanırken; ge­
çerliliği koruyan indirim hakim tarafından sözleşmeye içerik değişikliği
yapma yetkisinin kullanılarak, bu içeriğin adeta zorla kabul ettirilmesidir.
Ulmer'e göre tüketicilerin taraf olduğu sözleşmelerde kullandan genel iş­
lem şartlannda ikinci bahsedilen durum söz konusudur 345 . Bugün itibariy­
le, KSchG § 6'da yer alan haksız şartlar üstesinin geçerliliği komyan in­
dirimin uygulanmasında yol gösterici nitelikte olduğu yaygın olarak ka­
bul edilmektedir 346 .

343
O G H 18.04.1963, JBI 1964, 3 3 , 3 4 . I L L E D I T S ; a.g.e., s.89.
3 4 4
Peter U L M E R ; " T e i l u n w i r k s a m k e i t v o n teilweise unangemessenen AGB
K l a u s e l n " , NJW, H.38, 1981, s. 2028. I L L E D I T S ; a.g.e>, s. 59, 73, 7 5 .
3 4 5
U L M E R ; a.g.m,, s . 2 0 3 1 .
3 4 6
Geniş bilgi için bkz: I L L E D I T S ; a.g.e., s. 72, 7 5 .

90
 MUKAYESELİ HUKUKTA KlSMt HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERİ

D- Alman Hukukunda
Yukarıda ifade ettiğimiz üzere, Roma Hukukundan gelen Utile non
debet per inudle vitari kuralı Pandekt Hukukunda ve Ortak Hukukta etki­
li olmasına rağmen, daha sonra 1900'da BGB'nin oluşturulması aşama­
sında bu kural istisna olarak kabul edilmek suretiyle kısmi hükümsüzlük
kurumu düzenlenmiştir 347 . Alman Medeni Kanununun "Kısmi hükümsüz­
lük (Teilnichtigkeit)" başlıklı 139. maddesinde aynen:

"Hukuki işlemin bir kısmı geçersiz ise, bütün hukuki işlem geçersiz
olur; meğerki tarafların farazi iradesinden^ geçersiz kısım olmadan söz­
leşmenin geçerli olacağı anlaşılsın" denilmektedir. Böylece Alman Hu­
kuku açısından tam hükümsüzlüğün kural, kısmi hükümsüzlüğün ise istis­
na olduğunu söylemek mümkündür. Şimdi; temelini/«vor negotii ilkesin­
den alan Utile non debet per inutile vitari kuralının BGB'nin kanunlaşma
aşamasında istisna durumuna düşmesinin sebeplerini, 19. yy'da etkili olan
hukuk sistemlerindeki (Gemeines Recht, ALR (Allgemeines Landrechtfür
die preufiischen Staaten-1794 tarihli Prusya Umumi Memleket Kanunu),
Rheinischen Recht) gelişimini dikkate alarak açıklayalım.
Kısmi hükümsüzlük uygulaması ile ilgili olarak Windscheid' ın Pan­
dekt Hukuku kitabında şu ifadeye rastlanmaktadır: "Hükümsüzlük; huku­
ki işlemin ya tümünü ya da bir kısmını kapsar"u9. MVindscheid, tam ve
kısmi hükümsüzlük kavramlarını genel kural - istisna kural sıralaması
yapmadan; hukuki olarak eşit bir biçimde yan yana iki sistem olarak ön­
görmekle beraber, kısmi hükümsüzlüğün kabulüne ilişkin önemli bir açı­
lım yapmıştı. Ancak bu dönemde Pandekt Hukuku doktrininde Roma ve
Kanon 3 5 0 Hukukunun etkisiyle Liber Sextus 'ta yer alan regula iuris "
Utile non debet per inutile vitari" (Geçerli olan geçersiz olanla hüküm-

3 4 7
L A M P ; a.g.e., s. 10.
3 4 8
J A U E R N I G ; § 139 B G B , Rn. 8.
3 4 9
Bernhard VVINSCHEID; Lehrbuch des Pandektenrechts, Erster Band, 7. Aufl.,
Frankfurt am Maİn, 1891, § 82, R n . 4, s. 224; L A M P ; a.g.e., s. 10.
3 5 0
K a n o n hukuku veya kiüse hukuku, Hıristiyan kurumların ve üyelerinin yönetimi
İÇİn dini otorite tarafından yapılan ya da kabul edilen yasa ve yönetmeliklerin bütü­
nüdür. Başka bir ifadeyle, kilisenin kendisini, hayatını ve ilişkilerini, bizzat kendi
otoriteleri tarafından anlaşıldığı şekliyle İfade ve tanzim ettiği bir hukuk türüdür.
E k ü m e n i k konsillerin ilk dördünde vazedilen hükümler (kanonlar), hemen tamamıy-

91
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

den düşmez) kuralının uygulanması yaygın hale geldi 351 . Bu ilkenin açık­
lanması; sözleşmenin objektif esaslı ve yan noktalan arasındaki ilişkinin
değerlendirilmesi; özellikle de objektif esaslı noktalann geçersizliğinin
yan noktalann geçerliliğim etkileyip etkilemeyeceği sorusunu da berabe­
rinde getirmiştir. Bu hususta Windscheid causa principalis ilkesini geniş­
leterek şu açıklamayı yapmıştır:

"Sözleşmenin bir kısmındaki geçersizlik sözleşmenin yalnız bu kısmı­

na etkili olur; meğerki sözleşmenin geri kalan kısmının geçersiz kısım ol­
maksızın ayakta tutulamayacağı tarafların ya da kanunun amacından an­
laşılsın"352. Görüleceği üzere Windscheid causa principalis ilkesinden
yararlanarak hem objektif hem de sübjektif kriter koymaktadır. Bu yeni
sübjektif kriter (subjektive Kriterium) ise, sözleşmeyi yapanlann geçersiz
kısım olmaksızın söz konusu sözleşmeyi yapıp yapmama konusundaki
iradesidir. Bu durum ise, sözleşmede yer alan bir kayıttan anlaşılabilece­
ği gibi, taraflann gerçek amacı araştınlarak da anlaşılabilecektir. Yazar
causa principalis kuralına objektif kriterden (objektive Kriterium) hareket
ederek son derece geleneksel şu örneği vermektedir: "Anaparaya ilişkin
kayıt geçersiz olduğunda, faize ilişkin kayıt da geçersiz olur".

Windscheidtm yukanda ifade ettiğimiz görüşü daha sonra Heinrich

Dernburg tarafından da kabul edilmektedir. Yazara göre "Utile non debet
per inutile vitari" kuralı genel kural olarak; tam geçersizlik ise istisna ola­
rak (bugünkü BGB 139 hükmünün tam tersine olarak) düzenlenmelidir.
Dernburg'z göre; "geçerli kısımlar geçersiz kısımlardan ayırt edilir. Bu
ayrımın sapılan emredici hukuk kurallarının amacına aykırı bir sonuç do­
ğurması halinde, söz konusu ayrım yapılmaz353. Görüleceği üzere
BGB'nin kanunlaşmasına kadar olan süreçte tam hükümsüzlüğün gerçek­
leşmesi için hep bazı şartlann varlığı aranmıştır.

la kiüsenin kendi iç nizamları hakkındadır (din adamlarının yetkileri, papazları tayi­

nin geçerüliği, heretiklere karşı tavır, disiplin vs.). Geniş bilgi için bkz: Tuncay BA-
Ş O Ğ L U ; " H ı r i s t i y a n H u k u k u " , İ H A D , s:9, 2007, s. 27, 38 vd.
3 5 1
Z I M M E R M A N ; a.g.e., s. 132.
352 yvTNSCHEID; a.g.e., s.224, dn.12. Baron'a göre Windscheid'm ileri sürdüğü tam
hükümsüzlük kuralının "sübjektif kriter"i yeteri kadar somut değildir. Julius
B A R O N ; P a n d e k t e n , 5. Aufl., Leipzig, 1885, s.l 12.
3 5 3
Heinrich D E R N B U R G ; P a n d e k t e n , l.Band, 7Aufl., Berlin, 1902, § 124, s. 289.

92
 MUKAYESELI HUKUKTA KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YER]

Yine bu dönemde Justinianus ve Roma Hukukunun etkisiyle konusu

ahlaka aykın veya imkânsız kayıtlar 354 içeren hukuki işlemler bakımından
kısmi hükümsüzlüğün ölüme bağlı tasarruflar ve sözleşmeler arasında bir
aynm yapılarak incelenmesi gündeme gelmiştir. Savigny, bu tarz kayıtlan
içeren bir sözleşmenin tamamının; vasiyetnamenin ise sadece ilgili kısmının
geçersiz olmasının adalete daha uygun olacağını ileri sürmüştür355. BGB
§139 hükmünün "Sözleşmede bir kaydın geçersizliği, bütün sözleşmenin
geçersizliğine yol açar" prensibi benimsenerek kaleme alınmasında,
Savigny'ıân sözleşmeler bakımından savunduğu görüşün dikkate alndığı
ortadadır: BGB §139 ile Savigny'nin çözümü arasında tek bir fark vardır ki;
BGB §139'da geçersiz kısım olmaksızın da sözleşmenin geçerliliği tarafla­
nn iradesine bağlanmışken, Savigny bu halde, sözleşmenin tamamen
geçersiz bırakılmasını ve taraflann geçersiz kaydı tekrar gözden geçirerek
yeni bir sözleşme akdetmelerini önermiştir. BGB § 139 maddesinin tasan
metninde ise Savigny'rân bu görüşlerinin etkisinin görülmediğini şu ifade­
lerden anlamak mümkündür: "Bir sözleşme ilişkisinde irade beyanlarını
ayakta tutmaya yönelik amaç, taraflardan birinin niyetinden açıkça anlaşı­
labilir ise, bu niyetin varlığı sözleşmesel ilişkinin devamına öncelik vermesi
itibariyle öncelikle dikkate alınmalıdır"356. Taraflann sözleşmenin ayakta
kalmasına yönelik farazi iradelerine verilen önemin tasan metnine yansıma-

Bu k a y ı ü a n n gündeme gelmesinde A L R §§ 227, 228, 6 3 , 1 3 7 . maddelerinde yer alan

emredici hükümlere aykın kayıtlar (unerlaubte Bedingungen) ifadesi ve Fransız M e ­
deni Kanunu 1172 ve 1173. maddelerinde "konusu ahlaka a y k ı n ve imkânsız olan
kayıtlar" ifadeleri de etkili olmuştur. K R I E C H B A U M ; a.g.m., s.43, dn. 10, 11.

Bu farkın sebebi SAVİGNY tarafından şu şekilde izah edilmiştir: "sözleşmelerde

kaydın yok sayüıp sözleşmenin geçerliliğini devam ettirmesi sağlandığında çoğu za­
man tarafların sözleşmeyle ulaşmak istedikleri amaç ve iradeleri dışında gelişen bir
durum ile karşılaşılacaktır. Bir başka açıdan ise; bu durum şartı haksız olarak söz­
leşmeye koyan taraf açısından hediye niteliğinde olacaktır. Sonuç itibariyle böyle bir
uygulama yalnızca tarafların amaçlarına aykırı olmakla kalmayacağı gibi, ayrıca
şartın varlığından haksız olarak yararlanacak kişinin kötü niyetli olarak sözleşmenin
geri kalan geçerli kısmında yer alan avantajlı hükümlerinden yararlanmasını sağla­
yacaktır. Üstelik tam geçersizlik olması halinde tarafların önünde ahlaka aykırı şart
olmadan sözleşmeyi yeniden akdetme imkanı da vardır". Friedrich Cari v.
SAVİGNY; System des heutigen Römischen Rechts, B a n d 3, Berlin, 1840, s. 197.

Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich,
B a n d I, 1888, § 114, s. 222.

93
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

sının nedenleri Pandekt Hukukundaki uygulamalarda aramakta fayda

vardır.
1900'lü yıllardan önce birçok İmparatorluk Mahkemesi kararında tam
hükümsüzlük konusundaki sorunların "causa principalis" ilkesi esas alına­
rak çözüme kavuşturulduğu görülür. 16.11.1857'de verilen bir kararda 357 ;
"sözleşmenin ayrılmaz ve esaslı kısmı geçersiz ise, sözleşmenin tamamı ge­
çersizdir" denilmekte; bir başka kararda 358 İse "Sözleşmenin tam hüküm­
süzlüğü ancak geçersiz kaydın sözleşmenin esaslı ve ayrılmaz bir parçası
olduğu sözleşmenin doğasından tespit edildiği hallerde mümkündür" de­
nilmektedir. 1898 tarihli bir kararda yer alan; sözleşmedeki şartların söz­
leşmenin bütünü ile zorunlu bir iç bağlantı kurduğu ve sözleşmenin yekne­
sak doğası haline geldiği yolundaki ifade daha sonraları BGB §139'un ge­
lişiminde önemli rol oynamıştır. Bununla beraber, sadece "causa principa­
lis" prensibinin gelişimi ile ilgili değil; "Utile non debet per inutile vitari"
kuralının ne zaman uygulanması gerektiğiyle ilgili olarak da Mahkeme ka­
rarlan yol gösterici olmuştur. 1857 tarihli bir imparatorluk Mahkemesi ka-
rannda; hükümsüz olan şart "sadece yan unsurlardan olup, ayrıca ayrıla­
bilir ve bağımsız bir yapıya sahipse " söz konusu kuralın uygulanabileceği
behrtilmiştir 359 . 1867'de de buna benzer olarak; bir hukuki işlemde kanu­
ni sınır aşılmışsa kısmi hükümsüzlüğün mümkün olacağına karar verilmiş­
tir 3 6 0 . Burada dikkat edilmesi gereken husus "kanuni sınırın aşılması" iba-
residir. Bu ibare yukanda da açıkladığımız üzere Roma Hukuku metinle­
rinde tipik iki örnek ile açıklanmaktaydı. 19. yüzyılda ve bugün dahi belli
durumlarda varlığı tartışılan "caiz sınıra indirim" konusu o dönemlerde
"utile non debet per inutile vitari" kuralına göre çözümlenmiştir.

Sözleşmenin yalnızca nicel kayıtlanm değil; niteliği itibariyle daral­

tılması mümkün olan bütün kayıtlar bakımından "indirim"in çözüm ola­
rak öngörüldüğü başka davalarda, İmparatorluk Mahkemesi sonraki tarih­
li kararlannda başka bir yol uygulamıştır. Mahkeme 1893 yılında verdiği
bir kararda, zaman, yer ve işin niteliği olarak sınırlandınlmamış rekabet
yasağı kaydı içeren bir sözleşmeyi "causa principalis" kuralını dikkate

3 5 7
K R I E C H B A U M ; a.g.m., s. 4 6 .
3 5 8
K R I E C H B A U M ; a.g.m-, s. 4 7 .
3 5 9
K R I E C H B A U M ; a.g.m„ s . 4 8 .
3 6 0
K R I E C H B A U M ; a.g.m., s . 48.

94
 MUKAYESELI HUKUKTA Kıs MÎ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERI

alarak şu ifadelerle tam hükümsüz sayılmasına hükmetmiştir: "Kendi içe­

risinde bir bütünlük arz eden ve hükümlerinin parçalara ayrdamayacağı
kabul edilen böyle bir sözleşmenin söz konusu kısmındaki hükümsüzlük
sözleşmenin tamamını kapsar"361. Burada o dönemlerde fahiş faiz içeren
sözleşmeler bakımından "utile non debet per inutile vitari" kuralının yar­
dımıyla indirim yaptırımı uygulanması kabul edilmemiş olup, bunun ye­
rine causa principalis kurahnın yeniden yorumlanması ile tam geçersizlik
formülü geliştirilmiştir. Aynca tam hükümsüzlüğü kural olarak öngören
BGB § 139'un kaleme alınmasında, Mahkeme kararlannda ve doktrinde
sıkça ifade edilmekte olan "hukuki işlemin bütünlüğü (Einheitlichkeit
des Rechtsgeschâft)362" prensibinin de etkisi kaçınılmaz olmuştur.
Mayer-Maly 1984 tarihli 2. bası ve 1993 tarihli 3. bası Münih şerhinde
konuyla ilgili olarak şöyle demektedir:
"BGB § 139 anlamında tam hükümsüzlük sözleşmenin yan yana duran
ama birbirinden bağımsız hükümler içermesi halinde değil, yalnızca huku­
ki işlemin bütünlük arz etmesi halinde söz konusu olur"363. BGB § 139 çer­
çevesinde hukuki işlemin bütünlüğünün varlığından söz edebilmek için ise
şu kriterler mevcut olmalıdır: Ya hükümsüzlüğün işlemin bütününü kapsa­
ması yönünde taraflann ortak farazi iradesi (bu kriter yerleşik hale gelmiş
mahkeme kararlarından çıkarılmıştır) ya da özellikle Mayer-Maly 'nin şer­
hinde yer aldığı gibi "tek tek taahhütlerin birbiri arasındaki sıkı birliktelik"
şartı 364 . Bu konuda 19. yy'daki içtihatlar ve ortak hukuk doktrini arasında-

3 6 1
R G Z 31,97 (III. 48/93; Urteil vom 19.5.1893). Benzer yönde kararlar için bkz:
Seuffert's Archiv 49, nr.240 (Oberstes LG für B a y e m , Urteil v o m 30.1.1894); dass.
52 nr. 249 ( O L G Braunschweig, Urteil vom 16.10.1896).
3 6 2
Bir hukuki işlemin ya da sözleşmenin kendi İçerisinde y e r alan birden fazla işlemin
birbirine bağlı olduğu, o İşlemi yapan kimsenin iradesinden anlaşıldığı durumlarda
"hukuki işlemin bütünlüğü"nden bahsedilir. Sebebe bağlı tasarruf işlemleri, bileşik
sözleşmeler veya şarta bağlı sözleşmelerde kural olarak böyle bir işlem bütünlüğü­
nün bulunduğu varsayılır. Pierer von E S C H ; Teilnichtige Rechtsgeschafte, D a s
Verhâltnis von Parteiwille und Rechtssatz ün Bereich des B G B § 1 3 9 ,
Köln/Bonn/München, 1968, s. 34 vd.
3 6 3
T h e o MAYER-MALY, M ü n c h e n e r Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, I,
Allgemeiner Teil, 3. Aufl.., M ü n c h e n 1993, § 139, R n . l l .
3 6 4
MAYER-MALY, § 139, B G B R n . 12.

95
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ki bağlantı göz ardı edilemeyecek şekilde yoğundur. Nitekim hukuki işle­

min bütünlüğü ilkesi tam hükümsüzlük için pozitif bir şart olarak öngörül­
mekle beraber, bu kural hiç değiştirilmeden BGB § 139'a aktarılmıştır.
Mayer-Maly 'nin konuya ilişkin görüşlerinin devamında, hukuki işle­
min bütünlüğü için sadece herhangi birkaç hükmün kendi aralarındaki
şekli birliktelik yeterli olmayıp, sözleşmesel taahhütleri birbirine bağla­
yan ve taraf iradelerinden çıkarılan özel bir bağlantının gerekli olduğu ifa­
de edilmektedir 365 . 1913 tarihli İmparatorluk Mahkemesi Şerhinde, mah­
kemenin "hukuki işlemlerin bütünlüğü" meselesini şu şekilde yorumla­
mıştır: "Öyle sözleşmesel kayıtlar mevcuttur ki; onların geçersiz oluşu
sözleşmenin tamamı açısından -olmazsa olmaz— unsur olarak değerlendi­
rilerek sözleşmenin tamamının geçersizliğine sebep olur"3,66. Mahkeme
kararlarında sıkça yer almasına rağmen, sözleşmenin esaslı unsuruna iliş­
kin bir kaydın geçersizliğinin tam geçersizliğe sebep olduğu durumlarda
causa principalis kuralının uygulanması o kadar doğal bir çözümdür ki;
BGB § 139 hükmü kanunlaştınbrken bunu ifade etmeye gerek duyulma­
mıştır. BGB § 139'da tam hükümsüzlüğün esas kural olarak düzenlenme­
sinin temelinde, taraftan geçersiz kısım olmaksızın istemedikleri bir söz­
leşme ile bağh tutma ihtimalinin önlenmeye çalışılması yatmaktadır. Zira
taraflar aslında Savigny'mn de belirttiği gibi sözleşmeyi bölünme kabul
edilmeksizin "geçersiz kısım" ile akdetmiş olup, esas alınması gereken

365
Theo MAYER-MALY; " Ü b e r die Teilnichtigkeit", Geschnitzer-GedS, 1969, s. 2 8 1 ;
MAYER-MALY, § 139, BGB Rn. 15. R G Z 78, 115 (RG V. 241/11). R G Z 63,
1 7 9 , 1 8 2 . 1 9 0 6 tarihü karara konu olan olayda, noterden yapılmış bir gayrimenkul sa­
tım sözleşmesi ve bir de bu sözleşmeye bağlanmış ve noterden yapılmamış, genelev
işletme şartını içeren arsa satım sözleşmesi söz konusudur. M a h k e m e bu konuda "bir­
birinden bağımsız iki sözleşme" olmadığına, "birbirine sıkı surette bağlı şartlan içe­
ren tek bir s a ü m sözleşmesi" olduğuna karar vermiştir. M a h k e m e bu olayda genelev
işletme kaydını içeren sözleşmeye B G B § 138'i, arsa satım sözleşmesine de B G B §
139'u uygulamak yerine, her iki anlaşmayı tek bir sözleşme görerek ahlaka aykınlık
sebebiyle B G B § 138'i uygulamıştır. Eğer bu olayda B G B § 139 uygulansaydı mad­
denin 2.fıkrası tam geçersizlik için engel oluşturabilirdi. M a h k e m e ahlaka aykın şart­
lan içeren sözleşmeler bakımından B G B § 139 Abs 2'nİn tam geçersizlik sonucunu
vermesi için yeterii bir silah olmadığı düşüncesindeydi. K R I E C H B A U M ; a.g.m.,
s. 52-53.
3 6 6
K R I E C H B A U M ; a.g.m., s . 5 1 .

96
 MUKAYESELI HUKUKTA KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERI

kural da taraflann bu niyetlerine öncelik tanımaktır 367 . O dönemdeki bazı

kararlarda, tam hükümsüzlüğün sözleşme Özgürlüğünün bir sının olarak
kullanılmasına hizmet etme amacından ziyade, sözleşmenin ekonomik
veya sosyal olarak zayıf olan tarafım koruma amacıyla uygulanması da
göze çarpmaktadır 368 .
19. yüzyılın ikinci yansına kadar "fahiş faiz" kavramı ile kanuni sı­
nın aşan faiz oranı kastedilmekteydi 369 . Kanuni oranı az miktarda aşmış
olsa dahi, aşan kısım ahlaka aykın değil kanuna aykın olarak değerlendi­
riliyordu. Bu bakış açısı sonucu "utile non debet per inutile vitari" kura­
lı, "yasal sınırın" nicelik olarak belli edildiği durumlarda yukanda da ifa­
de ettiğimiz üzere, yasal sınıra indirim amacını gerçekleştirmek üzere uy­
gulanmıştır. Bu durumun tek istinası; karşı tarafın tecrübesizliği, bilgisiz­
liği veya zor durumundan yararlanarak yasal sınınn aşın aşılması duru­
munda tam hükümsüzlüğe karar verilmesi şeklinde ortaya çıkmıştır 370 .
Burada sözleşme ve irade özgürlüğünü korumanın ötesinde, ahlaka aykı-
n davranış sebebiyle, mağdur olam veya sadece ekonomik olarak güçsüz
durumda olanı koruma ve hatta ahlaka aykın şarttan yararlanacak olan ta­
rafı cezalandırma düşüncesi hakimdir.

BGB § 139 hükmünün 2'inci cümlesine göre, hukuki işlemin tama­

men geçersizliği sadece, geçersiz kısım olmaksızın hukuki işlemin geçer-

3 6 7
SAVİGNY; a.g.e., s. 198.
3 6 8
1908 tarihli bir karara konu olan olayda, davacı davalıya 3100 Alman Markı tutarın­
da kredi ve yüksek faiz şartlannı içeren bir kambiyo senedi vermiştir. Bu kayıtlardan
" t a z m i n a t " başlığı altında yer alan ve 500 Alman Markı tutarında faiz kaydı olduğu
anlaşılan kayıt geçersiz olmasına rağmen, M a h k e m e sözleşmenin şartlarının birbiri
ile sıkı bağ içerisinde olduğunu belirterek tam geçersizUğİne karar vermiştir. K R I ­
E C H B A U M ; a.g.m., s. 53. Davalının kredi tutan olan 2600 Alman Markının çoktan
ödendiğini ve bu nedenle yüksek faiz şartı olmaksızın geçerli hale geldiğini ileri sü­
rerek yapüğı itirazını M a h k e m e reddetmiştir. 1911 tarihli karara konu olan olayda
ise, damat ile kayınpeder arasında yapılan bir satım sözleşmesinin fahiş miktarda he­
saplanan tadilat masrafını da içermesi sebebiyle sözleşme B G B § 139 Abs. 2'ye yer
vermeksizin tamamen geçersiz sayılmışür. ( R G Z 7 8 , 1 2 0 ) . K R I E C H B A U M ; a.g.m.,
s. 53-54.
3 6 9
K A L K A N ; a.g.e., s. 29.
3 7 0
Bu durum çeşitli mahkeme uygulamalannın yam sıra 13 Mart 1880 tarihli "Tefeciliğe
İlişkin Kanun " u n 302a maddesinde de cezai müeyyidelerle yasaklanmışü. K R I E C H ­
B A U M ; a.g.m., s. 5 6 .

97
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

li olacağı kabul edilmemişse söz konusu olur. Tam veya kısmi geçersizli­
ğe yönelik bir sonuca varmak için, tarafların irade beyanlarının araştırıl­
masının önemi büyüktür. Peki Mahkeme taraflardan hangisinin iradesini
dikkate almıştır? İmparatorluk döneminde hukuki işlemin geçersiz kısım
olmaksızın uygulanıp uygulanmayacağı konusunda toplam 26 adet kara­
rın verildiği, bunlardan 13 tanesinde her iki tarafın irade beyanlarının dik­
kate alındığı görülmektedir. Diğer 1 tanesi ortaklık sözleşmesi ile ilgili ol­
makla beraber, 11 tanesinde işlemin geçersizliğinden olumsuz etkilenecek
olan tarafın irade beyanının esas alındığı görülmektedir 371 . Bu kararlardan
iki tanesi de "caiz sınıra indirim" suretiyle kısmi hükümsüzlüğün uygu­
lanmasını ilgilendirmektedir. Bu konuyla ilgili 1909 tarihli bir kararda
Mahkeme; bir kooperatifin üyelerinden biriyle yaptığı ve "Üyelik işlem­
leri Hakkında Kanun "un § 65 Abs. 2 hükmünde öngörülen yasal fesih sü­
resinin üzerinde kararlaş tınlan bir süreyi içeren sözleşmenin ahlaka aykı-
n olarak değerlendirilemeyeceğini ve yasal sınır üzerinden geçerli sayıl­
masının üyenin yararına olacağını belirtmiştir 372 .

1911 yılında ise Mahkeme, 15 yıl süre ile bira tesliminin borçlanılma­
sında, 15 yıllık süreyi ahlaka aykın sayarak bu kayıttan olumsuz etkilene­
cek olan tarafın ifaya olan menfaatini ve ekonomik şartlannı değerlendi­
rerek 10 yıla indirilmesine karar vermiştir 373 . Bu son mahkeme kararlan-
nın ortak özelliğinin, BGB §139 Hs.2'ye göre dikkate alınması gereken
irade olarak, söz konusu şartın varlığından haksız olarak yararlanan tara­
fın iradesinin esas alınmadığını söyleyebiliriz.
1900'lu yıllarda verilen bu kararlara başka bir açıdan bakıldığında,
sözleşmenin ahlaka aykınlığı ve ahlaka aykın sözleşme şartlan arasında
bir aynm yapıldığı görülür. Örneğin, mahkeme ahlaka aykın olarak yapıl­
mış sözleşmelerde BGB §139 Hs.2'yi dikkate almadan sözleşmenin tama­
mını geçersiz sayarken, ahlaka aykın şart içeren sözleşmeler bakımından
ise sözleşmenin geçersizliğinden olumsuz etkilenecek kişinin korumasını

371
R G Z 5 1 , 9 2 (1902), R G Z 60, 338 (1905), R G Z 64, 3 5 (1906), R G Z 7 1 , 388 (1909),
R G Z 79, 434 (1912), R G Z 82, 124 (1913).
372
R G Z 7 1 , 388. ( R G I I 704/08). D a h a geniş açıklamalar için bkz: K R I E C H B A U M ;
a.g.m., s. 62-63.
373
R G Z 76, 7 8 . K R I E C H B A U M ; a.g.m., s . 67.

98
 MUKAYESELI HUKUKTA KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERI

amaç edinmiştir 374 . Bu anlamda, yasal sınırı aşan sözleşmelerde "uygun

hadde indirim", Ortak Hukuktan gelen "utile non debet per inutile vitari"
kuralı geliştirilerek uygulanırken; BGB § 139 Hs.2*nin yardımıyla taraf­
lann farazi iradelerinin hesaba katılması suretiyle bu sonuca ulaşmak dü­
şüncesi benimsenmemiştir 375 . Buna karşılık, "ahlaka uygunluk sınırını"
aşan sözleşmelerde "uygun hadde indirim" uygulamasına bu kayıttan za­
rar gören taraf lehine başvurulmakla beraber, tam hükümsüzlük sonucuna
ise yine bu tarafın farazi iradesi ile ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, İmparatorluk Mahkemesi kararlannın BGB'nin gelişi­
minden ziyade 1880 tarihli Tefecilik Kanunun gelişiminde etkili olduğu
söylenebilir. Nitekim yüksek faizli işlemler için uygulanması muhtemel
gözüken "gabin", 1900 tarihli BGB'de ayn bir madde olarak öngörüleme-
yerek, ahlaka aykınlığı düzenleyen 138 Abs.2 maddesinde yer verilmiştir.
Alman Hukukunda BGB § 139'a istisna niteliğinde olabilecek bir di­
ğer hüküm de CCF 900 hükmü gibi favor testamenti ilkesine paralel olan
BGB § 2085 hükmüdür. Madde hükmüne göre, bir vasiyetnamede bir ve­
ya birden fazla tasarruftaki sakatlık, vasiyetnamenin tamamen hükümsüz
olmasını sağlamaz; meğer ki miras bırakanın sakat kısım olmaksızın ölü­
me bağlı tasarrufu yapmayacağı sonucuna vanlsm 3 7 6 .
Alman Hukukunda, Türk-lsviçre Hukuklanndan farklı olarak yalnız­
ca tam hükümsüzlüğün kural olarak benimsendiğini söylemek yetmez;
aym zamanda kısmi hükümsüzlüğün sadece borç sözleşmelerinde değil,
bütün hukuki işlemlerde doğrudan uygulanabileceğini ve kısmi hüküm­
süzlüğün uygulanmasında tereddüt edilmesi halinde tam hükümsüzlük
sonucuna vanlacağını da belirtmek gerekir 377 .

3 7 4
Genelev işletmesi şartı İçeren bir satım sözleşmesinin tamamı geçersiz sayılırken
( R G Z 6 3 , 112), aşın yüksek faiz içeren bir borç sözleşmesi, uzun süreli bira taşıma­
cılığı şartı içeren bir satım sözleşmesinde "geçerliliği koruyan indirim"'m uygulan­
ması tercih edilmiştir R G Z 76, 7 8 .
3 7 5
K R I E C H B A U M ; a.g.m., s. 76.
3 7 6
J A U E R N I G ; § 2085, R n . 1.
3 7 7
Dieter M E D I C U S ; Allgemeiner Teil d e s BGB, C.F. M ü l e r Verlag, Heidelberg, 2002,
§35, Rn.498-500; Juüus von STAUDINGER; Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, l.Buch, Allgemeiner
Teil 4, §§ 134-163, NValter de Gruyter, BerUn, 2003, § 139, R n . 6 3 ; SOERGEL/

99
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

E- İsviçre Hukukunda
isviçre Hukukunda kısmi hükümsüzlük OR Art. 20 Abs.2'de düzen­
lenmiş olup, maddenin tam metni şu şekildedir 378 :
"İçeriği imkânsız, hukuka veya ahlaka aykırı sözleşmeler geçersizdir.
Ancak sakatlık sözleşmenin bir kısmına ilişkin ise, geçersiz olan kı­
sımlar olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı kabul edilmedikçe yalnız o
kısımlar hükümsüz olur".
Bu hüküm, Roma Hukukundan gelen favor negotii vefavor contrac-
tus prensipleri (sözleşme yararına yorum) çerçevesinde sözleşmeyi ayak­
ta tutma gayretinin bir uzantısı olmakla beraber, sözleşmeye bağlılık (pac-
ta sunt servanda) ilkelerinin de tamamlayıcıdır 379 . Kısmi hükümsüzlük
kurumunun temeli, Roma Hukukunda Liber Sextus 'ta yer alan ve daha
sonra Ortak Hukuk ve Pandekt Hukukunda etkisini sürdüren bir regula iu-
ris olan "Utile non debet per inutile vitari" (Geçerli olan geçersiz olanla
hükümden düşmez) kuralından almaktadır 380 . Roma Hukukundan temel
alarak İsviçre-Türk hukuk sistemlerinde yer bulan bu düzenlemenin ratio
legisi, taranan sözleşme ilişkisini kurmaya iten menfaatlerini mümkün ol­
duğunca ayakta tutabilmek ve sözleşmenin geçersiz kısımlar olmaksızın
geçerliliğini sağlayabilmektir381. İsviçre Hukukunda istisnasız şekilde
kısmi ve tam hükümsüzlük, eşit şekilde yan yana duran hükümsüzlük ku-
rallan olarak değil; istisna - genel kural sıralaması yapılarak değerlendi­
rilmiştir382. Bu tespitin önemi şuradadır: hakim taraflann farazi iradeleri-

H E F E R M E H L ; B G B § 139, R n . 2 5 ; Pierer von E S C H ; Teilnichtige Rechtsgeschâf-

te, D a s Verhaltnis von Parteiwille und Rechtssatz im Bereich des B G B § 139,
Köln/Bonn/München, 1968, s. 5 4 .
3 7 8
Kısmi hükümsüzlük bundan Önce yürürlükte olan 14 Haziran 1881 tarihÜ eski İsviç­
re Borçlar Kanununun Art. 17a maddesinde de benimsenmişti. H Ü R L I M A N N ;
a.g.e., s. 14.
3 7 9
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 3. Piotet'e göre bu hüküm, irade özerkliği ve favor negotii
kurallarından temel alırken (Paul PIOTET; " D e Pinvalidite partielle des Actes
Juridiques specialement en cas de vice du consentement", Z S R , 1957, s. 99),
Engel'e göre kuralın t e m e ü " p a c t a sunt servanda" ilkesinin uygulanmasıdır.
E N G E L ; a.g.e., s. 294.
3 8 0
S T A F F H O R S T ; a.g.e.,s.27.Ulp.Digesta 45.1.1.5.
3 8 1
H O N S E L L ; Art.20 OR, Rn.14; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 3.
3 8 2
B E C K E R ; Art.20 OR, R n . 1 5 ; B U C H E R ; a.g.e., s. 2 3 4 ; P I O T E T ; a.g.m., s. 113;
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 66.

100
 MUKAYESELİ HUKUKTA KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERt

nin araştırılması sonucunda şüphede kaldıysa ve kısmi hükümsüzlüğün

diğer şartlan da oluştuysa, sözleşmenin bölünebilir olması şartıyla sözleş­
menin kısmen hükümsüz sayılmasına öncelik tanıyacaktır.
Kısmi hükümsüzlükten bahsedebilmek için öncelikle, kural olarak
geçerli şekilde kurulmuş bir borç sözleşmesinin gerektiği kabul edilmek­
tedir 3 8 3 . Bu sonuç madde hükmünün Borçlar Kanunundaki yeri dikkate
alındığında kolaylık anlaşılır. Hatırlanacağı üzere sözleşme; borcun yük­
lendiği tarafa göre tek tarafa (bağışlama sözleşmesi vb), eksik iki tarafa
(ariyet vb.) (alım-satım sözleşmesi vb.) veya çok tarafa (adi ortaklık vb.)
borç yükleyen sözleşme olabileceği gibi, niteliğine göre sui generis, bile­
şik ve karma yapılı bir sözleşme olabilir 384 . Bu genel kabulün yanı sıra
birçok İsviçre Federal Mahkemesi karannda borç sözleşmesi niteliğinde
olmayan boşanmanın fer'i somıçlanna ilişkin sözleşmeler ve ölüme bağlı
tasarruflarda kısmi hükümsüzlüğün uygulandığım görmekle beraber 385 ;
sözleşme niteliğinde olmayan vakıf kurma işleminde dahi kısmi hüküm­
süzlüğün uygulandığı görülmüştür 386 .

Kısmi hükümsüzlükten bahsedebilmek için gereken ikinci şart ise,

sözleşmenin bir kısmının OR Art. 20'de yer alan dar anlamda içerik sakat­
lıklarından (Inhaltsmangel) biriyle sakatlanmış olması gerekir 387 . Sözleş­
medeki şekil eksikliği veya ehliyetsizlik gibi diğer hükümsüzlük sebeple­
ri kural olarak OR Art. 20 kapsamına girmemekle beraber,geniş anlamıy­
la içerik sakatlıkları olarak değerlendirilerek kısmi hükümsüzlüğün bu
hallerde de kıyasen uygulanacağı kabul görmektedir 388 . Üçüncü şart ola­
rak, OR Art. 20 Abs.2'nin lafzından hareketle, taraflann farazi ya da ger­
çek iradelerinden geçersiz kısım olmaksızın sözleşmeyi hiç yapmayacak-

3 8 3
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s.19; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 54 vd. Borç sözleşmesi (Schuld-
vertrag) kavramı ile, içerisinde en az bir borcun öngörüldüğü sözleşmeler; bir başka
ifadeyle " b o r ç doğuran" sözleşmeler kastedilmektedir.
3 8 4
Fritz M E Y E R ; Die Teilnichtigkeit der Rechtsgeschâfte, Basel, 1949, s. 77 vd.;
PIOTET; a.g.m., s. 114; von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 228; H Ü R L I M A N N ; a.g.e.,
s. 103; T A N D O Ğ A N ; Nullite, s. 228 vd.; YAVUZ; a.g.e., s. 17.
3 8 5
B G E 104 H 2 4 1 ; 93 I I 1 5 9 ; 108 I I 4 0 5 . Z B J V 86, 1950 S. 410.
3 8 6
B G E 7 3 I I 88; 108 II 3 9 3 .
3 8 7
Bu kavram için bkz: H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 2 1 .
3 8 8
E N G E L ; a.g.e., s. 207; T A N D O Ğ A N ; NullitĞ, s. 5 3 ; SCHVVENZER; OR AT;
Rn.31.28; 39.08 vd.

101
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

lannın anlaşılmaması gerekir 389 . Dördüncü ve son şart ise; sözleşmenin

bölünebilir niteliğinin olması gerekir 390 .

F- Türk Hukukunda
Türk Hukukunda kısmi hükümsüzlük 3 9 1 kurumunu düzenleyen
TBK.m.27/f.2 hükmü, OR Art.20 Abs.2'den iktibas edilmiş olması itiba­
riyle, isviçre Hukukunda kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasına ve özel­
liklerine ilişkin öğretideki görüşler ve uygulama, Türk Hukuku açısından
yol gösterici niteliktedir. Bu itibarla ilerideki açıklamalarımızda bu görüş­
lere yeri geldikçe değineceğimiz için, burada sadece madde hükmünün
yeri hakkında bilgi vermekle yetiniyoruz. Kısaca diyebiliriz ki, Türk Hu­
kuku bakımından da Roma Hukukundan kaynaklanan Utile non debet per
inutile vitari ilkesi aynen benimsenmiştir. Gerçekten de bu hüküm ile esas
olan, bir kısmı sakat olan sözleşmenin kural olarak korunmasıdır (favor
contractus-sözleşme yararına yorum ilkesi). Bu yaptırımın temelinde, ta­
rafların sözleşmenin geçerli olduğuna ilişkin inançları yatar. Ancak sakat
kısım olmaksızın bir sözleşmeyi geçerli kılmak kural olmakla beraber, ta­
rafları aslında istemedikleri bir sözleşme ile bağh tutma tehlikesine karşın
sözleşmenin tamamen geçersiz kılınması imkânı da yine onların istekleri­
ne bırakılmıştır 392 . Yani taraflardan birisi için geçersiz olan sözleşme kay­
dı condicio sine qua non (olmazsa olmaz) koşulu idiyse, kısmi hükümsüz­
lük uygulanmayıp sözleşme tamamen geçersiz olur. Taraflann sözleşme­
nin geri kalanının akıbeti ile ilgili farazi iradelerinin tespiti meselesi, ka­
nun koyucunun hakime vermiş olduğu bir görevdir 393 .

3 8 9
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s . 56; G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, R n . 7 0 0 ; H U G U E N I N ;
A r t . 20 OR, R n . 6 3 .
3 9 0
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 1 7 , 4 3 . Sözleşmenin bölünebilirliğinden ne anlaşılması ge­
rektiği İsviçre Hukukunda uzun zaman tartışılmakla beraber, bazı yazarlar tarafından
farklı ayrımlar yapılmıştır. Geniş bilgi için bkz: H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 4 3 .
391
Bölümsel h ü k ü m s ü z l ü k kavramı için bkz: S E R O Z A N ; Medeni Hukuk, s. 23.
392
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 29 vd.; H A T E M İ , Fasiküller, s. 67; KOCAYUSUFPAŞAOĞ­
L U ; Borçlar Hukuku, s.598; E R E N ; a.g.e., s.303; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s.130;
R E İ S O Ğ L U ; ; a.g.e., s. 135.
393
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 56; Peter G A U C H ; "Vertrag und Parteiwille", Hundert
Jahre Schweizerisches Obligatİonenrecht, Jubilâumschrift, Freiburg/Schweiz, 1982,
s. 362.

102
 MUKAYESELI HUKUKTA KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN YERI

Hukuki işlemleri veya sözleşmeleri imkân ölçüsünde ayakta tutacak

çözümlere üstünlük tanımak gerektiği yolundaki "favornegotii" ve "favor
contractus" ilkelerine dayanan kısmi hükümsüzlük prensibi 6098 sayılı
Türk Borçlar Kanunununda da aynen benimsenmiştir. Gerçekten de, 6098
sayılı Türk Borçlar Kanununun BK. m. 20/f.2'yi karşılayan 27. maddesi­
nin ikinci fıkrasında:

"Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması,

diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın söz­
leşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin
olarak hükümsüz olur" denilmektedir 394 . Madde hükmündeki "açıkça"
ibaresini kanaatimizce taraflann gerçek iradesinin aranması gerektiği şek­
linde anlamamak gerekir. Nitekim gerçek ortak iradenin varlığı halinde
butlan anlaşmasından söz edilir ve bu halde zaten TBK. m. 27/f.2 c.2 ge­
reği farazi iradenin araştınlmasma gerek kalmaz. Tine bir diğer salonca
da; tam hükümsüzlük sonucuna varmak için taraflann gerçek iradelerini
aramanın kısmi hükümsüzlük kurumunun bünyesine ve anlam ve amacı­
na uymayacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. Buradaki "açıkça" ibare­
si, taraflann farazi iradelerinin nasıl tespit edileceğine ilişkin yöntemi
göstennesi amacıyla şu şekilde yorumlanabilir: Bundan böyle yalnızca
dürüst sözleşenler olarak taraflann iradesinin ne yönde olacağı (objektif
unsur) araştınlmayacak; aynı zamanda taraflann sözleşmenin tamamında
kullandıklan ifadeler, sözleşme öncesi görüşmeler ve sözleşmeyi yaptık-
lan andaki fiili ve psikolojik durumlan (sübjektif unsurlar) da araştınla-
rak ortaya çıkan farazi iradeleri de dikkate alınarak sonuca vanlacaktır.

Kısmi hükümsüzlük 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuzun "Söz­

leşmeden Doğan Borç İlişkileri" başlıklı Birinci Kısım'ında yer alması se­
bebiyle kural olarak doğrudan borç doğuran sözleşmelere uygulanmakta­
dır 3 9 5 . Ancak ifade etmek gerekir ki; MK. m. 5'in atfı nedeniyle TBK.
m. 27/f.2 hükmü, niteliğine uygun düştüğü ölçüde bütün özel hukuk iliş­
kilerine kıyasen uygulanacaktır 396 .

3 9 4
Farazi ortak iradenin tespitine ilişkin açıklamalarımız için b k z : aşa. s. 189 vd.
395
BAŞPLNAR; a.g.e., s. 54. Bu kuralın istisnaları ve kısmi hükümsüzlüğün başkaca uy­
gulama alanlarına Ueriki bölümlerde yer verilecektir.
3 9 6
Hatırlayacağımız üzere, Alman ve Fransız Hukukunda kısmi hükümsüzlük kuralı
ölüme bağlı tasarruflar ve sözleşmeler bakımından mevzuatta farklı düzenlemelere

103
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Son olarak ifade etmek gerekir ki; TBK. m. 27/f.2 hükmü ile kanun
koyucu kısmi hükümsüzlük kurumunun genel çerçevesini ortaya koymuş­
tur. Gerçekten de, mevzuatın çeşitli yerlerinde kısmi hükümsüzlük kuru­
munun özel görünümü niteliğinde münferit hükümlere rastlayabilmekte-
yiz (örneğin; 6102 sayılı TTK m. 1530, 556 sayılı KHK m. 42/f2t 554 sa­
yılı KHK m. 43/son, 551 sayılı KHK m. 129/f.3). Gerek lafzından gerek­
se anlam ve amacından kısmi hükümsüzlük sonucunun çıktığı hükümleri
ayrıntılı olarak ileriki bölümlerde incelediğimiz için burada sadece
TBK. m. 27/f.2 hükmünün özelliklerini ve niteliğim ifade etmekle yetin­
mekteyiz.

tabi kılınmıştır. A l m a n H u k u k u n d a sözleşmeler bakımından tam hükümsüzlük ku­

ral; kısmi hükümsüzlük istisna iken ( B G B § 139); Ölüme bağlı tasarruflarda kısmi
hükümsüzlük kural olarak benimsenmiştir ( B G B § 2085). F r a n s ı z H u k u k u n d a ise,
C C F 1172 h ü k m ü n d e sözleşmeler bakımından tam hükümsüzlük kural olarak benim­
senirken; C C F 900 h ü k m ü n d e ölüme bağlı tasarruflar bakımından kısmi hükümsüz­
lük kural olarak benimsenmiştir.

104
 II. BÖLÜM

KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZELLİKLERİ VE

ŞARTLARI

I- Kısmi Hükümsüzlüğün Özellikleri

Kısmi hükümsüzlüğün ilk ve en önemli Özelliği, favor contractus ve
favor negotii ilkesi uyannca sözleşmenin olabildiğince ayakta tutulması­
nı sağlamaya yönelik bir amaçla mevzuatta düzenlenmiş olmasıdır (TBK.
m. 27/f.2). Bu özelliğinin gereği olarak, somut olayda TBK. m. 27/f.2'de
düzenlenen kısmi hükümsüzlüğü uygulama olanağı varken, TBK. m.
27/f.l'e gidilmemesi gerekir1. Aynı şekilde taraflann tam hükümsüzlük
yönündeki farazi iradelerinin tespitinde tereddüt edilmesi halinde (im
Zweifel) tam hükümsüzlüğe gidilmemelidir2.
ikinci özellik de, TBK. m. 27/f.2'de yer alan "Sözleşmenin içerdiği
hükümlerden bir kısmının..." ibaresini bölünebilir "sözleşme kaydı"
olarak anlamak gerekmektedir3. Burada kastedilen esasında, sakatlığın
ilişkin olduğu kısmın sözleşmeden çıkarılıp atılmasıyla beraber, sözleş­
menin geri kalammn geçerli kalacak bir niteliğe sahip olması ile o kaydın
aym zamanda kendi içerisinde de bölünebilir olmasıdır. Bu niteliği tespit
etmeye yarayan şartlan bir somaki başlık altında açıklayacağız.
Üçüncü bir özellik olarak, kısmi hükümsüzlüğü düzenleyen TBK.
m. 27/f.2 hükmünün emredici nitelikte olmadığını söyleyebiliriz (ius

1
İslam Fıkhında da bu kural "tamamı elde edilemeyen bir şeyin tamamının terki ge­
rekmez" şeklinde ifade edilmektedir.
2
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 66; M E Y E R ; a.g.e., s. 8 8 ; Georg J O S E P T H A L ; B i e
Vorschriften über die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschâften (§ 139 und Art. 20
Abs.2) unter besonderer Berücksichtigung ihrer Anwendungsmöglichkeit auf
die Verbindung von dinglichem und obligatorischem Geschaft, Basel, 1933, s. 4.
3
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 42; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 6 9 1 ; K R A M E R ;
Art.19/20 O R , R n . 334; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 125.

105
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

dispositivum) . Yani taraflar sözleşmenin bir kısmı geçersiz olduğunda

sözleşmenin tamamının geçersiz olacağını sözleşme kurulurken kararlaş-
tırabilirler (butlan anlaşması)4. Böyle bir anlaşma yok ise, tarafların ge­
çersiz kısım olmaksızın sözleşmeyi yapıp yapmayacakları yönündeki fa­
razi iradeleri araştırılır. Farazi iradelerden kesin bir sonuca yarılamadığı
taktirde -kısmi hükümsüzlüğün diğer şartlarının da oluşması şartıyla- bir
başka deyişle tereddüt halinde (im Zweifel) sözleşmenin kısmi hükümsüz­
lüğün uygulanmasına karar verilir5. Bu özellik; kısmi hükümsüzlüğün tam
hükümsüzlük karşısında ana kural; tam hükümsüzlüğün ise istisna olma­
sından kaynaklanır6, isviçre Hukukunda da OR Art. 20 Abs. 2'nin ana ku­
ral olmasından yola çıkılarak, maddenin kısmi hükümsüzlük lehine bir
karine oluşturduğu ve geçersiz kısım olmaksızın sözleşmenin yapılmaya­
cağım iddia eden kişinin bunu somut vakıalarla ispat etmesi gerektiği ka­
bul edilmektedir7. Yani OR Art. 20 Abs. 2'nin bir ispat kuralı olduğunu
ve tam hükümsüzlüğü isteyen tarafın, geçersizliği bilselerdi sakat hüküm
olmaksızın sözleşmeyi yapmayacak olduklarını ispat etmesi gerektiği ka­
bul edilmektedir. Türk Hukukunda da kanun koyucunun, tarafların farazi
iradelerinin, bir kısmı sakat olan sözleşmeyi muhafaza etme yönünde bir
karine ortaya koyduğu kabul edilmektedir8.
Yine bu başlık kısmi hükümsüzlüğün, kesin hükümsüzlük altında
incelenmesi nedeniyle, kesin hükümsüzlüğün özelliklerim barındırdığını
yinelemek gerekir. Buna göre sözleşmede yer alan konusu imkansız, ah­
laka ya da hukuka aykırı kayıt, herhangi bir beyana veya hakimin hükmü­
ne ihtiyaç kalmaksızın kendiliğinden hükümsüz olacaktır. Dolayısıyla ge­
çersiz bir kaydı barındıran bir sözleşme hakim önüne geldiği vakit, haki­
min kısmi hükümsüzlüğün şartlarının oluşup oluşmadığına yönelik re'sen
yapacağı araştırma sonucunda verdiği karar tespit niteliğinde olacaktır.

4
Bu konuyla ilgili geniş açıklamalarımız için bkz: aşa. s. 197 vd.
5
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 66.
6
K R A M E R ; Art.19-20 OR, R n . 3 2 8 ; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 67; H O N S E L L /
VOGTAVLEGAND; A r t l 9 / 2 0 OR, Rn.64; J O S E P T H A L ; a.g.e., s. 4.
7
J O S E P T H A L ; a.g.e., s. 5; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 5 6 , 6 6 ; G A U C H / S C H L U E P ; OR
AT, R n . 6 9 3 ; H O N S E L L ; Art. 20 OR, R n . 2 1 ; K R A M E R ; Art. 19/20 OR, Rn. 329;
B G e r 4 C . 1 5 6 / 2 0 0 6 , E. 3.2.
8
BAŞPINAR;a.g.e.,s.9L

106
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZELLİKLERİ

Son zamanlarda oldukça taraftar toplayan sınırlı esneklik görüşü9 çer­

çevesinde, yasaklayıcı normlara aykırılığın açıkça TBK. m. 27/f.l uyann­
ca kesin hükümsüzlük yaptınmına bağlanmadığı durumlarda, karine ola­
rak TBK. m. 27/f.Tin uygulanacağı kabul edilmekle beraber, uygulana­
cak kesin hükümsüzlüğün ihlal edilen normun anlam ve amacına uyduru­
larak bazı değişikliklere tabi tutulmasına imkân sağlanmaktadır10. Aynı
durum çoğun içinde az da vardır ilkesi gereğince kesin hükümsüzlüğün
türü olan kısmi hükümsüzlük bakımından da söz konusu olmalıdır11. Bu
anlamda örneğin, şirketler hukukuna ilişkin olmak üzere, ayni sermaye
karşılığı olan pay senetlerinin ortaklığın veya sermaye artınını karannm
tescilinden itibaren iki yıl geçmeden başkalanna devrinin şirkete karşı hü­
kümsüz olacağına ilişkin TTK. m. 404 hükmü ile ilgili olarak Yargıtay,
söz konusu sözleşmenin pay sahibi ile üçüncü kişi arasında da kesin hü­
kümsüz olacağına karar vermiştir12. Ortaklık malvarlığının korunması
amacına, üçüncü kişi ile pay sahibi arasındaki sözleşmeye tam hükümsüz­
lüğün değil de kısmi hükümsüzlüğün uygulanması yolu ile de ulaşılabile­
ceği gerekçesiyle bu karar haklı olarak eleştirilmiştir13. Aynı zamanda söz
konusu ihlal edilen norm kesin hükümsüzlüğün uygulanmasını gerektir­
mesine rağmen, bu normun anlam ve amacmdan kısmi hükümsüzlüğün
uygulanmasının ortaya çıkabileceğine güzel bir örnek teşkil etmektedir14.
Buradan hareketle diyebiliriz ki, ihlal edilen normun açık ya da Örtülü bi­
çimde kısmi ya da kesin hükümsüzlüğü öngörmediği bir durumda, söz ko­
nusu normun anlam ve amacının araştırılarak en uygun hükümsüzlük yap-
tınmının uygulanması gerekmektedir.

9
Bkz: K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 5 8 9 vd.
10
R O U I L L E R ; a.g.e-, s 37. K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar H u k u k u , s. 592.
11
OR Art. 20 Abs.2 hükmünde öngörülen kısmi hükümsüzlük bakımından geleneksel
kısmi hükümsüzlük anlayışının, zamanla sözleşme içeriğini "düzeltic?' fonksiyon
atfedecek şekilde genişlediğini göz ardı etmek m ü m k ü n değildir. A B E G G ; a.g.e.,
s. 150.
12
Y. 11. H D . T. 24.6.1986, E. 1986/2374, K. 1986/3800.
13
E r d o ğ a n M O R O Ğ L U ; A n o n i m Ortaklıkta Genel Kurul K a r a r l a n m n Hüküm­
süzlüğü, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009, s. 145.
14
Bir hukuki İşlemin " h u k u k a a y k ı n " olması mutlaka BK. m. 20/f.l'deki kesin hüküm­
süzlük y a p ü n m ı n m uygulanmasını gerektirmez. Somut olayın Özelliklerine göre,
sözleşmenin k ı s m e n geçerliliğinin devam edebilmesi hakimin müdahalesi ile m ü m ­
kün olabilmelidir. H A T E M İ ; Hukuka ve Ahlaka Aykırılık, s. 217-218.

107
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Yine sınırlı esneklik görüşü çerçevesinde kısmi hükümsüzlüğün katı bir

şekilde uygulanamayacağı hallerin bulunduğu söylenebilir. Örneğin, TKHK
m. 6/f.2'nin "Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşme­
de yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir" hükmündeki "bağ­
layıcı değildir" ifadesi, kaydın sadece tüketici açısından geçersiz olduğunu
ve hakim tarafından sırf onun lehine görevinden ötürü göz önünde tutulabi­
leceğini gösterir15. Bu halde satıcı ya da sağlayıcı, bu kaydın geçersiz oldu­
ğunu bilseydi sözleşmeyi hiç yapmayacak olduğunu (TBK. m. 27/f.2, c.2)
ileri sürerek sözleşmenin tamamen hükümsüz sayılması gerektiğini iddia
edemeyecektir. TKHK m. 6/f.2 hükmü, bizzat kanun tarafından kısmi hü­
kümsüzlüğün yapısında değişiklik getirerek yalnızca tüketici lehine uygula­
nacağına ilişkin esnek bir kısmi hükümsüzlük örneği yansıtmaktadır.

Son olarak, kısmi hükümsüzlüğü düzenleyen TBK. m. 27/f.2 hükmü,

hakim açısından sınırlayıcı bir hüküm değildir. Yani kısmi hükümsüzlük
yalnızca TBK. m. 27/f.l'de yer alan imkânsızlık, hukuka veya ahlaka ay­
kırılık gibi içerik sakatlıkları sebeplerinden biriyle sakatlanmış olan borç
doğuran sözleşmelere değil 16 ; aynı zamanda sözleşme niteliği taşımayan
tek taraflı hukuki işlemlere (örneğin karar11, vasiyetname18, aile vakfı19),

15
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 5 9 3 .
16
K a m u ihale sözleşmelerinin de özel hukuk sözleşmesi olduğundan bahisle, bu söz­
leşmeler bakımından da BK. m. 20 hükmünün uygulanacağı yönünde bkz: Vedat
B U Z ; K a m u Üıale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, Yetkin, An­
kara, 2007, s. 245 vd.
17
A n o n i m ortaklıkta genel kurul kararlarında kısmi hükümsüzlük uygulaması ile ilgili
olarak yer alan örnekler için bkz: M O R O Ğ L U ; a.g.e., s. 145. Yazar anonim ortaklı­
ğın genel kurul kararında kısmi hükümsüzlüğün söz konusu olabilmesi için, genel
kurulun iradesine göre bir bütün teşkil eden ve kısımları arasında bir "iç bağlantı" bu­
lunan kararın m e y d a n a getirdiği hukuki sonuçlarının bölünebilmesi gerektiğini ifa­
de etmektedir. Yazar verdiği örnekte bir anonim ortaklığın yönetim kuruluna A, B, C,
D ve E ' n i n seçimine ilişkin genel kurul kararının, bu kararın alındığı sırada Avrupa
gezisinde olan A ve B ' n i n trafik kazasında ölmeleri sonucu, söz konusu kararın A ve
B ' y e ilişkin kısmının kısmi İmkânsızlık nedeniyle h ü k ü m s ü z sayılması gerektiğini
belirtmektedir. Limited şirket genel kurul kararları bakımından aynı yönde bkz: Fah­
rettin Ö N D E R ; "Yargıtay K a r a r l a n Açısından Limited Şirket Genel Kurul Ka­
rarlarının Hükümsüzlüğü", D E Ü H F D , C:7, S:l, tzmir, 2005, s. 108.
18
B G E 98 II 73; 94 II 88; 90 I I 4 8 0 . Ayrıca bkz: H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 20; L A M P ;
a.g.e., s. 103-104; BAŞPINAR; a.g.e., s. 36 vd.
19
B G E 75 II 8 1 ; 78 II 74; 108 ü 393, 398.

108
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZELLIKLER!

askıda hükümsüz işlemlere 20 ve hatta Usul Hukuku sözleşmelerine21 dahi

kıyasen uygulanabilmektedir.
Tasarruf işlemi niteliğindeki sözleşmeler bakımından ise TBK.
m. 27'nin uygulanması teorik olarak mümkün gibi gözükse de, pratik ola­
rak -sorumsuzluk anlaşması hariç- mümkün değildir22. Türk hukuk sis­
teminde taşınmaz mülkiyetinin geçişi hususunda illilik prensibi (sebebe
bağlılık- Kausalprinzip) geçerli olduğu için, tasarruf işlemlerinin hukuki
sebebini teşkil eden borçlandıncı işlem (satım, bağışlama sözleşmesi vb.)
geçersiz olduğunda, tasarruf işlemi de geçersiz olur. Burada kısmi hüküm­
süzlüğün uygulanması mümkün değildir 23 .

20
Alman H u k u k u n d a askıda hükümsüz olan bir sözleşmeye kısmi hükümsüzlüğün uy­
gulanacağı neredeyse istisnasız bir şekilde kabul edilmektedir. STAUDINGER; § 139
B G B , Rn. 3 3 ; PALANDTVHEINRICHS; § 139 BGB, Rn. 2; JAUERNIG; § 139
B G B , Rn. 1.
2!
Kendigelen'in 14.07.2003 tarihli mütaalasına konu olan olayda, taraflar yaptıkları
sözleşmede, münhasır delil sözleşmesi niteliğinde kabul edilen bir hakenı-bilirkişilik
kaydına yer vermişlerdir. Söz konusu kaydın üç hakem-bilirkişinin sözleşmedeki Ön­
görülen kişiler tarafından seçilebileceklerine İlişkin kısmının geçerli olmasına rağ­
m e n , dördüncü hakem-bilirkişinin Yargıtay başkan ve yardımcısının olarak tayin
edilmesi kısmının emredici hükme (AY m. 140/V) aykın olması karşısında, BK. m.
20/f.2 (TBK. m. 27/f.2) h ü k m ü n ü n uygulanması ve söz konusu kaydın geçersiz kı­
sım olmaksızın ayakta kalması mütalaa edilmiştir. Bkz: Abuzer K E N D İ G E L E N ;
Hukuki Mütalaalar, C:V:2003, A n k a n Yayınlan, İstanbul, 2006, s. 271 vd.
22
Burada hemen ifade etmek gerekir ki, tasarruf işlemi niteliğinde sözleşmelerden bir­
çoğu zaten bölünebilir nitelikte değildir. Örneğin alacağın temlikinde, temlike konu
tek bir alacak veya borçtan kurtarmada (ibra) ibraya konu tek bir borç söz konusu­
dur. Bu k o n u d a isviçre Federal Mahkemesi'nin 1986 tarihli karan için bkz: B G E 112
II 4 3 3 . Bu sözleşmelerin ivazlı olması halinde dahi, kararlaştınlan ivaz temlik işle­
minin "olmazsa olmaz" unsuru olacaktır. Iş Hukukundaki ibra sözleşmeleri hakkın­
da geniş bilgi için bkz: Şahin ÇİL; İş H u k u k u n d a İbra Sözleşmesi (İbraname), Le­
gal, İstanbul, 2006, s. 15 vd. Bunun dışında bazı tasarruf sözleşmeleri bakımından
kısmi hükümsüzlüğü uygulamak mümkündür, örneğin, TBK. m. 115 ve 116
(BK.m.99/100) çerçevesinde sorumsuzluk anlaşması, ileride alacaklının malvarlığı­
nın aktifinde yer alması beklenen bir tazminat hakkına doğrudan doğruya etki eden
ve bu hakkı ortadan kaldıran tasarruf işlemi niteliğinde bir sözleşme olmasına rağ­
men kısmi hükümsüzlük uygulanır. Bkz: yuk. s. 41 vd.
23
E R E N ; a.g.e., s. 306; E R M A N ; a.g.e., s. 7 3 ; SEROZAN; Medeni Hukuk, s. 328. Al­
man H u k u k u n d a ise prensip itibariyle soyuüuk ilkesi (Trennungs- und Abstraktionsp-
rinzip) geçerli olduğu için B G B § 139'daki tam hükümsüzlük kuralının uygulanıp uy-

109
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

gulanamayacağı meselesi tartışmalıdır. Von E S C H ; a.g.e., s. 44 vd. Hakim görüşe gö­

re, B G B § 139 hükmü, soyutluk ilkesini öngören hükümlere göre genel nitelikte bir
hüküm olduğundan dolayı uygulanmamalıdır. Kanun koyucu B G B § 139 hükmünün
uygulanmasını isteseydi, B G B §§§ 873, 925 ve 1205 hükümlerine "ayni akdin sebe­
be bağlı olarak yapıldığı anlaşılmadıkça" şeklinde koyacağı bir ibare ile bunu sağla­
yabilirdi. Soyutluk ilkesi sözleşme özgürlüğünün sınırlarından biridir ve taraflar ira­
deleriyle bu iki işlemin birbirine bağlılığını sağlayamazlar. Bkz: S T A D L E R ; a.g.e., s.
94, d n . 8 9 ' d a belirtilen yazarlar ve özellikle dn.90. P A L A N D T / H E I N R I C H S ; § 139
B G B , R n . 7; S O E R G E L / H E F E R M E H L ; § 139 B G B , R n . 20; F L U M E ; Das Rechts-
geschaft, § 12 III 4, s. 176 vd.; LARENZAVOLF; B G B AT, § 45 R n . 9 ; E R M A N ;
§ 139 B G B , R n . 2 3 ; BAUR/STÜRNER; Sachenrecht, 18. Aufl., C.H. Beck, Münc-
hen, 2009, § 4 5 , Rn.39; M E D I C U S ; Allgemeiner Teil, R n . 239, 2 4 1 , 504; Jan WIL-
H E L M ; Sachenrecht, 3.Aufl., De Gruyter, Berlin, 2007, s. 352-353. B G H Z 53,174,
178. B k z : L A M P ; a.g.e-, s. 105. B G B § 139'un uygulanması ile eğer tarafların irade­
lerinden her zaman borçlandıncı ve tasarruf işleminin birbirine bağlı olduğu sonucu
çıkarılacak olursa, o zaman aksi yöndeki iradeleri ( B G B § 139 Hbs.2) hesaba katıl­
maksızın tam hükümsüzlük kuralı uygulanacak ve soyutluk prensibi pratik olarak or­
tadan kaldıracaktır. Von E S C H ; a.g.e., s. 49. Eski bir görüşe göre de, taraflar tasarruf
işleminin şarta bağlanamazlığı ilkesine rağmen bu işlemin geçerliliğini borçlandıncı
işlemin geçerliliğine bağlayabilirler. Zira kanun koyucu soyutluk ilkesini tarafların bu
yöndeki zımni farazi iradelerini değil, hukuk güvenliğini k o r u m a k için tesis etmiştir.
O halde tarafların işlemin bütünlüğü yönündeki farazi İradeleri B G B § 139 hükmü
nedeniyle korunmaya değerdir. STADLER; a.g.e., s. 93, dn. 85'de belirtilen yazarlar;
Reiner S C H U L Z E ; Bürgerliches Gesetzbuch- Handkommentar, 5.Aufl., Nomos,
Baden-Baden, 2007, § 139 B G B , Rn.7. Alman H u k u k u n d a soyutluk ilkesinin sınır­
landırılması sorununa ilişkin bkz: F L U M E ; Rechtsgeschâft, § 12 III 4, s. 176 vd.;
Alman Eyalet M a h k e m e s i ' n i n 1995 yılında verdiği bir karara konu satım sözleşme­
sinde davalı eşler davacıya komandit ortaklık payının % 7 5 ' i n İ (37.500 toplam olmak
üzere eşlerden her biri için 18.750 Alman Markına tekabül etmekteydi) devretmeyi
taahhüt ederler. Ancak bu devir, 1.11.2008 tarihinde yürürlükten kaldırılan G m b H G
§ 17 (BGBI, 23.10.2008, $.2026) h ü k m ü n e a y l a n olduğundan geçersizdi. Doktrinde
bu k a r a n n ardından tartışılan mesele, satım sözleşmesinin (borçlandıncı işlem) kıs­
men geçersiz olduğu kabul edildiği vakit ortaklık payı devri sözleşmesinin (tasarruf
işlemi) geçersizlikten etkilenip etkilenemeyeceği sorunu idi. Eyalet Mahkemesi B G B
§§ 134 ve 139 hükmünü uygulayarak, hem satım h e m de devir sözleşmesinin geçer­
siz olmasına karar vermiştir. Doktrinde ise soyutluk prensibi gereği devir işleminin
geçersizlikten etkilenmemesi ve tarafların farazi iradelerini arayan B G B § 139 hük­
m ü n ü n uygulanmaması gerektiği savunulmaktaydı. Aym z a m a n d a G m b H G § 17 hük­
m ü n ü n kötüye kullanılabilen bir h ü k ü m olduğu belirtilmekle beraber, devir konusu
payın tekabül ettiği meblağın G m b H G §§ 17IV, 5 I U gereğince 100'lük kısımlara ay­
rılması gerektiğinden ve aynlmayan kısmın başlangıçta imkânsız olduğu kabul edilir­
ken, geçersiz olan bu kısım için indirim yaptırımı uygulanması gerektiği savunulmuş­
tur. Kari G. D E U B N E R ; "Von verfehlter und richtiger Anwendung des § 139
B G B - O L G - Schleswig, NJYV-RR 1995, 5 5 4 " , JuS 1996, s. 106-110.

110
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

Aynı şekilde temsil yetkisi verme işleminin de temel ilişkiden -kural

olarak- soyut olduğu kabul edilmektedir24. Ancak eğer iç ilişkideki söz­
leşmeyi sakatlayan sebep temsil yetkisi verme işlemini de sakatlayacak
nitelikte ise 2 5 veya temsil yetkisi temel ilişkinin gerçekleşmesi için veril­
miş ise 26 , o takdirde temel sözleşmenin geçersiz olması halinde temsil
yetkisi de geçersiz hale gelecektir.

II- Kısmi Hükümsüzlüğün Şartları

A- Genel Olarak
TBK. m. 27/f.2'de düzenlenen kısmi hükümsüzlük yaptırımının uy­
gulanabilmesi için aranan şartların tamamı anılan madde hükmünün laf­
zından açıkça anlaşılabilen şartlardır. Bu şartların bir arada yer almaması
halinde hükümsüzlük sözleşmenin tamamına yayılacaktır. İsviçre Hukuk
doktrininde kısmi hükümsüzlüğün şartlan genellikle objektif ve sübjektif
şartlar olmak üzere iki grupta incelenmektedir27. Türk Hukukunda Başpı-
nar> kısmi hükümsüzlüğe ilişkin şartlan; olumlu objektif şartlar ve olum­
suz objektif şart ve olumlu sübjektif şart olmak üzere üç grupta incelemiş­
tir 2 8 . Eren ise, yalmzca objektif ve sübjektif şartlar olmak üzere iki grup­
ta incelemiştir 29 . Biz de, kısmi hükümsüzlüğün şartlannı objektif ve süb­
jektif şartlar olmak üzere iki grupta incelemeyi uygun gördük. Bu anlam-

24
Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 359; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 171; E R E N ; a.g.e.,
s. 398-399. Temsil yetkisi verilmesi işlemi de tek taraflı bir hukuki işlemdir ve bir
sözleşme içerisinde yer alması onun bu özelliğini ortadan kaldırmaz. Murat İ N C E -
O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u n d a D o ğ r u d a n Temsil, 12 Levha, İstanbul, 2009, s. 101-
102. Temsil yetkisinin temel ilişkinin gerçekleşmesi İçin verildiği durumlarda Soyut­
luk prensibine istisna tanınması gerektiğine vetemsil yetkisi kapsamını aşan İşlem­
lerde kısmi hükümsüzlüğün uygulamp uygulanamayacağına ilişkin olarak bkz: aşa.
s. 141.
25
Temsil yetkisi veren sözleşmeyi yapanın temyiz kudreti bulunmaması veya irade be­
yanının sakat olması, ahlaka aykırı amaçla yapılan sözleşme için temsil yetkisi veril­
mesi böyledir. Örnekler için bkz: O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 172.
26
I N C E O Ğ L U ; a.g.e., s. 131-132.
27
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn. 689; H O N S E L L ; A r t . 2 0 O R , R n . 15-16;
K R A M E R ; A r t . 19- 2 0 O R , Rn. 338, 342.
28
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 52 vd.
29
E R E N ; a.g.e., s . 304 vd.

111
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

da, TBK. m. 27/f.2'nin lafzını esas alarak, tarafların sakat kısım olmaksı­
zın da sözleşmeyi yapacak olmalarını ve butlan anlaşması yapmamış ol­
malarını sübjektif şart olarak değerlendirirken; geçerli bir borç doğuran
sözleşmenin kurulmuş olmasını, sakatlığın sözleşmenin yalnızca bir kıs­
mına ilişkin olmasını ve sözleşmenin bölünebilir olmasını objektif şartlar
içerisinde değerlendirdik. Bu anlamda, tarafların farazi iradelerinin söz­
leşmenin muhafazası yönünde olması gerektiği yönündeki şartı da ayrı
bir başlık altında incelemeye gerek duymadık. Zira sübjektif şart altında
farazi iradeleri araştırılırken, tarafların böyle bir niyetlerinin olup olmadı­
ğı zaten araştırılmış olacaktır. Üstelik unutmamak gerekir ki; TBK. m.
27/f.2 hükmü kısmi hükümsüzlüğü genel kural; tam hükümsüzlüğü istis­
na olarak düzenlemiştir. Burada Winscheid'm Pandekt Hukukunda ileri
sürdüğü gibi yan yana eşit şekilde (ya bu ya o) öngörülmüş bir kısmi hü-
kümsüzlük-tam hükümsüzlük sistemi söz konusu değildir. Sözleşmenin
bir kısmının sakat olduğu durumda, ana kural kısmi hükümsüzlüğün uy­
gulanmasıdır. Tarafların farazi iradeleri tam hükümsüzlüğün uygulanma­
sında aranacak olup, tarafların "sakatlığı bilmiş olsalardı kısmi hüküm­
süzlüğü isterlerdi" yönündeki farazi irade ayrıca farklı bir başlık altında
incelenmeyecektir. Zira kanun koyucu esasen tarafların sözleşmeyi kıs­
men ayakta tutma yönündeki farazi iradelerinin varlığına yönelik bir kari­
neden hareket ederek tam hükümsüzlüğü istisna olarak kabul etmiştir.

B- Kısmi Hükümsüzlüğün Objektif Şartları

1- Sözleşmenin Geçerli Şekilde Kurulmuş Borç Doğuran bir
Sözleşme Olması
Türk-tsviçre Hukukunda TBK. m. 27/f.2'nin Borçlar Kanunundaki ye­
ri dikkate alınarak kısmi hükümsüzlüğün doğrudan borç doğuran sözleşme­
30
leri bakımından uygulama alanı bulacağı kabul edilmektedir . Sözleşmenin
iki taraflı ya da bir tarafında birden çok kimsenin bulunduğu çok taraflı bir
sözleşme olup olmamasının önemi yoktur31. Ancak MK. m. 5'in atfı gereği

30
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 19; BAŞPINAR; a.g.e-, s. 56. Tarafların bir borcun doğu­
mu amacına yönelik yaptıkları sözleşmelere "borç sözleşmesi" (borç doğuran sözleş­
me) denir. Borç doğuran sözleşmeler, bir borç kaynağı olarak Borçlar Hukukunun
k o n u s u n u oluşturmaktadır. DURAL/SARI; a.g.e., s. 169.
31
S T A U D I N G E R ; § 139 B G B , Rn. 44; E R M A N ; § 139 B G B , Rn. 2.

112
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

TBK. m. 27/f.2'de yer alan kısmi hükümsüzlük, niteliğine uygun düştüğü

sürece özel hukuk kapsamındaki bütün hukuki işlem ve sözleşmeler bakı­
mından söz konusu olacaktır. Öte yandan daha önce de ifade ettiğimiz üze­
re, TBK. m. 27/f.2 hükmünün, sözleşme niteliğinde olmayan "faarar"Iara,
vasiyetnamelere, tamamlayıcı unsur niteliğindeki hakim onayına kadar
eksik sayılan boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin sözleşmelere32 ve hatta
Usul Hukuku sözleşmelerine dahi kıyasen uygulanması söz konusu olabil­
mektedir33.

Hatırlanacağı üzere sözleşmeler; borç ilişkisinin doğmasına neden

olan sözleşmeler olarak borçlandıncı sözleşme, malvarlığına dahil hak­
ları veya bir hukuki ilişkiyi kuran, değiştiren ya da kaldıran tasarruf söz­
leşmeleri ve sürekli nitelikli birliktelik gösteren bir ilişkiyi kuran, değiş­
tiren ya da kaldıran sözleşmeler olarak statü sözleşmeleri olarak üç grup­
ta değerlendirilmektedir34. Kısmi hükümsüzlüğün kural olarak doğrudan
borç doğuran sözleşmelere uygulanmasının yanında tasarruf sözleşmeleri
bakımından yalnızca sorumsuzluk anlaşmaları alanında uygulanırken, sta­
tü sözleşmeleri bakımından da kıyasen uygulanabilmesi mümkündür 35 .
Kısmi hükümsüzlüğün doğrudan uygulanacağı borç sözleşmelerinin
tek tarafa ya da iki tarafa borç yükleyen sözleşme olup olmadığının öne­
mi yoktur 36 . Tam iki tarafa borç yükleyen (karşılıklı - sinallagmatik) ve
bileşik sözleşmelerde kural olarak kısmi hükümsüzlük uygulanamaz 37 .
Bir tarafın ediminin diğer tarafın ediminin karşılığı olarak belirlendiği

32
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s . 20. B G E 108; I I 4 0 5 ; 1 0 4 I I 2 4 1 ; 9 3 I I 1 5 9 . B u konuda de­
taylı değerlendirmelerimiz için bkz: aşa. s. 375 vd.
33
Alman H u k u k u n d a askıda hükümsüz olan bir sözleşmeye kısmi hükümsüzlüğün uy­
gulanacağı neredeyse istisnasız bir şekilde kabul edilmektedir. STAUDINGER; § 139
B G B , Rn. 33; P A L A N D T / H E I N R I C H S ; § 139 BGB, Rn. 2; JAUERNIG; § 139
BGB, R n . 1.
34
YAVUZ; a.g.e., s. 17.
35
T B K . m . 1 1 5 ve 116 anlamında sorumsuzluk anlaşması, ileride alacaklının malvarlı­
ğının aküfınde yer alması beklenen bir tazminat hakkına doğrudan doğruya etki eden
ve bu hakkı ortadan kaldıran tasarruf İşlemi niteliğinde bir sözleşmedir. ERTEN;
a.g.e., s. 90. Sorumsuzluk anlaşması bakımından kısmi hükümsüzlüğün uygulanma­
sına ilişkin ayrıntılı açıklamalanmız için bkz: yuk. 41 vd.
36
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 19.
37
K R A M E R ; A r t . 19-20 O R , Rn. 6 5 ; BAŞPINAR; a.g.e., s . 56; E R E N ; a . g . c , s.304.

113
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmenin anlam ve amacı­

nın kaybolmasına neden olacak şekilde bu edimlerden "karakteristik
edim" niteliğindeki edime ilişkin kaydın hükümsüzlüğü; yani basit kısmi
hükümsüzlüğü 38 söz konusu olamaz 39 . Zira bu edimin yer aldığı kayıtlar
sözleşmenin de esash unsurunu teşkil ettiğinden, geri kalan kısımlar söz­
leşmenin devamım sağlayamazlar. Örneğin satım sözleşmesinde karakte­
ristik edim olan satılanın niteliğine ilişkin bir sakatlık, sözleşmeyi tama­
men hükümsüz bırakacaktır. Ancak bu sözleşmelerde karşı edimi içeren
sözleşme hükmüne düşey ya da değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün uygu­
lanmaması için hiçbir sebep olamaz. Nitekim satım sözleşmesinin objek­
tif esaslı unsurlarından biri ve karşı edim niteliğinde olan semenin ser­
bestçe kararlaştırılması geleneğinden, sözleşmenin zayıf tarafını korumak
uğruna vazgeçildiği haller söz konusu olabilmektedir. Örneğin,
04.06.2003 tarihli Etiket, Tarife ve Fiyat Listeleri Yönetmeliği'nin 40 11.
maddesi satım parası yönünden düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulanabil­
mesi haline güzel bir örnek oluşturmaktadır: "etiket, fiyat listesi veya bu
Yönetmelikte yazılı diğer araçlarla tüketicilerin bilgisine sunulan fiyat,
peşin ve tüm vergiler dahil satış fiyatıdır. Bu fiyat ile kasa fiyatı arasında
fark olması durumunda tüketici lehine olan fiyat uygulanır". Aynı sonuç
tam iki tarafa borç yükleyen kira sözleşmeleri bakımından, Devletin eko­
nomik kamu düzeninin sağlanması gibi sebeplerle kira artış oranlarına
müdahale ettiği hallerde kira bedelinin yasal sınıra indirilmesi hallerinde
de söz konusu olabilir 41 . Yine İsviçre Federal Mahkemesi de bazı kararla­
rında tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğinde olan faizli ödünç
sözleşmesine kısmi hükümsüzlüğü uygulamıştır42.

38
Kısmi hükümsüzlüğün türlerine III. Bölümde etraflıca değineceğiz.
39
Tarafların ortak amacının gerçekleşmesine hizmet eden bir sözleşme kaydının hü­
kümsüzlüğü sözleşmenin tamamen hükümsüz olmasını sağlayacaktır. S O E R G E L /
H E F E R M E H L ; § 139, B G B Rn. 34.
40
R G . T . 13.06.2003, S . 25137.
41
A ş ı n bedelli sözleşmeler bakımından düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulanması ile
ilgili olarak b k z : aşa. s. 288 vd.
42
B G E 93 II 189; 80 II 327. Ö d ü n ç sözleşmesi faiz kararlaştınlmamışsa, eksik iki ta­
rafa borç yükleyen bir sözleşme iken, faiz kararlaştırıldığı taktirde tam iki tarafa borç
yükleyen sözleşme niteliğini kazanır. Fahrettin A R A L ; B o r ç l a r H u k u k u - Ö z e l B o r ç
Öişkileri, 7.b.s., Yetkin, istanbul, 2007, s. 302; H O N S E L L ; A r t 314 O R , R n . 7.

114
 KısMt HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

Özetle, kısmi hükümsüzlüğün uygulanması bakımından sözleşmenin

tek ya da tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup olmadığının bir
önemi yoktur. "Bölünebilirlik" kısmında da açıklayacağımız üzere, bu ko­
nuda sözleşmenin esaslı unsurları açısından bölünebilirîiğine ilişkin kri­
terler belirleyici olacaktır. Öyle ki, tamamlayıcı yedek hukuk kuralları ile
sözleşmenin objektif esaslı bir unsurundaki geçersizliği düzeltme imkâ­
nından dahi taraflann söz konusu sözleşme kaydını "olmazsa olmaz" ko­
şul olarak kabul ettikleri hallerde bahsedilemeyecektir. Tüm bu çıkaranlar
aşağıda açıklayacağımız üzere bileşik ve karma yapılı sözleşmeler bakı­
mından da geçerlidir.

2- Sözleşmenin Bölünebilir Olması

a- Bölünebilirlik Kavramı ve Anlamı
818 sayılı BK. m. 20/f.2'deki "akdin muhtevi olduğu şartlardan..." ifa­
desinde geçen "şart" kavramım, OR Art. 20 Abs.2'nin Almanca metninde
geçen "kısım" (Teil), Fransızca metninde geçen "kayıt" (clause) ve BGB
§ 139'da geçen "kısım" (Teil) şeklinde anlamak gerekir. Bir başka deyişle,
buradaki şart ifadesi, taraflann açık ya da örtülü iradelerinin üzerinde
uyuştuğu tüm hükümler yani hukuki işlemin içeriğine ilişkin bir "kayıt"
(clause), bir "anlaşma" (Abrede) anlamına gelir43. 6098 sayıh Türk Borçlar
Kanununun BK. m. 20/f.2'yi karşılayan 27. maddesinin ikinci fıkrasında bu
ifadenin "..sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmı" şeklinde düzeltil­
mesi ile kanaatimizce isabetii olarak mehaz kanun maddesine uygunluk sağ­
lanmıştır.
Bu başlık altında incelemeyi amaçladığımız husus, sakatlığın sözleş­
menin ilişkin olduğu kısmının hangi esaslara göre bölünebilir nitelikte ol­
duğunu tespit etmektir. Zira pratik olarak önem arz eden husus; konusu
imkânsız, hukuka ya da ahlaka aykın bir kaydın yer aldığı sözleşmeden
çıkanlıp aynlabilir (zerlegbar) bir niteliğinin bulunup bulunmadığının
tespit etmekte kendisini gösterir. Biz bu tespiti yaparken düşey kısmi hü­
kümsüzlük kuramına esas teşkil eden anlaşma- alt anlaşma olarak bolü-

43
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s.328; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e.,
s.142; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 62; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; B o r ç l a r H u k u k u ,
s. 605; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 691.

115
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

nebilirliği; bölünebilirliğin gerek basit gerekse düşey kısmi hükümsüzlü­

ğün uygulanmasında gösterdiği farkları dikkate alarak nicel bölünebilir-
liği; sözleşmenin esaslı unsurları açısından esaslı unsurlara ilişkin bölü­
nebilirliği; sözleşmenin taraflarını dikkate alarak sübjektif bölünebilirli-
ği ve son olarak sözleşmenin sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde
hükümsüzlüğün "süre"ye ilişkin olması halinde gösterdiği özelliği dikka­
te alarak zaman olarak bölünebilirliği esas alarak konuyu incelemeyi ter­
cih ediyoruz 44 .

Kısmi hükümsüzlüğün kıyasen uygulama alanı bulduğu tek taraflı hu­

kuki işlemler bakımından, işlemin tek bir iradeden çıkmış olması itibariy­
le bölünme zorluğu yaşanacağını ifade etmek gerekir. Özellikle bütün hu­
kuki işlemlere doğrudan kısmi hükümsüzlüğün uygulandığı Alman Huku­
kunda "işlemin bütünlüğü" (causa principalis) ilkesinin temel prensip
olarak kabul edilmesi, daha önce de ifade ettiğimiz üzere tam hükümsüz­
lüğün kısmi hükümsüzlük karşısında genel kural olarak düzenlenmesine
sebep olmuştur 45 .

Buna karşılık, sözleşmenin bölünebilirliği kavramı, sözleşmede yer

alan edimlerin bölünebilirliği kavramını karşılamamaktadır46. Aynı şekil­
de bölünmenin ifa modaliteleri dikkate alınarak yapılması da pratik bir
fayda sağlamayacaktır. Zira sözleşmede yer alan edimleri veya ifaya iliş­
kin unsurları içeren sözleşme kayıtlarından her birinin tek tek ele alınma­
sı, esasen bizi yine sözleşmenin objektif veya sübjektif esaslı unsurlar açı­
sından değerlendirilmesi sonucuna götürecektir. Bu nedenle sözleşmenin
bölünebilirliği kavramını izah ederken, sözleşme hukukunun yerleşmiş

Başpınar sözleşmenin kısımlara aynlması ve bölünebilirliği altında farklı sınıflan­

dırmalar yapmıştır. Yazar sözleşmenin kısımlara ayrılmasını basit ve bileşik sözleş­
meler açısından farklı incelemekle beraber, bölünebilirlik açısından sözleşmenin
zaman ve sübjektif bölünebilirliğini incelemiş bulunmaktadır. Bkz: B A Ş P I N A R ;
a.g.e., s. 60 vd.

J A U E R N I G ; § 139 B G B , R n . 3; L A M P ; a.g.e., s. 102 vd; K R I E C H B A U M ; a.g.m.,

s. 42 vd. Tek taraflı hukuki işlem niteliğindeki vasiyetnameler bakımından ise B G B
§ 2 0 8 5 ' e göre kısmi hükümsüzlüğün prensip olarak kabul edildiğini unutmamak ge­
rekir. Alman Hukukunda kısmi hükümsüzlüğün yeri ve gelişimi ile ilgili açıklamala­
rımız için bkz: yuk. s. 91 vd.

T A N D O Ğ A N ; N u l l i t e , s. 66.

116
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

kavramlanndan aynlmayarak ve kısmi hükümsüzlüğün bütün türleri bakı­

mından esas alınabilecek şekilde bir sınıflandırma ile konuyu incelemeye
gayret göstereceğiz. Bununla beraber, sözleşmenin basit, bileşik veya kar­
ma yapılı olması halinde bölünebilirlik, sözleşmenin objektif-sübjektif
esaslı unsurlarındaki bölünmeye ilişkin Özelliklere tabi olduğu için, bu ya­
pıdaki sözleşmeler için ayn bir bölünebilirlik başlığı açmaya gerek bulun­
madığım düşünmekteyiz.

b- Sözleşmenin Anlaşma-Âlt Anlaşma Olarak Bölünebİlirliği

Sözleşmenin anlaşma ve alt anlaşma olarak bölünebİlirliği meselesi
tartışmalıdır. Türk-lsviçre Hukukunda baskın olarak kabul edilen görüşe
göre, bir sözleşmede taraflann, birden çok münferit anlaşmayı bir araya
getirdikleri kabul edilmektedir47. Buna göre, "sözleşme içeriğinin bir kıs­
mı" deyimi ile aslında, taraflann karşılıklı birbirine uygun irade beyanla-
nndan (TBK. m. l/f. 1) meydana gelen her bir "münferit anlaşma" ifade
edilmek istenmektedir. Örneğin bir satım sözleşmesinde satılan mal, sa­
tım parası, ifa zamanı ve yeri, cezai şart, zamanaşımı kaydı, sözleşmeden
dönme, teslime ilişkin şartlar, temerrüt faizi, sorumsuzluk şartlan vb. ka­
yıtlardan her biri sözleşmede yer alan münferit anlaşmalan teşkil eder 48 .
İşte bu görüşe göre, TBK. m. 27/f.2'de düzenlenen kısmi hükümsüzlük,
sözleşmeyi oluşturan bu anlaşmalar ya da kayıtlardan biri veya bir kısmı
bakımından söz konusu olup, bu tarz "münferit anlaşma"\ann kendi içe­
risinde bölümlere aynlarak, kısmen geçerli kısmen geçersiz sayılması
mümkün değildir. Örneğin, bir satım sözleşmesindeki semenin münferit
bir anlaşma olduğu kabul edilirse; semenin peşin, vadeli veya taksitle öde­
neceğine ilişkin olmak üzere kendi içerisinde alt anlaşmaya bölünmesi
mümkün değildir. Bu örnek bakımından semeni ödeme şeklini içeren ka-
yıttaki sakatlık semene ilişkin anlaşmanın tamamını geçersiz bırakacaktır.
Bundan sonra ise, geçersiz kaydın tamamı bakımından bir sözleşme boş­
luğu doğacaktır ve hakim bu boşluğu taraflann farazi iradelerini dikkate

47
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, R n . 691-692; K R A M E R ; O R . A r t . 19/20, Rn. 334;
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 42; KELLER/SCHÖBI; a.g.e., s. 151; KOCAYUSUFPA­
Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s. 606; BAŞPINAR; a.g.e., s. 6 5 , 1 5 2 . Farklı bir değer­
lendirme ve sınıflandırma için bkz: ATEŞ; a.g.e., s. 282.
48
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 63-64.

117
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

alarak doldurmaya çalışacaktır. Yine bu görüş gereğince, özellikle üst sı­

nın aşan sözleşmelerde, üst sının aşan kaydın tamamının geçersiz bırakı­
larak, yerine caiz sının içeren yeni kayıt ikame edilebilecektir.
Aslında sözleşmenin anlaşma-alt anlaşma olarak bölünemezliği görü­
şü, aynı zamanda bu görüşün ilk ortaya atıldığı İsviçre Hukuku bakımın­
dan da, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kuramının oluşumunda temel ya­
pı taşıdır. Bu teori sayesinde, sözleşmenin özellikle nicel kısmına yönelik
geçersizliğin alt-anlaşma teşkil eden bir yapıda olması halinde; bu alt an­
laşmayı barındıran anlaşmanın tamamının geçersiz olmasını ve yerine ca­
iz olan düzenlemenin getirilerek sözleşmenin geçerli bir içerikle ayakta tu­
tulması (değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kuramı) sağlanmıştır49. Bu kuram
özellikle meblağ, süre veya oran gibi nicel kısımlarda meydana gelen sa­
katlıklar bakımından önem arz etmektedir. Bu hallerde daha sonra da açık­
layacağımız üzere, üst sının aşan sözleşmelere uygulanan "indirim yaptı­
rımı", gerçek anlamda bir indirimin yapılmasını değil, aşın süreye veya
meblağa ilişkin kısmın tamamının geçersiz bırakılarak, yerine caiz ya da
yasal sımnn konulmasını ifade etmektedir50. Ancak kanaatimizce sözleş­
menin bu tarz bölünebilirliğini mutlak şekilde kabul etmek gerek yatay ge­
rekse düşey kısmi hükümsüzlüğün bulunduğu hallerde isabetli ve pratik bir
çözüm sunmaz. Bu durumu bazı örneklerle açıklamakta fayda vardır.

Örneğin, münferit anlaşmanın kendi içerisinde bölünmesi ve kısmen

geçerliliğinin sağlanması özellikle tek bir iradeden kaynaklandığı için ken­
di içerisinde bütünlük arz eden hukuki işlemler bakımından özellik arz et­
mektedir. Bu konuda doktrinden bir örnek verecek olursak; bir anonim şir-

A l m a n H u k u k u n d a Kasselman, sözleşmede yer alan bir " a n l a ş m a " n ı n yorum yoluy­

la alt anlaşmalara bölünebilir olduğunu ve bu alt anlaşmalardan sakat olanının geçer­
sizliğine karar verilerek sözleşmenin ayakta tutulabileceği görüşündedir. Bu görüşe
göre, örneğin tarafların "borçlu hiçbir kusurundan sorumlu değildir" şeklinde koya­
cakları bir kayıt bakımından bu kaydın "borçlu ihmalinden sorumlu değildir" ve
"borçlu ağır kusur veya kastından sorumlu değildir" şeklinde İki alt anlaşmaya ayrıl­
dığını kabul etmekle beraber, bunlardan emredici h ü k m e aykırı olan ikinci kaydın ge­
çersiz olduğuna karar vererek sözleşmenin geçerliliğinin sağlanmasına devam edil­
melidir. K A S S E L M A N N ; a.g.e., s. 32-33. Karş: Z I R L I C K ; a.g.e., s. 396.

indirim yaptırımı ile ifade edilmek istenen, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlükten baş­
ka bir şey değildir. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 706. K E L L E R / S C H Ö B I ;
a.g.e., s. 151.

118
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

kette yönetim kurulunun üyelerinin belli bir süre azledilmek üzere seçilme­
lerine ilişkin karar, genel kurulun azil hakkını bertaraf eden kısmı itibariyle
geçerli, fakat sırf seçim karan olarak geçerli sayılacağı kabul edilmekte­
dir 51 . Burada münferit anlaşmanın bölünmeyeceğini kabul ettiğimiz vakit,
söz konusu hukuki işlemin (Örnekteki genel kurul kararı) tam hükümsüz ol­
ması sonucu doğacaktır. Zira seçim kaydı bir bütün olarak söz konusu hu­
kuki işlemin esaslı unsuru niteliğinde olup, bu kaydın tamamen geçersizli­
ğinden sonra, oluşan boşluğun doldurulması ihtimalinden de bahsedileme-
yecektir. Hâlbuki bir hukuki işlemin içerisinde yer alan tek bir anlaşmanın
alt anlaşmaya bölünerek kısmen geçerli, kısmen geçersiz kalmasının kabul
edilmesi ile aslında işlemi yapan taraflann menfaatine en uygun sonuç elde
edilebilecektir, indirim yaptınmı olarak uygulanan düşey kısmi hükümsüz­
lük bakımından ise, ileride nicel bölünebİlirliği anlatırken bahsedeceğimiz
üzere, nicel kısmın bütünüyle geçersiz olmasından ziyade kendi içerisinde
bölünerek kısmen geçerli kısmen geçersiz olacağım kabul etmekteyiz.

Kanaatimizce isabetli olan bir diğer görüşe göre, sözleşmenin içeriği­

ni oluşturan anlaşmalardan her birinin tekrar alt anlaşmalara bölünebilme-
si mümkün olmakla beraber, kısmi hükümsüzlük alt-anlaşmalara da uygu­
lanabilir52. Bu görüş gereğince, bölünebilir sözleşme kavramı "hükümleri
itibariyle bölünebilir" sözleşme olarak değerlendirilecektir. Ancak bu gö­
rüşe göre sözleşmenin "hükümleri" (effets) ibaresi geniş yommlanmalıdrr.
Bu anlamda hükümsüzlüğün sebebinin elverdiği ölçüde doğrudan ilişkin
olduğu anlaşmanın kendi içerisinde bölünmesine imkân verilmektedir.
Burada anlaşmanın alt anlaşma (Unterabrede) olarak bölündükten sonra
alt anlaşmanın sakatlığı "alt sakatlık" olarak ortaya çıkmakta ve alt sakat­
lığa kısmi hükümsüzlüğün uygulanacağı kabul edilmektedir. Münferit an­
laşmanın kendi içerisinde alt anlaşmalara bölünerek, kısmen geçerli kıs­
men de geçersiz olabileceği veya uygun bir smıra daraltıl abileceği hüküm-

51
M O R O Ğ L U ; a.g.e., s. 145-146.
52
T A N D O Ğ A N ; N u l l i t e , s. 61 vd; M E Y E R ; a.g.e., s. 7 1 ; Paul O E R T M A N N ; " P r i v a t -
r e c h t l i c h e F o l g e n d e r Ü b e r s c h r e i t u n g von H ö c h s t p r e i s e n " , JW, 1917, s. 256.
Fransız H u k u k u n d a Simler de bölünebİlirliği "dikey ya da düşey bölünebilirlik"
(vertical) olarak ele almakta olup, sözleşmenin aşırılık içeren kısımlarının hüküm­
süzlük sebebi elverdiği ölçüde dikey olarak bölünebilir olacağını açıklamaktadır.
S İ M L E R ; a.g.e., s. 2 9 3 vd.

119
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

süzlük sebebinin elverdiği ölçüde mümkündür 53 . Bunun için yasağı koyan

normun anlam ve amacı iyice araştırmalıdır. Söz gelimi, bir hizmet sözleş­
mesinde rekabet etmeme anlaşmasının yer aldığını düşünelim. Taraflar bu
anlaşma ile işçinin Türkiye'de mevcut hiçbir bankada çalışamayacağını
belirttikten sonra, buna bağlı ayrı bir anlaşma ile de bu yasağın 1 yıl süre
ile söz konusu olduğunu tespit etmiş olsunlar. Münferit anlaşmanın bölün­
mezliğini kabul ettiğimiz vakit, rekabet yasağı anlaşmasının tamamını ge­
çersiz kabul etmemiz gerekir. Hâlbuki zaman (1 yıl) olarak makul bir sı­
nırlama içeren kaydın geçerli; yer olarak (Türkiye'deki hiçbir banka) ma­
kul olmayan bir sınırlama içeren kaydın ise geçersiz olarak kabul edilme­
si ve oluşacak boşluğun tarafların farazi iradeleri dikkate alınarak doldu­
rulması hem pratik hem de menfaatler dengesine uygun bir çözüm olacak­
tır. Burada rekabet yasağına ilişkin kaydm bölünemez münferit bir anlaş­
ma olduğunu kabul edersek, genellikle sürekli borç ilişkisi doğuran sözleş­
melerde konulan bu kaydın geçersizliği bilinseydi sözleşmenin hiç yapıl­
mayacak olduğu tespitinden sonra, sözleşmenin tam hükümsüzlüğü sonu­
cu ile karşılaşılabilecektir. Bir diğer örnek de sorumsuzluk anlaşmaları
konusunda verilebilir. Bilindiği üzere, TBK. m. 114 vd. hükümleri ile bor­
cun hiç veya gereği gibi ifa olunmamasından doğacak sorumluluktan kur­
tulma şartlarının geçerlilik sınırlan düzenlemektedir. Doktor, avukat ya da
vergi danışmanlan gibi kendisinden mesleğine özgü yüksek derecede özen
beklenen kimseler ile yapılan sözleşme içerisine konulan sorumsuzluk an­
laşmasında, asıl ve yan borçlann yamnda bağımsız edim yükümü içerme­
yen borçlanndan dolayı (Örn. davranış yükümü, Özen yükümü)54 borçlunun
hafif kusurundan sorumluluğu bertaraf edilmiş ise, bu anlaşmanın yalnız­
ca özen yükümünü içine alan kısmı geçersiz olacaktır55.

53
T A N D O Ğ A N ; N u l l i t e , s . 64. Eduard L A N G ; Teilweise N i c h t i g k e i t d e r R e c h t s g e s c -
h â f t e , § 139 B G B , Berlin, 1926, s. 26 vd. Honsell; geçerliliği koruyan indirim baş­
lığı altında, sorumsuzluk şartlarına ilişkin OR.Art. 100 Abs.1 (TBK. m. 115) hükmü­
ne aykırı olarak, borçlunun ağır kusurundan dahi sorumlu olmayacağına ilişkin ola­
rak kararlaştırılan kayıtların, hafif kusurdan sorumlu olmasım sağlayacak şekilde
"daraltılabileceği" görüşündedir. H O N S E L L ; A r t . 20 O R , Rn. 19.
54
E d i m yükümü içermeyen borçlar hakkında bilgi için bkz: O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e.,
s. 11.
55
Aynı yönde bkz: Veysel B A Ş P I N A R ; " A v u k a t ı n Ö z e n B o r c u " , G Ü H F D , C:XTI,
S:l-2, 2008, s.56-57. Sorumsuzluk anlaşmalarının edim yükümünden bağımsız borç
ilişkilerini de kapsayıp kapsamayacağı yöndeki tartışmalar için b k z : A K M A N ; a.g.e.,
s. 9-11, Z I R L I C K ; a.g.e., s. 260-261.

120
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARı

Değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük teorisi uygulanarak sözleşme boşlu­

ğunun taraflann aksi yöndeki farazi iradelerinin dikkate alınarak doldurul­
ması fikri böyle bir ihtimalde isabetli bir çözüm olmayacaktır. Ancak bu­
rada yine de normun koruma amacı gereği, taraflann farazi iradelerinin
dikkate alınmaksızın değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün uygulanabileceği
savunulabilir ise de, bu ihtimalde de "yer" ve "zaman" kaydının tekrar bir­
likte ele alınarak, sözleşme boşluğunu doldurma faaliyeti gerektirecek şe­
kilde uygulanacak olmasının sakıncalan ile karşılaşılacaktır56. Nitekim
böyle bir uygulamayı kabul etmeyen Becker, rekabet yasağı ve uzun süre­
li sözleşmelere TBK. m. 27/f.2'nin uygulanmam asım dahi önermiştir57.
Ancak sözleşmenin doğası ve yasağı koyan normun anlam ve amacı araş-
tınlarak alt anlaşmanın bölünebilirliğini edimlerin de bölünebİlirliği anla­
mına geleceğini ifade eden Scherrer bölünebilirliğe daha geniş bir yorum
getirmiştir58. Sözleşmenin alt anlaşma olarak bölünebirliği bakımından
sözleşmenin niteliği, taraflann menfaat dengesi ve favor negotii ilkesine
uygun olarak, sözleşmenin olabildiğince ayakta tutulabilmesi ihtimalinin
bulunduğu böyle bir ihtimal göz ardı edilmemelidir. Abegg de sözleşmede­
ki bir anlaşmaya alt anlaşmanın (Unterklausel) bölünmesinin mantıken
mümkün olduğunu ifade etmektedir. Yazar, alt klozun bölünmezliği değer­
lendirmesine itiraz ederek, bu uygulamanın bazı durumlarda alt kloz ile ih­
lal edilen yasağın anlam ve amacına aykın sonuçlar verebileceğini ifade et­
mektedir 59 . Kanaatimizce hukuk güvenliğini en iyi sağlayacak çözüm, yo-

56
Değişürilmiş kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasının bir sonucu olarak, oluşan söz­
leşme boşluğunu -kanaatimizce en isabetli görüş olan- iki aşamalı farazi iradeler
görüşü çerçevesinde doldurmak gerekecektir. Ancak, böyle bir sonuç açık bir biçim­
de zayıf tarafı koruma amacı taşıyan TBK. m. 444/ f.2 hükmünün ruhuna ve lafzına
a y k ı n çözüm olmasının yanı sıra, haksız kaydın lehine olan taraf, kendi farazi irade­
sinin de araştınlması ile adeta Ödüllendirilmiş olacaktır. Bununla beraber, değiştiril­
miş kısmi hükümsüzlük teorisi gereği TBK. m. 27/f.2 c.2 uyarınca tam hükümsüzlük
uygulanması veya sözleşme boşluğunun yalnızca hukuka aykın kayıttan zarar göre­
nin farazi iradesinin de araşünlarak doldurulması normun koruma amacı gereği ile
bağdaşmayacak bir çözümdür.
57
B E C K E R ; Art. 2 0 O R , R n . 16.
58
Albert S C H E R R E R ; D a s richterliche Ermassigungsrecht bei Vertrâgen nach
schweizerischem ObUgationenrecht, Diss., Fribourg, 1934, s.9.
59
A B E G G ; a.g.e., s. 2 0 8 . Aynı yönde bkz: B E L S E R ; a.g.e., s. 446.

121
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ruma olabildiğince az imkân bırakacak bir çözüm olacaktır ki; bu da yuka­

rıda ifade ettiğimiz üzere en azından nicel kayıtlar bakımından, kaydın tek­
rar kendi içerisinde bölünerek kısmi hükümsüzlüğün uygulanabilmesidir.
Türk Hukukunda Başpınar, münferit anlaşmaların alt anlaşmalara
(Unterabrede) aynlabildiğini ve bu alt anlaşmalarda oluşan sakatlığın "alt
sakatlık" olacağım kabul etmektedir 60 . Yazar bu konuya ilişkin verdiği bir
örnekte, bir avukatla müvekkil arasmda yapılan bir vekâlet sözleşmesin­
de, belli bir işi görme edimi (100 dönümlük taşınmaza ait bir kadastro da­
vasını takip etmesi) karşılığında ücretin bir kısmının peşin; bir kısmının
ise söz konusu taşınmazın %5'inin mülkiyetin devri yoluyla Ödeneceği
kararlaştırılmıştır61. Yazar bu halde sözleşmenin üç anlaşmadan oluştuğu­
nu ifade ederek, mülkiyetin devrini amaçlayan kaydın emredici hükme
aykırı (Avukatlık Kanunu 164//.3) olduğu gerekçesiyle geçersiz olacağını
ifade etmiştir. Yazar münferit anlaşmanın alt anlaşmaya aynlabildiğini ör­
neklerle açıkladığı çalışmasında, yukandaki örnek bakımından sözleşme­
de üç anlaşmanın bulunduğunu ifade etmiştir. Hâlbuki aym örnek içerisin­
de vekâlet ücreti bakımından tek bir anlaşma ve bu ücretin nasıl ödenece­
ğine ilişkin olmak üzere iki alt anlaşma mevcuttur. Bu örnek bakımından
baskın görüş kabul edildiği vakit; mülkiyeti devir yoluyla ödemenin yapı­
lacağına ilişkin alt anlaşma emredici bir hükme aykın olmasından dolayı
geçersiz kalmasına rağmen, ücrete ilişkin anlaşmanın tamamı geçersiz
olacak ve objektif esaslı unsur olan ücret kısmının geçersizliği sözleşme­
nin tam hükümsüzlüğü sonucunu doğurabilecektir. Kanaatimizce böyle
bir çözüm, uygulamada kabul edilmeye engel teşkil edecek tarzda pratik
bir çözüm olmaktan uzaktır. Burada yapılması gereken, mülkiyetin devri­
ni amaçlayan alt-anlaşmanın geçersizliğinden sonra, peşin Ödeme kaydım
göz önünde tutarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin birinci maddesine
göre ücreti yasal seviyeye yükseltmektir.

Alt anlaşma şeklinde bölünebilirlik, TTK. m. 1530 (TTK. m. 1466)

maddesinin doğrudan veya kıyasen uygulandığı veyahut ihlal edilen nor­
mun anlam ve amacının doğrudan düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulan­
masını gerektirdiği hallerde, doğrudan aşınlığı içeren kısmın indiri­
me/yükseltmeye/daraltmaya tabi tutulması sonucunu sağlayarak pratik bir

60
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s . 64-65.
61
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s . 6 7 .

122
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

çözüm arzetmektedir. Aynı şekilde yukanda verdiğimiz anonim şirketin

genel kurul kararma ilişkin örnekten de hatırlayacağımız üzere, bu tarz bir
bölünebilirliğin bir hukuki işlemin nicel kayıtlan dışında da uygulanma­
ması için bir sakınca ve haklı bir neden bulunmamaktadır. Ancak dikkat et­
mek gerekir ki; taraflann alt anlaşmadaki sakatlığı bilselerdi sözleşmenin
tamamının geçersizliğini isteyip istemeyecekleri yönündeki farazi iradele­
ri normun anlam ve amacından çıkan sonuca göre bertaraf edilebilecektir.

c- Sözleşmenin Esaslı Unsurlar Açısından Bölünebİlirliği

Kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasının özellik arz ettiği bir diğer hu­
sus, sakat kısmın sözleşmenin esaslı unsurlanna (essentiaiia negotii) iliş­
kin olması halinde kendisini gösterir62. Sözleşmenin hükümsüz kısmının
objektif veya sübjektif esaslı unsurlardan birine ilişkin olması halinde,
kısmi hükümsüzlüğün uygulanıp uygulanmayacağı meselesi büyük önem
taşımaktadır. Konuyu öncelikle objektif esaslı noktalar bakımından ele al­
dığımız vakit, objektif esash noktalar kavramından ne anlaşılması gerek­
tiği yönünde iki görüşe rastlamaktayız. t

Birinci görüş, objektif esaslı unsurlann sözleşmenin tipini belirleyen

unsurlar (örneğin satım akdinde satılan şey ve semen, kira akdinde kirala­
nan ve kira bedeli vb.) olduğu yönünde objektif kriterden hareket eden ge­
leneksel görüştür63. Ancak bazı yazarlar bu tanımın, tip özgürlüğünün ol­
duğu bir hukuk sisteminde isimsiz sözleşmelerin esash unsurlanm belirle­
mekte yetersiz kaldığı düşüncesinden hareketle ve geleneksel anlayıştan
farklı olarak objektif esaslı unsurlan; "işlemin çekirdeği" veya "anlamlı
bütünü"; bir başka deyişle bu kısımlar olmaksızın sözleşmenin geri kalanı­
nın anlamlı bir bütün olarak değerlendirilemeyeceği unsurlar olarak tarif
etmişlerdir64. Ancak Gauch'a göre, buradaki "anlamlı bütün " kavramı hu-

62
T A N D O Ğ A N ; N u l l i t e , s. 58-59. Fransız Hukukunda sözleşmenin esaslı unsurlar dik­
kate alınarak bölünebİlirliği objektif ya da maddi bölünebilirlik (L'indİvisibilite ma-
terielle ou objective) kavramları İle ifade edilmektedir. S İ M L E R ; a.g.e., s. 358 vd.
63
K E L L E R / S C H Ö B I ; a.g.e., s 5 3 ; E N G E L ; a.g.e., s. 47; G U H L / M E R Z / K O L L E R ;
a.g.e., s. 9 3 ; M E R Z ; a.g.e., s 99; Von TUHR/PETER; a.g.e., s. 155; B U C H E R ;
O R A T , s . 118-119.
64
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn. 330; S C H Ö N E N B E R G E R / J Â G G I ; K o m m e n t a r
z u m S c h w e i z e r i s c h e n Zivilgesetzbuch, O b l i g a t i o n e n r e c h t , Teilband V i a , (Artikel

123
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

kuki bir somutluktan çok hukuki bir hisse dayanan kavramdan öteye geç­
mez 65 . Zira bir sözleşmeyi "anlamlı bütün" yapan noktaların neler olduğu
konusu yoruma açıktır66. Kaldı ki, ticaret hayatının ve sözleşme ekonomi­
sinin ve niteliğinin gerekleri artık bu kavramların ötesinde somut bir değer­
lendirilme yapılmasını ve sözleşmelerdeki bu noktalara ilişkin belirsizlik­
lerin hakim tarafından giderilmesini gerekli kılmaktadır67. İsviçre Federal
Mahkemesi de birçok kararında objektif esaslı noktaların yokluğunda doğ­
rudan sözleşmenin kurulmadığı sonucuna varılamayacağını; tarafların bağ­
lanma iradelerinin (gerçek ve farazi iradeleri araştırılarak) ve sözleşmenin
niteliğinin gerektirdiği durumlarda hakimin boşluk doldurma faaliyetinde
bulunarak, sözleşmenin ayakta tutulabileceğine karar vermiştir68.

Objektif esaslı unsurların sözleşmenin kurulup kurulmadığını belir­

lerken taşıdığı önem bir yana; acaba kısmi hükümsüzlük sözleşmenin ob­
jektif esaslı noktalarında geçersizlik bulunması halinde uygulama alanı
bulabilecek midir? Kanunda düzenlenmiş isimli sözleşmelerden gerek tek
tarafa borç yükleyen sözleşmeler; gerekse eksik veya tam iki tarafa borç

1-17 O R ) , Schultess, Zürich, 1973, Art.1 O R , Rn. 84; KOLLER; AT, § 6, N. 28-30;
S C H M I D ; a.g.e, s. 158. Kramer isimsiz sözleşmeler bakımından "anlamlı b ü t ü n "
fikrine olumlu bakarken, isimli sözleşmeler bakımından sözleşmenin tipini belirle­
yen unsurları dikkate alan birinci görüşe katılmaktadır. K R A M E R ; A r t . 2 O R , Rn. 7;
A r t . l O R , Rn.154.
65
Peter G A U C H ; " V o n d e n w e s e n t l i c h e n V e r t r a g s p u n k t e n " , Recht, 1991, s . 48.
66
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, R n . 332.Yazarlar d a "anlamlı b ü t ü n " y a d a "sözleşme­
nin idesi"ni barındıran unsurlara ilişkin çeşitli yorumlarda bulunmuştur.
67
Hakimin sözleşmeye müdahelesi kavramı, hakimin M K . m. 4 ' d e belirtilen hakkani­
yet ilkesi gereği akdi tamamlaması, sürekli akitelerde sonradan meydana gelen söz­
leşme boşluğunu doldurması ve şartların sonradan değişmesi ile edimin uyarlanması
hallerinde " k u r u c u " nitelikte hüküm verdiği durumları karşılamaktadır. Geniş bilgi
için bkz: İbrahim K A P L A N ; H a k i m i n Sözleşmeye M ü d a h a l e s i , Seçkin, Ankara,
2007, s. 20 vd.; H A T E M İ ; Fasiküller, s. 5 5 ; A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 64-69;
Uluslararası Sözleşmeler H u k u k u n d a da hakimin sözleşmeye müdahalesi esaslı nok­
taların eksikliğine r a ğ m e n devreye giren hukuki bir argümandır. ATIYAH; a.g.e., s.
87: "The absence of agreement, even on relatively important matters...is not always
fatal to the establishment of contract. This is especially true in commercial contracts,
negotiated between business men, because the Courts are able and willing to supply
any necessary terms on the basis ofwhat is just and reasonabîe, provided that there
was a defınite intension to be bound".
68
B G E 100 I I 330; 108 I I 1 1 2 .

124
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

yükleyen sözleşmeler bakımından, sözleşmenin karakteristik edimini

oluşturan sözleşme kaydmdaki geçersizliğin tam hükümsüzlüğe sebep
olacağı muhakkaktır. Ancak karşı edim niteliğindeki esaslı unsurlardaki
sakatlıklar bakımından somut olaya göre değerlendirme yapılmalıdır. Ha­
tırlanacağı üzere, alım-satımda semen (TBK. m. 207/f.3), hizmet akdinde
ücret (TBK. m. 401), eser sözleşmesinde bedel (TBK. m. 481) ve vekâlet
sözleşmesinde ücret (TBK. m. 502) objektif esash unsurlardandır69. Örne­
ğin bir kira sözleşmesinde kiralananın kullandırma edimi karakteristik
edimdir. Kullanma karşılığı verilmesi taahhüt edilen bedel de karşı edim­
dir ve sözleşmenin objektif esaslı unsurudur 70 . Buna karşılık, söz konusu
hükümlerin aynı zamanda sözleşmenin esaslı unsurlarım belirlenebilir
kılmaya yönelik kıstaslar koymaları nedeniyle, karşı edim niteliğindeki
edimleri içeren kayıtlar bakımından hakim boşluk doldurma faaliyetinde
bulunabileceği gibi, aym şekilde bu kısımlarda değiştirilmiş kısmi hü­
kümsüzlüğün uygulanması da mümkündür 71 . Kısmi hükümsüzlük sonucu
oluşan sözleşme boşluğu ile taraflann daha önce üzerinde hiç müzakere
etmedikleri ya da sonraya bıraktıktan durumda oluşan sözleşme boşluğu­
nun eş değer olduğu kabul edildiği vakit72, karşı edime ilişkin kayıttaki sa­
katlığın emredici ya da yedek hukuk kurallan ya da hakimin BK. m. 2/2
f.2 uyannca işin mahiyetine göre ikame ettiği geçerli bir hüküm ile geçer­
liliğinin sağlanması mümkün olabilmelidir. Buna karşılık, sözleşmenin
karakteristik edimi açısından söz konusu olabilecek sakatlık, sözleşmenin
tamamen hükümsüz olmasına yol açacaktır73.

69
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 6 5 ; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e.,
s. 7 8 .
70
A K S O Y D U R S U N ; a.g.e, s. 3 1 ; GAUCH; Vertragspunkten, s. 50. Yazar "esaslı un­
s u r " kavramına eleştirel yaklaşmakla beraber, bir sözleşmede esaslı sayılan unsurlar­
dan bir kısmının emredici ya da tamamlayıcı hukuk kurallan ile düzenlenmiş olan
unsurlardan birine ilişkin olduğu ve bu noktalann da geçersizliği halinde sözleşme­
nin t a m a m e n hükümsüzlüğü yerine, sözleşmenin söz konusu kurallara uygun olarak
h a k i m tarafından tamamlanması gerektiğini savunmaktadır.
71
G A U C H / S C H L U E P : OR AT, Rn. 704; AKSOY-DURSUN; a.g.e., s. 34 vd., 60-69.
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 608. B G E 100 II 330; 108 II 112;
114 H I 1 6 3 .
72
Kısmi hükümsüzlük sonucu oluşan boşluğun doldurulması hakkında açıklamalan­
m ı z için bkz: aşa. IV. Bölüm, s. 251 vd.
73
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 6 6 .

125
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Sübjektif esaslı noktaların tespitinde ise, sübjektif kriter olan ve taraf­

lardan en az birisinin sözleşmenin kurulması aşamasmda sözleşmenin
meydana gelmesi için olmazsa olmaz (condiîio sine qua non) addettiği ak-
din esaslı unsurları esas alınmaktadır74. Örneğin, İsviçre Federal Mahke­
mesinin bir kararına konu olan satım sözleşmesinde, normal şartlarda esas­
lı unsurlardan sayılmayan tediye şartlarının, iktisadi önemine ve tarafların
sözleşmenin kurulması sırasında bu şartlara atfettikleri öneme dayanarak
bu şartların sözleşmenin sübjektif esaslı unsuru olduğuna hükmetmiştir75.
Bir sözleşme hükmünün, taraflardan biri için olmazsa olmaz olan bir un­
sura ilişkin olması halinde (sübjektif esaslı unsur) varılacak sonuç tartış­
malıdır. Hakim görüşe göre, sözleşmenin kurulması anında taraflardan bi­
ri açısından bir sözleşme hükmünün sübjektif esash nokta olduğu karşı ta­
rafça da bilindiği kanıtlanabilir ise bile, sübjektif unsurdaki sakatlık
doğrudan sözleşmenin tamamen hükümsüz olmasına yol açmayacaktır76.
Bir görüşe göre de, her ne kadar sübjektif esaslı noktalar üzerinde uyuş­
ma olmadığı zaman sözleşmenin kurulamayacağı kabul edilmekte ise de,
tarafların bu unsurlardaki geçersizliği bilselerdi, sözleşmeyi yine de bu
unsurlar olmaksızın akdedebilecekleri ihtimali bertaraf edilmemelidir. Zi­
ra bir sözleşme hükmünün tarafların biri açısından sübjektif esaslı unsur
olması, TBK. m. 27/f.2 c.2'nın aradığı "her iki tarafın farazi iradesini
karşılamamaktadır.

Kanaatimizce, kısmi hükümsüzlüğün uygulanması açısından sözleş­

menin içeriğinin yalnızca objektif değil, tarafların her ikisi açısından da
sübjektif esaslı noktalan bakımından da ele alınması gereklidir. Zira süb-

74
B G E 110 II 2 9 1 . S C H Ö N E N B E R G E R / J Â G G I ; Art. 2 OR, Rn.38. G A U C H / A E P -
LI/CASANOYA; AJlgemeiner Teil, Rechtsprechung des Bundesgerichts, 3. Aufl.,
Schultess, Zürich, 1992, Art. 2 OR, s. 13; B U C H E R ; OR AT; s. 120, G A U C H ;
Vertragspunkten, s. 50; M E R Z ; a.g.e., s. 101-102; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT,
Rn. 3 4 1 .
75
Karar için bkz: Turhan E S E N E R ; "Akitlerde Esaslı Noktalar İle ikinci Derecede­
ki Noktaların Tefriki Meselesi", A U H F D , C:16, S: 1-4, Y: 1959, s. 2 7 1 ; K R A M E R ;
Art. 19/20 OR, R n . 337 vd.; G I G E R ; a.g.e, s. 92; KELLER/SCHÖBI; a.g.e., $.150;
LARENZAVOLF; § 4 5 , R n . 24; Z I R L I C K ; a.g.e., s. 380, B A Ş P I N A R ; a.g.e, bkz:
aşa. s. 383 vd.
76
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 7 1 , R n . 2 4 5 ; B E L S E R ; a.g.e., s. 449; G A U C H / S C H L U E P ;
OR AT, Rn. 7 0 1 . Aksi yönde bkz: K R A M E R ; Art. 19/20 OR, R n . 337 vd.;
LARENZAVOLF, AT B G B , § 45, R n . 4 5 .

126
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

jektif esaslı nokta olan unsurların geçersizliği, sözleşmeyi tam hükümsüz­

lüğe götürecek niteliktedir. Ancak geçersizliğin taraflardan biri açısından
sübjektif esaslı unsur olarak kabul edilen bir hükme ilişkin olması halin­
de doğrudan tam hükümsüzlük uygulanmamalı, TBK. m. 27/f.2 gereği ta­
raflann farazi iradeleri dikkate alınmalıdır. Bununla birlikte, objektif esas­
lı unsurlarda belirttiğimiz gibi, sübjektif esaslı unsurlar bakımından da bö­
lünebilirlik kavramı, "sözleşmenin niteliği", "kanunda bir üst sınırın bu­
lunup bulunmadığı" gibi unsurlardan bağımsız düşünülemez. Nitekim is­
viçre Federal Mahkemesi bir karannda tek satıcılık sözleşmesinde sübjek­
tif esaslı unsur olarak kabul ettiği süre kaydının caiz sınıra indirilerek ge­
çerli olmasına karar vermiştir77.

isviçre Federal Mahkemesi 2006 yılında verdiği bir kararda, Fransız

Hukukuna 78 benzer şekilde esash unsurlar açısından bölünebİlirliği "ob­
jektif" ve "sübjektif" olmak üzere ikiye ayırarak değerlendirmiş ve her iki
kriterin şartlannın oluşup oluşmadığını ayn ayrı incelemiştir. Mahkeme­
ye göre objektif kriter, sözleşmenin geçersiz kısmı olmaksızın geri kalan
kısmın anlamlı bir bütün olarak kalabilmesini; sübjektif kriter de, geçer­
sizliğin esash unsurlar dışındaki bir unsura ilişkin olması halinde, bu kıs­
mın taraflardan herhangi biri veya her ikisi için "olmazsa olmaz " unsuru­
nu teşkil etmeyeceği kısımlardan olmasını ifade etmektedir. Yalnız bu tarz
bölünebilirlik dediğimiz gibi, TBK. m. 27/f.2'nin uygulanması için kabul
edilebilecek mutlak bir aynm değildir. Sözleşmenin sürekli borç doğuran
nitelikte olması, nicel olarak aşın kayıtlar içermesi veya ihlal edilen nor­
mun koruma amacına sahip olması halinde, sakat kısım objektif veya süb-

B G E 9 6 I I 1 3 2 . Huguenin, taraflann olmazsa olmaz olarak gördükleri sübjektif esas­

lı u n s u r l a n n geçersizUği karşısında, sözleşmenin sürekli borç ilişkisi niteliği dikkate
alınarak bu u n s u r l a n n düzeltilerek geçerliliğinin sağlanmasını isabetli bulmaktadır.
H U G U E N I N ; N i c h t i g k e i t , s. 33,

B G E 1 3 0 I I I 4 9 . Fransız Hukukunda sözleşmedeki kayıtlardan birinin geçersizliğinin

sözleşmenin t a m a m e n geçersizliğini sağlayıp sağlamayacağı meselesinde ilk olarak
ilgili kaydın sözleşmenin objektif esaslı unsuru ve bunun da içerisinde karakteristik
e d i m mi yoksa karşı edim mi olduğuna bakılır (maddi ya da objektif bölünebilirlik).
Sonra taraflann farazi iradelerine başvurulmaktadır. Geçersizliğin taraflar açısından
"yöneltici ve belirleyici" (cause impulsive et determinante) sebep olarak kabul edi­
lip edilmediğinin araştınlması, sözleşme özgürlüğünün bir gereği olarak görülmek­
tedir. S İ M L E R ; a.g.e., s. 359, 381 vd.; T A N D O Ğ A N ; Nullite, s. 229, dn. 4'te belir­
tilen yazarlar.

127
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

jektif esaslı bir unsura ilişkin olsa dahi, indirim yaptırımı veya değiştiril­
miş kısmi hükümsüzlük söz konusu olabilmektedir. Yine son başhk altın­
da değerlendirdiğimiz üzere, sözleşmenin bir tarafında birden çok kişinin
bulunması halinde bölünebilirlik esash unsurlar açısından önem ifade et­
meyecektir 79 .
Kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasında sorun arz eden bir diğer hu­
sus da bileşik sözleşmelerdir. İsimsiz sözleşmelerden olan bileşik sözleş­
melerde birden çok bağımsız sözleşme kendilerine özgü niteliklerini ko­
ruyarak ortak bir ekonomik amaçla bir araya gelmektedir80. Bunlara örnek
vermek gerekirse; işverenin işçiyle hizmet sözleşmesi kurması ve kendisi­
ne cüz'i bir kira parası karşılığında işçinin dairesini kiralaması (hizmet-ki-
ra sözleşmeleri bağlantısı); bir lokantanın bir firmadan yiyecek ve içecek
satın alma taahhüdüyle, aynı firmanın lokantacıya kiralık bina sağlama ta­
ahhüdü (satım ve kira sözleşmeleri bağlantısı) sayılabilir. Karma sözleşme­
lerde ise birden çok bireysel sözleşmenin kanunun öngörmediği bir şekil­
de bir araya gelmesi söz konusudur 81 . Bu tarz sözleşmelere pansiyon (ki-
ra+satım+hizmet), yatılı okul (kira+satım+vekalet+ hizmet) veya hastane­
ye kabul (hizmet+ vekalet+ kira+satım) sözleşmeleri örnek olarak gösteri­
lebilir. Karma sözleşmelerde görüleceği üzere, çeşitli sözleşme tiplerine ait
unsurlar öyle karışmış ve kaynaşmış durumdadır ki; sözleşmeye hakim
olan asıl edimin ait olduğu sözleşme tipine ait kurallara bağh olacağı ka­
bul edilmektedir. Bu anlamda basit sözleşmeler açısından bahsettiğimiz
objektif-sübjektif esash unsurlar yönünden söz konusu olan bölünebilirlik
esasları karma sözleşmeler bakımından da geçerli olacaktır.

79
Sübjektif bölünebilirlik Alman Hukukunda da yapılan bir aynmdır. Bkz: F L U M E ;
Rechtsgeschâft, s. 5 7 3 ; L A N G ; a.g.e., s. 2 5 . Paul O E R T M A N N ; "Subjektive Teil­
nichtigkeit", Zeitschrift für das gesamte Handels und Konkursrecht, 1935, s. 119.
S O E R G E L / H E F E R M E H L ; § 139 B G B , Rn. 14. B G H Z 5 3 , s. 179; 24 s.349; 3 s. 206.
İsviçre H u k u k u n d a Hürlimann bu tarz bölünebilirliğin OR Art. 20 Abs. 2 ' y e uyma­
dığım belirtmekle beraber kıyasen uygulanmasında bir sakınca bulmadığını ifade et­
mektedir. H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 4 6 .
80
A R A L ; a.g.e., s. 5 4 ; YAVUZ; a.g.e-, s. 19; Şaibe OKTAY; "İsimsiz Sözleşmelerin
Geçerlüiği, Yorumu ve Boşlukların Tamamlanması", I Ü H F M , C: LV, 1996,
s. 2 7 5 ; Erden K U N T A L P ; Karışık Muhtevalı Akit, A Ü H F Yayınlan; 2 9 1 , Ankara,
1971, s. 77 vd.; G A E D E R T Z ; a.g.e., s. 79 vd.
8İ
A R A L ; a.g.e., s. 5 3 ; YAVUZ; a.g.e., s. 21 vd.; OKTAY; a.g.m., s. 273-274; K U N ­
T A L P ; a.g.e., s. 102.

128
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

Karma sözleşmelerden farklı olarak, bağımsızlıklarım koruyan fakat

geçerlilikleri ve varlıkları birbirine bağlı olan ve aralarında fonksiyonel ve
görevsel bir bağın bulunduğu birden çok bireysel sözleşmeden oluşan bi­
leşik sözleşmeler (zusammengesetzte Vertrâge-contrats compîexes) bakı­
mından mesele tartışmalıdır82. Doktrindeki hakim görüşe göre, bileşik
sözleşmeleri meydana getiren bireysel sözleşmelerden her birinin diğeri­
nin sebebi ve şartı haline gelmiş olması ve geçerliliklerinin de birbirleri­
nin varlık ve geçerliliğine bağlı olması nedeniyle kısmi hükümsüzlük bi­
leşik sözleşmelere yalnızca değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük çerçevesin­
de uygulanabilir 83 , isviçre Federal Mahkemesi'nin de uygulaması bu yön­
dedir 8 4 . Alman Hukukunda çoğunluk görüş bu yönde olmakla bereber bir
görüşe göre de, tarafların farazi iradelerini dikkate alarak bileşik sözleş­
melere kısmi hükümsüzlük uygulanabilir85.

Her somut olayda münferit sözleşmeler arasındaki bağlantının varlı­

ğının bileşik sözleşmeyi meydana getirip getirmediğini tespit etmek ol-

82
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 103; T A N D O Ğ A N ; Nullite, s. 2 2 8 .
83
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 69-71. Bileşik sözleşmeyi oluşturan bireysel sözleşmelerden
birindeki şekil eksikliği nedeniyle sakatlığının diğer sözleşmenin de geçersizliğine
s e b e p olacağı kabul edilmektedir. Bkz: B G E 98 I I 3 1 3 . H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 103.
A n c a k büyük bir çoğunluk tarafından kıyasen uygulamaya gerek olmaksızın - y a n i
B K . m. 20/f.2 uyarınca tarafların farazi iradelerini dikkate almaya gerek o l m a k s ı z ı n -
bileşik sözleşmeler bakımından basit kısmi hükümsüzlük uygulanması söz konusu
olamayacağı kabul edilmektedir. M E Y E R ; a.g.e., s. 77 vd; PIOTET; a.g.m., s. 114;
Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 228; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 103, dn. 50'de belirtilen
yazarlar. Fransız Hukukunda Simler ise, bu konuda tarafların farazi İradelerinden sa­
katlığın ilişkin olduğu bireysel sözleşmenin objektif değil ancak sübjektif bölünebi-
lirlik bakımından ele alınıp, bu kısmın taraflar açısından yönelticİ ve belirleyici bir
sebepten kaynaklanmaması halinde kısmi hükümsüzlüğün uygulanabilmesini m ü m ­
k ü n görmektedir. S İ M L E R ; a.g.e., s. 380 vd.
84
B G E 131 III 636; 9 0 I I 3 8 ; 6 7 I I 1 5 7 ; 6 3 I I 4 1 4 .
85
A l m a n Hukukunda bazı yazarlar, bileşik sözleşmelerde bölünebilirliği baştan kesin
bir dille reddetmek yerine, münferit sözleşmeler arasındaki bağlantıya rağmen taraf­
ların kısmi hükümsüzlük yönündeki iradelerinin araştırılarak sonuca varılması gerek­
tiğini savunmaktadır. F. A N D R E ; Einfache, Zusammengesetze, verbundene
Rechtsgeschafte, FG für Enneccerus, Marburg, 1913, s. 4 vd; S C H E R R E R ; a.g.e.,
s. 14 vd; Franchising ve kredi sözleşmeleri ile ilgili ö r n e k için bkz: G A E D E R T Z ;
a.g.e., s. 8 1 . Kars: M E D I C U S ; BGB, § 3 5 , R n . 502; F L U M E ; Rechtsgeschâft,
s. 5 7 1 ; LARENZAVOLF; AT B G B , § 4 5 , Rn. 8.

129
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

dukça önemlidir. Zira taraflann aynı zaman dilimi içerisinde yaptığı bir­
den fazla sözleşmenin birbiri arasında ilk bakışta (primafacie) ekonomik
ve fonksiyonel bağlantı varmış gibi görünse de, böyle bir iç bağlantı ger­
çekte mevcut olmayabilir. Örneğin, bir mağazaya giren müşterinin araba­
sını mağazanın otoparkına bırakması (kira sözleşmesi), alışveriş yaparken
elindeki çantalan mağaza yetkilisine emanet etmesi (vedia sözleşmesi) ve
ardından bir mal satın alması (satım sözleşmesi) halinde ortada gerçek an­
lamda bileşik sözleşme yoktur.

Kanaatimizce, bireysel sözleşmelerin sakat olan kısmının yerine ika­

me edilebilecek düzen hükmü niteliğinde yedek hukuk kurallan mevcut
ise veya taraflann farazi iradelerinden sözleşmeyi ayakta tutma niyeti or­
taya çıkıyorsa değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ya da doğrudan indirim
yaptınmmın uygulanması söz konusu olabilir 86 . Örneğin yukandaki ör­
nek bakımından hizmet sözleşmesinin yaşam boyu akdedilmiş olması ha­
linde, sürenin caiz sınıra indirilerek bileşik sözleşmenin geçerliliğinin de­
vam etmesi sağlanabilir.

d- Sözleşmenin Zaman Olarak Bölünebİlirliği (zeitliche Teilbarkeü)

Borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde asli borçlardan en az birinin sürek­
li edim içerip içermediğine göre sözleşmeler sürekli akit ve ani ifalı akit ola­
rak ikiye aynlır 87 . Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde, icrasma baş­
lanmış sözleşmenin sürekli edimi banndıran kısmının geçersiz olması ha­
linde edimleri geri verme bakımından yaşanacak zorluğun hukuk güvenli­
ğini sarsacağı nedeniyle hükümsüzlüğün etkisinin ileriye etkili ex nunc ol­
ması kabul edilmektedir88. Bu nedenle kısmi hükümsüzlüğün sürekli borç
ilişkisi doğuran sözleşmelere uygulanması meselesi önem arz etmektedir.

Bu tarz sözleşmelere uygulanacak kısmi hükümsüzlük bu sözleş­

melerin sürekli borç ilişkisi doğuran niteliği dikkate alınarak uygulan-

86
Kars: K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s . 608.
87
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 4 4 ; S E L Î Ç İ ; a.g.e., s. 4 vd.
88
Polydor-VVERNER; a.g.c, s. 26, 169 vd.; S E L İ Ç İ ; a.g.e., s. 45 vd. Tek saücılık söz­
leşmeleri bakımından kabul edilen "değiştirme amaçlı fesih" veya "kısmi fesih" kav­
ramları ile kısmi hükümsüzlük kavramı karıştırılmamalıdır. Bu kavramlara ilişkin
açıklamalar için bkz: Cemile D E M İ R GÖKYAYLA; Milletlerarası Özel Hukukta
Tek Satıcılık Sözleşmeleri, Seçkin, Ankara, 2005, s. 188.

130
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

makta 89 ve sözleşme olabildiğince ayakta tutulmaya çalışılmaktadır. Hat­

ta bazı durumlarda TBK. m. 27/f.2 c.2 gereği tam hükümsüzlüğün dahi
uygulanması engellenmektedir90. Aslında sürekli borç ilişkisi doğuran
sözleşmelere kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasında en önemli husus; ya­
şam boyu olarak kararlaştırılan bir sürenin tespit edildiği hallerde, söz ko­
nusu sürenin belli bir seviyeye mi indirileceği yoksa sözleşme süresi bel­
li olmayan bir sözleşme olarak olağan fesih düzeninin altına mı gireceği
meselesidir 91 . Hatırlanacağı üzere, tarafların bu tarz sözleşmeleri belirsiz
süreli akdetmiş olmaları halinde, Borçlar Kanununda sözleşmeyi süre açı­
sından tamamlayan fesih hükümleri getirilmiştir (TBK. m. 328, 329, 368,
384, 392, 431, 432). Bu tarz durumlarda çoğu zaman sözleşmenin süresi­
ne ilişkin sıkıntı, sürenin geçersizliğini ileri süren taralın aynı davada fe­
sih hakkını da kullanmasından kaynaklanmaktadır. İsviçre Federal Mah­
kemesi bu konuya ilişkin iki kararında istikrarlı olarak feshin uygun süre­
de kullanılıp kullanılmadığım tespit etmeden önce sözleşmenin süresini
belirlemeyi tercih etmiştir. 1981 tarihli kararına konu olan bir olayda, tek
satıcılık sözleşmesinin 7. maddesinde yer alan "eğer tek satıcı ihracatı
artırmak için yoğun çaba harcadığını kanıtlayabilirse, sözleşme feshedil­
mez " ibaresi uyarınca tek satıcı, uzun bir süre yapımcı şirketin fesih hak­
kını kullanmasını engellemiş ve yapımcı şirket açısmdan sözleşme MK.
m. 23/f.2'ye aykırı olacak şekilde tek taraflı olarak "ebedi" süreli bir söz­
leşme olma tehlikesi doğurmuştur. Mahkeme, aynı zamanda fesih hakkı­
nın da kullanıldığı bu davada Öncelikle söz konusu kaydın sonsuza kadar
bağlanma tehlikesi doğurduğunu, böyle bir sonucun ise kişilik hakkına
aykırı olduğunu belirterek, söz konusu fesih kaydının hükümsüzlüğüne

89
M E D I C U S ; B G B , § 35, R n . 506; L A M M E L ; a.g.m., s. 249; BAŞPINAR; a.g.e.,
s. 75 vd.
90
B e m istinaf Mahkemesi 1952 tarihli bir kararında, isviçre'de kira mevzuatının gerek­
tirdiği izin alınmaksızın kira artış oranının yüksek belirlenmesine ilişkin kayıt BK.
m. 20/f.2 c.2 gereği tam hükümsüzlük yönünde tarafların farazi iradeleri aranmaksı­
zın caiz kayıtla düzeltilerek geçerliliği sağlanmıştır. Z B J V 88 (1952), s. 478.
91
Sürekli borç İlişkisi doğuran sözleşmelerde sürenin uzunluğu ya tarafların sözleşme­
de hiçbir süre belirlemediği durumlarda (belirsiz süreli) ya da tarafların açıkça son­
suz süreli olduğunu kararlaştırdıkları durumda ortaya çıkacaktır. Peter G A U C H ;
S y s t e m d e r B e e n d i g u n g von D a u e r v e r t r a g e n , Diss., Freİburg Schweiz, 1968,
s. 39 vd.

131
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

karar vermiştir. Mahkeme daha sonra taraflann bu kaydm hükümsüzlüğü­

nü bilselerdi, sözleşmenin süresini nasıl tayin edecekleri yönündeki fara­
zi iradelerini araştırmıştır. Buradan hareketle, taraflann sözleşmeye ver­
dikleri anlam, amaç ve bağlanma niyetlerini araştırarak, sözleşmenin sü­
resini 8 yıl üzerinden geçerli olacağım ifade etmiştir. Bu sürenin hesap­
lanmasında Mahkeme, dürüst ve makul kişiler olarak taraflann farazi ira­
delerini (objektif kriter) dikkate almasının yamnda, sözleşmenin niteliği
ve işin mahiyetini de dikkate alarak (sübjektif kriter), ticaretin yoluna ko­
nulması için ihtiyaç duyulan zamam 3 yıl ve sermaye olarak yatınlan kıs­
mın ödenmesi ve hazırlık çalışmaları için de 5 yıl olarak tespit etmiştir.
Mahkeme aynca fesih düzeni açısından tamamlanmaya muhtaç bir söz­
leşme haline gelen bu sözleşmede, 8 yıllık sürenin dolmasından sonra söz­
leşmenin feshedilmesine yönelik altı aylık fesih öneli öngören adi şirkete
ilişkin OR Art.546 Abs.l hükmünü kıyasen uygulayarak, bu yöndeki boş­
luğun kanuni olağan fesih düzeni ile tamamlanmasına karar vermiştir 92 .
1988 tarihli olan karannda Mahkeme benzer şekilde, sınırsız süre için
yapılan tedarik sözleşmesinde fesih hakkının kullanılması için öncelikle
sözleşmenin süre olarak belirli hale gelmesini tespit etmiş ve sınırsız süre

B G E 107 II 216. Tek satıcılık sözleşmelerinde üreticinin tek satıcıya reklam yapma,
mağazasının donanımı ve büyütülmesi bakımından bir takım yükümlülükler öngör­
mesine rağmen üretici herhangi bir süreye bağlı kalmaksızın alışılmışın altında bir
fesih öneli ile sözleşmeyi feshetme hakkını kendinde saklı tutmuşsa, bu kaydın ahla­
ka a y k ı n olduğu kabul edilmektedir. D E M İ R GÖKYAYLA; a.g.e., s. 192. Türk-Is-
viçre ve Alman H u k u k l a n n d a tek satıcılık sözleşmelerinde fesih ÖneUnin taraflarca
belirlenmediği hallerde, sözleşmenin süresi 1 yıldan kısa ise, acentalık sözleşmesine
ilişkin T T K . m. 133 (OR. Art. 4 1 8 Abs.2); sözleşme süresi 1 yüdan uzun ise altı ay­
lık fesih öneli öngören adi şirket sözleşmesine iüşkin TBK. m. 536/f.l (OR. Art. 546
Abs.2) hükümlerinin kıyasen uygulanacağı baskın olarak kabul edilmektedir. Bkz:
D E M İ R GÖKYAYLA; a.g.e., s. 193, dn.912'de anılan yazarlar. Yargıtay tarafından
benimsenen bir başka görüşe göre de, sözleşmenin ilişkin olduğu alanın özellikleri­
ne göre, yapılan y a ü n m l a r , üstlemlen yükümlülükler vs. dikkate alındığında fesih
önelinin uzunluğunun tespitinin hakimin takdirine bırakılması gerekmektedir. Y. 11.
H D . , T.15.1992, E. 1992/1959, K. 1992/59 (Corpus). Hasan İ Ş G Ü Z A R ; Tek S a ü c ı -
lık Sözleşmesi, Dayınlarlı, Ankara, 1989, s. 151-152. Bir üçüncü görüşe göre de,
acentalık ile ilgili 3 aylık sürenin tasa olduğu gerekçesiyle birinci görüş, tespitin ha­
kimin takdirine bırakılmasının da pratik bir ç ö z ü m olmadığı gerekçesiyle tek satıcı­
lık sözleşmelerinde fesih öneline ilişkin yalnızca adi şirkete ilişkin 6 aylık süre uy­
gulanmalıdır. D E M İ R GÖKYAYLA; a.g.e., s. 195.

132
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

koyan sözleşme kaydım OR Art. 20 Abs.2 (TBK. m. 27/f.2) gereği kısmi

hükümsüzlüğüne karar vermiştir. Daha sonra ise borcun kapsamı, edim-
karşı edim arasındaki ilişki ve tarafların farazi iradelerini dikkate alarak
sözleşmenin süresini 20 yıl olarak belirlemiş ve daha sonra fesih anının
başlangıcına ilişkin bir tespitte bulunmuştur93.
Doktrinde ise bu konuda çeşitli görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre,
hakim sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmede MK. m. 23/f.2'ye ay­
kırı olarak kararlaştırılan ya da tamamlanmaya muhtaç olan süreyi uygun
sınıra indirme amacından ziyade, fesih hakkının ne zamandan itibaren
kullanılacağına ilişkin bir araştırma yapması gerekmektedir94. Bir diğer
görüşe göre ise, ahlaka aykın şekilde uzun süreli bir sözleşmenin indirim
yapmaksızın sadece süre kısmının hükümsüzlüğüne karar verebileceği de
savunulmaktadır95. Basit kısmi hükümsüzlüğün uygulandığı böyle bir du­
rumda, sözleşmenin belirsiz süreli yapıldığı kabul edilecek ve sözleşme
olağan fesih hakkına ilişkin kurallara tabi olacaktır 96 . Böyle bir sonucun,
kanunun hakkında fesih düzeni getirdiği sözleşmeler bakımından uygula­
nabilir olmasına rağmen, tek satıcılık gibi isimsiz sözleşmeler bakımın­
dan; yani fesih hakkının hangi andan itibaren başladığının tespit edilme­
sine ihtiyaç duyulan sözleşmeler bakımından oluşan sözleşme boşluğu­
nun doldurulmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Üstelik, sözleşmede TBK.
m. 27/f. 1 'den kaynaklanan kesin hükümsüzlük halini hakimin görevinden
ötürü dikkate alma gibi bir yetkisi olduğu düşünüldüğünde, sözleşmedeki
süre kaydmdaki geçersizliği düzelterek (değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük),
fesih kaydını kanuni olağan fesih düzeni ile tamamlaması doğal bir sonuç
olmaktadır 97 . Buradaki hükümsüzlük, fesih düzenine ilişkin emredici bir
kuralın ihlalinden kaynaklanmayıp, MK. m. 23'e aykın şekilde sonsuz sü-

9 3
B G E 114 II 160.
94
OKTAY; a.g.m., s. 500. Bazı yazarlar da, sürenin uygun sınıra indirilmesi suretiyle
kısmi hükümsüzlüğün uygulanacağım kabul etmektedirler. G A U C H ; D a u e r v e r t r a -
gen, s. 4 1 ; T A N D O Ğ A N ; Nullite, s. 164.
95
B U C H E R ; OR AT, s. 523; Aynca bkz: T A N D O Ğ A N ; N u l l i t e , s. 163-164.
96
G A U C H ; D a u e r v e r t r â g e n , s. 42; SELİÇl; a.g.e., s. 139; D E M İ R GÖKYAYLA;
a.g.e., s. 62.
97
Kars: LEU/CASPAR; " Ü b e r m i i s s i g e B i n d u n g u n d die g u t e n S i t t e n " , SZW/RSDA
4, 2 0 0 3 , s. 226-227.

133
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

reli bir sözleşme yapılmasından kaynaklanmaktadır. Burada dikkat edil­

mesi gereken nokta, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ile sürenin caiz sı­
nıra indirilmesi yoluna sadece kişilik haklan ihlal edilen tarafın başvura­
bilmesi ve hakimin de onun yaranna re'sen dikkate alabilmesidir.
Diğer taraftan, sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde kısmi hü­
kümsüzlük, o sözleşmenin sürekli edimi niteliğine ilişkin olmayan
kayıtlanna da uygulanabilir. Örneğin belirsiz süreli bir hizmet sözleşme­
sinde kıdem ve ihbar tazminatlanndan vazgeçildiğine ilişkin bir kayıt,
hizmet sözleşmesinin sürekli edimine ilişkin olmaması itibariyle geçersiz
sayılacak ve kayıt emredici hüküm ile düzeltilerek geçerliliği sağlanacak­
tır 9 8 . Yine aym şekilde, bir hizmet sözleşmesinin İş Kanunu'nun 32.mad-
desinin "emre muharrir senetle, kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil
ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret öde­
mesi yapılamaz" şeklindeki hükmüne aykın bir kayıt içermesi halinde de­
ğiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğü ileriye etkili şekilde uygulamak en uygun
çözüm olacaktır. Yine, ikiden fazla paydaşın bulunduğu adi şirketlere ait
ortaklık sözleşmelerinde paydaşlardan birine ilişkin bir sakatlık sebebinin
bulunması halinde, anasözleşmenin hükümsüzlüğünün yalnızca bu pay­
daş ile siniriandınlarak ortaya çıkması (sübjektif kısmi hükümsüzlük), pay
sahiplerinin veya iyi niyetli üçüncü kişilerin menfaatlerini korumak ama­
cıyla geçersizliğin ileriye etkili olması savunulmaktadır".

Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerin genel olarak hükümsüzlü­

ğüne ilişkin olarak özellik arz eden husus, hükümsüzlüğün, ileri sürüldü­
ğü tarihten veya yerine göre mahkemenin hükümsüzlük kararını verdiği
tarihten itibaren ileriye etkili sonuç doğurmasıdır.
Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerin sübjektif ikinci derecede­
ki yan unsurlannda ortaya çıkan bir sakatlığın bulunması durumunda,
edimler ifa edilmiş ise eğer, sözleşmenin niteliğinden kaynaklanan Özel
durum nedeniyle borç ilişkisinin mümkün olabildiğince ayakta tutulması
gerekmektedir. Söz konusu sübjektif ikinci derecedeki unsurlar, taraflann
tamamlayıcı hükümlerin aksine yahut hakkında hiçbir hükmün bulunma­
dığı hallerde serbestçe uzlaşmaya varabileceği noktalardır. Bunlar genel-

98
Ç E L İ K ; a.g.e., s . 3 1 5 .
99
G e n i ş bilgi için b k z : P o l y d o r - W E R N E R ; a . g . e . , s . 169 vd.

134
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

likle semenin taksitlerle ödenmesi, borçlunun sorumluluğun ağırlaştırıl­

ması veya hafıfleştirilmesi, temerrüt halinde fesih hakkının tanınması, va­
deler ve şartlardır 100 .
Buraya kadar yaptığımız açıklamaları, İsviçre Federal Mahkeme­
si'nin sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelere ilişkin verdiği kararlar ile
netleştirmekte fayda vardır. Mahkeme 1973 yılında verdiği bir kararda,
tek satıcılık sözleşmesinin münhasırlık kaydı taşıyan kısmına ilişkin üre­
ticinin yaptığı hileden dolayı, sözleşmenin tamamen iptali yerine, edimle­
rin ifa edilmiş olduğunu dikkate alarak ileriye etkili şekilde kısmi hüküm­
süzlüğün kıyasen uygulanmasını kabul etmiştir 101 . Bu kararda mahkeme,
sözleşmenin söz konusu kısmında eğer hile yapılmamış olsaydı, nasıl bir
hüküm yer alacak idiyse, böyle bir hükmü hile bulunan kısmın yerine ika­
me etmiştir. Burada geçersiz kısım sebebiyle oluşan bir sözleşme boşlu­
ğunun bulunduğunu kabul edilerek, tarafların bu boşluğu bilmiş olsalardı,
nasıl bir düzenleme yapacak idilerse, hakimin de ona göre tarafların söz­
leşmenin geçerliliğine olan güvenlerini koruyarak farazi iradelerine göre
boşluğu doldurma yoluna gitmiştir 102 .

Yine Mahkeme 1967 yılında verdiği bir kararda, tarım ürünlerine iliş­
kin kira artış oranının, İsviçre Federal Konsey Kararının 1960 tarihli ka­
ran ile 1956 tarihli Tanm Ürünlerine İlişkin Kira Artışlannın Kontrolü
Hakkında Kanunu'nun 7. maddesindeki 103 smın aşarak belirlendiği bir
sözleşmenin yalnızca kira artışına ilişkin kaydının kanuni sınıra indirile­
rek geçerliliğine karar vermiştir 104 .

100
E S E N E R ; a.g.m., s . 268.
101
B G E 99 II 308.
102
K E L L E R / S C H Ö B I ; a.g.e., s. 139.
103
D a h a ö n c e de İkinci Dünya Savaşı*nın gerektirdiği ekonomik ve sosyal sıkıntılar ne­
deniyle İsviçre'de 1939-1952 yıllan arasında Federal Konsey özellikle kira, elektrik,
gaz ve gıda maddelerinin toptan ve perakende satış fiyatlarına sınır getirmişti. Geniş
bilgi için bkz: Paul L E U M A N N ; " D i e Teilnichtigkeit p r i v a t r e c h t l i c h e r V e r t r a g e
n a c h A r t . 2 0 Abs.2 O R b e i Ü b e r s s c h r i e t u n g k r i e g w i r t schaftlicher H ö c h t s p r e i s -
v o r s c h r i f t e n " , SJZ, 1943, s. 237 vd.
104
B G E 108 n 112. Almanya'da 18.12.1974 tarihinde yürürlüğe giren ancak 9.7.1998
tarihinde değişikliğe uğrayan " K i r a Artışlarını Düzenleyen Kanunu (Gesetz zur
Regelung derMiethöhe)"na. göre kira artışları kiralanan yerin metrekaresine göre be­
lirlenmektedir.

135
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Özetleyecek olursak, sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde sa­

katlığın sürekli ve asli edime ilişkin olup olmaması dikkate alınmaksızın
uygulanacak değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük veya indirim yaptırımı ile
sözleşmenin olabildiğince ayakta tutulması sağlanırken; sonsuz süre ka­
rarlaştırılan sözleşmelerin konu olduğu, davalarda aynı zamanda fesih
hakkının kullanılması üzerine öncelikle sürenin caiz sınıra indirilmesi ve
sonra feshin hangi tarihte kullanılması gerektiğine karar verilerek sonuca
varılmaktadır.

e- Sözleşmenin İçeriğinin Nicelik Olarak Bölünebİlirliği (quanti-

tative - vertikale Teİlbarkeii)
Özellikle Alman Hukuk doktrininde bir kısım yazar tarafından söz­
leşmenin bölünebİlirliği kavramı, sözleşmenin nicel (miktar, meblağ, sü­
re, oran olarak) kısmı açısından bölünmesi (quantitative Trennbarkeit/
Teilung/Teilbarkeit) anlamına gelecek şekilde kullanılmaktadır105. Niceliğe
ilişkin ve düşey kısmi butlan (quanütative veya vertikale Teilnichtigkeit)

Sözleşmenin bölünebİlirliği kavramının sözleşmenin nicelik olarak bölünebİlirliği

anlamına geldiği ve nicel bir sözleşme h ü k m ü n e uygulanan kısmi hükümsüzlüğe " n i ­
celiğe ilişkin kısmi hükümsüzlük" adım veren Herzog; sözleşmenin nicel kısmına
" t a m a m l a m a anlaşması"; objektif unsurlarının bulunduğu kısma " t e m e l anlaşma"
olarak ayrılmasını savunmuştur. Yazar, temel anlaşmada somut bir nicel kısmın var­
lığını, temel anlaşma kısmında da taraflann bu süreyi karalaştırma konusundaki İç ni­
yetlerinin varlığı varsayımından (soyut bir nicel sınır tayini) hareket etmektedir. Ta­
raflar bu niyetlerinin aksini dışa vurduklan zaman, tamamlayıcı anlaşmanın hüküm­
süzlüğüne rağmen, temel anlaşma ile b a ğ h kalmak istedikleri anlaşılır. Taraflann ni­
cel kısma verdikleri anlam, ancak taraflann irade beyanlannın yorumlanndan ortaya
çıkar. Bertold H E R Z O G ; Quantitative Teilnichtigkeit, Göttingen, 1926, s. 26 vd.,
89. Alman H u k u k u n d a bu görüş birçok açıdan eleştirilmiş ve kabul edilmemiştir. Bu
eleştiriler genellikle, sözleşmenin varsayımdan yola çıkarak soyut ve somut nicel kı­
sımlar yaratmanın m ü m k ü n olmadığı, bir sözleşmede taraflann nicel kısma İlişkin
tek ve somut yönde a n l a ş m a l a n m n bulunması şeklinde getirilmiştir. Z I M M E R M A N ;
a.g.e., s. 66 vd. Nicel bölünebilirliğe görüşler için aynntılı bilgi için bkz: Von E S C H ;
a.g.e., s. 59 vd. Bugün itibariyle Alman Hukukunda, sözleşmenin nicel kayıtlannda
"yasal ya da caiz sınıra indirim" imkanının m ü m k ü n olup olmadığını incelemek üze­
re, sözleşmenin nicel olarak bölünebİlirliği a y n başlık altında incelenmektedir. Bkz:
G A E D E R T Z ; a.g.e., s. 86-87; L A N G ; a.g.e., s., 90; F L U M E ; Rechtsgeschâft, § 32
R n . 2 ; MAYER-MALY; M ü n c h n e r Kommentar, B G B § 139, R n . 2 1 ; S O E R -
G E L / H E F E R M E H L ; B G B § 139, Rn. 29; M E D I C U S ; B G B , § 35, Rn. 506; SAUER;
a.g.e., s. 168; Von E S C H ; a.g.e., s. 56.

136
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

olarak adlandırılan kısmi hükümsüzlük türü esasen sözleşmenin nicel kısmı

itibariyle bölünebilirliğini ifade etmek üzere kullanılan bir kavramdır106.
Sözleşmenin nicel kısmındaki aşırılık; MK.m.23/f.2'de sözü edilen
ahlaka aykın şekilde bağlanma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi 107 , söz­
leşmedeki meblağ, oran, süre gibi unsurlara ilişkin tüm nicel kısımlara
ilişkin olarak da ortaya çıkabilir 108 . Bu başlık altında, sözleşmelerin nicel
kısmına kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasında, nicel kısma ilişkin kay­
dın objektif ya da sübjektif esaslı unsur olup olmadığı önem arz etmemek­
tedir 1 0 9 .
Türk Hukuk doktrininde de bazı yazarlar tarafından, sözleşmenin as­
li veya tali unsur olma özelliğine bakılmaksızın nicel kısımlan itibariyle
bölünebilir olduğu ve bu kısımlara indirim yaptırımının uygulanabileceği
kabul edilmektedir 110 . Bunu bir örnekle açıklayacak olursak; örneğin tek
satıcılık sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli kararlaştınlabilir. Özellik­
le bu tarz sözleşmelerde sürenin uzun olmasında tek satıcının menfaati ol­
duğu kabul edilmekle beraber, "süre"nin sübjektif esaslı unsur olması da­
hi söz konusu olabilir 111 . Ancak böyle olması halinde dahi nicel kaydın
(süre) indirilmesi, sözleşmenin tamamen hükümsüzlüğüne tercih edil­
mektedir 1 1 2 . Ahlaka aykın şekilde uzun süreli sözleşmelerin, tarafların fa­
razi iradeleri dikkate alınmak suretiyle ahlaka uygun bir zaman sınırına
indirileceği kabul edilmektedir 113 . Yine örneğin karz sözleşmesi kural ola-

106
Kavramlar için bkz: M E D I C U S ; BGB, § 35, R n . 506; Jost-Caesar B Ö H M E ; Erhal-
tungsklauseln, Diss., Lang Verlag, Frankfurt a. Main, 2000, s. 16; SOERGEL/HE-
F E R M E H L ; § 139 B G B , Rn.27; T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s.121; L A N G ; a.g.e., s. 26.
107
LEU/CASPAR; a.g.m.„ s.221; Von E S C H ; a.g.e., s. 57 vd.
108
Von E S C H ; a.g.e., s. 56-57.
109
Sözleşmedeki nicel bir kayıt, başkaca bölünebilirlik yöntemine ihtiyaç duymaksızın
kendi içerisinde doğrudan bölünebilir. N A E N D R U P ; a.g.e., s. 5 1 .
110
H A T E M I ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 220, dn. 112; Selim K A N E T l ; Hukuki
işlemlerin Çevrilmesi (tahvili), istanbul, 1972, s. 17; ATEŞ; a.g.e., s. 2 9 3 .
111
D E M İ R GÖKYAYLA; a.g.e., s. 60.
112
LEU/CASPAR; a.g.m., s.226. İsviçre ve Alman hukuklarında bira teslimi sözleşme­
lerine ilişkin verilen örnekler önemlidir.
113
F L U M E ; Das Rechtsgeschaft, § 32, s. 5 7 5 ; E R E N ; a.g.e., s. 305.

137
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

rak ivazsız sözleşmelerdendir. Ancak adi işlerde sözleşme ile faiz karar­
laştırılması durumunda, sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleş­
me haline gelir 114 . Sözleşmenin faiz kısmına ilişkin bir sakatlığın bulun­
ması halinde, objektif esaslı unsur sayılan ve karşı edim niteliğindeki fa­
izin caiz sınıra indirilerek kısmi hükümsüzlüğün uygulanabilmesi müm­
kündür 115 . Düşey kısmi hükümsüzlükten kaynaklanan indirim imkânını
ise, sözleşmenin nicel kısımları itibariyle bölünebilir olduğunu ve bu ni­
cel kısımların da kendi içerisinde kısımlara ayrıldığını kabul etmekle
mümkün olacaktır.

f- Sözleşmenin Sübjektif Bölünebİlirliği

Bir sözleşmenin bir tarafını birden çok kişi teşkil edebilir. Örneğin, üç
kişi bir evi kiralarlarsa, kira sözleşmesinin kiracı tarafını üç kişi birlikte
teşkil eder. Böyle bir sözleşmede, sözleşmeye katılan herkes sözleşmenin
bir kısmını teşkil etmektedir 116 . Aslmda Roma Hukukundan itibaren var
olan 1 1 7 ancak ilk defa Alman Hukukunda uygulaması önerilen ve daha son­
ra Avusturya ve İsviçre Hukuklarından da kabul gören "sübjektif kısmi hü­
kümsüzlük" kavramına göre, sakatlığın sözleşmenin bir tarafında yer alan
kişilerden bir kısmına ilişkin olması halinde, geçersizlik bu kişilere ilişkin
kısım ile sınırlandırılarak, diğer tarafları için geçerli kalmaya devam et­
mektedir 118 . Sübjektif kısmi hükümsüzlük görüşü Avusturya, Alman ve İs­
viçre Hukuklarında taraftar bulmakla beraber 119 , Türk Hukukunda da ka-

114
ARAL; a.g.e., s. 302. YAVUZ; a.g.e., s. 390; E N G E L ; a.g.e-, s. 250.
115
B G E 80 II 327. Kramer hukuk güvenliğini koruma düşüncesi İle kanun tarafından
azami sının belirtilmiş bedel ve faizlerin öngörülen sınıra indirilmesi halleri dışında,
objektif esaslı noktalarda kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasını kabul etmemektedir.
K R A M E R ; A r t . 19/20 O R , Rn. 341 vd.
116
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 4 6 ; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 76.
117
R o m a Hukuku ile ilgili açıklamalanmız için bkz: yuk. s. 79 vd.
118
Alman Hukuku için bkz: F L U M E ; R e c h t s g e s c h â f t , s. 573. Avusturya Hukuku için
bkz: K O Z I O L / B Y D L I N S K I ; § 8 7 8 A G B G , E. 3b. M a h k e m e k a r a n olarak bkz:
13.9.1995 SZ 68/161.
119
İsviçre Hukuku için bkz: Von Tuhr/ESCHER; a.g.e., s. 295. Alman Hukuku için bkz:
F L U M E ; R e c h t s g e s c h â f t , s. 5 6 1 . Avusturya Hukuku için bkz: I L L E D I T S ; a.g.e.,
s. 107.

138
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

bul edilmekte ve uygulanmaktadır120. Örneğin; toplu ipoteğin kurulmasına

ilişkin sözleşme geçersiz ise ve bu geçersizlik sadece maliklerin şahsından
kaynaklanıyorsa kısmi hükümsüzlüğün uygulanması mümkün görülmek­
tedir 1 2 1 . Bu İhtimalde, toplu ipotekle teminat altına alınacak borçtan müte-
selsilen sorumlu olan ve kendi taşınmazı üzerinde toplu ipotek kurulması­
nı kabul eden üç malikten birisi ipotek sözleşmesinin kurulması esnasında
ehliyetsiz olması durumunda, diğer maliklerin ehliyetsiz olan malikin ka­
tılımı olmadan sözleşmeyi yapmayacakları kabul ediliyorsa tam hüküm­
süzlük; sözleşmeyi yapacakları kabul edilebiliyorsa, sözleşmenin geri ka­
lan iki malikle yapılmış kısmı ile geçerli olduğu kabul edilmektedir.
İrade sakatlıklarının söz konusu olduğu durumlarda ise, sözleşmenin
iradesi sakatlanan tarafının birden fazla kişiden oluşması halinde, bunlar­
dan her biri birbirinden bağımsız bir şekilde sözleşmeyi iptal hakkına sa­
hiptir 1 2 2 . Bunlardan birinin sözleşmeyi kendisi bakımından iptal etmek is­
temesi halinde, iptal hakkını kullanmayanlar ile diğer taraf arasında söz­
leşmenin devam edip etmeyeceğine ilişkin meselenin çözümüne TBK.
m. 27/f.2'nin kıyasen uygulanması ile varılmak gerekir. Buna göre, söz­
leşmenin iptal hakkım kullanan taraf olmadan diğer tarafların sözleşme­
nin geçerli olarak kalmasını isteyecekleri farazi iradelerinden anlaşılabili-
yorsa veya sözleşmenin geri kalanı söz konusu iptalden etkilenmiyorsa,
sözleşme tamamen iptal edilmiş sayılmaz. Eğer tarafların farazi iradele­
rinden sözleşmenin iptal eden kişi olmaksızın sözleşmeyi hiç yapmayacak
olduklar! anlaşılıyorsa veya sözleşmenin geri kalan kısmı söz konusu ip­
talden sonra anlam ve amacım yitiriyorsa, sözleşme tamamen iptal edil­
miş olacaktır 123 . Aynı örnek tersi durumda da söz konusu olabilir. Örne­
ğin, sözleşmenin bir tarafında birden çok kişinin bulunduğu ve hile veya
ikrahın bunlardan yalnız bir ya da bir kısmı tarafından yapıldığı hallerde,
sözleşme yalnızca hile veya ikrahı yapan tarafa karşı iptal ettirilebilrnek-

120
Kars: B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 76.
121
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 849; Zekeriya KURŞAT; "Birlikte Rehin", Prof. Dr.
Özer Seliçi'ye Armağan, Ankara, 2006, s. 412; HELVACI; İpotek Hakkı, s. 217,
dn. 26.
122
Şener A K Y O L ; Borçlar Hukuku Genel Hükümler I, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995,
s. 238.
123
AKYOL;a.g.e.,s.238.

139
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

tedir. Fakat TBK. m. 27/f.2 c.2'den yararlanarak sözleşmenin diğerleri

için de iptal edilebilmesi mümkün olabilmelidir.

3- Geçersizliğin Sözleşmenin İçeriğinin Bir Kısmına İlişkin Olması

a- Sözleşmenin İçeriği Kavramı ve Anlamı
TBK. m. 27/f.2 hükmü, Mehaz OR. Art. 20 Abs.2'nin Almanca met­
nindeki "içerik" (Inhalt) ibaresi ile paralel bir düzenleme getirmiş olması
sebebiyle isabetlidir 124 . Nitekim sözleşmenin içeriği ve konusu îsviçre-
Türk Hukukları açısından genellikle eş anlamlı olarak kullanılan kavram­
lardır 125 . Burada sözü edilen "konu" ya da "içerik"; taraflann açık ya da
Örtülü iradelerinin üzerinde uyuştuğu tüm hükümlerdir. Sözleşmenin dar
anlamda içeriğine taraflann karşılıklı hak ve yükümlülükleri, edimleri,
vadeler, şartlar, taraflann doğrudan ulaşmak istedikleri amaçlar ve aynca
kişilik kurma işlemlerinde (adi şirket gibi) taraflann "ortak amacı" da
girmektedir 126 . Sözleşmenin geniş anlamdaki içeriğine ise bu hususlara
ilave olarak taraflann dolaylı ortak amaçlan dahildir 127 .

124
T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s. 5 1 ; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s. 526,
dn. 4.
125
Birçok y a z a r OR Art. 19*un üst başlığında ve OR Art. 2 0 ' n i n Almanca metninde
kullanılan " I n h a l t " (içerik) ve Fransızca metninde kullanılan "objet" (konu) kavram­
ları arasında fark gözetmemektedir. Bkz: R O U I L L E R ; a.g.e., s. 336; E N G E L ; a.g.e.,
s. 267; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 72; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; B o r ç l a r H u k u ­
k u , s. 526, dn. 4. Başpınar, sözleşmenin içeriğini ve konusunu birbirinden farklı kav­
ramlar olarak kabul etmektedir. Bkz: B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 57, dn. 30.
126
HATEMİ; F a s i k ü l l e r , s. 58-59; ATEŞ; a.g.e., s. 199; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 58-60;
HATEMİ; H u k u k a ve A h l a k a Aykırılık, s. 135-140. Örneğin bir adi şirket sözleş­
mesinde, ortaklığın amacı hukuka aykın ise, sözleşme tamamen geçersiz olur. HÜR­
L I M A N N ; a.g.e., s. 2 1 , 29; G A U C H / S C H L U E P ; O R A T , Rn..643-644; K R A M E R ;
Art.19/20 O R ; Rn. 137. Fransız Hukukunda aynı yönde bkz; GUELFUCCI/THIBI-
E R G E ; Nullite, Rn. 417 vd.
127
"Dolaylı amaç, sözleşmenin dar anlamda içeriğinde yer almayan fakat tarafların
sözleşme ile ulaşmaları mümkün olan, taraflarca ortak olarak hem istenilen hem de
takip edilen amaçtır". BAŞPINAR; a.g.e., s. 59. Ahlaka a y k ı n bir amaçla taksiye bi­
nen bir kişinin bu amacından taksicinin haberinin olmaması durumunda sözleşmenin
geçersizliğinden bahsedilemez. G U E L F U C C I / T H I B I E R G E ; N u l l i t e , R n . 4 2 2 ;
ATEŞ; a.g.e., s. 220 vd.

140
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

Bununla beraber, sözleşmenin içeriğinde yer almasına rağmen, konu­

suna dahil olmayan sözleşme hükümleri de söz konusu olabilir. Sözleşme­
nin konusuna dahil olmamış bu tarz hükümlerin de imkansızlık, hukuka
veya ahlaka aykırılık ile geçersiz sayılmaları veya tam tersine sözleşme­
nin konusuna dahil kısımlann geçersiz olup, sözleşmenin konusuna dahil
kısımların bu geçersizlikten etkilenmemesi mümkündür. İlk duruma ör­
nek olarak, A ile B'nin aralarında yapraklan bir arsa payı karşılığı inşaat
sözleşmesinde, A'mn bazı işlemlerin yapılması için bir kişiye temsil yet­
kisi vermesi gösterilebilir. Bu tarz bir yetkilendirme işlemi BK. m. 34 ge­
reği tek taraflı bir işlem olmasına rağmen ve sözleşmenin konusu içinde
görülemez iken, sözleşmenin içeriği haline gelmiştir 128 . Yetki sımrlannın
aşıldığı hallerde sözleşmenin akıbeti bakımından TBK. m. 27/f.2'nin uy­
gulanıp uygulanamayacağı meselesi tartışmalıdır. Bir görüşe göre, söz ko­
nusu işlemin temsil yetkisinin kapsamına giren kısmı icazet aramaya ge­
rek olmaksızın geçerliliğini koruyacak olup, buna karşılık yetkinin dışın­
da kalan kısmın geçerliliği askıda hükümsüz olacaktır 129 . Bir diğer görü­
şe göre ise, bölünebilir olması şartıyla yetkinin aşıldığı kısmın akıbeti
—üçüncü kişinin aşılan miktarı temsil yetkisinin kapsamına indirmeye ra­
zı olduğu açıkladığı durum hariç- taraflann ve üçüncü kişinin farazi ira­
delerine göre tespit edilecektir 130 . Yani taraflardan birinin ve de özellikle
üçüncü kişinin durumu bilseydi, böyle kısmi bir işlemi kabul etmeyeceği­
nin anlaşıldığı hallerde işlemin tümünün yetkisiz temsil hükümlerine tabi
olması gerekecektir. Üçüncü kişinin aşılan miktarı temsil yetkisinin kap­
samına indirmeye razı olduğu açıkladığı durumda ise, temsil olunanın
BK. m. 25/f.2'e (6098 sayılı TBK. m. 34/f.2) kıyasen kısmi icazet verme
yükümlülüğünden bahsedilebilir 131 . Alman Federal Mahkemesi, bir kim­
senin hem kendi adına hem de yetkisiz olarak eşini temsilen yaptığı ortak
hisseli taşınmazın satımı sözleşmesinde BGB § 139 gereği tam hüküm­
süzlüğün uygulanmasına karar vermiştir 132 . Mahkeme anılan hükmün

128
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s . 526, dn. 4 ; Î N C E O Ğ L U ; a.g.e.,
s. 102.
129
Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 400; B U C H E R ; a.g.e., s. 642, dn. 152 ve İ N C E O Ğ L U ;
a.g.e-, s. 370, dn. 62*de belirtilen yazarlar.
1 3 0
İ N C E O Ğ L U ; a.g.e., s . 3 7 1 ; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; 724-725.
131
Kısmi icazet sorununa ilişkin olarak bkz: İ N C E O Ğ L U ; a.g.e., s. 379 vd.
132
B G H 14.11.1969, N J W 1970, s. 240-241.

141
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ikinci cümlesinin (geçersiz kısım olmaksızın sözleşmenin ayakta kalacağı

anlaşılmıyorsa) somut olayda dikkate alınamayacağım, zira söz konusu
sözleşmenin bu kısım olmaksızın ifa edilemeyeceğini (bölünebilirlik şar­
tının gerçekleşmediğini) belirtmiştir.
İkinci duruma örnek olarak, tarafların aralarında çıkacak ihtilafların
mahkemelerde değil de hakemler tarafından çözüme bağlanması konu­
sunda anlaşmış olmaları gösterilebilir. Gerçekten de taraflar ihtilaf halin­
de hangi mahkemelerin/hakemlerin yetkili olacağı hususunda sözleşmeye
"tahkim şartı" veya "yetki şartı" koymuş olabilirler. Bu gibi hallerde,
sözleşme tümü ile geçersiz kalsa dahi, bu kayıtlar prensip itibariyle geçer­
liliklerini korurlar. Zira tahkim veya yetki kayıtlan geçersiz bir sözleşme
içerisinde yer alsa bile bağımsız niteliğe sahiptirler 133 . Bu şekilde sözleş­
menin geçerliliğinin tespitinde, geçersiz ise verilenin geri ahnmasına iliş­
kin davalar bakımından fonksiyonlarını icra etmeye devam ederler.

Açıkça görüleceği üzere sözleşmenin içeriği kavramı, sözleşmenin

konusuna göre daha geniş uygulama alanına sahip olması itibariyle, BK.
m. 19 ve 20 hükümleri çerçevesinde sözleşme özgürlüğünün sınırlarının
izah edilmesinde tercih edilmesi gereken bir kavramdır 134 . Bu anlamda
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun BK. m. 19'u karşılayan 26.madde-
sinin üst başlığında da "sözleşmenin içeriği" kavramının kullanılması isa­
betli olmuştur.

Sözleşmenin geniş anlamda içeriği kavramına az önce ifade ettiğimiz

üzere taraflann sözleşmede yer verdikleri tüm hükümler (kişilik kurma iş­
lemleri için ortak amaç dahil) girmesinin yanında, taraflann sözleşme ile
ulaşmak istedikleri ve sözleşmede yer vermedikleri dolayh ortak amaçlan

133
H U G U E N I N ; Art. 19/20 O R , Rn. 69. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 701. H Ü R ­
L I M A N N ; a.g.e., s.70. K R A M E R ; Art. 19/20 O R , Rn. 336. KOCAYUSUFPAŞA­
O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 600. B G E 4 1 I I 537; 7 1 I I 116; 59 1 179. Bu kural esa­
sen 21.06.2001 tarih ve 1686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu m. 4/f.4'de benim­
senmiştir. Aynca bkz: Cemal Ş A N L I ; "Konişmentonun Devri, Alacağın Temliki ve
" P e r d e y i Kaldırma Teorisi" U y g u l a m a s ı n d a Sözleşmede Yer Alan Tahkim Şar-
tiıun K o n i ş m e n t o y u Devralan, Alacağı TemeUük E d e n ve Perdenin Arkasında
Kalan Bakımından Geçerliüği Sorunu", M H B , Y: 2002, S: 2, Prof. Dr. Ergin
N O M E R ' e Armağan, s. 773 vd.
134
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 5 8 ; E R E N ; a.g.e., s. 284.

142
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

da girer 135 . İsviçre Federal Mahkemesi kararlarından birkaç örnek vermek

gerekirse; vergi kaçırmak amacıyla faizli ödünç sözleşmesi yapmak 136 ,
uyuşturucu ticareti yapmak amacı ile kira sözleşmesi yapmak 137 , genelev
olarak işletme amacıyla bir yer kiralayarak masaj salonu olarak işletme iz­
ni almak 138 OR. Art.20 Abs.l (TBK. m.27/f.l) gereğince tarafların dolaylı
amaçlarının ahlaka aykırı olduğu gerekçesiyle hükümsüz sayılmıştır. Ancak
ortak dolaylı amacın sözleşmenin içeriğine dahil olabilmesi için, taraflardan
her ikisi tarafında bilinip istenmesi gerekir. Taraflardan yalnız birinin bilip
istediği amaç sözleşmenin hükümsüzlüğüne yol açmaz 139 .

b- İçerik Sakatlığı Sebepleri

TBK. m. 27/f.2'de düzenlenen kısmi hükümsüzlüğün, sözleşmenin
içeriğinin yalnızca TBK. m. 27/f.l'de belirtilen imkânsızlık, emredici hü­
kümlere veya ahlaka aykırılık hallerinde uygulanmayacağım daha önce de
ifade etmiştik. Kısaca ifade edecek olursak; şekle aykırılık, ehliyet ve ira­
de sakatlıklarına ilişkin sakatlık sebepleri bakımından da kısmi hüküm­
süzlüğün kıyasen uygulanması mümkündür 140 . Ancak bu son grupta yer
alan geçersizlik sebeplerinde kısmi hükümsüzlüğün uygulanması kıyas
yolu ile olacağı için doktrinde bu tarz içerik sakatlığı sebepleri geniş an­
lamda içerik sebepleri olarak adlandırılmakta olup, klasik TBK. m. 27/f.l

135
Z U F F E R E Y - W E R O ; a.g.e., s. 227. Dolaylı ortak amaç kavramının saik kavramı ile
bütünleştirerek bu kavramı kabul etmeyen görüş için bkz: G U G G E N H E I M ; a.g.e.,
s. 52. Türk Hukukunda bir görüş tarafından, tarafların dolaylı amaçlarının da ahlaka
a y k ı n olduğu haller dikkate alınarak, Alman Hukukunda " k o n u " ve " a m a ç " t a n
bahsedilmeksizin doğrudan ahlaka a y k ı n anlaşmalann geçersizliğini düzenleyen
B G B § 138 hükmüne benzer bir düzenleme yapılması gerektiği savunulmaktadır.
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar H u k u k u , s. 577-578.
136
B G E 48 II 270.
137
B G E 112 I V 4 7 .
138
K R A M E R ; A r t . 19/20 OR; R n . 137. LVGE 19821, Nr. 7, S. 17, SJZ 81, 1985, s. 60.
139
H O N S E L L ; Art. 19/20 OR; Rn. 8; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 6 4 4 ; G U E L -
F U C C I / T H I B I E R G E ; Nullite, Rn. 4 2 2 ; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 5 9 .
140
İsviçre Federal Mahkemesi kararlannda O R . Art. 20 Abs.2'nin şekle aykınlık halin­
de B G E 60 II 99; hile halinde B G E 96 II 106 (doluş incidens 99 II 308), 107 II 4 2 3
kıyasen uygulandığı görülmektedir. GAUCH/AEPLI/CASANOVA; Art.20 O R ,
s. 5 1 ; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 2 1 . B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 103.

143
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

anlamındaki geçersizlik sebeplerine dayanarak kısmi hükümsüzlüğün

doğrudan uygulanabildiği sebeplere de dar anlamda içerik sakatlığı se­
bepleri denilmektedir 141 . Biz de anlatımlarımızı bu sınıflandırma ile bağ­
lı kalarak "dar anlamda içerik sakatlığı sebepleri" ve "geniş anlamda
içerik sakatlığı sebepleri" olarak iki grupta inceleyeceğiz.

(1)- Dar Anlamda İçerik Sakatlığı Sebepleri

i- Genel Olarak
6098 sayıh TBK. m. 27/f.l 'de sözleşme özgürlüğünün içeriğini sınır­
layan ve kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlanan sakatlık sebepleri ola­
rak; emredici hükümler, ahlaka, kamu düzeni, kişilik hakkına aykırılık ve
imkansızlık sıralanmaktadır. 818 sayıh BK. m. 19/f.2 ve m. 20/f.l'de hük­
mü arasındaki terim farklılıkları, bu hükümlere farklı fonksiyonlar atfedil-
mesine sebep olmaktaydı 142 . Söz konusu kavram uyumsuzluğu nedeniyle
BK. m. 19/f.2 ve m. 20/f.l'de yer alan kavramlar arasındaki ilişkinin ne
yönde olacağı ve BK. m. 19/f.2'nin anlamı konusunda doktrinde iki görüş
mevcuttu. Bizim de katıldığımız birinci görüşe göre; BK. m. 19/f.2'de sö­
zü edilen "ahlak", "kamu düzeni" ve "kişilik hakkı"143 kavramları söz­
leşme özgürlüğüne sımr koyan ayn ve bağımsız kavramlar olmayıp, bun­
lar sadece bir kanun hükmünün ne vakit emredici hüküm sayılacağını gös­
teren kavramlardan ibarettir 144 . Bu kavramlar arasındaki "kamu düzeni"

141
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 104-105; E R E N ; a.g.e., s. 285.
1 4 2
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar H u k u k u , s . 5 2 8 vd.
143
Hatemi'ye göre, kişivarîığı haklarından mutlak hak niteliğinde olan tek bir kişilik
hakkı ve onun koruma alanına giren değerler vardır. Bu anlamda M K . m. 24/f.l'de
"kişilik h a k k ı " kavramı kullanıldıktan sonra, MK.m.24/f.2'de çoğul olarak "kişilik
h a k l a n " kavramının kullanılması da uyumsuz olmaktadır. Hüseyin HATEMİ; Ger­
çek Kişiler Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2005, s. 59. Benzer şekilde bkz:
H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırıük, s. 52. Bu a n l a m d a b i z de çalışmamızda ki­
şilik haklan kavramını, tek bir kişilik hakkı kavramı ile koruma alüna alınan değer­
leri ifade etmek üzere kullanmaktayız.
144
Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 250; K E L L E R / S C H Ö B I ; a.g.e., s. 143; HATEMİ; M e ­
deni Hukuk, s. 6 0 ; E R E N ; a.g.e., s. 288; (Yazar, başka bir yerde sözleşme özgürlü­
ğünün s m ı r l a n m B K . m . 19/L2 ve 20/f.l hükümlerini birükte alarak tespit etmekte­
dir. E R E N ; a.g.e., s. 285). Aslında bu sonuç OR Art. 19 Abs.2 hükmünün lafzından
da ortaya çıkmaktadır. L Ö R T S C H E R ; a.g.e., s. 197-198; K A M M ; a.g.e-, s.I70 vd.

144
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

kavramının sözleşme özgürlüğünün bağımsız bir sının olup olamayacağı

meselesi tartışmalıdır. HatemVye göre, yazılı hukuk kuralı haline gelme­
miş kamu düzeni kuralı yoktur. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandır­
masına gerekçe olabilecek mülahazalar arasında Anayasa'mn 11. madde­
sinde "kamu düzeni" de yer almaktadır. Anayasa'nın 13. maddesine göre
de, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokımulmaksızm yalnızca Anayasa­
nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Sözleşme özgürlüğünün sınırlarından biri olarak BK. m.
19'da ifade edilen "kamu düzeni" bakımından ise bu yönde bir hüküm içi
boşluğun olduğu kabul edilemez. Başka bir ifadeyle, kamu düzenine ay-
kınhk başlı başına sözleşme içeriğinin sının olamaz. Buna paralel olarak
öncelikle Anayasada belirlenen temel ilke ve değer yargılanmn tümü ka­
mu düzeni kavramının bir parçası olarak algılanmalıdır145. Aksinin kabul

M e h a z OR Art. 19 Abs.2 hükmünün başanlı olmayan çevirisi sonucu, buradaki kav­

ramlar birbirine eş değer şekilde BK. m. 19/f.2'de yer almıştır. Hâlbuki OR Art. 19
Abs. 2 hükmünün doğru şekilde yapılacak çevirisi ile T B K . m. 26 hükmüne ikinci
fıkra h ü k m ü n ü n eklenmesi kanaatimizce daha isabetli olacaktı. OR Art. 19 Abs. 2 ' y e
göre: "Kanun hükmünden ayrılan sözleşmeler ancak, kanunun emredici bir hüküm
koymadığı veya ayrılmanın kamu düzenine, ahlaka veya kişilik haklarına ters düşme­
diği hallerde geçerli olur". Çeviri için bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar
Hukuku, s. 530.
145
H A T E M t ; Medeni Hukuk, s. 43-44; HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 7 3 ; HATE-
Ml; Fasiküller, s. 60. Birçok Yargıtay kararında da kamu düzenine sözleşme özgür­
lüğünün bağımsız bir sınırı olarak değil, emredici kurallar vasıtasıyla atıf yapılmak­
tadır. Bkz: Y.13.HD. T. 18.3.1996, E.1996/1734, K.1996/2495 ( Y K D . 1996, s. 746-
748). Y.l. H D . T.22.12.2005, E.2005/13770, K.2005/2942, Y. 2. H D . T. 12.09.2005,
E.2005/9793, K.2005/11787. (Corpus). Fransız Hukukunda azınlıkta kalmaya başla­
yan bir görüşe göre, kamu düzenine ilişkin yazılı kuralların varlığı dışında, yazılı ol­
m a y a n kurallar da bulmak mümkündür. TERRE/SrMLER/LEQUETTE; Obligati-
ons, Rn. 350. Ancak son zamanlarda kamu düzeni kavramının virtuel, yani sınırlan
belirsiz bir kavram olarak kabul edilmesinin hakime geniş takdir yetkisi tanınması
tehlikesini taşıdığı gerekçesiyle, bu kavramın bir sözleşme sının olamayacağı kabul
edilmeye başlanmıştır. FLOUR/AUBERT/SAVAUX; a.g.e., s. 202. Fransız Medeni
Kanunun 6. maddesi, kamu düzeni ve ahlaka aykırılık ile ilgili olan emredici kural­
lara aykırı anlaşmalan yasaklamaktadır. Aynı şekilde C C F 1133'de, kendisinden sap­
manın kamu düzeni veya ahlaka aykırılık oluşturacağı emredici hükümleri ihlal eden
sebebin (cause) hukuka aykırı olacağı öngörülmektedir. C C F 1133; "La cause est
illicite, quand elle est prohibee par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mo-
eurs ou a l'ordre public". Bununla beraber, kamu düzeni kavramı ailevi, toplumsal
düzeni vb. ilgilendiren "sosyal k a m u düzeni" ve "bireyler arasındaki adil servet ve

145
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

edilmesi, kanunkoyucunun her iki maddede sözleşme Özgürlünün sınırla­

rını gereksiz bir şekilde tekrar ettiği anlamına gelecektir. Reisoğlu, kamu
düzeni kavramı altında emredici hukuk kuralı haline gelmiş kamu düze­
ninden bahsetmektedir. Yazar kamu düzeni kavramını "takdiri bir kav­
ram" olarak tanımlamaktadır 146 .
Doktrindeki hakim görüşe göre de, kamu düzeni kavramı bağımsız
bir sözleşme sının olarak kabul edilmelidir 147 . Ateş; emredici hukuk ku-

hizmet değişimi"ni ilgilendiren "ekonomik k a m u düzeni" o l m a k üzere ikiye aynla-

rak incelenmektedir. FLOUR/AUBERT/SAVAUX; a.g.e., s. 2 0 3 . Sosyal kamu düzeni
ile bireylerin aile, ahlaka ve devlete karşı olumusuz girişimleri önlenmeye çalışılır.
Sosyal kamu düzeninin judiciaire (lıakimin takdirine bağlı), ekonomik kamu düzeni­
nin legislatif ya da textuel (kanuni) niteliğinin bulunduğu yönünde bkz: FLOUR/
AUBERT/SAVAUX; a.g.e., s. 214. Cumyn de, kamu düzeni kavramını, ihlal edildiği
anda kamu düzenini de bozacak emredici hükümlerin tespitinde yardımcı bir kavram
olarak kullanmakla beraber, bu hükümleri de "kamu düzenini koruyucu" ve "kamu
düzenini yönlendirici" hükümler olmak üzere ikiye ayırmaktadır. Kamu düzenini ko­
ruyucu hükümlere aykırılığın nisbi hükümsüzlük, kamu düzenini koruyucu hükümle­
re aykırılığın ise kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacağım savunmaktadır.
C U M Y N ; a.g.e., s. 167-168,235 vd. Alman Hukukunda kamu düzeni kavramı bağım­
sız bir sözleşme sının ya da kesin hükümsüzlük sebebi olarak sayılmadığı gibi, ahla­
ka aykınlık ve. gabni düzenleyen B G B § 138'in kamu düzenini kapsayacak şekilde yo­
rumlanması gerektiği yönünde görüşler mevcuttur. Bkz: Konstantin SIMITIS; Gute
Siten und ordre Public, Ein krîtischer Beitrag zur A n w e n d u n g des § 138 Abs.l
B G B , Marburg, 1960, s. 168. B G B § 138'in ilk tasansında " k a m u düzeni" kavramı
yer alırken; ikinci tasanda bu kavrama yer verilmemiştir. Bunun sebebi ise imparator­
luk Meclis Komisyonu tarafından, "kamu düzeni kavramı güvenli bir sözleşme sınırı
olmamakla beraber, emredici hukuk kuralları ve ahlaka aykırılık kavramı altında te­
lakki edilebilir bir kavram " olduğu şeklinde açıklanmıştır. F L U M E ; Rechtsgeschâft,
s. 364. İsviçre Hukukunda da k a m u düzeni kavramının yorum yardımcısı fonksiyonu
olduğu yönünde bkz: R O U I L L E R ; a.g.e., s. 49; L Ö R T S C H E R ; a.g.e., s. 196-198;
K A M M ; a.g.e., s.170 vd.; B U O L ; a.g.e., s. 349; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT,
Rn..648; GUHL/MERZ/KOLLER; a.g.e., s. 40.

146
R E İ S O Ğ L U ; a.g.e., s. 129.
147
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s.73; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 548
vd.; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 402; ATAMER; a.g.e.,
s.184-185; ATEŞ; a.g.e., s. 159 vd. isviçre'de ise bazı yazarlara göre, kamu düzeni,
hukuk düzenine açıkça dahil olan (immanent), bir başka deyişle hukuk düzenine iç­
kin olan bir düzen anlayışını ve sözleşme özgürlüğünün bağımsız bir s m m n ı ifade
eder. Z U F F E R E Y - W E R R O ; a.g.e., s. 572; H O N S E L L ; Art.19 OR, Rn.10; H U G U ­
E N I N ; Art.19/20 OR, Rn.23-24; Von TUHR/ P E T E R ; a.g.e., s. 250; KELLER/
S C H Ö B I ; a.g.e., s. 143; K R A M E R ; Art.19/20 OR, R n . 157; B E L S E R ; a.g.e., s. 392.

146
 KlSMt HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

ralları ile düzenlenmemiş bağımsız kamu düzeni sınırının varlığına ilişkin

bazı örnekler vermektedir. Örneğin, taraflardan birinin diğerinin işlediği
trafik suçundan doğan borcu ödeyeceği yönünde yapılan bir anlaşma ya
da bir kimsenin kanunen şahitliği zorunlu olmasına rağmen, şahitlik yap­
maya gelmesi için bir kişiye para borcu altına girmesi veya iki kişinin ha­
cizden mal kaçırmak yönünde yaptıkları anlaşmalar kamu düzenini ihlal
ettiğinden bahisle geçersiz olacaktır 148 . Aynı şekilde doktrinde kamu dü­
zenine aykırılık gerekçesiyle sözleşme özgürlüğüne müdahele edilebile­
ceğini göstermek amacıyla Yargıtay'ın kanunda boşluk olduğu gerekçe­
siyle, yıllık kira artışlarını sınırlandırdığı çeşitli kararlan örnek olarak ve­
rilmektedir149. Yine, "ahlak", dürüstlük kuralı", "haklı sebep" gibi ha-

ATEŞ; a.g.e., s. 159, dn.438. Kanaatimizce bu örnekler bağımsız bir kamu düzeni
kavramına işaret etmemektedir. Zira taraflardan birinin diğerinin işlediği trafik su­
çundan doğan borcu ödeyeceği yönündeki sözleşme kaydı, "cezaların şahsiliği" il­
kesini emredici hukuk kuralı olarak düzenleyen 26.9.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunun 22.maddesinde açıkça düzenlediği göz Önünde tutulacak olursa, söz
konusu kaydın varlığı emredici hukuk kuralına aykırılık teşkil edecektir. Yine iki ki­
şinin hacizden mal kaçırmak y ö n ü n d e yaptıkları anlaşma muvazaa (Y.21.HD.
T.9.10.2003, E. 2003/9249, K.2003/7831- (Corpus)) ve hatta İİK. m. 44/f.3 ve 280.
madde hükümleri çerçevesinde emredici hükümlere aykın olarak değerlendirilebilir.
Yine bir kimsenin kanunen şahitliği zorunlu olmamasına rağmen, şahitlik yapmaya
gelmesi İçin bir kişiye para Ödeme borcu altına girmesi açıkça karar verme özgürlü­
ğünü ortadan kaldırdığı İçin MK.m.23/f.2 çerçevesinde kişilik h a k l a n n a ve BK.m.20
çerçevesinde de ahlaka aykın sayılması mümkündür. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU;
Borçlar Hukuku, s. 572. Nitekim emredici hukuk kuralı haline gelmemiş ama top­
l u m u n genel menfaatlerini ihlal eden bir sözleşme ile karşılaşmak mümkün olsa da­
hi, böyle bir sözleşmenin ahlaka da a y k ı n sayılması m ü m k ü n olacaktır. HATEMİ;
H u k u k a ve A h l a k a Aykırılık, s. 107.

O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 73-74. Ancak kira artış oranlannın a ş ı n yüksek olması ha­

linde açılacak kira tespit davalannda, öteden beri hakimin "objektif iyiniyet" ve
"hakkaniyet"in sağlanması amacıyla sözleşmeye müdahale ettiği görülmekteydi.
"Bununla birlikte kira parasının tesbiti yöntemini anılan yasadan doğan boşluk ne­
deniyle belirleyen 18.11.1964 tarih ve 2/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kara­
rında da, kira parasının "hak ve nesafete uygun " seviyede takdiri ile "sınırlı artışı"
öngörülmektedir". Y.3 H D . , T. 6.12.1994, E. 1994/ 14420, K. 1994/15571 (Corpus).
Karara gerekçe teşkil eden kısmında "Gelirindeki artış, endeksteki artışın altında ka­
lan ve büyük bir çoğunluğu teşkil eden kiracıların yaşamlarının korunması ve kira
parasını ödeyemez duruma sokulmatartndaki kamu yararı ve kiralayanın aynı dö­
nemde taşınmaz malındaki değer artışı ve bunun miktarı da dikkate alınarak; endeks­
teki artışın gelirdeki artışın çok üstünde olduğu ve normal kazanç ölçülerini de aştı-

147
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

kim tarafından somutlaştmlmaya muhtaç kavramlara göre hüküm veril­

mesi hukuk güvenliğine aykın görülmezken, "kamu düzeni" gibi toplu­
mun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kurallar için tam tersi sonuca
varmanın isabetli olmayacağı da bu görüşün gerekçelerinden biridir 150 .
Yine bu görüşe göre, BK. m. 19/f.2*de sözü edilen kavramlardan
her biri ayn ayn sözleşme özgürlüğüne sınır getiren 151 kavramlar­

dı dönemlerde, bir yarar denkleştirmesi sağlayabilmek için, ileri sürülüp kanıtlanmış

Özel bir neden bulunmayan hallerde, Toptan Eşya Fiyat Endeksindeki artış oranının
bir bölümünün yansıtılarak yeni dönem kira parasının tesbiti hak ve nesafet kuralla­
rına da uygun düşer". Unutulmamalıdır ki, k a m u düzeni gerekçesiyle sözleşme öz­
gürlüğünü sınırlamak Hukuk Devleti'nİn ilkeleriyle bağdaşmaz. Zira "mülkiyet hak­
kı" A n a y a s a ' n ı n 36 ve 13.maddeleriyle teminat altına alınmıştır. Bu hakkın sınırlan­
ması ise yine Anayasa'nın 35,maddesine göre kamu y a r a n gereği ancak kanun yo-
. luyla gerçekleşebilir. Nitekim toplumda huzur ve güvenin sağlanması, zayıf tarafın
korunması amacıyla isviçre ve Almanya'da da kanun koyucu kira artış oranlanna
müdahale etmiş olmakla birlikte, Türkiye'de de kanunkoyucu 4531 sayılı Kanunla
(RG. T. 18.02.2000, S. 23968) bu orana müdahale etmiştir. Ancak Anayasa Mahke­
mesi bu kanunu iptal etmiştir (T.9.7.2001 E.2001/303, K.2001/333). K a m u düzeni
kavramının bağımsız sözleşme s ı m n olarak kabul eden yazarlann değerlendirmeleri
için bkz: B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 24, 127 vd.; E R E N ; a.g.e., s. 286-288; KOCAYU­
S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s. 547.
150
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s . 549.
151
Oğuzman/Öz, k a m u düzeni, ahlak ve kişilik h a k l a n kriterlerinin yanında a y n c a sos-
yo-ekonomİk açıdan zayıf olanlan korumak amacı ile ç ı k a n l m ı ş hükümlerin de ek­
lenmesi gerektiğini ifade etmektedirler. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s.74. Yargıtay'ın da
son k a r a r l a n n d a emredici hükümlerin tayininde zayıf tarafı koruyan hükümleri de
anmaya başladığı görülmektedir: "Anılan hükmün emredici olup olmadığı ise önce­
likle metnin yazılışından düzenleme amacından anlaşılır. Genel ahlak kamu düzeni,
kişilik hakları, zayıf tarafın korunması amaçlanan hükümler emredicidir". Y.3HD.
T. 14.7.2005, E. 2005/ 7644, K.2005/7978 (Corpus). Sosyal ve ekonomik açıdan za­
yıf o l a n l a n korumak amacı ile tesis edilen hükümler genellikle k a m u düzeni, ahlak
ya da kişilik haklannın yorumlanması sonucu ulaşılan emredici nitelikteki hükümler­
dir. Z i r a toplumda İktisaden ve sosyal olarak zayıf olan kimseleri korumak için tesis
edilen hükümler ile aslında Fransız Hukukunda "ekonomik kamu düzeni" olarak ifa­
de edilen düzenin bozulması engellenmeye çalışılmaktadır. FLOUR/AUBERT/ SA-
VAUX; a.g.e., s 210. Ekonomik kamu düzeni kavramını, iktisaden zayıf durumda
olan kiracıyı korumak amacıyla kullanan Fransız Yüksek Mahkemesi k a r a n için bkz:
Cass. Civ. 3eme, 15 dec. 1999, J C P 2000 II 10236. Fransız doktrininde avukat, dok­
tor, müteahhit, İşveren, üretici gibi belli meslek gruplanna m e n s u p kişilerin karşısın­
da yer alan tüketici, hasta, işçi gibi kimselerin korunması temeline dayalı hükümle­
rin (tş Kanunundaki L-221-1,223-1; Tüketici Kanunundaki L.145-15,L.145-16;133-

148
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLAR]

dır 1 5 2 . Zira madde hükmünün lafzında yoruma esas olacak "emredici hü­
kümler" ile diğer kavramlar tamamen eşdeğer ve aynı düzeyde sınırlama­
lar olarak öngörülmüştür. Bu görüşe uygun şekilde her iki madde arasın­
daki söz konusu tekrarın ve terim uyumsuzluğunun giderilmesi amacıyla
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun "sözleşme özgürlüğü" alt başlıklı
26. maddesindeki sınırlamaların kaldırılarak, 27. maddeye aktarıldığını
görüyoruz.

Gerçekten de TBK m. 26'da; "Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini ka­

nunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler" denildikten
sonra; 27. maddesinin ilk fıkrasında sözleşme serbestisinin sınırlan çizi­
lerek "Kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kişilik

1; Sigorta Kanunundaki L. 111-2 vb.) ekonomik kamu düzeni kavramından doğduğu

kabul edilmektedir. Fransız Hukukunda daha önce de ifade ettiğimiz gibi, ekonomik
kamu düzeni kavramına dayalı bağımsız ve hakimin geniş takdir yetkisine bağlı ya­
zılı olmayan hükümler bulmak zordur. Philippe MALAURIE; Les contrats contra-
ires â l'ordre public Reims, Matot-Braine, 1953, Rn.52,71-72. Ripert kendisinden
daha güçlü olan tarafla sözleşme ilişkisine girme riskini göze almış olan kimseleri
koruyucu bu alanın sosyal kamu düzeni kavramı altında homojen bir yapıya kavuş­
ması gerektiğini savunmuştur. G.RIPERT; L'ordre public economique et la liberte
contractuelle, in Recueil d'etudes sur les sources du droit en l'honneur de F. Geny,
Sirey, 1934, Rn.293-294. Ekonomik kamu düzenine ilişkin cezai veya sözleşmesel
yaptırımları belirleme keyfiyetinin hakime değil; kanun koyucuya ait olduğu hususu
isabetli olarak şu ifadelerle anlatılmaktadır: "Reglementer les rapports iconomiaues
est, principalement, une oeuvrepositive. Le legislateur peut la realiser, non le juge".
FLOUR/AUBERT/SAVAUX; a.g.e., s. 214. Aynı yönde bkz: E R E N ; a.g.e., s. 286.
Örneğin doktrinde Rekabetin Korunması Hakkında K a n u n ' u n "belirli bir mal veya
hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kı­
sıtlama amacı taşıyan ya da bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan te­
şebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin karar ve ey­
lemlerinin yasak " olduğunu söyleyen 4. maddesi ile kişilik hakkının bir yönünü oluş­
turan ticaret ve rekabet hakkını ve aynı z a m a n d a iktisaden zayıf olan tarafı korunma­
sının amaçlandığı kabul edilmektedir. Kanaatimizce zayıf tarafın korunmasını amaç­
layan hükümler kişiliğin korunması ve k a m u düzeni çerçevesinde inceleme altına alı­
nıp, emredici hükümler başlığı altında yer alması düşünülmelidir. İktisadi bakımın­
dan zayıf olan tarafın korunması, kamu düzeni ve kişilik haklan arasındaki ilişki hak­
kında geniş bilgi için bkz: H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 54-55.

152
TEKINAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 530; KOCAYUSUFPAŞA­
O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 5 3 1 ; Z U F F E R E Y - W E R R O ; a.g.e., s. 6 5 ; GAUCH/
S C H L U E P ; OR AT, Rn. 647.

149
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hü­
kümsüzdür" denilmektedir. Açıkça görüleceği üzere, TBK. m. 27/f.l 'de
belirtilen kavramlar TBK. m. 26 hükmünde aynca tekrar sayılmamıştır.
Kanaatimizce BK. m. 19/f.2'deki yorum yardımcısı fonksiyonuna sa­
hip kavramlara TBK. m. 26 hükmünde yer verilmemesi isabetli olmamış­
tır 1 5 3 . Zira bilindiği üzere, 3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla deği­
şik Anayasa'mn 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması" başlıklı 13.
maddesi "genel sınırlama" hükmü olmaktan çıkarılarak, temel hak ve hür­
riyetler Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir duruma getirilmiştir. Buna karşılık ne Anaya­
sa'nın "sözleşme hürriyeti"ne ilişkin 48. maddesinde, ne de 6098 sayılı
Türk Borçlar Kanununun 26. maddesinde "sözleşme özgürlüğü"ne sınır
getirilmiş değildir. Böyle olunca, konusu Anayasa'nın Başlangıç Hüküm-
leri'nde belirtilen Türk milli menfaatlerine aykın bir sözleşmenin de Ana-
yasa'ya aybnlığı sebebiyle geçersiz olması gibi bir durum ortaya çıka­
caktır. Diğer taraftan, BK. m. 20 hükmünün kesin hükümsüzlük yaptın-
mına bağladığı dar anlamda emredici hükümlerin yanında, sözleşmenin
konusuna dahil olmayan emredici hükümler ile anlam ve amacından ke­
sin hükümsüzlük yaptınmının en uygun sonuç olarak ortaya çıktığı yasak­
layıcı hükümleri de bünyesinde toplayacak şekilde geniş anlamda "emre­
dici hükümler"den bahsetmesi gereken BK. m. 19/f.2 hükmüne Türk
Borçlar Kanununda yer verilmemiş olması haklı olarak eleştirilmiştir154.
Sonuç itibariyle, mehaz OR Art. 19 Abs.2 hükmünün doğru şekilde yapı­
lacak çevirisi ile TBK. m. 26 hükmüne eklenecek fıkra hükmü ve TBK.
m. 27/f.l hükmünden "kamu düzeni" kavramının çıkanlması ile yukanda
bahsettiğimiz sakıncalı sonuçlar engellenebilir.

T B K . m. 2 7 ' d e kamu düzeni kavramının sözleşme özgürlüğünün bağımsız sının ola­

rak kabul edilmesine ve BK. m. 19/f.2'deki kavramlann T B K . m . 2 6 ' d a kaldmlması-
na ilişkin eleştiriler için a y n c a bkz: HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 76-77; HATE­
M İ ; Borçlar K a n u n u Tasarısı, s. 14. Aynı şekilde kişilik h a k l a n kavramı T B K .
m. 27/f.l*de y e r almasa dahi; bu haklara aykınlık zaten MK.m.23/f.2 anlamında em­
redici h ü k m e aykınlık oluşturacaktır. K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Huku­
ku, s. 5 3 1 .

HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e-, s. 76-77; Hüseyin H A T E M İ ; "Borçlar K a n u n u Ta­

sarısı Ne Olacak?", Güncel Hukuk Dergisi, C:12, S:84, Aralık 2010, s.13.

150
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARİ

TBK. m. 27/f.l hükmü çerçevesinde sözleşme özgürlüğünün sınırlan

altında yapılacak sınıflandırmanın da doktrinde farklı şekillerde yapıldığı­
nı görmekteyiz. İçerik sakatlığı sebeplerine ilişkin sınıflandırmayı huku­
ka aykınlık, imkânsızlık ve ahlaka aykınlık şeklinde yapan yazarlardan
bir kısmı; hukuka aykınlık kavramı içerisinde emredici kurallara aykın­
lık, kamu düzeni ve kişilik haklannı sıralarken 155 ; bazılan hukuka aykın­
lık içerisinde sadece emredici hukuk kurallanna aykınlığı 156 ; bazı yazar­
lar da kişilik haklarına aykınlığı ahlaka aykınlığın alt kavramı olarak be­
lirtmişlerdir 157 . İfade etmek gerekir ki, benzer şekilde bir terim uyumsuz­
luğunun İsviçre Hukukunda OR. Art. 19 ve 20'de mevcut olmasının ya­
nında, doktrinde de bu konunun tartışıldığı ve birçok farklı sınıflandırma­
158
lar yapıldığı görülmektedir .

İsviçre Borçlar Kanununun 20. maddesinin gerek Almanca metninde

yer alan "widerrechtliche" kavramı, gerekse Fransızca metninde yer alan
"illicite" kavramını karşılamak üzere kullanılan "hukuka aykırılık" kav­
ramı üzerinde durmakta fayda vardır. Türk Hukuk doktrininde BK. m. 20
(TBK. m. 27/f.l) çerçevesinde hukuka aykınlık kavramına ilişkin çeşitli
tanımlar verildiği ve birbirinden farklı sımflandırmalar yapıldığı görül-

155
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 532 vd.; E R E N ; a.g.e., s. 2 8 8 .
156
BAŞPINAR; a.g.e., s. 127.
157
ATEŞ; a.g.e., s.167; ZUFFEREY-VVERRO; a.g.e., s. 129; SCHVVENZER; OR AT,
Rn.32.04; HUGUENLN; Art.19/20 OR, Rn.12-13.
153
G. P E T I T P I E R R E ; " U n e Proposition de Lecture Systematique des A r t 19 et 20
C O " , SJZ, 2 0 0 1 , s. 73-78; Andreas A B E G G ; "Rechtsfolgen zwingender Inhalts-
normen im System von Art.19 und 20 OR- eine historisch evolutorische Pers-
pektive", A J P 2005, s. 1113-1125. Kişilik haklan ihlalim hukuka aykınlık akında
bağımsız bir sözleşme sının olduğu yönünde B U C H E R ; OR AT, s.265, kişilik hak-
l a n n a ihlalin ahlaka aykırılık a l t ı n d a incelenmesi gerektiği y ö n ü n d e GA­
U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 6 5 8 ; SCHVVENZER; OR AT, Rn.32.04, kişilik hakla-
n n a ihlalin emredici hükümler altında incelenmesi gerektiği yönünde K R A M E R ;
Art.19/20 O R , R n . l 2 8 , k a m u düzenim hukuka aykınlık altında değerlendirenler GA­
U C H / S C H L U E P ; OR AT, N. 648, B U C H E R ; OR AT, s.250, kamu düzeni kavramı­
nı bağımsız bir sözleşme sının olarak görenler ATAMER; a.g.e., s. 184; K R A M E R ;
Art.19/20 OR, Rn. 156. Kamu düzenini bağımsız bir sözleşme sının olarak görme­
yenler; Martina B U O L ; B e s c h r â n k u n g der Vertragshaftung durch Vereinbarung,
Zürich, 1996, s. 349; K A M M ; a.g.e., s. 170.

151
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

mektedir 159 . Bu anlamda, sorumluluk hukukuna dayanan hukuka aykırılık

kavramı ile sözleşme özgürlüğünün sının olarak ifade edilen hukuka ay-
kınlık kavramı veya sözleşmenin içeriğine etki eden emredici hükümlerin
niteliği dikkate alınarak dar anlamda, geniş anlamda ve hatta en geniş an­
lamda hukuka aykırılık160 veya şekli ve maddi hukuka aykırılık161 gibi sı­
nıflandırmalar yapıldığı görülmektedir.
İsviçre Hukuk doktrininde ise genellikle OR Art. 20 hükmünde yer
alan hukuka aykırılık kavramı dar anlamda, yani "emredici hükümlere ay-
kmlık (Rechtswidrigkeit-zwingende Normen)" anlamında kullanılmakta­
dır 1 6 2 . Geniş anlamda hukuka aykırılık kavramı aslında Merz'in de ifade

Kocayusufpaşaoğlu, sözleşme özgürlüğü alanında kabul ettiği "hukuka aykırılık"

kavramım; hukuk düzeninde yer alan objektif nitelikteki yazılı veya yazılı olmayan
kurallara aykırılık olarak tanımladıktan sonra, bu kavramın altında sadece emredici
kanun hükümleri, kamu düzeni ve kişilik haklarını saymış olup, yazılı olmayan ah­
lak kurallarını ayrı bir başlık altında değerlendirmiştir. Hâlbuki pozitif hukukun atıf
yaptığı ahlak kuralları artık yazılı olmayan hukuk kuralları haline gelmiştir ve bu ne­
denle hukuka aykırılık kavramı altında değerlendirilmesi gerektiği düşünülebilir.
Karş. K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 5 3 2 vd. Ateş'c göre
"BK.m.19 hükmünde ifade bulan hukuka aykırılık, kişi davranışlarının, yasak ve
emir koyan, soyut, genel bir hukuk normuyla çatışmasından doğan ve sözleşme içe­
riğiyle ilgili maddi hukuka aykırılıkları" ifade etmektedir. ATEŞ; a.g.e., s. 146.
B K . m . 2 0 anlamında hukuka aykırılık kavramı ise, İsviçre H u k u k u n d a Rouiller'in de
ifade ettiği gibi, soyut veya yazılı olmayan kuralları değil; zwingende Normen karşı­
lığı olmak üzere özel veya kamu hukuku kaynaklı ve yazılı olan emredici hükümle­
rin tamamını ifade etmektedir. Bu kuralların içerisine yasaklayıcı normlar da girmek­
tedir. ROUTLLER; a.g.e., s. 24., 29; Andreas A B E G G ; Die zwingenden Inhaltsnor-
men d e s Schuldvertragsrechts, Schultess, Freiburg Schweiz, 2004, s. 25 vd.

ATEŞ; a.g.e., s. 145. Yazar; kişilerin mutlak ve ekonomik varlıklarını zarar verici mü­
dahalelerden koruma amaçlı hukuk normlarının ihlalini dar a n l a m d a hukuka aykırı­
lık; belirli bir davranışı zorunlu kılan hükümlerin ihlalini geniş anlamıyla hukuka ay­
kırılık ve emredici bir hukuk kuralının ihlali ile sözleşme özgürlüğü alanının sınırla­
rının aşılması olarak BK.m.20'de düzenlenen hukuka aykırılık kavramının en geniş
anlamda hukuka aykırılık tanımına uyduğunu savunmaktadır.

Başpınar, sözleşmede yer alan bir hükmün pozitif hukuk normu ile çatışmasını şekli
anlamda hukuka aykınhk; sözleşmenin içerdiği hak ve borçlar itibariyle hukuk düze­
ninin emredici bir normuna aykırılığını maddi anlamda hukuka aykınhk olarak ifade
etmekle beraber, BK.m.20'de düzenlenen hukuka aykınhk kavramının maddi anlamda
hukuka a y k ı n h k tanımına uyduğunu savunmaktadır. BAŞPINAR; a.g.e., s. 124-125.

H O N S E L L ; Art.19, R n . 8 ; R O U I L L E R ; a.g.e., s.25; G U G G E N H E I M ; a.g.e., s.173

vd.; H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık,, s. 3 1 , dn.6.

152
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

ettiği gibi, hukuki bağlayıcılığı olan kurallardan oluşan bir bütün olarak
"hukuk düzenFm ifade etmek için kullanılır 163 . Buna göre, geniş anlamda
hukuka aykınlık kavramından genel olarak emredici hukuk kurallanna,
kişilik haklanna ve ahlaka aykınlığı anlamak gerekecektir164.
Yukanda anılan sebeplerle biz de BK. m. 20 anlamında sözleşme öz­
gürlüğünün sınırlanna ilişkin açıklamalanmızda hukuka aykırılık kavra­
mı için ayn bir başlık açmamakla beraber, dar anlamda hukuka aykırılık
için "emredici hükümlere aykırılık" kavramım kullanmayı tercih etmek­
teyiz 165 . Geniş anlamda hukuka aykınlık kavramım ise kanuna, kişilik
haklanna ve ahlaka 1 6 6 aykmhğın tamamını içine alacak şekilde kullana­
cağız 167 . Zaten 6098 sayılı TBK. m. 27/f.l hükmü de "hukuka aykınlık"
kavramına yer vermemiştir.

163
M E R Z ; a.g.e., s. 49-50. Aynı yönde P E T I T P I E R R E ; a.g.e., s. 7 5 ; HATEMİ; Huku­
ka ve Ahlaka Aykırınk, s. 31-32.
164
Zujferey-MVerro tüm bu kavramları tekrar saymak yerine, OR. Art. 19 hükmü için
"sözleşme özgürlüğü, hukuk düzeninin sınırları içerisinde teminat altına alınır" şek­
linde düzenlenmesi yönünde bir öneri getirmektedir. Z U F F E R E Y - W E R R O ; a.g.e.,
s. 71-72. İsviçre H u k u k u n d a OR.Art.20 hükmündeki "hukuka aykınlık" kavramı ile
OR. Art. 41 hükmündeki hukuka aykınlık kavramının aynı anlamda olmadığı yönün­
de bkz: SCHVVENZER; O R A T ; Rn. 32.05.

165 Yargıtay da bir k a r a n n d a "Bir sözleşmenin ihtiva ettiği hak ve borçlar, hukuk düze­
ninin emredici bir normu ile çatıştığı taktirde hukuka aykırı olur" diyerek, hukuka
aykınlığı dar anlamda kullanmışür. Y.13.HD. T.01.01.2004, E. 2004/7997, K. 2004/
16937 (Corpus).
160
Pozitif hukukta ahlaka atıf yapan birçok hukuk kuralı ile karşılaşabiliriz: BK.
m. 41/f.2, m. 6 5 , m. 155, m. 161, m. 226, m.319 ve M K . m. 47/f.2, m. 89, 101/f.3,
515/f.2, 557/13 vb. Bu maddeler ile atıf yapılan ve ilgili norm çerçevesinde yaptınma
bağlanan ahlaka aykınlık kavramı "yazılı olmayan hukuk kurak" haline gelmiştir. Hu­
kuka aykınlık kavramının sınıriannın saptanması BK. m. 20 ve BK.m.41 anlamında
farklılık gösterir. B K . m. 41 anlamındaki "hukuka aykınlık", başkasına "zarar" veri­
lerek, hukuk düzeninin davranış özgürlüğüne çizdiği sınınn aşılmasıdır. HATEMİ; Hu­
kuka ve Ahlaka Aykırılık, s. 15. Dolayısıyla faile belli bîr fiili yasaklayan özel nite­
likli emredici bir norm olmasa dahi, "zarar" doğuran eylemin varlığı haknde Anaya­
sa'nın 8. ve lO.maddelerinin birlikte yorumundan çıkanlacak sonuçla zarar verici dav­
ranışta bulunmama yükümlülüğünün ihlalinin oluştuğunu söylemek mümkündür. An­
cak bu halde dahi; "hukuka aykınlık" niteliğinin Anayasa'nın 8.ve lO.hükümlerinin
birlikte yorumundan çıkan bir üst norma aykınlıktan kaynaklandığı ortadadır.
167
Karş. H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 3 1 ; 35-37; ATEŞ; a.g.e., s.146,
152. Y.4.HD. T.3.6.1985, E.1985/2315, K.1985/5606) K A R A H A S A N ; a.g.e., s. 402.

153
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Sonuç itibariyle, içeriğe ilişkin geçerlilik şartlarını "emredici hüküm­

lere aykırı olmama", "sözleşmenin konusunun imkânsız olmaması", "ki­
şilik hakkının koruduğu değerlerin ihlali" ve "ahlaka aykırı olmama"
olarak dört grupta sınıflandırmayı uygun bulmaktayız 168 . Her ne kadar
TBK. m. 27/f.l'de geçen kişilik haklarına aykınhk, aşağıda daha detaylı
şekilde açıklayacağımız üzere bazı durumlarda ahlaka aykmlık, geniş an­
lamda da emredici kurallara aykınhk oluştursa da 1 6 9 , bu kavramın özel­
likle "aşırı bağlılık" halinde kısmi hükümsüzlük açısından arz ettiği öne­
mi dikkate alarak ayn bir başlık altında incelemenin faydalı olacağını dü­
şünüyoruz.

ii- İmkânsızlık
aa- Genel Olarak Başlangıçtaki İmkânsızlık Kavramı
Roma Hukukundan günümüze kadar gelen impossibilium nulla
obligatio est (imkânsızlık borç doğurmaz) ilkesini takip eden TBK.
m. 27/f.l'ye göre, sözleşmenin konusundaki başlangıçtaki objektif im­
kânsızlık, sözleşmenin hüküm doğurmasına engel bir kesin hükümsüzlük
halidir 170 . TBK. m. 27/f.l'de yer alan ve sözleşmenin kesin hükümsüz ol­
masına sebep olan imkânsızlık türü, başlangıçtaki objektif imkânsızlıktır
(anfangliche Unmöglichkeit)111. Ancak doktrinde haklı olarak sübjektif

Yargıtay da bu iki kavrama atıf yaptığı bir kararında "kanuna ve ahlaka aykırı akit­
lerin belli edilmesinde B.K. nun hükümleri yanında diğer mevzuatın da göz önünde
bulundurulması gerekir" diyerek aslında hukuka aykırılığın sınırlarını tespit etmiştir.
Y . l . H D . , T. 6.3.2002, E. 2001/10578, K.2002/2892 (Corpus).
168
islam Hukukunda da akdin konusunun sınırlan akdin konusunun mümkün olması, ak-
din konusunun tesliminin mümkün olması, akdin konusunun mülkiyet altında olması,
akdin konusunun malum ve muayyen olması ve akdin konusunun hukuki muameleye
uygun olması şeklinde sınıflandınlmaktadır. Geniş bilgi için bkz: Recep Ö Z D İ R E K ;
İslam H u k u k u n d a Akdin Sınırları, Yedirenk, İstanbul, 2010, s. 123 vd.
169
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 49. Aynı y ö n d e bkz: Von TUHR/ P E T E R ; a.g.e., s. 250; K E L ­
LER/S C H Ö B I ; a.g.e., s. 143; L Ö R T S C H E R ; a.g.e., s. 196-198; K A M M ; a.g.e., s.
170.
170
Geniş bilgi için bkz: M e h m e t ALTUNKAYA; Edimin Başlangıçtaki İmkansızlığı,
Yetkin Yayınlan, Ankara, 2005, s. 58-60.
171
H O N S E L L ; Art. 20 OR, Rn.2; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 6 3 3 ; H Ü R L I ­
M A N N ; a.g.e., s. 2 5 ; B U C H E R ; OR AT, s. 247. B G E 96 H 18; 2 1 . Alman M e d e n i

154
 KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

irnkansızlığırı da alacaklı için bariz ve bilinebilir olduğu taktirde kesin hü­

kümsüzlük sebebi sayılması gerektiği savunulmaktadır172. Sözleşme ku­
rulduktan sonra meydana gelen imkânsızlığın hukuki sonuçlarını ise ka­
nun koyucu, borçlunun kusurlu olup olmamasına göre (BK. m. 96 vd.;
117) aynca düzenlemiştir. 6098 sayılı TBK. m. 137 hükmü, sonraki kıs­
mi ifa imkansızlığını özel olarak düzenlemekle beraber, böyle bir halde
geri kalan borcun akıbetinin ne olacağı meselesi kısmi hükümsüzlüğe
benzer bir kural ile tespit edilecektir 173 . Gerçekten de madde hükmüne gö­
re; "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen
imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtu­
lur. Ancak bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden Öngörülseydi taraflarca böy­
le bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona
erer". Ancak burada dikkat edilmelidir ki, burada yalnızca borç sona er­
mekte olup, aradaki sözleşme ilişkisi geçersiz olmamaktadır. Madde hük­
münün uygulanması ile borcun kısmen veya tamamen sona erdiği haller­
de ise, taraflann sonımluluklanmn akıbeti borcun ifa edilememesi ve son­
raki ifa imkânsızlığına ilişkin TBK. m. 111 ve 135 hükümlerine göre çö­
zümlenecektir.

K a n u n u ' n d a imkansızlık halleri, 1 Ocak 2002 yılında yürürlüğe giren Borçlar H u k u ­

ku Reform Kanunu (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) ile birlikte tek bir madde­
de ( B G B § 275) düzenlenmiştir. Birinci fıkrada "gerçek imkânsızlık", ikinci fıkrada
"fiili imkânsızlık", üçüncü fıkrada "şahsi nedenlerden dolayı beklenilmezlik", dör­
düncü fıkrada İse imkânsızlığın sonuçlan düzenlenmiştir. Bkz: JAUERNIG; § 2 7 5
B G B , R n . 12 vd. Başlangıçtaki objektif imkânsızlık hali de artık kesin hükümsüzlük
sebebi olmaktan çıkanlmıştır. Böylece, sözleşme konusu edim başlangıçta herkes
için imkânsız olsa dahi, sözleşme geçerli şekilde kurulmuş olmaktadır ( B G B § 311
a/b I ) . Türk Hukukunda de lega feranda aym çözümü benimseyen yazarlar olarak
bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMI/SEROZAN/ARPACI; Borçlar H u k u k u
Genel Bölüm, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, C: III, 5. bası, Filiz Kitabe­
vi, İstanbul, 2009, s.102; (SEROZAN; İfa Engelleri) E R G Ü N E ; a.g.e., s. 2 4 1 . Aksi
yönde bkz: H A T E M İ ; Medeni Hukuk, s. 163. Alacaklının korunması için- bu korun­
m a y a layık ise- "culpa in C o n t r a h e n d o " sorumluluk kuramı yeterli olacaktır. HATE­
Mİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 246; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 116, dn. 62. D a h a geniş bilgi
için bkz: T O P U Z / C A N P O L A T ; "Türk-lsviçre ve Alman Borçlar Hukukunda İm­
kânsızlığın Düzenlenişi", A Ü H F D , C. 57, S. 3, 2008, s. 675 vd.

172
HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 246.
173
Karş: B G B § 281 Abs. 1 Hs.2, 3; § 2 8 3 Abs. 1 Hs.2.

155
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

Objektif imkânsızlık doktrinde büyük çoğunlukla kabul edildiği

üzere; sözleşmenin konusunu oluşturan edimin yalnızca borçlu açısın­
dan değil, herkes açısından sürekli114 olarak yerine getirilemez nite­
likte olmasıdır 175 . Başlangıçtaki objektif imkânsızlık; sözleşmenin kurul­
masından önce veya en geç sözleşmenin kurulduğu anda edimin ifası­
nın herkes bakımından ve sürekli bir engel sebebiyle mümkün olma­
masıdır 176 .

İsviçre-Türk Hukuk doktrininde başlangıçtaki objektif imkânsızlığın

genellikle fiili veya hukuki imkânsızlık olmak üzere iki şekilde ortaya çı­
kabileceği kabul edilmektedir 177 . Fiili imkansızlık, edimin iş hayatındaki
telakkilere, dürüstlük ve güven kurallarına göre borçlu da dahil hiç kimse
tarafından yerine getirilememesidir178. Bu duruma doktrin ve uygulama­
da en sık verilen örnekler; mevcut olmayan bir malın teshinini konu edi-

174
Başlangıçtaki imkânsızlık geçici nitelikte ise; bu d u r u m u n TBK. m. 27/f.l (BK. m.
20/f. 1) kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmektedir. Bkz: ALTUNKAYA;
a.g.e., s. 162. Yargıtay da istisna sözleşmesini konu edinen bir kararında "geçici de
olsa imkânsızlığın ortadan kalkmasına değin belli bir süreden -tahammül süresi-
sonra yanlardan o sözleşmeyle bağlı kalmaları da beklenemez" diyerek, d ö n m e d e
kusursuz ve iyiniyetli olduğuna inanıldığında durumu başlangıçta bilebilecek olan
y ü k l e n i c i n i n istemlerinin r e d d i n e karar vermiştir.Y. 15. H D . , T. 1.4.1993,
E.1993/2S3, K. 1993/1515 (Kazancı).
175
Objektif-sübjektif İmkansızlık kavramları arasındaki ayrım bakımından doktrindeki
görüşler için geniş bilgi için bkz: ALTUNKAYA; a.g.e., s. 99-100; T Ö P U Z / C A N P O -
LAT; a.g.m., s. 6 7 6 ; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 111; H O N S E L L ; Art. 20 O R , R n . 3 vd.;
GAUCH/AEPLI/CASANOVA; a.g.e., s. 4 4 ; K R A M E R ; Art.19/20 O R , Rn. 2 4 7 ;
K E L L E R / S C H Ö B I ; a.g.e., s. 1 4 5 ; Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 2 6 2 ; PA-
L A N D T / H E I N R I C H S ; § 275 B G B , Rn. 2 3 ; J A U E R N I G ; § 275 B G B , Rn. 4; F I -
K E N T S C H E R / H E I N E M A N N ; a.g.e., s. 190 vd.

176 TOPUZ/CANPOLAT; a.g.m., s. 678.

177
H O N S E L L ; A r t 2 0 O R , R n . 5 ; Von TUHR/PETER; a.g.e., s . 264. B G E 1 1 1 I I 1 3 4 ;
141; 133 ÜT 3 1 1 ; 318. B G e r 4C.275/2005, E.3.2. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 76;
TOPUZ/CANPOLAT; a.g.m., s. 676; E R E N ; a.g.e., s. 297; B A Ş P I N A R ; a.g.e.,
s. 112. Doktrinde bazı yazarlar bu sımflandırmaya mantıki imkansızlığı da sokmak­
tadırlar. ALTUNKAYA; a.g.e., s. 91 vd. 194. Alman Hukukunda h e m mantıki
(naturges Unmöglichkeit) h e m de fiziki imkansızlık (physİsche) kavramını aynı an­
lamda kullanan yazarlar için bkz: J A U E R N I G ; § 2 7 5 B G B , R n . 12 vd. PALANDT/
H E I N R I C H S ; § 275 B G B , Rn.5.
178
ALTUNKAYA; a.g.e., s. 9 3 .

156
 KİSMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

nen sözleşme 179 , ışık hızında seyahatin yapılacağının taahhüt edilmesi

söylenebilir. Hukuki imkânsızlık ise, borçlanılan edimin mümkün olması­
na rağmen, emredici bir hüküm nedeniyle hiç kimse tarafından yerine
getirilemez olmasıdır. Bu anlamda hukuki imkânsızlığın dayandığı sebep­
ler doğrudan hukuk düzeninden kaynaklanır. Bu bakımdan Türk-îsviçre
Hukuklarında hukuki imkânsızlığın emredici hükümlere aykırılık ile sım­
anı ayırt etmek çoğu zaman kolay değildir 180 . Örneğin ihracat veya itha­
lat yasağı olan malların bu yasağı ihlal etmeden teslim edilmeyecek şekil­
de satılmalarının hukuki imkânsızlık sebebiyle mi yoksa emredici hüküm­
lere aykırılık sebebiyle mi geçersiz sayılacakları doktrinde tartışmalı­
dır 1 8 1 . Hukuki imkânsızlık için doktrinde verilen en tipik örnekler olarak
tarafların, kanunda yer alan ayni haklardan başka bir ayni hak üzerinde
anlaşmaları ve bunu tapu siciline tescil ettirmek istemeleri veya uyuşturu­
cu ya da askeri eşya satımını konu alan sözleşmeleri söyleyebiliriz182.

Buraya kadar anlattıklarımız çerçevesinde görüleceği üzere, Türk ve

İsviçre Borçlar Kanunu'nda TBK. m. 27/f.l (OR. Art. 20 Abs.l) hükmü­
ne göre, edimin ifasının başlangıçta objektif olarak imkânsız olması, ke­
sin hükümsüzlük sonucunu doğurur. Ancak Alman Hukukunda başlangıç­
taki objektif imkânsızlığın kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlanmasımn
olumsuz etkilerini gidermek amacıyla BGB § 311a hükmü ile başlangıç­
taki objektif hükümsüzlük kesin hükümsüzlük sebebi olmaktan çıkarıl­
mıştır 183 . Türk hukuk doktrininde de bir görüşe göre, başlangıçta objektif
imkânsız sözleşmeler bakımından -örtülü bir garanti sözleşmesinin kabu­
lü dışında- olumlu zararın istenebilmesinin de lega lata yolu olarak, BK.
m. 20 (TBK. m. 27/f.l) hükmünün dar yorumlanarak ve yalnızca hukuki ve
fiili absürd imkânsızlık hallerine inhisar ettirilerek uygulanması savunul­
maktadır 184 . Buna göre, bu haller dışındaki fiili imkânsızlık halinde söz-

179
Y H G K . T. 1 3 . U . 1 9 5 7 , K. 1957/77, E. 1957/80 (ALTUNKAYA; a.g.e., s. 93,
dn. 151).
180
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 143. ALTUNKAYA; a.g.e., s. 220 vd. B A Ş P I N A R ; a.g.e.,
s. 113-114. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 77.
181
Geniş bilgi için bkz: ALTUNKAYA; a.g.e., s.221 vd.
182
ALTUNKAYA; a.g.e., s. 2 1 9 .
183
PALANDT/HETNRICHS; § 311a B G B , Rn.7; JAUERNIG; § 311a B G B , Rn. 3.
184
E R G Ü N E ; a.g.e., s. 238; 2 4 1 . Yazar aynı şekilde başlangıçtaki imkansızlık ile sonra­
ki imkansızlık arasında çizilen sınırların belirsizüği ve öngörülen farklı hukuki so-

157
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

leşme geçerli sayılacağından, borçluya güvenen alacaklının ifaya olan

menfaatinim sağlamak için olumlu zararını da isteme imkânı doğacaktır.
Örneğin, borçlunun alacaklıya henüz icat edilmemiş bir dünya devridaim
makinesinin yapımını taahhüdünde (fiili absürd imkânsızlık) bulunmuş ol­
ması halinde, culpa in contrahendo'ya dayalı olumsuz zararın tazmini is­
teyebilecek iken, sözleşme kurulmadan önce yok olmuş olan parça borcu­
nun satımına (fiili gerçek imkânsızlık) ilişkin sözleşme geçerli sayılacak
ve olumlu zararın tazmini istenebilecektir.
Son olarak belirtmek gerekir ki, imkânsızlık tarafların kurdukları hu­
kuki ilişki ile ulaşmak istedikleri ortak amaç bakımından da söz konusu
olabilir 185 . Örneğin adi şirkette ortak amacın imkânsızlığı TBK. m. 27/f.l
anlamında kesin hükümsüzlüğe sebep olacaktır 186 .

bb- Sözleşmenin İçeriğinin Bir Kısmının İmkânsız Olması

imkânsızlık halinde kısmi hükümsüzlüğün uygulanabilmesi için,
başlangıçtaki imkânsızlığın sözleşmenin bir kısmına ilişkin olması ve
tarafların farazi iradelerinden tam hükümsüzlüğü istediklerinin anlaşılma­
ması gerekir 187 . TBK. m. 27/f.2 hükmü başlangıçtaki objektif imkânsızlık
hallerine uygulanırken, sonraki kısmi imkânsızlık balonundan TBK.
m. 137 hükmü yeni bir düzenleme getirmiştir. Buna göre; "Borcun ifası
borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkân sızlaşırsa
borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu
kısmî ifa imkânsızlığı önceden Öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleş­
menin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer.

n u ç l a n n yarattığı adaletsiz sonuçlan gidermek amacıyla A l m a n Hukukundakine ben­

zer bir düzenleme yapılmasını önermektedir. E R G Ü N E ; a.g.e., s. 2 4 1 . Başlangıçtaki
objektif imkansızlık halinde olumlu zarann'istenebilmesi yönünde bkz: A L T U N K A ­
YA; a.g.e., s. 2 4 5 ; S E R O Z A N ; İfa Engelleri, § 14, R n . 1 6 , 1 7 . Fiili imkansızlık hal­
leri için bkz: ALTUNKAYA; a.g.e., s. 191 vd. Aksi y ö n d e : HATEMÎ/GÖKYAYLA;
a.g.e., s. 77-78.
185
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 2 3 ; K R A M E R ; A r t 19/20 OR, Rn.244; G A U C H / S C H L U ­
E P ; OR AT, Rn. 637; B G H Z 5 1 , 255, 263.
186
ALTUNKAYA; a.g.e., s. 195-196.
187
ALTUNKAYA; a.g.e., s. 127 vd.; BAŞPINAR; a.g.e., s. 117; H Ü R L I M A N N ; a.g.e.,
s. 22-23. F I K E N T S C H E R / H E I N E M A N N ; a.g.e., s. 191-192;

158
 KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARİ

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkan­

sızlaşır ve alacaklı kısmî ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edi­
lir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölüneme-
yen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır".
Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde ise sürekli edim, geçici
bir süre için imkânsız hale gelmişse, kısmi imkânsızlık sonucunun doğa­
cağı ve buna bağlı olarak kısmi hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı
kabul edilmektedir 188 . Ancak imkânsızlığın ortaya çıktığı an olarak değer­
lendirme yapıldığında söz konusu imkânsızlık sürekli nitelikte olduğu va­
kit, "sonraki imkânsızlık" söz konusu olacak ve bu halde TBK. m. 137
hükmü uygulanacaktır 189 .
Bunun dışında, sözleşmenin kurulduğu sırada var olan imkânsızlık,
edimin yerine getirilmesini tamamen değil de kısmen ortadan kaldınyor-
sa kural olarak "kısmi imkânsızlık" (teilunmöglichkeit- teihveise Unmög-
lichkeit) söz konusu olur 1 9 0 . Bir edimin bölünebİlirliği, tarafların iradele­
rine, sözleşmenin yorumuna, borçlanılan edimin niteliğine veya ticari ha­
yatın kurallarına göre belirlenir 191 . Bu halde kısmi hükümsüzlük, edimle­
rin de bölünebilir olduğu durumda uygulanacağı için doktrinde buna "ni­
celiksel kısmi imkânsızlık" de denilmektedir (quantitative Teilunmög­
lichkeit)192. Örneğin birden fazla malın ihracını öngören bir sözleşme,
mallardan bir kısmı hakkında ihraç yasağı bulunması nedeniyle kısmen
geçersiz ise, taraflann farazi iradeleri sözleşmenin kısmen korunması yö­
nünde olmak şartıyla söz konusu sözleşme, ihracı yasak olmayan mallar
yönünden geçerli bırakılır 193 . Ancak, alacaklı sözleşmeden beklenen yara-

188
ALTUNKAYA; a.g.e., s. 126.
189
Kars: B A Ş P I N A R ; a.g.e-, s. 121
1 9 0
Geniş bilgi için b k z : ALTUNKAYA; a.g.e-, s. 127; PALANDT/HEINRICHS; § 2 7 5
B G B , Rn. 20. Kısmi imkânsızlık ancak edimlerin bölünebilir olduğu sözleşmelerde
uygulanacaktır. Örneğin, eser sözleşmelerinde kural olarak müteahhidin edimi kural
olarak bölünebilir bir e d i m olmadığından, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde
kısmi İmkânsızlık ancak birden fazla bloklu inşaat hallerinde gündeme gelecektir.
Bu konuda bir Yargıtay k a r a n için bkz: Y. 15. H D . T. 29.6.1993, E. 1992/5256,
K. 1993/3099 ( Y K D . C:20, S: 1, Ocak 1994, s. 87).

191 TOPUZ/CANPOLAT; a.g.m., s. 680; E R E N ; a.g.e-, s. 101.

1 9 2
J A U E R N I G ; § 275 B G B , R n . 7; F I K E N T S C H E R / H E I N E M A N N ; a.g.e-, s. 192.
1 9 3
K R A M E R ; A r t . 19/20 O R , Rn. 3 5 3 .

159
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

n edimin bütün olarak ifası sonucunda elde edebiliyorsa, edimin bir kıs­
mı da imkânsız olsa tam imkânsızlık söz konusu olur 1 9 4 .
Kısmi imkânsızlığın söz konusu olabileceği bir diğer hal de şarta bağ­
lı işlemler açısından söz konusudur. Özellikle bozucu şarta bağlı işlemler­
de, sözleşme baştan itibaren geçerli bir şekilde kurulduğu ve hükümlerini
doğurmaya başladığı için, şartın gerçekleşmesinden önce meydana gelen
imkânsızUk, sonraki imkânsızlık olarak kabul edilir. Bu durumda işlemin
şartsız yapılmış sayılarak geçerli sayılacağı kabul edilmektedir 195 . Bozu­
cu şartın başlangıçta yani sözleşmenin kurulduğu anda objektif imkânsız
olması halinde sonuç farklıdır. Bu durumda sözleşmenin içeriğine dahil
olan bozucu şartın imkansızlığından sonra TBK. m. 27/f.2 uygulanacak­
tır. Teknik ifadeyle "şart" da sözleşmenin içeriğine dahil olan unsurlardan
biridir. Bu bakımdan sözleşmenin geri kalam bakımından tarafların farazi
iradelerini de göz önünde tutarak sonuca varılacaktır. Geciktirici şart için
ise, şart baştan itibaren objektif olarak imkânsız ise, sözleşmenin geçerli­
liğinin bağlandığı bir şartın varlığından bahsedilemeyeceği için sözleşme
hiçbir hüküm ifade etmez 1 9 6 .
Bununla beraber, üçüncü kişinin fiilini taahhüt bakımından taahhüt
sözleşmelerinde taahhüt edenin genellikle üstlendiği para edimi bakımın­
dan başlangıçtaki imkânsızlık halinden söz edilemeyecektir 197 . Ancak bu­
nun dışında üçüncü kişinin fiilinin başlangıçta kısmen imkânsız olması
halinde, yukarıda bahsettiğimiz üzere tarafların kısmi imkânsızlık karşı­
sında tam hükümüsüzlüğü isteyip istemedikleri noktasındaki farazi irade­
lerine başvurulacaktır.
Yine, seçimlik borçlarda edimlerden birinde daha sözleşme kurulur­
ken objektif ifa imkânsızlığı bulunması durumunda, TBK. m. 27/f.2 uya­
rınca çözüme varılır: Eğer tarafların imkânsız edimin geçersizliğini bilse­
lerdi sözleşmeyi kurmayacakları sonucuna varılırsa, sözleşme bütünüyle

194
ALTUNKAYA; a.g.e., s. 128.
195
Von T U H R / E S C H E R ; a.g.e., s. 2 7 7 ; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 4 1 . 2 1 ;
P U L A Ş L I ; a.g.e., s. 79; S Î R M E N ; a.g.e., s. 8 3 ; ALTUNKAYA; a.g.e., s. 108 vd.
1 9 6
ALTUNKAYA; a.g.e., s. 109.
197
Geniş bilgi için bkz: Sevgi KAYAK; Üçüncü Kişinin Fiilini Tahhüt, Vedat Kitapçı-
n k , İstanbul, 2010, s. 2 2 3 vd.

160
 KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

hükümsüz sayılacak, aksi halde imkânsız edim olmaksızın diğer edim ve­
ya edimlerle borç ilişkisi devam edecektir 198 .
Son olarak, doktrinde ahlaka aykınlık ve imkânsızlık hallerinin, söz­
leşmedeki ifa modaliteleri başlığı altında edim kavramından bağımsız ola­
rak değerlendirerek ayn bir başlık altında incelendiği görülmektedir 199 .
İfa modaliteleri ile kastedilen ifa zamanı, yeri, ifanın niteliği ve yöntemi
şeklindeki unsurlar, esasen edimin yerine getirilmesinde rol oynayan un­
surlardır. Bu unsurlardaki imkânsızlık ya da ahlaka aykınlık, bazı durum­
larda ayıp ve temerrüt oluşturabileceği gibi, çoğu durumda da sözleşme
konusu edimin imkânsızlığı ya da ahlaka aykınlığı sonucunu doğuracağı
için, sadece sözleşmenin içeriğinin bir kısmına ilişkin ahlaka aykırılık ve
200
imkânsızlık hallerinin üzerinde durmayı tercih ettik .

iii- Emredici Hükümlere Aykırılık

aa- Emredici Hükümlere Aykırılık Kavramı ve Anlamı
Emredici hükümler doktrinde, taraf iradeleriyle aksinin kararlaştın-
lamadığı ve mutlaka uyulması gereken kurallar olarak tarif edilmekte­
dir 2 0 1 . TBK. m. 27/f.l'deki kesin hükümsüzlük yaptınmı sonucunu doğu­
ran ve tanımını verdiğimiz emredici hükümler kavramının doktrinde dar
ve geniş anlamda kullanıldığını görmekteyiz. Dar anlamı ile emredici hü­
kümler kavramı (ius cogens) ile kastedilen; ihlal edildikleri taktirde söz­
leşmenin içeriğine ilişkin unsurlarda bir sakatlık doğacağı kabul edilen
hükümlerdir 202 . Bu anlamda emredici bir hükme aykırılığın sözleşmenin
içeriğine dahil olan ifaya ilişkin unsurlar, şartlar, vadeler, karşılıklı hak ve
borçlar, tarafların ortak doğrudan ve dolaylı amaçlan gibi unsurlardan bi­
ri ya da birkaçına ilişkin olması halinde TBK. m. 27/f.l çerçevesinde ke­
sin hükümsüzlük sonucu doğacaktır. Bu konuda Yargıtay'ın da bir kara-
nnda "bir sözleşmenin ihtiva ettiği hak ve borçlar, hukuk düzeninin emre-

198
Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s.81. B E C K E R ; A r t 72 OR, Rn. 13. O Ğ U Z M A N / Ö Z ;
a.g.e., s. 227. TEKÎNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 816. E R E N ;
a.g.e., s. B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 119.
199
Bkz: B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 122, 143.
2 0 0
Aynı yönde ATEŞ: a.g.e., s. 207.
2 0 1
DURAL/SARI; a.g.e., s. 105.
2 0 2
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 52-53.

161
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

dici bir normu ile çatıştığı takdirde hukuka aykırı olur. Emredici normlar;
herkese hitap eden, herkese ödevler yükleyen genel ve objektif davranış
kurallarıdır"2^ demek sureliyle emredici hükümler kavramım dar anlam­
da kullandığı görülmektedir. Emredici kuralların sözleşmenin içeriğini et­
kilemesi; yani, bu şekildeki dar anlamda emredici hukuk kurallarının söz­
leşme üzerindeki etkisi İsviçre Hukukunda "sözleşmenin kanuna aykın
içeriği" (Vertrag mit widerrechtlichen Inhalt) kavramı ile de ifade edil­
mektedir 204 . Örneğin bir kira sözleşmesinde kiracı kira bedelinin bir kıs­
mım, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde doğan bakım alacağını -bu
alacak irat olarak belirlenmemek şartıyla- devretmek suretiyle Ödemeyi
taahhüt etmişse, bu taahhüdü içeren kira sözleşmesi TBK. m. 619 gereğin­
205
ce tamamen hükümsüz olacaktır . Zira kira sözleşmesinin esaslı unsur-
lanndan biri olan kira bedelinin bir kısmı, emredici nitelikteki bir hüküm
ile yasak edilmiş olan bakım alacağının devredilmesi yolu ile ödenmeye
çalışılmaktadır. Burada ihlal edilen emredici nitelikteki norm sözleşmenin
içeriğine ilişkin bir unsura ilişkin olmakla beraber, doğrudan TBK. m.
21li. 1 hükmünün uygulanmasına sebep olmaktadır.

Ancak sözleşmenin içeriğine yönelen TBK. m. 148,160/f.l, 115, 116

gibi emredici hükümlerin dışında, sözleşmenin yapıldığı andaki bazı özel
hal ve şartlar veya tarafların nitelikleri gibi unsurlar dikkate alınarak bazı
davranışların özel veya kamu hukuku kaynaklı kurallar ile yasaklanması
söz konusu olabilir. Bu kurallar kanunkoyucunun, sözleşmenin içeriğine
ilişkin bir unsuru değil de; sözleşmenin yapıldığı andaki hal ve şartlan ve­
ya taraflann niteliklerini dikkate alarak bazı işlemlerin yapılmasını yasak­
ladığı yasaklayıcı (buyurucu) hukuk kurallardır 206 . Bu anlamda özel hu­
kukta yer alan, lafzından kesin hükümsüzlük yaptınmına bağlandığı anla-

2 0 3
Y. 4. H D T . 3.6.1985, E.1985/2315, K.1985/5606 (AKYİĞİT; a.g.e., s. 112).
2 0 4
R Û U I L L E R ; a.g.e., s . 52.
2 0 5
Alpaslan A K A R T E P E ; Ö l ü n c e y e K a d a r B a k m a Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İs­
tanbul, 2005, s. 66 vd.
2 0 6
Kanunkoyucu yasaklayıcı kurallar ile sözleşme özgürlüğü sınırları içerisinde kalan
bir işlemi, birtakım özel sebeplerle "içeriği", "elde edilecek sonuç" veya "işleme ta­
raf olanların niteliklerini de kapsamına alacak şekilde işlemin yapıldığı andaki bazı
özel hal ve şartlar" bakımından ayrıca yasaklamak gereği duyabilir. A B E G G ; a.g.e.,
s. 152.

162
 KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

şılmayan ve sözleşmenin içeriğine değil yapılış şartlarına veya taraflann

nitelikleri ile ilgili olan yasaklayıcı hükümlerin yanında, BK. m.
19/f.2'nin işaret ettiği ve sözleşmenin içeriğine etkili olmayan emredici
nitelikli hükümlere (örneğin sekil ve ehliyete ilişkin) aykınlık halinde de
TBK. m. 27/f.l 'de kesin hükümsüzlük yaptınmm doğacağı genel itibariy­
le kabul edilmektedir 207 . Buradan da görüleceği üzere, BK. m. 19/f.2'in
işaret ettiği yasaklayıcı kurallar, sadece sözleşmenin konusunu hukuka
aykın kılan kurallardan ibaret değildir. Mesela, yasak işlemleri düzenle­
yen MK. m. 449'a aykın şekilde yasal temsilcinin sınırlı veya tam ehli­
yetsiz adına önemli bağışlama, vakıf kurma ve kefalet sözleşmesi yapma­
sı halinde yapılan işlemin konusunda değil; bizzat yasal temsilcinin bu iş­
208
lemlere taraf olarak katılmasında hukuka aykınlık vardır . Sonuç itiba­
riyle, MK. m. 449 hükmünün lafzından açıkça kesin hükümsüzlük sonu­
cu çıkmamakla beraber, yasal temsilcinin madde hükmünde belirtilen iş­
lemlere taraf olarak katılması halinde, ihlal edilen normun anlam ve ama­
cı gereği söz konusu hukuki işlem kesin hükümsüz olacaktır 209 .

2 0 7
H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 10. B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 1 2 6 . Y a z a r s ö z
konusu emredici hukuk kurallarına aykırılığı "geniş anlamda hukuka aykınlık" ola­
rak ifade etmektedir. Ancak kanaatimizce terrninolojik olarak uygun İfade "geniş an­
lamda emredici hukuk k u r a l l a n n a " a y k ı n h k olmalıdır. Zira hukuka aykınlık kavra­
mı geniş anlamda ahlak gibi yazılı olmayan kurallan da içine alan üst bir kavramdır.
Bunun dışında, şekil ve ehliyet gibi unsurlarda kesin hükümsüzlük dışında farklı hü­
kümsüzlük türlerini savunan görüşlerin de bulunduğundan daha önce bahsetmiştik.
Bkz: yuk. s. 2 8 , dn. 107.
2 0 8
Marcel K O E P P E L ; Verbotene Geschitfte (insbesondere Art. 4 0 8 Z G B ) ; ein
Beitrag z u m Handlungsfâhigkeitsrecht, Diss. Recht Freiburg/Schweiz, 1989,
s. 236 vd.; Florian SCHTEFER; Schenkungen aus dem Vermögen Betreuter-
unter rechtsvergleichender Betrachtung der Envachsenenschutzrechte und deren
Entwicklung in Österreich und der Schweiz, Diss., Georg-August-Unİversitat, Göt-
tingen, 2008, s. 16. Doktrinde aile konutu üzerindeki diğer eşin nzasını almaksızın
yapılacak tasarruf işlemlerini sınırlayan MK. m. 194/f.l hükmündeki "sırurlama"nm
niteüğİ oldukça tartışmalıdır. Bazı yazarlar burada bir fiil ehliyeti sınırlaması oldu­
ğunu, bazı yazarlar İse tasarruf yetkisi sınırlaması olduğu görüşündedir. Bkz: DU-
R A L / Ö Ğ Ü Z / G Ü M Ü Ş ; a.g.e., s. 210-211. Hatemi'ye göre, diğer eşin nzası alınmak­
sızın yapılan bu işlemler "yasak işlenf'dir ve bu h ü k ü m d e açıkça kesin hükümsüzlük
öngörülmediği için, işin niteliği gereği "askıda hükümsüzlük" söz konusu olur. Hü­
seyin H A T E M İ ; Aile H u k u k u I- Evlilik Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2005,
s. 78-79.
2 0 9
H A T E M İ ; Gerçek Kişiler, s. 3 5 ; KOEPPEL; a.g.e., s. 234 vd.

163
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Geniş anlamda emredici hükümlere aykırılık kapsamına giren kanu­

nun yasaklayıcı hükümleri (Verbotsnorrn), özel hukuktan kaynaklanabile­
ceği gibi (MK. m. 705//.2, 449); Anayasa, Ceza Hukuku veya uluslar ara­
sı hukuk gibi kamu hukuku metinlerinden de kaynaklanabilir 210 . Ancak bu
tarz yasaklayıcı hükümlerden bir kısmı açıkça yasağa aykın olarak yapı­
lan işleme kesin hükümsüzlük gibi yaptırım bağlamadığı gibi, bir kısmı-
nında da yalnızca cezai veya idari yaptınmlara da bağladığını görmek
mümkündür. Ancak lafzından açıkça kesin hükümsüzlük yaptınmına bağ­
landığı anlaşılmayan yasaklayıcı kanun hükümlerine aykınhk halinde
TBK. m. 27/f.l'nin kıyasen uygulanması için, ihlal edilen normun anlam
ve amacının (Sinn und Zweck) birlikte yorumundan kesin hükümsüzlük
yaptırımının en uygun yapımın olduğu sonucu çıkmalıdır 211 . Bu konuda
İsviçre Federal Mahkemesi'nin yerinde olarak belirttiği gibi, yasaklayıcı
kanun hükmü bu hususu açıkça belirtmese dahi, kanun hükmünün anlam
ve amacından kamu yararının ağır bastığı sonucu çıkanldığı hallerde
TBK. m. 27/f.l anlamında kesin hükümsüzlüğün uygulanması gerekecek-

A B E G G ; a.g,e., s. 160. Özel hukuka ve kamu hukukuna ilişkin yasaklayıcı kuralları

birbirinden ilk bakışta -prima facie- ayıran husus, korudukları menfaatlerin farklı
oluşudur. Özel hukuktaki emredici hukuk kuralları bireylerin Özel çıkarlarını korur­
ken, kamu hukuku kaynaklı kurallar toplumun genel menfaatlerini korurlar. Ancak
işin özünde özel hukuk kaynaklı bazı kuralların da geniş anlamda toplumu koruma­
yı hedef aldıkları görülür. Örneğin sorumsuzluk şartlarım düzenleyen T B K . m. 115
ve 116 hükümleri ile toplumda birbiriyle sözleşenlerin doğruluk ve dürüstlük içeri­
sinde menfaat dengelerinin özel hukuka ilişkin araçlarla korunması (mit privatrecht-
lichen Mitteln) amaçlanmaktadır. A B E G G ; a.g.e., s. 148-149. İsviçre H u k u k u n d a ye­
ni bir görüş, yasaklayıcı kuralların kaynağını sadece k a m u hukukundaki kurallarda
ararken; özel hukukta k a m u yaran nedeniyle getirilen bazı kurallan da k a m u huku­
ku kaynaklı yasaklayıcı hükümler arasında görme eğilimindedir. Bu anlamda Kartel
K a n u n u (Kartellgesetz), Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb) gibi kanunlardan kaynaklanan emredici kurallann aslında
kamu hukuku kaynaklı yasaklayıcı kurallar olduğu savunulmaktadır. R O U I L L E R ;
a.g.e., s. 25-26. Alman Hukukunda aynı yönde bkz: E R M A N ; § 134 B G B , Rn. 8 vd.;
J A U E R N I G ; § 134 B G B , Rn. 8-14.

E R M A N ; isviçre H u k u k u n d a bir görüşe göre, OR Art. 20 Abs. 1 (TBK. m. 27/f.l) an­

lamında sözleşmenin içeriğine yönelen ve kesin hükümsüzlüğü gerektiren emredici
hukuk kurallan niteliğinde görülemeyen yasaklayıcı hükümlerin ihlal edilmeleri ha­
linde ahlaka aykınlığın doğması ihtimali bulunduğu gözden kaçın İmamalıdır.
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 4 1 ; E N G E L ; a.g.e., s. 280; Z U F F E R E Y - W E R R O ; a.g.e-,
s. 117; E R M A N ; § 1 3 4 B G B , Rn. 12.; JAUERNIG; § 134 B G B , Rn. 14.

164
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

tir212. İhlal edilen normun yasaklayıcı hüküm niteliğinde olmasının yanın­

da aynca düzen hükmü niteliğindeyse (lex minus quam perfecta)213 söz
konusu hukuki işlem kesin hükümsüzlük yaptınmı dışında idari veya ce­
zai farklı yaptınmlarla da karşılaşabilir214.
Tüm bu açıklamalar ışığında, TBK. m. 27/f.l gereği kesin hüküm­
süzlük sonucunu doğuran emredici hükümlere aykınlık kavramını, söz­
leşmenin içeriğine ilişkin unsurlardan birini yasaklayan, sözleşmenin biz­
zat kendisinin yapılmasını yasaklayan, taraflardan birinin belli içerikte bir
sözleşme yapmasını yasaklayan 215 ya da anlam ve amacından bu yaptın-

2 1 2
Rudolf A E S C H L I M A N N ; Nichtigkeit wegen VViderrechtlichkeit i m S i n n e v o n O R
20, u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g des Kriegswirtschaftsrechts, Diss., Zürich, 1949, s. 17.
Belli bir mesleğin icra edilmesinin ruhsat ahnmasına bağlandığı avukatlık, hekimlik
gibi meslekler bakımından, bu meslekleri ruhsatsız yapan kişilerle sözleşme yapan iyi
niyetli kimselerin korunmasında kamu yararı bulunduğu gerekçesiyle aradaki sözleş­
me kesin hükümsüz saydmak gerekir. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; B o r ç l a r H u k u k u ,
s. 5 4 1 ; ROUTLLER; a.g.e., s. 58. İsviçre Federal Mahkemesi de çeşitli kararlarında so­
m u t olayın özelliklerini göz önünde bulundurarak, iyiniyeüi tarafın hata veya hile se­
bebiyle sözleşmeyi iptal edebileceğini ifade etmiştir. B G E 117 I I 4 7 .
2 1 3
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s . 538-539; K R A M E R ; A r t . 19/20
OR, Rn. 146; K O L L E R ; OR AT; Rn. 833; ROUILLER; a.g.e., s. 98. Düzen h ü k m ü
niteliğindeki yasaklayıcı kurallar arasında sınıflandırmayan yazarlar olduğu gibi
( G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 638-655; S C H W E N Z E R ; OR AT; Rn. 32.01-
32.47; K E L L E R / S C H Ö B I ; a.g.e., s. 140-147), düzen hükümlerini, İhlal edildikleri
takdirde hukuk güvenliğinin sarsılması ya da iyiniyetli tarafın haksız yere zarara uğ­
raması sonucunu doğurduğu durumlara münhasır kılan yazarlar da ( E N G E L ; a.g.e.,
s. 272-278) bulunmaktadır.
2 1 4
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s . 539.
2 1 5
Böyle bir sözleşmenin kesin hükümsüz olabilmesi için, ihlal edilen hükümde butlan
yaptırımının açıkça öngörülmüş olması veya söz konusu normun anlam ve amacımn
butlan sonucunu haklı göstermesi gereklidir. SCHVVENZER; OR AT, Rn. 32.08;
K R A M E R ; A r t . 19/20 O R , Rn. 140; H U G U E N I N ; A r t 19/20 OR, Rn. 17. Taraflar­
dan biri bakımından sözleşme yapılmasının yasaklandığı durum (şekli tek taraflılık-
formelle einseitigkeit) ile taraflardan birinin belli İçerikte bir sözleşme yapılmasının
yasaklandığı (maddi tek taraflılık- materielle einseitigkeit) durumun birbirinden fark­
lı sonuçlar doğurması ile ilgili geniş bilgi için bkz: Hansrudolf S C H M I D ; Die E i n ­
seitigkeit d e s g e s e t z ü c h e n Verbots u n d d e r V e r t r a g , Diss., Basel, 1987, s. 112;
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 54-55; Çalışma izni olmaksızın çalışan yabancı uyrukluların
yaptığı hizmet sözleşmeleri yasağı koyan normun amacı gereği geçerli olacaktır.
Christian H E İ N R İ C H ; F o r m a l e F r e i h e i t u n d m a t e r i a l e G e r e c h t i g k e i t , die Grund-
lagen der Vertragsfreiheü und Vertragskontrolle am Beispiel ausgewahlter Proble-

165
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

mın uygulanması sonucu çıkan emredici ve yasaklayıcı kuralların 216 tü­

me des Arbeitsrechts, Motır Siebeck, Tübingen, 2000, s. 2 4 2 vd.; Çiçek ERSOY;

"VerstoB gegen ein Verbotsgesetz gemâfi § 134 B G B " , Prof. Dr. R o n a SERO-
Z A N ' a Armağan, C : l , 12 Levha, İstanbul, 2010, s. 936 vd.; E R M A N ; § 134 B G B ,
R n . l 1. B G E 1 1 4 I I 2 7 9 ; 117 E 4 7 ; 117 I I 2 8 7 . G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 6 5 1 .
Alman Yüksek Mahkemesinin de benzer yöndeki k a r a n için bkz: B A G Z G S 2003,
325 ff. J A U E R N I G ; § 139 B G B , Rn. 14.
216 4734 s a v m K a m u İhale Kanunu m.46/f.2'de "İhale dokümanında belirtilen şartlara
aykın sözleşme yapüamaz " ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.4/f. 1 'de "Bu Ka­
nuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı
hükümlere yer verilemez" denilmekle beraber, bu yasağın İhlal edilmesinde uygula­
nacak y a p t ı n m ı n ne olacağı belirtilmemiştir. Doktrinde Buz, bu hükümlerin, a y m za­
m a n d a söz konusu yasağa aykırılık halinde geçersiz sayılacak sözleşme hükümleri­
nin yerine geçecek yedek hukuk kurallarını ihtiva ettiğini ifade ettikten sonra, bu dü­
zenlenmelerin aynı zamanda İhale d ö k ü m a n l a n n m sözleşmenin içeriğine dahil edil­
mesini amir hükümler olduğunu savunmaktadır. Bu nedenle de yazara göre, "değiş­
tirilmiş kısmi b u t l a n " kuralı uygulanmak suretiyle, İhale d o k ü m a n l a n n a veya ihale­
ye esas teşkil eden teklife aykın hükümler geçersiz olur ve bunların yerine -tarafla­
rın aksi yöndeki farazi iradeleri dikkate alınmaksızın- ihale d o k ü m a n l a n n a veya İha­
leye esas teklifte yer alan düzenlemeler geçer. B U Z ; a.g.e., s. 272-273. Biz bu görü­
şün vardığı sonuç ve gerekçesine katılmayı m ü m k ü n görmemekteyiz. Zira kanaati­
mizce söz konusu hükümler yasaklayıcı normlar olup (Verbotsnorm), y a z a n n ifade
ettiğinin aksine yedek hukuk kuralı ihtiva etmemektedirler. Öte yandan, ihlal edilen
normun sakat kısmın yerine geçerek değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün uygulana­
bilmesi için, normun anlam ve amacından böyle bir sonucun ortaya çıkması gerek­
mektedir. Bu durum ise normun belli bir yapıyı yahut sözleşmenin sosyal, ekonomik
vb. zayıf olan tarafını koruduğu hallerde mümkün olacaktır. N o r m u n böyle bir ama­
cının olup olmadığını tespit edebilmek için öncelikle söz konusu m a d d e h ü k m ü n ü n
gerekçesine bakmak gerekmektedir. Kamu ihale Kanunu m.46 hükmünün gerekçesi
şu şekildedir: "Taahhüdün yerine getirilmesinde ihtilaflara neden olunmaması
için bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı benimsenmiş olup, ihale dokümanı
sözleşmelerin doğal eki olduğundan bu dokümana aykırı sözleşme yapılamayacağı
hüküm altına alınmıştır". Benzer bir gerekçe K a m u İhale Sözleşmeleri Kanunu
m.4 hükmü bakımından da söz konusudur. Bkz: Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar
G e n e l M ü d ü r l ü ğ ü , 20.11.2001 tarih ve 5 3 8 1 ve 5 3 8 2 sayılı yazıları b k z :
fhttp://www2.tbmm.gov.tr/d21/l/l-0931.pdf):fhttp://www2.tbmm.gov.tr/d21/l/l-
0930.pdf). Açıkça görüleceği üzere, söz konusu normlar ile bu sözleşmeye taraf olan­
lardan herhangi birinin ya da belli bir yapının korunması hedeflenmemektedir. An­
cak böyle olsa idi, sözleşmenin zayıf olan tarafının aleyhine olacak şekilde karşı ta­
rafın sözleşmenin geçersizliği yönündeki iradesinin dikkate alınmaması gerektiğini
söylemek isabetli olacakü. Ancak burada t a m aksine -yazarın da ifade ettiği gibi
(BUZ; a.g.e., s. 231)- kanunkoyucunun söz konusu Kanunun hazırlanmasındaki ge­
nel amacından hareket ederek, ihaleye katılanlara eşit işlem yapılması ve ayrımcılık

166
 KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

münü içerecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini belirtmek gere­

kir 2 1 7 . Aslında Yargıtay da son kararlarında emredici hükümlere aykırılık
kavramını, lafzı itibariyle kesin hükümsüzlük öngörülmediği halde, anlam
ve amacından kesin hükümsüzlüğün uygulanması sonucu çıkan yasakla­
yıcı hükümleri de kapsamına alacak şekilde geniş anlamıyla kullanmaya
başlamıştır 218 . Sonuç itibariyle, bir sözleşmenin ya da münferit bir hük­
mün geçerliliğinin tespitinde yalnızca spesifik bir hukuk dalındaki emre­
dici hükümler değil; hukuk düzeninin emredicilik Özelliği atfettiği bütün
normlar dikkate alınmalıdır.

Doktrinde emredici hükümler arasında niteliklerine göre mutlak ve

nisbi emredici hükümler şeklinde bir ayrım yapıldığından bahsetmiştik 219 .

yapılmaması, rekabetin sağlanması ve saydamlık (şeffaflık) ve kamu ihtiyaçlarının

uygun şartlarda ve zamanında karşılanması gibi amaçlardan bahsedilebilir. Dolayı­
sıyla burada zorunlu değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük uygulanarak, ihale doküman­
larına veya ihaleye esas teşkil eden teklife uygun hükümler İle sözleşmenin devamı­
nı sağlamak, kanunkoyucunun asıl korunmasını amaçladığı (ihaleye katılan) diğer
katılımcılar açısından hakkaniyete aykın sonuçlar doğuracaktır. Zira böyle bir yapü-
nm ile İhaleye kaılanlar arasında eşit işlem yapılmış ve rekabet sağlanmış olmaya­
caktır. Bu sonuç ise yasağı koyan normun caydmcı ve önleyici fonksiyonu ile de bağ­
d a ş m a z . Sonuç İtibariyle, ihalenin iptal edilerek tekrarlanması gündeme gelecektir.
217
Rouiller bu yöndeki açıklamalannı, sözleşmenin içeriğinin emredici hükümlere ay­
kırılığı (Vertrag mit widerrechtlichen Inhalt) yerine, sözleşmenin kendisinin emredi­
ci hükümlere aykınlığı (widerrechtlichen Vertrag) kavramım kullanarak yapmakta­
dır. R O U I L L E R ; a.g.e., s. 5 3 ; 74-75.. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 644; EN­
G E L ; a.g.e., s. 2 6 7 ; H O N S E L L ; Art. 20, Rn. 9. Zira bir Yargıtay K a r a n n d a "..yapı­
lan işin esası avukat için yasak edilmiş alanda bir sözleşme olmasına göre Borçlar
Kanununun 19 uncu maddesi hükmünce bu sözleşme kül halinde geçersizdir" demek
suretiyle, sözleşmenin kendisinin yasaklayıcı hükümlere aykın olmasının sonucunu
B K . m. 2 0 ' e göre kesin hükümsüzlük y a p ü n m ı n a bağlamıştir. Y. 4. H D . T. 2.2.1965,
E. 1965/2026, K. 1965/545). K A R A H A S A N ; a.g.e., s. 413. ATEŞ; a.g.e., s. 146.
Başpınar "geniş anlamda hukuka aykınlık" kavramını kullanmaktadır. BAŞPINAR;
a.g.e., s. 126.
218
"Emredici hukuk kuralları, uyulması zorunlu kurallardır.Yasaya aykırılık durumu.
Özellikle cezayı gerektiriyorsa, borçlu tarafından taahhüt edilen hareket tarzı batıl
olur". Y. 1. H D . , T. 6.3.2002, E. 2001/10578, K. 2002/2892 (Corpus).
2 1 9
B U R C K H A R D T ; a.g.e.,, s. 176. Mutlak ve nisbi emredici hükümler kavramlannın
yerine "iki taraflı" ve "bir taraflı" emredici hükümler kavramlannın kullanıldığı
da görülmektedir. Bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar H u k u k u , s. 536;
M E D I C U S / L O R E N Z ; § 12, Rn. 87 vd.

167
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Bu aynma göre, bir kısım emredici hükümler doğrudan doğruya kamu dü­
zenini ilgilendiren ve belli bir davranışı ilgililerin iradelerini hiçbir suret­
le dikkate almaksızın yasaklayan mutlak anlamda emredici hükümlerdir
(Örneğin MK. m. 23, 92, 127, vb.). Bu hükümlere aykırılık kural olarak
TBK. m. 27 uyarınca kesin hükümsüzlük yaptırımı üe karşılaşırken, ka­
nun koyucunun özellikle iktisadi, sosyal vb. bakımdan zayıf olan (genel­
likle tüketici, işçi, kiracı vb.) tarafı korumak amacıyla koyduğu emredici
hükümlere aykınhk halinde, ihlal edilen normun anlam ve amacına uygun
olarak geçersiz kaydın yerini emredici hüküm almakta ve sözleşme ola­
bildiğince ayakta tutulmaya çalışılmaktadır. Aynı şekilde korunan taraf le­
hine olmak üzere, İlgili kanun hükmünü değiştirici bir sözleşme yapılabil­
diği halde, bunun tersi yani diğer taraf lehine olarak kanun hükmünün ber­
taraf edilmesi mümkün değildir 220 . Örneğin, İş Kanunu'nun 45. madde­
sinde, "toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bay­
ram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere ve yüzde
usulü ile çalışan işçilerin bu Kanunla tanınan haklarına aykırı hükümler
konulamaz" denilmektedir. Kanun koyucunun zayıf olan tarafı ve kamu
düzenini koruma amacını açıkça ortaya koyduğu bu hükmün de nisbi em­
redici nitelikte olduğunu kabul edilmektedir 221 . Bu anlamda toplu iş söz­
leşmelerinde veya iş sözleşmelerinde İK. m. 46'da en az 24 saat olan haf­
ta tatili bu sürenin altında belirlenemeyeceği gibi üzerinde belirlenebilme­
si mümkündür. Eğer işçiyi koruma amaçlı bu hükme aykınhk varsa, o za­
man sadece işçinin aleyhine olan hüküm geçersiz olacak ve taraflann tam
hükümsüzlük yönündeki farazi iradeleri aranmayacaktır 222 .

bb- Emredici Hükümlere Aykırılığın Tespiti

Emredici hükümlerin tespitinde yol gösterici olan hususlar; söz konu­
su hükmün lafzı, korumak istediği menfaat ve konuluş amacıdır. Lafzın-

2 2 0
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s . 536.
221
Yargıtay bu amacı açıkça ortaya koyduğu kararında "..İş Yasasının en belirli amacı,
hem koruyucu iş hayatı kurallarım zayıfların korunması ülküsüne yöneltmek hem de
toplum düzeninin ve toplum sükununun süreklilik şartlarını araştırmaktan ibaret ol­
muştur". Y H G K T. 29.5.1963, E. 1963/4-39, K. 1963/59 (Corpus).
2 2 2
Kenan T U N Ç O M A Ğ ; "Toplu İ ş Sözleşmesinin K a n u n a Aykırılığı Sorunu", Prof.
Dr. ilhan P O S T A C I O Ğ L U ' n a Armağan, İstanbul, 1990, s. 338-339. Ayrıca bkz:
B E C K M A N N , a.g.e., s. 305-308.

168
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARİ

dan emredici nitelikte olduğu anlaşılan hükümler genellikle "aksine an­

laşma yapılamaz, geçersizdir, batıldır, bağlayıcı değildir" şeklinde ibare­
ler taşıyan ya da emir cümlesi biçiminde kaleme alınmış hükümlerdir
(Örneğin MK. m. 949, 873/f.2). Lafzından emredici nitelikte olduğu anla­
şılmayan hükümlerin emredici nitelikte olup olmadığının tespitinde,
(BK. m. 19/f.2 kaldırıldığı için) TBK. m. 27/f.l'de belirtilen kişilik hak­
lan, ahlak veya kamu düzeni kavramlanndan yararlanılamayacaktır. Bu
sebeple, BK. m. 19/f.2 hükmün ilgası isabetli olmamıştır.

Yargıtay, lafzından emredici olduğu açık şekilde anlaşılmayan hü­

kümlerin, kamu düzeni, kişilik haklan, ahlaka aykınhk ve zayıf tarafı ko­
ruma kavramlannın yorumuyla ulaşabileceğini ifade ettiği 14.7.2005 ta­
rihli bir karannda: "1136 sayılı Avukatlık Yasasının 4667 sayılı Yasa ile
değişik md. 164 f. son uyarınca "Dava sonunda kararla tarifeye dayanı­
larak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti, avukata aittir. Uyuşmazlık,
yukarıda anılan hükmün taraflar arasındaki sözleşmeye uygulanıp uygu­
lanamayacağı ve aksinin sözleşme ile kararlaştırılıp kararlaştırılamaya-
cağı noktasındadır... Avukatlık Kanununun avukatlık ücretine ilişkin
164.maddesinin son fıkrasında yer alan "aksi karalaştırılmadıkça" ifade­
sinin 4667 sayılı Yasa ile değiştirilen metinde yer almamasının, bu hük­
mün (164. maddenin son fıkrası (ilk) cümlesinin) aksine sözleşme yapıla­
mayacağı sonucunu doğurmayacağını ve böyle bir düzenleme ile hükmün
yasak -buyruk- koyan emredici hukuk normu haline geldiğinin de kabul
edilemeyeceğine hükmetmiştir 223 .

Lafzından açıkça emredici nitelikte olduğu anlaşılan hükümlere Örnek

olarak, zamanaşımı definden önceden feragat edilmesine ilişkin TBK. m.
160, zamanaşımı sürelerinin değiştirilmesine ilişkin TBK. m. 148, temsil
yetkisinin geri alınamayacağına ilişkin TBK. m. 42/f.2 hükümlerini sıra­
layabiliriz. Bununla beraber, uygulamada ve doktrinde özellikle üst sınır ge­
tiren hükümlerin niteliğini tespit etmenin büyük önemi vardır224. Zira ileri­
de de aynntılı şekilde bahsedeceğimiz üzere, bu hükümlerin koruma amacı,
düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasında etkili olmaktadır.

2 2 3
Y. 3. H D . T. 14.7.2005, E. 2005/7644, K. 2005/7978 (Corpus).
2 2 4
T ü r k Tabipler Birliği'nin, 6 0 2 3 sayılı Kanunun 28/TJ maddesine göre belirlediği iş­
yeri hekimliği asgari ücret tarifesindeki ücrete ilişkin hükümlerin emredici nitelikte
o l u p olmadığı yönünde karşı oy yazısı ile beraber değerlendirilmesi gereken Yargıtay
k a r a n İçin bkz: Y. 9. H D . T. 05.04.2004, E. 2003/19606, K. 2004/7404 (Corpus).

169
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Son olarak ifade etmek gerekir ki; başlı başına yedek hukuk kuralla­
rına aykınlık kesin hükümsüzlük yaptınmını gerektirmez 225 . Ancak özel­
likle tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde bedeli belirlenebilir kıl­
maya yarayan çeşitli tamamlayıcı hukuk kurallan olan alım-satımda se­
men (TBK. m. 207//.3), hizmet akdinde ücret (TBK. m. 401 j 2 2 6 , eser söz-
Üşmesinde bedel (TBK. m. 481) ve vekâlet sözleşmesinde ücretin (TBK.
m. 502) ahlaka veya kişilik haklanna (MK. m. 23/f.2) aykın şekilde belir­
lenmesi halinde sözleşmenin ilgili kısmı geçersiz olacaktır. Bundan sonra
ise, oluşan sözleşme boşluğunu doldurmak üzere söz konusu tamamlayı­
cı hukuk kurallan devreye girecektir 227 . Bununla beraber, ödünç sözleş­
melerinde faiz ve kira sözleşmelerinde bedel gibi konularda nasıl bir yap­
tınm uygulanacağı konusunda bu tarz hükümlerin niteliğinin yamnda, an­
lam ve amacının da çok iyi araştınlması gerekmektedir. Bu konuya ileri­
de daha detaylı olarak değineceğiz.

cc- Sözleşme İçeriğinin Bir Kısmının Emredici Hükümlere Aykırılığı

Yukanda bahsettiğimiz üzere, sözleşmenin içeriği kavramının geniş
anlamda kullanıldığı vakit, sözleşmenin içeriğinin taraflara ait hak ve
borçlar, taraflann doğrudan ve dolaylı amaçlan, yan ve fer'i unsurlar
(cezai şart, teminata vb. ilişkin kayıtlar) bakımından emredici hükümlere
aykırılığı mümkün olmakla beraber; sözleşmenin geçerliliğine ilişkin ve­
ya sözleşmenin içeriğinin yalnızca taraflardan biri açısından yasaklandığı
durumlarda da TBK. m. 27/f.l'in uygulanması söz konusu olabilecektir.
Uygulamada bir hukuki işlemin bir kısmının emredici hükümlere aykın
olabileceği birçok durum söz konusudur. Burada her bir durumu tek tek
inceleyememekle beraber, sözleşmenin bir kısmının emredici hükümlere
aykın olmasından soma dört ihtimal ile karşılaşılabileceğim ifade ederim:

Aynı şekilde düzen h ü k m ü nteîliğindeki tamamlayıcı hükümlere aykınlık da kesin

hükümsüzlük y a p t ı n m ı ile karşılaşmaz. R O U I L L E R ; a.g.e., s. 95. J A U E R N I G ; § 134
B G B , Rn. 8. B G H 143, 2 8 8 .

T B K . m. 4 0 T e göre, "işveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belir­

lenen; sözeşmede h ü k ü m bulunmayan hallerde ise, asgari ücretten az o l m a m a k üze­
re emsal ücreti ödemekle yükümlüdür." Görüldüğü üzere, ücretin belirlenmesinde,
hizmet sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi ve adet rol oynamaktadır. Sözleşmede ücretin
m i k t a n n a ilişkin bir uyuşmazlık olduğu vakit, Yargıtay durumun meslek odalanndan
sorulmasını ve bu şekilde ücretin tespit edilmesini içtihat etmektedir. Bkz: Y. 9. H D .
T. 14.4.1997, E. 1666, K. 7407 (Bkz: Ç E L İ K ; a.g.e., s. 139, dn. 15).

A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 167-168.

170
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

îlk ihtimalde, emredici nitelikteki hüküm aynı zamanda bir üst sınır
da öngörmekte ise, o taktirde kanaatimizce ihlal edilen normun lafzından,
anlam ve amacından ortaya çıkan farklı uygulanma şartlarına öncelik ver­
mek suretiyle TTK. m. 1530 hükmünden hareketle düşey kısmi hüküm­
süzlük uygulanacaktır. Bu konuyu dördüncü bölümde inceleyeceğimiz
için burada sadece kanaatimizi belirtmekle yetiniyoruz.

İkinci ihtimalde, emredici nitelikteki bir hükmün ihlal edilmesi halin­

de, söz konusu hüküm sözleşmenin sakat kısmına uygulanacak hükmü
bizzat belirleyebilir. Böylece tarafların aksi yöndeki farazi iradelerine de
başvurulmaksızın değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük yolu ile sakat kısmın
yerini emredici hüküm alır 228 .
Üçüncüsü ise, emredici nitelikteki hükmün lafzından veya anlam ve
amacından açıkça tarafların aksi yöndeki farazi iradeleri dikkate alınmak­
sızın yalnızca söz konusu normu ihlal eden kısım hükümsüz olacağı sonu­
cunun çıktığı hallerde söz konusu olur (zorunlu basit kısmi hükümsüz­
lük). Örnek vermek gerekirse, tarafların yaptıkları sözleşmede zamanaşı­
mını definden feragat (TBK. m. 160) veya cezai şarttan indirim hakkın­
dan feragata ilişkin bir kayıt koymaları halinde zorunlu basit kısmi hü­
kümsüzlük uygulanacaktır.

Dördüncüsü ve son ihtimal de, sözleşmenin bir kısmının emredici ni­

telikte bir hükme aykırı olmasına rağmen, sakat kısmın sözleşmenin ob­
jektif veya tarafların olmazsa olmaz unsur olarak gördükleri sübjektif
esaslı bir unsura ilişkin olması halinde, sözleşmenin tamamen geçersiz ol­
ması durumudur 2 2 9 .

iv- Ahlaka Aykırılık

aa- Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Anlamı
Türk-îsviçre doktrinindeki hakim görüşe göre TBK. m. 27/f.l
230
(BK. m. 19 ve 20'de sözü edilen ahlak ; kişiden kişiye farklüık göstere-

2 2 8
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 156; ATEŞ; a.g.e., s. 289. Ayrıca değiştirilmiş kısmi hüküm­
süzlüğe ilişkin açıklamalarımız için bkz: aşa. s. 209 vd.
2 2 9
Sözleşmenin esaslı unsur olarak bölünebilirliğine ilişkin açıklamalarımız için b k z :
yuk. s. 82 vd.
2 3 0
D o k t r i n d e "genel ahlak" ve " a h l a k " kavramını eş anlamda kullananlar olduğu gibi
(Bkz: K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s. 550), bir ahlak kuralının

171
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

bilen ve bireyin sadece iç dünyasına yönelmiş olan sübjektif ahlak anlayı­

şının aksine, "belli bir yerde ve zamanda o topluma ait sosyolojik kural­
lar ile ahlak kurallarından temel alan ve kamusal vicdanda benimsenen,
dürüst, makul insanlara231 ait asgari, sosyal ve hukuki ahlak kuralları
olarak adlandırılan ahlak kurallarıdır232.
Ahlak kurallan çağdan çağa, toplumdan topluma değişken yapıda ol­
ması 2 3 3 hakimin ahlaka aykırılığı tespit etme görevini zorlaştıracaktır. Bu
durumun, BK. m. 20'nin Öngördüğü ahlaka aykınlık süzgecinin artık gö­
rev yapamaz düşmesi gibi bir tehlike yaratması karşısında doktrinde, ko­
nuya daha pozitivist bir açıdan yaklaşılması, ahlak kurallanmn anayasal
ilkeler ışığında incelenmesi ve uygulanacak ahlak kurallanmn pozitif hu­
kukun atıf yapabildiği doğrultuda olması gerektiği yönünde görüşler ileri

genel ahlak kuralı haline gelebilmesi için bazı unsurlar taşıması gerektiği görü­
şünde olan yazarlar da mevcuttur. Bkz: ATEŞ; a.g.e., s. 85 vd. B A Ş P I N A R ; a.g.e.,
s. 136.
231
Bazı yazarlar bu tanımın içerisine "orta zekalı" insan kıstasım da koymaktadırlar.
Bkz: ALTUNKAYA; a.g.e., s. 83; BAŞPINAR; a.g.e., s. 136. Ancak ahlaki değerlen­
dirmede zekanın öneminin olmadığı, doğruluk ve dürüstlük kuralının belirleyici ol­
duğunu kabul etmek gereklidir. Yargıtay da bu hususu isabetli olarak "Genel ahlak,
makul ve dürüst düşünen kimselerin çoğunluğunun ahlak anlayışıdır" şeklinde ifade
etmiştir. Y. 1. H D . T. 6.3.2002, E. 2001/10578, K. 2002/2892 (Corpus). Aynı yönde
b k z : K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar H u k u k u , s. 550, dn. 83).
2 3 2
Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 256; E R E N ; a.g.e., s. 2 9 1 ; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e-,
s. 7 4 ; ATEŞ; a.g.e., s. 87, 189. B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 136; KOCAYUSUFPAŞAOĞ­
L U ; Borçlar Hukuku,. 5 5 0 ; LARENZAVOLF; § 4 1 , Rn. 9. KOZIOL/BYDLINSKI;
§ 8 7 9 ABGB, E. 55.
2 3 3
ATEŞ; a.g.e., s. 88-89. Bİr ülkede pozitif hukukun temel ilkeleri değişmiş ise, bunla­
nn atıf yaptığı ahlak kurallan da Hukuk Düzeninden çıkarılmış ve başka hukuk ku­
rallan iktibas edilmiş olur. H A T E M İ ; Hukuka ve Ahlaka Aykırılık, s. 115-116. Ör­
neğin 1960'h yıllarda İsviçre'de evli çiftler dışında üçüncü kişilerden s p e r m ve yu­
murta bağışı yapılması ahlaka aykın kabul edilirken, 1980'li yıllardan itibaren gerek­
li şartlan sağladıktan sonra yapılırsa bu yöndeki sözleşmelerin ahlaka a y k ı n olma-
dıklan kabul edilmiştir. Bu sözleşmelerdeki taraflann amacının çocuk sahibi olma­
yan çiftlere yardım etme amacı taşıdığı anlayışı hakim olmuştur. Yine isviçre'de
1.12002 tarihinde yürürlüğe giren 20.12.2001 tarihli Prostitutionsgesetz ilk madde­
sinde; para karşılığı cinsel ilişkiye girme faaliyetini içeren anlaşmalar, hukuken ge­
ç e n i bir faaHyet izni çerçevesinde geçerlidir. Farklı bir Örnek için bkz: KOCAYU­
S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 5 5 1 , dn. 87.

172
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

sürülmüştür 234 . Bu anlamda anayasal düzene aykın olacak şekilde ahlak

kurallanmn uygulanması mümkün değildir. Ahlak kurallannı tespit eder­
ken ise, topluma mal olmuş sosyal ahlak ilkeleri ile Anayasa ve kanun hü­
kümlerine temel oluşturan etik değerlendirmeler başlıca kaynaklar ola­
caktır 2 3 5 . Ahlak kurallanmn çağdan çağa değişken niteliği karşısında ha­
kim, bir sözleşmenin ahlak kurallanna aykın olup olmadığını belirlerken,
o sözleşmenin içeriğini ve kurulduğu andaki durum ve koşullan da dikka­
te almalıdır 236 .
Ahlak toplumdaki gerçek değer yargılan üzerine kuruludur. Bu anlam­
da ahlaka aykın bir faaliyetin sonradan hukuka uygun hale gelmesi, bu fa­
aliyeti konu edinen sözleşmeleri ahlaka aykın olmaktan kurtarmaz237. Ah­
laka aykınhk çeşitli görünümlerde ortaya çıkabilir: bizzat sözleşmenin ah­
laka aykın olması, borçlanılan edimin ahlaka aykın olması, taraflann do­
laylı ya da doğrudan amacının 238 ahlaka aykın olması gibi durumların tes­
pitinde sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacaktır.

234
Hatemi'yt göre, de lege lata ahlak normlarının uygulanabilirliği anayasal düzenin
sınırlan İçerisinde denetlenebilir. Ancak yazar de lege feranda olarak, Anayasa'nın
da "asgari ahlak k u r a l l a n " ya da "yaptırımlı ahlak k u r a l l a n " demek olan Tabii Huku­
ku çevreleyen Evrensel ahlaka aykırı olmaması gerektiğini savunmaktadır. H A T E M Î ;
H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 104 vd.; 110, dn. 32.
2 3 5
B G E 115 II 235. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 668. KOCAYUSUFPAŞAOĞ­
L U ; Borçlar Hukuku, s. 5 5 3 .
2 3 6
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s.78; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 700; Z U F F E R E Y -
W E R R O ; a.g.e., s. 180 vd.
2 3 7
Yargıtay ç o k e s k i bir kararında, faaliyetin ruhsat altında icrasının T B K . m. 27/f. 1
a n l a m ı n d a a h l a k a u y g u n kabul e d i l m e s i s o n u c u n u d o ğ u r m a y a c a ğ ı n ı belirterek,
g e n e l e v işletmeyi a m a ç e d i n e n bir ortaklık sözleşmesini k o n u b a k ı m ı n d a n geçer­
siz k a b u l e t m i ş t i r . Y. 4. H D . T. 29.1.1959, E. 1959/10681, K. 1959/1331 (Cor­
p u s ) . Aksi y ö n d e k i k a r a r için b k z : Y. 13. H D . T. 13.12.1976, E. 1976/2884,
K. 1976/8294: "Hükümetin izin ile genelev işletmek duruma ahlakilik kazandır­
maz ise de; ahlakilik tartışmasını pratik olarak önler".
2 3 8
Taraflardan birinin ahlaka aykırı olarak güttüğü amacı karşı tarafın bilmesinin yeter­
li olup olmayacağı meselesi tartışmalıdır. Bir görüşe göre, karşı tarafın bu amacı bil­
mesi yetmez, aynı zamanda benimsemesi de gerekir. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU;
Borçlar Hukuku, s. 556-557; H A T E M Î ; Hukuka ve Ahlaka Aykırılık, s. 170, 194
vd.; ATEŞ; a.g.e., s. 227; BAŞPINAR; a.g.e-, s. 146-147; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s.
37; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 656. Bir diğer görüşe göre de, ahlaka aykırı
amacı öğrenen sözleşenin sözleşmeyi yapmaktan kaçınmadığı durumlarda, amaç ile

173
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

Son olarak belirtmek gerekir ki; sözleşmenin emredici hükümlere ve­

ya ahlaka aykırılığın oluşması için, sakatlığı "bilme" ya da "bilmesi ge­
rekme" şartı yeterli değildir 239 . Taraflann ortak amacının her ikisi tarafın­
dan bilinip takip edilmesi halinde kesin hükümsüzlük yaptınmı ile karşı­
laşılır 240 . Örneğin, yetkili makamlardan izin almadan kumarhane işletme-

içerik arasında sıkı bir bağlantı ortaya çıkacağı ve ancak böyle bir durumda ahlaka
aykırılıktan bahsedileceği kabul edilmektedir. B U C H E R ; OR AT, s. 257. Alman Me­
deni Kanunu B G B § 138 ise konu, amaç gibi unsurlara değinmeksizin daha geniş bir
İfadeyle "ahlaka aykırı bir hukuki işlem kesin hükümsüz olur" demektedir. Geniş bil­
gi için bkz; Klaus L U I G ; "Vertragsfreiheit und  q u i v a 1 e n z p r i n z i p im gemeinen
Recht und im B G B " , Festschrift für Coing, 1982, s. 171.
2 3 9
HATEMİ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 206. Başpinar tarafların farazi iradele­
rinden tam hükümsüzlüğü istedikleri sonucu çlkanlıyorsa hakimin tam hükümsüzlü­
ğe hükmedeceğini ifade ettikten sonra, taraflann geçersizlik sebebini sözleşmenin
kurulma aşamasında bilmeleri halinde tam hükümsüzlüğün uygulanmayacağını; bu­
nun yerine m u v a z a a n ı n söz konusu olacağını ve görünüşteki sözleşmenin geçersiz
olacağını ifade etmektedir. B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 93. Sözleşmenin bir kısmındaki ge­
çersizliğin bilinmesi T B K . m. 27/f.2 c.2 gereği taraflann farazi İradelerinin dikkate
alınmasını engeller. Yoksa her iki tarafın da geçersizlik sebebini bilip bilmeleri daha
Önce de ifade ettiğimiz üzere, sözleşmenin hukuka aykınlığmm tespitinde ö n e m arz
etmemektedir. Eğer taraflar üçüncü kişilere karşı sakat olduğunu bildikleri fakat as­
lında istemedikleri sözleşme h ü k m ü ile bağlanmayı arzu etmekte iseler, o vakit basit
(adi) muvazaadan bahsedilir. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 108. Taraflarca geçersizliği
bilinen kısım aslında taraflann dış dünyaya geçerliymiş gibi (simulierte Teil) göster­
dikleri ve aslında istemedikleri kısımdır. H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 5 8 . Bu noktada
kısmi muvazaa söz konusu olmakla beraber, sözleşmenin geri kalanı bakımından
TBK. m. 27/f.2 c . l gereği kısmi hükümsüzlük gündeme gelir. M E D I C U S ; B G B , §
45, Rn. 507. Ancak taraflann sözleşmenin bir kısmındaki hükümsüzlüğü bilselerdi
ne isterlerdi yönündeki farazi iradeleri araştınlmaz. Von E S C H ; a.g.e., s.78-79. Eğer
taraflar sözleşmenin bir kısmındaki hukuka aykınlığı bilmekle beraber geçersiz ola­
cağım bilmiyorlar ise, arük muvazaadan bahsedÜemez ve TBK. m. 27/f.2 c.2 gereği
farazi iradeleri dikkate alınarak sonuca vanlır. H u k u k a aykınlığı bilen ancak geçer­
sizliği bilmeyen taraflann farazi iradelerinden tam hükümsüzlük sonucuna ulaşıldığı
vakit taraflann birbirinden tazminat vb. talepleri hakkın kötüye kullanılması yoluyla
engellenebilecektir. Zira sözleşmedeki kısmi hükümsüzlük sebebini bilen veya bil­
mesi gereken tarafın, sakat olan kısmın geçerli olacağı yönünde karşı tarafta uyandır­
dığı bir güvenden bahsedilemez. E R G Ü N E ; a.g.e., s. 247.

2 4 0
H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 200; 206; ATEŞ; a.g.e., s. 2 0 2 . Yazar,
sözleşmenin ahlaka aykınlık sebebiyle geçersiz olabilmesi için her iki tarafın da ah­
laka aykın amacı taşıması veya en azından diğer tarafın bu amacı bilmesi ve amacı
gerçekleştirmeye teşvik etmesi ya da normalin Üzerinde bir çıkar sağlaması gerekti­
ği görüşündedir.

174
si amacıyla bir kimseye borç para verilmesi halinde, yapılan ödünç söz­
leşmesinin amacı hukuka aykırıdır. Taraflardan birinin bildiği veya bilme­
si gerektiği bir aykınhk söz konusu ise, iyiniyetli zarar gören taraf bakı­
mından ileride bahsedeceğimiz üzere tazminat sorumluluğun doğması söz
konusu olabilir. Taraflann sözleşmeyi yapmadaki niyeti ya da ortak ama­
cı ahlaka aykınhk değerlendirmesinde tek başına öneme sahip değildir 241 .
Bir sözleşmenin ahlaka aykırılığı, o sözleşmenin "konusu" veya sözleşme
taraflannın "ortak amacı" dışında, sözleşmenin yapıldığı hal ve koşullar­
dan ve edimlerden kaynaklanabilir 242 . Örneğin, sperm bağışı, taşıyıcı an­
nelik gibi yapay döllenme teknikleri açısından aslında taraflann niyetleri­
nin sadece "çocuk sahibi olmak veya karşı tarafı çocuk sahibi yapmak"
olması sözleşmeyi ahlaka aykın olmaktan kurtarmayacaktır. Zira sperm
bağışı açısından salt "çocuk sahibi olma amacı", çocuğun soyunu bilme
hakkı ile çatışabildiği gibi, taşıyıcı annelik bakımından bu uygulama aynı
zamanda maddi menfaat karşılığı insan vücudunun araçlaştınlması sonu­
cunu doğurduğu için kişilik hakkının koruduğu değerlerden bir kısmı ile
çatışacaktır. Aynca ifade etmek gerekir ki, sperm bağışının kabul edildiği
Avrupa ülkelerinin birçoğunda bu işleme bağlı başkaca ahlaka aykın so­
runlar gündeme gelebilmektedir 243 .

bb- Sözleşmenin İçeriğinin Bir Kısmının Ahlaka Aykırı Olması

Sözleşmedeki bir kaydın ahlaka aykın olması mutlak olarak sözleş­
menin kısmen hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz. Bir başka deyişle, söz-

2 4 1
Aynı y ö n d e Yargıtay kararları için bkz: Y. 11. H D . T. 8.12.1975 E. 1975/4834,
K. 1975/7191 ( K A R A H A S A N ; a.g.e., s. 238-241),
2 4 2
L Ö R T S C H E R ; a.g.e., s . 203,205, K R A M E R ; Art.19/20 O R , R n . 205. ZUFFEREY-
W E R R O ; a.g.e-, s.138; TEKÎNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 4 0 1 ;
A T E Ş ; a.g.e., s. 232 vd.; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; B o r ç l a r H u k u k u , s. 558.
Bu y ö n d e k i bir Yargıtay k a r a n için bkz: Y. 20. H D . , T. 28.3.2002, E. 2002/1955,
K. 2002/2791 (YKD. 2002/7, s.1077). Aksi yönde bkz: G A U C H / S C H L U E P ; OR AT,
R n . 6 7 6 ; B U C H E R ; OR AT, s. 258-259. İsviçre Federal Mahkemesinin de; bir söz­
l e ş m e n i n ahlaka aykın olup olmadığının sadece içeriğine göre belli edilmesi gerek­
tiği y ö n ü n d e ( B G E 84 II 13) ve sözleşmenin kurulması hal ve şartlann edimler ara­
sında dengesizliğe yol açması halinde, bu durumun gabne İlişkin BK. m. 21'in uygu­
l a m a alanına gireceğine yönelik ( B G E 115 II 36) kararlan mevcuttur.
2 4 3
Geniş bilgi için bkz: Kurt M Ü L L E R ; "Zeugnispflicht bei heterologer F e r t i l i s a t i o n " ,
F a m R Z , 1986, s. 635. Geniş bilgi ve başka örnekler için bkz: ATEŞ; a.g.e., s. 238 vd.

175
TORK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

leşmenin içeriğinin bir kısmının ahlaka aykın olmasına rağmen sözleşme­

nin tamamının hükümsüz olabileceği haller mevcuttur. Örneğin, Alman
Hukukunda gerek uygulama gerekse çoğunluk tarafından kabul edilen gö­
rüşe göre, heterolog döllenmeye ilişkin olarak anne adayı ve döllenmeyi
yapan doktor arasında yapılan bir sperm bağışı sözleşmesinde yer alan
"anonimlik kaydı"t bir başka deyişle spermin kime ait olduğunun bildiril-
meyeceğine ilişkin kayıtlann ahlaka aykın sayılarak sözleşmenin tama­
men geçersiz olup olmayacağı meselesi tartışmalıdır244. Benzer şekilde
taşıyıcı annelik sözleşmelerinde de birçok kayıt ahlaka ve hukuka aykın
kabul edilmekle beraber, çocuk doğduktan veya hamile kalındıktan sonra
sözleşmenin tamamen geçersiz kalması çocuk yaran ilkesi gereğince red­
dedilmektedir 243 .

Yine özellikle sürekli borç ilişkisi doğuran veya ani edimli olup da
oldukça uzun süreli yapılan sözleşmelerde "süre" unsurunun ahlaka aykı-
2 4 4
P A L A N D T / H E I N R I C H S ; § 138, R n . 4 8 . Birleşmiş Milletler Ç o c u k Haklarına Dair
Sözleşme'nin 7.maddesine göre çocuğun soyunu öğrenme, genetik anne-babasını ta­
nıma ve onlarla birlikte bulunma hakkı mevcuttur. Bir görüşe göre, B G B § 139 uya­
rınca tarafların farazi iradesinden " d o n ö r ü n gizli kalacağına ilişkin kayıt" olmaksızın
sözleşmenin geçerli olacağının anlaşılması halinde, yalnızca kaydın hükümsüz olma­
sı gerektiği ifade edilmektedir. Katharina WAIBL; Kindesunterhalt als Schaden,
fehlgeschlagene Familienplanung und heterologe Insemination, München, 1986,
s. 2 2 3 . Bir diğer görüşe göre de, anne adayı ve döllenmeyi yapan doktor arasında ya­
pılan ve anonimlik kaydını içeren bir sözleşmenin geçersizliğinin, aynı kaydı içeren
ve donör İle döllenmeyi gerçekleştiren doktor arasında yapılmış olan sözleşmeyi et­
kilemeyeceği ifade edilmektedir. Donörün gizli kalmaya yönelik menfaati ile çocu­
ğun soyunu bilme menfaatinin çatıştığı bu durumda çocuk, sözleşmenin geçersizliği­
ni sağlama yoluyla değil de, özel hukuktan doğan taleplerini ileri sürerek donörün
bilgilerini edinebileceği savunulmaktadır. L A U F S / U H L E N B R U C K ; Handbuch des
Arztrechts, 3. Aufl., M ü n c h e n , 2002, s. 382. Bir diğer görüşe göre, bu son halde ço­
cuğun üçüncü kişiyi koruyu etkili sözleşme kurumundan yararlanarak donöre ait bil­
gileri işlemi uygulayan Merkezden sözleşmeyi hükümsüz bırakmaya gerek olmaksı­
zın edinebileceği ifade edilmektedir. Eva-Maria R Ü T Z ; Heterologe Insemination-
Die rechtliche Stellung des Samenspenders, Springer, Heidelberg, 2008, s. 4 8 .

2 4 5
Bu kayıtlar sözleşmenin ivaz karşılığı yapılması, çocuğu gönüllü çifte evlatlık olarak
verme zorunluluğu gibi kayıtlar olmakla beraber, özellikle ücret unsuru çocuğu taşı­
ma fiilinin karşılığı (karşı edim) olarak objektif esaslı unsurdur. Çocuğun korunması
İlkesi yalnızca bu tarz kayıtlann geçersiz sayılmasına sebep olurken, oluşan sözleş­
me boşluğunun doldurulmasında da ön planda tutulmalıdır. Harald H E S R A L ; Inhalt
und Wirksamkeit v o n Leihmutterschafts-und EizeUenspendevertrâgen, Diss.,
Schaeuble Verlag, Rheinfelden, 1990, s. 144-151.

176
 KısMt HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

nlığı tespit edildiğinde sözleşmenin geçerliliği koruyan indirim ile caiz

süre üzerinden geçerliliği sağlanmaktadır246. Bu çerçevede, İsviçre Fede­
ral Mahkemesi 1994 tarihinde verdiği bir kararda, borçlunun gelecekte
olabilecek tüm borçlan için gösterdiği garanti kefaletini kişinin ekonomik
özgülüğünün ihlali olarak değerlendirmiş ve sözleşmenin kısmen hüküm­
süzlüğüne karar vermiştir 247 .

v- Sözleşmenin İçeriğinin Bir Kısmının Kişilik Hakkına Aykırı

Olması
MK. m. 23 çerçevesinde kişilik hakkı alanında korunan değerler; ki­
şisel durumlar, ehliyetler, maddi, manevi (manevi alanı, beden bütünlüğü,
özel hayatı gibi) ve ekonomik değerlerdir 248 . MK. m. 23/f.2'de ise "kim­
se özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı
olarak sınırlayamaz " denilmektedir. Ancak madde hükmünün kapsamına
kişi özgürlüklerinin yanında yukanda saydığımız kişilik haklanna ilişkin
diğer değerlerin de girip girmeyeceği ve BK. m. 20/f.l (TBK. m. 27/f.l)
karşısında yaptırımının ne olacağı meselesi uzun zaman Türk-îsviçre
doktrininde tartışma konusu olmuştur 249 . Türk doktrininde bizim de katıl­
dığımız görüşe göre MK. m. 23/f.2 hükmü, sadece özgürlükleri değil; ki­
şilik haklarının kapsamına giren tüm kişilik değerlerine ilişkin olarak, ka­
rar verme özgürlüğünden250 vazgeçilmesini ya da bu konuda ahlaka aykı-

2 4 6
G A U C H ; D a u e r v e r t r a g e n , s. 40 vd.; LEU/CASPAR; a.g.m., s 222 vd.
2 4 7
B G E 120 I I 94. Pierre T E R C I E R ; " L e P r i x Abusif vers u n e nouvelle C o n c e p t i o n
de la L i b e r t e c o n t r a c t u e l l e " , Baurecht/Droit de la construction, 1998, s. 80.
2 4 8
ATEŞ; a.g.e., s. 163.
2 4 9
ATEŞ; a.g.e., s. 2 9 5 vd. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; B o r ç l a r H u k u k u , s. 565 vd.
BK. m. 19/f.2'de kanun koyucunun kişilik h a k l a n n a yapüğı atfın, kişileri özgürlük­
lerinin aşın sınırlanmasına karşı korunması İçin yeterli olacağı, MK. m. 23/f.2 hük­
m ü n ü n bu anlamda gerekli olmadığı dahi savunulmuştur. Z U F F E R E Y - W E R R O ;
a.g.e., s. 6 0 - 6 1 .
2 5 0
Karar Özgürlüğü, kişilerin hiçbir zorlama altında kalmadan kendi iradeleriyle hareket
e t m e serbestisini ifade eder. ATEŞ; a.g.e., s. 249. Bir örnek vermek gerekirse, kiralık
annelik sözleşmesi ile çocuk doğurma ve teslim etme borcu altına girmiş bir kadının
bedenini K a n t ' ı n İfadesiyle amaç değil araç olarak kullanmasının ahlaka aykın sayıl­
ması bir yana, bu sözleşmede "belli süre cinsel ilişkide bulunmama, içki ve sigara
kullanmama, bebeği düşürme tehlikesi yaratan hareketlerden kaçınma aksi halde
tazminatla sorumlu tutulma ve çocuğun velayet hakkından vazgeçme" gibi kayıtlann

177
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

rı sayılabilecek ölçüde asın bağlılık altına girilmesini yasaklayan bir hü­

kümdür 251 . Nitekim kişilik haklarının yalnızca "özgürlükler" bağlamında
değerlendirilmesi, kanun koyucunun kişilik haklanna bağh diğer değerle­
ri kapsamına almadığı anlamına gelir ki, bu sonuç kanun koyucunun MK.
m. 24 ve 25. maddeleri ile kişilik haklanna bağlı değerlerin tamamını ko-
ramaya yönelik amacı ile de bağdaşmaz 252 .

MK. m. 23/f.2 çerçevesinde kişilik hakkının koruduğu değerlerin ih­

lali, TBK. m. 27/f.l bağlamındaki sözleşme özgürlüğünün sınınnı iki şe­
kilde oluşturabilir: kişiliğine bağlı değerler ve özgürlüklerden vazgeçme
veya Özgürlüklerin ahlaka aykırı şekilde sınırlanması. Türk-lsviçre Hu-
kuklannda MK. m. 23/f.2'ye aykın davramlmasımn yaptınmı konusunda
karar verme Özgürlüğünden vazgeçilmesi veya karar verme özgürlüğünün
aşırı derecede sınırlanması (örneğin para karşılığı dinini değiştirme ta­
ahhüdü) ve ahlaka aykırı sayılabilecek ölçüde aşırı bağlılık (örneğin aşı­
rı faiz, aşırı uzun süre) durumlan açısından farklı değerlendirmelerde
bulunulmuştur 253 , isviçre Hukukunda bugün itibariyle hakim görüş tara­
fından, kişilik haklanna aykınhğın aym zamanda hukuka veya ahlaka
aykınlık teşkil ettiği hallerde bunun yaptınmımn her zaman ve her iki
durumda TBK. m. 27/f.l hükmünün MK. m. 23'ün koruma amacına uy­
gun şekilde sınırlanması yoluyla nisbi hükümsüzlük (Relativierung der

kişinin özel yaşamına yapılacak müdahalelere izin vermesinin yanında karar Özgür­
lüğünün ahlaka aykırı bir amaçla sınırlaması anlamına geldiği İçin ( a y n c a bkz;
ATEŞ; a.g.e., s. 250) a y n c a M K . m. 23 kapsamında kişilik h a k l a n n a da aykın sayı­
lacaktır. Kiralık annelik sözleşme örnekleri ve değerlendirmesi için bkz: Sinan YIL­
M A Z , D ü n y a d a k i U y g u l a m a v e M e v z u a t ı m ı z A ç ı s ı n d a n Kiralık Rahim", yit,
İstanbul, 2002, s. 53 vd.
251
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 567; ATEŞ; a.g.e-, s. 165, 2 5 1 . İs­
viçre H u k u k u n d a aym yönde bkz: H O N S E L L ; Art.19, R n . 22, 2 5 ; T H E V E N A Z ;
a.g.e., s. 6 5 . H U G U E N I N ; Art.19/20 OR, Rn.44. Türk H u k u k doktrininde M K . m.
23/f.2*nin dar anlamda yalnızca "özgürlüklerden vazgeçme veya özgürlüklerin aşın
derecede sınıriandınlması"na münhasır bir hüküm olarak değerlendirenler İçin bkz:
D U R A L / Ö Ğ Ü Z ; a.g.e., s. 135; OĞUZMAN/SELÎÇİ/OKTAY; Kişiler Hukuku,
7. b.s., İstanbul, 2002, s. 131. isviçre H u k u k u n d a aym değerlendirme İçin bkz:
B U C H E R ; OR AT, s. 120. Z U F F E R E Y - W E R R O ; a.g.e., s. 126.
2 5 2
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r Hukuku, s . 567.
2 5 3
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar Hukuku, s. 568 vd.; ATEŞ; a.g.e.,
s. 295 vd.

178
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

Nichtigkeit)254 şeklinde uygulanması gerektiği kabul edilmektedir 255 . Bu­

na göre, yalnızca kişilik hakkının koruduğu değerleri zedeleyecek ölçüde

Bu kavram, h u k u k düzeninin bir hukuki işlemi tarafları arasında geçerli saydığı hal­
de, bunun sonuçlarının başkalarına karşı ileri sürülememesini kabul ettiği hallerde
(Örneğin İİK m.277 vd maddeler) söz konusu olan nisbi etkisizlik (relative Unwirk-
samkeit) kavramı ile karıştırılmamalıdır. İsviçre Hukukunda Eugen BUCHER tara­
fından ortaya atılan ve büyük yankı bulan nisbi hükümsüzlük görüşüne göre, M K .
m. 23/f.2 (ZGB Art. 27 Abs.2) kapsamına giren ihlallerde doğrudan BK. m. 20/f.l'e
dayanan geçmişe etkili şekilde her zaman ve herkes tarafından ileri sürülebilen kesin
hükümsüzlüğün uygulanması MK. m. 2 3 ' ü n koruma amacı İle bağdaşmaz. Bu an­
lamda özgürlüklerden vazgeçme anlamında kişilik hakkının ihlali söz konusu oldu­
ğunda, hükümsüzlük yalnızca ihlale uğrayan kimse tarafından ileri sürülebilecek
olup, ihlale uğrayan taahhüdünü gerçekleştirmediğinde, karşı taraf bunun ifasını is­
temeyecek; ifa gerçekleşmiş ise hükümsüzlük iddiasında da bulunamayacakür. Ahla­
ka a y k ı n şekilde aşın bağlılık halinde ise sözleşme geçerli olup, ihlale uğrayan taraf
dilerse a ş m h ğ ı n gerçekleştiği andan itibaren kendisine tanınacak fesih hakkım kul­
lanarak sözleşme ilişkisinden ileriye etkili kurtulabilecektir. B U C H E R ; OR AT,
s. 2 5 9 ; 265 vd. B U C H E R ; B e r n e r K o m m e n t a r , A r t . 2 7 Z G B , Rn.128. Aynı yönde
O G e r Luzern SJZ 84 (1988), 48. Z U F F E R E Y-V/ERRO; a.g.e., s.356. Aynı çözüm
B u c h e r ' e atıf yapmaksızın Tereler tarafından da benimsenmiştir. Bkz: Pierre
T E R C I E R , L e s d r o i t d e s obligations, Zürich/Bale/Geneve, 2004, Rn. 597.

T B K . m. 27/f.l'deki kesin hükümsüzlük y a p t ı n m ı n m özel h ü k ü m niteliğindeki MK.

m. 2 3 ' ü n amacı göz önünde bulundurularak ve bu a m a c a uygun bazı değişikliklerle
uygulanmasının "esnek hükümsüzlük" anlayışı çerçevesinde gerçekleşeceği yönünde
bkz: B G E 123 İÜ 299; 119 II 155, 224. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 685-687;
K R A M E R ; A r t . 19/20 O R , Rn. 209, 3 7 1 ; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 5 3 ; H U G U -
E N I N ; A r t 19/20 O R , Rn. 55-56. Bu yönde verilen bir İsviçre Federal Mahkemesi
k a r a n için bkz: B G E 112 I I 4 3 3 . MK. m. 23 kapsamında kişilik h a k l a n n a aykınlığm
aslında ahlaka aykınlığm alt-kavramını oluşturacağını düşünen yazarlar M K . m.
23/f.2 k a p s a m ı n d a özgürlüklerden vazgeçme halinde ahlaka aykınlığm tespitiyle be­
raber sözleşmenin tamamının geçersiz olmasını, özgürlüklerin a ş m derecede bağlılık
oluşturacak şekilde sınırlanması halinde ise kısmi hükümsüzlük ile aşmlıklann gide­
rilmesi İmkanının kabul edilmesini savunmaktadırlar. Jean B. Z U F F E R E Y - W E R R O ;
L e s C o n t r a t s d u S p o r t Professionel face a u x B o n n e s m o e u r s , S J Z , 86, 1990,
s. 117; ATEŞ; a.g.e., s. 168, 238, 300. Biz bu görüşe sonucu itibariyle katılmakla be­
raber, kişilik h a k l a n n m yalnızca ahlak kurallan altında değerlendirilmesi fikrine ka­
tılmıyoruz. Zira M K . m. 23/f.2 kapsamında gerçekleşen kişilik hakkı ihlali T B K m.
27/f. 1 kapsamında yalmzca ahlaka a y k ı n h k olarak değerlendirilemez. Şöyle ki; M K .
m. 23 h ü k m ü , özgürlüğünü tam olarak muhafaza etmesi gereken durumlarda bağlılık
altına giren tarafı korumaya yönelik emredici nitelikte bir h ü k ü m olmakla birlikte,
bizzat bu h ü k m ü n çiğnenmesi geniş anlamda emredici h ü k m e a y k ı n h k oluşturur.
K E L L E R / S C H Ö B I ; a.g.e., s. 141; GUHL/MERZ/KOLLER; a.g.e., s. 4 0 .

179
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

bağlılık altına giren taraf hükümsüzlüğe dayanabilmeli, o hükümsüzlük

iddiasında bulunmadıkça, diğer tarafın sözleşmenin hükümsüz olduğunu
ileri sürmesine izin verilmemelidir. Bunun gibi hakim de, kesin hüküm­
süzlüğü sadece kişilik haklan korunan taraf lehine re'sen göz önünde tu-
tabilmelidir 256 . Örneğin, bir kişinin ileride doğacak her türlü alacak hak­
kım başkasına temlik etmesi ekonomik özgürlüğün genel ahlaka aykın bi­
çimde kısıtlanması anlamına gelmesinin yanında aynı zamanda MK. m.
23/f.2 hükmüne aykın olması nedeniyle emredici nitelikli bir hükme ay­
kırılık oluşturacaktır 257 . Ancak elbette kişilik haklarım zedeleyecek bi­
çimde aşın bağlılık altına girilmesi, hem toplumda hakim olan ahlak an­
layışına hem de Anayasanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümleri­
nin temelinde yatan etik değerlendirmelere aykın düştüğü için ahlaka ay-
kınlığm da ek olarak gerçekleştiğini söylemek mümkündür 258 .

MK. m. 23/f.2 hükmü gereğince aşın bağlılık halinin kabul edilebil­

mesi için, sözleşmedeki sınırlamanın ahlaka aykınlık derecesine ulaşmış
olması gerekmektedir 259 . Özgürlüklerin aşın derece ihlali veya aşın bağ­
lılık oluşturan sözleşmelerin tespiünin yapılabilmesi için de; taahhüde ko­
nu değerler, taahhüdün süresi ya da taahhüt edilen meblağın aşınlığı,
taahhüdün yoğunluğu, taraflar arasındaki menfaat ve edim dengesi, söz-

2 5 6
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar Hukuku, s. 571.
2 5 7
E N G E L ; a.g.e., s. 876, E R E N ; a.g.e., s. 1187, O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 9 2 1 .
258
Hatemi'ye göre, "Bu gibi sözleşmelerde, MK. m. 23/f.2 dolayısı ile "ahlaka aykırı­
lık" aynı zamanda "hukuka aykırılık" durumuna gelir. Nicelik bakımdan belirli bir
dereceye yükselen özgürlük kısıtlamaları, MK. m. 23/f.2 dolayısı İle hukuka aykırı sa­
yılır ve bu dereceyi ahlak kuralları belirler". H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırı­
lık, s. 224.

259 Yargıtay H u k u k Genel Kurulu kararına konu bir olayda hizmet sözleşmesinde belir­
lenen tazminat koşulu ile ilgili olarak "...gerçekten bireylerin kişiliklerini ekonomik
varlıklarının temellerini ahlaki anlayışlarla bağdaşmayacak bir biçimde fiziki, ahla­
ki bakımdan tehlikeye sokan sınırlamalar aşırı olup, bu sınırlamaları aşan sözleşme­
ler geçersiz olur" denilmektedir. Y H G K T. 11.2.1976 E.1973/4-1088, K. 1976/209
( Y K D . C. 2, S. 2, s. 1269). Yargıtay'ın 5.5.1999 tarihli kararında; fesih h a ü n d e yük­
lenicinin o tarihte inşaat yaptığı imalattan hiçbir bedel talep etmeyeceğine dair söz­
leşmeye konulan hükmün, B K . ' n u n 20. maddesi ve H G K . ' n u o 1970/1053 E.
1974/222 sayılı k a r a n gereğince, tacirin iktisaden mahvına neden olacak derecede
ağır, haksız ve iyi niyet k u r a l l a n n a a y k ı n olması nedeniyle geçersiz olduğu belirtil­
miştir. Y. 15. H D . T. 5.5.1999, E. 1999/1119., K. 1999/1769.(Corpus).

180
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLAR!

leşmenin niteliği gibi hususlar hakim tarafından araştırılması gereken hu­

suslardır 260 . Bu anlamda doktrinde, ekonomik faaliyet özgürlüğünün söz­
leşmeyle sınırlandırılmasının ahlaka aykın sayılabilmesi için, borçlunun
ekonomik varlığının yok olması tehlikesi yaratacak şekilde mutlak şekil­
de alacaklının insiyatifıne bırakarak, borçluyu kıskıvrak bağlaması veya
ekonomik faaliyetini felce uğratması gibi çok ağır şartları bünyesinde ba-
nndırması gerekeceği kabul edilmektedir 261 . Bir kimsenin MK. m. 23/f.2
çerçevesinde ekonomik faaliyetlerini ahlaka aykın şekilde sınırlandıran
veya ekonomik özgürlüğünü ortadan kaldıracak şekilde aşın bağlandığı
sözleşmelere doktrinde kelepçeleme sözleşmesi (knebelungsvertrag) de­
nilmektedir 262 .
Kişilik haklanna aykınlığm çalışma konumuz açısından önem arz
eden kısmı, kişilik haklanna aykın biçimde uzun ya da sonsuz süre ya da

2 6 0
ATEŞ; a.g.e., s. 238 vd.; K R A M E R ; A r t . 19/20 OR; R n . 224; B U C H E R ; OR AT,
s. 264; O G e r Basel-Land B J M 1973 95, 97. Ancak Yargıtay 11.5.2000 günlü kararın­
da; iktisaden mahva sebep olacak kadar ağır olmasa dahi zararın çok üstünde olan,
etik yönden toplumu rahatsız eden kayıtların dahi BK.'nun 19 ve 2 0 . maddelerine gö­
re batıl olduğunu belirtmiştir. Y. 15. H D . T. 11.5.2000, E. 1999/4655, K. 2000/2324.
(YKD., C. 27, S. 9, Eylül 2000, s. 1394-1395).
2 6 1
S U N G U R B E Y / K A N E T t ; " B o r ç l u n u n Kişilik H a k l a r ı n d a n o l a n İ k t i s a d i Faaliyet
H ü r r i y e t i n i n H a n g i Ö l ç ü d e S ı n ı r l a n m a s ı A h l a k a Aykırı D ü ş e r ? " , Medeni Hukuk
Sorunları, 3. cilt, istanbul, 1976, s. 179.
2 6 2
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn. 663. K R A M E R ; A r t 19/20 OR, Rn. 2 2 5 . GIGER;
a.g.e., s. 72. S P I R O ; a.g.m., s. 449. MAYER-MALY; B G B § 139, Rn. 64. JAUER­
N I G ; B G B § 138, Rn. 12. Veysel BAŞPINAR; "Kişilik H a k k ı A ç ı s ı n d a n Kelepçe­
l e m e S ö z l e ş m e l e r i " , ABD., S. 1, 1999 s. 20. İsviçre Federal M a h k e m e s i 1978 yılın­
da karara konu olan 5 yıl süreli bir "menajerlik" sözleşmesinde, karşı tarafça yıldız
şarkıcı olarak yetiştirilmesine karşılık, şarkıcı olan taraf kazancının % 4 0 ' ı n a ulaşan
bir bölümünü menajer ücreti olarak ö d e m e yükümlülüğü yanında, karşı tarafın rıza­
sını almadan sahneye çıkmamama, sanatsal faaliyetine ilişkin başka kimselerle bir
sözleşme imzalamama, diğer tarafın tüm talimatlarına uyma, kendisine teklif edilen
sarkılan kabul etme, menajeri tarafından imzalanan sözleşmeleri yerine getirme gibi
bir dizi ağır ve kapsamlı yükümlükler altına girmişti. M a h k e m e tarafından söz konu­
su yükümlülükler M K . m. 23/f.2 anlamında kişilik haklanna a y k ı n kabul edilirken,
''''vekâlet sözleşmelerinde tarafların sözleşmeden her zaman geri dönebileceğine"
ilişkin OR. Art. 404 Abs.l gereğince, sözleşmenin feshedilip feshedilemeyeceği
meselesine değinmiştir. B G E 104 II 108. Bu karar ile ilgili değerlendirme için ayrı­
ca Bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; B o r ç l a r H u k u k u , s. 575-576; K R A M E R ;
A r t 19-20 OR, Rn. 382.

181
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

bedel/oran kararlaştırılan sözleşmeler bakımından ortaya çıkmaktadır, is­

viçre Federal Mahkemesi'nin yerleşik hale gelmiş içtihatlarında, kişilik
haklanna aykın şekilde uzun süreli sözleşmelerin tamamen geçersizliği
yerine caiz bir sınıra indirim yapıldığı görülmektedir 263 . Düşey kısmi hü­
kümsüzlüğün, kanunda üst/alt şuurların tayin edildiği veya hakime indi­
rim konusunda görev veya takdir yetkisi verildiği hallerde uygulanacağın­
dan ileride aynntılı olarak bahsedeceğiz. Burada ise, Gigef'm de haklı
olarak belirttiği gibi, birçok Mahkeme karannda indirimin yapılacağı sı­
nır, sözleşmesel menfaat dengesi vs. 2 6 4 dikkate alınarak belirlenmekte ve
OR. Art.20 Abs.2 uyannca taraflann -lam hükümsüzlük yönündeki- fara­
zi iradesinden yüzeysel olarak bahsedilmektedir 265 . Bu yönüyle, kişilik
haklanna aykın şekilde uzun süreli sözleşmelerde uygulanan yaptınm dü­
şey kısmi hükümsüzlük ile benzeşmekle beraber, değiştirilmiş kısmi
hükümsüzlüktür. Bu konuda Alman ve isviçre Federal Mahkemesi uygu-

263
Federal M a h k e m e kararlarından Örnekler için bkz: K R A M E R ; Art.19-20 O R , Rn.
217 vd. Fick, kişilik haklarına aykın olacak biçimde uzun ya da sonsuz süre belirlen­
diği hallerde hakim tarafından her bir somut olaya göre değişen süre indiriminde bu­
lunulmasının hukuk güvenliğini sarsacağını beürtmekle beraber, Art. 334 hükmünde­
ki 10 yıllık sürenin kıyas yoluyla bütün sözleşmelere uygulanmasını önermiştir. F.
F İ C K ; " D i e Sittlichkeit als S c h r a n k e d e r V e r t r a g s f r e i h e i t " , SJZ, 10,1914, s. 285.
A n c a k bu görüş, her bir sözleşme tipinin birbirinden farklı özellikler gösterdiği ve ta­
raflann sözleşmeye olan menfaatlerinin farklı tipteki sözleşmeler bakımından çeşit­
lilik arz ettiği göz ö n ü n e alındığında isabetli bulunmamıştır. K R A M E R ; Art.19-20
O R , Rn. 2 2 1 . OR Art.404 h ü k m ü n ü n , franchise ve genel olarak isimsiz sürekli borç
ilişkisi doğuran sözleşmeler bakımından uygulama alam hakkında bkz: Peter GA-
U C H ; " D e r A u f t r a g , d e r D a u e r v e r t r a g u n d A r t . 404 O R " , SJZ 101, 2005, s.520
vd. Kişilik h a k l a n n a a y k ı n şekilde nicel unsurlan bakımından aşın bağlanma yara­
tan durumlardan her birini (rekabet yasağı sözleşmeleri, yüksek faiz, aşın bedelli
sözleşmeler vb.) kendi başlıktan altında bir sonraki bölümde inceleyeceğiz.
2 6 4
Taraflann farazi iradelerine göre tespit edilen h ü k m ü n ikamesi hakkında geniş bilgi
İçin bkz: s. 187 vd., 2 0 8 .
2 6 5
G I G E R ; a.g.e., s. 73-74. 1981 tarihli İsviçre Federal Mahkemesi k a r a n n d a kişilik
h a k l a n n a aykınlıktan hiç bahsetmeksizin sonsuz süreli tek satıcılık sözleşmesinde
indirimin yapılacağı ölçüyü ( M a B s t a b ) belirlerken OR Art. 20 Abs. 2 çerçevesinde
farazi iradeleri dikkate almıştır. "...Daher ist anzunehmen, dass beide Parteİen bei
Kenntnis der Teilnichtigkeit des Vertrags die nichtige Klausel durch die Vereinbarung
einer festen Vertragsdauer von acht Jahren ersetzt hatten." B G E 107 II 216. Karar­
da M a h k e m e farazi iradeleri dikkate alırken hem objektif h e m de sübjektif kriterleri
bir arada değerlendirmiştir.

182
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

lamasında yerleşik hale gelen tipik örnek bira teslimi (Bierlieferungsverl-

râge) sözleşmeleridir 266 . Sonsuza kadar ya da ahlaka aykın olacak şekil­
de uzun süre kararlaştınlmış bira teslimi sözleşmelerinde Mahkeme, 1988
yılında verdiği bir kararda bira teslimi sözleşmesini taraflann farazi irade­
lerini de dikkate alarak 20 yıl üzerinden geçerli kılmıştır 267 . Sözleşmeler­
de kararlaş tınlan sürenin kişilik haklanna aykın olmasına sebep olan öl­
çünün nasıl tespit edileceği konusu çalışma konumuz dışında kaldığı
için 2 6 8 , burada TBK. m. 27/f.2'den kaynaklanan değiştirilmiş kısmi hü­
kümsüzlük ile uygulandığım belirtmekle yetinelim 269 .
Nisbi hükümsüzlüğün uygulanmasına ilişkin olarak bazı yazarlar, üst
sınır hükümlerinin yanında, indirim konusunda hüküm içi boşluk bulunan
hallerde (rekabet yasağına sınır koyan OR Art. 340a. vb.) ya da doktrinde
indirimin uygulanacağı kabul edilen toptan temlik 2 7 0 veya uzun süreli söz­
leşmeler bakımından nisbi hükümsüzlüğün uygulanmasını savunmakta­
dırlar 271 . Yani bu hallerde kişilik haklan zedelenen tarafa aynca tam hü-

2 6 6
D e B R O N E T T Georg-Klaus, D i e B i e r l i e f e r u n g s v e r t r a g als Beispiel v e r t r a g l i c h e r
M o n o p o l e i m d e u t s c h e n , f r a n z ö s i s c h e n u n d belgischen R e c h t , Diss., Köln, 1976,
s. 23 vd.
267
B G E 114 II 159. W Ü T R I C H ; a.g.e., s. 30 vd.; Çeşitli Kanton Mahkemesi kararları
için bkz: K R A M E R ; A r t . 1 9 - 2 0 OR, Rn.382. Bira teslimi sözleşmesini 10 yıl üze­
rinden geçerli sayan karar için bkz: B G E 3 2 I I 5 4 ; Un teslimi sözleşmesini 10 yıl üze­
rinden geçerli sayan karar için bkz: B G E 51 II 167. (GIGER; a.g.e., s. 74, dn.
232'den naklen).
2 6 8
Bu konuyla ilgili geniş bilgi için bkz: ATEŞ; a.g.e-, s. 244-245; 257 vd.
2 6 9
K R A M E R ; A r t . 1 9 - 2 0 OR, R n . 362, 372; R O U I L L E R ; a.g.e., s. 168,187 vd.; ATEŞ;
a.g.e., s. 302-303.
2 7 0
Federal M a h k e m e ' y e doktrinde nerdeyse oybirliğiyle kabul edilen görüşe göre, müs­
takbel alacağın temlikinde, temlik edilecek alacağın, borçlunun şahsı, hukuki sebep
ve miktar açısından belirli veya en azından belirlenebilir olması gerekir. Bkz: Fahret­
tin A R A L ; " T o p y e k ü n T e m l i k " , A U H F D , C.42, S.l-4, 1991-1992, s.109. Bu halde
de tıpkı rekabet yasağı hükmünde olduğu gibi, hakimin -bağlanmanın ve karşı edi­
min indirileceği sınırı belirlerken ORArt. 20Abs.2 gereğince tarafların farazi İrade­
lerini dikkate alarak- indirim yaptırımım uygulayabileceği kabul edilmektedir. RO­
U I L L E R ; a.g.e.,s. 188.
2 7 1
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 189, d n . l 0 4 9 ' d a belirtilen yazarlar; S C H W E N Z E R ; OR AT,
Rn.32.38; H U G U E N I N ; Art.19/20 OR, Rn. 5 5 . Huguenin'e, göre, hakim tam hü­
kümsüzlüğü kişiliği korunan taraf lehine re'sen nazara alacaktır. H U G U E N I N ; Nich-
tigkeit, s. 31 vd.

183
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

kümsüzlük yönünde bir hak daha tanınmalıdır 272 . Bu durum isviçre Hu­
kuk Doktrininde "sınırlı esneklik görüşü" olarak da ifade edilmekte
olup 2 7 3 , Türk Hukuku bakımında da taraftar bulmaktadır 274 . Hatırlanaca­
ğı üzere benzer yönde bir çözüm toplumda iktisaden veya sosyal olarak
zayıf olan kimseleri koruma amacının bulunduğu bütün emredici nitelikli
hükümlere aykınlık halinde de benimsenmektedir 275 .

Ancak, mevzuatta indirim konusunda hakime görev veya takdir hak­

kı veren ya da nicel sınırlar öngören hükümlerin, sözleşmenin zayıf tara­
fını, kişilik haklannm ihlaline karşı koruduğu kadar, geniş anlamda kamu
düzenini koruyucu nitelikte olduklan da unutulmamalıdır. Örneğin bu hü­
kümlerden tüketici sözleşmeleri bakımından geçerli olacak bedel hüküm­
leri ya da İş Kanunlanndaki fesih ya da rekabet yasağı sımrlamalan ile
sözleşmenin zayıf tarafım koruyucu hükümler olarak adlandınlmakla be­
raber esasen geniş anlamda kamu düzenini koruyucu hükümlerdir 276 .
Sözleşmenin süre ya da meblağ (hatta oran) şeklindeki nicel unsuru
yönünden aşın bağlılık yaratması durumu, sürekli borç ilişkisi doğuran
sözleşmeler bakımından söz konusu olabileceği gibi ani edimli sözleşme­
ler bakımından da söz konusu olabilir (Örneğin bir malı 20 yıl boyunca
aynı kişiye satmak). Bu tarz sözleşmelerde de taraflann edimlerinin uzun

2 7 2
Kanaatimizce, düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulandığı üst smır hükümleri bakı­
mından (TBK. m. 115, T K H K . m. 6/A vb.), korunan tarafa tam hükümsüzlüğü ileri
sürme hakkı tanınmalıdır. Zira böylece, sözleşmenin güçlü tarafının tereddüt etmek­
sizin üst sınırı aşması söz konusu olmayacaktır. Ancak, gerek üst smır hükümlerin­
de, gerekse hakimin indirim konusunda takdir yetkisi veya görevi olduğu veyahut
doktrinde indirim imkanının tanındığı (uzun süreli sözleşmeler veya belirlilik ilkesi­
ne uymadan yapılan alacağın temliki) hallerde, sadece korunan tarafa tam hüküm­
süzlük hakkının tanınması halinde ortaya çıkabilecek bazı hukuki sorunlar doktrinde
açıklığa kavuşturulmalıdır. Örneğin, tam hükümsüzlük ile beraber sözleşmenin zayıf
tarafına kendi edimini yerine getirmekten çekinme hakkı verilip verilmeyeceği veya
karşı taraf edimini ifa etmişse karşı edimi talep edip edemeyeceği meselesi tartışıl­
malıdır. Yİne, İfa etmeme veya kötü ifa halinde sorumluluğun tespiti nasıl olacaktır?
2 7 3
K O L L E R ; § 13, R n . 150. G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn.684.
2 7 4
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s . 5 9 1 vd.
275
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 189, d n . l 0 4 9 ' d a beürtilen yazarlar; SCHVVENZER; OR AT,
R n . 32, 3 8 ; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 593, dn. 4 4 .
2 7 6
" E k o n o m i k k a m u d ü z e n i " kavramı için bkz: FLOUR/AUBERT/SAVAUX; a.g.e.,
s. 2 0 3 vd. Karş: R O U I L L E R ; a.g.e., s. 197; ATEŞ; a.g.e., s. 3 0 1 .

184
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

zamana yayılması, edimlerin iadesinde yaratacağı sıkıntı ve hukuk güven­

liğinin sarsılmaması amacıyla hükümsüzlüğün, tespit edildiği andan itiba­
ren ileriye etkili sonuç doğurması kabul edilmelidir 277 .
Bunun dışında çalışma konumuz bakımından değinmemiz gereken
bir diğer husus ise bir kimsenin sözleşmede yer verdiği bir kayıt ile ileri­
de doğacak alacaklarını toptan temlik etmesi (Globalzession) meselesidir.
Türk-Isviçre Hukukunda baskın olarak, ileride doğacak alacakların toptan
temliki MK. m. 23/f.2 anlamında kişilik haklanna aykın ise sözleşmenin
tamamen hükümsüz kalacağı savunulmaktadır 278 . Ancak Ateş ve Aral,
böyle bir halde kısmi hükümsüzlüğün uygulanabileceğini savunmaktadır.
Ateş'e göre Federal Mahkemenin bu görüşü, bir sözleşmenin kısmen hü­
kümsüz olması imkânını ortadan kaldırmaktadır. Oysa ki hakimin elinde
temlikin zaman yönünden kapsamını değiştirme ya da maddi olarak sınır­
lama imkanı (değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük yolu ile) bulunmaktadır.
Bunun yanında MK. m. 23/f.2 hangi şartlar altında hangi miktarda para
ödeme borcunun kabul edilemez olduğunu gösteren bir işleve sahip değil­
dir 2 7 9 . Ara/'a göre ise, MK. m. 23/f.2 hükmü temlik borçlusunun durumu
üzerinde hiçbir etki yaratmaz. Temlik ihbannm yapılmamasının temlik
borçlusu üzerinde yaratacağı belirsizlik BK. m. 165 ile çözümlenmiştir 280 .
Alman Hukukunda da büyük çoğunlukla bankalarla yapılan mülkiyeti
muhafaza kaydı ile yapılan kredi ve alacağın toptan temliki sözleşmele­
rinde, hakimin elinde düşey parçalama (vertikale Aufteilung) imkanı bu-

2 7 7
K R A M E R ; Art. 19-20 OR, R n . 220 vd.
278 V o nTTJHR; a.g.e., s. 349. B E C K E R ; Art. 164 OR, R n . 4 1 ; GUHL/MERZ/KOLLER;
Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Zürich, Schultess, 1991, s. 248-
249. İsviçre Federal Mahkemesi de temlik edilen geçerli alacak miktarının belirlen­
mesinin m ü m k ü n olamayacağı, bu durumun hukuki güvensizliğe yol açacağını be­
lirtmekle beraber temlik edilen alacağın borçlusunun hangi alacağın kısmen batıl ol­
duğunu bilemeyeceğini ifade etmiştir. B G E 106 E 379, 112 II 4 3 3 . KRAMER;
Art.19-20 OR, Rn.347. Bu kararın eleştirisi için bkz: A R A L ; a.g.m, s. 127. Aynca
bkz: TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 248; O Ğ U Z M A N / Ö Z ;
a.g.e., s. 899-900; E R E N ; a.g.e., s. 1187. Toptan temlikin ne zaman ahlaka ve kişilik
h a k l a n n a a y k ı n sayılacağı konusunda geniş bilgi için bkz: A R A L ; a.g.m., s. 123 vd.
isviçre H u k u k u n d a kısmi hükümsüzlük görüşü taraftarlan için bkz: A R A L ; a.g.m,
s. 126, dn.33'de anılan yazarlar; R O U I L L E R ; a.g.e., s. 188.
2 7 9
ATEŞ; a.g.e., s. 265-266 ve özellikle dn.784; A R A L ; a.g.m, s.126-127.
2 8 0
A R A L ; a.g.m, s. 127.

185
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

lunması gerektiği savunulmaktadır. Bu noktada hakim, sözleşmedeki tem­

lik edilen miktarı teminat verilen tutar nispetinde indirim imkanına sahip
olmalıdır 281 . Bu meseleye ilişkin olarak kanaatimizce çoğunluk görüşü ve
isviçre Federal Mahkemesi kararı isabetlidir. Zira ileride doğacak alaca­
ğın toptan temliki sözleşmesinde söz konusu temlik kaydı sözleşmenin
karakteristik edimi olarak yer alır ve böyle bir durumda sözleşmenin ob­
jektif esash unsuru olması nedeniyle tam hükümsüzlük söz konusu olur.
Ancak eğer ki toptan temlik kaydı bir kredi, satım veya teminat sözleşme­
sinin içerisinde yer alan münferit bir kayıt durumunda ise, o taktirde Al­
man Hukuku ve Türk Hukukukunda da savunulduğu üzere kısmi hüküm­
süzlük uygulanabilmelidir282. Burada geçerliliği koruyan indirim şeklinde
uygulanacak olan değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük gereğince temlik edi­
len alacağın miktarında indirim yapılırken hakim sözleşme boşluğunu
doldurma faaliyetinde bulunacaktır 283 .

(2) Geniş Anlamda İçerik Sakatlığı Sebepleri

Geniş anlamda içerik sakatlığı sebeplerinin incelenmesi meselesi,
sözleşmenin dar anlamda içeriğine giren unsurlann TBK. m. 27/f.l hük­
mü dışında kalan sebepler ile kısmen sakatlanması ve bu sebeple sözleş­
meye TBK. m. 27/f.2'nin uygulanıp uygulanmayacağı sorusu üzerine
gündeme gelmektedir 284 . Geniş anlamda içerik sakatlığı sebepleri ise; fiil
ehliyetine sahip olmama (MK. m. 15), şekil eksikliği (TBK. m. 12), mu­
vazaa veya irade sakatlıklanndan (TBK. m. 31, 36, 37) kaynaklanmakla
birlikte, doktrinde de bu sebeplerin sözleşmenin bir kısmına ilişkin olma­
sı halinde kıyasen TBK. m. 27/f.2'deki kısmi hükümsüzlüğün -niteliğine

2 8 1
Josef E S S E R ; " § 138 B G B u n d die B a n k p r a x i s d e r G l o b a l z e s s i o n " , Z H R 135,
1971, s. 320 vd. Geniş bilgi için bkz: Fardjam C. YAZHARİ; V e r l a n g e r t e r Eigen-
t u m s v o r b e h a l t u n d G l o b a l z e s s i o n , Diss., Hamburg, 2002, s. 52 vd.; Andreas FILL-
M A N N ; " A n f e c h t u n g d e r G l o b a l z e s s i o n als i n k o n g r u e n t e D e c k u n g - B G H l o c u t a ,
c a u s a f i n i t a ? " , N J O Z , Heft 10, M â r z 2008, s. 824-825; J A U E R N I G ; § 398 B G B ,
Rn.21 vd.
2 8 2
Örneğin bir Banka ile yapılan kredi sözleşmesinde bankaya karşı verilen teminat
amaçlı temlik taahhüdünde durum böyledir. A R A L ; a.g.m., s. 98 vd., özellikle s. 125.
283 Değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün uygulanması ile ilgili geniş bilgi İçin bkz:
aşa. s. 209-215.
2 8 4
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 104.

186
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

uygun düştüğü ölçüde- uygulanacağı kabul edilmektedir 285 . Örneğin is­

viçre Federal Mahkemesi 286 ve doktrinde de yaygın olarak benimsenen
görüşe göre 2 8 7 ; sözleşmenin sadece bazı hükümleri Özel bir şekil şartına
tabi olup da bu şarta uyulmamışsa, TBK. m. 27/f.2'nin kıyasen uygulan­
ması sonucu yalnız bu kısımlar hükümsüz olur, geri kalan kısım geçerli
olmaya devam eder. Meğer ki hükümsüz kalan kısımlar olmadan tarafla­
rın sözleşmenin tamamını yapmayacakları anlaşılsın. Ancak kanunun res­
mi şekli, geçerlilik şartı olarak kabul ettiği durumlarda (örneğin taşınmaz
satım sözleşmesi), taraflann sözleşmenin bu kısmında şekil kurallanna
uymamalan halinde kısmi hükümsüzlüğün uygulanıp uygulanmayacağı
meselesi Alman 2 8 8 ve isviçre Hukuk doktrininde tartışmalıdır. Bir grup İs­
viçreli yazar ve İsviçre Federal Mahkemesi (ve hatta bazı kantonların İsti­
naf Mahkemelerinde) bu halde de kısmi hükümsüzlüğün uygulanacağı ka­
bul etmektedir 289 . Bazı yazarlar ise böyle bir çözümün, şekli geçerlilik şar­
tı olarak öngören kanun hükmünün koruyucu amacı ile bağdaşmayacağını
ve işlemin tamamen hükümsüz olması gerektiğini savunmaktadırlar290.

2 8 5
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 104.
2 8 6
B G E 58 II 365; 60 II 98, 99; 90 II 38; 117 II 382.
2 8 7
SCHAVENZER; OR AT, Rn.32.28; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 9 5 ; 101 vd; H O N S E L L ;
A r t . 11 O R , R n . l 1; B U C H E R ; OR AT, s. 170; H U G U E N I N ; A r t . 20 O R , Rn. 66;
B E C K E R ; A r t . 1 1 O R , Rn.12; G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn.547. T A N D O Ğ A N ;
a.g.e., s. 5 3 . B G E 60 D" 98.Türk Hukukunda aynı yönde bkz: E R E N ; a.g.e., s. 265.
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 108.
2 8 8
Alman Federal M a h k e m e s i 1966 yılında verdiği bir kararda, gayrimenkul satımına
ilişkin sözleşmenin bir kısmının şekle aykın olması halinde B G B § 139 hükmünün
uygulanabileceğini belirtmiştir. B G H Z 45, 376 (379)= N J W 1966, 1747. Ancak
M a h k e m e 13.11.1998 tarihinde verdiği kararda, kısmi hükümsüzlüğün uygulanma­
sında şekle aykınlığm taraflarca bilinip bilimediğinin araştınlması gerektiğine içtihat
etmiştir. M a h k e m e y e göre taraflann sözleşmenin bir kısmına ilişkin şekil eksikliğini
bilerek sözleşmeyi yapmış olmalan, o n l a n n bağlanma niyetlerinin olmadığım
göstermeye yeter. B G H , N J W 1999, 3 5 1 . Geniş bilgi için bkz: Cristopher K E I M ;
" K e i n e A n w e n d u n g d e s § 139 B G B b e i K e n n t n i s d e r P a r t e i e n von d e r
T e i l n i c h t i g k e i t ? " , NJW, 2. Halbband, 1999, s. 2866-2867.
2 8 9
B U C H E R ; OR AT, s. 170; B E C K E R ; A r t . 11 O R , R n . 11, 12; B G E 117 II 386;
BGer Z G R G 16 (1997), S.29; BGer 4C.175/2003, E.5= Z B G R 86 (2005), S. 133;
O G e r Z H , ZR 87 (1988), Nr. 18, S. 47; HGer Z H , ZR 96 (1997), Nr. 3 8 , S. 106.
2 9 0
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 95; S C H M I D ; a.g.e., s. 232; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT,
R n . 5 8 1 , dn. 200'de belirtilen yazarlar.

187
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Bu yazarlara göre, örneğin bir gayrimenkul satımı sözleşmesinde sözleş­

menin objektif ve sübjektif esaslı unsurlarından bir kısmı tescil edilme-
mişse, sözleşmenin geri kalanı bağımsız olarak ayakta kalabilecek nitelik­
te olsa bile, şeklin sıhhat şartı olarak öngörüldüğü hükümlerin koruma
amacı gereği tam hükümsüzlük söz konusu olacaktır.
Taraflardan birinin sözleşmeyi hata, hile, ikrah gibi İrade sakatlığına
ilişkin sebeplerden biri veya birkaçının sözleşmenin yalnız bir kısmına
ilişkin bulunması halinde, TBK. m. 27/f.2'ye kıyasen kısmi iptalin uygu­
lanması artık yaygın olarak kabul edilmektedir 291 . Yine ileride bahsedece­
ğimiz üzere, TBK. m. 27/f.2'ye kıyasen kısmi iptal imkanı, favor testa-
menti ilkesi gereğince ölüme bağlı tasarruflarda da uygulanmaktadır.
Öte yandan, müteselsil borçluluğun bulunduğu bir sözleşmede, söz­
leşme kurulurken borçlulardan sadece bazısı fiil ehliyetinden yoksun
ise, sadece bazısı yetkisiz olarak temsil edilmiş veya sadece bazısının
iradesi sakat olduğu için sözleşmeyi iptal beyanında bulunmuş ise TBK.
m. 27/f.2 doğrultusunda çözüme varılır 292 . Şayet bu hükümsüzlük sebep­
leri şahsında gerçekleşmeyen borçluların diğer borçlular olmasaydı bu
sözleşmeyi kurmayacakları söylenemiyorsa, her biri (şahsında hükümsüz­
lük sebebi bulunmayan borçlular) borcun tamamından sorumlu olmaya
devam eder. Aksi halde, sözleşme tamamen hükümsüz kalır ve şahsında
hükümsüzlük sebebi bulunmayan borçlular, kendilerinden ifa isteyen ala­
caklıya karşı bu durumu ortak bir savunma olarak ileri sürmek durumun­
dadırlar (TBK. m. 164).

2 9 1
B U C H E R ; OR AT, s. 170. B G E 8 1 I I 2 1 3 . İrade sakatlıkları bakımından kıyasen uy­
gulanacak kısmi hükümsüzlüğe IV. Bölümde daha geniş şekilde yer vereceğiz. Bkz:
aşa. s. 344 vd.
2 9 2
T E K Î N A Y / A K M A N / B U R C U O Ğ L U / A L T O P ; a.g.e., s . 3 1 3 ; O Ğ U Z M A N / Ö Z ;
a.g.e., s. 849. Müteselsil borçluluğun olduğu bir sözleşme İlişkisinde, borçlulardan
birinin irade sakatlığı sebebiyle iptal hakkım kullanmasından sonra ortaya çıkan hü­
kümsüzlüğün TBK. m. 27/f.2 u y a n n c a diğer borçlular bakımından ortak bir savun­
ma oluşturması mümkündür. Ancak bu halde, diğer borçlulan iradesi sakat olan borç­
lunun iç ilişkideki payı kadar kurtanr. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP;
a.g.e., s. 310. Aksi yönde bkz: O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s.849, dn. 184. Sinallagma-
tik (karşılıklı) sözleşmenin bulunduğu durumlarda gabin halinde kısmi İptalin uygu­
lanamayacağı yönünde bkz: Faruk ACAR; "Müteselsil Alacaklüikta Gabinin Etki­
si", Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, Seçkin, Ankara, 2004, s. 3 9 1 -
392.

188
 KlSMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

Müteselsil alacaklılıkta, alacaklılardan biri ya da birkaçı borçlunun

tecrübesizliğinden yararlanmış ise, borçlu TBK. m. 28'deki iptal hakkını
yalnızca gabni gerçekleştiren alacaklıya karşı kullanabilir. Bu durum iptal
hakkının kullanımına "bireysel etki" (Einzelwirkung) tanınması anlamı­
na gelmektedir. Ancak gerçek hak sahibi bir tane olup, diğerlerinin şekli
anlamda borç ilişkisinde bulunmaları halinde yukarıdaki kural haksız so­
nuçlara sebep olabilecektir. Bu halde TBK. m. 27/f.2 hükmü kıyasen uy­
gulanacak ve müteselsil alacaklılardan birinin borç ilişkisinden çıkması
durumunda, diğer müteselsil alacaklılar şayet dışta kalan alacaklı olma­
saydı böyle bir borç ilişkisini oluşturmayacakları anlaşılıyorsa borçlunun
iptal beyanı sözleşmenin tamamen geçersizliğini sağlayacaktır293.
Bunun dışında, sözleşmenin bir kısmının yetkisiz temsil (TBK. m.
46) ile yapılmış olması halinde de kısmi hükümsüzlüğün kıyasen uygu­
lanması söz konusu olabilir 294 . Örneğin (A), (B)'ye (C)'de 100 kilogram
un satın alması için temsil yetkisi vermiş olsun. Ancak (B), (C)'den 120
kilogram un satın alırsa, sözleşmenin hükümsüzlüğüne ilişkin meselede
TBK. m. 27/f.2'ye kıyasen çözüme vanlabilir. (A), verdiği yetkinin dışın­
da kalan 20 kilogram un için icazet vermediği taktirde karşı tarafın bu kı­
sım olmaksızın sözleşmeyi hiç yapmayacak olduğu yönünde iddiası bu­
lunmaması şartıyla sözleşme kısmen hükümsüz olur.

C- Kısmi Hükümsüzlüğün Subjetif Şartı: Tarafların Farazi

İradelerinden Sakat Kısım Olmasaydı Sözleşmenin Hükümsüz
Olacağının Anlaşılmaması Gerekir
1- Farazi îrade Kavramı ve Farazi İradenin Tespitine İlişkin
Görüşler
Farazi ortak irade kavramı ilk olarak sözleşme boşluğu bulunduğu
hallerde sözleşmenin tamamlanması veya sözleşmenin yorumu aşamala­
rında karşımıza çıkmaktadır 295 . Farazi irade kavramından ne anlaşılması
gerektiği ve farazi iradelerin tespitinde hangi kriterlerden faydanılması

2 9 3
A C A R ; a.g.m M s . 389-391.
2 9 4
Bu yönde bir örnek için bkz: I L L E D I T S ; a.g.e., s. 107.
2 9 5
Geniş bilgi için bkz: A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 101 vd.; Şener AKYOL; Sözleş­
m e n i n Y o r u m u , Vedat Kitapçıbk, İstanbul, 2010, s. 110, 122.

189
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

gerektiği ve hatta bu kavramın gerekli olup olmadığı dahi doktrinde

tartışmalıdır 296 . Bu nedenlerle farazi irade kavramına ilişkin ne kanunda
ne doktrinde verilmiş bir tanıma rastlamak zordur. Ancak farazi ortak
irade kavramından kısaca; sözleşmenin kurulması sırasında taraflann
sözleşmedeki boşluğu ya da geçersizliği bilmiş olsalardı, nasıl bir düzen­
leme yaparlardı sorusunun yöneldiği iradeleri anlamak mümkündür. Bu
soru kapsamında araştınlacak farazi ortak iradelerin tespitinde hangi kri-
telerden yararlanılacağı meselesi özellikle TBK. m. 27/f.2 c.2 kapsamın­
da araştınlacak farazi iradelerin tespitinde büyük öneme sahiptir. Zira
Îsviçre-Türk hukuklannda sözleşmenin bir kısmı geçersiz olduğunda iki
ihtimalle karşılaşılacaktır: Ya sözleşmenin yalnız söz konusu sakat kısmı
geçersiz olacak ya da sözleşmenin tamamı geçersiz olacaktır. Bu ih­
timallerden hangisinin uygulanacağı meselesi ise, taraflann gerçek
iradelerinden değil; farazi iradesinden (hypoîhetische - mutmafiliche
Parte'miilen) çıkan sonuca göre çözümlenecektir 297 . Bu yönüyle taraflann
farazi iradeleri, adeta sözleşme serbestisinin sımrlanndan biri haline gel­
mektedir.
TBK. m. 27/f.2 c.2 lafzı gereği kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasın­
da taraflann farazi iradeleri kural olarak -zorunlu basit kısmi hükümsiiz-

2 9 6
Alman Hukukunda Larenz'e göre, taraflann farazi iradesinin araştınlması, hayali
kurmaca bir kıstasa dayanmaktadır. LARENZAVOLF; AT, s.533, 537. Oertmann'a
göre taraflann farazi iradeleri kavramım "bilimsel açıdan tamamen değersiz bir kav­
r a m " olarak nitelendirirken (Paul O E R T M A N N ; "AnfangUches L e i s t u n g s u n v e r -
m ö g e n " , A c P 140, 1935, s. 147), Gernhuber ise, bu kavramın hakime aslında taraf­
lann iradesine göre değü, kendi adalet anlayışına göre sözleşmenin İçeriğini belirle­
me imkanı sunduğunu ifade etmektedir. Joachim G E R N H U B E R ; " D r i t t w i r k u n g e n
u n d S c h u l d v e r h â l t n i s k r a f t L e i s t u n g s n a h e - Z u r L e h r e von d e r V e r t r â g e n m i t
S c h u t z w i r k u n g e n f ü r D r i t t e " , F S . A.Nikisch, 1958, s . 2 6 1 .
2 9 7
Peter G A U C H ; " M o d i f i z i e r t e Teilnichtigkeit", Anmerkung zu B G E 107 n 216,
Recht 1983, N. 3, s. 96; Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 227; K R A M E R ; Art.19-20
O R , R n . 338 vd.; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 7 1 ; PIOTET; a.g.m., s 107. Doktrinde
kullanılan taraflann "muhtemel iradeleri" (mutmafîliche Parteiwillen) ile "farazi ira­
deleri" (hypoîhetischeParte'miilen) kavramının aym anlamda olmadığı yönünde bkz:
BAŞPINAR; a.g.e., s. 89-90. Ancak İsviçre H u k u k Doktrininde bazı yazarlar tarafın­
dan her iki kavramın da eş anlamda kullanıldığı görülmektedir. Karş: H O N S E L L ;
A r t . 20 O R , R n . 16. GAUCH/AEPLI/CASANOVA; A r t . 20 O R , s. 5 1 . Her iki kav­
ramla da anlatılmak istenen; taraflann sakatlığı bilmiş olsalardı; nasıl bir düzenleme
yapacak olduklanna ilişkin farazi yöndeki iradelerinin tespitidir.

190
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

lüğe ve düşey kısmi hükümsüzlüğe ilişkin haller hariç- öncelikle araştırıl­

ması gereken husustur. Taraflann tespit edilen iradelerinin, gerçek irade­
leri olduğu taktirde ise farazi iradelerim araştırmak ve bu iradeye göre
yaptmm uygulamak zaten mümkün değildir. Zira tarafların gerçek irade­
lerinin varlığı, kendi aralannda butlan anlaşması yaptıklarını gösterir 298 .
Bu konuya tekrar ileride değineceğimiz için, burada kısmi hükümsüzlü­
ğün uygulanıp uygulanmaması bakımından hangi kriterlerin esas alınaca­
ğı konusunda doktrinde yer alan görüşlere ve uygulamadan bazı örnekle­
re değinmekte fayda vardır.

a- Objektifleştirilmiş Farazi İradeler Görüşü

Alman Hukukunda Pawlowski gibi yazarlar tarafından ileri sürülen
ve daha sonra İsviçre Hukukunda büyük oranda kabul gören objektif fa­
razi irade görüşü, sözleşmeyi ayakta tutma konusunda taraflann fıili-psi-
kolojik iradelerinden çok, makul ve dürüst sözleşenler olarak ölçülmesi
gereken farazi iradelerinin araştınlmasım savunmaktadır 299 . İsviçre ve Al­
man Hukuklannda objektif teoriyi benimseyen yazarlar tarafından, farazi
iradelerin tespitinde doğruluk ve dürüstlük kuralının yardımıyla sözleş­
menin somut taraflannın yerine, orta zekâlı, makul ve dürüst kimseleri
esas alarak bu iradenin belirlenmesi gerektiği neredeyse oybirliğiyle ka­
bul edilmektedir. Hakimden bu konuda beklenen, MK. m. 2/f.l'de yazılı
dürüstlük kurah ışığında ve olayın bütün özelliklerini göz önünde tutmak
suretiyle objektif bir değerlendirme yapması, yani makul ve dürüst sözle-
şenlerin bu şartlar altında hükümsüzlüğü bilseydi neyi istemiş sayılacak­
larının araştinlmasıdır. Dolayısıyla hakim hiçbir şekilde taraflann sözleş­
menin kurulması aşamasındaki fıili-psikolojik durumlannı araştırmayıp,
işin niteliğini, sözleşmenin niteliğini ve özelliklerini dikkate alarak somut

2 9 8
BAŞPINAR; a.g.e., s. 9 2 .
2 9 9
PAWLOWSKI; a.g.e., s. 185, 2 3 2 vd.; L A M P ; a.g.e., s. 117; P I L Z ; a.g.e., s. 5 7 ; is­
viçre Hukukunda aynı yönde bkz: E N G E L ; a.g.e., s. 2 0 6 ; SCHVVENZER; OR AT,
Rn. 32.40; Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 2 2 7 ; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 700;
G A U C H ; Parteiwille., s. 347, 356 vd.; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s.61; T A N D O Ğ A N ;
a.g.e., s. 77. H U G U E N I N ; Art.19/20 OR, R n . 6 3 . B G E 110 I 63; 120 II 4 1 ;
123 III 297, 300; BGer Z G R G 16 (1997). BGer 4C.156/2006, E.3.3. Hubert P I L Z ;
Richterliche Vertragsergânzung und Vertragsabanderung, Freiburg Schweiz,
1963, s. 57-58. M E Y E R ; a.g.e., s. 97; O F T I N G E R ; a.g.e., s. 568. Türk Hukukunda
aynı yönde bkz: B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 96-97.

191
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

şartlar altında makul ve dürüst sözleşenlerin geçersizliği bilselerdi tam

hükümsüzlüğü isteyip istemeyeceklerini araştıracaktır.
Hakim, farazi iradeleri objektif bir değerlendirme ile güven teorisini
ve sözleşmenin kurulduğu anı esas alarak tespit etmelidir 300 . Eğer hakim
bu değerlendirmesi neticesinde, taraflardan birinin dahi sözleşme ilişkisini
kurmak istemeyeceği sonucuna ulaşırsa sözleşme tam hükümsüzlük yaptı­
rımına tabi olacaktır. İsviçre Federal Mahkemesinin ilk zamanlar objektif
görüşü esas alarak verdiği kararlan mevcuttur 301 . Bu yöntemin en zayıf ta­
rafı olarak, bu şekilde elde edilen sonucun, taraflann gerçekten istemiş ola-
caklan sonuca hiç uymaması tehlikesini taşıması gösterilmektedir302.

b- Subjektifleştirümiş Farazi İradeler Görüşü

Piotet gibi yazarlann savunduğu sübjektif teoriye göre taraflann fara­
zi iradesinin tespitinde herhangi iki normal zekâlı, dürüst, makul kişinin
değil, sözleşme taraflannın amaçlan ve beklentilerinin dikkate alınması
gerekmektedir 303 . Bu görüşe göre, hakimin incelemesi sadece taraflann
dış dünyaya yansımış ve anlaşılabilir hale gelmiş bireysel-subjektif çıkar
değerlendirmeleri açısından ele alınacaktır. Hakim bunu yaparken gerekti­
ğinde taraflann sözleşmeye koyduklan bütün kayıtlan yonımlayacaktır 304 .
Bu anlamda hakim, en azından sözleşme görüşmelerinden, hükümlerin ka­
leme alınış tarzından veya ilgili hükmün sözleşmenin bütünü içindeki ye­
rinden bu hükmün taraflardan biri için dahi olsa arz ettiği öneme göre ha­
reket edecektir. Kısacası sübjektif unsurlar olarak, somut olaydaki çıkar
dengeleri, taraflann bireysel özellikleri ve somut ilişkiye has beklentileri
dikkate alınacaktır. Alman Hukukunda son zarrfanlarda "uyarlama kaydı"

3 0 0
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, R n . 7 0 0 , 1 2 5 7 ; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s . 6 1 ; G A U C H ;
Teilnichtigkeit, s. 95-96; T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s. 76-77; P I L Z ; a.g.e., s. 58-60.
301
BGE48II373;114H159;115H488.
3 0 2
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 100.
3 0 3
P İ O T E T ; a.g.m., s . 110; 113; B E C K E R ; A r t . 19/20 O R ; R n . 15; A E S C H L I M A N N ;
a.g.e., s. 50; O S E P J S C H Ö N E N B E R G E R ; A r t . 2 0 O R , R n . 66. Alman Hukukunda
a y m yönde bkz: Von E S C H ; a.g.e., s. 76 vd.; MAYER-MALY; " Ü b e r d i e Teilnich­
t i g k e i t " , s. 276-277; J O S E P T H A L ; a.g.e., s. 5 3 ; S A N D R O C K ; a.g.e., s. 93 vd.
3 0 4
İsviçre Federal M a h k e m e s i bir k a r a n n d a tek satıcının "süresiz" olarak fesih hakkın­
dan vazgeçtiğine yönelik konulan kayıttan taraflann sözleşme ile bağlı kalmak iste­
dikleri sonucunun çıkanlabileceği tespitinde bulunmuştur. B G E 107 E 216.

192
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

(Anpsassungs-klauseln) mn geniş ve teknik olmayan bir şekilde bir nevi

ikame kaydı olarak yorumlandığı da görülmektedir 305 . Hatta bir görüşe gö­
re taraflann farazi iradelerinin belirlenmesinde, sözleşmenin kurulduğu an­
daki fiili ve psikolojik iradelerin esas alınması gerekirken; taraflann söz­
leşmedeki zayıf ve güçlü durumlan dahi dikkate alınmalıdır 306 . Zira bu du­
rumlarda çoğu zaman sözleşmenin zayıf tarafı, sözleşmenin kurulduğu an­
da sözleşmenin yapılmasındaki menfaatim ön planda tutmakta ve çoğu za­
man sağlıklı bir içerik değerlendirmesi yapamamaktadır. Bu durumda ha­
kim taraflann sözleşme ile takip ettikleri amaçlan, onlan sözleşme yapma­
ya sevk eden saiklerini dikkate alarak karar vermelidir.

c- İki Aşamalı Farazi İradeler Görüşü

Bu görüş açısından ilk olarak sübjektif unsurlar olan taraflann sözleş­
meye verdikleri anlam, sözleşmenin niteliği ve sözleşmesel menfaat den­
gesi dikkate alınarak tespit yapılmalıdır. Hakimin bu yöntem ile bir sonu­
ca varamaması halinde ise, objektif unsurlar; yani işin niteliği, dürüstlük
kuralı ve teamüllerden yola çıkılarak farazi iradeler araştınlmalıdır. tki
aşamalı görüş olarak adlandmlan bu görüş doktrinde gitgide taraftar top­
lamakla birlikte kanaatimizce de en isabetli çözümü sağlamaktadır307.

3 0 5
Alman Hukukunda genellikle bu tarz kayıüâr sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşme­
lere dahil olan genel işlem şartlarında yer almaktadır. Alman Yüksek Mahkemesi
2007 tarihli bir kararında taraflann yapraklan internet sunucusu sağlama sözleşme­
sinde bedelin değişen pazar koşullarına uyarlacağına ilişkin bir kayıt yer almaktaydı.
M a h k e m e değişen pazar koşullannda sadece sağlayıcıya tanınan uyarlama hakkının
müşterinin de değişen koşullar karşısındaki ö d e m e gücünü zora soktuğu için söz ko­
nusu kaydın "müşteri d ü ş m a n ı " (kundenfeindliche) bir yoruma müsait olabileceğini
(BGHZ J58 aaO, Senatsurteil vom 23 Januar 2003 kararına atıfla) ve aynı zamanda
B G B § 308 N r . 4 ' e aykın olduğunu ifade etmiştir. Bununla beraber M a h k e m e bu kay­
dın t a m a m e n geçersizliğinin sözleşmenin esaslı unsuru olan bedelin tayinine yönelik
bir kayıt olması nedeniyle sözleşmenin tamamen geçersizliğini sağlayabileceğini be­
lirterek, bu kaydı taraflann sözleşmeyi ayakta tutma iradelerinin bir ürünü olarak de­
ğerlendirmiş ve söz konusu kaydı iki tarafa da uyarlama hakkı sağlayacak şekilde dü­
zelterek geçerliliğini sağlamıştır. B G H - Z R III, (11.10.2007) 63/07, benzer yönde
bkz: B G H Z 141, 153, 155.
3 0 6
P I L Z ; a.g.e., s. 57 vd.
3 0 7
HONSELL/VOGTAVTEGAND; A r t . 1 8 O R , Rn. 7 8 , K R A M E R ; A r t . 1 8 O R , Rn.
2 4 0 ; M E D I C U S ; B G B , § 4 5 , Rn. 508; Yazar da ilk önce taraflann sözleşmenin ya­
pıldığı andaki psikolojik d u r u m l a n n m (psychischen Tatsache) ve menfaat dengele-

193
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun BK. m. 20/f.2'yi karşılayan 27.

maddesinin ikinci fıkrasında: "Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmı­
nın hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğim etkilemez Ancak, bu hü­
kümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşme­
nin tamamı kesin olarak hükümsüz olur" denilmektedir. Madde metninde
geçen "açıkça" ibaresi taraflann yalnızca dış dünyaya yansımış bir takım fi­
illerinin veya gerçek ortak iradelerinin dikkate alınacağı izlenimi uyandır­
maktadır. Ancak kanaatimizce burada kanun koyucunun sözleşmenin geri
kalanının akıbeti konusunda "farazi irade" kavramını bertaraf ettiği gibi bir
anlam çıkanlmamalıdır. Eğer tam hükümsüzlük konusunda gerçek iradenin
varlığı şart koşulmak istense idi, o zaman kısmi hükümsüzlük gerçek irade­
nin bulunmadığı durumlarda mutlak şekilde uygulanması zorunlu olan bir
kurum haline gelirdi. Kanımızca amaca uygun yorum yaparak kanun koyu­
cunun burada farazi ortak iradenin tespitinde taraflann dış dünyaya yansı­
mış fiili ve psikolojik durumlannı, sözleşme görüşmelerinde ve sözleşme­
nin geri kalanında kullandıklan terimleri ve menfaat dengeleri gibi sübjek­
tif unsurlann da dikkate alınmasını amaçladığını söylemek gerekir.

İsviçre Federal Mahkemesinin de verdiği iki kararda, -açık bir

biçimde telaffuz edilmese bile- iki aşamalı farazi iradeler görüşünü be­
nimsediği zımnen ortaya çıkmaktadır. Mahkeme 1981 tarihli karannda;
belirsiz süreli bir tek satıcılık sözleşmesinde ağır şartlarla fesih hakkı ta­
nınmasının uzun süre sözleşme ile bağlı kalınması tehlikesi doğurması so­
nucunda, bu kaydı kişilik haklanna (MK. m. 23/f.2) aykırı bulmuştur.
Mahkeme sözleşme süresine ilişkin kaydın caiz bir süre ile geçerliliğini
sağlamak üzere taraflann önce bireysel-subjektif çıkarlannı dikkate alma­
sının yanında makul ve dürüst sözleşenler olarak geçersizliği bilselerdi
hangi süreyi kararlaştıracaklannı araştırmıştır. Buna göre ticaretin yoluna
konulması için ihtiyaç duyulan zamanı 3 yıl ve sermaye olarak yatırılan
kısmın ödenmesi ve hazırhk çalışmalan için de 5 yıl hesaplayarak; taraf­
lann geçersizliği bilselerdi süreyi 8 yıl olarak koyacaklanm kabul etmiş­
tir. Mahkeme sürenin tespitinde taraflann sözleşmeye verdikleri anlam, ti-

rinin (majigebende Interessen der Parteien) araştırılmasına Öncelik vermektedir. Ay­

nı yönde bkz: K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s. 599; A K S O Y D U R ­
S U N ; a.g.e., s. 181 (Yazar bu görüşü boşluk doldurma faaliyetinde de benimsemek­
tedir).

194
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

cari teamüller, işin mahiyeti ve sözleşmenin diğer hükümlerinden tarafla­

rın amacının araştınlması yoluna gitmiştir 308 .
Mahkeme'nin 1988 tarihli kararına konu olan başka bir olayda 309 , bir
havalimanının lokantacılık hizmetlerini yürüten şirket (F.AG), buradaki
lokantalarının ihdyacı olan bira, coca-cola ve maden suyunu süresiz ola­
rak yalmz bir şirketten (X AG) almayı taahhüt etmiştir. Şirketin (X AG),
sözleşmeyi fesheden şirketten sözleşmede yer alan %5'lik cezai şartın te­
kabül ettiği 8.000- CHF talep etmesi üzerine Mahkeme, öncelikle süresiz
teslim kaydının kişilik haklanna aykın olduğunu tespit ederek söz konu­
su kaydın kısmen hükümsüz olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme, sözleş­
menin kurulduğu andan itibaren 13 yıl sonra feshedildiğini tespit ettikten
sonra, cezai şart ve tazminat talebi açısından öncelikle sözleşmenin süre­
sinin tespit edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. F.AG şirketi için söz konu­
su hizmetin yan hizmetlerden olduğu ve sözleşmenin 20 yıl süreli olması­
nın şirketin iktisaden yıkımına sebep olmayacak bir süre olduğunu ifade
ederek (sübjektif kriter), taraflann makul ve dürüst sözleşenler olarak
sahip olmalan gereken farazi iradelerine göre (objektif kriter) sözleşme­
nin ancak 20 yıllık bir süre için yapılacağı sonucuna varmıştır.

d- Görüşlerin Değerlendirilmesi
Kanaatimizce olaylann birçoğunda, sadece makul ve dürüst sözleşen-
lerin farazi iradeleri ile yetinmek, sözleşmeyi yapan taraflann sözleşme
kurulurken içinde bulunduğu şartlar ve işin mahiyeti gibi unsurlar araştı-
nlmaksızın vanlacak sonuç açısından yeterli olmayabilir. Taraflann farazi
iradeleri, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlükte hakimin BK. m. 2/f.2 ve MK.
m. 1 gereği boşluk doldurma faaliyeti ve TBK. m. 27/f.2 c.2 bakımından
taraflann sözleşme ile bağlı kalıp kalmak istemediklerinin tespitinde önem
taşımaktadır. Her iki araştırma bakımından da yalnızca MK. m. 2 ışığında
objektif farazi iradenin esas alınması, genel işlem şartlan veya sürekli borç
ilişkisi doğuran sözleşmeler gibi taraflann birbirine olan üstünlüğünün
veya sözleşmenin devamına ilişkin menfaatlerinin ön plana çıktığı durum­
larda her zaman hakkaniyetli sonuç vermeyebilir. Bununla beraber, sade-

308
B G E 107 II 216.
3 0 9
B G E 114 I I 1 5 9 .

195
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ce taraflann konumlan, işin mahiyeti gibi sübjektif kıstasların esas alın­

ması ise, sözleşmenin kurulması esnasındaki taraflann fiili ve psikolojik
durumlannın tespitinin zor ve hatta imkânsız olduğu hallerde mümkün ol­
mayacaktır. Örneğin işe oldukça ihtiyaç duyan bir kadının 10 yıl süre
ile hamile kalmasının fesih sebebi oluşturacağı yönünde bir kayıt içeren
hizmet sözleşmesinde taraflann dışa yansımış iradelerini esas alan sübjek­
tif kriter tek basma yeterli sonuç vermeyecektir. Yine sadece objektif kri­
teri göz önünde bulunduran hakim, taraflann içinde bulunduğu koşulları
ve menfaat dengelerini dikkate almaksızın makul ve dürüst sözleşenlerin
neyi isteyeceklerini belirlerken kendi sağduyulanmn da etkisine girme
tehlikesi ile karşı karşıyadır, isviçre Federal Mahkemesi bu durumu
"MK. m. 20 hükmü, hak ve fiil ehliyetlerine sahip kişilerin vasisi, koruyu­
cusu değildir" şeklinde ifade etmiştir 310 . Yukandaki örnekte işin niteüği
bakımından hamilelik; söz konusu iş kolunda işin görülmesi açısından bir
engel teşkil etse bile, bunun süresinin 10 yıl olarak belirlenmiş olması kar­
şısında kişilik haklanna aykın sayılarak, bu kaydm geçersizliğinden sonra
oluşan boşluğun doldurulmasında objektif kriterin de değerlendirilmesi
gerekir 311 .

Sonuç olarak, İsviçre Federal Mahkemesi'nin uygulamalannı ve taraf

menfaatlerim göz Önünde tutarak savunulması gereken en isabetli görüş
kanaatimizce iki aşamalı farazi iradeler görüşüdür. Bunun sonucu olarak,
hem borçlann ifasına hakim olan dürüstlük kuralı hem de sözleşme huku­
kuna hakim olan sözleşme özgürlüğü ilkesi bir arada işlerlik kazanmış
olacaktır.

2- Tarafların Farazi İradelerinin Aranacağı Zaman

Taraflann sözleşmenin bir kısmının geçersizliğini bilselerdi, sözleşme­
yi hiç yapmayacaklan yönündeki farazi iradelerinin ne zaman aranacağı
meselesi doktrinde tartışmalıdır. Hakim görüşe göre, farazi iradelerin araş-
tınlmasmda esas alınacak an, hükümsüzlük iddiasımn ileri sürüldüğü veya
bu konuya ilişkin davanın açıldığı an olmayıp, sözleşmenin kurulduğu an-

3 1 0
B G E 85 K 13.
311
Benzer yönde bir örnek hizmet sözleşmesine konulan " e v l e n m e m e " kayıtlan bakı­
m ı n d a n da düşünülebilir. Bkz: ATEŞ; a.g.e., s. 218, dn. 607.

196
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

dır 3 1 2 . İsviçre Federal Mahkemesi'nin eski kararlannda ise, taraflann fara­

zi iradelerinin tespitinde dikkate alınması gereken zaman olarak somut ola­
yın özelliklerine göre davanın açıldığı zaman esas alınmıştır313. Doktrinde
İsviçre Federal Mahkemesi'nin bu uygulaması, taraflar arasındaki menfaat
dengesinin en iyi ölçülebildiği an olan sözleşmenin kurulması anını berta­
raf ettiği ve bu çözümün OR Art. 20 Abs.2'nin koruma amacı ile bağdaş­
mayacak sonuçlara sebep olacağı gerekçesi ile eleştirilmektedir314. Türk
Hukukunda da tarafları sözleşmeyi yapmaya iten saiklerin ancak sözleşme­
nin kurulmasındaki hal ve şartlann dikkate alınmasıyla ölçülebileceği dü­
şüncesi ile Mahkeme'nin bu uygulaması eleştirilmektedir315. Alman Huku­
kunda da benzer şekilde, "makul ve dürüst hareket eden kimseler olarak ta­
raflann, hükümsüzlüğü bilmiş olsalardı nasıl bir karar verirlerdi" yönünde­
ki farazi iradelerinin tespitinde dikkate alınması gereken an olarak sözleş­
menin kurulması anının esas alınması gerektiği kabul edilmektedir316.

3- Tarafların Butlan Anlaşması Yapmamış Olmamaları Gerekir

a- Butlan Anlaşmasının Tanımı ve Türleri
Daha önce de ifade ettiğimiz üzere TBK. m. 27/f.2 hükmü, niteliği iti­
bariyle emredici nitelikte bir hüküm olmayıp, düzenleyici bir hukuk kura­
lıdır 3 1 7 . Bu nedenle taraflann yaptıkları sözleşmede TBK. m. 27/f.2 hük­
münün aksini kararlaştırmalan mümkündür. Yani, taraflar hükümsüz kı­
sım olmaksızın geri kalan tüm sözleşme hükümlerinin (TBK. m. 27/f.l c.2
gereği farazi irade araştırması yapmaksızın) geçersiz olacağını kararlaş-
tırabilirler. İşte, taraflann sözleşmenin bir kısmının sakat olması halinde,
bu kısmın hükümsüzlüğünün sözleşmenin diğer kısımlara etkisini düzen-

3 1 2
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 65. KRAMER; Art.19/20 O R , R n . 367. GAUCH/SCHLUEP;
OR AT, R n . T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s. 74. B G E 1 0 7 I I 2 1 9 ; ZR 81,1982. Nr. 77, s. 184.
Farklı yönde bkz: B U C H E R ; OR AT, s. 234.
3 1 3
B G E 80 II 327; 335.
3 1 4
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 6 5 . M E Y E R ; a.g.e., s. 9 5 .
3 1 5
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 101-102.
3 1 6
S O E R G E L / H E F E R M E H L ; § 139 B G B , Rn. 3 3 .
317
H O N S E L L ; A r t . 20, Rn. 2 1 ; G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn. 645; H Ü R L I M A N N ;
a.g.e-, s. 47; BAŞPINAR; a.g.e., s. 77.

197
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

lemek üzere yaptıkları anlaşmaya butlan anlaşması denir 3 1 8 . Butlan anlaş­

masının bulunduğu bir durumda taraflann farazi iradelerinin araştınlma-
sma gerek yoktur. Ancak şöyle ki, bu anlaşmanın varlığına rağmen, geri
kalan kısım bağımsız olarak varlığını koruyabilecek nitelikte değilse; ya­
ni geçersizlik objektif esaslı noktalannı içeriyorsa, sözleşme tamamen hü­
kümsüz olacaktır 319 . Sözleşmenin bir kısmındaki geçersizliğin sözleşme­
nin geri kalan kısmının akıbetini tayin etmek amacıyla yapılan butlan an­
laşmasının konusu üç ihtimalden birini içerebilir 320 :
1- Sözleşmenin bir kısmı geçersiz ise sözleşmenin tamamı geçersiz
olacaktır 321 .
2- Sözleşmenin bir kısmi geçersiz ise, bu kısım olmaksızın sözleş­
menin geri kalanı geçerli sayılacaktır (Kısmi Hükümsüzlük Kayıt­
ları- Teilwirksamkeitsklauseln- Alman Hukukunda salvatorische
Klauseln olarak ifade edilmektedir)*22.
3- Sözleşmenin bir kısmı geçersiz ise, bu kısmın içeriğini değiştere-
rek sözleşme geçerli sayılacaktır (İkame kayıtları- Ersatzkla-
useln).
Butlan anlaşmasının şekli konusunda kanunda herhangi bir hüküm
bulunmadığından, TBK. m. 12/f.l'de düzenlenen şekil serbestisi gereğin­
ce, butlan anlaşmasının herhangi bir şekle bağh kalınarak yapılması zo­
runlu değildir. Taraflar bu sözleşmeyi yazıh, sözlü veya resmi şekilde
yapabilirler. Aynı şekilde taraflar sözleşmede yer verdikleri bir hükümle
bu hususu belirleyecekleri gibi ayn bir anlaşma metni ile de düzenle­
323
yebilirler . Sözleşme özgürlüğünün sınırlanna ilişkin sınırlar (TBK.
m. 27/f.l) butlan anlaşması için de geçerli olup, taraflar bu anlaşmamn

318
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, R n . 695; G A U C H ; Teilnichtigkeit, s.100; K R A M E R ;
Art.19-20 OR, Rn. 330 vd.; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 48. B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 77-
78.
3 1 9
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 49. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 696.
3 2 0
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn. 696.
321
G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 696; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 4 7 .
3 2 2
LARENZAVOLF; § 45 B G B , R n . 2 3 ; J A U E R N I G ; § 139 B G B , R n . 13. B G H N J W
56 (2003), s. 3 4 7 .
3 2 3
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s.78.

198
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

içeriğini TBK. m. 27/f.l' deki sınırlara bağlı kalmak kaydıyla özgürce ka-
rarlaştırabilirler.
Taraflann yaptıklan butlan anlaşması yalnızca sözleşmenin bir kısmı­
nın geçersizliği halinde, geri kalanının durumunun ne olacağı ile ilgili ola­
rak yapılabilir. Yoksa taraflar yaptıklan butlan anlaşması ile sözleşmenin
tamamının geçersizliği halinde, sözleşmenin başka hükümlerle geçerlili­
ğin devam ettirilmesi gibi çözümler getiremezler 324 .

(1) Kurtarıcı Kayıtlar (salvatorische Klauseln)

Kısmi hükümsüzlüğün istisna olarak düzenlendiği Alman Hukukun­
da kurtancı kayıtlar kavramı ile sözleşmenin bir kısmının geçersiz
olması halinde, sözleşmenin geri kalan kısmının tamamının ya da bir
kısmının geçerli olacağına ilişkin sözleşmeye konulan kayıtlar anlaşıl­
maktadır 325 . İsviçre-Türk Hukuk doktrininde de kabul edilen ve sözleşme­
nin bir kısmının geçerli olacağına ilişkin olması halinde bu kayıtlara "kıs­
mi hükümsüzlük kayıtları" (Teilnichtigkeitsklauseln) ya da "muhafaza ka­
yıtları" (Erhaltungsklauseln) da denilmektedir 326 . Bu tarz kayıtlar, taraf-

3 2 4
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s.48. G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn. 697.
325
Genel işlem şartlan kullanılarak yapılan sözleşmelerde kurtancı kayıtlann etkisi üze­
rine geniş bilgi için bkz: K A S S E L M A N N ; a.g.e., s. 4 1 ; SOMMERAVEÎTBRECHT;
" S a l v a t o r i s c h e K l a u s e l n in G m b H - V e r t r a g e n " , GmbH-Rundschau, Nr.10, 1991,
s. 449; JAUERNIG; § 139 B G B , Rn. 13.
3 2 6
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, R n . 696. H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s . 49. Alman Hukuku
bakımından bkz: B Ö H M E ; a.g.e., s. 50; Günümüzde bu tarz kayıtlara Amerikan Söz­
leşme Hukukunda da da r a s ü a m a k mümkündür. Birçok sözleşmede "severability cla-
u s e " olarak ifade edilen ve kelime anlamı ile "bölünebîlirlik kaydı" anlamına gelen
kayıt ile sözleşmenin geçersiz kısım olmaksızın da ayakta tutulacağı kararlaştınl-
maktadır. Bu tarz kayıtlar genellikle şu şekilde olmaktadır: "Ifany provision ofthis
act or its applicaîion to any person or circumstances is held invalid, the invaüdity do-
es not affect other provisions or applications ofthis act that can be given effect wit-
hout the invalid provision or application, and to this end, the provisions ofthis act
are severable". Geniş bilgi için bkz: John Copeland N A G L E ; " S e v e r a b i l i t y " , North
Carolina Law Review, Vol. 7 2 , 1993, s. 204 vd. Türk Hukuk uygulamasında da
sözleşmelerde kullanılan bu kayıt genellikle şu şekilde düzenlenmektedir: "Bu söz­
leşmenin bir veya birden çok kısmı tamamen veya kısmen batıl olduğu takdirde,
sözleşmenin geri kalan kısımları bu sakatlıktan etkilenmez". Bkz: BAŞPINAR;
a.g.e., s. 83-84.

199
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

lann kısmi hükümsüzlük halinde, sözleşmenin tamamen hükümsüz kal­

masına karşılık aldıkları bir tedbirdir. Taraflann gerçek iradeleri ile söz­
leşmeyi ayakta tutma niyetlerini açıkça koymalan nedeniyle, artık TBK.
m. 27/f.2 c.2'de yer alan farazi iradelerine baş vurulmayacaktır. Hemen
ifade etmek gerekir ki, bazı alanlarda kurtancı kayıtlann kullanılması bir
anlam ifade etmeyecektir. Bir başka deyişle, sözleşmenin kısmen hüküm­
süz bırakılmasına yönelik kurtancı kayıt olmasa dahi bu sonuç sözleşme­
nin niteliğinden veya ihlal edilen normun koruma amacından ortaya çıka­
bilir. Alman Hukukunda buna örnek olarak, vasiyetname, ortaklık sözleş­
meleri ile toplu iş sözleşmelerim gösterilmektedir 327 . Türk Hukuku bakı­
mından da, düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulandığı alanlarda kurtancı
kayıtlann pratik bir anlamı olmayacaktır. Nitekim böyle bir kaydın varlı­
ğına rağmen, aşırılık içeren kayıt yasal ya da caiz sınıra indirilerek geçer­
liliğini korumaya devam edecektir.

Son olarak ifade etmek gerekir ki, bu kayıtlann varlığına rağmen,

eğer sakat kısım sözleşmenin esaslı unsurunu oluşturuyor ve sözleşmenin
geri kalanı anlamlı bir bütün olarak kalamıyorsa, sözleşme tamamen
hükümsüz olacaktır 328 . Yine kurtancı kayıtlann varlığına dayanarak
kısmi hükümsüzlük talebinde bulunmak dürüstlük kuralı (MK. m. 2) ile
sınırlıdır 329 .

3 2 7
S O E R G E L / H E F E R M E H L ; B G B § 139, R n . 2 ; BAŞPINAR; a.g.e-, s. 84; Ortaklık
anasözleşmesinde zorunlu olmayan unsurlann bir kısmındaki sakatlığın anasözleş-
menin tamamına sari olup olmayacağı meselesinde, bu sakathğın ortaklık ilişkisinin
devamını çekilmez hale getirip getirmediğine bakılır. S O M M E R A V E I T B R E C H T ;
a.g.m., s. 4 5 0 ;
3 2 8
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn. 696; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s . 4 8 vd.; L A M P ;
a.g.e., s. 177 vd. Frankfurt Eyalet M a h k e m e s i ' n i n 1995 tarihli k a r a n n a olayda, bir
hekimin bazı yasal yükümlülüklerini bertaraf ettiği, sözleşmenin t a m a m e n h ü k ü m s ü z
kalması hastanın aleyhine sonuçlar doğuracağı için reddedilmişti. Ancak Federal
M a h k e m e sözleşmede yer alan kurtancı kaydın sözleşmenin esash unsurlanndaki ge­
çersizliğe ilişkin olması halinde, kurtancı kaydın varlığına rağmen sözleşmenin ta­
mamen h ü k ü m s ü z olacağını belirtmiştir. B G H 11.10.1995-VIII ZR 25/94. Alman
Hukuk doktrininde genel işlem şartlannda kullanılan kurtancı kayıtlann geçerli olup
olmayacaklan meselesi tartışmalıdır. Bkz: M I C H A L S K I / R Ö M E R M A N N ; " D i e
VVirksamkeit d e r s a l v a t o r i s c h e n K l a u s e l " , NJW, 1. Hb., 1994, s. 886.
3 2 9
B Ö H M E ; a.g.e., s . 7 6 .

200
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ŞARTLARI

(2) İkame Kayıtlan (Ersetzungsklauseln)

Taraflar sözleşmenin bir kısmının geçersiz olduğu taktirde, geçersiz
kısmın yerine kanun hükmünün ya da hakimin uygun bulduğu bir kaydın
ya da bizzat kendilerinin belirlediği kaydın ikame edileceğini kararlaştıra-
bilirler 330 . İşte tarafların sözleşmenin sakat kısmının yerine yukarıda say­
dığımız şekilde başka bir hükmün alması yönünde öngördükleri kayıtlara
"ikame kayıtları" denir 3 3 1 . Örneğin, edimler arası dengesizliğin ortaya
çıkması ihtimali karşısında sözleşmede, edime ilişkin kaydın geçersizliği
halinde piyasa rayici veya para değerindeki değişimin esas alınacağına
ilişkin konulan kayıtlar, taraflann sözleşme ile bağlı kalmaya devam et­
mek istediklerini gösterdiği gibi, bir nevi ikame kayıt olarak değerlendiri­
lebilir. Ancak Alman Hukukunda ikame kayıtlan, BGB § 139 hükmü ile
sınırlı olarak uygulanmadığı için, bu tür kayıtlara sözleşme yapılırken yer
verilmesi mümkün olduğu gibi, sözleşme yapıldıktan sonra da ilave hü­
kümler ile eklenmesi de mümkündür 332 . Burada ikame kayıt ile taraflann
amacı, aslında sakat kısmın geçersiz kalmasından sonra oluşan sözleşme
boşluğunu doldurmaktır.

3 3 0
K A S S E L M A N N ; a.g.e., s. 5 1 ; J A U E R N I G ; § 139 B G B , R n . 13. Alman Yüksek
M a h k e m e s i kararma konu olan bir sözleşmede yer alan ikame kaydı şu şekildedir:
"Geçersiz bir kayıt, geçerli olan bir başka hükümle düzeltilir". B G H BB 1980,
s. 336.
331
J A U E R N I G ; § 139 B G B , R n . 13. BAŞPINAR; a.g.e., s. 84. Ortaklık sözleşmelerin­
de taraflar bu tarz kayıtlarda objektif bir ölçü belirleyebilecekleri gibi, birbirlerine bir
yükümlülük de izafe edebilirler. Şöyle ki; objektif bir Ölçü olarak "geçersiz kayıt, ta­
rafların ulaşmayı hedefledikleri ekonomik amacı gerçekleştirmeyi sağlayan en uygun
kayıt ile düzeltilir" ya da bir yükümlülük olarak "taraflar geçersiz kaydın yerine eko­
nomik amaçlarını gerçekleştirmeyi sağlayan en uygun kaydı ikame etmekle yüküm­
lüdürler" denilebilir. İkame kayıtlan ilk bakışta usul ekonomisine uygun ve pratik
ç ö z ü m ü sunuyor gibi gözükse de, anasözleşmede değişiklik yapmaya yönelmiş bu
tarz k a y ı ü a n n yardımıyla anasözleşmenin geçerlilik kazanması için paysahiplerinin
belli orandaki çoğunluğunu (TTK. m. 387) aramak gerekecek midir? Bu soru Alman
H u k u k u n d a İkame kayıtlar arasında bir a y n m yapılmak suretiyle cevaplandınlmak-
tadır. Eğer ikame kayıt, paysahiplerinin yasal olarak oranı tespit edilmiş çoğunluğu­
nun k a r a n ile ( G m b H G §§ 53 h ü k m ü n e göre 3/4) belirlenmesi esasından farklı bir
şart içeriyorsa geçersiz olacaktır. O nedenle ikame kayıtian, mutlaka paysahiplerinin
yasal olarak aranan orana sahip çoğunluğunun verdiği karar ile belirleneceği esasına
dayanmalıdır (Mitwirkungsklauseln). SOMMERAVEITBRECHT; a.g.m., s. 451 vd.
3 3 2
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 8 5 .

201
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Genel işlem şartlarında kurtancı ya da ikame kayıt konulması halin­

de, bu kayıtlar içerik denetimine tabi olmayacaktır. Bu kayıtlar şaşırtıcı
veya alışılmamış şartlar olarak da kabul edilmeyecek sadece açıklayıcı ni­
telikte olduklan kabul edilecektir 333 .
Son olarak, gerek kurtancı kayıtlann gerekse ikame kayıtlannın em­
redici hükümlere aykın olmaması ve kanuna karşı hile oluşturmaması ge­
rekir. Aksi taktirde bu kayıtlar da kesin hükümsüz olacaktır 334 .

3 3 3
B Ö H M E ; a-g.e., s. 138.
3 3 4
J A U E R N I G ; § 139 B G B , R n . 14; L A M P ; a.g.e., s. 181 vd.; B Ö H M E ; a.g.e.,
s. 81-82.

202
 m. BÖLÜM

KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN TÜRLERİ

I- Kısmi Hükümsüzlüğün Türleri

A- Genel Olarak
Kısmi hükümsüzlük kurumunu düzenleyen TBK. m. 27/f.2 hükmü,
lafzı itibariyle sadece basit ve tam kısmi hükümsüzlüğü öngörmektedir. Ya­
ni sözleşmenin bir kısmının sakat olması halinde sözleşme ya kısmen hü­
kümsüz (TBK. m. 27/f.2) ya da tamamen hükümsüz olacaktır (TBK. m.
27/f.2 c.2). Ancak Türk Hukuk doktrininde kısmi hükümsüzlüğün türleri­
nin, sözleşmenin yalnızca sakat kısmının geçersiz olmasını ifade eden ba­
sit (yatay) kısmi hükümsüzlük; geçersiz kaydın yerine geçerli kaydın ika­
me edilmesini ifade eden değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ve de bir kay­
dın geçersizliğinin geçerli olan diğer bazı kayıtların da geçersizliğine sebep
olduğu durumları ifade eden genişletilmiş kısmi hükümsüzlük olmak üze­
re üç grupta incelendiği görülmektedir1. İsviçre Hukuk doktrininde, geniş­
letilmiş kısmi hükümsüzlüğün (enveiterte Teilnichtigkeit) diğer kısmi hü­
kümsüzlük türlerinden bağımsız bir biçimde ayrımı yapılmış değildir2.
Yani, genişletilmiş kısmi hükümsüzlük bağımsız bir tür olarak ele alınma­
maktadır. Alman Hukukunda ise kısmi hükümsüzlük türleri arasında yine
genişletilmiş kısmi hükümsüzlük kavramına rastlamamaktayız3. Biz de ge­
nişletilmiş kısmi hükümsüzlüğü, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün uygu-

1
B A Ş P I N A R ; a.g,e., s. 149 vd.; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar Hukuku,
s. 601 vd.; ATEŞ; a.g.e., s. 286 vd.
2
Kısmi hükümsüzlüğü basit ve değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük olarak ikiye ayırarak
inceleyen yazarlar olarak bkz: ZUFFEREY-Vv'ERRO; a.g.e., s. 343 vd; K R A M E R ;
Art. 19-20 O R , R n . 353; 362; B E L S E R ; a.g.e., s. 445 vd.; G A U C H / S C H L U E P ; OR
AT, R n . 702-703. Genişletilmiş kısmi hükümsüzlüğü, değiştirilmiş kısmi hükümsüz­
lüğün uygulanma biçimlerinden biri olarak gören yazarlar için bkz: H Ü R L I M A N N ;
a.g.e-, s. 54 vd.
3
Bkz: J A U E R N I G ; § 139 B G B , R n . l vd.; STAUDDNGER; § 139 BGB, R n . l vd.;
P A L A N D T / H E I N R I C H S ; § 139 B G B , R n . 14-15.

203
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

lanma biçimlerinden bir olarak kabul ettiğimiz için, değiştirilmiş kısmi hü­
kümsüzlüğün bir türü olarak ele alıp incelemeyi uygun gördük4.
Son olarak, TTK. m. 1530 (TK. m. 1466) hükmünün değiştirilmiş kıs­
mi hükümsüzlük kuramı ile uygulandığını kabul etmediğimiz için, bu mad­
de hükmünün kıyasen veya doğrudan uygulandığı yahut ihlal edilen nor­
mun anlam ve amacından uygulanması gerektiği anlaşılan durumlarda in­
dirim yaptırımı olarak da ifade ettiğimiz düşey kısmi hükümsüzlüğü
farklı bir başlık altında inceleyeceğiz. Düşey kısmi hükümsüzlük yolu ile
gerçekleşen indirim imkânı, bölünebilirlik başlığı alımda incelediğimiz
üzere, sözleşmenin anlaşma-alt anlaşma ve nicel kısımları itibariyle bölü-
nebüirliğini kabul etmekle mümkün hale gelmektedir.

B- Basit Kısmi Hükümsüzlük (Yatay Kısmi Hükümsüzlük)

1- Tanımı ve Özellikleri
Sakatlığın sözleşmenin bir kısmına ilişkin olduğu bir durumda, bu
kısmın sözleşmeden çıkarılmasından sonra sözleşmenin geri kalanı ba­
ğımsız olarak ayakta kalabilecek nitelikte ise, sözleşme bu kısım olmak­
sızın geçerliliğini korur ve bu durumda basit kısmi hükümsüzlük söz ko­
nusu olur. Bu açıklamadan yola çıkarak; sakatlığın sözleşmenin bir kısmı­
na ilişkin olması halinde, yalnızca bu kısmın hükümsüz olmasına basit
kısmi hükümsüzlük denir5. Türk-lsviçre Hukuk doktrininde "basit ya da
yatay kısmi hükümsüzlük" (schlichte/einfache Teilnichtigkeit- Nullite
partielle simple) olarak adlandırılan6 bu tarz bir kısmi hükümsüzlüğün
gerçekleşmesi için; sözleşmenin bölünebilir olması ve geçersiz kısmın ta-

4
Aynı yönde bkz: B E L S E R ; a.g.e., s. 4 5 3 .
5
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; a.g.m., s. 2 5 ; ATEŞ; a.g.e., s. 2 8 6 ; B A Ş P I N A R ; a.g.e-,
s. 149; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 6 0 8 ; ALTUNKAYA; a.g.e.,
s. 270; B E L S E R ; a.g.e-, s. 451-452; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 54; GAUCH/SCHLU­
E P ; OR AT, R n . 702.
6
Yatay kısmi hükümsüzlük kavramı ile basit kısmi hükümsüzlük kavramlarının dokt­
rinde eş a n l a m a gelecek şekilde kullanıldığı görülmektedir. Yatay kısmi hükümsüz­
lük kavramı için bkz: H A T E M Î ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 219, dn. 1 1 1 ; KA-
N E T t ; a.g.e., s. 14, dn. 55, 5 7 ; K A L K A N ; a.g.e., s. 150. Basit kısmi hükümsüzlük
kavramı için bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; a.g.m., s. 2 5 ; B A Ş P I N A R ; a.g.e.,
s. 149; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 6 0 8 ; ATEŞ; a.g.e., s. 286;
ALTUNKAYA; a.g.e., s. 270.

204 *
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN TÜRLER!

raflar açısından olmazsa olmaz (conditio sine qua non) unsur olarak
görülmemesi gerekir7. Tarafların farazi iradelerinden aksi anlaşılmadık­
ça, basit kısmi hükümsüzlüğü uygulamak hem pratik hem de TBK.
m. 27/f.2'nin ratio legismo, uygundur. Zira taraflar basit kısmi hükümsüz­
lük durumunda sözleşmeyi en az zararla kurtarmış olurlar. Hatta tarafla­
nn farazi iradelerinin ne yönde olduğu konusunda tereddüt edilse dahi,
daha önce de ifade ettiğimiz üzere TBK. m. 27/f.2'yi uygulama imkânı
varken, TBK. m. 27/f.l 'e gidilmemesi gerekmektedir.

Basit kısmi hükümsüzlük halinde, sakat olmayan kısımlar hiçbir de­

ğişikliğe uğramadan aynen geçerliliğini korumaya devam eder. isviçre Fe­
deral Mahkemesi de bazı eski kararlannda kavram olarak açıkça zikret-
meksizin basit kısmi hükümsüzlüğü uygularken, son kararlannda açık bir
şekilde basit kısmi hükümsüzlük kavramım kullanmaktadır8. Şimdi pozi­
tif hukuktan çeşitli örnekler vererek durumu açıklayalım. 7397 sayılı Si­
gorta Murakabe Kanunu'nun 9 , 16.6.1994 tarih ve 539 sayılı KHK ile de­
ğişik m. 9/f.4 gereği, sigorta şirketleri tescil ve ilan ettiği kapsamın dışın­
da tali acentelerine prim tahsil etme yetkisi veremez. Sigorta şirketinin ta­
li acentesi ile yaptığı acentelik sözleşmesinde bu tarz bir yetkiyi içeren ka­
yıt bulunması halinde -TBK. m. 27/f.2 c.2 gereği tarafların farazi irade-
lerinden aksi anlaşılmadıkça- acentelik sözleşmesinin tamamı yerine, sa­
dece bu kayıt hükümsüz kalacaktır.

Yine paylı mülkiyette paydaşlann idame-i şuyu sözleşmesinde belir­

ledikleri süre sonunda sözleşmenin tekrar yenileneceğine dair yükümlü­
lük altına girmeleri ve yenilenmemesi durumunda cezai şart Ödeneceğine
ilişkin konulan kayıt geçersizdir10. Ancak böyle bir halde sözleşmenin sa­
dece bu kayıt bakımından geçersizliği mümkün iken, tam hükümsüzlüğü
yoluna gidilmemelidir. Yeter ki taraflann farazi iradelerinden bu kısım ol­
maksızın sözleşmeyi yapmayacaktan anlaşılsın (TBK. m. 27/f.2 c.2).

7
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 69, 74; GUHL/MERZ/KOLLER; a.g.e., s. 4 3 ; K R A M E R ;
Art.19-20 O R , Rn.353; G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn. 702; ZUFFEREYVVER-
R O ; a.g.e., s. 3 4 3 .
8
B G E 130 H I 7 4 ; 1 2 7 I H 529.
9
R G . T . 30.12.1959, S. 10394.
10
Zekeriya KURŞAT; P a y l ı M ü l k i y e t i n S o n a E r m e s i , Arıkan, İstanbul, 2008, s. 203-
204.

205
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

2- Zorunlu Basit Kısmi Hükümsüzlük

Basit kısmi hükümsüzlük az önce de ifade ettiğimiz gibi, TBK. m.
27/f.2 c.2 gereği taraflann farazi iradelerinden tam hükümsüzlük sonucu­
na ulaşılmadığı durumlarda ortaya çıkmakla beraber, bazı hallerde kanun
hükmü ya da dürüstlük kuralının etkisi gereği zorunlu olarak da ortaya çı­
kabilir 11 . Bir başka deyişle zorunlu basit hükümsüzlük olarak kabul etti­
ğimiz durum, bazı hallerde kanun hükmü ya da dürüstlük kuralı gereği or­
taya çıkarak, bölünebiliriik ile ilgili belirlediğimiz prensipler çerçevesin­
de uygulama alanı bulur. Bu hallerde TBK. m. 27/f.2 c.2 gereği taraflann
aksi yöndeki farazi iradeleri araştınlmayacaktır12. Kısaca özetleyecek
olursak;

a-) İhlal edilen normun, sözleşmenin zayıf tarafım veya ekonomik ka­
mu düzenini koruma amacına sahip olan emredici nitelikte bir hüküm ol­
duğu veya
b-) Kanun hükmünün açık lafzından kısmi hükümsüzlük sonucu çık­
tığı durumlarda veya
c-) TBK. m. 27/f.2 c.2 gereği tam hükümsüzlüğü ileri sürmenin hak­
kın kötüye kullanılmasını teşkil ettiği durumlarda 13 ve
d-) geçersiz kısım olmaksızın sözleşmenin ayakta kalabileceği haller­
de zorunlu basit kısmi hükümsüzlüğün uygulanması söz konusu olacaktır.
Tüm bu hallerde, geçersiz sözleşme hükmü olmaksızın taraflara farazi ira­
delerinin aksi yönde olduğunu ispatlama imkânı verilmez 14 .
Şimdi tüm bu açıklamalardan sonra zorunlu basit kısmi hükümsüzlü­
ğe ilişkin örnekler vererek açıklamalanmızı berraklaştıralım. Örneğin, lex
commisoria yasağına aykınlık halinde ilk bölümde açıkladığımız üzere
yalnızca rehinli malın mülkiyetinin borcun ödenmemesi halinde alacaklı­
ya geçmesini öngören kayıt hükümsüz olup, sözleşme bu kayıt olmaksı-

11
T A N D O Ğ A N ; N u l l i t e , s. 195 vd.
12
A B E G G ; a.g.m., s. 1121; A B E G G ; a.g.e., s. 202-203.
13
T B K . m. 27/f.2'nin koruma amacı çerçevesinde tam hükümsüzlük talebinin engelle­
nebilmesi ile ilgili açıklamalarımız için bkz: yuk. s. 59 vd.
14
G I G E R ; a.g.e., s. 128-189; ATAMER; a.g.e., s. 225-226. Aksi yönde bkz: BAŞPI­
N A R ; a.g.e., s. 99.

206
 KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN TÜRLERİ

zın geçerliliğini korumaya devam edecektir15. Yine bileşik faizi16 yasakla­

yan emredici nitelikteki TBK. m. 121/f.3, m. 388/f.3 ve TK. m. 8/f.2
(TTK. m. 9) hükümlerine aykın şekilde kararlaştmlan sözleşme kayıtla­
rı hükümsüz olacağı gibi, söz konusu kayıt kısmi hükümsüzlükten zarar
gören taraf açısından TBK. m. 27/f.2 c.2 anlamında olmazsa olmaz bir un­
sura ilişkin olsa dahi, tam hükümsüzlük ileri sürülemeyecektir17. Nitekim
bu hükümler ile sözleşmenin zayıf tarafı veya ekonomik kamu düzeni
açıkça korunmak istenmektedir.

Lafzından açıkça zorunlu kısmi hükümsüzlüğün düzenlendiği durum­

lara en iyi örnek, sınaî hakların kısmi hükümsüzlüğüne ilişkin hükümler
(556 sayıh KHK m. 42/J.2, 554 sayılı KHK m. 43/son, 551 sayılı KHK
m. 129/f3)n ile Avukatlık sözleşmesinin bir kısmının ahlaka, kişilik hak-

15
T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s. 195; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; B o r ç l a r H u k u k u , s. 6 0 1 ;
R E Î S O Ğ L U ; a.g.e-, s. 135. Bu k o n u d a detaylı bilgi için bkz: yuk. s. 57 vd.
16
Türk H u k u k u n d a bileşik faiz "faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürü­
tülmesi" şeklinde tanımlanmışür. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 246.
17
GIGER; a.g.e., s. 4 1 . Başpınar, bileşik faizi içeren bir ödünç sözleşmesinde baül ka­
yıttan zarar gören tarafın (ödünç veren) kısmi hükümsüzlük yönündeki talebi karşısın­
da hakimin artık tam hükümsüzlüğe karar veremeyeceğini ileri sürmekte ve bu sonuca
TBK. m. 27/f.2'nin koruma amacından yola çıkarak ulaşmaktadır. BAŞPINAR; a.g.e.,
s. 99. Hatırlanacağı üzere, TBK. m. 27/f.2 hükmü favor contractus ilkesinin uzanüsı
olan kısmi hükümsüzlük kuralının kanundaki genel çerçevesidir. Bunun dışında mev-
zuaün çeşitli kısımlarında kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasına yönelik açık veya ör­
tülü biçimde emredici hükümlere rastlamak mümkündür. Bu noktada, bir hükmün laf­
zı gereği açıkça olmasa dahi anlam ve amacı gereği zorunlu kısmi hükümsüzlüğün uy­
gulanması ihtimalini daima göz Önünde bulundurmak gerekir. Bu anlamda kısmi hü­
kümsüzlükten zarar gören taraf ödünç veren olmasına rağmen, bileşik faizi (faize faiz)
yasaklayan emredici normun korumak istediği taraf ödünç veren değil ödünç alandır.
Bu sebeple ihlal edilen emredici normun koruma amacına uygun olarak Ödünç alan le­
hine zorunlu basit kısmi hükümsüzlüğü uygulamak gerekecektir. TBK. m. 27/f.2'nin
koruma amacının tam hükümsüzlüğü engellemesi meselesinde M K . 2/f.2 hükmünün
işlevini unutmamak gerekir. TBK. m. 27/f.2'nin kısmi hükümsüzlükten zarar gören ta­
rafı koruma amacı, zayıf tarafı koruyan ve hakkında özel hüküm bulunan durumlarda
dikkate alınmamalıdır. Buna karşılık, örneğin mahalli örf-âdete göre belirlenen alü­
minyum fiyaümn oldukça üzerinde ve hatta ahlaka aykın bir fiyat üzerinden alümin­
yum satan kimse, daha sonra alıcıya bu fiyat üzerinden satmaya hazır olduğunu bildir­
mesi üzerine artık ahcımn tam hükümsüzlük iddiası dinlenilmemelidk. Eğer satıcının
sözleşmeyi cari fiyat üzerinden geçerli tutma yönünde bildirimi olmazsa o taktirde söz­
leşme T B K . m. 27/f.2 c.2 gereğince tam hükümsüzlük ihtimali ile karşılaşacaktır.

18
Bu konuda geniş bilgi için bkz: aşa. s. 380 vd.

207
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

larına veya emredici hükümlere aykın olması durumunda uygulanacak

AvuK. m. 163/f.2 c.3 hükmüdür, ilk durumda belirtilen madde hükümleri
ile hakkında hükümsüzlük karan verilmeyen istemler/ürünler/kısımlar ba­
kımından ilgili sınaî hakka ilişkin koruma ve tescilin geçerliliğini koru­
ması kuralı getirilerek, ilgili sınaî hakkın tamamen hükümsüzlüğü konu­
sunda hak sahibinin ya da hükümsüzlüğü talep edenin farazi iradesine
baş vurulmayacağı öngörülmüştür, ikinci durumda ise, AvuK. m. 163/f.2
c.3 hükmünde, sözleşmenin bir kısmının geçersiz olması halinde, sözleş­
menin geçerli kalacağı düzenlenmiştir.
Bu konuya ilişkin verilebilecek bir diğer örnek zamanaşımı definden
önceden feragat edilemeyeceğine ilişkin ("Verzicht auf Verjahrung",
"declaraîion de renonciation â laprescription") TBK. m. 160/f.l hükmü­
dür. Sözleşme yapılırken zamanaşımı definden vazgeçilmesi halinde,
yalnızca bu kayıt hükümsüz olacak ve sözleşmenin geri kalanı geçerliliği­
ni korumaya devam edecektir. Yine bir hizmet sözleşmesi ile, işçinin yıl­
lık izin hakkım kullanmayacağı, kullandığı taktirde işverene bu süreye
ilişkin ücret tutannda cezai şart ödeyeceği yönündeki kayıt geçersizdir.
Zira yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemeyeceği İK. m. 53/f.2 hük­
münde açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yine, Türk Borçlar Kanunu 214/f.3 ve 221. maddelerinde de zorunlu

basit hükümsüzlüğün örneğini görmek mümkündür 19 . Bu maddelerden
TBK. m. 214/f.3'e göre, satıcı üçüncü şahsa ait olan hakkı bilerek gizle­
miş ise, sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan her kayıt hükümsüzdür.
TBK. m. 221'e göre ise, satıcı satılanın ayıbım alıcıdan hile ile gizlemiş
ise, tekeffül sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan her kayıt hükümsüz­
dür. Madde hükümlerindeki şartlar gerçekleştiğinde, satıcının sorumlulu­
ğunu kaldıran veya sınırlayan kayıt, TBK. m. 27/f.2'deki taraflann tam
hükümsüzlük yönündeki farazi iradeleri dikkate alınmaksızın hükümsüz
olacaktır.

Son olarak, Medeni Kanunun 893. maddesinin son fıkrasına göre 20 ,

tescile tabi kanuni ipotek kurulmasına ilişkin haktan "önceden feragat"
edilmesi hak sahibini korumak amacı ile yasaklanmıştır. Böylece yapı ala-

19
G I G E R ; a.g.e., s. 35-36.
20
Kat Mülkiyeti K a n u n u 22. maddesi de bu hükme atıf yapmaktadır. O Ğ U Z M A N / S E -
LİÇÎ/OKTAY-ÖZDEMIR; E ş y a H u k u k u , Filiz Kitabevİ, İstanbul, 2009, s. 757-758.

208
 KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN TÜRLERİ

cakasının yapıya ilişkin eser sözleşmesini yapmasından veya alacağı do­

ğuran işi tamamlamasından önce kanuni ipotek hakkından feragat edilme­
sine ilişkin sözleşme TBK. m. 27/f.l uyannca göre kesin hükümsüz ola­
caktır. Haktan feragat edilmesine ilişkin anlaşma, yapı alacaklısının eser
sözleşmesi içinde yer alıyorsa, TBK. m. 27/f.2'ye göre yalnız bu şart ge­
çersiz olup, eser sözleşmesi geçerli kalır.

C- Değiştirilmiş Kısmi Hükümsüzlük

1- Genel Olarak Tanımı ve Türleri
İsviçre Hukukunda "modifizierte Teilnichtigkeit-nullite parîielle mo-
difiee"21 olarak ifade edilen değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük, teorik ola­
rak sözleşmedeki münferit anlaşmanın bölünmeksizin tamamen geçersiz
kalacağı ve yerine geçerli hükmün ikame edileceği esasına dayanmakta­
dır 22 . Hatırlanacağı üzere, TBK. m. 27/f.2'nin amacı hükümsüzlüğün
"tahrip edici etkisi"ni ortadan kaldırmak ve favor contractus ilkesi uya­
nnca sözleşmeyi olabildiğince ayakta tutmaktır23. İşte sözleşmenin geçer­
siz kısmının yerine uygun bir hukuk kuralı ya da hakimin uygun gördüğü
kaydın ikame edilmesi yoluyla geçerliliğini koruma çabası bu amaca hiz­
met etmektedir. Buna bağh olarak, Türk-Isviçre Hukuk doktrininde bas­
kın olarak kanundaki üst sının aşan kaydın dikey olarak kısmen geçersiz­
liğinin sağlanamayacağı, bunun yerine söz konusu nicel kaydı içeren an­
laşmanın tamamen geçersiz olacağı ve yerine yasal ya da caiz sınınn ika­
me edileceği kabul edilmektedir 24 .

21
H O N S E L L ; A r t 20 OR, R n . 17; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 75; G A U C H / S C H L U E P ;
OR AT, R n . 7 0 3 ; Z U F F E R E Y - W E R R O ; a.g.e., s.345. T ü r k Hukuk doktrininde " d e ­
ğiştirilmiş kısmi hükümsüzlük" kavramı oldukça fazla taraftar toplamıştır. E R E N ;
a.g.e-, s. 3 0 5 ; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s.152-153; ATEŞ; a.g.e., s.288; "Değişik kısmi
h ü k ü m s ü z l ü k " kavramı için bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar Hukuku,
s. 602. "Modifıye bölümsel b u t l a n " kavramı için bkz: S E R O Z A N ; îfa Engelleri,
s. 2 7 3 .
22
H O N S E L L ; Art. 20 OR, R n . 17. H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 7 5 . G A U C H / S C H L U E P ;
OR AT, R n . 7 0 3 . Z U F F E R E Y - W E R R O ; a.g.e., s.345.
23
B G E 123 III 298. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn.693; ZUFFEREY-VVERRO;
a.g.e., s. 3 4 5 .
24
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; a.g.m-, s. 3 1 ; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar
Hukuku, s. 607; BAŞPINAR; a.g.e., s. 163 vd., 169; ATEŞ; a.g.e., s. 2 9 3 ; GAUCH/

209
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük, sözleşmede yer alan münferit bir

anlaşmanın kendi içerisinde bölünme kabul etmeksizin geçersiz olmasını
ve yerine geçerli bir anlaşmanın ikame edilmesi suretiyle uygulanmakta­
dır 25 . Sakat kısmın yerine geçecek kısım bakımından ise sözleşme boşlu­
ğunun doldurulması meselesi gündeme gelecektir. Bu konuya detaylı bir
şekilde kısmi hükümsüzlüğün sonuçlarına ilişkin dördüncü bölümde yer
vermemize rağmen, konunun daha iyi anlaşılabilmesi için kısaca bazı bil­
gileri vermekte fayda vardır. Değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük çerçeve­
sinde söz konusu, sözleşme boşluğu öncelikle emredici ya da tamamlayı­
cı bir hukuk kuralı ile doldurulmaya çalışılacak; böyle hükümlerin bulun­
maması halinde ise taraflann farazi iradelerine başvurulacaktır26. Sözleş­
medeki boşluklann doldurulması amacı ile yapılan yoruma "tamamlayıcı
yorum" adı verilir ve tamamlayıcı yorum sayesinde kısmi hükümsüzlüğün
varlığı ispatlanarak, işlemin tamamen hükümsüzlüğü engellenmiş olur 27 .

Bununla beraber, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasın­

da, ikame hükmün kaynağı kanun ya da taraflann farazi iradeleri olmak
üzere ikiye aynlır. Her iki durumda da, uygulanacak hükmün ve sözleş­
menin niteliği dikkate alınması gerekmektedir. Bu anlamda örneğin, de­
ğiştirilmiş kısmi hükümsüzlük, genel ahlaka aykırılıklar yönünden nicel
(quantitative) unsurlar taşıyan sözleşmelerde de uygulanabilir. Ancak bu
uygulama yalnızca, kanunda üst sınırın öngörülmediği ya da anlam veya
amacından indirim yaptmmının uygulanması gerektiğinin anlaşılmadığı
durumlarda söz konusu olabilir. Örneğin, kararlaştınlan edimler arasında
dengesizlik, taahhüdün yoğunluğu ve süresi gibi kriterlerle borçlunun öz­
gürlüklerinin kişilik haklarına aykın şekilde aşın bağlanma hallerinde söz
konusu sakat kısım, objektif ve sübjektif kriterler dikkate alınarak tarafla-

S C H L U E P ; OR AT, R n . 706; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 78, 8 2 , 1 1 0 ; K R A M E R ; A r t .

19-20, R n . 362. Aksi yönde bkz: T A N D O Ğ A N ; Nullite, s. 131 vd.; SPIRO; a.g.m.,
s. 455 vd.
25
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; a.g.m., s. 2 5 ; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar
Hukuku, s. 607. B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 152 vd.
26
Geniş bilgi için bkz: aşa. s. 383 vd.
27
A K Y O L ; Sözleşmenin Yorumu, s.126, 128. Aynca bkz: Yeşim ATAMER; "Sözleş­
me Boşluklarının H a k i m Tarafından Doldurulması Sorununa İlişkin Düşünce­
ler", 1ÜHFM, C: LXIIL S: 1-2, 2005, s. 177 vd.

210
 K E M I HÜKÜMSÜZLÜĞÜN TÜRLERI

rın farazi iradeleri doğrultusunda uygun bir nicel kayıt ile düzeltilmesi söz
konusu olabilir28. Şimdi, sakat kısmın yerine ikame edilecek hükümlerin
kaynağına göre kısaca değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün türlerini ince­
lemekte fayda vardır.

a- Sakat Kısmın Yerine Kanunun Emredici ya da Tamamlayıcı

Hükmün Geçmesi
Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük,
sakat kısmın yerine emredici ya da tamamlayıcı hükmün ikame edilmesi
suretiyle gerçekleşebilir. Sözleşmenin sakat kısmının yerini emredici hük­
mün almasına pek çok örnek göstermek mümkündür. Örneğin; tüketicile­
rin taraf olduğu sözleşmeler bakımından TKHK. m. 4/f.5 hükmüne aykı­
rı olduğu tespit edilen sorumsuzluk kayıtlan da aynı şekilde hükümsüz
olacaktır 29 . Özellikle taraflardan birinin tüketici olduğu durumlarda, satım
sözleşmesinde bir ayıbın varlığı halinde seçimlik hakların siniri andırıla-
mayacağı (m.4/f.2), taksitle satışlarda tüketicinin taksit miktanndan fazla
ödeme yapmaya ve bu şekilde faiz indirimi talep etmeye hak kazanabile­
ceği (m.6/f.l), tüketici kredilerinde, kredi koşullanmn sözleşme süresince
değiştirilmeyecek olması (m.lO/f.l) koruma amacına sahip emredici nite­
likli hükümlerdendir.
Aynı şekilde, vekâlet sözleşmesi bakımından TBK. m. 512 hükmü
uyannca, taraflann her zaman sözleşmeyi sona erdirmeleri mümkündür.
Bu hüküm emredici nitelikte olmakla beraber, aykınhk halinde taraflann
vekâletten azil veya istifasının her zaman mümkün olduğuna ilişkin hü­
küm geçecektir 30 . 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanu-

28
Z U F F E R E Y-WERRO; a.g.e., s. 346 vd. Sözleşmede kişilik haklarına a y k ı n nicel ka­
yıtlar bulunması halinde yalnızca kişilik haklan ihlal edilen tarafın tam hükümsüzlük
yönündeki farazi iradesinin dikkate alınıp alınamayacağına ilişkin olarak bkz: yuk.
s. 183 vd.
29
Bu tarz kayıtlar genellikle tüketicinin haklannın tamamının bertaraf edilmesi; tamiri
isteme dışında t ü m h a k l a n n bertaraf edilmesi, tazminat hakkının kaldmlması veya sı­
nırlanması veya kusurun sadece belirli dereceleri için sorumluluğun kaldınlması şek­
linde ortaya çıkabilir. ATAMER; a.g.e., s. 253.
30
B G E 115 II 464; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 86; BAŞPINAR; a.g.e., s. 155; YAVUZ;
a.g.e., s. 665 ve dn. 2 4 2 b ' d e belirtilen yazarlar; Y. 3. H D . T. 29.12.1997, E. 11339,
K. 12497 (Kazancı).

211
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

nu'nun 3 1 6. maddesine göre; toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe

hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz- Hizmet akitlerinin top­
lu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hü­
kümler alır. Burada görüleceği üzere, taraflann farazi iradelerinin dikkate
alınmadan doğrudan kanuni bir değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük hali dü­
zenlenmiştir. Burada, TBK. m. 27/f.2 c.2 uyannca taraflann hükümsüz kı­
sım olmasaydı hizmet sözleşmesinin yapılmayacak olduğu iddiası dinlen-
meyecektir 32 .

Yukanda verdiğimiz örneklerden de anlaşılacağı üzere, sözleşmenin

sakat kısmının yerine emredici hükmün ikame edilmesi halinde, taraflann
tam hükümsüzlük yönündeki farazi iradeleri dikkate alınmayacaktır. Bu
özellik, ikame edilen hükmün emredici hüküm olmasından 33 ve normun
koruma amacına sahip olmasından 34 kaynaklanmaktadır. Yukandaki ör­
neklerden de anlaşılacağı üzere, mevzuatın belli bir yapıyı veya sözleşme­
nin sosyal, kültürel veya ekonomik olarak zayıf olan tarafını koruyan hü­
kümlerine aykınlık halinde -tarafların aksi yöndeki farazi iradeleri dik­
kate alınmaksızın- geçersiz olan kısım ihlal edilen norm ile doldurularak
sözleşmenin devamlılığı sağlanır35.

31
RGT.07.05.1983.S.18040.
32
Ercan A K Y İ Ğ İ T ; H i z m e t Akdinin Kesin H ü k ü m s ü z l ü ğ ü v e İptal Edilebilirliği,
Kazancı, İstanbul, 1990, s. 28.
33
T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s. 8 3 ; K R A M E R ; Art.19/20 OR, R n . 358; G A U C H / S C H L U E P ;
OR AT, R n . 7 1 2 ; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 85-86; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ;
a.g.m., s. 2 9 ; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 155.
34
STAUDINGER/ROTH; § 139 B G B , Rn. 13; S O E R G E L / H E F E R M E H L ; § 139
B G B , R n . 49; J A U E R N I G ; § 139 B G B , Rn. 15; U L M E R ; a.g.m., s. 799, 804; Otto
S A N D R O C K ; "Subjektive und objektive Gestaltungskrâfte bei der Teilnichtig­
keit von Recntsgeschâften, Ein Beitrag zur Auslegung von § 1 3 9 B G B " , A c P 159,
1961, s. 4 8 1 , 487.
35
Doktrinde b ü y ü k çoğunlukla normun anlam ve amacına göre bir a y n m yapılmaksı­
zın bütün emredici normlara aykırılık halinde -tarafların tam hükümsüzlük yönünde­
ki iddiaları dikkate alınmaksızın- değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün (adeta zorun­
lu değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük) uygulanacağı kabul edilmektedir. H Ü R L I ­
M A N N ; a.g.e., s. 86; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 710 vd. Başpınar, bu duru­
ma "kanundan doğan değiştirilmiş objektif kısmi butlan" olarak adlandırmaktadır.
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 155-156. Sözleşmenin bir kısmının anlam ve amacına göre ay­
rım yapılmaksızın emredici hükümlerden birini ihlal etmesi halinde ya zorunlu basit

212
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN TÜRLERİ

Sözleşmenin sakat kısmının yerine tamamlayıcı hükmün ikame edile­

bilmesi için ise, bunun sözleşmenin genel içeriği ve diğer hükümleri ile
uyum içerisinde olması gerekir 36 . Sözleşmenin sakat kısmının yerine, ka­
nundaki tamamlayıcı hükmün ikame edildiği hallere çeşitli örnekler vere­
lim. İsviçre Hukukunda OR Art. 257a hükmü uyarınca yan giderler kira
sözleşmesinde açıkça gösterildiği sürece kiracı bu giderleri de ödemekle
yükümlüdür. Yan masraflara ilaveten sayılan başkaca masrafların neler ol­
duğu hususu açıkça gösterilmediği taktirde sadece bu kayıt hükümsüz ola­
cak ve kira ücretinin kapsamı sadece sözkonusu madde hükmünde sayılan
masrafları içererek şekilde geçerli olacaktır37. Yine, taraflann yaptıklan
sözleşmede, alıcının TBK. m. 227'de belirtilen seçimlik haklanm tama­
men kaldırmalan durumunda, söz konusu kaydın geçersizliğinden sonra,
söz konusu kaydın yerine tamamlayıcı hüküm olan TBK. m. 227'deki se­
çimlik hakları içeren hüküm ikame edilecektir. Aym şekilde, taraflann ka­
rarlaştırdığı fesih hükmünün sakat olması halinde, bu kısmın yerini, ka­
nunda feshe ilişkin uygulanabilir hükümlerden biri alır3.8. Ancak tüm bu
hallerde taraflann tamamlayıcı hüküm ile tamamlanan sözleşmeyi bu ha­

kisini h ü k ü m s ü z l ü k ya da zorunlu bir değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük uygulanacak­

tır. Daha ö n c e de ifade ettiğimiz üzere, ihlal edilen normun a n l a m ve amacı araştınl-
maksızın, yalnızca emredici niteliğinden yola çıkılarak taraflann farazi iradelerini
bertaraf etmek T B K . m. 27/f.2*nin de lafzına ve ruhuna uyguna düşmeyecektir.
Nitekim, İhlal edilen normun anlam ve amacının araştınlması, her bir emredici n o r m
bakımından birbirinden farklı çözümlere ulaşılmasını sağlasa da hakkaniyete en uy­
gun olandır. K a m u ihale sözleşmelerine ilişkin açıklamalanmız için bkz: yuk. s. Ga-
uch/Schluep, verdikleri örneklerde sorumsuzluk anlaşmasına ilişkin OR Art. 100
Abs.l, kira sözleşmesinin feshi hakkından feragata ilişkin OR Art. 273c ve hizmet
sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykın hükümlerinin yerini toplu iş sözleşme­
sindeki hükümlerin alacağına ilişkin OR Art. 357 Abs. 2 gibi zayıf tarafı koruma
amacına sahip hükümleri göstermektedirler. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 7 1 1 .
Eren de n o r m u n anlam ve amacının araştınlmasının gerektiğini ifade etmekle bera­
ber, emredici veya düzenleyici bir kanun hükmünün, sözleşmenin batıl kısmının ye­
rine geçtiği taktirde, bu geçişin taraflann farazi iradelerine değil de, kanun h ü k m ü n e
dayanması sebebiyle T B K . m. 27/f,2 anlamında bir kısmi butlan söz konusu olama­
yacağı görüşündedir. E R E N ; a.g.e., s. 306, bkz: yuk. s. 166 dn. 216.
36
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 84; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; a.g.m., s. 29; BAŞPINAR;
a.g.e., s. 159.
37
H O N S E L L ; A r t . 257a-b O R , Rn. 6 . B G e r 4P.309/2004; 4C.250/2006.
38
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 83; BAŞPINAR; a.g.e., s. 159.

213
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

liyle akdedip akdetmeyecekleri yönündeki farazi iradelerinin dikkate alı­

nıp alınmayacağı da ayn bir hukuki sorun olarak karşımıza çıkmaktadır 39 .

b- Sakat Kısmın Yerine Tarafların Farazi İradelerine Göre

Tespit Edilen Hükmün Geçmesi
Yukarıda belirttiğimiz üzere, sözleşmenin sakat kısmının yerine ika­
me edilmek üzere kanunda emredici veya tamamlayıcı bir hüküm bulun­
maması halinde, taraflann farazi iradelerine başvurulur40. Sözleşmenin sa­
kat kısmının yerine taraflann farazi iradelerinin geçmesi imkânı TBK. m.
27/f.2'de açıkça düzenlenmemiştir. Ancak doktrinde değiştirilmiş kısmi
hükümsüzlük kuramının, sözleşmenin olabildiğince ayakta tutulmasını
sağlamak amacı ile böyle bir çözümü de içerdiğini söylemek gerekir. Ta­
raflann farazi iradelerinin tespiti özellikle, kişilik haklanna aykın şekilde
özgürlüklerin aşın ihlalinin veya aşın bağlanmanın (MK. m. 23/f.2) orta­
ya çıktığı durumlarda önem kazanmaktadır. Bu durumlarda aşın bağlan­
ma ya da özgürlükleri kısıtlayan taahhütler için kabul edilebilir makul sı­
nınn ne olduğunun tespiti oldukça güç hukuki bir meseledir. Zira bu tarz
durumlarda her somut olaya uygulanabilecek genel bir kural bulmak zor­
dur. Hakimin yapacağı şey, sözleşme kaydının bütünü ile mi MK. m.
23/f.2'ye aykın düştüğünü, yoksa böyle olmayıp sadece belirli sınırlan aş­
tığı için kişilik haklanna ve dolayısıyla MK. m. 23/f.2'ye aykın olduğunu
araştırmak olmalıdır. Kanunda üst sürenin tespit edilmediği halde, bir
sözleşmenin nicel unsurunda kişilik haklanna aykınlık tespit edildiğinde,
oluşacak sözleşme boşluğunun doldurulmasında taraflann farazi iradeleri
dikkate alınması söz konusu olabilir. Bu anlamda gerçekleşecek olan ge­
çerliliği koruyan indirim (geltungserhaltende Reduktion), değiştirilmiş
kısmi hükümsüzlüğün bir türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak bunun
dışında, örneğin normun anlam ve amacından indirim yaptmmımn uygu­
lanmasının gerekli olduğu sonucuna vanldığı "üst sınır" hükümlerine ay­
kınlık haünde kanaatimizce düşey kısmi hükümsüzlük uygulanacaktır.
Burada "üst veya alt" sınır hükümlerinin hukuki niteliğinin emredici ya

39
Değiştirilmiş kısmi hükümsüzlükte sözleşme boşluğunun doldurulmasına ilişkin
açıklamalanmız için bkz: aşa. s. 383 vd.
40
ZUFFEREY-WEPvRO; a.g.e., s. 346; BAŞPINAR; a.g.e., s. 161; ATAMER; Sözleş­
me B o ş l u k l a r ı , s. 186 vd.

214
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN TÜRLERİ

da yedek hukuk kuralı niteliğinde oluşu önem arz etmemektedir. Bu tarz

hükümlerin niteliği yedek hukuk kuralı olsa dahi TTK. m. 1530'un da at­
fıyla bu hükümlerin hukuki işlemin genelde zayıf olan tarafının menfaat­
lerini koruyucu kurallar olduğu kabul edilmelidir41. Bu görüşümüzü daha
ayrıntılı bir şekilde ileriki ana başlık altında açıklayacağız.

2- Genişletilmiş Kısmi Hükümsüzlük

Türk Hukuk doktrinde büyük bir çoğunlukla42 kısmi hükümsüzlüğün
türlerinden biri olarak ifade edilen "genişletilmiş kısmi hükümsüzlük"
(enveiterte Teilnichtigkeit); tarafların farazi iradelerinden sözleşmedeki
sakat kısımla birlikte, bu kısım olmaksızın geçerli kısımların da olmaya­
cağı sonucuna varılması halinde, geçerli bazı kısımların da geçersiz ol­
masıdır43. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, genişletilmiş kısmi hükümsüz­
lük kısaca, sözleşmenin bir kısmındaki geçersizliğin sözleşmenin geçerli
olan diğer kısımlarını geçersiz bırakması halidir. Bu etkileme; sözleşme­
nin bir kısmındaki hükümsüzlüğün, başka geçerli hükmün de geçersizli­
ğine sebep olması şeklinde ortaya çıkabileceği gibi; bir hükmün geçersiz
kalmasından sonra geçerli bir diğer hükmün yerine taraflann farazi irade­
lerine göre tespit edilen başka bir hükmün ikame edilmesi şeklinde de or­
taya çıkabilir 44 . Gauch/Schluep, genişletilmiş kısmi hükümsüzlüğü, de­
ğiştirilmiş kısmi hükümsüzlükte dikkate alman farazi iradelerin götürdü­
ğü sonuçlardan birisi olarak görmektedir45. Hürlimann da, sözleşmenin
bir kısmındaki hükümsüzlüğün, başka geçerli hükmün de geçersizliğine

41
Karş: Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 52; Otto S A N D R O C K ; Z u r e r g â n z e n d e n Vert-
r a g s a u s l e g u n g i m m a t e r i e l l e n u n d i n t e r n a t i o n a l e n S c h u l d v e r t r a g s r e c h t , Köln,
1966, s. 14-23.
42
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 172. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; B o r ç l a r H u k u k u , s. 604.
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; a.g.m., s. 32. ATEŞ; a.g.e., s. 294. ALTUNKAYA;
a.g.e., s. 2 6 9 .
43
Doktrinde genişletilmiş kısmi hükümsüzlüğün favor contractus ilkesine uygun oldu­
ğu ve sözleşmenin ayakta kalabilmesi için geçerli kısımların da geçersizlikten etki­
lenmesinin yadırganmaması gerektiği ifade edilmektedir. KOCAYUSUFPAŞAOĞ­
L U ; a.g.m., s. 3 3 . B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 172.
44
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 92. PIOTET; a.g.m., s.102. T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s. 96.
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT; Rn. 705.
45
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn. 705.

215
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

sebep olması halinin, tam hükümsüzlüğün daraltılarak uygulanması ola­

rak düşünen yazarların bulunduğunu ifade etmekle beraber 46 ; genişletil­
miş kısmi hükümsüzlüğün, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün uygulan­
masından ibaret olduğunu ifade etmiştir 47 . Yukarıda belirttiğimiz ihtimal­
lerden ikincisinde esasen, geçersiz bir hüküm, geçerli başka hükümlerin
geçersizliğine yol açmakla birlikte, bu geçersizlik sonucu oluşan boşlu­
ğun yine taraflann farazi iradeleri ile doldurulması söz konusudur. Bu açı­
dan değerlendirildiğinde değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün bir türü ola­
rak ifade edilmesinde bir sakınca da yoktur. Ancak bu ihtimal de doktrin­
de "genişletilmiş kısmi hükümsüzlüğün değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük
ile bir arada bulunduğu bir durum" olarak ifade edilmiştir 48 .

Geçersiz bir hükmün yerine emredici ya da tamamlayıcı hükümlerde

yer alan kayıt ikame edildiği vakit, taraflann farazi iradelerini dikkate ala­
rak, geçerli başka bir hükmün de geçersiz olması sonucunu doğuracak şe­
kilde genişletilmiş kısmi hükümsüzlük uygulanması söz konusu olamaz.
Sakat kısmın yerine geçen kaydın tamamlayıcı nitelikli bir hüküm ile dol­
durulması halinde, olsa olsa bu hükmün sözleşmenin geri kalan hükümle­
ri ile uyum içerisinde olmadığı gerekçesiyle, söz konusu boşluğun taraf­
ların farazi iradeleri ile doldurulmaya çalışılmasından söz edilebilir49. An­
cak kanaatimizce bu çözüm pek isabetli değildir. Zira ileride kısmi hü­
kümsüzlüğün sonuçlanna değinirken bahsedeceğimiz üzere, geçersiz kay­
dın yerine tamamlayıcı nitelikte bir hükmün ikame edilmesinden sonra
nasıl ki taraflann TBK. m. 27/f.2 c.2 uyannca tam hükümsüzlük yönün­
deki farazi iradeleri dikkate alınarak tam hükümsüzlük ya da yine farazi
iradeleri uyannca boşluğun doldurularak geçerliliğin sağlanması kabul
ediliyorsa, burada da aynı çözümün benimsenmemesi için haklı bir sebep
bulunmamaktadır. Bu uygulama genellikle edimlerden birinin geçersizli­
ğinden soma, geçerli olan başka bir edimin miktarının azaltılması ya da
çoğaltılması şeklinde karşımıza çıkabileceği gibi geçersiz olan edimler­
den birinin düzeltilmesinden sonra, geçerli olan başka bir edimin de dü­
zeltilmesi şeklinde karşımıza çıkabilir. Örneğin sözleşme ile teslimi taah-

46
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s . 90.
47
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 74.
48
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 175.
49
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 9 1 . Aynı yönde bkz: B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 174.

216
 KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN TÜRLERİ

hüt edilen miktarın ya da bedelin düzeltilmesi, teminat tutarının da değiş­

tirilmesini gerektirebilir50. Aynı şekilde, geçersiz sorumsuzluk anlaşması­
nın yerini kanundaki emredici sorumluluk kaydı aldıktan sonra, aşın
düşük fiyatta yükseltme yapılması gerekebilir. Nitekim İsviçre Hukukun­
da bir görüşe göre, sözleşmedeki bir kaydın emredici nitelikteki bir hük­
me aykın olması halinde, taraflann bu geçersizliği bilmiş olsalardı, söz­
leşmede geçerli olan diğer kaydı farklı şekilde düzenlerlerdi şeklindeki fa­
razi iradeleri dikkate ahnmalıdır. Örneğin, sözleşmedeki süre ya da yan
edimlerden birinin emredici hükme aykınlık sebebiyle geçersizliği, bedel­
de indirim yapılmasına sebep olabilir51. Bir diğer görüşe göre de, emredi­
ci hükümlere aykınlık halinde nasıl ki OR Art. 20 Abs. 2'ye göre tarafla­
nn tam hükümsüzlük iddialan dikkate alınmıyor ise, bu kısmi hükümsüz­
lüğün genişletilerek uygulanması halinde de farazi iradeleri dikkate alın­
mamalıdır 52 . Bu görüşe göre, hükümsüzlüğün sebebi emredici hükümlere
aykırılıktan kaynaklandığı için, tam hükümsüzlüğü veya genişletilmiş kıs­
mi hükümsüzlüğü ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması yolu ile engel­
lenmelidir. Bu görüşü savunanlar yukanda ifade ettiğimiz üzere, genişle­
tilmiş kısmi hükümsüzlüğün tam hükümsüzlüğün daraltılmasından ibaret
olduğunu da savunmaktadırlar. Bu görüş uyannca, taraflann farazi irade­
leri sözleşmenin içeriğini düzeltici bir fonksiyon üstlenemez 53 .

50
A B E G G ; a.g.e., s. 208. İsviçre Federal Mahkemesi'nin 1952 yılında verdiği bir
karara konu olan olayda, Atmosform AG şirketi patenüi 1600 adet ürünü önceki li­
sans sahibinden devralarak patent sahibine lisans bedeü olarak 24.000 C H F öder. An­
cak ürünlerden yalnızca 960 adedinin garanti kapsamında olduğunu öğrenmesinden
sonra hata hükümlerine dayanarak kısmi İptal ve garanti kapsamında olduğunu zan­
nederek ödediği bedelden indirim yapılmasını ister. Lisans alanın dağıüm yükümlü­
lüğünün k a p s a m ı n d a bir hataya düşmüş olması sonucu nihai kullanıcıya karşı garan­
ti yükümlülüğünün de kapsamının daraltılmasına ilişkin talebine karşılık, M a h k e m e
genişletilmiş kısmi hükümsüzlük ifadesini kulianmaksızın: "davacı tarafından hata
edilen kısmın düzeltilmesi, davalının karşı edimini oluşturan taahhüt edilen teslim
miktarının indirilmesini gerektireceğinden, hata edilen kısmın karşı edimden bağım­
sız olduğu düşünülemez" diyerek sözleşmede yalnızca belirtilen ücretin bir kısmını
değil; aynı z a m a n d a lisans verilen ürünlerin miktarım da azaltarak sözleşmenin ge­
çerliliğini sağlamıştır. B G E 78 U 216.
51
Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s. 228. K R A M E R ; A r t . 19/20 O R , Rn. 355.
52
G A U C H ; Teilnichtigkeit, s. 98. H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 98. G A U C H / S C H L U E P ;
OR AT, R n . 7 1 2 a ; 700. A B E G G ; a.g.e., s. 209. A B E G G ; a.g.e., s. 208. vd.; s. 220.
53
A B E G G ; a.g.e., s . 2 1 3 .

217
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

Tüm bu açıklamalardan sonra kanaatimizce genişletilmiş kısmi hü­

kümsüzlüğün değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün türü olarak düşünülme­
sinde bir sakınca yoktur. Zira değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük teorik ola­
rak taraflann farazi iradelerinin dikkate alınması ile sözleşmenin içeriğin­
de değişiklik meydana getiren bir hükümsüzlük türüdür. Nitekim, geçer­
siz bir kaydın yerine geçerli bir kaydın ikame edilmesi ile veya geçerli bir
kaydın da geçersiz bırakılması yolu ile gerçekleşmesi arasında nazari ola­
rak farklılık bulunmamaktadır54. Her iki halde de, sözleşmede yapılan
değişiklikte taraflann farazi iradelerinin rolü bulunmaktadır. Üstelik Al­
man, isviçre ve Türk Mahkeme içtihatlannda da genişletilmiş kısmi hü­
kümsüzlük kavramına rastlamamaktayız. Genişletilmiş kısmi hükümsüz­
lüğe örnek teşkil edecek şekilde Alman Federal Mahkemesi'nin 1992 ta­
rihli bir karanna konu olan olayda, restoran sahibi (R) ile bira fabrikası (B)
arasında 20 yıl süre ile yapılan bira teslimi sözleşmesine göre restoran sa­
hibi satım bedeli olarak toplam 80.000 Alman Markı ödemeyi taahhüt et­
miştir 55 . Ancak 9 yıl sonra R'nin iflas etmesi üzerine, (B) satım bedelinin
tamamını dava eder. Bunun üzerine (R), yerleşik içtihatlarda bira teslimi
sözleşmelerinin süresinin en fazla 15 yıl olabileceğini, böylece sözleşme­
nin 16 ila 20 yıl arasındaki kısmına ilişkin bedeli kısmi hükümsüzlük se­
bebi ile ifa etmesi gerekmediğini savunmuştur. (B) ise hesaplama yapılır­
ken sadece sözleşmenin süresinin dikkate alınmasının yetersiz olacağım,
aynı zamanda satılan bira miktannın da dikkate alınması gerektiğini iddia
etmiştir. Mahkeme böyle bir değerlendirme içine girmeksizin, sözleşme­
nin 5 yıllık kısmım ahlaka aykınhktan (BGB § 138) geçersiz kabul eder­
ken satım bedelini 20 yıl karşılığı 80.000 yerine 15 yıl karşılığı 60.000 Al­
man Markı olarak hesaplamıştır. Mahkeme bu karannm gerekçesini şu şe­
kilde ifade etmiştir: sözleşmenin süresinin indirilmesi, bu süreye bağlı ola­
rak kararlaştmîan sözleşme bedelinin de indirilmesini gerektirebilir. Ha­
kim, edimler arası dengesizliğin oluştuğu böyle bir durumda indirimin
hangi esaslar çerçevesinde yapılacağına ilişkin genel geçer bir kural belir-

54
Gauch/Schluep bu durumu sözleşmedeki değişikliğin genişletilmesi (weitere
Modifikationen) ibaresi ile ifade etmektedirler. Bkz: G A U C H / S C H L U E P ; OR AT,
Rn. 705.
55
BGH-Urteil, 8.4.1992, DB 1992 S. 2183.

218
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN TÜRLERI

lemekle yükümlüdür. Böyle bir kuralın tespiti hem taraf menfaatlerinin

korunması hem de hukuk güvenliğinin temini için gereklidir56.

D- Düşey Kısmi Hükümsüzlük (İndirim Yaptırımı)

Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, kanunda emredici şekilde üst/alt sı­
nırların tayin edildiği hallerde veya hakime indirim/yükseltim/daralt-
ma/sınırlama konusunda bir görev veya takdir yetkisi verildiği hallerde
uygulanacak olan kısmi hükümsüzlük türüne düşey kısmi hükümsüzlük
denilir. Sözleşmenin genel itibariyle nicel kısımlarında indirime/yükselt­
meye veya sakat kısmın ihlal edilen normun amacına uygun şekilde da­
raltma/sınırlamaya müsait olması halinde (TBK. m, 445 kapsamında re­
kabet yasağı kayıtları vb) karşımıza çıkan kısmi hükümsüzlük türünü "dü­
şey kısmi hükümsüzlük" veya "indirim yaptınmı" olarak ifade etmekte­
yiz. Bu tarz bir indirim yaptırımının TBK. m. 27/f.2 hükmünden değil;
doğrudan ihlal edilen normun anlam ve amacından ortaya çıktığım kabul
etmekle beraber, hukuki niteliği itibariyle genel olarak kısmi hükümsüz­
lüğe ilişkin bazı özellikleri bünyesinden barındırması dolayısıyla kısmi
hükümsüzlüğün türlerinden biri olarak kabul etmekteyiz. Alman Huku­
kunda indirim yaptırımının BGB § 139 hükmünden kaynaklanmadığı ve
hatta anılan hükmün indirim yaptırımının uygulanmasını zorlaştırdığı ifa­
de edilmektedir 57 . Zira anılan hüküm gereği yasal sınıra indirim yapıldık-

56
Kararlaştırılan süreden Önce sözleşmenin feshedilmesi halinde eğer bu sürenin bir
kısmı ahlaka a y k ı n h k sebebiyle indirime tabi tutulursa, önceden Ödenen bedelin ia­
desinde ilk yapılması gereken karşı edimin indirilmesidir. Karşı edimin (satım bede­
li) indirilmesinde "oransal indirim" esası tercih edilmektedir. Yani somut olayda
20 yıl için 80.000 Alman Markının Önceden ödenmesi ve sözleşmenin de 9 yılın
sonunda feshedilmek istenmesi halinde çözüm şu şekilde olacakür: sözleşmenin
süresi 15 yıla indirilecek ve toplam 80.000x15/20=60.000 Alman Markından
60.000x6/15=24.000 Alman Markının iadesi mümkün olacaktır. 9 yıldan sonraki 6
yıllık kısımdan dönüldüğü için bu kısım için önceden ödenen meblağ da sebepsiz
zenginleşme çerçevesinde iade edilebilecektir. MEILICKEAVEYDE; " i s t der Fail
der Teilnichtigkeit von Vertrâgen vertraglich nicht melır regelbar?", D e r Betri-
eb, 1994, s. 821-822.
57
D E U B N E R ; a.g.m., s. 109, dn. 19; Karş: PALANDT/HEINRICHS; § 139 B G B , Rn.
14. Ancak doktrinde indirimden sonraki sözleşmenin geçerliliği için tekrar aynca ta­
raflann farazi iradelerine başvurulmaması gerektiği ifade edilmektedir. Zira tam hü­
kümsüzlüğü kural olarak getiren B G B § 139'un ikinci cümlesi u y a n n c a sözleşmenin

219
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

tan sonra tam hükümsüzlük konusunda taraflann farazi iradeleri arana­

caktır ve çoğu durumda indirimden sonra ortaya çıkan yeni sözleşmesel
ilişki ve menfaat dengesinin dürüstlük ilkesi gereği kabul edilebilir bir öl­
çüde olup olmadığının denetimi yapılmak zorunda olacaktır 58 .
Düşey kısmi hükümsüzlüğün, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlükten en
önemli farkı; nicel kısmın hükümsüzlüğünün kural olarak sözleşme boş­
luğuna mahal bırakılmaksızın ve taraflann tam hükümsüzlük yönündeki
farazi iradelerine başvurulmaksızın nicel kaydın kendi içerisinde bölüne­
rek indirim/yükseltim/daraltma yapılmasıdır.

Düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulama alanlan, şartlan ve hükümle­

rini tespit etmek üzere daha aynntıh incelenmesi gerektiğini düşünerek
bir sonraki başlık altında detaylı şekilde konuyu inceleyeceğiz.

II- Düşey Kısmi Hükümsüzlüğün Özel Olarak İncelenmesi

A- Kavram Olarak Düşey Kısmi Hükümsüzlük
Kanun koyucu tarafından emredici ya da tamamlayıcı hukuk kuralla-
n ile öngörülen azami süre, meblağ ya da oran gibi nicel unsurlara iliş­
kin herhangi bir hüküm ile tayin edilmemiş olup da, ahlaka aykın olduğu
tespit edilen nicel kısımlara uygulanacak hükümsüzlüğün hüküm ve şart­
lannın ne olacağı meselesi Fransız, Alman ve İsviçre Hukuklannda geniş
bir merak uyandırmıştır. Zamanla kısmi hükümsüzlüğü araştıran yazarlar
tarafından indirim yaptınmını veya üst sınır öngören hükümlerin anlam
ve amaçlan ve dahi ahlaka aykınlık sınırlarının kapsamı araştınlarak, söz­
leşmelerde yer alan kayıtlann ahlaka uygun olduğu kabul edilen sınıra in­
dirimine ilişkin çeşitli mülahazalar yapılmıştır. Bu anlamda yasal ya da
caiz sımn aşan sözleşmelerin bu smır üzerinden geçerli sayılmasına iliş­
kin uygulamayı kabul eden ve Avusturya, Alman ve isviçre Hukuklannda

kısmen hükümsüzlüğü yönünde yapılan talep, sözleşmenin indirimden sonraki duru­

m u n u da kapsamına alır. Zira taraflardan biri sözleşmenin tamamını istememiş olsay­
dı, indirimin yapılacağı sınıra itiraz etmesi gerekirdi. D E U B N E R ; a.g.m., s. 109.
Alman Eyalet M a h k e m e s i ' n m 1995 tarihli O L G - Schleswig, NJVV-RR 1995, 554 ka­
rarının ardından yapılan bu yöndeki değerlendirmeler için bkz: D E U B N E R ; a.g.m.,
s. 109.

220
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

terminolojik olarak geçerliliği koruyan indirim (geltungserhaltende Re­

duktion veya quantitative Teilnichtigkeit) ve Fransız Hukukunda indirim
(reduction) olarak ifade edilen yaptırım; kısmi hükümsüzlüğün bir türü
olarak doktrindeki yerini almıştır59.
Ancak, Türk Hukuku bakımından üst sınır öngören bazı hükümlerin
varlığı ve özellikle TK. m. 1466 (TTK. m. 1530) hükmünün bu hüküm­
lerle olan ilişkisi halen daha bazı soru işaretlerini bünyesinde barındır­
maktadır; Doktrinde genellikle değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kapsa­
mında kabul edilen geçerliliği koruyan indirim yaptınmı dışında, özel ola­
rak -sözleşmenin nicel kısımlarında ihlal edilen normun anlam ve amacı
gereği- düşey tarzda gerçekleşecek bir indirim yaptınmınm varlığından
bahsedilebilir mi? Hangi kayıtlar yasal ya da caiz sınırın üzerinde kabul
edilmelidir? Bu tarz kayıtlann yasal ya da caiz sınıra indirilmesinden son­
ra taraflann farazi iradelerinin veya daha doğru bir ifade ile irade özgür­
lüğü ilkesinin rolü ne olacaktır? İşte bu sorulara cevap bulmak üzere ça­
lışmamızın bu kısmını, kavram ve hukuki nitelik üzerinde tespit değerlen­
dirmeler yapmaya ayırdık.

Türk Hukuk doktrininde düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulanma

biçimine işaret eden açıklamalarda rastladığımız "eksik geçerlilik" ve

Alman H u k u k u n d a "Reduktion/Herabsetzung' İndirim" kavramı için bkz: ZEvI-

M E R M A N ; a.g.e., s.195-196; 56; 6 3 ; 80; 92-93; "auanûtaüve Teilnichtigkeit' nicel
kısmi h ü k ü m s ü z l ü k " kavramı için; aym yazar s. 107; K R A M P E ; a.g.m., s. 1, 5, 9;
Holger PAULY; " D i e geltungserhaltende Reduktion: D o g m a Ü s c h e Bedenken und
vorhandene Widersprüche", JZ 1997, s. 359. Alman H u k u k u n d a gerek düşey ge­
rek değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük şeklinde uygulanan indirim için genel olarak
"geltungserhaltende Reduktion"kavramı kullamlmaktadır. Bkz: JAUERNIG; § 139
B G B , Rn. 8. isviçre Hukukunda hakime indirim görevi verildiği haller için kullanı­
lan "Herabsetzung nach Ermessen- caiz sınıra indirim" kavramı için bkz: A B E G G ;
a.g.e., s. 2 1 3 . Üst sınır hükümleri bakımından "Reduktion auf das zulassige/erlaub-
te Mass- yasal sınıra indirim" veya "geltungserhaltende Reduktion" kavramları
için bkz. SCHVVENZER; OR AT; R n . 32.44; A B E G G ; a.g.e., s. 216-217; VO-
S E R / B O O G ; a.g.m., s. 135; özellikle dn. 137. Berger, isabetli olarak indirim yaph-
n m m ı kısmi hükümsüzlük türleri arasında üçüncü bir tür olarak zikretmektedir.
Bkz: B e m h a r d B E R G E R ; AHgemeines Schuldrecht, Stümpfli Verlag, B e m , 2008,
R n . 1102. Yazar üst sınınn aşıldığı hallerde, söz konusu h ü k ü m ile korunan zayıf ta­
rafa tam hükümsüzlük konusunda bir seçim hakkı (nisbi hükümsüzlük görüşü) ta­
nınması gerektiğini de ifade etmektedir. "Quantitative Vertragskorrektur" kavramı
için bkz: S C H E R R E R ; a.g.e., s. 7.

221
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

"geçerliliği koruyucu indirgeme" 60 veya Fransız Hukukunda önerilmiş

olan "kısmi geçerlilik"61 kavramlarının yerine biz, sözleşmenin nicel kıs­
mının üst sınıra kadar olan kısmının, bu kısım bakımından sözleşme boş­
luğuna mahal bırakmayacak ve kendi içerisinde kısmen geçerli olacak şe­
kilde bölünmesi yolu ile gerçekleşecek bir kısmi hükümsüzlük hali için
daha önce doktrinde önerilen "düşey kısmi hükümsüzlük"62 veya teknik
olmayan bir ifadeyle -düşey kısmi hükümsüzlüğün üst sınıra indirim ya­
nında alt sınıra yükseltme şeklinde uygulanmasını da kapsayacak şekilde-
indirim yaptırımı kavramının kullanılmasını uygun görüyoruz63. Ancak
bu kavram sadece nicel sınırların budanarak yasal ya da caiz seviyeye in­
dirilmesi hallerini değil; aynı zamanda geçersiz sorumsuzluk anlaşmala­
rında sorumluluk derecelerinin daraltılması (örn.TBK. m. 115/f.l)64 veya
rekabet yasağı kayıtlarında kaydın zaman, yer veya işin niteliği unsurları­
nın sınırlandırılması veyahut bir sınırın kanunda belirtilen alt sınıra yük­
seltilmesi 65 hallerini de kapsamaktadır. Özetle, bu yaptırım ile bir sözleş­
me hükmünün kendi içerisindeki aşın kısmına müdahale edilerek (hera-
usoperiert66), sözleşme geçerli hale getirilmektedir.

Türk Hukuk doktrininde terminolojik olarak yerleşmiş ve sistematik

şekilde incelenmiş düşey tarzda uygulama alam bulan bir "indirim yaptı-
n/m "nm varlığının kabul edildiğini söylemek zordur. Zira doktrinde "in­
dirim" ibaresinin, sözleşmenin üst sınırı aşan kısmının budanarak yasal ya
da caiz sınıra indirilmesi izlenimi uyandırmasına rağmen, hukuki niteliği
itibariyle değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün özelliklerini barındırdığı ge-

60
S E R O Z A N ; İfa Engelleri, s. 2 7 3 ; R o n a S E R O Z A N ; «Sözleşme İlişkisinin Çözül­
mesi: Sözleşme Gereğince Elde Edilmiş Edimi Geri Verme Yükümü", Prof. Dr.
Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, Seçkin, Ankara, 2004, s. 205; S E R O Z A N ;
M e d e n i Hukuk, s. 22.
61
Bu kavramı öneren Perrin'e atıf yapan Simler, çalışmasının tamamında indirim yap­
tırımı (sanction de reduction) kavramım kullanmaktadır. SİMLER; a.g,e., s. 210 vd.
62
Bu kavramlar için bkz: H A T E M Î ; H u k u k a ve Ahlaka Aykınhk, s. 220, dn. 112;
HATEMÎ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 82; K A L K A N ; a.g.e., s. 163.
63
Alman H u k u k u n d a nicel kısmi hükümsüzlük (quantitative Teilnichtigkeit) kavramı
için bkz: H E R Z O G ; a.g.e., s. 9 2 ; Z M M E R M A N N ; a.g,e., s. 60.
64
Bu konudaki açıklamalarımız için bkz: yuk. s. 41 vd.
65
Yükseltim yaptırımı ile ilgili açıklamalarımız için bkz: aşa. s. 334 vd.
66
Z I R L I C K ; a.g.e., s. 393.

222
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

nel olarak kabul edilmektedir67. Düşey kısmi hükümsüzlük genellikle söz­

leşmenin nicel kısımlarında indirim yapılması şeklinde uygulandığı için
mukayeseli hukuktaki terminolojik ifadesine uygun bir şekilde "indirim
yaptınmı" olarak da ifade edilebilir.
Şimdi, düşey kısmi hükümsüzlüğün hukuki temellerini ve uygulama
alanlarım tespit etmek üzere, bu kurum için oldukça önem arz eden TTK.
m. 1530 (TK. m. 1466) hükmünü daha ayrıntılı incelemekte fayda görü­
yoruz.

B- TTK. m. 1530 (TK. m. 1466) hükmünün değerlendirilmesi

6102 sayıh Türk Ticaret Kanunu'nun '"Ticari hükümlerle yasaklan­
mış işlemler ile mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin sonuçları" baş­
lıklı 1530. maddesinin birinci fıkrası şu şekildedir: "Aksine bir hüküm bu­
lunmadığı takdirde, ticari hükümlerle yasaklanmış işlemler ve şartlar ba­
tıldır. Ancak, sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken edimler için
kanunun veya yetkili makamların koymuş olduğu en yüksek sınırı aşan
sözleşmeler en yüksek sınır üzerinden yapılmış sayılır; sınırı aşan edim­
ler hata ile yerine getirilmiş olmasa bile, geri alınır. Bu sınırlarda,
Türk Borçlar Kanununun 27'nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cüm­
lesi uygulanmaz"^. TTK. m. 1530 (TK. m. 1466) hükmünün hukuki nite­
liği ve uygulama alanı bakımından doktrinde fikir aynlıklan mevcuttur.

67
İsviçre Hukukunda bkz: G A U C H ; Teilnichtigkeit, s . 97. H O N S E L L ; A r t . 2 0 O R ,
R n . 19. Fransız Hukukunda bkz: S İ M L E R ; a.g.e., s. 209'da belirtilen yazarlar. Alman
H u k u k u n d a bkz: Herbert ROTH; a.g.m-, s. 4 1 1 . Z I M M E R M A N N ; a.g.e., s. 80 vd.
T ü r k H u k u k u n d a bkz: BAŞPINAR; a.g.e., s. 163; E R E N ; a.g.e., s. 305; KOCAYU­
S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s. 606 vd.; ATEŞ; a.g.e., s. 2 9 1 .
68
6762 sayılı Türk Ticaret K a n u n u ' n u n "Hukuki Muamelelerin Yasak Edilmesinin ve
Edalarda En Yüksek Hadlerin Aşılmasının Neticeleri" başlıklı 1466.maddesi; "Ti­
cari hükümlerle yasak edilmiş bulunan muamele veya şartlar, aksine hususi bir hü­
küm bulunmadıkça, batıldır; şu kadar ki, bir akit hükmünce yerine getirilmesi gere­
ken edalar hakkında kanun veya salahiyetli makamların kabul etmiş olduğu en yük­
sek haddi aşan mukaveleler, en yüksek had üzerinden yapılmış sayılır ve bu hadden
fazla olan edalar, hata İle yapılmış olmasa dahi geri alınır. Bu hallerde Borçlar Ka­
nununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi tatbik olunmaz" şeklindey­
di. Açıkça görüleceği üzere, değişiklikten sonra madde hükmü ilk fıkrası bakımından
herhangi bir değişikliğe uğramamış olup, m a d d e h ü k m ü n e yalnızca mal ve hizmet te­
darikinde geç ödemenin sonuçlanna ilişkin 7 (yedi) fıkra eklenmiştir.

223
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Bir görüşe göre, TTK. m. 1530 hükmünde öngörülen yaptırım hukuki ni­
teliği itibariyle kısmi hükümsüzlük değil, kanuni tahvildir69. Bu durumda
sözleşmenin geçersiz kısmının yerini kanun gereği değiştirilmiş bir içe­
rikle devam etmesi sağlanmakla beraber, bu konuda tarafların farazi ira­
delerinin herhangi bir rolü bulunmamaktadır.

Atamer, TK. m. 1466 (TTK. m. 1530) hükmünün hakim açısından yol

gösterici bir hüküm olduğunu ifade etmektedir. Yazara göre söz konusu
madde hükmü, üst sınırın altında kalan bir değer ile boşluğun doldurulma­
sına engel olmayacak nitelikte bir hükümdür 70 . Dolayısıyla söz konusu
madde hükmünü olaya uygulayan hakim somut olaym şartlarına göre di­
lerse azami had üzerinden, dilerse daha düşük bir değer üzerinden sözleş­
me boşluğunu doldurabilecektir. Ancak kanımızca yazarın bu ifadesi, ge­
nel işlem şartlan bakımından hakimin sözleşme boşluğunu doldurma fa­
aliyeti çerçevesinde uygulanmaya müsait bir yorum olarak değerlendirile­
bilir. Şöyle ki, TTK. m. 1530 hükmü kamu düzenine ilişkin emredici ni­
telikli bir hüküm olmakla beraber, aksinin kararlaştınlması da mümkün
değildir. Madde hükmünün bu niteliği gereği indirim yaptınmımn, aksine
yorum tarzı ile genel işlem şartlan bakımından uygulanıp uygulanamaya­
cağı meselesine daha aynntıh bir şekilde aşağıda değineceğiz.

Hatemi ise, TBK. m. 27/f.2'nin kısmi hükümsüzlüğün genel çerçeve­

sini çizdiğini ve indirim yaptınmımn (düşey kısmi hükümsüzlük), TTK.
m.1530 hükmünün genel kural olarak uygulanması halinde ortaya çıkan
bir kısmi hükümsüzlük türü olarak düşünülebileceğini ifade etmektedir 71 .

Başpınar, Kocayusufpaşaoğlu ve Ateş de TTK. m. 1530 hükmünde

öngörülen yaptırımın hukuki niteliğinin TBK. m. 27/f.2'den kaynaklanan
"değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük" olduğu görüşündedirler72. Bu görüşe
göre, en yüksek haddi içeren sözleşme kaydı bölünmeksin bir bütün halin­
de geçersiz olup, yerine kanunda belirtilen üst sınır ikame edilmektedir.

69
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 792.
70
ATAMER; a.g.e., s. 2 3 3 .
71
H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 580-582.
72
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 168; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; a.g.m., s. 32; ATEŞ; a.g.e.,
s. 2 9 1 .

224
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

Kanaatimizce de, TBK. m. 27/f.2 hükmü, "kısmi hükümsüzlük" ile il­

gili kuralın kanundaki genel çerçevesidir. Mevzuatın başka bir hükmü, bu
genel kuralın uygulanmasına yönelik münferit esaslar belirlemiş olabilir.
Nitekim mevzuatta "üst/alt smır" tayin eden hükümlerin koruma amacına
uygun olarak kanunkoyucu, bu tarz hükümlere aykırılık halinde uygulan­
mak üzere TTK. m. 1530 hükmü ile bir genel kural ihdas etmiştir. "İndirim
yaptırrmTmn öngörüldüğü TTK. m. 1530 hükmü aslında, TBK. m. 27/f.2
de öngörülen kısmî hükümsüzlüğün türlerinden birinin düzenlendiği bir hü­
kümdür 73 . Zira her iki madde hükmünün de ratio legisi "Utile non debet per
inutile vitari" (Geçerli olan geçersiz olanla hükümden düşmez) ilkesidir.
Ancak TTK. m. 1530 hükmü ile kanun koyucu, mevzuatın çeşitli yerlerin­
deki indirime müsait nicel (alt/üst sınırlar) ya da daraltma/sınırlandırmaya
müsait (sorumsuzluk anlaşmaları, rekabet yasağı kayıtları) hükümlere uy­
gulanacak yaptırımın ne olacağı sorusunu cevaplandırmıştır. Ancak yine de
burada doğrudan TTK. m. 1530'nm genel kural olarak uygulanmasını ka­
bul ettiğimiz vakit, başka sorunlar ile karşılaşmaktayız: Şöyle ki, TTK. m.
1530 hüküm ve sonuçlan itibariyle nasıl bir uygulama alanına sahip olacak­
tır? Örneğin TBK. m. 27/f.2 hükmünde olduğu gibi, burada da hükümsüz­
lük hakim tarafından re'sen dikkate alınabilecek midir? TTK. m. 1530 hük­
münde geçen "indirim" yaptınmı, doktrinde de neredeyse hakim görüş ta­
rafından kabul edildiği üzere değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük teorisi kap­
samında mı uygulanacaktır? Kanunda üst/alt sınınn tayin edildiği bütün
hallerde doğrudan ya da kıyasen TTK. m. 1530 hükmü uygulanmalı mıdır?

Bu sorulann cevabına geçmeden önce söz konusu madde hükmünün

hukuki niteliğine, anlam ve amacına kısaca değinelim. Öncelikle TTK. m.
1530 hükmünün, sözleşmenin zayıf tarafını koruma amacına ilişkin emre­
dici nitelikte bir hüküm niteliğinde olduğu çeşitli Yargıtay kararlannda
ifade edildiği gibi, Türk Ticaret Kanunun ilgili madde hükmünün gerek-

73 YTK. m. 1466 h ü k m ü n ü n aynen muhafaza edildiği T B M M Adalet K o m i s y o n u ' n u n

11.01.2008 karar tarihli ve 1/324 esas numarası İle hazırladığı Türk Ticaret Kanunu
T a s a n s ı ' n ı n 1530. maddesinin gerekçesinde de bu esas aynen şu şekilde ifade edil­
mektedir: "Tasarı, 6762 sayılı Kanunun 1466 inci maddesinde Öngörülen, ticari hü­
kümlerde belirlenen sınırların aşılması halinde, yapılan sözleşmelerin tamamının ge­
çersiz kılınması yerine, sınırın aşıldığı tutar veya kısımla ilgili kısmi geçersizlik kav­
ramını korumuştur". Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Müdürlüğu'nün 9.11.2005
tarih ve 4903 sayılı Yazısına EK, Gerekçe, s. 4 3 5 .

225
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

çesinde de açık şekilde belirtilmiştir74. Kanun koyucunun zayıf tarafı "ko­

ruma amacını" açıkça ortaya koyduğu TTK. m. 1530 hükmünün emredi­
ci hüküm olma niteliği karşısında, aksine yorum yapma ihtimali söz ko­
nusu değildir 75 . Bu itibarla, mevzuatta "...%30'dan fazla olamaz..., "100
yıldan fazla olamaz" şeklindeki hükümlere aykınhk halinde, -TTK. m.
1530 hükmünün yol gösterici bir hüküm olduğundan bahisle- hakimin bu
sınırlann da altında kalacak bir sınıra indirim yapması mümkün değildir.

Diğer taraftan kanunkoyucu tarafından öngörülen üst/alt sınırlardan

bir çoğu emredici bir kısmı da tamamlayıcı hüküm (Örneğin 3095 sayılı
Kanunda yer alan faiz oranları) niteliğindedir. Kanunda üst/alt sınırın ta­
yin edildiği bütün durumlarda, kanun koyucunun üst/alt sınır tayin etmek­
le belli bir yapıyı veya ekonomik, sosyal vb. yönden zayıf olan belli bir
kesimi korumayı hedeflediği açıktır. Kaldı ki, üst veya alt sınır getiren ta­
mamlayıcı hükümler dahi, belli nicel kayıtlara bağlı olarak kurulacak hu­
kuki ilişkiler bakımından bir düzen işlevi görmektedir. Bu noktada, taraf­
lann üst sınınn tayin edildiği durumlar bakımından sözleşmede herhangi
bir sınır tayin etmeyerek sözleşmenin bu kısmını boş bırakmış olmalan ile
üst sının aşan bir sınır tayin etmeleri durumunu birbirinden ayırt etmek
gerekir. Taraflann herhangi bir sınır öngörmediği hallerde, bir sözleşme
boşluğundan bahsedilecek olup, hakim bu boşluğu önce yedek hukuk ku­
rallan, bunlann sözleşmenin genel yapısı ve içeriğine uymadığı hallerde
Örf-adet kurallan; bu da yoksa taraflann gerçek ve farazi iradelerini dik-

M a d d e hükmünün gerekçesindekî",.6u haddi aşkın kısmının hükümsüz sayılması ve

fakat en yüksek had içinde kalan kısmın muteber tutulması kanun koyucunun en yük­
sek had koymayı derpiş ederek varmak istediği koruma gayesine uygundur,,." ifade­
leri normun koruma amacını ortaya koyması bakımından önemlidir. T B M M Adliye
E n c ü m e n i Mazbatası, Gerekçe, s. 426-427. " . . .madde gerekçesinden de anlaşılaca­
ğı gibi, buradaki amaç, ekonomik sıkıntı içinde bulunan tarafın bunun etkisi ile en
yüksek haddi aşan edada bulunmayı kabul etmesini önlemek ve böylece ekonomik ha­
yatın Ölçülü ve düzenli bir şekilde cereyanını temin etmektir. Bundan dolayıdır ki; ya­
sa koyucu, butlan hükmünün mutlak şekilde uygulanmasını, korunmak istenen tara­
fın menfaatine uygun bulmamış ve en yüksek haddin aşılması halinde mukavelenin
ancak en yüksek had üzerinden yapılmış sayılacağı esasını kabul etmiştir..." Y. 11.
H D . T. 23.5.1978, E. 1978/2652, K. 1978/2717 ( K A R A H A S A N ; a.g.e., s. 598-600).

"Yasanın lafzı, amacını açıkça ortaya koymuş ise başka bir yorum yoluna gidilemez
". Y. 10. H D . T. 27.6.2001, E. 2001/3653, K.2001/5041. Y K D . 2002/6, s. 8 7 3 .

226
 DÜŞEY KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

kate alarak doldurmaya çalışacaktır76. Taraflann yedek hukuk kuralındaki

nicel sınırdan ahlaka aykın biçimde sapmalan halinde de değiştirilmiş
kısmî hükümsüzlük taraftarlannın çoğunluğuna göre yedek hukuk kural­
lan ile boşluk doldurulduktan soma bu sefer de-"üst sınır" koyan kanun-
koyucunun amacına aykırı bir biçimde- taraflann farazi iradeleri ile örtü-
şüp örtüşmediği araştınlacaktır77. Oysaki, bu sınırların aşılması halinde
TTK. m. 1530 hükmü, sözleşme boşluğuna mahal bırakmaksızın uygula­
nacaktır.

Öte yandan, TTK. m. 1530 hükmünün uygulama alanı ile ilgili olarak
da çeşitli görüşlere rastlamaktayız. Bazı yazarlar tarafından TTK. m. 1530
hükmünün yalnızca ticari işler bakımından uygulama alam bulacağı ka­
bul edilirken 78 , bazı yazarlara göre de söz konusu hüküm adi işler bakı­
mından da niteliğine uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulanabilir79. Ka­
naatimizce düşey kısmi hükümsüzlük bakımından genel kural olarak uy­
gulanacak olan TTK. m. 1530'un uygulanması ile sonuca varıldığım ka­
bul ettiğimizde; TBK. m. 27/f.2 c.2'deki farazi iradeler dikkate alınmaya­
caktır. Söz konusu hükmün zayıfı koruma amacına sahip üst smır getiren
hükümlere aykınlık halinde kıyasen uygulanmasının kabulü, sözleşmenin
anlaşma-alt anlaşma olarak bölünebilir olduğunu kabul etmekle kolayla­
şacaktır. Buna karşılık, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ile sonuca vanl-
dığında ise, hakimin boşluk doldurma faaliyetinde bulunurken az önce de
ifade ettiğimiz üzere TBK. m. 27/f.2 c.2 gereği taraflann farazi iradeleri­
nin de hesaba katılması gündeme gelecektir. Bu sonuç ise, kanunun üst

76
Geniş bilgi için bkz: A K S O Y D U R S U N ; a.g.e„ s. 85 vd.
77
Değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük halinde sözleşme boşluğunun doldurulmasına iliş­
kin doktrindeki görüşler için bkz: aşa. s. 383 vd.
78
M.HELVACI; a.g.e., s. 26 ve dn. 6 0 ' d a belirtilen yazarlar.
79
A K M A N ; a.g.e., s. 100; DOĞANAY; a.g.e., s. 3404; K A N E T İ ; a.g.e., s. 17; HATE­
M İ ; H u k u k a ve A h l a k a Aykırılık, s. 570 ve dn. 19'da belirtilen yazarlar; SERO­
Z A N ; a.g.m., s. 205; Haluk T A N D O Ğ A N ; B o r ç l a r H u k u k u - Ö z e l B o r ç İlişkileri,
Cilt:2, 5.b.s., Vedat Kitapçılık, istanbul, 2010, s. 372; Nejat ADAY; A v u k a t l ı k H u ­
k u k u n u n G e n e l E s a s l a r ı , 2. bs., Beta, İstanbul, 1997, s. 130. Son iki yazar, -kana­
atimizce de isabetli olarak- avukatlık ücretinin nisbi olarak kararlaşürıldıği hallerde
bu oranın dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın %25'ini aşan kısmı­
nın T T K . m. 1530 h ü k m ü n ü n kıyasen uygulanması ile % 2 5 ' e indirilmesini savun­
maktadırlar.

227
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

sınır koyduğu birçok hükmün zayıf tarafı koruma amacı ile bağdaşmaz.
Özetle, TTK. m. 1530 hükmünün amaca uygun yorumundan yola çıkarak,
üst/alt sımr koyan hükümler bakımından taraflann farazi iradelerinin ber­
taraf edilmek istendiği, aynı zamanda iade talepleri bakımından TBK. m.
78/f.l engeline karşı zayıf tarafa özel bir koruma sağlanmak istendiği an­
laşılmaktadır.
Bunun dışında, kanunen üst sınırın belli edildiği durumlarda sübjek­
tif şartlan oluşsa dahi gabin hükümleri ile bir yanşma söz konusu olma­
yacak; bu halde Özel hüküm niteliğindeki TTK. m. 1530 hükmü uygula­
nacaktır 80 . Aynı sonuç kanunen belirli had çizilmiş faiz tatarının aşılması
halinde de söz konusu olup, bu durumlarda da TTK. m. 1530 hükmü doğ­
rudan uygulanacaktır.

C- Düşey Kısmi Hükümsüzlüğün Hukuki Niteliği

Düşey kısmi hükümsüzlüğün hukuki niteliği ve ona bağlı hukuki so­
nuçlar aydınlığa kavuşturulmadığı sürece, bu yaptınmımn söz konusu ola­
bileceği alanlar bakımından doktrin ve uygulamada birbirinden farklı ve
dağınık çözümler sunulmaya devam edecektir 81 . Düşey kısmi hükümsüz­
lüğün, kısmi hükümsüzlüğün bir türü olarak incelenmesine ve hatta böyle
bir kısmi hükümsüzlük türünün varlığının savunulmasına Fransız, Alman
ve İsviçre Hukuklannda bazı yazarlar tarafından tepki gösterilmiştir82. Bu
tepkilerin sebeplerini kısaca özetleyecek olursak;

1- İndirim yaptırımı, kısmi hükümsüzlüğün "bölünebilirlik" ile ilgi­

li özelliği ile bağdaşmadığı için kendine Özgü bağımsız bir sistem
olarak ele alınmalıdır. Nitekim kısmi hükümsüzlük, bir sözleşme­
nin münferit bir kısmının hükümsüzlüğü sonucuna yönelmiş bir
yaptınmdır. Bu kısmın nicel olarak tekrar kendi içerisinde bölün­
mesi, "hukuki işlem kuramı" ve "bölünebilirlik" kavramı ile açık­
lanamaz.

80
K A L K A N ; a.g.e., s. 163.
81
Kari L A R E N Z ; M e t h o d e n l e h r e d e r R e c h t s w i s s e n s c h a f t , 6. Aufl., Springer Verlag,
1991, s. 4 8 1 . Yazar, haklı olarak böyle bir dağınıklığın " u c u açık prensipler" konul­
masına sebep olabileceğini ifade etmektedir.
82
Geniş bilgi için bkz: aşa. s. 2 3 6 vd.

228
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

2- İndirim yaptırımının uygulanması ile ulaşılmak istenen sonuca

(değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük) boşluk doldurma faaliyeti ile
de ulaşmak mümkündür. O halde, düşey kısmi hükümsüzlük ku­
rumuna ihtiyaç bulunmamaktadır.
3- Üst sınır hükümlerine aykınhk halinde doğrudan üst sımra indi­
rim yapmak yerine, hakimin "doğru ve dürüst sözleşenlerin bağ­
lanacakları sınırı" araştırması irade özgürlüğü ile daha çok bağ­
daşan bir tutumdur.
Kanaatimizce düşey kısmi hükümsüzlük hukuki niteliği itibariyle kıs­
mi hükümsüzlük türü olup, TBK. m. 27/f.2'den değil; doğrudan ihlal edi­
len normun anlam ve amacı esas alınarak TTK. m. 1530 hükmünün açık
lafzından kaynaklanmaktadır. Oysaki değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük,
TBK. m. 27/f.2 hükmünden kaynaklanmaktadır. Sözleşmenin nicel kısmın­
daki bölünebilirliği şekli anlamda değil, yani kendi içerisinde bölünme ka­
bul etmeyen bir "kloz" olarak değil; maddi anlamda kendi içerisinde bölü-
nebilen bir sözleşme hükmü olarak anlamak gerekir83. Üstelik indirim ya­
pılan kısım Zimmermann'm da ifade ettiği gibi ya "etkisiz (unwirksam)"
ya da "geçersiz (nichtig)" olacaktır84; üçüncü bir yol yoktur (tertium non
datur)\. Sözgelimi, "30"un "20"ye indirilmesi ile "30"un yerine "20"nin
getirilmesi arasında pratikte bir fark yok gibi görünse de, teorik olarak ilki­
nin TTK. m. 1530 hükmünden, ikincisinin de TBK. m. 27/f.2'den kaynak­
lanması itibariyle birbirinden farklıdır. Bu çerçevede, düşey kısmi hüküm­
süzlük, hakimin taraflann farazi iradelerini de dikkate alarak oluşan boşlu­
ğun doldurulması şeklinde gerçekleşen ve TBK. m. 27/f.2'den doğan değiş­
tirilmiş kısmi hükümsüzlükten aynlır 85 . Düşey kısmi hükümsüzlüğün kıs­
mi hükümsüzlük türleri arasında yer almasının temel sebebi; kesin hüküm­
süzlüğe ilişkin özelliklerden bir çoğunu bünyesinde banndırmamasına rağ-

83
T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s. 6 2 ; ROUILLER; a.g.e., s. 117, dn. 610.
84
Z I M M E R M A N N ; a.g.e., s. 114.
85
Kanunda üst/alt sınır hükümlerine veya hakime indirim konusunda takdir yetkisi ve­
ren hükümlere (hüküm içi boşluk) a y k ı n h k halinde değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük
uygulanması yönünde bkz: BAŞPINAR; a.g.e., s. 163; E R E N ; a.g.e., s. 305; K O C A ­
Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 606 vd.; ATEŞ; a.g.e., s. 2 9 1 ; KOCAYU­
S U F P A Ş A O Ğ L U ; a.g.m., s.32. isviçre Hukukunda bu yönde bkz: H Ü R L I M A N N ;
a.g.e., s. 77-78; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 706.

229
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

men, hükümsüzlüğün etkisinin kural olarak geçmişe etkili olması ve birçok

durumda hakim tarafından re'sen dikkate alınmasıdır.
Düşey kısmi hükümsüzlük kuramı, irade özgürlüğü prensibine aykın
bir yaptınm öngörmesi sebebi ile eleştirilebilir ise de, unutmamak gerekir
ki bu durum aslında alt/üst sınırlar ile zayıf tarafı korumak isteyen kanun-
koyucunun iradesinin bir görünümüdür. Mevzuattaki "..100'den fazla
olamaz, ...en fazla %30 olabilir" şeklindeki ibareler ile taraflara bu sınır­
lar dahilinde irade özgürlüğü tanınmış, bu sınırlann aşılması halinde ise,
sözleşmenin zayıf tarafı bu sınırlar ile korunmaya çalışılmıştır. Genel iş­
lem şartlan alam gibi özel durumlar hariç- bireysel sözleşmelerde haki­
min bu sınırlann da altında bir sınır tayin edebileceğini ileri sürmek, bu
sınırlann anlam ve amacını ortadan kaldıracak ve hakimin sözleşmenin
içeriğini düzeltici işlevini artıracaktır. Böyle bir halde ise, sözleşme boş­
luğu ile üst/alt sınırlann aşılması arasında hiçbir fark kalmamış olacaktır.
Burada belki, zayıf tarafı koruma amacı taşıyan üst/alt sınır hükümlerine
aykınlık halinde, -6098 saydı Türk Borçlar Kanununun gabine ilişkin
m. 28 hükmüne paralel olarak- korunan tarafa tam hükümsüzlük konu­
sunda seçimlik hak tanınabilir. Zira böylece sözleşmenin güçlü tarafının,
-nasıl olsa üst sınıra indirim yapılacağını bildiği için-, bu sının aşmakta
tereddüt etmeyeceği söylenemeyecektir.

D- Düşey Kısmi Hükümsüzlüğün Benzer Kurumlarla İlişkisi

1- Tahvil (Çevirme) ve Düşey Kısmi Hükümsüzlük
Tahvil ile batıl olan bir sözleşme geçerli olan bir başka sözleşmeye dö­
86
nüştürülerek ayakta tutulmaktadrr . Alman ve isviçre Hukukunda tahvil ile
değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük arasında herhangi bir fark görmeyen ya­
zarlar 87 olduğu halde, artık bu görüşlerin çok fazla taraftan olmaması nede-

Bazı kanunlar tahvil kurumunu açıkça kabul etmişlerdir: B G B 140, Fransız Medenî
Kanunu 1318. Türk M e d e n i Kanunu ve Borçlar Kanununda tahvil hakkında genel bir
hüküm olmamakla beraber, B K . m. 238/f.3, 520/f.2 hükümlerinden zımnen kabul
edildiği izlenimi doğmaktadır. Geniş bilgi için bkz: KANETİ; a.g.e., s.77 vd.

K R A M E R ; A r t . 19-20 OR, R n . 384-387; Jörg S C H M I D ; Die öffentliche B e u r k u n -

d u n g v o n S c h u l d v e r t r â g e n , Diss., Freiburg Schweiz, 1988, Rn.813. Alman Huku­
kundaki tahvil görüşleri için bkz: A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s 182, dn. 26. Söz ko­
nusu yazarlar, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ile tahvil kurumlarından her ikisinin
de taraflann farazi iradelerinin dikkate alınmak suretiyle sözleşmeyi ayakta tutma
amacına hizmet etmesinden yola çıkmaktadırlar.

230
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

iliyle burada bu görüşlere değinmeyeceğiz. Bu başlık altında sözleşmenin

nicel kısımlarında indirim yolu ile gerçekleşen düşey kısmi hükümsüzlü­
ğün tahvil olarak kabul edilmesinin mümkün olup olmadığım tespit etme­
ye çalışacağız. Bu anlamda, ihlal edilen normun anlam ve amacı esas
alınarak TTK. m. 1530 hükmünden kaynaklanan düşey kısmi hükümsüz­
lüğün kanuni tahvil kurumuna yakınlık göstermesi düşünülebilir88. Zira
her iki halde de, kısmen geçersiz olan sözleşme yasal bir zorunluluk gere­
ği ayakta tutulmaktadır. Ancak kanaatimizce de yasal sınıra indirme gibi
yaptırımların söz konusu olduğu durumlarda gerçek anlamı ile bir tahvil­
den bahsedilemez89. Çünkü sözleşmenin nicel kısımlarındaki indirim; ba­
tıl bir sözleşmenin, hükümleri farklı başka bir tipteki sözleşmeye çevrile­
rek ayakta kalması anlamına gelmemektedir90. Bu anlamda düşey kısmi
hükümsüzlük tahvilden farklıdır. Her iki kurum arasındaki bir diğer fark
da; düşey kısmi hükümsüzlükte sözleşmenin nicel kısmı ihlal edilen nor­
mun anlam ve amacı esas alınarak doğrudan TTK. m. 1530 hükmünün yar­
dımıyla "yasal" ya da "caiz" smıra indirilirken, tahvilde sözleşme tama­
mıyla ortadan kaldırılır ve farklı bir tip ile ayakta tutulur 91 .

Alman Hukuk doktrininde savunulduğu üzere, tahvil ancak sözleşme­

nin tamamı bakımından söz konusu olabilir; yoksa sözleşmenin bir kısmı
bakımından tahvilin uygulanması söz konusu olamaz 92 . Fransız Huku­
kunda da bir grup yazar, indirim yaptırımının ruhunun kısmi hükümsüz­
lük ile bağdaşmayacağını ve tahvil kurumunun yardımı ile indirimin ya­
pılacağı (conversion par reduction) düşüncesini paylaşmaktadır93. Ancak
bu görüşe karşı olanlar, indirim yaptırımının sözleşmenin içeriğinde bir
değişiklik yaptığı; sözleşmenin niteliğini değiştirecek boyutta bir değişik­
lik sağlamadığı gerekçesi ile tahvil görüşünü eleştirmektedirler94.

88
Karş: TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 792.
89
H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 2 1 4 ve özellikle dn.102. Genel olarak
kısmi hükümsüzlük ile tahvilin karşılaştırılması ilgili geniş bilgi için bkz: KANETİ;
a.g.e., s. 12-19.
90
D E U B N E R ; a.g.m., s. 110.
91
K R A M E R ; Art.19-20 OR, R n . 384-385; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. R E İ S O Ğ L U ;
a.g.e., s. 141; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 612.
92
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s . 6 1 3 .
93
Bu görüşteki yazarlar hakkında geniş bilgi için bkz: G O U T ; a.g.e., s. 480 vd.
94
S İ M L E R ; a.g.e., s. 12-13. T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s.112.

231
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

2- Gabin ve Düşey Kısmi Hükümsüzlük

Sözleşmenin nicel kayıtlanndaki aşırılığın çoğu zaman gabnin objek­
tif unsurunu oluşturduğu muhakkaktır. Ancak, özellikle üst sınırın kanun­
da öngörüldüğü durumlarda, "üst sınırı aşan sözleşmeler" ile "gabinli
sözleşmeler" arasında bir benzerlik olsa da, her ikisi aynı özellikleri içer­
memektedir 95 . Zira üst sının aşan sözleşmelerde bir hukuk kuralı ihlal
edilmiştir. Üst sınırın bir hukuk kuralı ile tayin edilmediği, TBK. m.
182/f.3 ve TBK. m. 525 hükümlerinde olduğu gibi sadece "fahiş olma­
ma" niteliğinin arandığı hallerde, hakim takdir yetkisine dayanarak, "üst
sınır'* tespit edecek ve o sınıra indirecektir.

Kanunda üst sımnn bulunduğu hallerde ise, haldmin önünde üç aşama­

lı (dreistufige Prüfungsreihenfolge) bir araştırma süreci bulunmaktadır96:
ilk aşamada sözleşme kaydının üst sınır hükümlerinden birini ihlal edip et­
mediğini araştıracaktır. Eğer böyle bir ihlal mevcutsa, indirim yaptınmını
uygulayacaktır. Zira daha önce de ifade ettiğimiz üzere, düşey kısmî hü­
kümsüzlük ile gabin hükümleri birbiri ile yanşmaz 97 . Üst sınır aşıfmamışsa
ikinci aşamada bu sımnn edimler arası aşın dengesizliğe sebep olup olma­
dığım ve gabnin şartlannı araştıracaktır. Üçüncü aşamada eğer bu şartlann
oluştuğuna kanaat getirirse, gabin hükümleri gereğince iptal yaptınmımn
uygulanmasım sağlayacaktır.

Gabin "akit adaleti" idesinden kaynaklanmakta olup, kısmi hüküm­

süzlüğün türü olan indirim yaptırımı ise "ekonomik kamu düzeni" ve hatta
"zayıf tarafı koruma amacı" temelinde doğmuştur 98 . Gabin sadece karşılık­
lı (synallagmatigue) sözleşmelerde söz konusu olup, yaptınmı "iptaTdir.
Düşey kısmi hükümsüzlüğün bulunduğu hallerde, kanunda belirlenen üst
sımnn aşılması nedeniyle bir hukuka aykınhk veya ihlal edilen normun an­
lam ve amacından doğan bir yaptınm söz konusudur. İndirim yaptınmına
benzer şekilde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun gabni düzenleyen 28.
maddesinde hakimin sözleşmeyi düzeltici (Vertragskorrektur) fonksiyonu­
na işlevsellik kazanduılmıştır. Gerçekten de söz konusu madde hükmünde

95
H A T E M Î ; H u k u k a v e A h l a k a Aykırılık, s . 235-236.
96
S C H W E N Z E R ; O R AT; R n . 32.49.
97
B k z : yuk. s. 230. K A L K A N ; a.g.e., s. 2 2 8 .
98
S İ M L E R ; a.g.e., s. 272, 280.

232
 DÜŞEY KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

"...zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını

diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı ka­
larak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir..." denilmek­
tedir. Bu madde hükmü ile kanunda üst smır öngörülmediği için düşey kıs­
mi hükümsüzlüğün uygulanamadığı aşırı bedelli sözleşmeler bakımından
gabne uğrayan tarafı korumaya yönelik önemli bir gelişme sağlanmıştır. Bu
anlamda örneğin, sağlararası edim alarak mirastan feragat eden saklı paylı
mirasçı aşın bir feragat bedeli ödemiş ise, ister gabne isterse irade sakatlık-
lanna dayanılmış olsun, somut olay adaletinin gerektirdiği durumlarda fe­
ragat sözleşmesi tamamen iptal edilmeyecek, ölüme bağh tasarrufu yapa­
nın isteği ile "iptal" yerine "düzeltme" yapılabilecektir".

Fransız Hukukunda Simler de, indirim yaptınmının gabnin özel bir gö­
rünümü olduğunu ve indirim yaptınmının uygulanamayacağı hallerde (üst
sınırı teşkil eden kaydın doğası gereği bölünmesi mümkün olmaması halin­
de) şartlan varsa gabnin gündeme gelebileceği görüşündedir100. Bunun dı­
şındaki ihtimallerde, kanun tarafından üst sınınn öngörüldüğü bütün du­
rumlarda gabin hükiimleri ile yanşma mümkün olmamalı; aşınlık içeren ka­
yıt ihlal edilen normun amacma uygun olarak yasal sınıra indirilmelidir101.

E- Düşey Kısmi Hükümsüzlüğün Mukayeseli Hukuktaki Yeri

I- Avusturya Hukukunda
Avusturya Hukukunda da indirim yaptınmı "geltungserhaltende Re­
duktion " kavramı ile ifade edilmekle beraber, kanunda üst smınn belirlen­
diği durumlarda, üst sının tayin eden normun koruma amacının (schutzz-
weck) gereği olarak uygulanmaktadır 102 . İndirim yaptınmının özel bir dü-

99
Doktrinde de isabetle bu görüş savunulmaktaydı. Hüseyin HATEMİ; " M i r a s Sözleş­
m e l e r i n d e G a b i n Söz K o n u s u O l a b ü i r m i ? " , Prof. Dr. Necip KOCAYUSUFPAŞA­
O Ğ L U İçin Armağan, Seçkin, Ankara, 2004, s. 193.
100
S İ M L E R ; a.g.e., s. 280. Ancak kanaatimizce kısmi hükümsüzlüğün türü olarak kabul
ettiğimiz indirim yaptırımı gabnin özel bir görünümü olamaz. Zira gabin karşılıklı
sözleşmelerde bazı şartların gerçekleşmesi halinde edimler arası dengesizliğin bulun­
d u ğ u hallerde uygulanmakta olup, indirim yaptınmı rekabet yasağı, sözleşmedeki sü­
re, cezai şart gibi münferit sözleşme kayıtlan bakımından da söz konusu olmaktadır.
101
K A L K A N ; a.g.e., s. 164. Yazar kanunen s ı n n l a n belirlenmiş fahiş faizli sözleşmeler
bakımından aym sonuca varrmştir.
102
I L L E D I T S ; a.g.e., s. 79 vd..

233
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

zenleme ile öngörülmemesi (ve hatta AGBG § 879'dan böyle bir sonucun
çıkmaması yönündeki Yüksek Mahkeme kararları103) karşısında, doktrin­
de özellikle aşın bedelli sözleşmeler bakımından, kanunda üst sımnn bel­
li edildiği durumlarda indirimin uygulanması büyük ısrarla savunulmak­
taydı 1 0 4 .
Benzer çözüm, aşın yüksek meblağ ya da süre içeren sözleşmelerde
bakımından da kabul edilmiş olup, bu sözleşmelerde, kaydın niceliğinden
yola çıkarak doğrudan indirim yapılması değil, normun koruma amacı el­
verdiği ölçüde bir indirim yapılacağı kabul edilmiştir 105 . Edimler arası
aşın dengesizliğin olduğu gabin halinde ABGB § 934'e göre, gabne uğra­
yan tarafa sözleşmeyi sona erdirerek eski halin iadesini talep etme hakkı
tanınmıştır. Ancak gabnin şartlarım düzenleyen § 879 Abs.2'e göre bu hak
yalnızca -ahlaka aykırı kayıt halinde bu kaydın varlığından zarar gören
tarafa tanınan hak gibi (relative nichtigkeit)106- gabne uğrayan tarafa ta­
nınan bir haktır 1 0 7 . 08.03.1979 tarihli Tüketiciyi Koruma Kanunu
(KSchG) ile Tefecilik Kanunu 7. maddesi değiştirilerek, kredi sözleşme­
lerinde aşın faiz kararlaştınldığı durumlarda, sömürülenin tam hüküm­
süzlükten zarar görmemesi için, sözleşmenin kurulduğu anda Avusturya
Merkez Bankası tarafından belirlenen yıllık en yüksek faiz oranım aşan
kısmın geri istenebileceği düzenlenmiştir. Doktrinde bu düzenleme, indi­
rim yaptınmım sağlayan bir nevi kısmi hükümsüzlük hali olarak kabul
edilmektedir 108 .

103
M a h k e m e bir kararında sözleşmenin yalnızca kesin hükümsüzlüğü öngördüğü
A G B G § 879 h ü k m ü n e "sözleşmeyi düzeltme fonksiyonu" (Vertragskorrektur) atfe-
dilemeyeceğine karar vermiştir. Bkz: O G H 25.01.1950 JB1 1950, 268, O L G Graz
22.03.1950 E v B I 1950/514; O G H 05.05.1951 E v B I 1951/236, O G H 06.05.1959 J B I
1959, s. 412.
104
Theo MAYER-MALY; " D e r gerechte Preis", Festschriftfür Demelius, 1973, s. 153.
Yazar Yüksek M a h k e m e n i n üst sınır koyan kanun h ü k m ü n ü n anlam ve amacından ta­
raflardan birini k o r u m a amacına vurgu yapan ve indirim y a p t ı n m ı m uygulayan ilk
kararlarım desteklemekteydi. Bu kararlar için bkz: Z B I 1916/53, s. 134; Z B I
1916/88, s. 216. MAYER-MALY; a.g.m., s. 151.
105
I L L E D I T S ; a.g.e., s. 4 3 .
106 D I T T R I C H / T A D E S ; § 8 7 9 A B G B , E. 11.
107
I L L E D I T S ; a.g.e., s. 80.
108
I L L E D I T S ; a.g.e., s. 84.

234
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

Avusturya Medeni Kanunu'nda 1979 tarihli değişiklik 109 ile eklenen §

917a maddesinden sonra yukarıda bahsettiğimiz Mahkeme kararlan büyük
oranda anlamını yitirmiştir. Gerçekten de söz konusu madde hükmüne gö­
re; "Belirli bir bedelden daha yüksek ya da daha aşağı bir bedelin öngörü-
lemeyeceğini düzenleyen kanun hükmünün koruma amacına uygun olarak,
bu bedelin üzerinde ya da altında kararlaştırılan bedel, söz konusu sınırı
aştığı ölçüde geçersiz olacaktır. İkinci durumda kararlaştırılan bedelin ye­
rini kanundaki en alt bedel alacaktır". Söz konusu hükümde geçen "belir­
li" ibaresi, yalnızca bir bedelin açıkça belli edildiği bir kanun hükmünü de­
ğil, aym zamanda bir bedeli "belirlenebilir" kılan kanun hükümlerini de
kapsamaktadır 110 . Burada indirim yaparımın uygulanmasında yalnızca
üst/alt sınırlar öngören emredici nitelikteki hükümler değil; aym zaman­
da tamamlayıcı nitelikteki hükümler de aynı işlevi görecektir. Bu anlam­
da özellikle satım sözleşmeleri bakımından temel tüketim ürünlerinde be­
lirlenen tarifelerin üzerinde bir bedel ile yapılan sözleşmeler bakımmdan
üst sınıra indirim yaptınmının uygulanacağı kabul edilmektedir111.

Söz konusu madde hükmü Avusturya Hukukunda, düşey kısmi hü­

kümsüzlük bakımından -bizim de Türk Hukuku bakımından düşey kısmi
hükümsüzlüğe ilişkin olarak TTK. m. 1530 hükmünün uygulanmasını
önerdiğimiz gibi- genel kuralın ifadesidir. 12.11.1981 tarihli Kanunla ya­
pılan değişiklikten sonra 1982 tarihinde yürürlüğe giren Kira Hakkında
Kanun (Mietrechtgesetz-MRG) § 16 Abs.5 hükmünde, kira bedelinin
kiralananın kullanılan alanlanmn her bir metrekaresinin belli bir oran
ile çarpılarak tespit edileceği öngörülmüştür. Yine söz konusu kanunun
§ 27 Abs. 3 hükmünde, yukanda tespit edilen bedelin üzerinde ödenen
meblağın 3 yıl içerisinde iadesinin talep edilebileceği hükme bağlanmış­
tır 1 1 2 . Doktrinde bu düzenlemenin tam anlamıyla kanundan doğan bir dü-

109
B G B I 1979/140 Bkz: KOZIOL/BYDLLNSKI; § 917a A B G B ; R n . 1 vd.
110
Bu k o n u d a örnekler İçin bkz: KOZIOL/BYDLINSKI; § 9 1 7 a A B G B ; R n . 2.
111
I L L E D I T S ; a.g.e., s. 8 1 .
112
M R G Art. § 27 Abs. 3: "Was entgegen den Bestimmungen der §§ 15 bis 26 oder den
Bestimmungen des Abs. 1 geleistet wird, kann samt gesetzlichen Zinsen zurückgefor-
dert werden. Auf diesen Rückforderungsanspruch kann im voraus nicht rechtswirk-
sam verzichtet werden. Der Anspruch auf Rückforderung der entgegen den Bestim­
mungen der §§ 15 bis 26 vereinnahmten Leistungen verjahrt in dreİ Jahren; der
Anspruch auf Rückforderung der entgegen den Bestimmungen des Abs. i verein­
nahmten Leistungen verjahrt in zehn Jahren ".

235
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

şey kısmi hükümsüzlük (auantitative Teilnichtigkeit) hali olduğu da ifa­

de edilmektedir 113 .

2- Fransız Hukukunda
indirim yaptırımının hukuki niteliği Fransız Hukukunda oldukça tartı­
şılmıştır. Bu tartışma genellikle, kanunda üst sımnn öngörüldüğü hallerde,
indirim tavan yani üst sınıra (plafond) mı yoksa bu sımr içerisinde kalan
bir sınıra (plancher) da yapılıp yapılamayacağına ilişkin olarak gündeme
gelmektedir 114 . Bazı özel düzenlemelerde indirim yaptınmımn açıkça ön­
görüldüğü görülmektedir. Örneğin, CCF 1660 hükmünde, geri alım hakkı­
nın 5 yıldan fazla öngörülemeyeceği düzenlenmiş olup, madde hükmünün
ikinci fıkrasında bu süreden fazla öngörülen sürenin kanundaki yasal sını­
ra indirileceği öngörülmüştür 115 . Başka bazı hükümlerde üst sınırlar koyan
kanunkoyucu, yasal sınırlan aşan kayıtiar karşısında hakimin tutumunun
nasıl olacağını açıkça belirtmemiş olsa da, doktrinde kanunkoyucunun bu
tarz hükümler ile sözleşmenin ayakta tutulması niyetinin mevcut olduğu
nerdeyse istisnasız olarak kabul edilmektedir 116 .

Bunun dışında indirim yaptınmımn hukuki niteliği üzerine, sözleş­

menin aşınlık içeren kısmının kısmi hükümsüzlük teorisi ile sağlanması­
nın uygun olmadığını ifade eden bir görüş "çözülme, fesih" (resolution)
yolu ile özellikle aşın olan kısmın ileriye etkili olarak feshedilmesini
önermişlerdir. Bir diğer görüş ise, indirim yaptınmım sözleşmenin aşırı
kısmının "ileri sürülememesi" (inopposabilite) teorisi ile açıklamakta­
dır 1 1 7 . Sözleşmenin hükümsüzlük sebeplerinden doğan etkiyi bertaraf
eden ve hükümsüzlük teorileri karşısında indirim yaptırımına somut so­
nuçlar bağlayamayan her iki görüş de reddedilerek kısmi hükümsüzlük
içerisinde hükümsüzlüğün yatay ve dikey olarak gerçekleşebileceği şek-

113
I L L E D I T S ; a.g.e., s. 83.
114
GOUT;a.g.e., s. 441.
115
C C F 1660: "Lafaculte de rachat ne peuî itre stipulee pour un terme excedant cinq
annies.
Si elle a ete stipuleepour un termeplus long, elle est reduite â ce terme".
116
G O U T ; a.g.e., s. 4 4 3 . S İ M L E R ; a.g.e., s. 269 vd.
117
Bu görüşler ile ilgili geniş bilgi için bkz: S İ M L E R ; a.g.e., s. 220 vd.

236
 D Ü Ş E Y KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

linde açıklanmıştır 118 . Ancak bunun için lafzından veya amacından indi­
rim yaptırımını öngörüldüğü hükümlerin tespit edilmesi gerekir 119 .
Simler, indirim yaptınmının, kısmi hükümsüzlüğün bir türü olduğun­
dan hareketle, bu yapünmın gerek aşın meblağ, gerekse aşın süreleri kap­
sayan geniş bir açıdan ele alınmasını önererek, her sorunun çözümünde
yeknesak bir tutumun benimsenmesini doğru bulmaktadır 120 . Yazar, söz­
leşmede yer alan nicel kısmın, taraflar açısından olmazsa olmaz bir unsur
olarak kabul edilmesi halinde sözleşmenin tam hükümsüz sayılması so­
mut olayın niteliğine ve ihlal edilen normun anlam ve amacından çıkan
sonuca göre değerlendirilebilir121. Yazara göre, indirim yaptırımı Fransız
Hukukuna yabancı bir kavram değildir. Yalnızca hüküm ve uygulamasının
sınırlan iyi tespit edilmelidir. Nitekim indirim yaptmmım kısmi hüküm­
süzlüğün bir türü olarak görmeyen yazarlar tarafından dahi pozitif hukuk­
taki hükümler nedeniyle böyle bir yaptınmın varlığı inkâr edilemez. Aynı
şekilde, indirim yaptınmının, kanunda üst sürenin öngörüldüğü bütün du­
rumlarda ve özellikle meblağ ve süreye ilişkin kayıtlan kapsayan şekilde
uygulanmasının, her durum bakımından dağınık ve münferit çözümler ge­
tirilmesini engelleyecektir122.
Gout, kısmi hükümsüzlük ve indirim yaptınmının teori ve pratikleri­
nin birbirinden tamamen farklı olduğunu ifade etmekle beraber, indirim
yaptmmda hakimin "bölünebilirlik" meselesi ile çok fazla ilgilenmeyece­
ğini belirtmiştir 123 . Yazar göre, indirimin söz konusu olacağı hallerde yar­
gısal bir indirim sistemi (Refaction judiciaire) söz konusu olmaktadır.
Hakim, indirim hallerinin bir çoğunda hukuka veya ahlaka uygunluk araş­
tırması yapmaz; zira kanunun öngördüğü ölçüde indirimi sağlamakla yü-

118
S İ M L E R ; a.g.e., s. 225 vd.
1,9
Simler indirim yaptınmım öngören hükümlerin tespiti için çalışmasında süre, oran,
meblağ gibi aşırılık içeren sözleşmelerin her birini ayrı olarak incelemiştir. SİMLER;
a.g.e., s. 241 vd.
120
S İ M L E R ; a.g.e., s. 210, 301-303; Aynı yönde bkz: TERRE/SIMLER/LEQUETTE;
L e s O b l i g a t i o n s , Rn.396; G U E L F U C C I - T H I B I E R G E ; R n . 495, 499.
121
S İ M L E R ; a.g.e., s. 214 vd.
122
S İ M L E R ; a.g.e., s. 268, 269.
123
G O U T ; a.g.e., s. 451-452.

237
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

kumludur. Yazarın; indirimin uygulanacağı haller arasında bir ayrım yapa­

rak, indirimin uygulanacağı üst sının tayin ederken taraflann farazi irade­
lerinin de dikkate alındığı durumlarda kısmi hükümsüzlük; indirimin uy­
gulanmasının hakim karanna ihtiyaç duyulan hallerde ise kısmi feshe
benzer bir çözümü desteklediği görülmektedir. Kural olarak nicel anlam­
da aşın bir kayıt karşısında hakimin karşısında üç ihtimal bulunmaktadır:
tam hükümsüzlük, kısmi hükümsüzlük ve indirim yaptınmıdır. Yazar, in­
dirim yaptınmımn uygulanması konusunda genel olarak Simler11 katıl­
makla beraber, indirim yaptırımını tekil bir sistem olarak ele alınmakla
yetinilmemesi gerektiğini ve kanunda azami süre yanında asgari sürelerin
de belirtildiği durumlardan yola çıkarak "yükseltim (majorationy yaptı-
124
nrmndan da bahsetmek gerektiğini ifade etmektedir .
Ghestin, kanunun hakime açıkça yetki verdiği durumlarda, sözleşme­
deki aşın kabul edilen nicel kısmın indirilmesinin "kısmi hükümsüzlük"
olarak değil, genel olarak hükümsüzlüğün kamu düzenine aykınhk oluş­
turan etkisinin düzeltilmesi olarak nitelendirmesi gerektiğini savunmakta­
dır 1 2 5 . Bu ifadesiyle yazann indirim hallerini kısmi hükümsüzlük kuru­
mundan ayırdığını söylemek mümkündür.

3- Alman Hukukunda
Alman Hukukunda "üst sınır" hükümleri karşısında hükümsüzlüğün
nasıl uygulanacağı meselesi oldukça farklı açılardan ele alınmış olup, her
zaman tartışılan konulardan biri olmuştur. "Ya hep ya hiç" ilkesini berta­
raf edici çözüm arayışlan Alman hukukçulann karşısına üst sınırı aşan hü­
kümlerin aşılması halinde yasal sınıra mı yoksa hakkaniyete göre belirle­
necek (emsal bedel gibi hususlar ölçüt alınarak) bir sınıra mı indirileceği
126
sorununu çıkarmıştır . Herzog'a göre, belirli bir süreye ilişkin somut kı­
sım temel anlaşmada, taraflann belirli bir zaman dilimi içermeyen süreye
ilişkin iradelerinden oluşan soyut kısım ise tamamlama anlaşmasında yer
alır. Yazar temel anlaşmadaki sürenin geçersiz olmasından soma, hakimin

124
G O U T ; a.g.e., s. 452. Buna en güzel ö m e k , işçinin asgari ücretin altında belirlenmiş
olan ücretini asgari ücrete yükseltmedir. S İ M L E R ; a.g.e., s. 155.
125
G H E S T İ N ; L a f o r m a t i o n d u c o n t r a t , R n . 901-907.
126
B E C K M A N N ; a.g.e-, s. 280.

238
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

sözleşmeyi tamamlayabileceğini savunmaktadır. Yazar daha soma sürekli

borç ilişkisi doğuran bütün sözleşmeler bakımıncian 30 yıllık bir üst süre­
nin kabul edilebileceğini savunmuştur127. Wütrich bira teslimine ilişkin ka­
leme aldığı doktora tezinde bu görüşe katılarak, sözleşmelerde ahlaka ay­
kın şekilde bağlanma sayılabilecek üst sürenin 30 yıl olarak tayin edilmesi
teklifinde bulunmuştur 128 . Yazara göre -bira teslimini içeren sözleşmeler
. gibi- uzun süreli sözleşmeler bakımından "süre" unsuru, sözleşmenin esas­
lı unsurlanndandır. Bu tarz sözleşmelerde süre unsuru teslime ilişkin diğer
unsurlann belirlenmesinde de rol oynar. O nedenle bu sözleşmelerin süre
yönünden geçerliliklerinde yaşanacak sıkıntı pozitif bir düzenleme ile gide­
rilebilir. Ficker ise, uzun süreli sözleşmeler bakımından kanunkoyucu tara­
fından konulacak bir üst sürenin, kamu düzeninin bir gerekliliği haline gel­
diğini ve bu sayede hukuk güvenliğinin sağlanacağım ifade etmekle bera­
ber, mahkemeler tarafından da dağınık ve birbirinden farklı çözümler geti­
rilmesinin önleneceği görüşündedir129. Bu görüşler sözleşmenin süreye
ilişkin kısmındaki geçersizliğin sözleşmeye yaptığı etkiyi açıklamakta ye­
tersiz kalmış ve Türk-îsviçre ve Alman hukuklannda fazla taraftar toplaya­
mamıştır 130 . Alman Hukukunda daha sonra Marcus ve Ritter, BGB §§ 353,
HGB 74/a gibi maddelerin birer genel kuralın ifadesi olduğunu ve nicel
olarak aşınlık gösteren bütün hükümler açısından uygulanabileceğini ifade
etmişlerdir 131 . Oertmann, aşın bedelli bütün sözleşmeler bakmamdan tel­
lallık ücretinin indirilmesine ilişkin BGB § 655 (OR Art. 417) hükmünün
kıyasen uygulanmasını önermiştir 132 . Huber ise aşın bedelli sözleşmeler
bakımından cezai şartın tenkisine ilişkin BGB § 353 (OR Art. 163 Abs.3)
hükmünün uygulanmasının isabetli olacağını 133 ; zira tellallık sözleşmesi

127
H E R Z O G ; a.g.e., s. 57.
128
M a x W Ü T R I C H ; D e r B i e r l i e f e r u n g s v e r t r a g n a c h schweizerischen R e c h t , Diss.,
Zürich, 1929, s. 44.
129
Fritz F İ C K E R ; " D i e Sittlichkeit als S c h r a n k e d e r V e r t r a g s f r e i h e i t " , SJZ, 10,
1914, s. 2 8 1 .
130
J O S E P H T A L ; a.g.e., s. 28-29. T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s. 136-139.
131
S. M A R C U S ; " D i e K o n k u r r e n z k l a u s e l n " , D J Z , 1907, s. 952. Cari R İ T T E R ; " D i e
K o n k u r r e n z k l a u s e l i m n e u e n R e c h t " , D J Z , 1902, s . 349.
132
O E R T M A N N ; H ö c h s t p r e i s e n , s . 255-256.
133
Emil H U B E R ; " G e g e n die H ö c h t s p r e i s v o r s c h r i f t e n v e r s t o s s e n d e V e r t r a g e " , SJZ,
15, 1919, S. 2 5 8 vd.

239
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

bakımından ücretin indirilmesinin ancak borçlunun talebi ile söz konusu

olabileceğini (OR Art.417; TBK. m. 525) ifade etmiştir. Oertmann ile ay­
nı görüşte olan Planck, aşın cezai şartın tenkisine ilişkin BGB § 353 (OR
Art. 163 Abs.3) hükmünün özel bir hüküm olduğu nedeniyle kıyasen uy­
gulanmasını doğru bulmadığını ifade etmiştir. Zira cezai şartın yapısı ile
sözleşmelerdeki bedeün eş değer görülemeyeceği, aynca cezai şart bakı­
mından gabne benzer özel koruma amacının var olduğu gibi gerekçelerle
bu görüş desteklenmiştir 134 . Roth, tellallık ücretinin indirilmesine ilişkin
BGB § 655; cezai şartın indirilmesine ilişkin BGB § 343; Avukatlık ücre­
tinin indirilmesine ilişkin BRAGO § 3 Abs.3 1 3 5 ve rekabetin 2 yılı aşma­
masını öngören HGB § 74a hükümleri gereği taraflann farazi iradeleri
dikkate alınmaksızın geçerliliği koruyan indirim uygulanacağını savun­
muştur 136 . Yazar aym şekilde taraflann farazi iradeleri dikkate alınmaksı­
zın uygulanacak indirimin ancak kanunda öngörülmesi şartıyla kabul edil­
mesi gerektiğini de ifade etmiştir 137 . Canaris ise özellikle aşın bedelli
sözleşmeler bakımından hakimin boşluk doldurma faaliyetini engelleyici
bir yaptınm uygulamasının, BGB § 817 Hs.2 gereğince fazla ödenen
meblağın iade edilmemesi sonucunu doğuracağını ifade etmektedir. Zira
özellikle kira bakımından üst sınırı "rayiç değer" ve faiz ile ilgili olarak
tamamlayıcı hükümlerdeki oranlar esas alınırsa, borçlu gözleri kapalı bir
şekilde bu ödemeyi yapmış sayılamayacak; yani yerine getirdiği edimin
caiz olup olmadığını bilmeksizin ödeme yapmış sayılamayacak ve BGB §
817 Hs.2 hükmü gereği iade engeli ile karşılaşacaktır 138 . İndirimin yapı-

134
B E C K E R ; A r t . 163 O R , Rn. 26. T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s . 143-144.
135
M a d d e h ü k m ü şu şekildedir: "Tarafların kararlaştırdığı ya da Baro Başkanı tarafın­
dan tespit edilen Avukatlık ücreti bütün hal ve şartlar dikkate alındığında oldukça
yüksek olduğu tespit edildiği vakit hakim tarafından yasal seviyeye indirilir".
136
R O T H ; a.g.m., s . 4 1 3 .
137
R O T H ; a.g.m., s . 4 1 7 .
1 3 8
C A N A R I S ; a.g.m., s. 520 vd. B G B § 817 h ü k m ü şu şekildedir: "Bir edimin amacı,
alan kimsenin edimi alması ile kanuni bir yasağa veya ahlaka aykırı düşeceği açık
bir biçimde belirtilmiş ise, atan kimse, bunu geri vermekle yükümlüdür. Edimi veren
kimse yönünden de aynı şekilde bir aykırılık söz konusu ise, geri alma istemine ma­
hal yoktur, yeter ki edim bir borçlanmadan ibaret bulunmasın; böyle bir borçlanma­
nın ifası için verilen edim geri alınamaz". Görüleceği üzere edimi verenin amacı hu­
kuka veya ahlaka a y k ı n olmasa bile, hukuka veya ahlaka a y k ı n edim bir borçlanma-

240
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

lacağı sınır konusunda iki görüş mevcuttur. Birinci görüşe göre; indirim
üst sınıra indirilecek 139 ; bir diğer görüşe göre ise WiStG § 5 kıyasen uy­
gulanarak "piyasa rayicf'ne indirilecektir 140 .
Roth, geçerliliği koruyan indirimin iki şekilde gerçekleşeceğini sa­
vunmaktadır: Birincisi; kanunda hakime takdir hakkı ve indirim yapma
yetkisinin verildiği haller (BGB § 343; 655; HGB § 74a Abs.l), ikincisi
de hakkında herhangi bir hüküm bulunmayan ama nicel kısmı itibariyle
sözleşmenin ahlaka aykın olmasını sağlayan hallerdir (örneğin uzun süre­
li sözleşmeler) 141 . Her iki durumda da sözleşmesel adaleti sağlama ilkesi,
irade özgürlüğünün önüne geçecek şekilde uygulanabilir. Zimmermann
genel olarak hükümsüzlük teorileri ile çelişen şekilde bir indirim yaptın­
mının olamayacağım, bu anlamda nicel kısmın kendi içerisinde tekrar bö-
lünemeyeceğini; örneğin 12'nin 21'in kısmı olarak olarak aynlamayaca-
ğını ifade etmekle beraber, çözümün BGB § 139 kapsamında ya tam hü­
kümsüzlük ya da kısmi hükümsüzlük olarak uygulanması gerektiğini sa­
vunmuştur 142 .

dan ibaret ise yine de edimi geri alamayacaktır. Alman Hukukunda B G B § 817
Hs.2'yİ bertaraf etmek için indirimin tamamlayıcı yorum yolu ile uygulanacağını dü­
ş ü n m e k çözüm olarak kabul edilse bile, T ü r k Hukuku bakımından indirim yaptinmı-
nın uygulanma şeklini gösteren T T K . m. 1530/f.l hükmü bu k o n u d a yol gösterici
mahiyettedir. Kira bedeli ve faiz İle ilgili indirim y a p ü n m ı hakkında uygulama ve
doktrindeki görüşler İle ilgili olarak geniş bilgi için bkz: SAUER; a.g.e., s. 7 vd. Al­
man Federal M a h k e m e uygulamalarında, yasal kira artış oranlarının üzerinde belir­
lenen oran üzerinden kira parası ödeyen kiracının, ödediği parayı B G B § 817 Hs.2'ye
r a ğ m e n geri alabilmesi imkanının, hakkın kötüye kullanılması kurumu ile sağlandı­
ğı da görülmektedir. LG Berlin WuM 9 3 , 1 8 5 (JAUERNIG; B G B § 817, Rn. 14).
139
E R M A N / B R O X ; § 134 B G B , R n . 44; LARENZAVOLF; AT, § 40, Rn. 2 3 ; B G H Z
11, 90, 9 5 ; B G H Z 51, 174; B G H Z 89, 316.
140
C A N A R I S ; a.g.m., s. 519, 529; PALANDT/HEDNRICHS; § 134 B G B , Rn. 27;
K O H T E ; a.g.m., s. 2805; C A H N ; a.g.m., s. 8.
14! R O T H ; a.g.m., s. 412-413. Böyle bir nicel bölünmeyi kabul etmeyen Zimmermann,
bu alanda geçerliliği koruyan indirimi de kabul etmemektedir. Z İ M M E R M A N N ;
a.g.e., s. 4 4 ; 80.
142
Z İ M M E R M A N N ; a.g.e., s. 38-39, 60,140. Aym yönde bkz: U L M E R ; A G B -
K l a u s e l n ; s. 2028. Hager de sözleşmede s m ı n n " 2 0 " olarak kararlaştırıldığı durum­
larda, bu sayımn bölünmesiyle uygulanan indirim yaptırımını hukuki işlem kuramı
ile uyumlaşürma çabasını çarpıcı bulmaktadır. Zira nicel olarak " 1 0 " sayısı " 2 0 " sa-

241
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Sözleşmenin ahlaka aykın bir kayıt içermesi halinde değiştirilmiş

kısmi hükümsüzlük yolu ile geçerliliği koruyan indirim yaptınmı uygu­
lanması söz konusu olabilir mi sorusuna Alman Hukukunda verilen cevap
olumludur 143 . Zira, eğer bir kaydın ahlaka aylan içeriğinden faydalanan
kimsenin sözleşmenin tam hükümsüzlüğünü ileri sürmesi doğruluk ve dü­
rüstlük kuralı ile bağdaşmıyorsa, ahlaka aykın kayıt düzeltilerek geçerli
hale getirilecektir 144 . Alman Hukukunda bu yönde verilen en sık örnekler­
den birisi, 1861 tarihli HGB'nin kanunlaşmasından önce Komisyon çalış-
malannda zaman, yer ve işin niteliği bakımından ahlaka aykırı sınır içe­
ren rekabet yasağı kayıtlanmn caiz sınır ile düzeltilerek geçerliliğinin sağ­
lanmasının hakkaniyete en uygun çözüm olarak öngörülmesidir 145 . Ko­
misyona göre, böyle durumlarda doğruluk ve dürüstlük kuralı, ahlaka ay­
kın kayıttan zarar gören tarafın korunmasını gerektirmekteydi.

Bugün artık doktrin ve uygulamada indirim yaptınmımn hukuki te­

melinin, kısmi hükümsüzlüğü düzenleyen BGB § 139 hükmüne değil de,
yasaklayıcı (ve emredici) hükümlere aykınlığı düzenleyen BGB 134'ün
ikinci cümlesinin lafzı ve amaca göre yorumundan ortaya çıkan esasa da­
yandığı kabul edilmektedir 146 . Alman Hukukunda bağımsız bir sistem

yısının bir kısmı olmakla beraber, a y n bir hukuki işlem değildir. Böyle bir bölünme­
nin kabul edilmesi ile, irade Özgürlüğü ve kuvvetler ayrılığı kuramları ile çakışır şe­
kilde hakime özel hukuk ilişkilerinde kural koyma yetkisi verilmektedir. H A G E R ;
a.g.e., s. 97.
143
K R I E C H B A U M ; a.g.m., s. 69.
144
C A N A R I S ; a.g.m., s. 539-540.
145
K R I E C H B A U M ; a.g.m., s. 69 vd.
146
LARENZAVOLF; § 40, Rn. 2 3 ; S O E R G E L / H E F E R M E H L ; § 134 B G B , Rn. 32, 62;
J A U E R N I G ; § 134 B G B , R n . 15; O E R T M A N N ; H ö c h s t p r e i s e n , s. 255-256;
C A N A R I S ; G e s e t z l i c h e Verbot, s. 16 vd.; U F F M A N N ; a.g,e., s. 20; Reinhard
D A M M ; "Kontrolle von Vertragsgerechtigkeit d u r c h Rechtsfolgenbestimmung,
N i c h t i g k e i t u n d N i c h t i g k e i t s b e s c h r â n k u n g b e i Gesetzes- u n d Sittenverstolİ", J Z
1986, s. 913-914. "Kanuni bir yasağı (gesetzliche Verbot) ihlal eden hukuki işlem,
kanundan başka türlü bir çözümün benimsendiği anlaşılmadıkça, batıldır" diyen
B G B § 134 'nin ikinci cümlesinde yer alan "..başka türlü" (..ein anderes..) ibaresi,
yasağın ihlalinin "kesin hükümsüz o l m a m a " , "kısmî h ü k ü m s ü z o l m a " gibi bir sonuç
öngördüğü bir duruma işaret edebileceği gibi başka türlü bir hükümsüzlük türüne de
işaret edebilir. Zira kanunkoyucu burada "aksi anlaşılmadıkça " ibaresi yerine "baş­
ka türlü" şeklindeki bir ifadeyi bilinçli olarak seçmiştir. SAUER; a.g.e., s. 112-113.

242
 DÜŞEY KısMt HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

olarak değerlendirilmeyen indirim yaptınmımn; cezai şartın (BGB § 343),

tellallık ücretinin (BGB § 655) ve avukatlık ücretinin indirileceğine
(BRAGO § 3 Abs.3, RVG § 3a, 4), Vergi Danışmanlanmn ücretlerinin in­
dirilmesine ilişkin (StBerGebO § 4 Abs.2) ilişkin özel hükümlerin yanın­
da, rekabet yasağına ilişkin üst süre sının getiren HGB § 74/a Abs.l hü­
kümleri yanında her bir özel hükmün anlam ve amacından doğacağı ve -
tarafların farazi iradeleri dikkate alınmaksızın- uygulanacağı kabul edil­
mektedir 147 .

Alman Federal Eyalet Mahkemesi de 2007 tarihli kararında açıkça indirim yaptırımı­
nın (düşey kısmi hükümsüzlüğün) B G B § 139'dan değil, BGB § 134'ün ikinci cüm­
lesinin yorumunda ortaya çıktığını ifade etmektedir: B G H Urteil vom 11.10.2007,
VII ZR 25/06, N J W 2008, s. 55 vd. "Ein Verstofi gegen Preisvorschriften nach
einheiliger Meinung nicht die Unwirksamkeil des gesamten Vertrages zur Folge.
Nach der standigen Rechtssprechung des BGH führt ein solcher Verstofi
grundsâtzlich auch nicht zur Teilnichtigkeit des gesamten Preisabrede, sondern in
Anwendung der § 134 Haibsatz 2 BGB normierten Ausnahmeregelung nur zu deren
Teilnichtigkeit. Denn die Nichtigkeit kann nicht weiterreichen als die tatbestandliche
Erfüllung des Verbotsgesetzes, Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtsmâfiig und
kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 anheim fallen. An die Stelle der
preisrechtlich unzulassigen Vergütung tritt daher der (noch) zulassige Preis, der da-
mit Vertragspreis ist".

"İn ailen diesen Fallen kommt es, da der Vertrag mit einem verkürzten Restinhalt und
ohne Rücksicht auch auf einen hypothetischen Parte'millen aufrechterhalten wird, zu
einer Vertragskorrektur". LARENZAVOLF; § 45, Rn. 3 1 ; C A N A R I S ; a.g.m., s. 530;
R O T H ; a.g.m., s. 4 1 3 ; U F F M A N N ; a.g.e., s. 11-13; K R I E C H B A U M ; a.g.m., s. 70-
7 1 . İndirim yaptırımı özellikle tş Hukuku alanında etkilidir. Bir hizmet sözleşmesin­
de kanuni sınırı aşan çalışma süresinin yasal süreye indirilmesine ilişkin Yüksek
M a h k e m e k a r a n için bkz: BAG N J W 1979, 2119 (2120). Komandit şirkete ait ortak­
lık payının devrine ilişkin sözleşmede yasal bölünme kuralını (1.11.2008 tarihinde
yürürlükten kaldınlan GmbHG §§ 17IV, 5 Hl'a göre (BGB1, 23.10.2008, S.2026) pa­
yın 100'lük sayı sistemine göre tam bölünebilmesi gerekmekte idi) ihlal eden pay ora­
nı başlangıçta imkânsız edim olarak kabul edilirken, sözleşmenin yasal kısma indir­
generek geçerli kabul edilmesi savunulmaktaydı. Alman Eyalet Mahkemesi'nin bü­
tün işlemi geçersiz kabul eden 1995 tarihli bir kararına karşı doktrinde, 18.750 Al­
man Markı değerindeki devre konu payın 50 Alman Markına isabet eden kısmı ge­
çersiz kabul edilirken, yasanın anlam ve amacından geçerli kısma kadar indirim uy­
gulanması gerektiği savunulmaktaydı. Aynı şekilde, devire esas teşkil eden satım
sözleşmesinde satım bedelinin aynı oranda indirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
D E U B N E R ; a . g . m . , s. 109.

243
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

indirim yaptırımının uygulanmasının kabul edildiği durumlarda söz­

leşmenin tamamının hükümsüz olmasını gerektirecek başka bir hüküm­
süzlük sebebi bulunduğu taktirde indirim yaptınmı uygulanmayacaktır.
Örneğin, sınırlı ehliyetsiz kimse tarafından yapılan aşın yüksek kira be­
delli sözleşme tamamen geçersiz olacak, indirim uygulayarak ayakta tu­
tulması söz konusu olmayacaktır 148 .

4- İsviçre Hukukunda
isviçre Hukukunda da rekabet yasağına ilişkin OR Art. 340a (BK. m.
349); cezai şarta ilişkin (OR Art. 163 Abs.3) vb. hükümler bakımından
doktrinde genellikle değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük halinde kullanılan
geçerliliği koruyan indirim (geltungserhaltende Reduktion) yerine, ya­
sal/caiz sınıra indirim (herabsetzen auf das zulâssige/angemessene/erla-
ubte Mass) ibaresinin kullanılması 149 , söz konusu hükümlere aykmhk
halinde, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük dışında özel bir yaptınmm
uygulaması olduğunu göstermekle beraber, bu konuda bilinçli bir
kavram tercihi yapıldığı izlenimi uyandırmaktadır, isviçre Hukukunda
özellikle Piotet, Spiro, Schweingruber, Tandoğan gibi yazarlar çeşitli ge­
rekçeler ve hukuki dayanaklar ile "indirim Yaptınmı" kuramım savun­
maktadırlar. Bu yazarlardan bir kısmı indirim yaptınmının hukuki daya­
nağını OR Art. 20 Abs. l'e, bir kısmı ise OR Art. 20 Abs. 2'ye dayandır­
maktadırlar 150 .

Gauch/Schluep değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük teorisi ile uygula­

ma alanı bulan "geçerliliği koruyan indirim" yaptmmına farklı bir başlık
altında yer verirken (Rn. 693); ihlal edilen normun lafzından ortaya çıkan
indirim yaptmmına farklı bir başlık alanda yer vermişlerdir. Ancak yazar­
lar kanunda üst sınınn belli edildiği durumlarda dahi gerçek anlamda bir

148
C A H N ; a.g.m., s. 14.
149
H O N S E L L ; A r t . 3 4 0 a OR, R n . 2 ; A r t . 163 OR, R n . 5 ; A r t 4 1 7 OR, R n . 3 .
S C H W E N Z E R ; O R AT, R n . 32.43; 32.44. B E R G E R ; Allgemeines S c h u l d r e c h t ,
R n . 1102; 1106. Uygulamada terminolojik olarak bilinçli bir ayrımın yapılmadığı gö­
rülmektedir. Bkz: B G E 123 ffl 292. İsviçre Federal M a h k e m e s i de 2005 tarihli bir
k a r a n n a konu olan bir hizmet sözleşmesinde, OR Art. 335b h ü k m ü n d e Öngörülen üç
aydan fazla süre kararlaştırılan d e n e m e süresini 3 aya indirmiştir. B G E 131 İÜ 4 6 7 .
150
Geniş bilgi için bkz: T A N D O Ğ A N ; NulUte, s. 62 vd.

244
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

indirim değil, kaydı içeren münferit anlaşmanın tamamen hükümsüz ola­

cağım ve yerine yasal sınınn ikame edileceğini savunmaktadırlar151.
Schwenzer bazı özel düzenlemelerde f OR Art. 163 Abs.3; tellallık üc­
retinin indirilmesine ilişkin OR Art. 417; birlikte yaşama aracılık ücreti­
nin indirilmesine ilişkin ORArt. 406h; aşırı rekabet yasağı sınırının indi­
rilmesine ilişkin OR Art.340a Abs.2; 10 yıldan fazla süreli yapılan hizmet
süresinin indirilmesine ilişkin OR Art.334 Abs.3) özel olarak indirim yap­
tınmının varlığından bahsederek, bu durumlarda uygulanacak indirim
yaptınmının terminolojik olarak ifade edilmesinde yukandaki her iki kav­
rama da bir arada yer vermiştir 152 . Ancak yazara göre, indirim yaptınmı
güçlü tarafı üst sının aşan sınırda sözleşme yapmaya teşvik etmektedir.
İndirim yaptınmı, birçok olayda zayıf tarafın korunmasına hizmet etse de,
güçlü tarafın hukuka uygun sının öngörme konusunda taşıyacağı riski de
ortadan kaldırmaktadır. Caydırıcı bir bakış açısı ile (unter dem Gesichts-
punkt der Pravention) indirim yaptınmı kuramı reddedilmelidir 153 . Yazar
bir adım daha ileri giderek, üst sınınn aşıldığı durumlarda zayıf tarafa tam
ya da kısmi hükümsüzlük konusunda bir seçim hakkı tanınması gerektiği­
ni ifade etmektedir.

Abegg de aynı şekilde, indirim yaptınmının özel bir takım düzenle­

melerle öngörüldüğünden bahsederek, özel bir indirim yaptınmının varlı­
ğından bahsetmiştir. Yazar bu tespiti, üst sınır içeren kanun hükümlerin­
den yola çıkarak yapmakla beraber, kanunda üst smır öngörülmeden ha­
kime aşınhğı tespit ve indirme hususunda takdir yetkisinin verildiği hü­
kümler bakımından hakimin MK. m. 4 (ZGB Art. 4) uyannca hakkaniye­
te uygun şekilde makul bir sınıra indirim yaptınmını uygulayacağını ifa­
de etmiştir. Bu anlamda, uygulamaya ilişkin şartlann bazı nazari farklılık­
lar içermesine rağmen, indirim yaptınmının uygulandığı bütün durumla-
nn ortak özelliklerinin taraflann farazi iradelerinin dikkate alınmaması-
dır 1 5 4 . Yazar aym şekilde, sözleşmenin içeriğinde değişiklik yapılmasını
öngören hükümlerin "üst smır" getiren hükümler ve "tamamlayıcı kural"

151
G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 706.
152
SCHVVENZER; OR AT, R n . 32.43; 32.44.
153
SCHVVENZER; O R AT, R n . 32.45.
154
A B E G G ; a.g.e., s. 214.

245
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

(Ersaîzregel) getiren kurallar olarak ikiye ayrılarak incelenmesini öner­

mektedir. Bu hükümlerin de büyük bir çoğunluğunda indirim veya başka­
ca bir yaptırımın açıkça öngörülmediğini dikkate alarak, bu tarz hüküm­
leri "tamamlanmamış hükümler- unvollstândige zvvingende Inhaltsnorm"
olarak adlandırmaktadır 155 . Bir kanun hükmünde alt ya da üst sımnn ol­
masına rağmen, söz konusu hükmün açıkça indirimi öngörmemiş olduğu
hallere örnek olarak onalım ve geri alım hakkının en fazla 25 yıl için ve
alım hakkının da 10 yıl için tanınabileceğine yer veren OR Art. 216a OR
hükmünü göstermektedir 156 . Yine borçlunun ağır kusurundan sorumlu ol­
madığı kaydını içeren sözleşmenin kural olarak her kusurundan sorumlu
olduğunu ifade eden tamamlayıcı hüküm niteliğindeki TBK.m.ll4/f.l
(OR Art. 99) karşısında tamamen mi hükümsüz olacağı yoksa
TBK.m.ll5/f.l (OR Art. 100 Abs.l) karşısında yalnızca hafif kusura da­
raltılarak mı geçerliliğinin sağlanacağı meselesinde ihlal edilen normun
lafzımn netlik arz etmediğine işaret etmiştir.
Kanunda üst sınırın bulunduğu hallerde ise bu hükümlerin fonksiyon­
ları ile ilgili genel bilgilerden yola çıkılarak uygulanacak yaptınmı tespit
etmek en faydalı yoldur. Kanunda "...denfazla olamaz" şeklinde yer alan
üst sınır hükümleri, tarafların o sınırlar içerisinde işlem yapabilme özgür­
lüğünün tanındığı emredici nitelikteki hükümlerdir. Bu hükümler, kamu
düzenini ekonomik ve sosyal boyutu ile korumaya çahşan, benzer işlem
alanlannda tekelleşmeyi önleyen ve bu alanlarda uyumlaştırma (Kompa-
tibilisierung) amacı taşıyan hükümlerdir. Bu tarz hükümlere aykınhk ha­
linde taraflann farazi iradelerine göre boşluk doldurma faaliyeti ile söz­
leşmenin geçerli kılınmaya çalışılması, ihlal edilen normun amacı ile bağ­
daşmayacaktır. Zira üst sının kendi lehine ihlal eden kimsenin farazi ira­
desi işlemi her zaman üst sınır üzerinden, kendi aleyhine ihlalin bulundu­
ğu kimsenin farazi iradesi ise bu sımnn da altında tutmaya yönelik ola­
caktır 1 5 7 . Uyumlaştırma, koruma ve cezalandırma fonksiyonunun daha
fazla olduğu (mit starker Kompatibilisierungsfunktion und pbnale und
generalprâventive Element) hükümlere aykınhk halinde ise ya tamamen

1 5 5
A B E G G ; a.g.e., s . 216.
1 5 6
A B E G G ; a.g.e., s . 216.
1 5 7
A B E G G ; a.g.e., s . 2 1 8 .

246
 DÜŞEY KlSMt HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

geçersizlik ya da yasal sınıra indirim uygulanacaktır. Yazar bu hale örnek

olarak 23 Mart 2001 tarihli Tüketici Kredileri Hakkında Kanun (Bundes-
gesetz über den Konsumkredit-KKG) 14. ve 15. maddelerini göstermek­
tedir. KKG Art.l4'e göre, Federal Konsey Merkez Bankasının tüketici
kredisi işlemlerinde uyguladığı oranlan dikkate alarak yıllık faiz oranım
belirler. Bu oran %15'i aşamaz. Tüketici aldığı krediyi KKG Art.l5'e gö­
re faiz ve masraf ödemeksizin iade edecektir 158 . Benzer şekilde, işçinin
maaş alacağını temlik etmesi halinde -temlik, işçinin icra Hukukuna gö­
re yasak edilmiş olan en az tutarı içine alacak şekilde yapılmış ise- tama­
men hükümsüz olacaktır 159 .

Yazar, tamamlanmamış hükümler ile ilgili mutlak bir çözüme varma­

dan önce, bu tarz hükümlerin hangi sosyal ve ekonomik amaç ile tesis
edildiklerinin araştınlması ve varılacak hukuki sonucun taraflann sosyal
çevreleri ve menfaatleri üzerindeki etkisinin ne olacağımn belirlenmesi­
nin gerektiğini savunmaktadır 160 .
Giger, Guhl ve Kohler, bu tarz durumlarda; bir başka ifadeyle tamam­
lanmamış hükümlere aykınlık halinde, ihlal edilen normun anlam ve ama­
cından indirim yaptınmının uygulanması sonucu çıktığında, taraflann fa­
razi iradeleri dikkate alınmaksızın indirimin yapılmasını savunmaktadır­
lar 1 6 1 . Bu nedenle hakimin vereceği indirim karan tespit niteliğinde olma­
yıp, yenilik doğuran bir karar niteliğindedir162. Giger, kanunda üst sınınn
belli edilmediği ancak indirim yapılması amacının ortaya çıktığı durum­
larda (yüksek faiz gibi) hakimin, OR Art.20 Abs. 2 uyannca tam hüküm­
süzlük iddialanm dinlemeksizin ZGB. Art.l Abs. 2 gereği sözleşme boş­
luğunu dolduracağını belirtmektedir. Üst sınınn belli olmadığı hallerde de
hakimin indirimin yapılacağı Ölçüyü (Mafistab) işin mahiyeti ve taraflann
menfaatlerini dikkate alarak belirleyeceğini savunmakla beraber, Federal

158
A B E G G ; a.g.e., s. 220-221.
159
ABEGG;a.g.e.,s.221.
160
Emredici ve tamamlayıcı hükümlerin uyumlaştırma fonksiyonu ile ilgili olarak bkz:
B G E 123 IH 292.
161
G U H L / M E R Z / K O L L E R ; § 7, Rn.. 40; G I G E R ; a.g.e., s. 29-35, 40, 4 3 , 46-47, 129-
131.
102
Hans G I G E R ; " G r u n d s â t z H c h e s z u m r i c h t e r l i c h e n Eingriff i n d e n V e r t r a g " ,
ZBJV 105, 1969, s.309. Karş: B G E 109 II 120; 111 H 369; 114 II 264.

247
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Mahkemenin birçok kararında tam hükümsüzlük yönündeki farazi irade­

lerden dil ucuyla (lippenbekenntnis) bahsedildiğini ifade etmektedir 163 .
Kramer, Gauch, Schluep ve Hürlimann ise, indirim yaptınmımn OR
Art. 20 Abs.2 uyannca değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kuramı çerçeve­
sinde uygulanması ve geçersiz kayıttan sonra oluşan boşluğun taraflann
farazi iradeleri dikkate alınarak doldurulması gerektiğini savunmaktadır.
Bu çözüm gereğince boşluk, üst sınırın altında kalan bir sınır ile de dol­
durulabileceği gibi, taraflann tam hükümsüzlük yönündeki farazi iradele­
ri de dikkate alınacaktır 164 . Ancak bazı durumlarda emredici kuralın
anlam ve amacı dikkate alındığında taraflann tam hükümsüzlük yönünde­
ki farazi iradeleri dikkate alınmayabilir 165 . Yazarlara göre, "indirim"
olarak bahsedilen yaptırım aslında değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük dışın­
da başka özel bir uygulamayı ifade etmemektedir. Öyle ki hakime aşırılı­
ğı tespit ve indirim yapma yetkisinin verildiği hükümlerde dahi mahke­
menin vereceği karar tespit niteliğinde bir karardır 166 . Hürlimann, üst sı­
nıra indirim yaptınmım bazı gerekçelerle eleştirmektedir. Yazara göre, ta­
raflann farazi iradelerini dikkate almaksızın uygulanacak indirim yaptırı­
mı hem irade özgürlüğü kuramına ters bir durumdur her de tatmin edici
olmayan sonuçlar doğuracaktır. Zira böyle bir ihtimalde, sözleşmenin ta­
mamen hükümsüz olması veya üst smınn da altında bir sımra indirilmesi
ihtimalleri bertaraf edilmektedir. Oysaki değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük

163
G I G E R ; a.g.e., s. 93-94.
164
G A U C H ; Teilnichtigkeit, s. 97; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 79; G A U C H ; Mietvert-
rag, s. 58. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 704, 706-707; Yazarlar bu konuda aşı­
rı bedelli ve aşın faiz içeren sözleşmeler ile İlgili verilen kararlara dikkat çekmekte­
dirler. Bkz: B G E 107 II 218; 120 II 40; 123 III 299. Aynı yönde bkz: K E L -
L E R / S C H Ö B I ; a.g.e,, s. 151. Kramer de genel itibariyle bu görüşe katılmakla bera­
ber, yasal sınırlan aşan bir hükmün, taraflann farazi iradeleri dikkate alınarak bu sı­
nırların da altında kalan bir sınır ile geçerli kılınabileceği fikrini desteklememekte­
dir. Zira bu hallerde taraflann n z a l a n n a en yakın sının ihtiva eden yasal sınır tercih
edilmelidir. K R A M E R ; Art. 19-20 OR, R n . 359-360.
165
Yazarlar buna örnek olarak yasal deneme süresini aşan hizmet sözleşmesindeki süre­
nin yasal sınır üzerinden geçerli olacağına ilişkin m a h k e m e kararlarına atıf yapmak­
tadırlar. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 706, dn. 256. Bkz: B G E 129 I I I 1 2 5 ; 131
HI470.
166
G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 714. H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 88, B U C H E R ;
a.g.e., s. 2 6 6 ; 2 6 8 dn. 115. G A U C H , Recht, s. 9 8 , dn.23.

248
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

kuramı ile taraflann bu konudaki farazi iradelerine müracaat etmek müm­

kündür 1 6 7 .
Rotıiller, kanun koyucunun, sözleşmeyi hukuk düzeni ile uyumlu ha­
le getirmek amacı taşıyarak ihdas ettiği hükümler bakımından "gerçek bir
indirim yaptınmı" ile karşılaşılacağını savunmakla beraber, bu durumu
ifade etmek üzere "geçerliliği koruyan indirim" kavramı yerine "kanuna
uygunluğu koruyan indirim" (rechtsmdfiigkeitserhaltende Reduktion)
kavramının kullanımının yerinde olacağını belirtmektedir168. Ancak ya­
zar, indirim yaptınmının öngörüldüğü hükümleri dikkate alarak İsviçre
Federal Mahkemesinin 1997 tarihli karannda ifade ettiği ..içerik düzel­
tici (Inhaltskorrektur) vasıtasıyla sakat ilişkiye uygulanan indirim yap­
tırımının gri şeması"m kısmi hükümsüzlük ile uyumlu üçüncü bir sistem
(..ist zum dritten systemkonform) olarak ifade etmektedir 169 . Yazar, kamu
hukuku kaynaklı hükümlerde üst bedelin belirlendiği hükümlere aykınlık
halinde de, taraflann farazi iradeleri dikkate alınmaksızın üst bedele indi­
rim yapılacağını ifade etmektedir 170 .

Belser, indirim yaptınmı ve değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kuram­

ları ile farklı nazari gerekçelerle de olsa aslında aynı sonuca ulaşüdığını
ifade etmektedir 171 . Zira bir kaydm geçersizliğinden sonra yerine uygun
sınırla yeni bir hüküm tesis edilmesi ile o kaydın uygun seviyeye indiril­
mesi arasında hiçbir fark yoktur.
İsviçre Federal Mahkemesi bazı kararlarında, ihlal edilen normun laf­
zı, anlam ve amacından indirim yaptınmının uygulanmasını öngören hü­
kümler olarak cezai şartın indirilmesine ilişkin OR Art. 163 Abs. 3; tellal­
lık ücretinin indirilmesine ilişkin OR Art. 417; aşın kira artış oranlanmn
iptaline ilişkin OR Art. 269, yer, zaman ve işin niteliği olarak aşın reka­
bet yasağına ilişkin OR Art. 340a ve hizmet sözleşmesindeki aşın daya­
nışma tutarlanna ilişkin hakime indirim yetkisi verilen OR Art. 356b Abs.
2 hükümlerini sıralamaktadır. Mahkeme bu hallerde OR Art. 20 Abs.2

167
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 82-83.
368
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 38, dn.176; 117, dn. 609.
169
B E L S E R ; a.g.e., s. 456.
170
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 197.
171
BELSER; a.g.e., s. 4 4 8 .

249
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

uyannca kısmi hükümsüzlüğün kıyasen uygulanacağım ancak bu hallerde

ihlal edilen normun anlam ve amacı gereği uygulanacak indirim yaptırımı
bakımından taraflann tam hükümsüzlük yönündeki farazi iradelerinin
dikkate alınmayacağını ifade etmiştir 172 .

5- Türk Hukukunda
Türk Hukuku bakımından da teknik olarak "indirim" kavramım da­
ha önce de ifade ettiğimiz üzere yalnızca değiştirilmiş kısmi hükümsüz­
lük teorisi ile açıklayan yazarlar bulunmakla beraber 173 , bazı yazarlar ta­
rafından sözleşmenin nicel kısımlannda düşey tarzda gerçekleşen, tarafla­
nn farazi iradelerinin dikkate almaksızın uygulanan gerçek anlamda bir
"indirim" yaptınmımn varlığına da değinilmiştir 174 . Ancak buna rağmen

172
B G E 123 III 292; 117 II 275.
173
Bu görüşe göre, yasağa a y l a n sözleşme h ü k m ü tamamen geçersizdir ve bunun sonu­
cu olarak da en yüksek sınıra "indirilmesi" söz konusu değildir. KOCAYUSUFPA­
Ş A O Ğ L U ; a.g.m., s. 3 1 ; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 607;
B A Ş P I N A R ; a.g.e-, s. 163 vd., 169; ATEŞ; a.g.e., s. 2 9 3 ; G A U C H / S C H L U E P ; OR
AT, Rn. 706; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 78, 82, 110.
174
H A T E M Î ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 577, 220 d n . 112. Yazar paylılığın sür­
dürülmesi anlaşması, cezai şartın indirilmesi ve 10 yılı aşan hizmet sözleşmeleri ba­
kımından da indirim y a p t ı n m ı m n uygulanacağını ifade etmektedir. Yazar, kanunda
üst sınınn belirlendiği haller ile üst sınırın belirlenmediği ancak hakimin takdir yet­
kisinin bulunduğu hallerde "düşey doğrultuda kısmi butlan"ın uygulanacağı; bu hü­
kümsüzlüğün de gene hakimin görevinden ötürü re'sen göz Önünde bulunduracağını
ifade etmektedir. Ancak kanunda üst s ı m n n belirlendiği hallerde hakimin takdirine
veya boşluk doldurma faaliyetine gerek bulunmazken, üst sınınn belirlenmediği an­
cak hakime takdir yetkisinin verildiği hallerde hakim takdir yetkisini kullanarak
"butlanı"ı tespit ettikten sonra, bir de sözleşme boşluğunu doldurma faaliyetinde bu­
lunması gerekecektir. H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykınhk, s. 221-226; 2 2 1 , dn.
113; 223 dn. 114. Atamer de yasal faiz hükmünü aşan bir h ü k m ü n indirim y a p t ı n m ı
çerçevesinde bir sözleşme boşluğuna mahal vermeksizin uygulanmasından bahset­
mekle beraber, bu kurumun incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir. ATAMER; a.g.e,,
s. 231-232. Serozan da TBK. m. 27/f.2'nin "bölümsel hükümsüzlüğü" ilişkin "aksi­
ne farazi irade" engelinin TTK. m . ! 5 3 0 ' u n "eksik geçerlilik" (Fehlwirksamkeit)
y a p t ı n m ı doğrultusunda aşılacağını savunmaktadır. Eğer bu ç ö z ü m kabul edilirse,
"bölümsel butlan" kavramı yalnızca "nitel bölümsel b u t l a n " (gualitative Teilnichtig­
keit) kavramını değil, a y n c a "nicel bölümsel butlan" (guantitative Teilnichtigkeit)
kavramını da kapsamına alacaktır. S E R O Z A N ; a.g.m., s. 2 0 5 . Yazar, geçersizlik yap-
ü n m l a n arasında "eksik geçerlilik" olarak ifade ettiği indirim y a p t ı n m ı m a y n bir

250
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

"indirim yaptınmı" kavramının Türk Hukukunda etraflıca incelendiği bir

monografi ve çalışma bulunmamakla beraber, indirimi öngören bazı özel
hükümlerden yola çıkarak ve kıyasen uygulanmasının kabul edildiği mün­
ferit bir takım alanlara (rekabet yasağı ve cezai şartın indirilmesi gibi)
münhasır açıklamalar yapıldığı görülmektedir. Bu açıklamalar çerçeve­
sinde dahi, indirim yaptırımının hukuk sistemindeki yeri, hukuki niteliği
ve şartlannın tatmin edici şekilde açıklığa kavuştunılmadığım ifade etmek
gerekir. Biz bu çerçevede yapacağımız çalışma ile "yasal ya da caiz" sını­
ra indirim yaptınmının öngörüldüğü veya kabul edildiği halleri dikkate
alarak bu yaptınmın hukuki niteliğini, hüküm ve sonuçlarını ortaya koy­
maya gayret göstereceğiz.

Daha önce de ifade ettiğimiz üzere, TBK. m. 27/f.2 hükmü kısmi hü­
kümsüzlüğün kanundaki genel çerçevesidir. Mevzuatın başkaca kısımla-
nnda kısmi hükümsüzlüğe ilişkin olarak TBK. m. 27/f.2'deki uygulama
şartlannı bertaraf eden ya da sınırlayan hükümlere rastlamak mümkündür.
Nitekim TTK. m. 1530, 556 sayılı KHK m. 42/f.2, 554 sayılı KHK m.
43/son, 551 sayılı KHK m. 129/f.3 hükümlerinde durum böyledir. Bunun­
la beraber, aşağıda aynntılı olarak inceleyeceğimiz üzere kanunda üst/alt
sınınn öngörüldüğü haller ile hakime indirim görevinin verildiği haller
mevcuttur. Tüm bu hallerde Alman, Fransız, isviçre ve Avusturya hukuk­
lun bakımından da uygulaması görülen ve taraflann tam hükümsüzlük yö­
nündeki iradelerini dikkate almaksızın uygulanmakta olan bir "indirim
yaptınm"ının varlığından bahsetmek gerekir.

Öte yandan indirim yaptınmı yalmzca kanunda nicel olarak bir sını­
nn öngörüldüğü hallerde değil; ihlal edilen normun amacına uygun bir sı­
nırlama ya da daraltma yapılması gereken hallerde de (sorumsuzluk an­
laşmaları, rekabet yasağı anlaşmaları) uygulanır, indirim yaptınmının
nasıl uygulanacağına ilişkin olarak kanunda yer alan indirim kurallanmn
kıyasen başka alanlarda da uygulanıp uygulanmayacağı konusu doktrinde
yer yer tartışılmıştır. Örneğin doktrinde cezai şartın indirilmesine ilişkin
TBK. m. 182/f.3 hükmünün kıyasen dönme cezasına uygulanamayacağı

başlık altında değerlendirerek, bu yaptırım gereğince yasada bedel, faiz ve süre sınır­
lamalarına uymayan bir hukuki işlemin TBK. m. 27/f.2'nin şartlan aranmaksızın ya­
sal seviyeye indirileceğini ifade etmektedir. S E R O Z A N ; M e d e n i H u k u k , s. 22-23.

251
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

büyük çoğunlukla kabul edilmektedir 175 . Bu anlamda Hatemi, kural ola­

rak sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan kanun kurallanmn kıyas yolu ile
başka alanlarda uygulanmasına cevaz verilmemesi gerektiğini ileri sür­
mektedir 176 . Aynı şekilde yazar, kanuna karşı hile yolu ile kanunda üst sı­
nır öngörülen ya da indirim yaptınmının uygulanmasını gerektiren du-
rumlann dolanılması halinde, sözleşmenin tamamen hükümsüzlüğü yeri­
ne, bu hallerde de indirim yaptınmının uygulanılması gerektiği görüşün­
dedir 1 7 7 . Bu anlamda hizmet sözleşmesindeki süre sınınnı aşmak için ta­
raflann pansiyon ve hizmet sözleşmelerini bir arada yapmalan örnek ola­
rak gösterilebilir.

Düşey kısmi hükümsüzlüğün ihlal edilen her bir normun anlam ve

amacını esas alarak TTK. m. 1530 hükmünden kaynaklandığını kabul et­
tiğimiz için, münferit düzenlemelerde yer alan indirim yaptınmı halleri­
nin, diğer hukuki olaylar bakımından kıyasen uygulanmasında çeşitli zor­
luklar ortaya çıkar. Örneğin aşın bedelli sözleşmelerden kira veya faizli
ödünç sözleşmesi bakımından kıyasen uygulanması önerilen, fahiş cezai
şartın (TBK. m. 182/f.3) ve tellallık ücretinin (TBK. m. 525) indmlmesi-
ni temeli, hakim tarafından müdahaleyi gerektiren maddi anlamda bir söz­
leşme adaletinin sağlanması esasına dayanmaktadır 178 . Bu hükümlerde
zarara uğrayan tarafa, fahiş cezai şartın veya tellallık ücretinin makul sı­
nıra indirilmesini talep etme hakkı dışında sözleşmenin iptalini ya da ke­
sin hükümsüzlüğünü ileri sürme hakkı tanınmamıştır. Her iki hüküm ara­
sında nazari farklılıklar da mevcuttur. Fahiş cezai şartın indirilmesi haki­
min görevi itibariyle re'sen dikkate alması gereken bir yükümlülük iken,
179
tellallık ücretinin indirilmesi için borçlunun talebi şarttır .

175
Bu konuda bkz: aşa. s. 304, dn. 340.
176
H A T E M İ ; H u k u k a v e A h l a k a Aykırılık, s . 232.
1177
H A T E M İ ; H u k u k a ve A h l a k a Aykırılık, s. 233 v e d n . l 3 3 ' d e anılan kararlar. Yazar bu
durumu, mevzuattaki faiz hükümlerinin dolanılarak, ödünç karşılığı bir m a h n kullanı­
mının kararlaştırıldığı sözleşmelere uygulamadan örnekler vererek açıklamaktadır.
178
Doktrinde bu gibi özel hükümlerin örneğin tellallık ücretinin indirilmesi ile ilgili BK.
m. 4 0 9 h ü k m ü n ü n gabin hükümlerine paralel ve bu hükümleri tamamlayan düzenle­
meler olduğu yönünde görüşler mevcuttur. O F T I N G E R ; a.g.e., s. 5 3 7 . B U C H E R ;
a.g.e., s. 229. K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; B o r ç l a r H u k u k u , s. 500.
179
Y. 13. H D . T. 11.12.1989, E. 1989/4471, K. 1989/7193; T. T D . T. 24.1.1968, 4/365-
45 (YAVUZ; a.g.e., s. 756 ve dn.63a).

252
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

Kanaatimizce gerek üst sınır koyan hükümler gerekse hakime indirim

yetkisi verildiği hallerde, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün uygulanma­
sını kabul eden görüşe katılmak çeşitli sebeplerle zor görünmektedir. Zi­
ra bu gibi hallerde değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük gereği tam hüküm­
süzlük veya boşluk doldurma faaliyetinde dikkate alınması gereken taraf­
ların farazi iradeleri olgusu bertaraf edilmek istenmektedir. Aynı şekilde,
indirim yaptırımını tahvil veya gabin gibi kurumlar altında incelemek ye­
rine, nicel kısmı içeren anlaşmanın tekrar alt anlaşmaya bölünerek aşın
kısmın geçersizliğine karar verilebileceğini kabul etmek gerekir. Bu nok­
tada da düşey kısmi hükümsüzlük doğrudan TBK. m. 27/f.2 hükmünden
değil; somut olayda ihlal edilen kuralın anlam ve amacım esas alarak
TTK. m. 1530 hükmünden kaynaklanmaktadır. Bu görüşün getirdiği pra­
tik fayda, düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulanma yöntemini gösteren
TTK. m. 1530 hükmünün, indirim yaptınmı gerektiren bütün hallerde
doğrudan veya niteliğine uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulanabilmesi­
dir. Bu görüş, TBK. m. 27/f.2'de öngörülmeyen tarzda bir kısmi hüküm­
süzlük türünü gündeme getirdiği gerekçesiyle eleştiriye uğrayabilir. An­
cak hukukumuzda kesin hükümsüzlüğün öngörülmediği hallerde dahi, ih­
lal edilen normun anlam ve amacının gerektirdiği ölçüde TBK. m.
27/f.l'in esnetilerek uygulanabileceği (sınırlı esneklik görüşü) ve hatta
TBK. m. 28'in amaca uygun sımrlandınlarak uygulanmasına dahi cevaz
verilmektedir. Üstelik TBK. m. 27/f.2 hükmü, kısmi hükümsüzlüğün
mevzuattaki genel çerçevesidir. Mevzuatın başkaca hükümlerinde kısmi
hükümsüzlüğün türlerinin düzenlendiği halleri görmek de mümkündür.
İndirim yaptınmı uygulamasına yöneltilebilecek bir itiraz da, zayıf
tarafı koruma amacım taşıyan üst/alt sımr hükümlerine aykınhk halinde,
doğrudan üst sınıra indirim yapılmasının zayıf tarafı yeterince korumaya­
cağı şeklinde ileri sürülebilir. Gerçekten de bu görüşe göre, hukuka aykı-
n davranışının sonucunda mutlaka üst sınıra indirim yapılacağını bilen
güçlü taraf için bu yaptınm yeterince caydıncı değildir. Ancak düşünül­
melidir ki, kanunda öngörülen üst/alt sınır hükümleri koruma amacmın
yanında aynı zamanda bir düzen ve cezalandırma işlevi görmektedir. Kal­
dı ki, "üst sınır" hükümlerine aykmlık halinde yalnızca bu hükümlerle
korunan tarafa tam hükümsüzlük yönünde seçimlik hak verilmesi ile (nis­
bi hükümsüzlük), bu tehlike büyük oranda ortadan kalkacaktır. Zira üst
sınıra indirim yapılacağını bilen güçlü taraf bu sefer sözleşmenin tama-

253
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

men geçersiz olacağını da hesaplaması gerekecek ve artık (indirim yaptı­

rımına itiraz edenlerin ileri sürdüğü gibi) tereddüt etmeden bu sınırı aşa­
cağı savunulamayacaktır180. Ayrıca, taraflann üst sınıra indirilmiş sözleş­
me ile bağlı kalmak gibi bir zorunlulukları da bulunmamaktadır. Taraflar
üst sınınn da altında bir sözleşme hükmü ile bağlanmayı istemekteler ise,
yapacaklan yeni bir sözleşme ile bunu pekâlâ başarabilirler.
Aynca doktrinde indirim yaptırımın uygulandığı bütün hallerin birbi­
rinden ayn birçok görüş ile gerektiğinden fazla bir biçimde ele alındığını
ve berraklığını kaybettiğini görmekteyiz. Kanunda üst/alt sınırlann öngö­
rüldüğü hallerde her bir somut olayda birbirinden farklı sınırlara indirim
yaptınmımn uygulanması hukuk güvenliği açısından da sakıncalıdır. Oy­
saki indirim yaptınmı hakime sözleşmenin içeriğini yasaya uygun seviye­
ye getirme görevi yükleyerek, sözleşmesel menfaat dengesinin yasaya uy­
gun olarak somutlaşmasını sağlamaktadır 181 .
Kanundaki üst/alt sınırın aşıldığı durumda hakimin sözleşme boşlu­
ğunu doldurma faaliyetinde bulunmasını beklemek, taraflann üst sının
aşarak ortaya koyduklan iradeyi (Maximalabrede) ve üst/alt sımr hüküm­
lerinin anlamını bertaraf etmek anlamına gelecektir. Zira taraflann yaptık­
lan sözleşmede kanunun öngördüğü sınırlara ilişkin kısım bakımından
suskun kalmış olmalan ile bu sınırlan aşarak bir nicel kayıt öngörmüş ol­
maları durumu birbirine eş değildir 182 . Dolayısıyla kanundaki üst sınınn
aşıldığı bir durumda hakim öncelikle indirim yaptınmım uygulayacak ve
sözleşmeyi yasal sınır üzerinden geçerli kılacaktır.
TTK. m. 1530 hükmünü üst sınır hükümleri bakımından genel kura­
lın çerçevesi olarak kabul ettiğimiz vakit, düşey kısmi hükümsüzlüğün uy-

180
Aynı yönde bkz: B E C K M A N N ; a.g.e,, s. 284. Bunun dışında, hakime indirim konu­
sunda görev ya da takdir yetkisi verildiği hallerde uygulanan indirim yaptırımı çer­
çevesinde kanaatimizce nisbi hükümsüzlük gündeme gelmemelidir.
181
Fritz R İ T T N E R ; Ermessensfreiheit u n d Büligkeitsspielraum des Zivilrichters im
deutschen Recht, Verhandlungen d e r Fachgruppe für Gnmdlagenforschung, Berlin,
1964, s. 21 vd.; B E C K E R ; a.g.m., s. 710-711.
182
Ernst K R A M E R ; "Vertragsnichtigkeit und Hypothetischer Parteiwille im schwe-
izerischen Obligationenrecht", Prof. Dr. Haluk Tandoğan'm Hatırasına Armağan,
Ankara, 1990, s. 158 vd; T A N D O Ğ A N ; a.g.e., s. 121; 182 vd. Aksi yönde bkz:
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 78 vd. ; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 7 0 3 ; KELLER/
S C H Ö B I ; a.g.e.,s. 151.

254
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

gulandığı hallere ilişkin çeşitli ortak özelliklerinin varlığını kabul etme­

miz gerekecektir. Bunlar:
a- Düşey kısmi hükümsüzlük gereği indirim yaptırımının uygulanma­
sında tam hükümsüzlük yönünde kural olarak taraflann farazi iradeleri
dikkate alınmayacak 183 ,
b- nicel kısmın hükümsüzlüğünden sonra, bu kısma ilişkin bir sözleş­
me boşluğu ortaya çıkmayacak ve
c- indirimden önce ödenen aşın bedelin iadesinde TBK. m. 78/f.l'de
öngörülen şartlar aranmayacaktır.
Elbette ki bu çalışmada kanunda yer alan üst smır içeren bütün hü­
kümlerin tek tek incelemesini yapmanın imkânı yoktur. Zaten çalışma ko­
numuzun asıl amacı salt böyle bir incelemede bulunmak değil, uygulama
ve doktrinde önem arz eden bazı özel düzenlemeleri yakından inceleye­
rek, düşey kısmi hükümsüzlüğe ilişkin müşterek bir takım çıkanmlar ile
konuyu anlaşılır kılmak ve "indirim" ibaresinin kullanıldığı bu alanlann
ortaya çıkardığı bulanık görüntüyü bir nebze yok etmeye çalışmaktır.

F- Düşey Kısmi Hükümsüzlüğün Uygulama Alam

1- Kanunda Üst Sınırın Tespit Edildiği Haller
a. Genel Olarak
Bu başlık altında şu ana kadar hukuki niteliğini ve özelliklerini ince­
lediğimiz indirim yaptınmının uygulama alanlannı tespit etmek üzere, ka­
nunda üst sınınn öngörüldüğü veya anlam ve amacından indirim uygulan­
ması sonucunun çıktığı hallerden bazılannı yakından inceleyeceğiz.
Kanunda alt/üst sınır öngören hükümler emredici nitelikte olabilece­
ği gibi, yedek hukuk kuralı olarak da öngörülmüş olabilir (örn. 3095 sa­
yılı Kanun m. İve 2). Kanunun meblağ, oran, süre gibi ve hatta daraltma­
ya uygun bir smır (rekabet yasağı gibi) belirlediği bütün durumlarda,
özellikle uygulamada bu sınırı aşan kayıtlar bakımından, taraflann farazi

Alman H u k u k u n d a Beckmanriinda da isabetle savunduğu gibi, yalnızca " ü s t s ı n ı r "

hükümlerine aykırılık halinde sadece bu hükümlerle korunan tarafa tam hükümsüz­
lük imkânı tanınmalıdır (Nisbi hükümsüzlük görüşü). B E C K M A N N ; a.g.e, s. 283-
284.

255
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

iradeleri araştmlmaksızın doğrudan üst sınıra indirim yaptınmının uygu­

landığı görülmektedir. Bu anlamda özellikle yüksek akdi faiz kararlaştınl-
dığı birçok durumda İsviçre Federal Mahkemesi, faize üst sımr koyan
hükmün mahiyeti icabı taraflann daha aşağıda bir oran belirleyebilecek­
leri yönündeki farazi iradelerine ve hatta TBK. m. 27/f.2'yi dahi gözet­
meksizin üst sımra indirim yaptırımım uyguladığı görülmektedir 184 . Bu
hallerde indirim yaptınmının; münferit anlaşmamn geçersizliğinden son­
ra oluşan sözleşme boşluğunu doldurma faaliyeti ile gündeme gelen de­
ğiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kuramı karşısında özel bir konuma kavuş­
tuğu açıktır. Kanunda üst sımnn belirlenmediği durumlarda düşey kısmi
hükümsüzlük değil, şartlan varsa gabin (TBK. m. 28) ya da TBK. m.
27/f.2'den kaynaklanan değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük uygulama alanı
bulacaktır. Örneğin aşın bedelli bir satım sözleşmesinde gabnin de şartla-
n oluşmuşsa, esasen ahlaka aykırı bir fiil olan gabni özel bir yaptınma
bağlamış olduğundan değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ile gabin arasında
yanşma ihtimalinden de bahsedilemez 185 .
Üst sının tayin eden emredici hükümler kamu düzenine ilişkin ol­
makla beraber, iktisaden veya sosyal olarak zayıf olan tarafı korumak
amacı ile tesis edilmiş olabilirler 186 . Örneğin, 1475 sayılı îş Kanunu'nun
14. maddesine kıdem tazminatı ile ilgili olarak 2762 sayılı Kanunla 1982
yılında getirilen tavan hükmüne göre, tazminatın yıllık miktannın en yük­
sek devlet memuruna bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikra­
miyesini aşamayacağı öngörülmüştür (m. 14/f. 13). Kıdem tazminatına
ilişkin bu hükmün kamu düzenine ilişkin mutlak emredici nitelikte bir hü­
küm olduğu genel olarak kabul edilmektedir 187 . Dolayısıyla hizmet söz­
leşmesinde tazminatın yıllık miktannın söz konusu sının aşarak belirlen­
mesi halinde, aşın meblağ söz konusu sınıra indirilecektir.

184
BGE 80 II 333; 93 I I 1 8 9 .
185
Bu d u r u m d a iptal süresini geçiren gabne uğrayan tarafın, daha sonra T B K .
m. 27/f.2'ye başvurması m ü m k ü n olmalıdır.
186
Kanaatimizce toplumda e k o n o m i k ya da sosyal olarak zayıf olan tarafı koruyan bü­
tün hükümler k a m u düzeniyle ilişkili olduğu halde, k a m u düzenine ilişkin bütün em­
redici hükümlerin zayıf tarafı koruyucu bir amacı olduğu söylenemez.
187
Nuri Ç E L İ K ; İş H u k u k u D e r s l e r i , 21.Yemlenmiş Bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 315-
316 ve 316, d n . l 9 6 ' d a belirtilen yazarlar.

256
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

Aynı şekilde, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanun'un 1 8 8 6311 sa­
yılı Kanunla değişik 120. maddesi gereğince, istihkakların son ödeme ta­
rihlerini takip eden 3 aylığından fazlası temlik edilemez. Buna göre 3 ay­
lığa kadar olan alacaklar temlik edilebildiği halde, son ödeme tarihini ta­
kip eden 3 aylığı aşan alacakların temliki kanun hükmü ile yasaklanmış­
tır. Yargıtay 1976 yılında verdiği kararda 189 ; "..Mahkeme, temlikin kanun
gereği yapıldığı günden başlayarak üç aydan sonrasının geçersiz olduğu­
nu açıklamamış olması, kanuna aykırı bulunduğundan hükmün bozulma­
sı gerekir" diyerek, temlik belgesinin verildiği günden başlayarak üç ay­
lık süre sonuna kadar devam eden dönemde doğan aylıkların temlikinin
geçerli, daha sonraki döneme ilişkin olanların geçersiz olduğunu ifade et­
miştir.

İndirim yaptınmımn kanun hükmünden kaynaklanan bir diğer örneği

de MK. m. 560 hükmüdür 1 9 0 . Söz konusu hükme göre; "saklı payların
karşılığını alamayan mirasçılar, miras bırakanın tasarruf edebileceği kıs­
mı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler". Söz konusu hüküm ile
miras bırakanın yaptığı tasarrufun saklı payı aşan kısmı TBK. m. 27/f.2
c.2'de belirtilen farazi iradeler araştınlmaksızın mirasçılann talebi ile in­
dirime tabi tutulmaktadır.
Aym şekilde, paylı mülkiyette paylaşmayı isteme (idame-i şüyu söz-
leşmesi-paylılığın sürdürülmesi sözleşmesi) hakkınm 10 yıldan fazla süre
ile sınırlandmlmayacağma ilişkin MK. m. 698/f.2 hükmünde kanunun üst
sınır tayin etmesinin amacı, kişinin kendi özgürlüğünün sonsuz bir şekil­
de sınırlaması ihtimalinin önüne geçmektir. Yoksa paylı mülkiyetin kendi­
ne özgü yapısını, bu yapıda taraflann paylaşmayı isteme hakkını sınırlan­
dırmaları sonucu meydana getirecekleri değişikliğe karşı korumak değil­
dir 1 9 1 . Zira örneğin taraflann kurduklan ilişki (örneğin büyük çaplı inşa­
at sözleşmesi), paylı mülkiyetin belli bir süre sürdürülmesini gerektirebi­
lir. İşte paylaşmayı isteme hakkının sımrlandınlması imkânı ile taraflar
aynı zamanda kurduklan hukuki ilişkinin pürüzsüz yerine getirilmesi im-

188
RG. T. 17.6.1949, S. 7235.
189
Y. 14. H D . , T. 8.12.1976, E. 1976/2040, K. 1976/10645 (Corpus).
190
S E R O Z A N ; M e d e n i H u k u k , s . 22.
191
Karş: KURŞAT; P a y l ı M ü l k i y e t , s.206, dn.172.

257
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

kânına kavuşurlar. Burada da paylaşmayı isteme hakkının sınırlandınlma-

sına ilişkin 10 yıllık sürenin aşılması halinde, hakim yasal seviyeye indi­
rim yaptırımını uygulayacaktır 192 .
Yine, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 430/f.3 hükmünde 10 yıl­
dan fazla süreli yapılan hizmet sözleşmesinin taraflardan biri tarafından
altı ay önceden feshedilebileceği düzenlenmiştir. Burada da hakim önüne
gelen olayda, işçi sözleşmeyi feshetme yoluna gitmese bile, kişilik hakla­
nna ya da ahlaka aykın olduğunu tespit ettiği hizmet sözleşmesinin süre­
sini madde hükmünde öngörülen 10 yıla indirecektir 193 .

Bununla beraber, sözleşmenin içeriğindeki hükümlerden bazılannm

kamu düzeni veya genel ahlak ile ilgili olan emredici hukuk kuralına ay­
kın olduğu ve söz konusu hükmün sözleşmenin objektif esaslı bir unsuru
olduğu durumlarda dahi, ihlal edilen normun anlam ve amacı gerektirdi­
ğinde tam hükümsüzlük değil; düşey kısmi hükümsüzlük uygulanacak­
tır 1 9 4 . Örneğin, Avukatlık Kanununun 164. maddenin 2.fikrasmda belirti­
len dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın %25'i aşılarak
avukatlık ücretinin belirlenmesi halinde kesin hükümsüzlük değil; indirim
yaptınmı uygulanacaktır 195 .
Aynı şekilde, tüketicilerin özel olarak korunmasını gerektiren mal ve
hizmetlere ilişkin, devlet tarafından öngörülen sınırlamalar ve fiyat liste­
lerinde (örneğin x gramajlı bir ekmeğin fiyatı, x-y arası dolmuş ücretine
ilişkin fiyat tarifesi vb.) yer alan meblağlara aykın kayıtların varlığı halin­
de, aşın meblağ yasal tarifedeki sınıra indirilecektir.

192
AYBAY/HATEMÎ; a.g.e-, s. 139. Bu konudaki görüş ayrılıkları ve geniş bilgi için
bkz: aşa. s. 331 vd.
193
H A T E M İ ; H u k u k a ve A h l a k a Aykırılık, s. 223, dn. 114; B E L S E R ; a.g.e., s. 4 3 5 ;
H O N S E L L ; A r t . 334 O R , R n . 15; Z I R L I C K ; a.g.e., s. 393, dn. 2386.
194
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn.694, R O U I L L E R ; a.g.e., s . 37, K R A M E R ;
Art.19/20, R n . 3 5 .
195
T A N D O Ğ A N ; Ö z e l B o r ç hişküeri-II, s. 372; ADAY; a.g.e., s. 127 vd; 130. Yazar­
lar, bu sonuca T T K . m. 1530 h ü k m ü n ü n kıyasen uygulanması yoluyla ulaşmış bulun­
maktadırlar. Aksi yönde bkz: Feridun M Ü D E R R İ S O Ğ L U , A v u k a t l ı k t a Vekâlet ve
Ü c r e t Sözleşmesi ve İ ç t i h a t l a r , Ankara, 1974, s. 74. Yazar, sözleşmeyi t a m a m e n ge­
çersiz sayarak, avukatlık asgari ücret tarifesinin uygulanmasını savunmaktadır.

258
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

b- Zamanaşımı Süreleri Bakımından İndirim Yaptırımı

Özel hukukta teknik bir kavram olan zamanaşımı, bir hakkın kazanıl­
ması (kazandırıcı zamanaşımı) veya ileri sürülmesinde kanunun kabul et­
miş olduğu sürenin tükenmesi anlamına gelmektedir 196 , indirim yaptın­
mımn söz konusu olabileceği zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesinde be­
lirlenen sürenin geçirilmesi halinde etkin bir hukuki yaptmmdan yoksun
hale geleceği zamanaşımıdır. Bu nedenle bu başlık altındaki açıklamaları­
mızı, zamanaşımı kavramının yalnızca hakkın ileri sürülmesindeki olum­
suz etkisini kapsayan niteliğini dikkate alarak yapacağız.
Kanunkoyucunun TBK. m. 148 ve TTK. m. 6 hükümleri ile zamana­
şımı sürelerinin sözleşme ile değiştirilemeyeceği kesin olarak hükme
bağlanmıştır. Kanun koyucu tarafından bu tarz zamanaşımı sürelerinin ih­
das edilmesindeki amaç 1 9 7 , zamanaşımı definden feragat edilememesini
ve bu sürelerin sözleşme ile değiştirilmemesini Öngören hükümlerin ama­
cı ile bağdaşmaktadır. Keza, zamanaşımı sürelerinin uzatılmaması uzun
yıllar öncesine dayanan alacaklann kanıtlanmasındaki güçlükten borçlu­
yu korumak amacı ile ilgili iken, bu sürelerin kısaltılmaması alacaklının
alacağını elde etmesinin güçleştirilmesine engel olma amacı taşımakta­
dır 1 9 8 . Ancak, TBK. m. 148'in (BK. m. 127) "Bu ayırımda belirlenen za­
manaşımı süreleri, sözleşmeyle değiştirilemez" şeklindeki hükmün açık
lafzına rağmen, bazı yazarlar bu sürelerin kısaltılamamasım eleştirmekte­
dirler 199 .

Bunun dışında, TBK. m. 148'in işaret ettiği ikinci ayırım" dışında

kalan kısımlannda yer alan zamanaşımı sürelerinin ne şekilde değiştirile-

196
H O N S E L L ; Vorbemerkung zu Art. 127-142, R n . l ; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 463-
464; Ergin AKÇAY; Türk Borçlar K a n u n u ' n a göre Zamanaşımı, 12 Levha, istan­
bul, 2010, s. 7.
197
Geniş bilgi için bkz: TEKİNAY/AKMAN/B URCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 1438 vd.
198
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 465-466. Son yıllarda gelişmekte olan güven sorumlulu­
ğu ve Culpa in Contrahendo sorumlulukları bakımından uygulanacak zamanaşımı
hakkında bkz: Eugen B U C H E R ; "Verjahrung: gute Schritte in guter Richtung -
Bemerkungen aus Anlass von B G E 132 IH 226-241 (4C.296/2005)", Recht, 2006,
s. 186 vd.
199
M e h m e t E R D E M ; Özel Hukukta Zamanaşımı, On İki Levha, İstanbul, 2010, s. 373
ve özellikle d n . ! 3 0 2 ' d e anılan yazarlar.

259
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

bileceği meselesi ile ilgili olarak farklı görüşlere rastlamlmaktadır 200 .

Türk-Isviçre Hukuk doktrinindeki hakim görüşe göre, Borçlar Kanunu­
nun bu ayırım dışında kalan zamanaşımı süreleri -istisnalar dışında- kı-
saltılabilir veya uzatılabilir 201 . Ancak bu sürelerde yapılacak uzatmanın
10 yıldan fazla olmaması gerektiği; kısaltmanın ise alacaklının talep hak­
kını aşın derecede güçleştirmeyecek seviyede yapılması şartıyla mümkün
olabileceği kabul edilmektedir 202 .

isviçre Federal Mahkemesi de yerleşik şekilde, Borçlar Kanunun

Üçüncü Bölümü dışında kalan zamanaşımı sürelerinin, BK. m. 125'de
(TBK. m. 146) yer alan 10 yıllık üst süreyi aşmamak kaydıyla uzatılabile­
ceğine yönelik kararlar vermektedir 203 . Ancak bir görüş tarafından ayıba

2 0 0
AKÇAY; a.g.e., s. 34; BAŞPINAR; a.g.e., s. 129. 818 sayılı BK. m. 127'de "üçüncü
b a p " olarak yer alan ibare, bu m a d d e h ü k m ü n d e "ikinci ayırım" olarak değiştirilmiş­
tir. Ancak burada bahsedilen "ikinci ayırım" da, "Borçların ve Borç İlişkilerinin So­
na E r m e s i " başlıklı " Ü ç ü n c ü BölünV'ün içerisinde yer almaktadır.
201
HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 324; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 4 6 6 ; ARAL; a.g.e.,
s. 149; R E Î S O Ğ L U ; a.g.e., s. 4 2 0 ; E R E N ; a.g.e., s. 1239; E R D E M ; Zamanaşımı,
s. 372-373; BAŞPINAR; a.g.e., s. 129, dn. 122; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞ-
LU/ALTOP; a.g.e., s. 1071; M e h m e t Akif T U T U M L U ; Türk Borçlar Hukukunda
Zamanaşımı ve Uygulaması, Seçkin, Ankara, 2008, s. 3 4 1 . Yavuz A B A N D A N ;
"Akit Serbestisi ve Zamanaşımı", Adalet Dergisi, S. 9, 1951, s. 1391 vd.; AKÇAY;
a.g.e., s. 3 5 . Von TUHR/ E S C H E R ; a.g.e., s. 216; G U H L / M E R Z / K O L L E R ; a.g.e.,
s. 2 9 3 ; G I G E R ; s. 3 3 ; H O N S E L L ; Art. 129 OR, Rn. 1. G A U C H / S C H L U E P ; OR
AT, R n . 3379. Aksi yöndeki görüşler için bkz: T U T U M L U ; a.g.e., s. 338-339. BK.
m. 127 ( O R Art. 129) hükmünde yer alan kuralın, haksız fillere ilişkin BK. m. 60 ve
sebepsiz zenginleşmeye ilişkin B K . m. 66 bakımından da uygulanacağı yönünde b k z :
B U C H E R ; a.g.m., s.195. Aksi yönde bkz: Ali B O Z E R ; Borçlar Hukuku Genel Hü­
kümler, Dayınlarlı Yayınlan, Ankara, 2002, s. 2 2 1 .
2 0 2
HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 324; TEKÎNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP;
a.g.e., s. 1071; E R E N ; a.g.e., s. 1239. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından veri­
len 1951 tarihli bir kararda, BK. m. 127'de sözü edilen sürenin değiştirilmesi yasağı­
nın, sigorta sözleşmeleri bakımından da kıyasen uygulanması gerektiği kabul edilmiş­
tir. Y H G K . T. 07.11.1951, E. 1951/168, K. 1951/64-27 ( T U T U M L U ; a.g.e., s. 339).
2 0 3
Haksız fiil sorumluluğunda (ORArt. 60) B G E 122 II 2 3 1 ; Demiryolu taşımacılığın­
da (EisenbahnhaftpflichtgesetzArt.14) taşıyıcının sorumluluğuna ilişkin B G E 99 II
192; Sigorta sözleşmelerinde sigortacının sorumluluğuna ilişkin (Versicherungsvert-
ragsgesetz Art.46) B G e r 4C.42/2005 E.2.2; istisna sözleşmelerinde yapılan işin ku­
surlu olmasından dolayı müteahhidin sorumluluğuna ilişkin (ORArt. 371) B G E 99
n 189.

260
 DÜŞEY KİSMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK INCELENMESI

karşı tekeffül sorumluluğundaki (BK m. 207/f.l) bir yıllık sürenin

(TBK m. 231/f.î 'de bu süre ikiyıla çıkarılmıştır) üst sınır olmaksızın uza­
tılabileceği savunulmakla beraber 204 , bir görüş tarafından da uzatmanın
TBK. m. 146 gereğince 10 yılın üzerinde olmaması gerektiği savunul­
maktadır 205 . Yine bir görüşe göre, BK. m. 207/f.l (TBK m. 231/fl) hük­
mü yalnızca uzatmaya imkân verdiği için, bu sürenin kısaltılması mümkün
değildir 206 . Bir diğer görüşe göre de, BK. m. 196 (TBK m. 221) hükmü ta­
raflann ayıba karşı tekeffül sorumluluğunu sınırlama ya da ortadan kaldır-
malanna imkân verdiği için BK. m. 207/f.l'deki (TBK. m. 231/f.l) sürenin
kısaltılması da mümkün olmalıdır207. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin ola­
rak da, bir görüşe göre BK. m. 60'da yer alan 1 yıllık sürenin (TBK m.
82/f.l 'de bu süre ikiyıla çıkarılmıştır) kısaltılamamakla beraber 10 yıla ka­
dar uzatılmasının mümkün olmakla beraber 208 , 1 yıllık sürenin kısaltılabi-
leceğine ilişkin görüşler de mevcuttur 209 . Medeni Kanunda öngörülen za­
manaşımı sürelerinin, bu süreleri koyan hükmün niteliği icabı değiştirilme­
ye elverişli olmadıklan görülür (MK. m. 492,493,123,178, 241//.2). Açık­
ça görüldüğü üzere, zamanaşımını öngören her hüküm bakımından ayn
ayn sonuca varmak, her bir hükmün anlam ve amacını araştırmayı gerek­
tireceğinden, münferit ve dağınık bir çözümlere götürmektedir.

2 0 4
YAVUZ; a.g.e., s. 134 ve d n . l 6 1 ' d e belirtilen yazarlar. Aynı yönde bkz: B G E 102 II
9 7 ; S C H W E N Z E R ; OR AT, Rn. 84.12; G I G E R ; Berner Kommentar, Art. 210 OR,
R n . 4 3 ; E N G E L ; a.g.e., s. 810. Tüketicilerin taraf olduğu sözleşmeler bakımından
ise T K H K . m. 4 h ü k m ü n d e öngörülen zamanaşımı sürelerinin kısaltılamayacağı
kabul edilmektedir. ATAMER; a.g.e., s. 2 5 3 . ÇINAR; a.g.e., s. 220; dn. 36. Ancak
m a d d e metninde yer alan "ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenme-
mişlerse" İbaresi gereğince taraflann burada da daha uzun bir süre belirlemeleri
mümkündür.
2 0 5
YAVUZ; a.g.e., s. 134, d n . l 6 0 ' d a belirtilen yazarlar; T U T U M L U ; a.g.e., s. 338.
T U N Ç O M A Ğ ; a.g.e., s. 192. H O N S E L L ; Art. 210 OR, R n . 4. S C H W E N Z E R ; OR
AT, R n . 84.12. E N G E L ; a.g.e., s. 810. Aynı yönde bkz: B G E 99 I I 1 8 9 .
206 YAVUZ; a.g.e., s. 136, dn. 163.
2 0 7
A R A L ; a.g.e., s. 149. YAVUZ; a.g.e., s. 135 ve dn. 165'de belirtilen yazarlar.
H O N S E L L ; Art. 2 1 0 OR, Rn.4.
2 0 8
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 1438-1440. İsviçre Federal
M a h k e m e s i ' nin de uygulaması bu yöndedir. Bkz: B G E 122 II 2 3 1 .
2 0 9
Bu yöndeki görüşler için bkz: T U T U M L U ; a.g.e., s. 339.

261
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Zamanaşımı definden önceden feragat yasağı, Türk Borçlar Kanunu­

nun sadece üçüncü bölümünde yer alan süreler bakımından değil, kanun­
da yer alan bütün süreler bakımından geçerlidir 210 , isviçre Federal Mah­
kemesi eski kararlannda OR Art. 141 (TBK. m. 160/f.l) hükmünü dar yo­
rumlayarak, zamanaşımından definden feragati sadece Borçlar Kanunun
üçüncü bölümünde yer alan süreler bakımından geçerli saymaktaydı 211 .
Ancak bu kararlara tepki olarak gelişen hakim görüşün 212 etkisiyle içtiha­
dını değiştirerek 2006 yılında verdiği bir kararda, henüz tamamlanma-
mış, işlemekte olan zamanaşımının ileri sürülmesinden feragat edilmesi
yoluyla kanundaki bütün süreler bakımından zamanaşımının süresinin
uzatılabileceğine hükmetmiştir 213 . Mahkeme, OR Art. 129 (TBK. m. 148)
ve OR Art. 141 2 1 4 (TBK. m. 160/f.l) hükümlerini birlikte yorumlayarak
her iki hükmün de zamanaşımının işlemeye başlamasından önceki zaman
dilimine ait bir yasağı kapsadığını; hâlbuki sözleşmenin yapılmasından ve
zamanaşımının işlemeye başlamasından sonra, bir anlaşma ile zamanaşı­
mı süresini uzatmanın/zamanaşımı definden feragatin mümkün olduğu­
nu behrtmiştir 215 . Ancak bu halde dahi, zamanaşımını ileri sürme hakkın-

2 1 0
Alfred KOLLER; "Verjahrt oder nicht Verjahrt? Drei höchstrichterliche
A n t w o r t e n " , AJP, 2000, s. 247.
2 İ I
B G E 9 9 I I 1 8 5 ; 11211 2 3 1 .
2 1 2
KOLLER; a.g.m., s. 247; Kari SPIRO; " D e r Verzicht a u f die laufende V e r j â h r u n g " ,
FS für Kari Neumayer, Baden-Baden, 1985, s. 547; B U C H E R ; V e r j â h r u n g , s.195.
Benzer yönde C C F 2220.
2 1 3
B G E 132 III 226. Türk hukuk uygulamasında Yargıtay yerleşik bir biçimde feragatin
ancak t a m a m l a n m ı ş (sona ermiş) olan zamanaşımı süreleri bakımından geçerli ola­
bileceğine hükmetmektedir. Y H G K T. 18.12.2002, 15-1061/1070 ( T U T U M L U ;
a.g.e., s. 363); Y. 9.HD., T. 14.09.2009, 9407/22810 (Kazancı). Doktrinde de bu yön­
de bkz: O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 480; R E İ S O Ğ L U ; a.g.e., s. 422. İşlemekte olan
zamanaşımı sürelerinden de feragat edilebileceği yönünde bkz: B U C H E R ; Verjâh­
r u n g , s. 193; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s.1072; E R D E M ;
Z a m a n a ş ı m ı , s. 383, 387.
2 1 4
Benzer yönde hüküm B G B § 202, A B G B § 1502, C C F 2220'de yer almaktadır. B G B
§ 195 h ü k m ü n d e 2002 yılında yapılan değişiklikle, 30 yıllık genel zamanaşımı süre­
si 3 yıla İndirilmiştir. 30 yıllık genel zamanaşımı süresi sadece bazı özel durumlarda
uygulanmaktadır (bkz: B G B § 202 Abs.2).
215
"... le legislateur a voıtlu seulemeniprohiber que le debiîeur renonce par avance â la
prescriptıon de sa criance, c'esî-â-dire avant qu'elleprenne naissance..." B G E 132
BT 236. Mahkemeye göre zamanaşımı d e f i n d e n feragat; zamanaşımı süresinin uzatıl-

262
 DÜŞEY KISME HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

dan feragat (özel hükümlerde daha kısa bir zamanaşımı süresi öngörül­
müş olsa bile) yoluyla işlemekte olan zamanaşımının uzatılması TBK. m.
146 (OR Art. 127)'deki 10 yıllık üst süreye kadar mümkündür 216 . Zamana­
şımı definden 10 yıldan fazla süre ile feragat edilmesi halinde, düşey kıs­
mi hükümsüzlük uygulanarak süre 10 yıla indirilecektir217. Burada hiç
şüphesiz, taraflann TBK. m. 27/f.2 c.2 uyarınca tam hükümsüzlük yönün­
deki farazi iradeleri dikkate alınmayacaktır 218 . Bu karamı gerekçesinde

ması veya zamanaşımı d e f i n d e n feragat edildiğine dair anlaşma yolu ile söz konusu
olmaktadır. OR Art. 129'un kapsamına sadece-tıpkı OR Art. 1 4 l ' d e olduğu gibi-; söz­
leşme kurulurken uzatma veya kısaltmaya ilişkin anlaşmalar girmektedir. Karan eleş­
tiren Gauch ise Mahkemenin bu kararını OR A r t . l 4 1 ' i lüzumsuz bir madde haline ge­
tirdiği için isabetli bulmamaktadır. Peter G A U C H ; " V e r j â h r u n g s v e r z i c h t :
E i n E n t s c h e i d des B u n d e s g e r i c h t s ( B G E 132 lif 2 2 6 ) " , SJZ 102, 2006, s. 534.
G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 3376. M a h k e m e bundan önceki kararlarında kesin
bir şekilde üçüncü bölümde yer alan sürelerin zamanaşımı d e f i n d e n feragat yoluyla
dahi olsa değiştirilemeyeceğine hükmetmekte idi. B G E 9 9 I I 1 8 8 ; 190. Bucher'e gö­
re ise, Mahkemenin söz konusu k a r a n yerindedir. Zira OR Art. 141 (BK. m. 139)
hükmü, 1.1.1912 yılında tescile tabi kanunî ipoteklere ilişkin Z G B Art. 837 (MK. m.
893/L3) ile eş zamanda yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla söz konusu m a d d e hükmü­
nün kanuni ipotek hakkından Önceden feragat edilemeyeceğine ilişkin Z G B Art. 837
h ü k m ü n e paralel bir kural getirmek istediği kesindir. Ancak Z G B Art. 837 h ü k m ü ile
yenilik doğuran bir hakkın kullanımının önündeki engel kaldırılmak istendiği halde,
OR Art. 141 hükmü sözleşme özgürlüğünün kullanılmasını engellemektedir. Bu
nedenle, borçlunun önceden zamanaşımından feragat ettiğine ilişkin açıklama, tahvil
yoluyla zamanaşımını kesen bir açıklama (Verjahrungsunterbrechung) olarak değer­
lendirilebilir. Karş: B U C H E R ; V e r j â h r u n g , s. 193 vd.

B G E 132 III 226. Bu sürenin zamanaşımı d e f i n d e n vazgeçildiği andan değil; zama­

naşımının işlemeye başlamasından itibaren hesaplanması gerektiği görüşünde bkz:
G A U C H ; V e r j â h r u n g s v e r z i c h t , s. 536-537.

E R D E M ; Z a m a n a ş ı m ı , s. 385 ve özellikle dn,1345'de anılan yazarlar; HÜRLI­

M A N N ; a.g.e., s. 87.; H O N S E L L ; A r t . 141, R n . 9. "Ein Verzicht, derfür lânger als
zehn Jahre ab Eintritt der Verjâhrung oder gar auf unbegrenzte Zeit erkldrt wird, ist
zwar nicht völlig unwirksam; seine Wirkung reduziert sich jedoch nach den Grund-
sâtzen der modifizierten Teilnichtigkeit auf die zulassige Höchstdauer". GAUCH;
V e r j â h r u n g s v e r z i c h t , s. 536-537. Kanaatimizce, buradaki durumu değiştirilmiş kıs­
mi hükümsüzlük olarak değil, düşey kısmi hükümsüzlük olarak nitelendirmek daha
isabetlidir.

"Faktisch bedeutet dies, dass in Fallen wie dem vorliegenden immer eine Reduktion
aufâas zulassige Mass Platz zu greifen hat und die in Art.20 Abs.2 vorgesehene Mög-
lichkeit der Ganznichtigkeit ausser Betracht fallt". K O L L E R ; a.g.m., s. 248. Aksi
yönde bkz: E R D E M ; Z a m a n a ş ı m ı , s. 385-386.

263
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

üçüncü bölüm dışında kalan ve emredici nitelikte olmayan hükümler ba­

kımından zamanaşımı definden sonsuza dek vazgeçilmesinin de engel­
lenmesi dikkat çekicidir 219 . Öte yandan, sürenin kısaltılmasına ilişkin OR
Art.l29'deki yasak, sözleşmenin kurulmasından sonra da geçerli olmaya
devam edecektir 220 .

c- Yüksek Faiz Bakımından İndirim Yaptırımı

Bu başlık altında gerek anapara gerekse temerrüt faizi şeklinde karşı­
mıza bir nevi tazminat olarak çıkan faize ilişkin düzenlemeleri ve bu alan­
da indirim yaptırımının uygulanıp uygulanamayacağını inceleyeceğiz.
Türk Hukukunda kanunkoyucu tarafından faizin tanımı yapılmamıştır.
Faize ilişkin Yargıtay'ın verdiği tanım: "..para borçlarında faiz, alacaklı­
nın cebinde zamanında bulunmayan paradan mahrumiyeti karşılayan bir
ivaz olarak ifade edilebilir" şeklindedir 221 . Ancak Yargıtay'ın bu tanımı,
faizi bir ivaz olarak değerlendirdiği için eleştirilmiş ve doktrinde şu şekil­
de tanımlanmıştır: "Faiz, alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kal­
ması nedeni ile nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılı­
ğında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para
borçları bakımından özel olarak düzenlenen, tahsili için zararın ve kusu­
run varlığı şart olmayan bir tür medeni semere''dir222.

Faizi doğuran para borcunun sebeplerine223 bağh olarak mevzuatta fa­

ize ilişkin hükümler de dağınık şekilde yer almaktadır 224 .6098 sayılı Kanun
ile faize ilişkin hükümlerin sayısının 24'den 30'a çıktığını ve bazı hüküm­
lerde de değişiklikler yapıldığım görüyoruz. Bunlardan biri olan ve hukuki
işlemden doğan faiz borcu ödünç sözleşmelerine (TBK. m. 386-392) kısa-

2 1 9
G A U C H ; Verjâhrungsverzicht, s . 5 3 7 .
2 2 0
H O N S E L L ; Art. 129 O R R n . 2 .
221
Y. İ B K . T. 20.10.1989. E. 1988/4, K. 1989/3 (RG. T. 24.12.1989, S. 20382).
2 2 2
M.HELVACI; a.g.e., s. 6 5 . Benzer yönde tanımlar için b k z : O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e.,
s. 2 4 1 . E R E N ; a . g . e . , s . 939.
223
Faiz borcunu doğuran sebepler ile İlgili olarak bkz: M.HELVACI; a.g.e., s. 47 vd.
2 2 4
Para borçlarında temerrüt konusunda bkz: N a m i B A R L A S ; Para Borçlarının İfa­
s ı n d a Borçlu Temerrüdü ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuç­
lar, İstanbul, 1992, s. 124 vd.

264
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

ca değinmekte fayda vardır. Hatırlanacağı üzere, faiz tüketim ödüncü

(karz) sözleşmesinde ivaz olarak da kararlaştınlabilir. Böyle bir durumda
ise tüketim ödüncü sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme
haline gelir 225 . Tüketim ödüncünde faize ilişkin 387. maddeye göre, adi
işler bakımından sözleşmede kararlaştınlmadığı sürece faiz ödemek ge­
rekmemektedir. Ticari işlerde ise 818 sayılı Borçlar Kanununda, sözleş­
mede kararlaştınlmasa bile faiz ödemek şart iken (m. 307/f.2), 6098 sayı­
lı Türk Borçlar Kanununda böyle bir durumda faiz istenebileceği ifade edil­
miştir (387/f.2). TBK. m. 388 hükmü ise, tüketim ödüncü sözleşmesinde
faiz oram belirlenmemişse, kural olarak ödünç alma zamanında ve yerin­
de o tür ödünçlerde geçerli olan faiz oramnın uygulanacağını düzenle­
mektedir. Burada hemen ifade etmek gerekir ki, günümüzde faiz oranları­
nı düzenleyen özel nitelikte bir kanun düzenlemesi bulunması sebebiyle,
madde hükmünün atıf yaptığı örfî kurallardan Önce söz konusu yasal dü­
zenleme uygulanacaktır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun m. 88/f.l hükmü ile yasal faiz;
m.l20/f.l hükmü ile de temerrüt faizi oranlarının sözleşmede kararlaştı-
nlmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte 2 2 6 yürürlükte olan mevzuat hü­
kümlerine göre belirleneceği düzenlenmiştir. Buna paralel olarak, 6102
sayılı Türk Ticaret Kanunun 8. maddesinde faizin serbestçe tayin edilebi­
leceği esası kabul edilmekle beraber, 9. maddesinde yasal ve temerrüt
faizi bakımından ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Faiz oranlarının zaman içinde sıkça değişebildiği göz önünde tutularak,

2 2 5
A R A L ; a.g.e., s. 302; YAVUZ; a.g.e., s. 390; E N G E L ; a.g.e., s. 250.
2 2 6
Akdi faizde bakımından faiz borcu, sözleşmede kararlaştırılan vadenin sona ermesi ile
doğmakla beraber, temerrüt faizi bakımından faiz borcu, borçlunun temerrüde düştü­
ğü andan itibaren başlar. Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrü­
de düşer (TBK. m. 117/f.l). Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya söz­
leşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirim­
de bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fulde fiilin işlendi­
ği, sebepsiz zenginleşmede İse zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde
düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyi niyetli olduğu hâllerde temerrüt için
bildirim şarttır (TBK. m. 117/f,2). Ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedariki
amacıyla yapılan işlemlerde, alacaklı, kanundan veya sözleşmeden doğan tedarik bor­
cunu yerine getirmiş olmasına rağmen, borçlu, gecikmeden sorumlu tutulamayacağı
hâller hariç, sözleşmede öngörülmüş bulunan tarihte veya belirtilen ödeme süresinde
borcunu ödemezse, ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşer (TTK. m. 1530/f./2).

265
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

temel kanunlar olan Borçlar ve Ticaret Kanunlarında gerek yasal gerekse

de temerrüt faizi bakımından sabit bir oranın belirtilmesi uygun görülme­
miştir.
Faiz oranlarının tespiti bakımından ise, söz konusu madde hükümle­
rinin atfı gereği uygulanacak özel nitelikteki Kanun ise, halen yürürlükte
olan 04.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı (18.12.1999 tarih ve 4489 sayılı
Kanunla değişik) Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun
(FaizK)'dur227. FaizK rn.l ve 2 hükümlerine baktığımızda, hem adi ve ti­
cari işlerde yasal faiz yönünden, hem de adi işlerde yasal ve temerrüt fa­
izi oranlan arasında fark yaratmayan bir düzenleme getirildiğini görüyo­
ruz 2 2 8 . FaizK. m. 1 hükmünde 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanunla
yapılan değişiklikle Merkez Bankası reeskont faiz oranlanna yapılan atıf
1 Mayıs 2005 tarihi itibanyla kaldınlmış olup, yasal faiz oranı 1 Mayıs
2005 tarihinden geçerli olmak üzere yıllık yüzde 12 olarak belirlenmiştir.
Bu oran da, FaizK. m. l/f.2 uyannca Bakanlar Kuruluna verilen oranı de-

R G . T. 19.12.1984, S: 18610. Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, 4.maddesine

14.11.1990 tarih ve 3678 sayıh Kanunun ( R G T. 23.11.1990, S:20704) 30.maddesi
ile 4/a maddesi eklenmiştir. 01.01.2000 Tarihinde Yürürlüğe Giren 15.12.1999 tarih
ve 4489 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında adi ve ticari işlerde anapara fa­
izi bakımından reeskont oranı esas alınmıştır. Son olarak da 21.04.2005 tarih ve 5335
sayıh Kanun ile ( R G . T. 27.04.2005, S: 25738) ile bugünkü halini almıştır.

Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunundaki hükümlerin uygulanmasının durdurulduğu

görüşünde bkz: M.HELVACI; a.g.e., s. 130 vd. Bu h ü k ü m ile birlikte B K . m. 72, te­
merrüt faizine İlişkin m.103 ve kanuni faiz ve ticari temerrüt faiz miktarına ilişkin
T T K . m. 9 hükümleri de yürürlükten kalküğı kabul edilmekteydi. YAVUZ; a.g.e.,
s.393-394. Doktrinde 3095 sayıh Kanun m.5/f.2 gereğince, faiz verilmesi gereken
hallerde, faiz oranının "hukuki işlem", " k a n u n " veya "örf-adet", bu da yoksa senelik
" % 5 " olarak belirlenmesini öngören BK. m. 72 h ü k m ü n d e k i oranın uygulamadan
kalktığı kabul edilse dahi, söz konusu m a d d e hükmündeki sıralamanın ortadan kalk­
madığı savunulmaktadır. Keza bu sıralama özellikle B K . m. 306 ve devamında dü­
zenlenen ödünç sözleşmeleri bakımından faiz oranının tespit edilmesinde ö n e m ka­
zanmaktadır. M.HELVACI; a.g.e., s. 24-25. Moroğlu da 3095 sayılı Kanunun kaldı-
nlarak, adi İşlere üişkin faiz hükümlerinin genel hükümlerde; ticari faize ilişkin hü­
kümlerin de Türk Ticaret K a n u n u ' n d a yer almasını önermektedir. Yazarın h e m Türk
Borçlar Kanunu Tasarısı h e m de Ticaret Kanunu Tasarısı'nda a y n ayn önerdiği mad­
d e hükümleri için bkz: Erdoğan M O R O Ğ L U ; T ü r k T i c a r e t K a n u n u T a s a r ı s ı ile
Y ü r ü r l ü k U y g u l a m a K a n u n u Tasarısı Taslağı, 4 . b.s., T B B Yayınlan, Ankara,
2006, s. 30-32.

266
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

ğiştirme yetkisi çerçevesinde, Bakanlar Kurulu tarafından 19 Aralık 2005

tarih ve 2005/9831 sayılı kararıyla 1 Ocak 2006 tarihinden geçerli olmak
üzere % 9'a indirilmiştir. Bu oran hem adi hem de ticari işlerde uygula­
nacak yasal faiz oranıdır. Yani taraflann gerek faiz isteyebilecekleri hal­
lerde (TBK. m. 234/f.2, ticari işler bakımından TBK m. 387/J.2, vs.) ve ge­
rekse de faiz ödenmesi gereken hallerde (TBK. m. 121/f.î, 264/J.3 b.6229,
508//.2, 510/f.l, 529/f.î, 538, 627/J.2 vs.) taraflar sözleşmede faiz ödene­
ceğini kararlaştırmış olmakla birlikte, faiz oranı belirlememiş iseler, uy­
gulanacak yasal faiz oranı bugün itibariyle (Temmuz 2011) % 9'dur 2 3 0 .

Bununla beraber, temerrüt faiz oranı 231 bakımından FaizK. m. 2/f.l'e

göre; adi ve ticari işler bakımından aynm yapılmaksızın -sözleşmede te­
merrüt faizi oranı kararlaştmlmamışsa 232 - birinci maddeye göre tespit edi­
lecek yasal faiz oranının geçerli olacağı beürtilmiştir (bugün itibariyle

2 2 9
Söz konusu madde hükmüne göre, ön ödemeli taksitle satışta alıcıya karşı üstlenilen
faiz miktarının yazılması gerekli iken, bu faizin hangi andan itibaren başlayacağı m e ­
selesi a y n bir hukuki sorun olarak görünebilir. Yani taksitler ödendikten sonra söz­
leşmeden d ö n m e halinde her bir taksit için a y n a y n mı yoksa bu taksiüerin alt alta
toplanarak hesap edildikten sonra mı faizin işletileceği tartışılabilir. Nitekim ön öde­
meli taksitlerde asıl borç, taksitlerin tamamının ödenmesi ile doğmaktadır. Ancak ha­
tırlanacağı üzere, sözleşmede öngörülen akdi faizin başlangıcında TBK. m. 88'de ön­
görüldüğü üzere asıl borcun doğumu anı değil; faiz borcunun doğumu anı esas alına­
caktır. Ön ödemeli taksitli satışlarda ise akdi faiz borcunun doğumu, sözleşmede her
bir taksit için öngörülen vadedir (TBK. m. 264/f.2 b.4).
2 3 0
19.12.2005 tarih ve 2005/9831 sayılı Bakanlar Kurulu Karan- R G . T. 30.12.2005,
S. 26039. Yasal faiz, temerrüt faizi a y n m l a n ile avans faizi-reeskont faizi a y n m l a n -
na ilişkin uygulama alanı hakkında geniş bilgi için bkz: Zeki G Ö Z Ü T O K ; Faiz H u ­
k u k u , Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 40 vd.
2 3 1
Temerrüt faizi "herhangi bir para alacağı nedeni ile zararın doğup doğmadığına
ve borçlunun kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, vadeden sonra temerrüt
şartlarının doğumu halinde ödenmek zorunda olan faiz"dir. M.HELVACI; a.g.e.,
s. 102. Temerrüdün genel şartlarına ilişkin bilgi için bkz: O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e.,
s. 295 vd.
2 3 2
Ticari İşletmeler arasında mal ve hizmet tedariki amacıyla yapılan işlemlerde, müte-
merrit borçlunun alacaklısı sözleşmede öngörülen tarihten ya da Ödeme süresinin
sonunu takip eden günden itibaren, ş a r t e d i l m e m i ş olsa bile faize hak kazanır.
(TTK. m. 1530/f.3). Sözleşmede ödeme günü veya süresi belirtilmemişse veya belir­
tilen süre beşinci fıkraya aykın ise, borçlu aşağıdaki sürelerin sonunda ihtara gerek
kalmaksızın mütemerrit sayılır ve alacaklı faize hak kazanır (TTK. m. 1530/14).

267
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

% 9 2 3 3 ). Ancak ticari işler bakımından FaizK. m. 2/f.2'de alacaklıya ek

bir hak tanınarak, Merkez Bankası'nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa
vadeli avanslar için uyguladığı avans faiz oranının yasal faiz oramndan
fazla olması halinde, -arada sözleşme olmasa bile- bu oranın istenebile­
ceği belirtilmiştir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki
yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha
çok farklı ise, yılın ikinci yansında 30 Haziran günü geçerli olan oran uy­
gulanır (FaizK. m. 2/f.2). Merkez Bankası tarafından 01.01.2011 tarihin­
den itibaren geçerli olacağı tespit edilen avans faiz oram ise bugün itiba­
riyle (Temmuz 2011) % 15'dir 234 . Yani ticari işlerde alacaklı, % 9'dan
fazla olan bu oranı da isteme hakkına sahiptir. Bu hükümler, sözleşmede
bu yönde bir kayıt olmadığı hallerde, faiz oranlanılın belirlenmesi konu­
sunda tamamlayıcı hüküm niteliğinde olduğundan boşluğun doldurulma­
sında önemli bir yere sahiptir 235 .

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükteki 818 sayılı Borçlar
Kanunundan farklı olarak taraflann sözleşmede kararlaştıracaklan temer­
rüt faizi ve akdi faiz oranlanna ilişkin üst sınırlar getirildiğini görüyoruz.
Akdi faize ilişkin 88. maddenin 2. fıkrasında, sözleşme ile kararlaştınla-
cak yıllık faiz oranının, birinci fıkra uyannca belirlenen yıllık (yasal) faiz
oranının yüzde elli fazlasını aşamayacağı; temerrüt faizine ilişkin

Ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedariki amacıyla yapılan işlemler bakımın­
dan bu oranın istisnası, T T K . m. 1530/f. 7'de şu şekilde öngörülmektedir: "Bu mad­
de hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranı­
nın sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygu­
lanacak faiz oranını ve alacağın tahsili masrafları İçin talep edilebilecek asgari gi­
derim tutarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl ocak ayında ilan eder. Fa­
iz oranı, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Ka­
nunda öngörülen ticari işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az yüzde se­
kiz fazla olmalıdır".

Bkz: çevrimiçi [http://www.tcmb.gov.tr/yeni/reeskont/reeskont.html]

"Davacıların ortağı olduğu davalı kooperatifin genel kurullarında, ortakların geç
ödemeleri halinde yürütülecek temerrüt faizi konusunda karar alınmış olup, ortakla­
ra iade edilecek bedellere yürütülecek temerrüt faiz oranı hakkında bir karar alın­
mamıştır. Şayet, davacıların istirdadını isteyebileceği bir bedel olduğu takdirde, da­
vacılar yararına 3095 sayılı Yasa'nın 1/1. maddesi gereğince yasal temerrüt faizine
hükmedilmesi gerekirken, aylık %10 temerrüt faizine hükmedilmesi doğru görülme­
miştir". Y. 11. H D . T. 01.01.2007, E.2005/13168, K. 2007/4685 (Corpus).

268
 DÜŞEY KisMî HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

120. maddenin ikinci fıkrasında sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık te­

merrüt faizi oranının, birinci fıkra uyannca belirlenen yıllık faiz oranının
yüzde yüz fazlasını aşamayacağı düzenlenmiştir. 3095 sayılı Yasa kapsa­
mında belirlenen yasal faiz oranının % 9 olduğu bir durumda, adi ve tica­
ri işler bakımından sözleşme ile belirlenebilecek akdi faiz oranının üst sı­
nın % 13,5'tur. Sözleşme ile belirlenebilecek temerrüt faizi oranının üst
sinin da adi ve ticari işler bakımından % 18'dir. Bu sınırlamalar, 6098 sa­
yılı Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra, devam eden
davalarda da uygulanacaktır (Yürürlük Kanunu m.7).

Bunun dışında, taraflar yasal faiz oranının üzerinde akdi faiz oranı ka­
rarlaştırmışlar ama temerrüt faizi kararlaştırmamışlarsa ne olacaktır? Bu
sorunun cevabım 6098 sayılı TBK'nun 120.maddesinin 3. fıkrasında bul­
makla beraber, bu fıkra hükmünün 3095 sayılı FaizK'nun 2. maddesinin
3. fıkrası ile tam bir uyum içinde kaleme alınmadığını görüyoruz. Nitekim
TBK. m. 120/f.3 hükmünde "Ahdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte
sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdi faiz oranı da
birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hak­
kında akdî faiz oram geçerli olur" denilmesine karşılık, FaizK. m.
2/f.3'de "Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu
hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üs­
tünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz" denilmektedir.
Burada TBK. m. 120/f.3 hükmünün lafzı dikkate alınarak uygulandığı va­
kit, ticari işlerde temerrüt faizi olarak avans faizinin de istenebileceğine
ilişkin FaizK.'nun 2. maddesinin 2. fıkrasının uygulama alanı oldukça da-
ralacaktır. Zira özellikle ticari işlerde de temerrüt faizi olarak alacaklının
arada sözleşme olmasa bile Merkez Bankası'mn uyguladığı avans faiz
oranını (bu oran da bugün itibariyle % 15'dir) isteyebileceğini düzenle­
yen FaizK.'nun 2. maddesinin 2. fıkrasının uygulama alanı, taraflann ya­
sal faizin üzerinde akdi faiz belirlemeleri halinde ortadan kalkmaktadır.
Zira bugün itibariyle ticari işler bakımından taraflann kararlaştıracaklan
% 9 ile % 13,5 arasında kararlaştırabilecekleri akdi faiz oranı, alacaklının
2. maddenin 2. fıkrasına göre temerrüt faizi olarak isteyebileceği % 15'lik
sımnn her zaman altında kalacaktır. Hâlbuki FaizK. m.2/f.2 ile kanunko-
yucu ticari işler bakımından alacaklıya Merkez Bankası'nın kısa vadeli
avanslara uyguladığı faiz oranını talep edebilme hakkı tanıyarak, arada
sözleşme olmasa bile yasal faizin üzerinde temerrüt faizi talep etme seçe-

269
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

neği sunmuştur. Bu imkânı, sözleşmede yasal faizin üzerinde akdi faiz

oranı kararlaştırılması durumunda sınırlamanın haklı bir gerekçesi de bu­
lunmamaktadır. Bu nedenle bu konuda BK. m. 120/f.3 hükmü karşısında
özel kural olma niteliğine sahip olan FaizK. m. 2/f.3 hükmünün uygulan­
maya devam etmesi gerekmektedir.
Bunun dışında 6098 sayılı Kanun ile akdi ve temerrüt faizine ilişkin
üst sınırlar (%50 ve %100 şeklinde) getirilmesinin isabetli olup olmadığı
tartışmalıdır 236 . 818 sayılı Borçlar Kanununda bu tarz üst sınırlar bulun­
madığı için, aşın faiz içeren hükümlerin sımrlandınlması, -biraz sonra da
ayrıntılı olarak anlatacağımız üzere- bunlar dürüstlük kuralına, ahlaka ve­
ya kişilik haklanna aykın sayılmadıkça mümkün değildi. Bu kavramlar­
dan yola çıkarak faiz oranının şuurlarının tespiti uygulamada da hukuk
güvenliğini sarsacak birtakım sonuçlara yol açmaktaydı. Yine faiz oranla-
nna getirilen bu sınırlamı ölçüsünün neye göre tespit edildiği gerekçesi ile
madde hükmüne çeşitli eleştiriler getirilebilir. Örneğin akdi faize ilişkin
üst sınınn neden %49, 51 değil de %50 şeklinde olduğu yönünde bir ge­
rekçe ile yapılacak itiraz hukuk sisteminde öngörülen diğer nicel sınırla-
nn da sorgulanmasını gerektirir ki, bu tarz sınırlann uygunluğu genellik­
le uygulamada geçen sürede karşılaşılacak sıkıntılar karşısında tekrar de­
ğerlendirilebilir. Kanunkoyucu bu sınırlann tayininde objektif ve makul
bir gerekçe sunmamakla beraber, İsviçre, Almanya ve Avusturya hukukla-
nnda da bu konuda somut yasal düzenlemeler bulunmamaktadır. Tarihi
yorum metoduyla incelediğimizde özellikle akdi faizin üst sınırının yasal
faizin %50'si olarak kabul edilmesinin, gabnin ölçüsünü "hakiki seme­
nin yarısı verilmedikçe, semen az farz edilir" 237 şeklinde ifade eden
Roma Hukukunun bu ilkesiyle paralellik arz ettiğini söyleyebiliriz. Te­
merrüt faizi bakımından ise, % 100'lük bir sınınn getirilmesinin sebebi
madde gerekçesinden anlaşılamamaktır. Her ne kadar temerrüt iradi ol­
mak zorunda değilse de, burada temerrüde düşeni cezalandırma gibi bir

2 3 6
Üst sınırlann isabetli olduğu yönünde bkz: Atilla ALTOP; "Türk Borçlar Kanunu
Tasarısı'nda Genel İşlem Koşulları ve Kefalet Sözleşmesi", İsviçre M e d e n i Kanu­
nu ve Borçlar K a n u n u ' n u n Almışının 80.Yılı Sempozyumu, 28 Nisan 2006, İstanbul,
s. 146. Bu o r a n l a n n yüksek olduğu yönünde b k z : Hüseyin H A T E M İ ; ''Borçlar Ka­
nunu Tasarısı U " , Güncel Hukuk Dergisi, C: 3, S: 6 3 , 2009, s. 30.
2 3 7
K A L K A N ; a.g.e., s. 9.

270
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

amacın etkili olduğu söylenebilir. Ancak ifade etmek gerekir ki, önceden
tespit edilen bu tarz sınırlann, yasal faiz oranlannın ülkedeki enflasyon vb.
etkenler sonucu artması ve anaparanın yüksek meblağlı olması halinde
hakkaniyete aykın sonuçlar doğurabileceği de muhakkaktır. Bir diğer sa­
kınca da, faiz uygulayan güçlü taraf 3095 sayılı Kanundaki tamamlayıcı
nitelikteki oranlan uygulamak yerine, büyük çoğunlukla üst sınırlar üze­
rinden sözleşmeyi akdetmeyi tercih edecek ve böylece 3095 sayılı Kanun­
daki oranlar sadece üst sının belirleyici tali bir fonksiyon üstlenmiş ola­
caktır. Sonuç itibariyle, de lege feranda bu sınırlann kaldınlmasını veya
hiç değilse daha düşük sınırlara indirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Hemen belirtmek gerekir ki; yukanda ifade ettiğimiz üst sınırlann uy­
gulama alam da oldukça sınırlıdır. Zira mevzuatta faize ilişkin üst smır ge­
tiren özel düzenlemelerin sayısı oldukça fazladır. Emredici nitelikte üst sı­
nırlann getirildiği özel düzenlemeleri sıralayacak olursak;
- 6.3.2003 tarih ve 4822 sayılı Kanunla değişik 4077 sayılı TKHK
kapsamında, kapıdan ve taksitle satışlar (m.6/A), tüketici kredisi
sözleşmeleri (m.10) ve kampanyan satışlar (m.7) bakımından uy­
gulanacak temerrüt faiz oram sözleşme faiz oranının %30'u ile sı­
nırlanmıştır 238 .
- Banka kredi kartlan bakımından 23.02.2006 tarih ve 5464 sayılı
Banka Kartlan ve Kredi Kartlan Kanunu m. 26/f.3 hükmü, akdi
faiz ve temerrüt faiz oranlannın nasıl belirleneceğine ilişkin emre­
dici nitelikte bir kural da öngörmektedir. Söz konusu fıkra hükmü­
ne göre; "Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası, azami akdi ve ge­
cikme faiz239 oranlarını tespit etmeye yetkilidir ve belirlediği bu
oranları 3 ayda bir açıklar"240.

2 3 8
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s.392. Bu oran banka kredi kartlan bakımından uygulanma­
yacaktır. Nitekim 23.02.2006 tarih ve 5464 sayılı Banka Kartlan ve Kredi Kartlan
K a n u n u ' n u n 26. maddesinin 6. fıkrasında bu durum; "4077sayılı Tüketicinin Korun­
ması Hakkında Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendi kredi kartla­
rı İçin uygulanmaz" şeklinde açıkça belirtilmiştir.
2 3 9
Buradaki "gecikme faizi" ibaresi üpkı 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesindeki "ge­
cikme faizi" ifadesi bakımından olduğu gibi (M.HELVACI; a.g.e., s. 36, dn. 87), te­
merrüt faizi olarak anlaşılmak gerekir.
240
"...her ne kadar taraflar arasında düzenlenen sözleşmede akdi ve temerrüt faizi
oranları belirlenmişse de, bu konuda emredici yasal düzenleme içeren 5464 sayılı

271
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISM! HÜKÜMSÜZLÜK

- Taksitle satışa ilişkin 253. maddesinin 3. fıkrasının 10. bendinde

sözleşmede "Temerrüt veya vadenin ertelenmesi durumunda, ya­
sal faiz oranının yüzde otuz fazlasını geçmemek üzere ödenecek fa­
iz" in gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Yasal faiz oram 3095
sayılı Kanuna göre belirlenecek olup, temerrüt faizinin üst sınırı,
yasal faiz oranının % 30'u olacaktır.
- 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 5711 sayılı Kanunla değişik
20.maddesinin 2. fıkrasına göre, kendi payına düşen gider ve
avans payının tamamını ödemeyen kat maliki ödemede geciktiği
günler için aylık %5 temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür.
- 4857 sayılı İş Kanunu m.34/f.l'e göre; gününde ödenmeyen ücret­
ler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.
- Ödünç para verme işleri bakımından uygulanacak -21.06.1994 ta­
rih ve 545 sayılı KHK ile değişik- 90 sayılı Ödünç Para Verme İş­
leri Hakkında Kanun Hükmünde Kararaame'nin 13. maddesinin
2. fıkrası gereğince Hazine Müsteşarlığı, Türkiye Cumhuriyet
Merkez Bankası'nın görüşünü alarak bu Kanun Hükmünde Karar­
name hükümlerine göre faaliyette bulunacak faktoring ve finans­
man şirketlerinin uygulayacakları faiz ile alacakları diğer masraf
ve gelirlerin azami oranlarını tespite veya serbest bırakmaya yet­
kilidir.

- Toplu Iş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nun öl.maddesinde;

"toplu iş sözleşmesine dayanan eda davalarında ifaya mahkûm
edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan
en yüksek işletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de
mahkûm edilir" denilmektedir.
Ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedariki amacıyla yapılan iş­
lemlerde TTK. m. 1530/ f. 7 c.2'de "faiz oranı, 4/12/1984 tarihli ve 3095

Kanun yürürlüğe girmekle, artık bu Kanunun uygulandığı tarihten itibaren sözleşme

hükümleri uygulama kabiliyetini yitirmiştir". Y. H G K . T. 25.06.2008, E. 2008/19-
449, K. 2008/455 (Corpus). Aynı kararda azami akdi ve temerrüt faizi oranlarının ta­
yin edilmesine İlişkin olarak 5464 sayılı Kanunun 26. maddesinin gerekçesinden
bahsedilerek; "...Uygulamada birliğin sağlanması ve haksız uygulamaların önüne
geçilmesi amacıyla gecikme faiz oranının üst sınırı akdi faiz oranına atıf yapılmak
suretiyle belirlendiği..." ifade edilmektedir.

272
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda öngörülen ticari

işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az yüzde sekiz fazla olma­
lıdır" denilmektedir. Madde hükmü ile sözleşme ile kararlaştırılacak
temerrüt faizine getirilen alt sınır gereği, bu oran (bugün itibariyle)
% 9.72'den fazla olması gerekmektedir. Ancak belirttiğimiz gibi bu oran,
sözleşme ile kararlaştırılacak temerrüt faizi oranının alt sının olmakla be­
raber, TBK. m. 88 ve 120'deki üst sınırlar burada da uygulanacaktır.
Son olarak, yabancı para borcu için faiz işlemesi gereken durumlar­
da, sözleşmede oran hakkında hüküm bulunmadığı durumlarda, FaizK
m.4a hükmü gereğince, sözleşmede daha yüksek bir oran kararlaştırılma-
dığı taktirde Devlet bankalannca o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli
mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden faiz yürütülecektir.

6098 sayılı TBK. m. 88 ve 120. maddelerindeki değişiklikten önce,

sözleşmede aşın yüksek faiz belirlenmesi halinde uygulanacak yaptınmın
nasıl olacağı meselesi doktrinde tartışmalıydı. Oğuzman/Öz, temerrüt fa-
İzi oranı bakımından yukanda bahsettiğimiz oranlann aşılması durumun­
da, aşın faiz içeren hükmün cezai şarta ilişkin hakimin tenkis yetkisine
ilişkin hükme (TBK. m. 182/f.3) tabi olacağım savunmakla beraber, adi
ve ticari işlerde yasal faize ilişkin oranlann aşılması halinde de TBK. m.
27/f.2'nin değil; TTK. m.l530'un uygulanacağını kabul etmektedirler 241 .
Buna göre, bir sözleşmede mevzuatta tamamlayıcı nitelikteki hükümlerin­
deki faiz oranlannın üzerinde ve ahlaka aykın şekilde faiz oranının belir­
lendiği hallerde, sözleşmenin faize ilişkin kısmı, taraflann farazi iradele­
ri dikkate alınmaksızın yasal oranlar üzerinden geçerli kalmaya devam
edecektir 242 . Eren, adi işlerde akdi faiz oranının ahlak ve gabini düzenle­
yen hükümlere aykın olmamak şartıyla serbestçe kararlaştınlabildiğini,
ticari işlerde ise TTK. m. 1530 hükmü gereği ahlaka aykın faiz oranının
makul sınıra indirileceğini ifade etmektedir 243 . Bu görüşün dışında faiz
hakkındaki denetimin tüm faiz oranlanndaki suiistimal edilmesi bakımın­
dan BK. m. 72 hükmünün atfıyla kamu hukuku kurallanyla yapılması ge-

2 4 1
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 3 9 3 ; 245. Karş: S E R O Z A N ; İfa Engelleri, s. 109-110.
2 4 2
Aynı yönde bkz: O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 245. Y. 11. H D . T. 06.05.1997,920/3276
(Kazancı)
2 4 3
EREN;a.g.e.,s.941.

273
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

rektiğini ifade eden yazarlar 244 ve hatta şartlan oluştuğu taktirde BK. m.
21 'de yer alan gabin veya MK. m. 2'nin dikkate alınacağını ifade eden gö­
rüşler mevcuttur 245 . Serozan, aşın yüksek faiz oranının -TBK. m. 27/f.2
c.2'deki aksine farazi irade engelini aşarak- caiz hadde indirilmesi için, ya
TTK. m. 1530 yardımı ile ya da TBK. 31/f.2'ye kıyasen culpa in contra-
hendo tazminatı sayesinde düzeltilebileceği görüşündedir 246 . Yargıtay da
aşın yüksek faizin denetimini BK. m. 19/20247 (TBK. m. 27), TK. m. 1466

2 4 4
T E K İ N AY/ AKMAN/B U R C U O Ğ L U / A L T O P ; a.g.e., s. 790.
245
M.HELVACI; a.g.e., s. 145.
2 4 6
S E R O Z A N ; İfa Engelleri, s. 109-110.
247
Yargıtay 2002 yılında verdiği kararda "...Somut olayda, borçlu davacı Vehbi'ye veri­
len miktar 30.000 dolar olup, her ay için 1500 dolar faiz ödenmesi istenmektedir.
Andan meblağın yıllık olarak hesaplanması durumunda faiz 18000 dolara yani ana-
paranın % 60 gibi fahiş bir oranına ulaşmaktadır. Ülkemizde enflasyonun vardığı
yüksek oranlar göz önünde tutulsa dahi bu rakamın yıkıcı bir sonuç doğuracağında
kuşku yoktur. Öte yandan halen tüm özel ve kamusal bankalarda dövize uygulanan
yıllık faizin % 5-6 düzeylerinde kaldığı da bir gerçektir... Sözleşmede yer verilen ki­
şisel ve ekonomik özgürlüğü kabul edilemez derecede ya da olağanüstü bir biçimde
sınırlayan, borçlunun kişilik ve bekası için zorunlu olan koşulları olağanüstü şekilde
tehlikeye düşüren, katlanılamaz ve çökertici boyutlara ulaşan "fiyat farkı" namı adı
altındaki edimin Borçlar Kanunu 20/2. maddesi hükmü karşısında; davacı yönünden
bağlayıcı olduğunu söyleyebilme olanağı düşünülemez... Sözleşmedeki anapara ve
davacıların kabulündeki faiz oranı dikkate alınarak hesaplama yapılmasına..." ka­
rar vermiştir. Y. 1. H D . T. 6.3.2002, E. 2001/10578, K. 2002/2892 (Corpus). Söz ko­
nusu karardan hareketle bir k o n u y a daha açıklık getirmekte fayda vardır: hatırlana­
cağı ü z e r e sözleşmenin yorumlanmasında taraflann kullandıklan terimler değil; ger­
çek ve ortak a m a ç l a n önemlidir (BK. m. 18). Burada özellik arz eden husus, tarafla­
nn faize ilişkin hükümleri dolanmak maksadı ile faizi farklı ad altında kararlaştırma-
lannın yanında, bir m a h n -genellikle gayrimenkul- ücretsiz kullanımını kararlaştır-
m a l a n halinde ortaya çıkar. Bkz: Y. 4. H D . T. 25.6. 1970, E. 1970/3805, K.
1970/5284 (Karar için bkz: H A T E M l ; Hukuka ve Ahlaka Aykınhk, s. 232, dn.
133). Genel olarak üst sımr Öngören hükümlerin dolanılması (kanuna karşı hile) ha­
linde de, düşey kısmi hükümsüzlük gereği indirim y a p t ı n m ı m n uygulanması m ü m ­
kün olmalıdır. Nitekim taraflar farklı ad altında ya da bir malın ücretsiz kullanımın­
dan, ö d ü n ç verene faizi sınırlayan hükümlerde öngörülen orandan d a h a fazla iktisa­
di yarar sağlamasına sebep olabilir. Bu yönde bir başka karara konu olan olayda da,
verilen ödüncün karşılığında " t e m e t t ü " adı altında faiz ödenmesi kararlaştınlmış ve
görünüşte bir "ortaklık" yaratılmıştı. Bu kararda da, hakim kanuna karşı hile oluştu­
ran k a y d ı n geçersizliği yerine, indirim y a p t ı n m ı m n uygulanması sonucuna varmıştır
( H A T E M l ; Hukuka ve Ahlaka Aykırılık, s. 237, dn. 138). Murabaha N i z a m n a m e s i

274
 D Ü Ş E Y KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

(TTK. m. 1530) 248 ve BK. m. 2 1 2 4 9 (TBK. m. 28) hükümleri çerçevesin­

de yaparak, aşın faiz oramnı genellikle tamamlayıcı kurallardaki sınıra in­
dirmekteydi. Bu sınırlann konulması ile hakimin somut olayın özellikle­
rini dikkate alarak ahlaka aykın ya da fahiş sının tespit etme görevi zayıf­
lamıştır 250 . Özellikle, faiz oranının üst sınırının mevzuatta emredici hü-

yürürlükten kaldırılmış olmasına rağmen, bugün de kara katılmalı Ödünç sözleşme­

sinde eğer kanuna karşı hile durumu tespit ediliyor ise, " ö d ü n ç veren" ortak mütesel­
sil sorumlu olmamasına rağmen kazançtan pay alıyorsa, üçüncü kişileri korumak
maksadı ile bu kişi, müteselsil sorumlu ortak sayılmalı ve karşı tarafta yaratılan gü­
vene uygun olarak " ö d ü n ç veren" sayılmalı ve ona karşı da indirim yaptırımı uygu­
lanmalıdır.
2 4 8
Yargıtay'ın M K . m. 23/f.2 anlamında kişilik haklanna aykın ve ahlaka aykın şekil­
de a ş ı n belirlen faiz oranının caiz sınıra indirilmesine hükmeden 1997 tarihli kara­
n n d a ; "12.4.1995 günlü sözleşmeye dayanarak günlük %5 faize karar verilmesini is­
temiştir. Bu faiz oranına göre aylık faizin %150 ve yıllık faizin ise, %1800 olduğu
gözlenmiştir. Belirtilen bu faiz oranının, borçlu yönünden ekonomik hürriyetini kısıt­
layacak nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar faiz oranını tespit etmek, yasa­
larımıza göre, serbest ise de, aşırı derecede yüksek ve kişilerin ekonomik varlığını
tehlikeye düşürecek nitelikteki faiz oranları geçersizdir. Bu durumda, geçersiz faiz
oranı benimsenerek borçlu aleyhine karar tesisi doğru değildir. Taraflar arasındaki
sözleşmenin ticari iş niteliği de göz önüne alınarak, davacı yararına reeskont oranın­
da temerrüt faizine karar vermek gerekirken, yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve
yasaya aykırı olduğundan, hükmün bozulması gerekmiştir" denilmektedir. Y 11. H D .
T. 6.5.1997, E. 1997/920, K. 1997/3286 (Corpus). H e m e n belirtelim ki, FaizK'daki
2005 tarihli değişiklikten önce, anapara faizinin Ödenmesi gereken hallerde tarafla­
n n , sözleşmede faiz oranını belirlememiş olması durumunda ödenmesi gereken faİ2
oram konusunda farklı bir düzenleme mevcuttu. Buna göre T.C. Merkez B a n k a s ı ' n m
önceki yılm 31 Aralık günü kısa vadeli kredi İşlemlerinde uyguladığı reeskont oranı
üzerinden hesap edilirdi (FaizK. m. 1). M.HELVACI; a.g.e., s. 36.
2 4 9
iktisat B a n k a s ı ' n a ilişkin karar için bkz: Y. 11. H D . , T. 12.10.2006, E. 2005/9181,
K. 2006/10194.
2 5 0
8 1 8 sayılı Borçlar Kanunu döneminde, taraflann 3095 sayılı FaizK'da öngörülen faiz
oranlannın üzerinde bir oran belirlemeleri pekâlâ mümkündü. Ancak taraflann faiz
oranım belirleme serbestisi, uygulama ve doktrinde de kabul edildiği gibi TBK. m.
27/f.l ile sınırlı idi. Hâlbuki bu sefer asıl sorun bu oranlann üzerinde kararlaştmlacak
faiz oranı bakımından ahlaka aykın kabul edilebilecek sınınn nasıl tespit edileceği hu­
susunda ortaya çıkmaktaydı. S E R O Z A N ; İfa Engelleri, s. 109. Kars: G Ö Z Ü T O K ;
a.g.e., s. 134-135. Bir başka sorun da, taraflann FaİzK'nunda belirtilen oranlann üze­
rinde belirledikleri oranın, faiz borçlusunun iktisaden mahvına sebep olacak şekilde
fahiş ve ahlaka aykın nitelikte olması halinde, bu oranın yasal sınıra mı yoksa bu sı­
n ı n n da altında bir sınıra indirilip indirilemeyeceği noktasında ortaya çıkmaktaydı.

275
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

kümler ile düzenlenmiş olduğu hallerde, bu sınırlara aykırılık halinde

doğrudan üst sınıra indirim yaptınmı (düşey kısmi hükümsüzlük) uygula­
nacağını belirtmekte fayda vardır. Örneğin, 6.3.2003 tarih ve 4822 sayılı
Kanunla değişik 4077 sayılı TKHK kapıdan ve taksitle satışlarda (m.
6/A), tüketici kredisi sözleşmeleri (m. 10) ve kampanyalı satışlarda (m. 7)
bakımından uygulanacak temerrüt faiz oranı akdi faiz oranının % 30'unu
aşarsa, aşan kısım doğrudan bu sımra indirilecektir 251 .

Yukanda özetle ele almaya çalıştığımız mevzuat hükümlerine genel

olarak bakacak olursak; faiz oranının azami sınmna ilişkin hükümlerin bir
kısmının emredici bir kısmının da tamamlayıcı nitelikte hükümler 2 5 2 ol­
duğunu görmek mümkündür. Yüksek faiz halinde uygulanması gereken
yaptınma ilişkin kanaatimizi belirtmeden önce kısa bir bilgi vermekte
fayda vardır. Bilindiği üzere, yedek hukuk kurallanmn akit adaletinin sağ­
lanması yönündeki oynadıklan rol dikkate alındığında düzen işlevine
(Ordnungsfunktion) sahip olduklan kabul edilmektedir 253 . Dolayısıyla
ancak eşitler arasında akdedilen ve bu nedenle adil bir içeriğe sahip ola­
cağı farz edilen sözleşmelerde yedek hukuk kurallan göz ardı edilebilir.
Aşın yüksek faiz ödeme yükümlülüğüne sahip kişilerin tacir olmayan ki­
şiler ve özellikle tüketici olmalan halinde, bu kişilerin tacir olanlar karşı­
sında daha fazla korunması gerektiğini ve tamamlayıcı hükümlerdeki sı­
nınn tacir olmayan kişiler açısından koruyucu ve faiz uygulayan tacir için
ise önleyici fonksiyonunun devreye girmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Nasıl ki müşteri ya da tüketici genel işlem şartlan alanında daha fazla ko­
runmaya layık görülerek, yedek hukuk kurallannın düzen işlevi bu alanda
ön plana çıkanlıyor ve yedek hukuk kurallanndan sapmaya bazı istisnalar

251
G Ö Z Ü T O K ; a.g.e-, s. 133, 3 8 1 , 758.
2 5 2
Yedek hukuk kuralları, tarafların aksini kararlaştırmaları m ü m k ü n olan ve aksi karar-
laştırılmadıkça uygulanan kanun hükümleridir. Bu kurallar tamamlayıcı ve yorumla­
yıcı olmak üzere İki gruba ayrılmaktadır. Tamamlayıcı hukuk kurallan, sözleşmede­
ki boşluğu t a m a m l a m a özelliğine sahip ve genellikle kanunda "aksi kararlastmlma-
dıkça." şeklinde başlayan kurallardır. A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 89 vd.
2 5 3
Yedek hukuk kurallanmn rolüne ilişkin genel bilgi için bkz: Johannes C Z I U P K A ;
Dispositives Vertragsrecht, M o h r Siebeck, Tübingen, 2010, s. 135 vd.. Genel işlem
şartlan alanında yedek hukuk kurallanmn rolü hakkında bkz: B E L S E R ; a.g.e., s.
396; K R A M E R ; Art. 19/20 O R , R n . 277.

276
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

dışında olumlu yaklaşılmıyorsa 254 , aynı şekilde faiz hukuku alanında da

emredici sınırlar aşıldığı vakit, yüksek faiz ödeme yükümlülüğü altına
giren tacir olmayan kişinin, tacirler karşısında tamamlayıcı hükümlerde
öngörülen sınırlar ile korunması sağlanmalıdır. Kaldı ki, doğrudan üst sı­
nıra yapılacak bir indirim karşısında faiz talep eden tacir, nasıl olsa
emredici nitelikteki üst sınıra indirim yapılacağım bildiği için tacir olma­
yan kişiden aşın faiz oranı talep ederken tereddüt etmeyecek ve böylece
madde hükmünün yüksek faiz talebini önleyici ve faiz alam koruyucu
amacına ulaşılamamış olacaktır.
Özetle, yüksek faiz ödeme yükümlülüğü altına giren tarafın tacir
olmadığı, diğer tarafın ise tacir olduğu ticari islerde emredici nitelikte
üst sınırlann aşılması halinde, doğrudan emredici nitelikteki üst sınıra de­
ğil, tamamlayıcı nitelikteki sınıra indirim yapılması gerekmektedir. Buna
karşılık, her iki tarafın da tacir olduğu ticari işler ve adi işlerde ise em­
redici nitelikteki üst sınırlara indirim yapılması isabetli olacaktır 255 . Dola­
yısıyla TTK. m. 1530/f.l hükmünün faiz konusunda adi işler-ticari işler
aynmı yapılarak değil, ticari işlerde faiz ödemek zorunda olan kişinin ta­
cir olup olmaması bakımından bir aynm yapılarak ve bu kişinin tacir ol­
madığı hallerde de tamamlayıcı kurallardaki sınıra indirim yapılarak uy­
gulanması gerektiği kanaatindeyiz. İndirim yaptırımının uygulanması ile
beraber, borçlu fazla ödediği kısımlan sebepsiz zenginleşme hükümlerine

"Bir hukuki işlemdeki geçersizlik, ister butlan ister iptal edilebilirlik biçimde olsun,
mutlaka nitelik itibariyle değil, önce nicelik itibariyle göz önünde tutulması gerekir.
Niceliğe İlişkin kısmın emredici bir h ü k m ü ihlal etmesi halinde tarafların farazi ira­
deleri araştınlmaksızm yasal seviyeye indirim yapılacaktır. "Tarafların farazi irade­
leri olsa olsa yedek hukuk kuralından sapan bir işlemin içeriğinin belirlenmesi bakı­
mından önem taşıyabilir" B G E 123 I I I 2 9 8 . Yedek hukuk kurallarından sapıklığı hal­
lerde, geçersizlik yönünde tarafların farazi iradelerinin dikkate alınmadığı alanlardan
biri genel işlem şartlarıdır. Zira genel işlem şartlannı kullanan taraf, farklı bir düzen­
lemeyi gerekçelendirebilecek (örneğin muhatabın lehine olarak sapıldığı) bir içeriği
muhataba sunmadığı sürece, y e d e k hukuk kurallanndan sapılan kloz da içerik dene­
timinden kurtulamayacakür. ATAMER; a.g.e, s. 188 vd.; BELSER; a.g.e, 396-397;
K R A M E R ; A r t . 19/20 O R , R n . 277.

Alman Hukukunda faize İlişkin emredici nitelikteki hükümlerin, özellikle ticari

ilişkilerde koruyucu ve sınırlayıcı fonksiyona sahip olduğu kabul edilmektedir.
JAUERNIG; A r t . 288 B G B , Rn. 1.

277
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

göre geri isteyebilirken, ödünç aldığı meblağı da vade sonuna kadar elin­
de tutabilmelidir.
Aşın yüksek faizin genel işlem şartlarına konulması halinde ise,
doğrudan üst sınırlara indirim yaptınmı uygulanamayacağından, faize
ilişkin klozu geçersiz kılmak ve (objektif tamamlayıcı yorum metoduyla-
taraflann farazi iradelerini dikkate almaksızın) hakimin (üst sınır
içerisinde kalan) hakkaniyete uygun bir sınır ile boşluğu doldurması ge­
rekmektedir 256 .

İsviçre Hukukunda da faiz ödenmesi gereken hallerde faiz oranının

hukuki işlem ile kararlaştınlmadığı hallerde, faiz oram -özel hükümler
saklı kalmak kaydı ile- %5 olarak uygulanacağını öngören OR Art.73
hükmü yürürlüktedir 257 . Bu madde hükmünde öngörülen oranın üzerinde
ve ahlaka aykırı şekilde belirlenen faiz oranının yasal sınıra indirileceği
uygulama ve doktrinde baskın olarak kabul edilmektedir 258 . Diğer yan­
dan, 23 Mart 2001 tarihli Tüketici Kredisi Hakkında Kanun'un (Bundes-

2 5 6
Karş: A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 148-149.
2 5 7
H O N S E L L ; A r t 73 OR, R n . 1. OR Art. 73 hükmündeki %5 faiz oram; faize ilişkin
çeşitli hükümler (leges specialis) bakımından uygulama alam bulacaktır: Bu hüküm­
ler; temerrüt faizine (Verzugszins) ilişkin OR Art. 104, adi işler bakımından karz söz­
leşmesine ilişkin Art.314, Komandit şirkette komanditerin faiz talebine ilişkin
Art. 611 hükümleridir. H O N S E L L ; Art. 73 OR, Rn. 9.
258
B E L S E R ; a.g.e., s. 447-448; H O N S E L L ; Art. 73 OR, R n . 13; Art. 3 1 3 OR, Rn. 9;
K R A M E R ; Art.19-20 OR, Rn. 3 8 1 ; T A N D O Ğ A N ; Nullite, s. 62; S P I R O ; a.g.m.,
s. 4 5 9 ; PIOTET; a.g.m., s. 105; E N G E L ; a.g.e., s. 2 9 3 vd. Faize ilişkin kısmı tama­
men geçersiz k ı l m a önerisi için bkz: S C H W E N Z E R ; OR AT, R n . 32.41. isviçre Fe­
deral M a h k e m e s i 1967 tarihli kararma konu olan olayda, taraflar ödünç sözleşmesin­
de % 26 oranında faiz belirlemişlerdir. M a h k e m e 8 Ekim 1957 tarihli Kantonlar ara­
sı fahiş faizin önlenmesine ilişkin anlaşmadan öngörülen % 18'lik sının aşan bu ora­
nın hukuka a y l a n olduğuna karar vermiştir. M a h k e m e kararda OR Art. 20 Abs.2 hük­
m ü n e dayanarak basit kısmi hükümsüzlüğü uygulamanın hakkaniyete aykın olacağı­
nı zira böyle bir sonucun ödünç sözleşmesinin faizsiz kalmasına yol açacağını ifade
ederek uygun sınıra indirilmesine karar vermiştir. Bkz: B G E 93 D" 189; 192; 107 II
218; 123 III 292. Alman Hukukunda da aynı yönde bkz: MAYER-MALY; § 134
B G B , R n . 89. Fransız Hukukunda aynı yönde bkz: SİMLER; a.g.e., s. 29. Değiştiril­
miş kısmi hükümsüzlük ile sözleşme boşluğunun doldurulması esasını benimseyen
yazarlar olarak bkz: H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 78-79; KELLER/SCHÖBI; a.g.e.,
s. 151, 159; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 706; G A U C H ; Teilnichtigkeit, s. 97.

278
 D Ü Ş E Y KISMI H Ü K Ü M S Ü Z L Ü Ğ Ü N ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

gesetz über den Konsumkredit) 14. maddesinde tüketici kredisi faizleri

bakımından uygulanacak en yüksek faiz oranının Federal Konsey tarafın­
dan Merkez Bankası*mn görüşünü alarak belirleneceği (Abs. 1,2) ve taraf­
lann kararlaştıracağı faiz oranının her halükarda % 15'i aşamayacağı
(Abs.3) öngörülmüştür 259 . Bu sınınn aşılması halinde, kredi sözleşmesi
geçersiz olacak ve kredi veren, faiz ve masraflan talep hakkını kaybede­
cektir (Art. 15). Doktrinde de çoğunluk tarafından hakkında özel hüküm
bulunmayan haller dışında, aşın yüksek faiz içeren sözleşmeler bakımın­
dan uygulanacak yaptırımın -taraflann aksi yöndeki farazi iradeleri dik­
kate alınmaksızın- "yasal sınıra (erlaubte Mafi) indirim" yaptırımı olaca­
ğı kabul edilmektedir 260 .

Alman Hukukunda adi işlerde yasal faiz oram %4 (BGB § 246), tica­
ri işlerde yasal faiz oranı %5 (HGB § 352)'dir. Bu hükümler de tamamla­
yıcı nitelikte hükümlerdir 261 . Temerrüt faizi oranı ise, para borçlan bakı­
mından taban faiz oranımn (basiszins)262 %5'i (BGB § 288 Abs.l); bedel
alacaktan 263 (Entgeltforderung) bakımından taban faiz oranının %8'i
olarak belirlenen bir oran (BGB § 247, 288)'dır. Alman Hukukunda faiz
oranlannın denetimi BGB § 138 Abs.l ve Abs.2 hükümleri çerçevesinde
yapılarak, aşın yüksek olduğu tespit edilen faiz oranlan yasal hükümler-
deki sınırlara indirilmektedir 264 .

2 5 9
Tüketici kredisi dışındaki krediler için (inşaat, ipotek, ithalat vb) de en yüksek faiz
oranı Kantonlar arası fahiş faizin önlenmesine ilişkin 1957 tarihli anlaşma İle %18
olarak belirlenmiştir. H O N S E L L ; Art. 73 O R , R n . 14.
2 6 0
R O U I L L E R ; a.g.e-, s. 3 9 , 1 9 7 ; K R A M E R ; Art. 19/20 O R , Rn. 359; 3 8 0 - 3 8 1 ; H O N ­
SELL; Art. 73 O R , R n . 13; G I G E R ; a.g.e., s. 28-29. Aynca bkz: B G E 107 II 218;
123 in 292. Karş: A B E G G ; a.g.e., s. 200-201; 2 2 1 .
261
Bkz: M E D I C U S / L O R E N Z ; § 18, Rn. 191.
2 6 2
Alman M e r k e z B a n k a s ı ' n ı n 01.01.2011 tarihinde belirlediği taban faiz oranı
% 0,12'dir. (http://www.bundesbank.de/info/info zinssaetze.phpl.
2 6 3
Kira bedeli (bkz: OLG Rostock MDR 2005, 139), saüm ve eser sözleşmesinden kay­
naklanan bedel vb. alacaklan bu kapsamda sayılmaktadır. JAUERNIG; § 288 B G B ,
R n . 6.
2 6 4
J A U E R N I G ; A r t 139 B G B , Rn.10. Geniş bilgi için bkz: SAUER; a.g.e., s. 8 vd.

279
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

2- Genel tşlem Şartlarında İndirim Yaptırımı

Genel işlem şartlan bakımından pozitif hukukumuzda Alman Huku-
kundakine benzer şekilde bir GÎŞ yasası ya da münferit kanuni düzenle­
meler bulunmamakta idi. Bu alana münhasır sorunlar 4077 sayılı TKHK
ve genel hükümlerden yola çıkılarak çözümlenmeye çalışılmıştır. Genel
işlem şartlan ilk defa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 20-25. mad­
deleri ile yasal düzenlemeye kavuşturulmuş bulunmaktadır. Bu başlık al­
tında inceleyeceğimiz husus, genel işlem şartlannın içerik denetimi sonu­
cunda aşın olduğuna karar verilen bir kaydın -tarafların farazi iradeleri­
ne başvurulmaksızın- "yasal ya da uygun" bir seviyeye indirilip indiri­
lemeyeceği meselesidir. Bu mesele Alman Hukukunda 1970'lerden bu ya­
na tartışılan bir konu olmakla beraber 265 , artık neredeyse oybirliğiyle bu
nitelikte bir indirim yaptırımının uygulanamayacağı kabul edilmekte­
dir 2 6 6 . Nitekim üst sının aşan klozun her halükarda üst sınıra indirileceği­
ni bilen taraf (GİŞ kullanan taraf),yasal sının aşan hükmü koymakta bir
sakınca görmeyecektir 267 . Bu nedenle, indirim yaptınmına müsait haksız
şartlardan bazılannın yer verildiği BGB § 309 hükmünde hakimin takdir
yetkisinin bertaraf edilmesinin sebebi, indirim yaptınmımn önlenmesinin
amaçlanmış olmasıdır 268 . Yani söz konusu hükme aykın klozlar, hakimin

2 6 5
U F F M A N N ; a.g.e., s. 1 vd.
2 6 6
K Ö T Z ; a.g.m., s. 785 vd., C A N A R I S ; a.g.m., s. 519 vd., Christoph K R A M P E ;
"Aufrechterhaltung von Vertrâgen und Vertragsklauseln", A c P 194, 1994, s. 1
vd., Christoph METTENHEIM; "Methodologische Ged anken zur geltungserhal-
tenden R e d u k t i o n im R e c h t der allgemeinen Geschâftsbedingungen", FS für
Henning Pİper, M ü n c h e n , 1996, s. 937 vd.; Johannes N E U M A N N ; Geltungserhal-
tende Reduktion und ergânzende Auslegung von Allgemeinen Geschâtsbedin-
gungen, Notnos, Baden-Baden, 1988, s. 2 1 ; 209; Christian MAYER; D a s "Verbot"
der geltungserhaltenden Reduktion und seine Durchbrechungen, Herbolzheim,
2000, s. 25 vd; Ludwig HÂSEMEYER; "Geltungserhaltende oder Geltungszers-
törende Reduktion?", FS für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag, Berlin, 2 0 0 3 ,
s. 1100.
2 6 7
LARENZAVOLF; § 4 3 , R n . 83, s. 7 9 3 ; ULMER; AGB-Klauseln, s. 2 0 2 8 ; KASSEL-
M A N N ; a.g.e., s. 20.
2 5 8
Hakime takdir yetkisi vermeyen B G B § 309 h ü k m ü n d e : "yasal düzenlemelerden
sapmanın geçerli olduğa hallerde bile, genel işlem şartları içinde yer alan aşağıda­
ki kayıtlar geçersizdir: /- (Sürekli borç ilişkileri hariç olmak üzere) Kısa Vadeli Fi­
yat Artışları, 2-îfadan Kaçınma Hakkı, 3-Takas Yasağı, 4- İhtar, Mehil, 5- Tazminat
taleplerinin Götürü Olarak Belirlenmesi, 6- Cezai Şart, 7- Vücut Bütünlüğü, Sağlık,

280
 D Ü Ş E Y KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

herhangi bir müdahalesine gerek kalmaksızın doğrudan geçersiz sayıl­

maktadır. Bu nedenle, genel işlem şartlarında klozun geçersiz kısmının
"yasal olarak izin verildiği ölçüde- (soweit gesetzlich zulassig)" geçerli
bırakılacağı şeklinde konulan kurtarıcı kayıtlar da geçersiz kabul edilmek­
tedir 2 6 9 . Aynı şekilde, bireysel bir sözleşmede yer alsaydı, geçerliliğine iti­
raz edilmeyecek olan hafif kusur için konulmuş sorumsuzluk kaydı, genel
işlem şartlarında yer alması sebebiyle denetlenebilecek ve batıl sayılabi­
lecektir. Bu değerlendirmede, sorumsuzluk şartının ilişkin olduğu borcun
"sözleşmenin esaslı bir unsuruna" bir borcuna ilişkin olup olmadığı; zara­
rın öngörülebilirliği, mesleki uzmanlık alanı veya hakimiyet alam gibi çe­
şitli kriterlerden yararlanılmaktadır 270 .
Alman Hukukunda GİŞTer bakımından haksız şartların neler olduğu
ve uygulanacak yaptırımın ne olduğu BGB §§ 305-311 hükümleri ara­
sında etraflıca düzenlenmiştir. Bununla beraber haksız şart olarak BGB

Yaşam Hakkının Ağır Kusurla İhlal Edilmesinde Sorumluluk, 8- Diğer Sorumsuzluk

Kayıtları, 8a- Sözleşmeden Dönme Hakkının Kaldırılması, 8b- Ayıba Karşı Tekeffül­
den Doğan Hakların Kısmen veya Tamamen Sınırlandırılması veya Ortadan Kaldı­
rılması, 9-Sürekli Borç İlişkilerinin Süresi (Hizmet ve İstisna Sözleşmelerinde Belir­
li bir Süre ile Bağlılık Zorunluluğu), 10- Sözleşme Tarafını Değiştirme, 11-Temsilci-
nin Sorumluluğu, 12-İspat Yükü, 13- Bildirim ve Beyanların Şekli" denilmektedir.
H a k i m e takdir yetkisi veren B G B § 308 dışında ahlaka aykırı şekilde belirlenen sü­
re ya da meblağa ilişkin kayıtlann caiz sımra İndirilmesinde taraflann farazi iradele­
rinin göz Önünde bulundurulacağı genellikle kabul edilmektedir. JAUERNIG; § 139
B G B , Rn.. 8. R O T H ; a.g.m., s. 4 1 1 . Farklı yönde bkz: H Â S E M E Y E R ; a.g.m.,
s. 1097. Doktrinde verilen bir örneğe aynen yer verelim: genel işlem şartı ile yapılan
bir dergi aboneliği sözleşmesinde, sözleşmenin üç yıl boyunca feshedilemeyeceğine
ilişkin bir şarta yer verilmiştir. Bu şart B G B § 309 Nr.9'daki iki yılbk azami süreyi
aştığı için geçersiz sayılacaktır. İndirim y a p t m m ı n a izin verilmiş olsa idi, süre iki yı­
la indirilerek geçerii olarak kalacaktı. Ancak klozun tamamen geçersiz olması ile be­
raber, sözleşme iki yıldan önce de feshedilebilir bir duruma gelmektedir. LA-
RENZAVOLF; § 4 3 , R n . 82, s. 792.
2 6 9
B G H N J W 1983,159, 162. LARENZAVOLF; § 4 3 , R n . 83, s. 793; M E I E R ; a.g.m.,
s. 234.
2 7 0
Geniş bilgi için bkz: Klaus M E I E R ; " H a f t u n g s f r e i z e i c h m m g s k l a u s e l n " , FS für
Eİke S C H M I D T , 2005, s. 224 vd. Geçersiz sorumsuzluk kaydmdakİ sorumsuzluk sı-
n ı n n ı n yalnızca objektif tamamlayıcı yorum yardımıyla "hafif kusur"a indirilebilece­
ğine ilişkin bkz: C A N A R I S ; a.g.m., s.546 vd. Aynca bkz: O L G Köln NJW-RR 2 0 0 1 ,
1302.

281
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

§ 308 ve 309'da yer alan bazı kayıtların indirim yaptınmına müsait olma­
sı 2 7 1 üzerine, GÎŞ'ler bakımından kanunda üst sınırın belli edildiği du­
rumlar dahil olmak üzere; aşın tazminat talepleri, fahiş cezai şart, aşın fe­
sih süreleri, aşın rekabet sınırlamalannda -tarafların iradelerini dikkate
almaksızın - uygulanacak indirim yaptınmı yerine (Verbot der geltung­
serhaltende Reduktion), sözleşmenin tamamlanması usulü ile oluşacak
boşluğun her iki tarafın da menfaatine olarak doldurulması gerektiği sa­
vunulmaktadır 272 . Bu sayede hakimin aşırılık içeren kaydı doğrudan ka­
nunda öngörülen üst sınıra değil, iki tarafın da menfaatlerini gözeten da­
ha alt bir sımra da indirebilmesi mümkündür. Mahkeme içtihatlan da ge­
nellikle bu yöndedir 273 . Buna göre, indirime müsait haksız şart, hakimin
müdahalesi söz konusu olmadan hükümsüz olacaktır 274 . Zira bu görüş ge­
reğince müşteriyi mağdur eden klozlann doğrudan hükümsüz bırakılma­
sı, hem genel işlem şartlanna ilişkin hükümlerin müşteriyi koruma
(schutzzweck) hem de bu tür klozlann tekrar sözleşmelere alınmasını ön­
leme fonksiyonu (Praventionsfunktion) ile örtüşmektedir 275 . Bundan

Örneğin, B G B § 309 Nr.8 hükmünde, ayıp ihbarı için hak düşürücü sürenin kısaltıl­
ması ve ayıptan doğan hakların kullanılması için öngörülmüş zamanaşımı süresinin,
kanunda öngörülen hallerin dışında kolaylaştıran ya da zamanaşımı süresinin başlan­
gıcından itibaren bir yıldan daha kısa bir süre olarak belirleyen kayıtların hükümsüz
olacağı öngörülmüştür.

U L M E R ; AGB-Klauseln., s. 2025; 2029; N E U M A N N ; a.g.e., s. 58 vd.; KASSEL-

M A N N ; a.g.e., s. 16 vd.; C A N A R I S ; a.g.m., s. 549, dn.99*da anılan yazarlar. JA­
U E R N I G ; § 306 B G B , R n . 3 . R O T H ; a.g.m., s. 4 1 1 , 417; R O T H ; a.g.e., s. 3 5 ;
B G H Z 130, 19, 36. B G H Z 84, 109, 116. B G H 143, 119. Canaris bir kere hakimin
müdahalesini kabul ettikten sonra söz konusu olacak boşluk d o l d u r m a faaliyetinin in­
dirim yaptırımı sonucunu verecek şekilde uygulanmasının kaçınılmaz olduğunu ve
bu nedenle böyle bir imkanın de lega lata verilemeyeceğini ifade etmektedir. Söz ko­
nusu m a h k e m e k a r a r l a n n m eleştirileri için bkz: C A N A R I S ; a.g.m., s. 549 vd.

R E I C H / S C H M I T Z ; "Globalbürgschaften in der Klauselkontrolle und das Verbot

der geltungserhaltenden Reduktion", NJW, 1995, s. 2533- 2534. Johannes HA-
G E R ; " D e r lange Abschied v o m Verbot der geltungserhaltenden Reduktion", JZ,
1996, s. 175-179; Hermarm-Josef B U N T E ; "Zur Teilunwirksamkeit von AGB-
Klauseln", NJW, 1982, s. 2298; C A N A R I S ; a.g.m., s. 519; 550 vd. Yazar daha önce
indirimin yasal sımra kadar yapılabileceği görüşündeydi. Bkz: C A N A R I S ; Gesetz­
liche Verbot, s. 30.

C A N A R I S ; a.g.m., s. 570. İsviçre Hukukunda da aynı yönde bkz: S C H W E N Z E R ;

a.g.m-, s. 121; K R A M E R ; Art. 19/20 OR, Rn. 356-358. indirim y a p t ı n m ı m n uygu-

282
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

sonra hakim, üst sınınn da altında kalan uygun bir sınırla boşluğu doldu­
racaktır. Ancak hakim boşluğu doldururken taraflann farazi iradelerini de­
ğil, işin mahiyetini, taraflann menfaatlerini ve sözleşmenin bütününü dik­
kate almalıdır (objektif tamamlayıcı yorum) 2 7 6 .
Hakime takdir yetkisinin verildiği BGB § 308 hükümlerinden birine
aykınlık halinde indirim yaptınmı, boşluk doldurma faaliyetinin bir sonu­
cu olarak ortaya çıkmaktadır. Alman Yüksek Mahkemesi'nin 6 Aralık
2002 tarihli karanna konu olan olayda 277 , davacı kooperatif E.W. ile kab­
lo dağıtım şirketi S arasında 1991 yıhnda genel işlem şartlan kullanılarak
25 yıl süre ile E.W.'ye ait konutlara kablo dağıtım, erişim ve servis hiz­
meti yapılacağına ilişkin sözleşme akdedilmiştir. Sözleşme içerisine "eri­
şim hizmetinin günün ekonomik ve teknik koşullan ile uyum içerisinde
olacağına" ilişkin uyarlama klozu da konulmuştur. Davacı sözleşmeyi 9
yıl sonra 1 Nisan 2000 tarihinde erişime olan faydanın konut sayısının ar­
tışına bağh olarak düştüğü gerekçesi ile feshetmiştir. Davacı fesih talebi­
ne karşılık uyarlama klozunu gerekçe gösteren davalının bu hakkın ileri
sürülmesinin doğruluk ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını, zira paza­
ra uygunluk şartının gerçekleştirilemediğini savunmuştur. Mahkeme
uyarlama klozunu BGB § 308 Nr.4'e göre geçersiz saydıktan sonra, so­
mut olayda taraflann edimleri arasındaki dengenin korunması için ve da­
valının yatırımlarım amorti etmesi için gereken zamanı 12 yıl olarak he­
saplayarak, sözleşmeyi 12 yıl üzerinden geçerli saymıştır. Mahkeme ge­
nel işlem şartının objektif yorumu ile her iki tarafın da ekonomik menfa­
atlerini göz önünde tutulmasını gerektirecek şekilde ele alarak, hak ve
borç dağılımının yayıldığı sürenin bu dengeye uygun şekilde daraltılma­
sına imkân vereceğini belirtmiştir. Mahkeme, BGB § 307 hükmünü göz
önünde bulundurarak süreye ilişkin kaydm geçersizliğine karar vermek
yerine, sözleşmenin sürekli borç ilişkisi doğuran niteliğini göz önünde bu­
lundurarak bu konuda daha önce verilmiş emsal kararlan (BGH NJW -ZR
16/95, 1996) dikkate alarak sözleşme boşluğunu doldurmuştur.

lanacağı y ö n ü n d e bkz: H A G E R ; a.g.m., s. 175,177; HAGER; a.g.e., s. 5 4 , 2 0 1 , 2 1 7 ;

B Ö H M E ; a.g.e., s. 134 vd.
2 7 6
U F F M A N N ; a.g.e., s. 2 2 2 vd.
2 7 7
B G H O L G V - Z R 220/2002.

283
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Alman İş Hukuku alanında hizmet sözleşmelerinde kullanılan genel

işlem şartlan bakımından da indirim yasağının uygulanmasına BGB §
310 Abs.4 Hs.2 2 7 8 hükmünün engel teşkil edip etmeyeceği meselesi tartı­
şılmıştır 279 . Zira bu hüküm uyannca genel işlem şartlanna ilişkin hüküm­
lerin hizmet sözleşmeleri bakımından uygulanmayacağı kabul edilecek
olursa, BGB § 309'un hakimin takdir yetkisini engelleyen hükmü de uy­
gulanmayacak ve böylece de BGB § 309'de sayılan indirime müsait olan
şartlara indirim yaptınmı uygulanabilecektir280.
Özellikle GlŞ bakımından edimler arası dengesizliğin bulunduğu du­
rumlarda İsviçre-Türk hukuk doktrininde gabin hükümlerine başvurulabi­
leceği yönündeki görüşü 281 artık terk edilmiş durumdadır 282 . Zira bu gö-

Söz konusu madde hükmü şu şekildedir: "Hizmet sözleşmelerinde genel işlem şart­
ları kullanılması halinde, îş Hukukundaki özel hükümler uygulanacak olup, § 305
Abs.2 ve 3 uygulanmaz".
Frank B A Y R E U T H E R : "Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im Ar-
beitsrecht, N Z A 2004, s. 955-956; W I L L E M S E N / G R A U ; "Geltungserhaltende
Reduktion und Besonderheiten des Arbeitsrechts", Recht der Arbeit, 2 0 0 3 , s.
321-328; M a r c u s S O I N E ; D i e arbeitsvertragliche Klauselkontrolle nach der
Schuldsreform unter besonderer Betrachtung der ün Arbeitsrecht geltenden
Besonderheiten, Diss., Tenea Verlag, Berlin, 2005, s. 208.

Nitekim Alman Yüksek Mahkemesi de 2004 tarihli bir k a r a n n d a , bir hizmet sözleş­
mesinde fahiş cezai şart içeren kaydı uygun sınıra indirilmesine karar vermiştir.
BAG, 04.03.2004, 8 AZR 196/03, E z A § 309 B G B 2002, N r . l . Martin H E N S L E R ;
"Arbeitsrecht und Schuldrechtsreform", Recht der Arbeit, 2002, s. 129; 139. Yazar
makalesinde, indirim y a p h n m ı yasağının bir dogma olmadığını ifade etmektedir.

ATAMER; a.g.e., s. 166, d n . ! 4 0 ' d a belirtilen yazarlar.

Bugün itibariyle edimler arasında aşın oransızlığa sebep olabilecek kayıtlann, 1986
tarihli İsviçre Haksız Rekabetin Önlenmesi Kanunu (UWG- Das Gesetz gegen den
unlauteren Wetîbewerb) 8.maddesinde "sözleşmenin doğasına önemli ölçüde aykırı
düşen bir hak ve borç dağılımı öngören" kayıtlann kapsamı içerisinde yer aldığı ve
tespit edilen "kötüye kullanılabilir sözleşme şartlarının " kullanılması halinde müş­
terinin, aynı Kanunun 9.maddesi uyarınca mevcut ihlalin giderilmesini talep e t m e
imkânına sahip olduğu kabul görmektedir. Bu imkan dahilinde bir görüşe göre; söz­
leşme k o ş u l l a n m n herhangi bir hak düşürücü süreye bağlı olmaksızın hakim karany-
la iptal edilmesinin mümkün olduğu, uğranılan z a r a n n da OR. Art.31 çerçevesinde
tazmini imkânı söz konusudur. Bir diğer görüşe göre de, bu tarz kayıtların kamu dü­
zenine ilişkin emredici hükümleri içeren UYVG'ye aykınlık oluşturduğu gerekçesiy­
le OR.Art.19 çerçevesinde kamu düzenine aykınlık olarak değerlendirilip, kendili­
ğ i n d e n bir kesin h ü k ü m s ü z l ü k halinin d o ğ m a s ı m ü m k ü n olmalıdır. G A -

284
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

rüş haklı olarak hem gabinin sözleşmenin akdinden itibaren 1 yıl içinde
ileri sürülmesi zorunluluğunun bulunması hem de sakatlığı hakimin re'sen
dikkate alamaması gibi durumların GÎŞ denetiminin amacına uygun düş­
meyeceği gerekçeleriyle çok fazla eleştiriye uğramıştı 283 . Bununla bera­
ber, indirim yaptınmı uygulamasına da olumsuz yaklaşılmaktadır. Bu
yöndeki en önemli gerekçe; kullananın nasıl olsa yasal sınır üzerinden ge­
çerliliğin sağlanacağını bildiği için, bu sının aşmakta tereddüt etmeyecek
olmasıdır. İsviçre Hukukunda Schwenzer, hem bireysel hem de genel iş­
lem şartlan bakımından indirim yaptınmımn uygulanmaması gerektiğini
savunmaktadır. Zira hakimin indirim yapacağı yasal sınınn belli olması,
güçlü tarafın üst sının aşmasında önleyici bir olgu olmamasının da ötesin­
de, adeta onu sının aşmaya sevk etmektedir. Bu durumlarda sözleşmenin
güçlü tarafının bu sının tayin etme bakımından taşıyacağı riziko bertaraf
edilmektedir. Bu ise açıkça hukuk politikasına aykın bir durumdur. Yazar,
sorumsuzluk kîozunun geçersiz olmasını ve bu klozu koyan tarafın tam
hükümsüzlük iddiasının dinlenemeyeceğini belirttikten sonra, hakimin
boşluk doldurma faaliyetinde bulunacağını belirtmektedir284. Kramer'&
göre de, genel işlem şartlannda ihlal edildiği anda kamu düzenini de sar­
sacağı kabul edilen klozlara indirim yaptırımının uygulanması kabul edi­
lemez. Dolayısıyla genel işlem şartında OR Art. 100'e aykın şekilde so­
rumsuzluk anlaşması yapıldığında doğrudan hafif kusura indirim yapıla­
maz. Ancak kullanan sözleşmede yan bir yükümlülükten muaf tutulduğu
hallerde, geçersiz sorumsuzluk şartı "hafif kusur"a indirilebilmelidir285.

Avusturya Hukukunda, genel işlem şartlan alanında indirim yaptın­

mımn uygulanması meselesi eskiden çok tartışılmış olmakla birlikte 286 ,
bugün itibariyle indirimin genel itibariyle tamamlayıcı yorum vasıtasıyla

U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 1150, 1156. HONSELL/ VOGTAVIEGAND; Basler

Kommentar- Obligationenrecht I- A r U - 5 2 9 OR, Basel, 2007, Art.19/20, Rn.27.
Bkz: B E L S E R ; a.g.e., s. 404 vd.
2 8 3
ATAMER; a.g.e., s. 168.
2 8 4
Ingeborg S C H W E N Z E R ; "Beschrankung und Modifikationen der vertraglichen
Haftung", Alfred Koller - H a f t u n g aus Vertrag, Verlag Institüt für Versicherungs-
vvirtschaft, St. Gailen, 1998, s. 121-122.
285
K R A M E R ; Art. 19/20 OR, Rn. 377.
2 8 6
Tartışmalar için bkz: I L L E D I T S ; a.g.e., s. 67 vd.

285
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

yapılabileceği kabul edilmektedir 287 . Örneğin, ağır kusurdan sorumluluğu

bertaraf eden bir kayıt, somut olaydaki şartlar gerektiriyorsa hafif kusura
indirgenerek geçerli bırakılabilir 288 .
Türk Hukukunda, 6098 sayıh Türk Borçlar Kanununun 25. maddesin­
de ise açıkça bir yaptırım öngörülmemiş olup, madde hükmünün gerekçe­
sinde uygulanacak yaptırımın, kullananın farazi iradesine başvurmaksızın
-tıpkı m. 22'de olduğu gibi- zorunlu kısmi hükümsüzlük uygulanacağı
ifade edilmiştir. Tüketici Hukuku mevzuatına baktığımızda da 13.06.2003
tarihli "Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar Hakkında Yönetme-
lik"'in 7. maddesinde de haksız şart olarak kabul edilen kayıtlar olmadan
da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa sözleşmenin geri kalanı varlığını ko­
ruyacağı Öngörülmektedir. 4077 sayılı TKHK m. 6/f.2'de ise haksız şart­
ların tüketici için bağlayıcı olmayacağı ifade edilmektedir. Bu çerçevede,
pozitif hukukumuzun genel işlem şartlan alanında bu şartlardan bazılan
açısından -tarafların farazi iradeleri dikkate alınmaksızın- de lega lata
uygulanacak indirim yaptmmına mahal vermediği ortadadır 289 . Bunun dı­
şında ise, tüketici aleyhine fahiş olarak öngörülen götürü tazminat ya da
cezai şart bedelini içeren kayıt (Yönetmelik Ek liste- a/5) bakımından in­
dirim yaptınmı söz konusu olmaksızın doğrudan hükümsüz olacaktır
(TBK. m. 25). Özellikle fahiş olarak kararlaştınlan götürü tazminat bede­
linin -zararın ve kusurun ispat edilmesine mahal bırakmaksızın- hüküm­
süz kalması ile bu düzenlenmelerin temelinde yatan önleme, koruma ve
cezalandırma amacının gerçekleşeceği söylenebilir. Ancak özellikle so-

2 8 7
I L L E D I T S ; a.g.e., s. 111; KOZIOL/ B Y D L I N S K I ; § 879 A B G B , R n . 30; Michael
SCHVvTMANN; Praxiskommentar zum A B G B , Band 5, Orac, Wien, 2006, § 879
A B G B , R n . 38; R U M M E L / K R E J I C I ; , § 879 A B G B , Rn. 256.
2 8 8
Aynnülı bilgi için bkz: B E C K M A N N ; a.g.e., s.101; R U M M E L / K R E J I C I ; , § 8 7 9
A B G B , R n . 256.
2 8 9
13.6.2003 tariMi Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik m.
6/ni'e göre; "Şartların haksızlığının takdirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille
kaleme alınmış olmak koşuluyla, gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri
arasındaki, gerekse mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyatı
arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz". Benzer yönde Avrupa Bir-
üği Yönergesi m.4/II. Serbest piyasa ekonomisinin gereği oiarak fiyat kontrolünün il­
ke olarak söz konusu olamayacağı gerekçesi ile bu h ü k m ü n bütün genel işlem şartla­
rı için geçerli olması gerektiği yolunda bkz: K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar
Hukuku, § 23, R n . 3 3 , s.247.

286
 DÜŞEY KıSMt HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

rumsuzluk şartlan bakımından TBK. m. 115/f.l'e aykırı şekilde kararlaş-

tınlmış kaydın "hafif kusur"a indirim yapılmaksızın doğrudan TBK. m.
114 gereği işletmenin her tür kusurundan sorumlu hale geleceğini savun­
mak bazı hallerde hakkaniyete aykın sonuçlar doğurabilir. Sözgelimi, iş­
letmenin sorumsuzluk anlaşmasından sağladığı menfaat oranında müşte­
riye sigorta koruması sağlamış olması, sorumluluğun hafif kusur ile sınır­
lı tutulmasını haklı çıkarabilir. Yine örneğin, aşın uzun süre kararlaşünlan
bir klozun hükümsüzlüğü muhatabın aleyhine olacak ise, süre onun lehi­
ne uygun bir seviyeye indirilebilmelidir290. Aynı şekilde, aşın yüksek fa­
izin genel işlem şartlannda belirlenmesi halinde doğrudan üst sınırlara in­
dirim yaptınmı uygulanamayacağından, hakimin faiz kaydı olmaksızın
sözleşmenin ayakta tutulamayacağını tespit etmesi halinde, boşluk dol­
durma faaliyeti ile uygun bir sınıra indirim yapması gerekebilir.
Sonuç itibariyle, genel işlem şartlan bakımından bireysel sözleşme­
lerde olduğu gibi taraflann farazi iradelerini dikkate almaksızın bir indi­
rimin yapılması, genel işlem şartlanna ilişkin düzenlemelerin temelinde
yatan caydırıcılık ve koruma niteliği ile bağdaşmaz. Bu nedenle haksız
şartın hükümsüz olacağı ve oluşan boşluğun -Alman Hukukunda olduğu
gibi- taraflann farazi iradelerini dikkate almaksızın291 objektif tamamla­
yıcı yorum yoluyla doldurulması daha isabetli olacaktır. Zira genel işlem
şartlan alanında, daha en başta özgür ve eşit koşullarda bulunmayan taraf­
lann farazi iradelerini tespit etmek oldukça güç olacaktır 292 .
Ancak şunu da eklemek gerekir ki; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanu­
nunda Alman Hukukundakine benzer şekilde, hakime takdir yetkisi veren
ve vermeyen kayıtlar şeklinde bir aynma gidilmemiştir. Dolayısıyla da
genel işlem şartlannın karakteri, anlam ve amacından yola çıkarak, gerek
kanunda üst sınınn belli edildiği hallerde gerekse de hakime indirim yet­
kisi sağlayan hüküm içi boşluğun bulunduğu hallerde, indirim sonucuna

2 9 0
B E C K M A N N ; a.g.e., s . 355.
291
Taraflann farazi iradelerini dikkate alarak boşluğu dolduran hakimin k a r a n da içerik
denetimine ihtiyaç duyabilir. U F F M A N N ; a.g.e., s. 201 vd., 207-208. Ayrıca bkz:
J A U E R N I G ; § 3 0 6 B G B , Rn. 3. Genel işlem şartlannda hakimin boşluk doldurma
faaliyetine ilişkin geniş bilgi için a y n c a bkz: U F F M A N N ; a.g.e., s. 175 vd
2 9 2
Karş: Z I R L I C K , a.g.e., s. 4 2 1 ; H Ü R L I M A N N , a.g.e., s. 79; K R A M E R , A r t . 19-20
O R , Rn. 377 vd.; S C H W E N Z E R , O R AT, Rn.24.14; 32.45. A K S O Y D U R S U N ;
a.g.e., s. 189; Ç I N A R ; a.g.e., s. 196 vd. ATAMER; a.g.e., s. 227;

287
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

hakimin sözleşmeye müdahalesi ile ulaşılabilmektedir293. İndirime müsa­

it klozlar bakımından örneğin götürü tazminat, cezai şart, rekabet yasağı
kayıtlan bakımından hakimin müdahalesini kabul ederek objektif tamam­
layıcı yorum ile boşluğun doldurulması imkanı düşünülebilir 294 .

3- Hakimin Caiz Sınıra İndirim Yetkisinin Bulunduğu Haller

(Hüküm içi Boşluk Bulunan Haller)
MK. m. 4'e göre hakimin takdir yetkisi, ya hükmün lafzından ya da
durumun gereklerini ve haklı sebepleri göz önünde bulunduracağını belir­
ten hükümlerden (MK. m. 183, 128, 166/f.2) kaynaklanmaktadır 295 . Bu
hallerde, hakimin MK. m. 4 ve TBK. m. 2 hükümleri gereğince, sözleş­
medeki şartın fahiş olup olmadığı ve hangi sınıra indirileceği hususunda
takdir yetkisinin bulunduğu muhakkaktır. Bir kanun hükmü, üst sımrı be­
lirtmeden yalnız "aşırı tutarın" indirileceğinden söz etmiş ise, hakimin
takdir alanına giren ve görevinden ötürü re'sen göz önünde tutması gere­
ken indirim görevinin olduğundan bahsetmek gerekir 296 . Alman Hukukun­
da, bugün yürürlükte olmayan 04.08.1914 tarihli Aşın Bedele ilişkin Ka­
nuna (HÖchstpreisgesetz) aykın olarak aşın bedelli sözleşmelere eskiden
beri genellikle üst sınıra indirim yaptınmının uygulandığı görülmekte­
dir 2 9 7 . Bugün ise aşın bedelli sözleşmelerin, bedelin kanunda öngörülme-

2 9 3
Kars: Pauly H O L G E R ; "Die Geltungserhaltende Reduktion: Dogmatische Be­
denken und vorhandene Wertungswiderspruche", Juristische Rundschau, Vol.
1997, Issue 9, s. 357 vd. H Â S E M E Y E R ; a.g.m., s. 1100; 1102. Yazar indirim yaptı­
rımının irade özgürlüğünü ortadan kaldırarak, normatif düzene üstünlük tanıdığım
ifade etmektedir. Ancak yazara göre indirim yaptınmının normatif sınırlan koruma
amacının varlığı, genel işlem şartlan bakımından da kendisini gösterir.
2 9 4
Aynca bkz: ATAMER; a.g.e., s. 150. İndirim yaptınmı yasağına ilişkin olarak haki­
min sözleşmeye müdahalesi ve tamamlayıcı yorum kavramlanna ilişkin görüş ayn-
h k l a n için bkz: U F F M A N N ; a.g.e., s. 188 vd.
2 9 5
Geniş bilgi için bkz: DURAL/SARI; a.g.e., s. 106-107.
2 9 6
A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 178; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; a.g.m., s.27; STA-
U D I N G E R ; § 157 B G B , Rn. 18.
2 9 7
R G , n. Zivilsenat, 05.12.1916, R G Z 89, 196; R G , II. Zivilsenat, 30.03.1920, R G Z
98, 2 9 3 . Sancının hilesine dayandığı için sözleşmenin t a m a m e n hükümsüzlüğüne
ilişkin verilen karar için bkz: R G , II. Zivilsenat, 04.06.1918, R G Z 9 3 , 1 0 6 . Aşın be­
delli gayrimenkul satımına ilişkin sözleşmenin tamamen hükümsüz olması yönünde
verilen karar için bkz: R G , V. ZivÜsenat, 30.01.1941, R G Z 166, 89.

288
 DÜŞEY KİSMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

diği veya gabnin unsurlarının oluşmadığı haller dışında tamamen hüküm­

süz olacağı kabul edilmektedir 298 .
Bedel, oran, meblağ veya süreye ilişkin nicel kısımlarda aşırılık ha­
linde, hakimin sözleşmeye müdahale etmesi için ancak, bunun ihlal edi­
len normun lafzında açıkça öngörülmesi gerekmeyip, bu sonucun ihlal
edilen normun anlam ve amacından da ortaya çıkması yeterli olmaktadır.
Bu anlamda örneğin, cezai şart ve tellallık ücretinin indirilmesinde bu mü­
dahale açıkça öngörülmüş iken; rekabet yasağı kayıtları bakımından bu
sonuç normun anlam ve amacından ortaya çıkmaktadır. Şimdi bu halleri
yakından incelemekte fayda vardır.

a- Aşırı Bedelli Sözleşmelerde İndirim Yaptırımı

Bu başlık altında inceleyeceğimiz aşırı bedelli sözleşmeler ile kastedi­
len; iki taraflı sözleşmelerde taraflardan birinin mal, hizmet vb. edim karşı­
lığında ifa edeceği kararlaştırılan bedelin ahlaka veya hukuka aykın şekilde
yüksek olmasıdır. Bu tarz sözleşmelerde kısmi hükümsüzlük, tam hüküm­
süzlük ya da indirim yaptuımmdan hangisinin uygulanacağı meselesi özel­
likle Alman Hukukunda oldukça tartışmalıdır299. Bu tartışmaya konu olan
başlıca sözleşmeler ise kira ve faizli Ödünç sözleşmeleridir300. Yüksek faize

2 9 8
JAUERNIG; § 139, Rn.8.
2 9 9
Geniş bilgi için bkz: SAUER; a.g.e., s. 133 vd.
3 0 0
SAUER; a.g.e., s. 108 vd. Her iki sözleşmelerde belirlenen fahiş bedeller Alman
Yüksek M a h k e m e s i ve B ü y ü k Senato tarafından son yıllara kadar genellikle ahlaka
aykırılığı düzenleyen B G B § 138 ve gabni düzenleyen B G B § 138 Abs. 2*ye göre
değerlendirilmekteydi. İmparatorluk Mahkemesi kararlan için Bkz: RG 30.06.1939,
R G Z 1 6 1 , 5 2 ; R G 15.02.1929 R G Z , 1 2 8 , 2 5 1 , 2 5 8 . Bu dönemde Busch geçersizliğin
" b e d e l " gibi bir sözleşmenin essentialia negotii unsuruna ilişkin olması sebebiyle,
başka bir tartışmaya mahal olmaksızın sözleşmenin tamamen hükümsüz olacağını
savunmuştur. B U S C H ; " D i e zivilrechtliche Wirksamkeit von Vertrâgen, die unter
Ü b e r s c h r e i t u n g des H ö c h s t p r e i s e s geschlossen sind", JZ, 1916, s. 128. 1953'ten
sonraki kararlar için bkz: B G H IV, Zivilsenat, 22.12.1953, ZR 87/53, BB 1954,174;
15.02.1956, ıV ZR 180/55, WM 1956, 459; B G H VU. Zivilsenat, 11.07.1957, ZR
203, 56, WM 1957, 1155; 08.01.1959, VU ZR 2 1 , 58, WM 59, 5 6 6 ; 09.11.1961, VII
ZR 158/60, WM 6 2 , 1 1 2 . B G H VIH Zivilsenat, 18.04.1962, VIII ZR 245/61, WM 62,
606. Frankfurt Eyalet Mahkemesi 2000 yılında verdiği bir kararda, B G B § 134 H s .
2'nin atfıyla W i S t G § 5 h ü k m ü n ü n B G B § 139'un da dikkate alınmasını gerektirdi­
ğini ve bu hükümleri birlikte değerlendirerek yalnızca kiracının "geçersiz kısım ol-

289
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ilişkin değerlendirmelerimizi farklı bir başlık altında yaptığımız için, bura­

da sadece özellikle kira sözleşmesinde "bedel", tellallık ve avukatlık sözleş­
melerinde "ücref'e ilişkin sorunlara açıklık getirmeye gayret göstereceğiz.
Alman Hukukunda BGB § 134'ün ikinci cümlesi gereği, ihlal edilen
yasağın anlam ve amacının gerektirdiği hükümsüzlük türünün uygulana­
cağından bahsetmiştik 301 . Bu anlamda doktrinde yer alan tartışma, özel­
likle kira sözleşmelerinde yan giderler dahil fahiş şekilde belirlenen meb­
lağların, ekonomik düzene aykın sözleşmeler bakımından cezai yaptınm
öngören Alman Ekonomik Ceza Kanunu § 5 hükmü karşısında nasıl bir
yaptınma tabi olacağı yönündedir. Bu noktada doktrinde sözleşmenin za­
yıf tarafı olan kiracıyı koruma amacı gereği, taraflann farazi iradeleri dik­
kate alınmaksızın aşın yüksek olan kira bedelinin rayiç bedele indirilme­
si kabul edilmektedir 302 . Böyle bir indirim yaptınmının hukuki temeli ise,
BGB § 134 Hs. 2 'de geçen "..başka türlü.." ibaresinin amaca uygun yo­
rumlanmasından ortaya çıkmaktadır 303 . BGB'nin kiraya ilişkin §§ 553 ila

m a k s ı z m sözleşmeyi yapmak isteyebileceği" yönündeki iradesinin dikkate alınması­

na hükmetmiştir. O L G Frankfurt am Main, 07.08.2000, 29 ReMiet 1/98, D W W
2 0 0 1 , 245. Aynı Mahkemenin yine 2000 yılında verdiği başka bir k a r a n n d a , sözleş­
menin değişen koşullara uyarlanması durumu ile sözleşmenin kurulması esnasındaki
geçersizlik durumu ayırt edilmiştir. Kararda, sözleşmenin kurulması anında aşın
yüksek belirlenen kira bedelinin, WiStG § 5 gereğince rayiç bedele indirilmesi ge­
rektiğinden bahsedilerek; söz konusu h ü k m ü n anlam ve amacından indirimyaptırımı
sonucunun doğduğuna karar verilmiştir. O L G Frankfurt am Maİn, 15.08.2000, 20
R e M i e t 1/99, D W W 2 0 0 1 , 163.

Aynca bkz: R O T H ; a.g.m., s. 4 1 3 .

R O T H ; a.g.m., s. 419; H Ü B N E R ; a.g.m., s. 410.
Canaris, B G B § 134 Hs.2'nin yasağı ihlal eden normun kısmi hükümsüzlük veya
benzeri hükümlerin uygulanmasını sağlayacak biçimde geniş yorumlanmasını savun­
maktaydı. C A N A R I S ; Gesetzliche Verbot, s. 16 vd. Bu anlamda yasağın koruma
amacı gereği, indirim y a p ü n m m a dayanarak karşı tarafın sözleşmenin avantajlı hü­
kümlerinden (fesih gibi) yararlandınlmaması gerektiğini de ifade etmiştir. Yazann
tek tarafın lehine kısmi hükümsüzlük (halbseitige Teilnichtigkeit) adını verdiği ya­
pıda kısmi hükümsüzlük, sözleşmenin zayıf taraf aleyhine sonuçlar yaratacak şekilde
uygulanmamalıdır. Örneğin bu yaptınm kiracıyı bağlanmak istemediği bir kira sözleş­
mesini devam ettirme sonucu ile karşı karşıya bırakma sonucunu doğurmamalıdır. Bu
bakımdan kiracıya veya aşın faiz borçlusuna sözleşmenin tamamen hükümsüzlüğü­
nü sağlama imkânının tanınmasının yanında iade talepleri bakımından B G B § 817
Abs. 2'deki sübjektif şartlar da aranmamalıdır. Yazar 1983 yılında ileri sürdüğü bu gö­
rüşünü 1990 tarihli makale çalışmasında da savunmaya devam etmiştir. C A N A R I S ;

290
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

577a hükümlerinde değişiklik yapan 19.06.2001 tarihli Kira Hukukunda

Reform Kanununun (Mietrechtsreformgesetzp04 yürürlüğe girmesi ile
her ne kadar kira bedeli ve kira artış oranını serbestçe kararlaştırma pren­
sibi muhafaza edilmiş olsa da, Belediyelerce hazırlanan kira ölçüm tablo­
ları (Mietspiegel) ile rayiç bedeller belirlenebilir hale gelmiştir 305 . Belir-

Teilnichtigkeit, s. 519; 530. Finger de Canaris'in tek tarafın lehine kısmi hükümsüz­
lük görüşünü benimsemekle beraber, yalnızca kira sözleşmeleri bakımından kiracının
fazla ödediği kısmını alabilmesine imkân sağlanması gerektiğini savunmuştur. Peter
FİNGER; " Z u d e n Folgen einer Mietzinsvereinbarung u n t e r Überschreitung der
o r t s ü b l i c h e n Vergleichsmiete", Z M R , 1983, $.37. Roth ise sebepsiz zenginleşme hü­
kümleri kapsamında korunan tarafa aynca sözleşmesel bir talep de tanınmak istenme­
sini, B G B §§ 134 ve 138'in uygulama alanları bakımından kaçınılması gereken cesur
bir girişim (kühne Konstrukîion) olarak ifade etmiştir ROTH; a.g.m., s. 419. Alman
Yüksek Mahkemesi 1984 tarihli bir kararında B G B § 134 Hs. 2*nin atfıyla WiStG §
5'e aykın olarak belirlenen fahiş kira bedelini (rayiç bedelin %50'sinin üzerinde) içe­
ren kira sözleşmesinin kısmi hükümsüzlüğüne karar vererek o tarihte yürürlükte olan
1974 tarihli Kira Artışına İlişkin (Gesetz zur Regelung der Mieîhöhe) M H G § 10 hük­
münü de göz ö n ü n d e tutarak kira bedelinin rayiç bedelin %20'sine kadar indirilmesi­
ne karar vermiştir. B G H , 11.01.1984, WuM 1984, 68, 36. Hemen belirtelim ki, M H G
hükümleri 19.06.2001 tarihli kira hukukuna ilişkin reform kanunu ile B G B § 557 vd.
maddelerine dahil edilmiştir. SAUER; a.g.e., s. 114, dn. 510. Kararda gabnin de şart-
lannın oluşup oluşmadığı dikkate alınmıştır. Bu karara karşı Pakirnus kısmi hüküm­
süzlüğün WİStG § 5 hükmünden değil; doğrudan rayiç bedeli esas alan M H G § 10
hükmünden kaynaklandığını, dolayısıyla da kira bedelinin rayiç bedel Üzerinden ge­
çerli olması gerektiğini belirterek, iade talebinin kapsamının da B G B § 818 Abs.2 çer­
çevesinde değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. B e m d P A K İ R N U S ; " D a s Aus*
m a B d e r N i c h t i g k e i t v o n M i e t z i n s v e r e i n b a r u n g e n g e m § 134 B G B i V m § 5 Abs
1 VViStG", Z M R , 1984, s. 329. Kira sözleşmelerinde uygulanacak indirim yaptınmı­
mn kısmi hükümsüzlükten farklı bir yapıda olduğunu ve kiralayanı herhangi bir rizi­
ko üstlenmeden bu ihlalden kurtarmayı önlemek için de bedelin WiStG § 5 Abs.2 hük­
mü gereği emsal bedelin (şimdiye kadar ödenmekte olan kiranın aynı şehir veya ka­
sabadaki aynı değerdeki, aynı büyüklükteki binalara ödenmekte olan kiranın bedeli­
nin) %20'sine k a d a r olan oranı değü, daha alt bir sınıra da indirilebİlmesinin de müm­
kün olduğunu savunmuştur. ROTH; a.g.m., s. 4 1 1 . Aynı yönde bkz: C A H N ; a.g.m.,
s. 8 vd. Cahn, Canaris tarafından ileri sürülen teorinin hükümsüzlük kavramım söz­
leşmenin bir tarafını koruyacak şekilde açıklamanın her somut olay bakımından müm­
kün olmadığım ileri sürmüştür. C A H N ; a.g.m. s. 13-14.

3 0 4
B G B I . L S . 1149.
305
B G B § 558c m a d d e s i n e göre, Belediyeceler hazırlanan genel kira ölçüm tablosu
(Mietspiegel) mevcut olan kira sözleşmelerinin muhiüere ve dairelerin d u r u m u n a gö­
re hazırlanmış, ortalama metrekare kira değerini göstermektedir. JAUERNIG;
§ 558e, B G B R n . 1.

291
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

lenen kira bedelinin, kira ölçüm tablolarında yer alan bedelin % 50'sinden
fazla olması halinde, söz konusu kira bedeli fahiş kabul edilmekte
olup 3 0 6 , böyle bir durumda kiralayana WiStG § 5 uyarınca cezai yaptınm
uygulanmaktadır 307 . Kira artış oranlan ile ilgili olarak da, kira bedelinde
15 aydan beri artış yapılmamışsa, kiracı kiralayanın emsal kira bedeli
sınırına kadar artış yapılmasına ilişkin talebini kabul edebilir. (BGB
§ 558 Abs.l). Üç yıhn sonunda yapılacak kira artış oram sının ise
(Kappungsgrenze- kira artırım sınırı) kira bedelinin en fazla % 20'sidir.
(BGB § 558 Abs.3) 308 . Bu oran dikkate alınarak yapılacak artış, rayiç ki­
ra bedelinin üzerinde olamaz. Yani, üç yılın sonunda rayiç kira bedeli %
20'lik sınınn altında kaldığı zaman kiralayan ancak rayiç kira bedelini ta­
lep edebilir 309 .
İsviçre Hukukunda ise, kiracıyı koruma amacıyla kira bedelini
(Mietzins) belirleme konusunda sözleşme özgürlüğünün, sonradan yapı­
lan yasal düzenlemeler ile geniş çaplı olarak sınırlandınldığını görmekte-

3 0 6
B G H S t 30, 280, 281.SAUER; a.g.e., s. 66-67.
3 0 7
K G Z M R 2 0 0 1 , 614, 615. B G H N J W 04, 1741, O L G Karlsruhe N J W 1982, 1161.
AG Hamburg 1.8.2007, 46 C 40/04, WuM 2008, 565. LG Berlin 13.6.1996, 62 S
391/95, Grundeigentum 1996, 979. B G H S t 30, 2 8 1 . B G H , 11.01.1984, WuM 1984,
68, 36. J A U E R N I G ; § 139 B G B , Rn. 15. P A L A N D T / H E I N R I C H S ; § 134 B G B , Rn.
9. Doktrinde yer alan görüşler için bkz: Wolfhard K O H T E ; "Die Rechtsfolgen der
Mİetpreisüberhöhung", N J W 1982, s. 2803. Johannes H A G E R ; " D i e gesetzeskon-
forme Aufrechterhaltung übermâBiger VertragspDichten", JuS 1985, s. 264.
A C H E N B A C H / R A N S I E K ; Handbuch-VVirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl.,C.F. Müller,
Heidelberg, 2008, s. 2 1 1 . S T A U D I N G E R ; § 139 B G B , R n . 17.
308
Bu sınır, modernleştirmeye veya işletme giderlerinin artırımına dayandırılarak yapıl­
m a k istenen kira a ı t ı n m l a n n d a geçerli değildir ( B G B § 558 Abs. 4/1).
3 0 9
Örneğin, xy m 2 ' ölçülerinde bir dairenin kira tablolarında yer alan rayiç bedeli 100
E u r o olsun. Kira sözleşmesinde ise 80 E u r o kira bedeli belirlenmiş olsun. Kiralayan
yenilenen kira döneminde 96 Euro talep edebilir. 3 yıl içerisinde %20'lİk sınıra uy­
gun olarak yapılan kira artışlarının rayiç bedelin altında kalması şartıyla örnekte ol­
duğu üzere aradaki 4 Euro farkı talep edebilir. Kira artış oranının % 2 0 ' n i n üzerinde
belirlenmesi halinde, bu kayıt etkisizdir (unwirksam) ( B G B § 558 Abs. 6). Bunun­
la beraber kiracının da kira artışının yapıldığı andan itibaren 2 ay içerisinde kira söz­
leşmesini feshetme imkânı vardır ( B G B § 561 A b s . l ) . Bkz a y n c a : J A U E R N I G ; § 5 5 8
B G B , R n . 4. Ekonomik C e z a Kanunu 5. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan bu sı­
nır 21.07.1993 tarihli Kanun ile mevzuata girmiştir. S A U E R ; a.g.e., s. 129.

292
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

yiz 3 1 0 . Borçlar Kanununun kiraya ilişkin hükümlerinin (OR Art. 253-

278e) bir kısmında yapılan 01.06.1990 tarihli değişiklik ile 3 1 1 kira bedeli­
nin serbestçe belirlenmesinin önüne geçilmek istenmiş ve kira bedelini
belirleme hakkının kötüye kullanıldığı (OR Art. 269) ve kullanılmadığı
haller sayılmıştır (OR Art. 269a) 3 1 2 . Kira artış oranlan konusunda da, en
az beş yıl süreli kira sözleşmeleri bakımından kira artış oranlannda dik­
kate alınacak oran, üretici fiyat endeksindeki artış oranıdır (Art. 269b).
Söz konusu madde hükümlerine aykın şekilde belirlenen kira artış oran­
lan bakımından kiracıya kira artış oramnın indirilmesini talep etme

isviçre H u k u k u n d a kiraya ilişkin hükümlerin gelişimi ile ilgili detaylı bilgi için bkz:
Helen R O H R B A C H ; " D i e E n t w i c k l u n g des schweizerischen M i e t r e c h t s von 1911
bis z u r G e g e n v v a r t " , B W O , 2009, s.3 vd.

SR 220 (01.07.1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir). Yine aynı tarihte Hâsılat, işyeri ve
Adi Kiralara ilişkin Yönetmelik ( V M W G ) de yürürlüğe girmiştir (SR 221.213). An­
cak bu değişikliklerden önce yürürlükte olan 30.06.1972 tarihli Kiraya ilişkin Hak­
ların Kötüye Kullanılmasını Önleme Hakkında Federal Konsey Karan (Bundes-
beschluss über Massnahmen gegen Missbrauche im Mietwesen-BMM)''nın 6. madde­
sinde, kiralayanın kira sözleşmesi kurulurken 3 aylık kiradan fazla depozito (Kauti-
on) alamayacağı Öngörülmekteydi. Doktrinde ise, bu hükümlere aykırı şekilde karar­
laştırılan kayıtlara yasal sınıra indirim y a p t ı n m ı uygulanacağı kabul edilmekteydi.
G I G E R ; a.g.e., s. 4 0 . Ancak B M M ' n i n kira artış oranlannda esas aldığı hükümler ve
kira bedelini belirleme hakkının kötüye kullanıldığı birçok h ü k ü m Borçlar Kanunu­
na entegre edilmiştir. R O H R B A C H ; a.g.m., s. 11, 12.

OR Art.269: "kira bedeli şu hallerde haksız sayılır: kira bedeli ile kiralanandan fa­
hiş bir bedel temin ediliyor ya da fahiş satım bedeli esas alınarak yapılan bir
hesaplamaya dayanıyorsa ". Bu oranlann hesaplanma yöntemleri ile ilgili geniş bil­
gi için bkz: Robert SIEGRÎST; D e r m i s s b r â u c h l i c h e M i e t z i n s , Regel u n d A u s n a h -
m e n , Schulthess, Zürich, 1997, s.21-35; Richard P E R M A N N ; M i e t r e c h t K o m m e n -
t a r , Orell Füsli Verlag, 2.Aufl., Zürich, 2007, A r t 269 O R , Rn. 27.

OR Art. 269a: "Kira bedeli kural olarak şu hallerde haksız değildir:

a. kira bedeli o çevredeki rayiç değerler dikkate alınarak tespit edilmişse,
b. kiralananın masraflarına ve kiralayanın edimlerinin daha fazla olması durumuna
bağlı olarak tespit edilmişse
c. yeni yapılarda masrafları da kapsayan brüt tutar dikkate alınarak tespit edilmişse
d. finansman giderlerinin piyasa değerlerinde önceden uğradığı değişime bağlı ola­
rak kiracıya Önceden hazırlanan ödeme planını bildirerek kira bedelinden yapıla­
cak indirim ile uyumlaştırma sağlanması amacı ile tespit edilmişse" Geniş bilgi
için bkz: Robert SIEGRÎST; D e r m i s s b r â u c h l i c h e M i e t z i n s , Regel u n d A u s n a h -
m e n , Schulthess, Zürich, 1997, s. 58 vd.

293
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

imkânı getirilmiştir (Art. 270). indirim isteme hakkı ise 30 günlük bir
hak düşürücü süreye bağlanmıştır (Art. 270; 274f). Gabine ilişkin sübjek­
tif şartların oluştuğu durumlarda gabin ile indirim talepleri birbiri ile
yarışır 313 .
Türk Hukukunda ise taraflar kira bedelini sözleşme özgürlüğü pren­
sibi uyannca serbestçe -TBK. m. 27/f.l hükmü ile sınırlı olmak şartıyla-
kararlaştırabilirler314. Kira bedelinin ilk başta oldukça fahiş belirlenmesi

3 1 3
H O N S E L L ; A r t 270 O R , Rn. 1 .
3 1 4
Kira bedelinin belirlenebilir olması da sözleşmenin kurulması için yeterli sayılmak­
tadır. ARAL; a.g.e., s. 224. YAVUZ; a.g.e., s. 245. Hüseyin ALTAŞ; " K i r a P a r a s ı
A r t ı ş l a r ı n ı n S ı n ı r l a n m a s ı " , A Ü H F D , C: 49, S: 1-4, s. 97. Türk Hukukunda 193 sa­
yılı G e l i r Vergisi K a n u n u ' n u n 7 3 . maddesinde, "kiraya verilen mal ve hakların ki­
ra bedelleri emsal kira bedelinden düşük olamaz. Bedelsiz olarak başkalarının inti­
fama bırakılan mal ve hakların emsal kira bedeli, bu mal ve hakların kirası sayılır.
Bina ve arazide emsal kira bedeli yetkili özel mercilerce veya mahkemelerce takdir
veya tespit edilmiş kirası, bu suretle takdir veya tespit edilmiş kira mevcut değilse
Vergi Usul Kanunu'na göre belirlenen vergi değerinin yüzde 5'idir.." denilmektedir.
Vergi Hukuku alanında emsal kira bedeli uygulaması esas itibanyla; mal ve hakların
bedelsiz olarak başkalarının kullanımına terk edilmesi, kira bedelinin tespit edile­
memesi muvazaalı olarak gerçek kira gelirinin altında beyanda bulunulması durum­
larına karşı vergi güvenlik müessesesi olarak mevzuata dahil edilmiştir. Zübeyir
B A K M A Z ; " Y a r g ı K a r a r l a r ı I ş ı ğ ı n d a E m s a l K i r a BedeU U y g u l a m a s ı " , Mali Çö­
züm, S: 90, 2008, s. 179. Ancak tespit edilen emsal kira bedelleri bu alanda a d i ka­
r i n e niteliğindedir. Zira Danıştay da yeleşik bir şekilde tahsil edilen gerçek tutarla-
nn vergilendirmeye esas alınacağını, ancak bir vergi güvenlik müessesi olarak dü­
zenlenen emsal kira bedelinin altında kira geliri elde edildiğinin iddia edilmesi halin­
de ise bu durumun mükellefler tarafından ispat edilmesi gerektiğini kabul etmekte­
dir. (Danıştay Vergi Daireleri Genel Kurulu, T. 06.04.1990, K.1990/31). Aym yönde
bkz: Gelirler Genel M ü d ü r l ü ğ ü ' n c e 05.01.1999 tarihinde yayımlanan 1999/1 sıra
no.lu G V K Iç Genelgesi. B A K M A Z ; a.g.m., s. 187. Söz konusu Kanunun 7 3 . mad­
desinin 2. fıkrasında; "Aşağıda yazılı hallerde emsal kira bedeli esası uygulanmaz:
1. Boş kalan gayrimenkullerin muhafazaları maksadıyla bedelsiz olarak başkaları­
nın ikametine bırakılması; 2. Binaların mal sahiplerinin usul, fürıt veya kardeşleri­
nin ikametine tahsis edilmesi (Usul, furu veya kardeşlerden her birinin ikametine bir­
den fazla konut tahsis edilmiş ise bu konutların yalnız birisi hakkında emsal kira be­
deli hesaplanmaz. Kardeşler evli ise eşlerden sadece biri İçin emsal kira bedeli he­
saplanmaz.) 3. Mal sahibi ile birlikte akrabaların da aynı evde veya dairede ikamet
etmesi" denilmektedir. Kanaatimizce 2.bentte yer alan h e m "usul-füru veya kardeş­
ler" h e m de " i k a m e t " şeklindeki sınırlandırmalar olayların birçoğunda hakkaniyete
a y k ı n sonuçlar doğuracak niteliktedir. Örneğin bir kişinin dairesini oğluna, yeğenine
işyeri olarak veya kayınvaüdesine, teyzesine, yeğenine konut olarak kirasız şekilde

294
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

halinde indirim yaptınmımn Yargıtay uygulamasında örneğine rastlamak

oldukça zordur. Aym şekilde pozitif hukukumuzda da İsviçre ve Alman
Hukukuna benzer şekilde kira bedellerinin tespitine ilişkin çeşitli sınırla­
malar öngörülmüş değildir. Kira bedellerine ilişkin uyuşmazlık çoğu za­
man sözleşmenin kurulmasından uzunca bir zaman sonra tespit ve uyarla­
ma davalanna konu edilmektedir 315 . Bu nedenle, uygulamada kira sözleş­
melerinde yer alan bedele indirim yaptınmımn uygulanmasına çok fazla
rastlanamasa da, kira bedellerini 1953 rayiciyle donduran ve kiralayanın
fesih hakkını sınırlayan 6570 sayılı "Gayrimenkul Kiralan Hakkındaki
Kanun"un 2. ve 3. maddelerinin; Anayasa Mahkemesi tarafından
26.03.1963 tarih, 1963/3 esas, 1963/67 sayılı karanyla (RG. T. 31.5.1963,
S. 11416), mülkiyet hakkının özüne sınırlamalar getirdiği ve dolayısıyla
Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildikten sonra dahi
Yargıtay'ın indirim yaptınmım uyguladığı bazı kararlara rastlamak müm­
kündür 3 1 6 .
Bunun dışında, 6010 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 16. maddesi 18.05.1955 tarihli ve
6570 sayılı Gayrimenkul Kiralan Hakkında Kanun'u (GKHK) yürürlük-.
ten kaldırmıştır. TBK. m. 344/f.l'de yeni bir düzenleme ile kira artış ora­
nının belirlenmesi ile ilgili taraflann yenilenen kira dönemlerinde uygula­
nacak kira bedeline ilişkin anlaşmalannın, bir önceki kira yılında üretici
fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla geçerli olacağı ön­
görülmüştür. TBK. m. 344/f.l c.l'e göre; "Bu kural, bir yıldan daha uzun
süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır". Madde hükmünün açık lafzı

kullandırması halinde dahi emsal kira bedeli üzerinden vergi ödemek yükümlülüğü
ile karşılaşacaktır. Buna karşılık ise söz konusu m a d d e hükmü, kiralayanların emsal
bedelin altında kira aldıklarını ispatlamaları a m a elden daha fazla kira almaları du­
rumlarını önleyecek tedbirleri içermemektedir. Bu durumu ispat yükümlülüğü yargı
kararlan ile Devlete ya da kiracıya bırakılmıştır. Ancak olaylann birçoğunda kiracı
elden verdiği kira bedelini ispatlayabilecek durumda olmadığı gibi, çoğu durumda
böyle bir külfet altına da girmeyecektir.
3 1 5
ALTAŞ; a.g.m., s. 112; Şener AKYOL; Dürüstlük K u r a l ı ve Hakkın K ö t ü y e Kul­
lanılması Yasağı, Vedat Kitapçdık, istanbul, 2006, s. 96-97.
3 1 6
Y. 4. H D . T. 20.1.1972, 10340/470; Y. 4. H D . T. 11.11.1965, 7792/5764. Kararlarda
rayiç bedeli aşan kira bedellerinin, oranı aştığı Ölçüde geçersiz olduğu belirtilmiştir.
(Kararlar için bkz: H A T E M l ; Hukuka ve Ahlaka Aykırılık, s. 580, d n . 27.

295
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

gereği bu oranı aşan kısım sözleşme boşluğuna mahal bırakmaksızın ya­

sal sınıra indirilecektir317. TBK. m. 344/ f.2.'de "Taraflarca bu konuda bir
anlaşma yapümamışsa, kira bedeli, bir önceki kira yılının üretici fiyat en­
deksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralana­
nın durumu göz önüne alınarak hakkaniyete göre belirlenir" denildikten
sonra TBK. m. 344/ f.3'de; "Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp ya­
pılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra
yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda,
yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından üretici fiyat
endeksindeki artış oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz
önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan
sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda
yer alan ilkelere göre değiştirilebilir" denilmektedir. Söz konusu madde
hükmünün, İsviçre ve Alman Hukuklarından farklı bir sistem öngördüğü
ortadadır. Taraflann kira artış oranı konusunda bir anlaşma yapmasına
rağmen oranı belli edilmemişse TBK. m. 344/f.2 hükmüne göre artış ya­
pılacaktır. Beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen veya
besinci yılın sonuna kadar -kac kez yenilenmiş olursa olsun 3 1 8 - bütün be­
lirli süreli kira sözleşmeleri bakımından artış TBK. m. 344/f.3'e göre ya­
pılacaktır. Özetleyecek olursak, beşinci yıla kadar yenilenen kira sözleş­
mesi bakımından yenileme dönemlerinde (kira artışı yapılacağı kararlaş­
tırılmışa) TBK. m. 344/f.l; (kira artışı yapılacağı kararlaşîırılmamış ve­
ya kararlaştırılmış olsa bile oran belli edilmemişse) TBK. m. 344/f.2 ve
beşinci yıhn sonunda zamanı gelen artış döneminde TBK. m. 344/f.3'e
göre artış yapılacaktır.

TBK m. 345'de ise, kira bedelinin belirlenmesine ilişkin davanın her

zaman açılabileceği öngörülmektedir. Kanunun 326.maddesinde OR Art.
265'e benzer şekilde, kiracı ve kiraya verenin, kira sözleşmesinden doğan
alacaklannı takas etme hakkından önceden feragat edemeyecekleri öngö­
rülmüştür. Böylece kiracı fazla ödediği kira bedelini, kira sözleşmesinden
doğan başka borcuna mahsup edilmesini de sağlayabilecektir319.

3 1 7
Bu konuda hakime hakkaniyete dayalı bir müdahale imkanı tanınmamıştır. Mustafa
Alper G Ü M Ü Ş ; Yeni 6 0 9 8 sayılı T ü r k B o r ç l a r K a n u n u ' n a g ö r e K i r a Sözleşmesi,
T B K . m. 299-356), Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2 0 1 1 , s. 6 3 .
3 1 8
G Ü M Ü Ş ; a.g.e., s . 64.
3 1 9
H O N S E L L ; A r t . 270 O R , Rn. 12.

296
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

Tüm bu açıklamalardan sonra ortaya çıkacak hukuki sorun şudur: söz­

leşmenin kurulması esnasında fahiş olarak belirlenmiş kira bedelinin indi­
rilmesi ve fazla ödenen kira bedelinin iadesi söz konusu olabilecek midir?
Doktrinde Hatemi, pozitif hukukta kira bedel ve kira artış oranlarım sınır­
layan veya hakime bu konuda indirim yetkisi tanıyan hükümler bulunma­
dığı için, MK. m. 23/f.2 veya TBK. m. 28 gereğince kınanabilir bir dere­
ceye varmadıkça rayiç bedeli aşan kira bedeline indirim yaptırımının uy­
gulanmasına gerek olmadığım ifade etmiştir 320 . Yazarın bu ifadesini, so­
mut olay adaletinin sağlanması bakımından objektif ve sübjektif şartlan
varsa gabin veya bu şartlar yoksa uyarlama yolunun tercih edilebileceği
şeklinde anlamak mümkündür. Eren de, kira bedelinin aşın yüksek belir­
lendiği hallerde kira sözleşmesinin tamamen hükümsüz sayılması yerine,
makul sınıra indirilmesini savunmaktadır321. Kanaatimizce, kira sözleşme­
sinin kurulması esnasmda kira bedelinin belirlenmesine ilişkin emsal be­
del gibi bazı kriterler temel alınarak, bu değerlerin oldukça üstünde olan
bedellere ilişkin bir takım sınırlamalar getirilmelidir. Ancak bu düşünce
daha önce, para değerinin düşmesi, vergilerin artması gibi sebeplerle ke­
sin olarak reddedilmiş ve kira bedellerinin sımrlandınlması konusu günde­
me getirilmemişti 322 . Ancak hayatın doğal akışı içerisinde kira bedeli veya
kira artış oranının belirlenmesi, çoğu kez kiralayanın keyfiyetinde bulunan
bir durumdur. Dolayısıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda kira artış
oram bakımından sınırlama getirilmesi isabetli olmakla beraber, sözleşme­
nin kurulması aşamasında kira bedelini belirleme hakkının kötüye kulla­
nılmasını engelleyen birtakım kriterler (emsal değer, kiralananın durumu
gibi) de öngörülmeli idi. Türk Hukukunda bu konuda kaleme alınacak bir
monografiye ihtiyaç bulunduğunu da söylemek gerekmektedir. Sonuç ola­
rak; taraflann yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline iliş­
kin anlaşmalannda, TBK. m. 344/f.l ve f.2'ye aykın şekilde kira artış ora­
nı belirlemeleri halinde oran ÜFE oramna indirilecek; TBK. m. 344/f3 ba­
kımından ise hakimin indirimin yapılacağı sının madde hükmünde belir­
tilen kriterleri dikkate alarak belirleme konusunda takdir yetkisi bulun­
maktadır. Bir önceki kira yılında üretici fiyat endeksindeki artış oranım

3 2 0
H A T E M Î ; H u k u k a v e A h l a k a A y k ı n h k , s . 580, dn. 27.
3 2 1
E R E N ; a.g.e., s . 305.
322 YAVUZ; a.g.e., s. 2 4 5 .

297
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

aşacak şekilde bir oran belirlemeleri halinde hiç şüphesiz düşey kısmi hü­
kümsüzlük uygulanacak ve bu oran yasal seviyeye indirilecektir.
Son olarak, 14.04.2011 tarih ve 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hız­
landırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Ka-
nun'un Geçici 2. maddesi ile getirilen hükme göre: Kiracının Türk Tica­
ret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku
tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11.1.2011 tarihli ve 6098 sayılı
Türk Borçlar Kanununun 322, 324, 330, 339, 341, 342, 343, 345, 346 ve
353 üncü maddeleri 1.7.2012 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle uygulan­
maz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konu­
lara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri
tatbik olunur"323. Böylece bütün kira ilişkilerinde 1.7.2012 tarihine ka­
dar 818 sayıh Borçlar Kanunu ve 6570 sayılı GKHK; kiracının tacir ile
özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kişisi olmadığı bütün kira ilişkilerin­
de 1.7.2012 - 1.7.2017 tarihleri arasında 6098 sayılı TBK ve 1.7.2017
tarihinden sonra da bu istisna olmaksızın bütün kira ilişkilerinde 6098
sayılı TBK uygulanacaktır.

Aşın bedelli sözleşmeler bakımından indirim yaptırımının uygulanma­

sının yasal olarak Öngörüldüğü hükümler de mevcuttur. Bu hükümler ara-

Söz konusu değişikliğin gerekçesi, Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla

Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasansı ve Adalet Komisyonu
R a p o r u ' n d a (1/1012, S: 725) belirtilmemiştir. Ancak belirtilen durumda İlgili kanun
maddelerinin 1.7.2017 tarihine kadar yürürlüğünü durdurmanın gerekçesi, özellikle
kiracının tacir olduğu durumlarda onu kiralayana karşı daha fazla korumanın bazı du­
rumlarda hakkaniyete a y k ı n sonuçlar doğurabileceği tehlikesidir. Böyle düşünüldü­
ğünde, örneğin beş yıldan az süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmele­
rinde kira artış oranının Ü F E oranını geçmemek koşuluyla belirleneceğine ilişkin
TBK. m. 344 veya belirli kira sözleşmelerinde on yıla kadar uzatılan sözleşmelerde
veya belirsiz kira sözleşmelerinde de on yıla kadar kiralayana herhangi bir sebep gös­
termeksizin sözleşmeyi feshetme hakkının tanınmadığı TBK. m. 347 hükümlerinin
yürürlüğünün 5 yıl daha durdurulmaya çalışılması anlaşılır olmaktadır. Hâlbuki 6217
sayıh Kanun ile yürürlüğü durdurulmak istenen T B K . m. 322, 324, 330, 339, 3 4 1 ,
342, 343, 345, 346 ve 3 5 3 hükümlerine baktığımızda, T B M M Genel Kurulu'nda ka­
bul edilen kanun metninin değil, Adalet K o m i s y o n u ' n u n T B M M ' e sunduğu Kanun
metinlerinin dikkate alınarak düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Sonuç İtibariyle,
1.7.2017 tarihine kadar yürürlüğü durdurulmak istenen maddelerin aslında T B K . m.
323, 325, 3 3 1 , 340, 342, 343, 344, 346, 347 ve 354 olması gerektiği amacından ha­
reket edilerek gerekli düzeltmenin yapılması gerekmektedir.

298
 DÜŞEY KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

sında simsarlık sözleşmesine (eski adıyla tellallık sözleşmesi) ilişkin

TBK. m. 525 hükmünden de kısaca bahsetmekte fayda vardır. TBK. m.
525'de "Sözleşmede aşırı bir ücret kararlaştırılmışsa, borçlunun istemi
üzerine, bu ücret hâkim tarafından hakkaniyete uygun olarak indirilebilir".
Madde hükmü gereği uygulanacak indirim yaptınmı bakımından, simsann
talep ettiği tutar değil; işin iktisadi değeri dikkate alınacaktır324. TBK.
m. 525 hükmü gereği borçlunun talebi arandığı için artık hakimin görevin­
den ötürü indirim yaptınmım uygulaması söz konusu olmayacaktır.

Simsarlık ücretinin indirilmesine ilişkin olarak, TTK. m. 102'ye gö­

re; "Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı
gibi işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye
dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işlet­
meyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına
yapmayı meslek edinen kimseye acente denir.

(2) Bu Kısımda hüküm bulunmayan hâllerde aracılık eden acentelere

Türk Borçlar Kanununun simsarlık sözleşmesi hükümleri, sözleşme yapan
acentelere komisyon hükümleri ve bunlarda da hüküm bulunmayan hâl­
lerde vekâlet hükümleri uygulanır.
(3) Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel dü­
zenlemeler saklıdır".
TTK. m. 102/f.2 ve f.3'deki istisnalar dışında, simsarlık ücretinin
indirilmesi simsann aracılık yaptığı her türlü sözleşme için uygulanabi­
325
lir . Burada sorun, simsarlık ücretinin aşınlığın nasıl tespit edileceğine
ilişkindir. TBK. m. 522. maddesi, ücretin kararlaştmlmadığı hallerde
tarife, tarife yoksa teamüle göre belirleneceğini düzenlemektedir. Aşmlı-

3 2 4
B G e r 4C. 121/2005; B G E 90 II 92. M a h k e m e eski bir kararında ticari işle ilgili olma­
yan tellalların başarısız oldukları aracılık faaliyetleri için yapmış olduğu masraflar da
indirim yapılırken göz Önünde tutmuştur. B G E 83 II 153.
3 2 5
8 1 8 sayılı BK. m. 4 0 9 hükmünden kaynaklanan indirim imkânı, simsann aracılık
yaptığı hizmet sözleşmesi ve taşınmaz satışı ile sınırlıydı. Bu hükmün eleştirisi için
bkz: bkz: Tamer B O Z K U R T ; T ü r k H u k u k u n d a v e U y g u l a m a d a Tellallık, Yetkin,
Ankara, 2007, s. 255 vd. İsviçre Hukukundaki uygulama alanı için bkz: H O N S E L L ;
A r t . 417 O R , R n . 2.

299
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ğm tespitinde faaliyetin gerçek değeri, teamüller 326 , simsarın ayırdığı

zaman, müvekkilin ekonomik durumu gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
Bu değerlendirmenin, ücretin tamamen ortadan kaldırılması sonucuna
götürmesi mümkün değildir 327 . Simsarlık ücretinin ödenmesinden sonra
indirim yapılan kısmın iade edilmesi imkanı, müvekkilin ihtirazi kayıt ile­
ri sürmeksizin bir Ödeme yapmamış olması şartıyla kabul edilmektedir 328 .

isviçre Hukukunda simsarlık faaliyetine bağlı bir işin bedelinin tarife

ya da teamüle göre belirlenen bedelden en fazla %11 oranında bir sapma
aşırı görülmektedir329. Hakim önüne gelen davada, aşın olduğuna karar ver­
diği ücreti belli bir tarifenin bulunması halinde tarifede yer alan sınıra, o da
yoksa teamüle göre tespit edeceği en üst sınıra (übungsgemass bestimmte
Höchstmass) indirecektir330. Bir tarifede üst sımr bulunması halinde, bu sı­
nırlar içerisinde kalan bir sınıra ücretin indirilmesi reddedilmektedir331.

Alman Hukukunda ise BGB § 655 Abs.2'de açık bir biçimde ücretin
ödenmesinden sonra indirim isteme hakkının ortadan kalkacağı hükme
bağlanmıştır.
indirim yaptınmının açıkça öngörüldüğü bir diğer bedele ilişkin hüküm
de avukatlık ücretine ilişkindir. 2.5.2001 tarih ve 4667 sayıh Kanunla de­
ğişik 332 19.3.1969 tarih ve 1136 sayıh Avukatlık Kanunu'nun 163. madde­
sinin 2. fıkrasına göre, "Avukatlık ücret tavanını asan sözleşmeler, bu ka­
nunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. îfa edilmiş sözleşmenin geçer­
sizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hük-

326
Gayrimenkul tellallığı alanında, benzer durumlarda, tellallık ücretinin satım parası­
nın %2'si civarında olması adettir. Oysa davacı %1'in üstünde ücret vaat etmiştir.
Davacının meslekten tellal olmayışı, bu aşırılığı daha göze batar yapmaktadır... Bu
hal ve şartlara göre, davacıya borçlanılan ücreti 6000 Frank'a indirmek hakkaniye­
te uygundur". J d T 1958 1 1 7 6 (BOZKURT; a.g.e., s. 256, dn. 370).
3 2 7
B O Z K U R T ; a.g.e., s . 2 5 7 .
328 g u görüşün kabulünde, İsviçre Federal M a h k e m e s i ' n i n 1962 tarihli kararının etkisi
bulunmaktadır. Bkz: YAVUZ; a.g.e., s. 756-757. Karş: BOZKURT; a.g.e., s. 259.
329 B G E 83 n 153.
3 3 0
H O N S E L L ; A r t . 4 1 7 O R , Rn. 5 .
331
H O N S E L L ; A r t . 4 1 7 O R , Rn. 3 .
3 3 2
R G . T . 10.5.2001, S . 24398.

300
 DÜŞEY KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

münün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz". Yine söz ko­

nusu Kanunun 164. maddesinin 2. fıkrasında, "Yüzde 25'i asmamak üzere,
dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avu­
katlık ücreti olarak kararlaştırılabilir" denilmek suretiyle avukatlık ücreti­
nin belirlenmesinde üst sınır getirilmiştir. Açıkça görüleceği üzere AvuK.
m. 163/2 c.3 hükmü ile, avukatlık sözleşmesinin bir kısmının ahlaka, emre­
dici hükümlere ve kişilik haklanna aykın olması durumunda "zorunlu kıs­
mi hükümsüzlük" uygulanması öngörülmüştür.
03.12.2010 tarih ve 27774 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yü­
rürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı'nın Avukatlık Asgari Üc­
ret Tarifesi'ne ilişkin Tebliği'nin birinci maddesinde "Bütün hukuki yar­
dımlarda avukat ile iş sahipleri arasında geçerli ücret sözleşmesi yapıl­
mamış olan veya avukatlık ücretinin kanun gereği karşı tarafa yükletilme-
si gereken durumlarda, Avukatlık Kanunu ve bu Tarife hükümleri uygula­
nın Bu Tarifede belirlenen ücretlerin altında avukatlık ücreti kararlastırı-
lamaz. Aksine yapılan sözleşmelerin ücrete ilişkin hükümleri secersİ7l
olup, ücrete ilişkin olarak bu Tarife hükümleri uygulanır" denilmektedir.
Yine Avukatlık Kanunun 164. maddesinin 4. fıkrasında Avukatlık asgari
ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alın­
ması halinde, durum Baro Yönetim Kuruluna bildirilir. (Değişik:
13/1/2004-5043) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya ta­
raflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleş­
mesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin
ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçü­
lebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşu­
luyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kaza­
nılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki
müddeabihin değerinin %10'u ile %20'si arasındaki bir miktar avukatlık
ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile Ölçülemeyen dava ve işlerde ise
avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır".

Doktrinde isabetli olarak, değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde

%25'i aşarak belirlenen ücretin TTK. m. 1530/f.l'e kıyasen yasal sınıra
indirileceği savunulmaktadır333. Yargıtay, 163. maddede yapılan değişik-

3 3 3
T A N D O Ğ A N ; B o r ç l a r H u k u k u - Ö z e l , s. 372; ADAY; a.g.e., s. 130. "...mahkemece
taraflar arasındaki avukatlık ücret sözleşmesinde, "dava miktarının %30'u" olarak

301
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

likten Önce, kanunda üst sınınn bulunmasına rağmen indirim yaptırımını

uygulamamaktaydı 334 .
Ücretin maktu olarak kararlaştınldığı sözleşmelerde %25'lik sınırın
uygulanıp uygulanmayacağı meselesi tartışmalıdır. Bir görüşe göre, söz­
leşmedeki %25'lik sınınn üzerinde bir oran kabul edilmesinin geçersiz
kabul edilmesine rağmen maktu olarak %25'i aşacak şekilde bir ücret ka-
rarlaştmlabilmesi imkânının olacağını kabul etmek açık bir biçimde çeliş­
ki olacaktır 335 . Çoğunlukla ve isabetle kabul edilen bir diğer görüşe göre
de, özellikle dava sonunda hükmolunacak değerin davanm başında belli
olmadığı hallerde (manevi tazminat davasında olduğu gibi) %25'lik sını-
n uygulamanın adaletsiz sonuçlara yol açacağından bahisle, %25'lik sını­
nn maktu ücretin aşırılığında gabin veya ahlaka aykınlık bakımından kı­
yas unsuru olarak değerlendirilebileceği kabul edilmektedir 336 . Buna kar­
şılık, Yargıtay uygulamasında değeri para ile ölçülemeyen dava ve işler­
de ücretin maktu olarak belirlendiği durumlarda, BK. m. 164/f.4'ün atfıy­
la fahiş ücretin geçersiz sayılarak, Tarifede belirlenen ücretin uygulandığı
görülmektedir 337 . Kanaatimizce, iş sahibi tarafından %25'lik oranın üze-

belirlenen vekalet ücretinin, tavan miktarı olan "dava miktarının %25 'i" oranında
geçerli olduğunun kabulü ile.."Y. 13. HD., T. 29.12.2008, E. 2008/13013, K.
2008/15799 (Corpus).
Söz konusu kanun değişikliğinden önce Yargıtay kararına konu olan bir olayda, avu­
katlık ücret sözleşmesinde ücretin, Avukatlık K a n u n u ' n u n 164.maddesinde kararlaş-
ü n l a n %25'lik sınınn aşılarak kararlaştınlmış olması nedeniyle, sözleşmenin tama­
mı hükümsüz sayılmıştır. Söz konusu kararda Yargıtay; "yasanın kamu düzeniyle il­
gili olan bu buyurucu kuralına aykırı olarak yapılan ücret sözleşmesi geçersiz olup,
mahkemenin kabul ettiği gibi %25 'lik sınıra indirilerek geçerli hale gelmez " diyerek
düşey kısmi hükümsüzlüğü uygulamamıştır. Y. 13. H D . T. 19.6.1990, E. 1990/4388,
K. 1990/4590 ( K A R A H A S A N ; a.g.e., s. 447).

%25'lik sınınn üst sınır olarak kabul edilerek doğrudan bu sınıra İndirim yapılacağı
görüşünde bkz: M Ü D E R R İ S O Ğ L U ; a.g.e., s. 74-75.
T A N D O Ğ A N ; Ö z e l B o r ç ilişkileri- C : 2 , s. 3 7 3 ; ADAY; a.g.e-, s. 130-131.
Yargıtay bir k a r a n n d a ; "...sözleşmede kararlaştırılan ücret müddeabihin tamamına
yakın kısmım içermekte olup, iyiniyet ve ahlak kuralları ile bağdaşmaz. Bu nedenle,
ücret sözleşmesi geçersizdir. Yazılı bir ücret sözleşmesinin bulunmadığı veya sözleş­
me bulunmakla birlikte geçerli olmadığı durumlarda, avukatın hak kazandığı ücret
tutarının Avukatlık Kanunu'nun 164/4. maddesi hükümlerine göre saptanarak hüküm
altına alınması gerekir.." Y. 13. H D . T. 09.03.2009, E. 2008/11804, K. 2009/3099

302
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

rinde ücret ödenmesi, sonradan indirim yapılmasını ve fazla yapılan eda­

nın iadesini engellememelidir 338 . Nitekim buradaki indirim yaptınmı
TTK. m. 1530/f.l hükmü çerçevesinde uygulama alanı bulmaktadır. Daha
önce de ifade ettiğimiz üzere, aşın bedelli sözleşmelerde indirim yaptın­
mımn uygulanabilmesi için, bunun kanunda açıkça Öngörülmüş veya ihlal
edilen normun anlam ve amacından açıkça böyle bir sonucun ortaya çık­
ması gerekmektedir 339 .
Bunun dışında kanunda bedele ilişkin bazı tamamlayıcı nitelikte hü­
kümlere rastlamaktayız. Örneğin; satımda semen konusunda "durum ve
koşullara göre belirlenmesi mümkün olan bedel" (TBK. m. 207/f.3), hiz­
met akdinde ücret konusunda "asgarî ücretten az olmamak üzere emsal
ücret" (TBK. m. 401), eser sözleşmesinde bedel konusunda "yapüdığı yer
ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak" belirle-

(Corpus). Bir diğer kararda; "..Davacı ile davalı maktu ücrete tabi davanın takibi
için sözleşmede maktu vekalet ücretini kesin ve net olarak kararlaştırmışlardır. Söz­
leşmeyi geçersiz saymak tarafların amacına aykırı düşer. Tarafların amaçladıkları da
maktu ücrettir. Avukatlık kanunun 164. maddesi uyarınca sözleşme belli bir miktarı
kapsadığı için geçerli olup, maktu vekalet ücreti anlaşmaları için bir sınır konmadı­
ğından, sınır yüzde olarak yapılan anlaşmalara ilişkin olduğundan, Av. K. 164/2 'nin
olayda uygulama yeri yoktur..." Y. 13. H D . , T. 23.05.2007, E. 2007/2106, K. 2007/
7296 (Corpus). "kamulaştırma kanununun 31. maddesine göre, artırılan kamulaştır­
ma bedelinin tamamının veya bir kısmının avukata ait olacağının kararlaştırılması
da yasaklanmıştır...Ayrıca sözleşmenin konusunu oluşturan bedel artırım davası,
341.946 YTL, üzerinden açılmış ve 46.425 YTL. üzerinden hükme bağlanmış ve ke­
sinleşmiştir. Davalının 46.425 YTL. olarak gerçekleşen menfaati karşılığında 78.647
YTL. avukatlık ücreti ödeme yükü altına girmesi de BK.nun 20. maddesi çerçevesin­
de açıkça "gayri muhik" bir durum olup, sözleşmenin bu yönüyle de geçersiz oldu­
ğunun kabulü gerekir...Somut olayda taraflar arasındaki ücret sözleşmesi yukarıda
açıklandığı üzere geçersiz olduğuna göre, bu sözleşme tarihinde yürürlükte olan
4667 sayılı kanunla değişiklikten önceki 163/son maddesi gereği, o tarihte yürürlük­
te olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, mahkemece hükmolunan değer
üzerinden davacı avukatın hak ettiği ücretin belirlenmesi gerekir". Y. 13. H D . ,
T. 10.03.2008, E. 2006/4461, K. 2008/3352 (Corpus).
3 3 8
Aksi yönde bkz: KARATEKE; a.g.e., s. 97.
3 3 9
K O H T E ; a.g.m., s. 2803-2804; B E C K M A N N ; a.g.e., s. 241-242; ERSOY; a.g.m.,
s. 942-943. Bedele ilişkin hükümler, Devletin serbest piyasaya müdahalesi ile elekt­
rik, gaz gibi toplumsal tüketim ürünleri bakımından belirlenen fiyatların aşılması ha­
linde indirim y a p t ı n m ı m n uygulanmasına ilişkin m a h k e m e kararlan için bkz:
B E C K M A N N ; a.g.e., s. 2 4 1 .

303
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

necek bedel (TBK. m. 481) ve vekâlet sözleşmesinde ücret konusunda

"teamül"e göre belirlenecek bedel (TBK. m. 502). Tüm bu hallerde ha­
kim, aşın yüksek bedel belirlenmesi halinde bedeli belirlenebilir kılmaya
ilişkin bu hükümlerden yararlanarak, aşın bedeli uygun seviyeye indire­
cektir 340 . Bunu yaparken, taraflann tam hükümsüzlük yönündeki farazi
iradelerini dikkate almayacaktır.

b- Cezai Koşul Bakımından İndirim Yaptırımı

Bu başlık altında cezai koşul (şart) bakımından uygulanacak indirim
yaptınmının hukuki niteliğini belirlemeye ve uygulanmasının şartlannı
ortaya koymaya çalışacağız. Cezai koşul 3 4 1 ; 6098 sayılı Türk Borçlar Ka­
nununun 179 ila 182. maddeleri arasında düzenlenmiş olup 3 4 2 , taraflar ku-

Aynca bkz: J A U E R N I G ; § 306 B G B , R n . 3. G e n e l işlem şartlarında hakimin boşluk

doldurma faaliyetine ilişkin geniş bilgi için a y n c a bkz: U F F M A N N ; a.g.e., s. 175 vd.
Cezai şartın hukuki niteliği pozitif hukukumuzda tartışmalıdır. Bu konuda geniş bil­
gi için bkz: Şalter U Ç A R ; H u k u k t a Cezai Ş a r t ve U y g u l a m a s ı , istanbul, 1993, s.
2 0 vd.; Koksal K O C A A Ğ A ; T ü r k Ö z e l H u k u k u n d a C e z a i Ş a r t , Yetkin, Ankara,
2003, s. 33 vd. B o r c a uygun davranılmasını sağlamayı amaçlayan cezai ş a n , asıl bor­
ca b a ğ h fer'i nitelikli bir borç niteliğine sahiptir. Bu sebeple, asıl borç ilişkisinin ge­
çersiz olduğu hallerde, cezai şart da hüküm ifade etmeyecek olup, İfası istenemeye-
cektir (TBK.m.l82/f.2). Cezai şartın özellikleri ve uygulanması ile ilgili geniş bilgi
için bkz: K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 110; U Ç A R ; a.g.e., s. 11 vd. Doktrinde cezai şarttan
farklı olduğu kabul edilen d ö n m e cezasının (BK. m.l58/f.3) da indirilip indirileme­
yeceği meselesi tartışmalıdır. Bir görüşe göre, kanuni bir neden olmaksızın sözleş­
meden dönen borçlu böyle bir ö d e m e yükümlülüğü altına girmeyebilirdi. Bu sebep­
le d ö n m e cezasının fahiş olması halinde indirim yapılamaz. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e.,
s. 908-909; E R E N ; a.g.e., s. 1140; K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 158; 223-224. Bir diğer gö­
rüşe göre de, B K . m.l61/f.2 h ü k m ü aşın cezai şartı indirme konusunda hakime yet­
ki vermiştir. Kanun da d ö n m e cezasını cezai şarta ilişkin hükümler arasında yer ver­
mesi dikkate alınarak, indirime iüşkin h ü k m ü n d ö n m e cezası bakımından da uygu­
lanması gerekecektir. TEKlNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e., s. 3 5 3 ;
U Ç A R ; a.g.e., s. 19; H A T E M l ; H u k u k a ve A h l a k a Aykırılık, s. 232, dn. 131. Yar­
gıtay'ın uygulaması da bu yöndedir. Bkz: Y.HGK. T.6.10.1978, 9-101/800 (İBD.
1979, S.l, s. 122, 123). Bir görüşe göre de, taraflar arasında sözleşme eşitliğinin bu­
lunmadığı hallerde, somut olayın gösterdiği özellikler dikkate alınmak suretiyle, ha­
kim tarafından aşın d ö n m e cezasının indirilmesi mümkün olmalıdır. Veli KARA­
G Ö Z ; İş S ö z l e ş m e s i n d e C e z a i Ş a r t , Seçkin, Ankara, 2006, s.46.

Cezai şartın tanımı mevzuatta yer almamakla birlikte, doktrinde çeşitli tanımlar ve­
rildiği görülmektedir. B u n a göre "cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir

304
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

rai olarak -TBK. m. 27/f.'l 'deki sınırlar çerçevesinde- cezai koşulun mik­
tarım belirlemekte serbesttirler (TBK. m. 182/f.l). Sözleşmede kararlaştı­
rılan cezai koşulun miktannm borçlu yönünden aşırılık arz ettiği hallerde,
kanun koyucu hakime, muaccel olan "aşın cezai şart miktarını" indirme
yükümlülüğü yüklemiştir (TBK. m. 182/f.3343). Söz konusu madde hük­
mü, borçluyu koruma amacı taşıyan emredici nitelikte bir hüküm olup, bu
nedenle borçlunun aşın cezai şartın indirilmesinden feragat anlamına ge­
lebilecek işlemleri geçersizdir 344 . Bununla beraber, cezai şartın aşırılığı
kavramından ne anlaşılması ve indirilmenin talep edilmesi için muaccel
olması gerekip gerekmediği hususunda kanunda herhangi bir hüküm bu­
lunmamaktadır 345 .
Doktrinde cezai şartın "aşırı (fahiş)" olması ile "ahlaka aykırı" ol­
ması durumlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir 346 . Bunun
bir sonucu olarak, "ahlaka aykırılık"m tespitinde sözleşmenin kurulduğu
andaki şartların dikkate alınmasına karşılık, TBK. m. 182/f.3 (ORArt. 163
AbsJfâeki "fahişlik" sınırının belirlenmesinde cezai şartı doğuran bor-

borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile
belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir". E R E N ; a.g.e., s. 1133. Başka tanım­
lar için bkz: TEKlNAY/AKMAN/ B U R C U O Ğ L U / A L T O P ; a.g.e., s. 3 4 1 . T U N Ç O -
M A Ğ ; a.g.e., s. 853-854. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 897-898.
3 4 3
M a d d e h ü k m ü şu şekildedir: "Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden in­
dirir". Cezai şartın indirilebilmesi için, konusunun mutlaka para edimi olması gerek­
m e z . K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 2 2 3 ; E R E N ; a.g.e., s. 1140.
3 4 4
K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 242; R E Î S O Ğ L U ; a.g.e., s. 444; K A R A G Ö Z ; a.g.e., s. 5 5 .
3 4 5
D o k t r i n d e baskın olarak cezai şartın indirilmesinin talep edilmesi bakımından, cezai
şartın muaccel olması gerektiği kabul edilmektedir. O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 912.
E R E N ; a.g.e., s . 1140; Ömer ÇINAR; " T ü r k B o r ç l a r K a n u n u v e A l m a n M e d e n i
K a n u n u n a G ö r e Cezai Ş a r t ı n İ n d i r i l m e s i " , istanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal
Bilimler Dergisi, Y:8, S:16, Güz 2009, s. 99; H O N S E L L ; A r t . 1 6 3 O R ; Rn.7. B G E
133 III 4 3 ; 48. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 3954.
3 4 6
K O C A A Ğ A ; a.g.e., s.110-111, 218, dn.15; E R E N ; a.g.e., s.1141; ATEŞ; a.g.e.,
s. 2 6 8 ; Hüseyin E K t N C t ; D o k t r i n ve U y g u l a m a d a C e z a i Ş a r t , Seçkin, Ankara,
2004, s. 324; Alman Hukukunda da özellikle imparatorluk döneminde, cezai şartın ,
yüksekliğinin ahlaka aykırı olduğu anlamına gelmeyeceği ve ahlaka aykın boyutta
fahiş olan cezai şart bakımından B G B § 343 hükmünün değil; B G B § 138 hükmü­
n ü n uygulandığı ve cezai şartın tamamen geçersiz sayılmaktaydı. R G Z 68, 229 (III.
315/07, 7.4.1908). Ahlaka aykın sözleşmelerde de indirim y a p u n m ı uygulanmıyor­
du. Bkz. K R I E C H B A U M ; a.g.m., s. 69-70.

305
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

cun ihlal edildiği andaki şartlar dikkate alınmaktadır 347 . Aslında bu du­
rum, hakimin her iki durumda uygulayacağı yaptırımın hukuki niteliği
arasında da nazari bir farklılık ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Dokt­
rindeki hakim görüş, borçlunun ekonomik geleceğini yok ederek veya
tehlikeye düşürerek adeta onu alacaklının keyfiyetine tabi kılan cezai şar­
tın ahlaka aykın olduğunu ve bu halde cezai şartın TBK. m. 27/f.l uyann­
ca kesin hükümsüz olacağını kabul etmektedir 348 . Buna karşılık, TBK. m.
182/f.3 hükmünden kaynaklanan indirim yaptınmı, cezai şartın yalnızca
fahiş olması halinde uygulanabilecektir. Böyle bir halde indirim yaptın­
mı, TBK. m. 27/f.2'deki taraflann farazi iradeleri dikkate alınmaksızın
uygulanacaktır 349 . Bu görüş kabul edildiğinde ise, TBK. m. 182/f.3 uya­
nnca uygulanacak indirim yaptınmının hukuki niteliğinin ne olacağı me­
selesine değinmekte fayda vardır.

Bu konu ile ilgili olarak Kocaağa, kanunun hakime indirim yetkisi

verdiği haller için İsviçre Hukuk doktrininde bazı yazarlar tarafından kul­
lanılan "yargısal indirim hakkı" (richterliche Ermassigungsrecht)350
kavramı yerine, "indirim hakkı" kavramını kullanmayı tercih etmektedir.
Zira yazara göre buradaki indirim hakkı, hakime kanun hükmü ile indirim
yetkisinin tanınmış olması ve borçlunun da indirim talebinde bulunması
şartı olması bakımından iki yönlüdür 351 . Ateş, cezai şartın ahlaka aykırı
şekilde fahiş kabul edilmesi halinde TTK. m. 1530 hükmünden kaynakla­
nan değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kurumu ile indirilmesinin mümkün
olduğunu savunmaktadır. Buna karşılık yazar, cezai şartın -ahlaka aykırı
olmaksızın- yalnızca fahiş olduğu kabul edilmesi halinde indirim imkânı­
nın, sakat kısmın yerine emredici hükmün geçmesi ile gerçekleşen ve
TBK. m. 182/f.3'den kaynaklanan değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük yap­
tınmı ile sağlanabileceği görüşündedir 352 . Başpınar, TBK. m. 182/f.3
hükmünden doğan cezai şartın indirilmesini değiştirilmiş kısmi hüküm-

3 4 7
B G E 114 II 264. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 3825, dn. 64.
3 4 8
K O C A A Ğ A ; a.g.e., s . l l l , 218, dn.15; v o n T U H R / E S C H E R ; a.g.e., s. 284.
3 4 9
G I G E R ; a.g.e., s . 3 4 .
3 5 0
Kavram için bkz: S C H E R R E R ; a.g.e., s. 11.
351
K O C A A Ğ A ; a.g.e-, s. 2 1 7 .
3 5 2
ATEŞ; a.g.e., s. 292, dn. 879.

306
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

süzlüğün uygulanması yoluyla gerçekleştiği görüşündedir 353 . Hatemi,

TBK. m. 182/f.3'deki indirimin hakimin görevinden ötürü re'sen göz
önünde bulunduracağı bir kısmi hükümsüzlük yaptırımı olduğunu ve
borçlunun bunu ileri sürmesinin yenilik doğuran bir dava gerektirmediği­
ni savunmaktadır 354 . Yazar TBK. m. 182/f.3'ün bünyesine en uygun yap­
tırımın düşey kısmi hükümsüzlük olduğunu da ifade etmektedir 355 .
Kanaatimizce, TBK. m. 182/f.3 hükmünden kaynaklanan yaptırımın
hukuki niteliği düşey kısmi hükümsüzlüktür. Daha önce de ifade ettiğimiz
gibi, düşey kısmi hükümsüzlük, kanunda alt/üst sınırların tayin edildiği
veya hakime indirim/daraltma/sınırlama konusunda takdir yetkisi veya
görev verildiği hallerde söz konusu olur. Burada da cezai şartın aşın olup
olmadığını tespit etme görevinin hakime verildiği bir hüküm içi boşluk
(intra legetn) söz konusudur 356 . Bu noktada hakimin, adalet ve hakkani­
yet esaslannı (MK. m. 4) dikkate alarak tespit edeceği sınır, üst smır ola­
caktır 357 . Hakim burada, cezai şarta ilişkin kaydın hükümsüzlüğüne karar
verdikten sonra oluşan boşluğu TBK. m. 27/f.2'deki esaslara (tarafların
farazi iradelerini dikkate alarak) tabi olarak doldurmayacak; MK. m. 4
çerçevesinde kendisine tanınan takdir yetkisini kullanarak "uygun bir üst
sınır" tespit edecek ve cezai şartı bu sımra indirecektir 358 . Bu tarz hüküm­
süzlüğün hüküm ve sonuçlanna ilişkin de ihlal edilen normun niteliğine
ve amacına uygun düştüğü ölçüde TTK. m. 1530 hükmü kıyasen uygula­
nacaktır. Buna göre; önceden ödenen cezai şartın TBK. m. 78/f.l engeli­
ne takılmadan geri istenebilir. Nitekim mevzuatlannda TTK. m. 1530 gi­
bi bir hüküm bulunmayan İsviçre Hukuku bakımından da, fazla Ödenen

353
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 157-158. İsviçre Hukukunda da aynı yönde bkz: H Ü R L I ­
M A N N ; a.g.e., s. 78 vd.; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 706. Ancak bu yazarlar
cezai şarta iüşkin açıklamalarında, indirimin değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ile
sağlanabileceğinden bahsetmemektedirler. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 3824-
3852. G A U C H ; Teilnichtigkeit, s. 98.
3 5 4
H A T E M İ ; Hukuka ve Ahlaka Aykırılık, s. 2 2 1 , dn. 113.
3 5 5
H A T E M İ ; Hukuka ve Ahlaka Aykırılık, s. 2 3 6 .
3 5 6
T A N D O Ğ A N ; Nullite, s. 106.
357
Y. 13.HD. T.3.4.2007, E.2007/720, K.2007/4630 (Yargı Dünyası, Ekim 2007, s.145).
3 5 8
B E L S E R ; a.g.e., s. 458; A B E G G ; a.g.e., s. 214; K R A M E R ; A r t 19/20 OR, R n . 356.
Bu yöndeki kararlar için bkz: B G E 109 H 120; 107 II 4 3 6 ; 103 I I 1 0 8 .

307
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

cezai şartın OR Art.63 uyarınca "hataen" ya da "gönül rızası" ile ödenme­

diği ispatlanmak suretiyle iadesinin mümkün olacağı kabul edilmekte­
dir^.
Bununla beraber, cezai şartın fahiş olup olmadığını tespit etmek için
hakimin çeşitli kriterleri dikkate alması gerekmektedir: sözleşmenin nite­
liği ve süresi; borçlunun kusuru, sözleşmenin ihlalinden dolayı alacaklı­
nın uğradığı zararlar, alacaklının ortak kusuru taraflar arasındaki menfaat
dengesi, kusurun derecesi, taraflann birbirlerine üstünlüğü ve cezai şartın
sözleşmedeki fonksiyonu olarak sayılabilir 360 . Yargıtay 23.12.1983 tarihli
kararda indirimi takdir edebilmek için, "tarafların sözleşmedeki karşılık­
lı yararları ve iktisadi dengeleri, alacaklının kendisine asıl borcun ifası
halindeki yararı ile cezai şart ödenmesi halindeki yararı arasındaki ma­
kul ve adil Ölçü, borçlunun akdi ihlal etmekteki kusur derecesi, borçlunun
ekonomik durumu, sözleşmeye aykırı hareket edilmesinde alacaklının uğ­
radığı zarar gibi" hususlann araştınlması gerektiğine karar vermiştir 361 .
Bununla beraber, TBK. m. 182/f.3 hükmünün, 6102 sayılı TTK.
m. 22 3 6 2 hükmünde tacirler yönünden istisnası mevcuttur. TTK. m. 22'ye
göre, tacir sıfatına sahip borçlu, TBK. m. 182/f.3 hükmünden yararlana­
rak, kararlaştınlan cezai şartın indirilmesini mahkemeden talep edemeye­
cektir. Madde hükmünün uygulanabilmesi için, öncelikle borçlunun tacir
olması ve cezai şartın ticari nitelikte bir borç için kararlaştmlmış olması
gerekir 363 . Ancak doktrin ve uygulamada, bu hallerde de belirlenecek ce-

3 5 9
G I G E R ; a.g.e., s. 3 5 .
3 6 0
REİS O Ğ L U ; a.g.e., s. 4 4 3 ; KARAGÖZ; a.g.e., s. 47, 54-55; ATEŞ; a.g.e., s. 269-
270; K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 228 vd.; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 8 8 1 . B G E 133 LTI43;
48. H O N S E L L ; A r t . 163 O R , R n . 6 ; B E L S E R ; a.g.e., s. 458. Cezai şartın yasal faiz
oranından veya zarardan fazla olması indirim sebebi sayılamaz. K O C A A Ğ A ; a.g.e.,
s. 112-113,216.
361
Y. 13.HD., T. 23.12.1983. E. 1983/6675, 1983/9202 (Kazancı). Benzer yönde bkz:
Y.HGK. T.20.3.1974, E. 1970/1053, K.1974/222 (Corpus). Y H G K , T.26.12.2001,
E.2001/9-1175, K.2001/1116 (ÎBD.2003/2, s.377-380). Y. l l . H D . , T . 01.01.2005, E.
2004/15209, K. 2005/12550 (Corpus). Y. 13. H D . T.15.4.2003, E. 2003/78,
K.2003/4622 (Kazancı). Ayrıca bkz: ÇINAR; a.g.m., s. 106 vd.
3 6 2
29.6.1956 tarih ve 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanununun 24,maddesi, 6102 sayı­
lı yeni Türk Ticaret Kanunun 22.maddesinde aynen muhafaza edilmiştir.
3 6 3
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s . 913; Ahmet BATTAL; " T a c i r i n î ş K a n u n u ' n a T a b i
B i r S ö z l e ş m e d e n D o ğ a n Cezai Ş a r t B o r c u n a T K . 2 4 ( İ n d i r i m Yasağı) U y g u l a n a -

308
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK INCELENMESI

zai şartın TBK. m. 27 ve MK. m. 23/f.2 hükümlerinin denetiminde oldu­

ğu ve ekonomik özgürlüğü adeta yok edecek şekilde kısıtlayan ve ekono­
mik malvarlığını ciddi biçimde tehlikeye sokacak hatta yıkımına yol aça­
cak şekilde belirlenemeyeceği kabul edilmektedir 364 . Tacirin ekonomik
olarak yıkımına neden olacak derecede yüksek olan ve bu nedenle genel
ahlaka aykınlık oluşturan cezai şart miktannın indirilmesi konusunda
Ateş, genel ahlaka aykın sayılan cezai şartın indirim imkânının temelini
TBK. m. 27/f .2 hükmünde düzenlenen basit kısmi hükümsüzlük kuralın­
dan değil, TTK. m. 1530 hükmünün kıyasen uygulanması ile yani değiş­
tirilmiş kısmi butlan ile sağlanabileceği görüşündedir. Yazar bu görüşünü
miktar bakımından bölünebilir edimlerde kısmi hükümsüzlüğün uygula­
nabileceği yönündeki gerekçeye dayandırmaktadır 365 . Oğuzman/Öz,
borçlu tacirin mahvına sebep olacak kadar ağır cezai şartlann TBK. m.
27/f.2 hükmü uygulanarak indirilemeyeceğini; bunun TTK. m. 1530 hük­
münün kıyasen uygulanması ile tasvip edilebileceğini ifade etmektedirler.
Yazarlara göre TBK. m. 27/f.2 hükmü, aslında ceza tutanmn indirilmesi­
ne değil, sadece tüm cezai şartın veya bütün hukuki işlemin geçersiz ol­
masına sebep olacaktır 366 . Yazarlar bu çözümün TBK.m. 27/f.2 hükmünün
dürüstlük kuralının yardımıyla kısmen uygulanmasına da dayandınlabile-
ceğini ifade etmişlerdir. HatemVye göre, TTK'nun engelleyici kuralının
MK. m. 2 karşısında düzeltilmesi yoluna gidilerek, burada gerçek olma­
yan bir boşluğun bulunduğu kabul edilmelidir. Yazar, MK. m. l ' e dayanı­
larak konulacak kural gereği, cezai şartın bütününün batıl sayılmayıp

bilir m i ? " , BATİDER, 1999, C:XX, S:2, s.20-21; K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 257-260;

ÇINAR; a.g.m., s. 103. Cezai şartın indirilemeyeceği hükmünün yalnızca tacir olma­
ya bağlanan bir sonuç olduğu yönünde bkz: K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 259, dn. 225'de
belirtilen yazarlar.
3 6 4
Y. 13. H D . T . 1 7 . 2 . 2 0 0 3 . E . 2002/1355, K. 2003/14711 (Corpus). Yargıtay bir kararın­
da "Öte yandan, davalının tacir olduğu saptansa bile, TTK nun 24. madde hükmü­
nün, her sözleşme için uygulanma imkanı bulunan BKnun 20. madde hükmü ile sı­
nırlı olduğu düşünülerek...söz konusu cezanın tahsili halinde, davalının eskiden ol­
duğu gibi ticari hayatını sürdürüp sürdürmeyeceği, şayet mümkün olmazsa bu duru­
mun onun iktisaden mahvına sebep olup olmayacağı,..sebep olacaksa, BKnun 20. f
maddesi hükmü göz önünde bulundurulmalıdır". Y.15.HD., T. 14.10.1999,
E. 1999/2025, K. 1999/3642 ( K A R A H A S A N ; a.g.e., s. 494).
3 6 5
ATEŞ; a.g.e., s. 271 ve aynca bkz: dn. 800.
3 6 6
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 913; aynı yönde bkz: ÇINAR; a.g.m., s. 105-106.

309
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

TTK. m. 1530'a uygun olarak indirim yolunun seçilmesi gerektiği görü­

şündedir 367 . Yazarın daha sonra yaptığı terim açıklamalarına göre burada
"gerçek olmayan boşluk" değil, "örtülü boşluk"tan söz edilmesi gerek­
mektedir 368 .
Kanaatimizce de tacirin ticari işletmesiyle ilgili bir borcuna bağlı ola­
rak kararlaştırılan ve kendisinin ekonomik olarak mahvına sebep olacak
derecede yüksek cezai şartın indirilmesinde TTK. m. 1530 hükmünün uy­
gulanması gerekmektedir. Cezai şartın indirilmesi şekli, hakimin indirim­
de esas alacağı kriterler bakımından TBK. m. 182/f.3 hükmünün kıyasen
uygulanmalıdır 369 .
Türk Hukukunda cezai şart ifa edildikten sonra borçlunun indirim
isteyip isteyemeyeceği hususu tartışmalıdır. Bir görüşe göre, cezai şartı
ifa eden borçlu, bir daha bunun indirilmesini talep edemez 3 7 0 . Yargıtay da

367
HATEMÎ; H u k u k a v e A h l a k a Aykırılık, s . 2 2 1 , d n . l l 3 .
3 6 8
HATEMÎ; M e d e n i H u k u k , s . 9 9 vd.
3 6 9
Yargıtay, ticari işlere ilişkin sözleşmelerde indirim hakkından önceden feragat edile­
bileceğini ve borçlunun talebi olmaksızın hakimin -borçlunun ekonomik açıdan
mahvına neden olması gerekçesiyle- cezai şartı indiremeyeceğine karar vermiştir. Y.
11.HD. T.10.3.1997, E. 1997/1132, K.1997/ 1439 ( Y K D . Mayıs 1997, s. 725-726).
Yargıtay'ın bu kararını çeşitli gerekçelerle isabetli bulmak güçtür. Zira her ne kadar
tacirin basiretli olması gerektiği ilkesi cari ise de, tacirlerin de kendi faaliyetlerini il­
gilendiren konularda kendi aralarında yaptıklan sözleşmelerde güç dengesini koru­
yamadıkları haller mevcuttur. Bu nedenle de doktrinde neredeyse oybirliği ile tacirin
ekonomik olarak mahvına sebep olacak şekilde yüksek olan cezai şartın TTK. m.
1530 u y a n n c a indirilmesi gerektiği savunulmaktadır. H i ç şüphesiz, benzer şekilde
cezai şartın indirilmesini düzenleyen T B K . m. 182/f.3 h ü k m ü de kıyasen uygulana­
caktır. O halde, indirim hakkından önceden feragat edilebileceğini veya indirimin
borçlu tacirin talebine bağlı olduğunu kabul etmek ile aslında düşey kısmi hüküm­
süzlüğün niteliğine aykın bir uygulamaya gidilmiş olacaktır.
3 7 0
E R E N ; a.g.e., s. 1140; T U N Ç O M A Ğ ; a.g.e., s. 884; K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 227-228.
Yazar, ödendikten sonra cezai şartın indirilebileceği kabul edilirse, alacaklının zama­
naşımı süresi dolana kadar, aldığı cezai şartı iade etme ihtimalini k a t m a k zorunda bı­
rakıldığı; bunun da iş hayatında belirsizliğe yol açabileceğini savunmaktadır. Böyle
bir ihtimal, sebepsiz zenginleşmeye konu olabilecek yüksek faiz İçeren veya aşın be­
delli sözleşmeler bakımından da söz konusudur. Yazar bu görüşüne bir diğer gerekçe
olarak da, butlan görüşü taraftarlannın aksine burada "indirim h a k k ı " durumunun söz
konusu olduğunu savunmaktadır. Yazara göre, kanunkoyucu eğer butlan görüşünü
benimsemiş olsaydı ya B K . m . 2 0 ' y e yollama yapar ya da indirim konusunda suskun

310
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

cezai şartın ödendikten sonra indirilemeyeceğine hükmetmektedir 371 . Bu

görüşe göre, cezai şartın ifası bir yandan borcun sona ermesine sebep ola­
cağı gibi, diğer yandan da borçlunun indirim talebinden vazgeçmesi anla­
mına gelir. Bir diğer görüşe göre, cezai şartın ifasından sonra indirim ve
iade için hakime başvurulabileceği kabul edilmekle beraber, bu durumda
hakimin özellikle borçlunun ekonomik durumunun hesaba katılması bakı­
mından daha sıkı bir değerlendirme yapması önerilmektedir372. Burada
aşırılığın tespitinde, hükme en yakın tarih (mahkemece karar verilecek an)
esas alınmalıdır 373 . Bir görüşe göre de, taraflar arasında sözleşmesel eşit­
liğin bulunmadığı durumlarda, borçlunun özgür iradesinin bulunup bulun­
madığı yönünde bir araştırma yapılması sonucu indirim yaptınmımn uy­
gulanması düşünülmelidir 374 . Son olarak bir görüşe göre de, borçlunun
indirim talebine ilişkin hakkını saklı tutarak cezai şartı ödemesi durumun­
da, ifanın indirim talebini sona erdirmeyeceği kabul edilmektedir 375 .
isviçre Federal Mahkemesi'nin bu konudaki 2006 tarihli bir karann-
da, borçlunun böyle bir feragat niyetinin olup olmadığının araştmlması

kalırdı. Unutulmamalıdır ki, cezai şartın indirilmesine ilişkin TBK.m.l82/f.3 ve in­

dirim y a p t ı n m ı m n genel çerçevesini çizen T T K . m. 1530 hükmü ile sözleşmenin
ekonomik, sosyal vb. zayıf tarafı korunmak istenmektedir. N o r m u n amacına aykın
yorumlar, h e m sağlanmak istenen korumanın bertaraf edilmesini hem de indirimin
öngörüldüğü haller bakımından birbirinden farklı dağınık sonuçlara gidilmesini sağ­
lamaktadır. Kaldı ki, cezai şartın hizmet, kira vb. sözleşmelerinde de sözleşmenin de­
vamında yan bir yükümlülüğe a y k ı n h k halinde de öngörülebildiği veya cezai şartın
cebri icra ile tahsil edebildiği gibi çeşitli İhtimalleri göz ö n ü n e alacak olursak, indi­
rim hakkından feragatin caiz sayılmaması gerektiği sonucuna ulaşmak gerekir.
371
Y. H G K . T.2.2.2005, E.2004/9-759, K.2005/9 (Kazancı).
3 7 2
F.Necmeddin F E Y Z Î O Ğ L U ; Borçlar H u k u k u Genel Hükümler, C:II, 2.b.s., İstan­
bul, 1977, s. 404, dn. 144; TEKÎNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; a.g.e-, s.
356; HATEMl/ GÖKYAYLA; a.g.e., s. 360.
3 7 3
HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 360.
3 7 4
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 912. Yazarlar indirimin talep edilebilmesi için, ifanın sağ­
lıklı bir iradeyle ve gönül nzasıyla yapılmış olmasını şerh koymuşlardır. Aksi taktir­
de borçlu cezanın aşın olmadığını ve bunu ödemenin durumunu aşın derecede sars­
madığını kabul etmiş sayılır. Hizmet sözleşmesinin devamı sırasında hüküm ifade et­
mek üzere işçi aleyhine konulan cezai şart bakımından aynı yönde bkz: K A R A G Ö Z ;
a.g.e., s. 51-52.
3 7 5
K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 228; 242. Aynı yönde bkz: ÇİNAR; a.g.m., s. 100.

311
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

gerektiği belirtilmektedir376. Kanaatimizce, TBK. m. 182/f.3'den kaynak­

lanan indirim yaptırımının hukuki niteliğini düşey kısmi hükümsüzlük
olarak kabul ettikten sonra, Ödenmiş olan aşırı kısmın iadesini mümkün
kılan TTK. m. 1530/f.l hükmüne aykın bir yorum getirilemez. Cezai şar­
tın aşırı olması sebebiyle TBK. m. 182/f.3 gereği indirim yaptırımına ta­
bi olması ile ahlaka aykırı olması sebebiyle TBK. m. 27/f.l'e aykın olma­
sı arasındaki pratik fark, ilkinde gerek indirim gerekse tam hükümsüzlük
yönünde tarafların farazi iradelerine başvurulmazken, ikinci halde TBK.
m. 27/f.2 gereğince tam hükümsüzlük, basit veya değiştirilmiş kısmi hü­
kümsüzlük ihtimalleri 377 gündeme gelir. Buradan hareketle, hakime indi­
rim yaptınmını uygulama konusunda yükümlülük yükleyen emredici ni­
telikteki TBK. m. 182/13 hükmünün aksine anlaşma yapılamayacağı gi­
bi 3 7 8 , cezai şartı ifa etmiş olmanın bu görevi ortadan kaldırmaya yönelik
olarak "indirim hakkından feragat" şeklinde yorumlanması mümkün de­
ğildir 379 . Cezai şartın ödenmiş olması, hakime MK. m. 4 gereği hakkani-

3 7 6
B G E 133 III 4 3 . İsviçre Federal M a h k e m e s i ' n i n bu k a r a n , önceden ifa edilmiş olan
cezai şartın her somut olayda indirim hakkından feragat edilmiş sayılmayacağını ifa­
de etmesi açısından önemlidir. Alman H u k u k u n d a ise gerek cezai şartın İfasından
sonra indirim talep edilemeyeceği gerekse de İndirim yaptınmının borçlunun talebi
ile uygulanacağı B G B § 343 Abs.l h ü k m ü n d e açıkça düzenlenmiştir.
3 7 7
H O N S E L L ; A r t . 163 O R , Rn. 3 .
3 7 8
( B G E 133 III 43). Aynı yönde G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn.3824. Üstelik peşi­
nen feragat niyetinin varlığını kabul etmek, borçlunun " h a t a e n " ö d e m e yapmış olma­
sını kabul etmeyi önleyeceğinden, BK.m.62'deki şartlann araştırılmasını da engelle­
yecek ve böylece cezai şartı ifa eden sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak
iade talebinde bulunamayacaktır. Aynı yönde bkz: M e h m e t E R D E M ; La C l a u s e P e -
n a l e , These, Lausanne, 2006, s. 182, d n . l . Böyle feragat niyetinin olmadığı kabul
edildiğinde ise, BK.m.62 gereği borçlunun hataen ö d e m e yapıp yapmadığı araştınla-
bilecektİr. B U C H E R ; OR AT, s. 532. S C H E R R E R ; a.g.e-, s. 25. J A U E R N I G ; § 3 4 3
B G B , R n . l vd. Kanaatimizce madde hükmü Türk-lsviçre hukukları bakımından ka­
bul edilemeyecek bir çözümü öngörmektedir. Tunçomağ ifadan sonra indirim talep
edilemeyeceği ve borçlunun talebi ile İndirimin gerçekleşeceğini kabul ederek, B G B
§ 3 4 3 ' ü n çözümünü benimsemektedir. T U N Ç O M A Ğ ; a.g.e., s. 151; 884.
3 7 9
Cezai şartın indirimini talep etme hakkından, bu hak doğmadan önce feragat edile­
meyeceği; buna karşılık hak doğduktan sonra feragat edilebileceği yönünde bkz: K O ­
C A A Ğ A ; a.g.e., s. 242; Karş: ÇINAR; a.g.m., s. 102. Hatırlanacağı üzere, indirim
imkâm ancak geçerli bir cezai şart kararlaştınlması ve bu cezai şartın muaccel olma­
sı ile gündeme gelmektedir. Geçerli olarak kararlaştınlmış bir cezai şartın muaccel
olmasından sonraki bir zaman dilinûnde, söz konusu cezai şart borçlusunun indirim-

312
 DÜŞEY KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

yete uygun bir sınır tespit ederken, yalnızca borçlunun ekonomik durumu
hakkında daha sıkı bir değerlendirme yapmasını gerektirir. Burada aşırılı­
ğın tespitinde, sözleşmenin yapıldığı an değil, hükme en yakın tarih (mah­
kemece karar verilecek an) esas alınmalıdır 380 .
Bununla beraber, indirim yaptınmının hakimin görevi gereği re'sen
dikkate alınarak mı yoksa borçlunun talebi üzerine mi uygulanacağı me­
selesinin de doktrinde tartışmalı olduğu görülmektedir 381 . Bir görüşe gö­
re, hakim fahiş ceza tutannı sadece borçlunun talebi üzerine indirebilir382.
Bir diğer görüşe göre de, hakim aşın cezai şartı önüne gelen davada hiç­
bir talep olmadan kendiliğinden indirmekle yükümlüdür 383 . Yargıtay uy-

den feragat edebileceğini kabul etmemiz güçtür. Zira geçerli olarak kararlaştırılmış
bir cezai şartın muaccel olması, TBK.m.l82/f.3 ile koruma altına ahnan borçlunun,
ekonomik, sosyal vb. konumunu değiştirerek, onu alacaklı karşısında bu korumadan
alıkoymayı gerektirecek bir olgu değildir. Kaldı ki, aşın cezai şartın indirilmesi ka­
mu düzenİndendir.
3 8 0
HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 360.
3 8 1
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 912. (Yazarlar sadece tartışmadan bahsetmekle beraber,
görüş belirtmemişlerdir).
3 8 2
T U N Ç O M A Ğ ; a.g.e., s. 151; 153; K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 240; 2 4 1 . Yazar, çeşitli ge­
rekçelerle bu görüşü savunmaktadır. Bunlar; yenilik doğuran bu hakkın ancak mah­
k e m e kararı ile amacına ulaşabileceği, tellallık ücretinin İndirilmesine ilişkin
BK.m.409 (TBK. m. 525) h ü k m ü n ü n kıyasen uygulanabileceği ve BK.m.l61/f.3
(TBK.m.l82/f.3) hükmünün lafzından borçlunun talebine gerek olmadığı sonucu çı­
karılamayacağı; madde hükmünün hakime yalnızca indirme yükümlülüğü yükle­
mekte olduğu, buna karşılık bunun talep üzerine mi yoksa talep olmadan mı yapıla­
bileceği konusunda suskun kaldığı şeklindedir.
3 8 3
HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 360; F E Y Z l O Ğ L U ; a.g.e., s. 4 0 3 ; E R E N ; a.g.e.,
s. 1142; R E İ S O Ğ L U ; a.g.e., s. 4 4 3 ; ÇINAR; a.g.m., s. 102; F ü s u n N O M E R ERTAN;
" I ş A k d i n d e n D o ğ a n Cezai Ş a r t H ü k ü m l e r i n e T T K . m . 2 4 U y g u l a n ı r m ı ? " , Prof.
Dr. Hüseyin Ü L G E N ' e Armağan, îstanbul,2007, s. 32; K A R A G Ö Z ; a.g.e., s. 5 4 . 1 0 8 .
Yazar özellikle iş sözleşmelerinde muaccel olan ve İfası istenen cezai şartın talep
üzerine indirileceğini kabul etmenin, işçi bakımından aşırılığı ispat etme güçlükleri
doğurması yanında, işçinin işini kaybetme riskini veya dava nedeniyle işveren tara­
fından ağırlaştınlacak olan iş koşullarına maruz kalma tehlikesini de beraberinde
getireceğini savunmaktadır. H A T E M İ ; H u k u k a ve A h l a k a Aykırılık, s. 2 2 1 , dn.113;
Bucker bu talebin açık olması gerekmediğini, dava dilekçesinde cezai şartın indiril­
m e s i n e d e n l e r i n d e n b a h s e d i l m i ş olmasının yeterli o l a c a ğ ı m savunmaktadır.
B U C H E R , a.g.e., s. 532. Benzer yönde B G E 109 B* 122. H O N S E L L ; A r t . 163 O R ,
R n . 8.

313
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

gulaması da bu yöndedir 384 . Kanaatimizce TBK. m. 182/f.3 hükmü haki­

mi cezai şart miktarının aşırılığını re'sen dikkate alarak, bu miktarı açık
bir şekilde indirime tabi tutmakla yükümlü tutmuştur. Bu yükümlülük
borçlunun talebi ile ortaya çıkan bir yükümlülük olmayıp; hakimin re'sen
dikkate almaşım gerektirecek nitelikte bir yükümlülüktür 385 . Üstelik ge­
nel itibariyle de indirim yaptınmımn talep üzerine uygulanmasını kabul
etmek, TTK. m. 1530 ve indirim yaptırımının uygulandığı diğer haller
(rekabet yasağı, faiz hükümleri vs) dikkate alındığında tutarlı bir yaklaşım
olmayacaktır, düşey kısmi hükümsüzlük niteliğindeki yaptırımın borçlu­
nun talebi ile değil, hakimin re'sen dikkate alması gerekli olduğunu kabul
etmek, hüküm ve sonuçlan itibariyle dağınık ve münferit çözümlerden zi­
yade, yoruma en az müsait çözümü benimsemek açısından isabetli ola­
caktır.
Fahiş cezai şarta ilişkin kaydın yer aldığı bütün sağlararası sözleşme­
ler 3 8 6 -TTK. m. 24'deki istisna saklı kalmak kaydı ile- bakımından indi­
rim yaptınmımn uygulanması gerekir. Bu anlamda Yargıtay'ın 2004 tarih­
li karan önemlidir: "Cezai şartın rekabet yasağı sözleşmesinden doğmuş
olması, indirim yapılması gereğini ortadan kaldıran bir durum değildir.
Mahkemece indirime gidilmemiş olması hatalı olup, kararın bu yönden

384 " g ^ ; ifii s o n maddesi hükmüne göre, hakim fahiş gördüğü cezaları resen tenkis et­
mekle yükümlüdür". Y.9.HD. T.29.5.1997, E. 1997/6252, K. 1997/10506 (Corpus).
Y. 13.HD. T.3.4.2007, E.2007/720, K.2007/4630 (Yargı Dünyası, E k i m 2007,
S.145).Y. 13.HD. T.20.05.2008, E. 1540/2008, K.6896/2008 (IBD. 2008/6).
Y. 13. H D . , T. 20.05.2008, E. 1958/2008, K.6943/2008 ( İ B D . 2009/3). "...BK.nun
161/son maddesi uyarınca söz konusu cezai şartın fahiş olup olmadığının mahkeme­
ce değerlendirilerek, fahiş olduğunun saptanması halinde tenkise tabi tutulması zo­
runludur". Y.13.HD. T 2 2 . l l . 2 0 0 4 , E. 2004/15671, K. 2004/16821 ( Y K D . Nisan
2005, s. 550).
3 8 5
H A T E M l ; H u k u k a v e A h l a k a Aykırılık, s . 2 2 1 , dn.113; T A N D O Ğ A N ; Nullite,
s. 109-110.
3 8 6
T U N Ç O M A Ğ ; a.g.e., s. 883. K O C A A Ğ A ; a.g.e., s. 2 2 3 ; 121. Ölüme bağlı tasarruf­
larda cezai şart kayıtlarına yer verilmesi m ü m k ü n değildir. T U N Ç O M A Ğ ; a.g.e., s.
860-861. K O C A A Ğ A ; a.g.e-, s. 119. Iş sözleşmelerinde yer alan cezai şart ile ilgili
detaylı bilgi için bkz: K A R A G Ö Z ; a.g.e., s. 32 vd. Eser sözleşmelerinde yer alan ce­
zai şart ile ilgili detaylı bilgi için bkz: G ö k h a n D I R Î C A N ; E s e r S ö z l e ş m e s i n d e Te­
m e r r ü d e D a y a l ı C e z a i Ş a r t v e Y a r g ı t a y U y g u l a m a s ı , Vedat Kitapçılık, İstanbul,
2007, s. 39 vd

314
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

bozulması gerekmiştir"3^1. Yine, faizlerin, işlemiş irat taksitlerinin ve ba­

ğışlanmış paranın ödenmesinde temerrütte, temerrüt faizi icraya veya
mahkemeye müracaat gününden itibaren işlemeye başlar (BK.m.l04/f.).
Bu hükmün aksine anlaşma yapılması, yani temerrüt faizinin temerrüt ta­
rihinden itibaren işleyeceğinin kararlaştırılması halinde, cezai şarta ilişkin
BK.m.l82/f.3'e kıyasen indirim yaptırımı uygulanır (BK. m. 104/f.2).
Son olarak ifade etmek gerekir ki, mahkemenin cezai şartın indiril­
mesine ilişkin verdiği kararın tespit niteliğinde mi yoksa kurucu nitelikte
yenilik doğuran bir karar niteliğinde olup olmadığı doktrinde tartışmalı­
dır 3 8 8 . Kanaatimizce de hüküm İçi boşluğa dayanarak indirim yaptınmı­
nın uygulandığı diğer halleri de dikkate aldığımızda (rekabet yasağına
ilişkin TBK. m. 445/J.2, tellallık ücretine ilişkin m. 525) TBK. m. 182/T.3
uyannca aşın cezai şartın indirilmesine ilişkin karann geçmişe etkili inşaî
nitelikte bir karar olduğunu kabul etmek gerekir. Ancak, kanaatimizce bu­
rada yenilik doğuran bir dava veya defi yoluyla kullanılması gereken bir
hak söz konusu değildir 389 . Zira aşın cezai koşulun indirilmesi için borç­
lunun talebi gerekli değildir. Borçlu, cezai şartın indirimini açılmış bir da­
vanın her aşamasında ileri sürebileceği gibi, hakim de görevinden ötürü
re'sen dikkate alır.

387
Y. 9. H D . T. 05.10.2004, E. 2004/23807, K. 2004/22055 (Corpus). Burada rekabet
yasağı sözleşmelerinde yer alan cezai şartın kanun koyucu bakımından d ö n m e ceza­
sı olarak kabul edildiği ve doktrinde de d ö n m e cezasının indirilemeyeceği yönünde­
ki kanaatin etkisinin bulunması ihtimali karşısında, doktrinde genel olarak rekabet
yasağı sözleşmelerinde yer alan cezai şartın indirilmesinin m ü m k ü n olduğu kabul
edilmektedir. KARAGÖZ; a.g.e., s. 2 4 6 ; U Ş A N ; a.g.e., s. 269; T U N Ç O M A Ğ ; a.g.e.,
s. 504.
3 8 8
Yenilik doğuran karar niteliğinde olduğu yönünde bkz: H A T E M İ ; Hukuka ve Ahla­
ka Aykınlık, s. 224; HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 359; K O C A A Ğ A ; a.g.e.,
s. 220-221, 253-254; M E Y E R ; a.g.e., s. 145; GIGER; a.g.m., s. 309 vd. B G E 1 1 4 I I
264. Tespit niteliğinde olduğu yönünde bkz: S C H E R R E R ; a.g.e., s. 109 vd.;
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 8 8 ; A B E G G ; a.g.e., s. 215; G A U C H ; Teilnichtigkeit, s. 98,
dn.23; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 714.

389 Yargısal faaliyetin edimin değişmesi sonucunu doğurduğu için, burada dava veya/
d e f i yoluyla kullanılması gereken bir hak olduğu yönünde bkz: ÇINAR; a.g.m., s.
93-94. Bir "hukuki değişiklik, hak sahibinin iradesi olmadan da gerçekleşebiliyorsa,
yenilik doğuran haktan bahsetmek mümkün değildir". Vedat B U Z ; Medeni Hukuk­
ta Yenilik Doğuran Haklar, Yetkin, Ankara, 2005, s. 6 1 .

315
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

4- Rekabet Yasağına İlişkin Sınırlamalar ve İndirim Yaptırımı

Rekabet yasağı; kelime anlamı ile aynı sahada iş yapan kimseler ara­
sında belli bir işi yapmama yasağı olarak tanımlanabilir. Rekabet yasağı
sözleşmesinin amacı, işveren/şirkete ait sırların işçi/çalışan/ortak tarafın­
dan bir başka iş ya da çalışma ilişkisi içerisinde kullanımının önüne geç­
mektir. Rekabet etmeme şartı ya da rekabet yasağı kanunla öngörülebile­
ceği gibi (ticaret ortaklıklarının ortak ve/veya yöneticilerine ilişkin reka-
betyasağı TTK. m. 230, 311, 396, 572, 613); hizmet sözleşmesinde işçile­
re ilişkin rekabet yasağı TBK m. 444-447; ticari mümessillikteki rekabet
yasağı TBK. m. 553 ve adi ortaklıkta rekabet yasağı TBK. m. 626) sözleş­
me ile de öngörülebilir. Görüleceği üzere rekabet yasağına ilişkin hüküm­
lere hizmet ilişkisinden şirket devirlerine kadar oldukça geniş alanda rast­
lamak mümkündür 390 . Kanuni rekabet yasaklan genellikle aradaki huku­
ki ilişki (hizmet, vekâlet, mümessillik vb) devam ettiği süre içerisinde söz
konusu olup 3 9 1 , aradaki ilişkinin bitmesinden soma taraflar ancak arala-
nnda yapacaklan bir sözleşme ile rekabet yasağımn devam etmesi sağla­
yabilirler 392 . Bu başlık altında inceleyeceğimiz konu da esas itibariyle,
aradaki hukuki ilişkinin sona ermesinden soma sözleşmesel rekabet yasa­
ğına indirim yaptınmımn uygulanıp uygulanamayacağı meselesidir.

Türk Hukukunda kanuni rekabet yasağının bulunduğu bütün hallerde,

aradaki hukuki ilişkinin (ortaklık, mümessillik, vekâlet vb.) sona ermesin­
den sonra taraflann aralannda yapacaklan sözleşmeye, hizmet sözleşme-

Ticaret ortaklıklarında rekabet yasağına ilişkin geniş bilgi için bkz: Fatih AYDO-
Ğ A N ; Ticaret Ortaklıklarında R e k a b e t Yasağı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2005, s.
37 vd.; Rauf K A R A S U ; "Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Üyelik Sıfa­
tı S o n a Erdikten Sonra Şirketle R e k a b e t E t m e Yasağı", R e k a b e t Dergisi, 2004, S:
20, s. 3 vd.

BK. m. 348 h ü k m ü , rekabet yasağının hizmet sözleşmesi sona erdikten sonra hüküm
ve sonuçlarını düzenlemektedir. Ancak hizmet ilişkisi devam ettiği sürece işçinin re­
kabet e t m e m e borcu, İK. m. 25/f.2'de düzenlenen işçinin sadakat borcunun gereği
olarak görülmektedir. Fatih U Ş A N ; İş Hukukunda İş Sırrının Korunması, Seçkin,
Ankara, 2 0 0 3 , s.61; 138.

Rekabet yasağı sözleşmesi yapılabilmesi için, işverenin korunmaya değer bir menfaati­
nin bulunması gerekir. İşçinin, işverenin mesleki sırlarını ve müşteri çevresini öğren­
miş olması ve bunları kullanarak işverene zarar verme olasılığının bulunması durumun­
da, işverenin haklı menfaatinin bulunduğu kabul edilir (TBK. m. 444/f.2).

316
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

lerine ilişkin TBK. m. 444-447 hükümlerinin kıyasen uygulanacağı kabul

edilmektedir 393 . Bu hükümler arasında çalışma konumuzu en çok ilgilen­
diren hüküm; rekabet yasağına ilişkin kayıt veya sözleşmenin, rekabet ya­
sağının işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olmayacak şekil­
de, yer, işin niteliği ve zaman olarak uygun bir sınırla tayin edilmek şar­
tı ile geçerli olacağını düzenleyen BK. m. 349 hükmüdür. Madde hük­
münde bu husus; "Rekabet memnuniyeti ancak işçinin iktisadi istikbalinin
hakkaniyete muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman,
mahal ve işin nev'i noktasından hal icabına göre münasip bir sınır dahi­
linde şart edilmiş ise muteberdir" şeklinde düzenlenmiştir 394 . 6098 sayılı
Türk Borçlar Kanununun TBMM Genel Kurul'unda kabulünde önce sa­
vunduğumuz tez metninde BK. m. 349 hükmünde örtülü boşluk olduğu­
nu ifade etmiştik 395 . Yani hükmün açık lafzı gereği rekabet yasağı kayıt-

AYDOĞAN; a.g.e., s. 32; Aksi yönde bkz: M. Polat SOYER; R e k a b e t Yasağı Söz­
leşmesi ( B K . m. 348-352), Ankara, 1994, s. 10-11.
Tezin basımı sırasında ve 6098 sayılı Türk Borçlar K a n u n u ' n u n T B M M Genel Ku­
r u l ' u n d a kabulünden önce de lega lata bir üst süre sının içermeyen BK. m. 349 hük­
münü ihlal eden rekabet yasağı sözleşmeleri kelepçeleme sözleşmeleri kategorisinde
değerlendirilse bile, indirim yaptınmımn kabul edildiği mukayeseli hukuk düzenle­
meleri düşünüldüğünde tam hükümsüzlüğü uygulamanın hakkaniyete uygun bir çö­
züm olmadığını ifade etmiştik. Zira hukuk düzeni tarafından rekabet yasağı sözleş­
mesi yapma imkanı, işçinin işverenin müşteri çevresini veya meslek sırlarını kulla­
narak işvereni haksız yere zarara uğratması ihtimaline karşı belli sınırlar dahilinde
yapılmak şartıyla tanınmaktadır. Kelepçeleme sözleşmesi olma özelliği gösteren bir
rekabet yasağı sözleşmesinin tam hükümsüzlüğü ancak hakimin müdahalesi ile dahi
düzeltilemeyecek durumda olan sözleşmeler bakımından söz konusu olabilir. G O U T ;
a.g.e-, s. 445. Rekabet yasağı tek bir sözleşme metni ile yapılabileceği gibi, bir hiz­
met sözleşmesinde sözleşme kaydı olarak da yer alabilir. Her iki durumda da, taraf­
l a n n menfaatleri, sözleşmenin niteliği ve işin niteliği dikkate alındığında, sözleşme­
nin ya da kaydın tamamen hükümsüzlüğüne imkân olmadığım düşünmekteyiz, ö z e l ­
likle rekabet yasağı kaydının hizmet sözleşmesi içerisinde yer alması halinde, aşırı
sınırlamalar içeren kayıt sebebiyle hizmet sözleşmenin tamamen hükümsüz sayılma­
sı, işçiyi koruma amacı taşıyan Iş Hukuku k u r a l l a n n m amacına uygun bir çözüm de­
ğildir. Doktrinde de kanunkoyucunun gerçekte B K . m. 3 4 9 hükmünde sözleşmenin
tamamen değil, aşın olan yönlerin geçersiz olmasını istediği ifade edilmekte idi.
Bkz: U Ş A N ; a.g.e., s. 2 5 1 .

Kanun boşluklan ile ilgili geniş bilgi için bkz: DURAL/SARI; a.g.e., s. 108 vd. Ka­
nun boşluklan konusunda farklı aynmlar ve örtülü boşluk kavramı İçerisinde değer­
lendirilen gerçek olmayan boşluk halinde amaca uygun sınırlandırma (teteologische

317
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

lanmn tamamen hükümsüz bırakılmasının 396 söz konusu madde hükmü­

nün anlam ve amacına (ratio legis) aykın olduğunu belirtmiştik. Bu ne­
denle, söz konusu maddenin amaca uygun smırlandınlması ile rekabet ya­
sağı kaydının tamamen hükümsüz bırakılması yerine, hükmün amaca uy­
gun şekilde sınırlandınlarak ya da daraltılarak uygulanması ve bir süre sı-
nınnın getirilmesi gerektiğini savunmuştuk. Bu anlamda kanaatimizce de
son derece isabetli olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun BK. m.
349'u karşılayan 445. maddesinin ilk fıkrasında 2 yıllık bir üst süre sını-
n getirilmiştir. Gerçekten de madde hükmünün "Rekabet yasağı, işçinin
ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçim­
de yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içe-
remez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz" şeklinde­
ki düzenlemesi, zaman yönünden indirim yaptırımının uygulanması ile il­
gili önemli bir gelişme olmuştur. Ancak rekabet yasağı anlaşmasında ta­
raflardan bîrinin işçi olması, sözleşmede yapmama ediminin ihlali halin­
de tazminat öngörülmesi, zarann boyutu ve yasağın yer, zaman ve konu
olarak birbirine bağımlı unsurlardan oluşması; burada indirim yaptınmı­
nın nasıl uygulanacağı ve hukuki niteliğinin ne olacağı sorunu ile karşıla­
şılmışına sebep olacaktır 397 .

Reduktion) hakkında geniş bilgi için bkz: Çiğdem K I R C A ; "Örtülü (Gizli) Boşluk
ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak A m a c a U y g u n Sınırlama (Tele-
ologische Reduktion)", A U H F D , C: 50, S: 1, 2 0 0 1 , s. 91 vd. HatemVye göre kanun
boşluğu gerçek ve gerçek olmayan boşluk olmak üzere ikiye ayrılır. Örtülü boşluk
gerçek boşluğun alt türüdür. B u n a göre, genel kanun somut olaya uygulanacak bir
kural içermekle birlikte, bu genel kuralı somut olayın özelliklerine göre sınırlayacak
bir kural getirmeyi unutmuştur. Gerçek olmayan boşlukta ise, mantıken kabul edile­
bilir ve kuralın kanundaki varlığım açıklayabilir bir "ratio legis"i bulunmayan kanun
kurallan söz konusudur. H A T E M İ ; Medeni Hukuk, s. 105.

Yargıtay 6.7.1999 tarihli k a r a n n d a "..düzenleme iki yıl süre ile sınırlı olarak getiril­
miş ise de, Türkiye'deki tüm bankaları kapsaması bakımından ağır sonuçlar berabe­
rinde getirecek bir düzenleme olarak kabul edilmelidir. Rekabet yasağının bu yönden
geçersiz sayılarak sonuca gidilmesi gerekir" denilmek suretiyle kanaatimizce isabet-
U olmayarak rekabet yasağı kaydı anlaşmasının tamamen geçersiz kalmasına hük­
metmiştir. Oysa ki yasağı yer itibariyle makul bir bölgeye münhasır olarak sınırlan­
dırarak geçerliliği sağlanmalıydı.

Peter B O H N Y ; Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Schweizer Schriften

z u m Handels- und VVirtschaftsrecht, Band 123, Zürich 1989, s. 118. Fransız Huku­
k u n d a rekabet yasağımn geçerlUiğine İlişkin kriterler yasa h ü k m ü ile değil, içtihat İle

318
 DÜŞEY KİSMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

isviçre Hukukunda OR Art.340a hükmünde, hizmet ilişkisinin sona

ermesinden sonra rekabet yasağı sözleşmesinin yer, işin niteliği ve zaman
olarak uygun bir sınırlama ile geçerli olacağı belirtildikten sonra, rekabet
yasağının en fazla 3 yıl süre ile kararlaştınlabileceği düzenlenmiştir. Bir
görüşe göre, Söz konusu madde hükmünün sözleşmenin zayıf tarafı olan
işçiyi koruma amacına sahip nisbi emredici nitelikte bir hüküm olduğu ve
OR Art. 20 ve ZGB Art. 27 Abs. 2 (MK. m. 23/f.2) karşısında özel norm
niteliğinde olduğu kabul edilmektedir 398 . Aşırı rekabet yasağı kaydı bütün
olarak geçerli olup, hakim yenilik doğuran karar ile aşırılığı uygun seviye­
ye indirir 399 . Bir diğer görüşe göre de, aşın rekabet yasağı kaydı tamamen
geçersizdir ve hakim taraflann farazi iradelerini dikkate almaksızın geçer­
siz kaydın yerini OR Art. 340a Abs.2 hükmü ile doldurur 400 . Burada mah­
kemenin karan kurucu (konstitutiv) değil, açıklayıcıdır (deklaratorisch)m.
Yer olarak sınırlamada esas alınacak ölçü; işverenin faaliyet ve etkinliğinin
olduğu bölge olarak kabul edilirken; işin niteliği olarak yapılacak sınırla­
mada işverenin iş yaptığı alandaki faaliyetleri kapsamaktadır402.

belirlenmiştir. Bkz: Cass. Soc. 10 julliet 2002, n: 00-45135. Bu karardan önce söz ko­
nusu kayıüarın denetiminde Iş Kanunu (Code deTravail) L 1121-2 h ü k m ü ölçü alın­
maktaydı. Michel C H A P U I S ; "Les Clauses de Non-Concurrence", Optİons 399,
11 Decembre 2000, s. 23-24. Maitre Anthony B E M ; "Les Conditions de Validite de
la Clause de N o n Concurrence Inseree D a n s un Contrat de Travail", Legavox,
26.12.2009, s. 1.
3 9 8
Christoph NEERACHER: Das arbeitsvertragüche Konkurrenzverbot, Diss.,
Zürich, 2 0 0 1 , s. 60-63; C O T T I ; a.g.e., Rn. 175-176; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT,
R n . 714; G I G E R ; a.g.e., s. 4 1 ; H O N S E L L ; Art. 340a O R , Rn. 5. OR Art. 340a hük­
mü, değiştirilemez olan hükümler arasında yer almaktadır (OR Art.362'de belirtilen
listeye bakınız).
3 9 9
Arthur H A E F L I G E R ; D a s Konkurrenzverbot i m neuen schweîzerischen Arbeits-
vertragsrecht, Stampfli, Bern, 1974, s. 60; B O H N Y ; a.g.e., s. 136; B E L S E R ; a.g.e.,
s. 435.
4 0 0
Zira söz konusu m a d d e hükmü hakime takdir hakkı vermekte ve hakim de Z G B Art.4
(MK. m. 4) h ü k m ü gereği hakkaniyet uygun bir ölçü ile sözleşmenin devamını sağ­
layacaktır. H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 88-89; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 712.
Bu model, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kurumu ile farklıdır. Bkz: COTTI; a.g.e.,
s.71,dn.l88.
401 COTTI; a.g.e., s. 7 1 , dn. 189'da belirtilen yazarlar.
4 0 2
H O N S E L L ; Art. 340a O R , R n . 3 . Aynı yönde bkz: Lukas COTTI; Das vertragliche
Konkurrenzverbot, Voraussetzungen, VVirkungen, Schranken, Diss., Freiburg
Schvveiz, 2 0 0 1 , R n . 5 7 3 .

319
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

Alman Hukukunda BGB'nin yürürlüğe girmesi aşamasında rekabet

yasağı kaydımn zaman, yer ve işin niteliği yönünden sınırlandırılmamış
olması ya da ahlaka aykın derecede sınırlanmış olması halinde, kaydın
yasal ölçülere indirilerek geçerli sayılması meselesi ile ilgili olarak farklı
yönde Alman Federal Mahkemesi içtihatlanna rastlamak mümkündür 403 .
Bu kararlar karşısında hukuk güvenliğinin bozulduğu gerekçesi ile mese­
le doktrinde oldukça tartışılmıştır 404 . Nihayet Fransız Medeni Kanunu
1780. maddenin etkisiyle Alman Hukukunda rekabet yasağı kayıtlannın
belli sınırlar içermesi prensibi (ticaret ve rekabet hukuku alanlarında)
HGB § 74 ve GewO § 133 hükümlerinin düzenlenmesi ile beraber yasal
zemine kavuşturulmuş oldu 4 0 5 . Rekabet yasağı kayıtlanndaki ahlaka ay-
kınlığm ölçüsünün nasıl tespit edileceği meselesi oldukça tartışılmıştır.
Bu tespitin zorluğunu dikkate alan Soergel/Hefermehl, ahlaka aykırı re-

A v u k a t i l e yapüan bir rekabet yasağı anlaşmasının B G B § 138 uyarınca tamamen ge­

çersiz sayan 28.4.1986 tarihli M a h k e m e kararı için bkz: B G H N J W 1986, 2944. E c ­
zane işleten ile yapılan rekabet yasağı anlaşmasının B G B § 139 uyarınca bölünebilir
olduğuna ve anlaşmayı caiz zaman sınırına indirerek geçerli kabul eden Karlsruhe
Yerel M a h k e m e k a r a n için bkz: O L G Karlsruhe, WuW/E O L G 3 9 6 8 . Sudabeh KA-
M A N A B R O U ; "Teilverbindlichkeit überschiefiender nachvertraglicher VVettbe-
vverbsverbote für GmbH-Geschâftsführer", Z G R , Vol: 3 1 , 2002, s. 902. Canaris,
H G B § 74/a h ü k m ü olmasa dahi B G B § 139'un a m a c a uygun smırlandınlması. yo­
luyla aynı sonuca ulaşılacağını, aksi bir çözümün normun k o r u m a amacından uzak­
laşarak, geçersiz kaydın aleyhine olan tarafa "ekmek yerine taş vermek" sonucunu
doğuracağını ifade etmektedir. C A N A R I S ; a.g.m., s. 537.

Siegbert L A M M E L ; "Vertragsfreiheit oder VVirtschaftsfreiheit- zur Teilnichtig­

keit von Wettbewerbsabreden M , A c P 189, 1989, s. 2 4 7 ; Kartel Hukuku ile ilgili re­
kabet kısıtlamalanna ilişkin sözleşmelerde kısmi hükümsüzlük sorunu ile ilgili geniş
bilgi için bkz: Johann-Christoph G A E D E R T Z ; Die Teilnichtigkeit wettbewerbs-
beschrankender Vertrage, Diss., Konstanz, 1994, s. 75 vd.

L A M M E L ; a.g.m., s. 265. Kartel H u k u k u n d a indirim y a p t ı n m ı n ı n uygulanması me­

selesi doktrinde tartışmalıdır. İçtihatlann da aynı yönde olduğu bir görüşe göre, indi­
rim y a p t ı n m ı sadece yasağın zaman bakımından aşın olması h a ü n d e uygulanabilir.
Buna karşılık, kaydın h e m yer, h e m İşin niteliği h e m de zaman olarak aşın olması ha­
linde kayıt tamamen geçersizdir. B G H Urt. 18.07.2005- H ZR 159/03, N J W 2005,
3061 vd. U F F M A N N ; a.g.e., s.23; aksi yönde bkz: Claus-VVilhelm C A N A R I S ;
"Nachtragliche Gesetzesvrîdrigkeit von Vertrâgen, geltungserhaltende Redukti­
on u n d salvatorische Klausetn im deutschen und europâischen Kartellrecht-
E i n e U n t e r s u c h u n g anlasslich der Aufhebung von § 1 0 3 a.F. G W B " , DB 2002, s.
9 3 0 ; 932.

320
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

kabet yasağı anlaşmasının tamamen geçersiz bırakılmasını, bunun aynı

zamanda BGB § 138'in cezalandırma amacı ile de bağdaştığını ileri sürer­
ken 4 0 6 , Hager ise anlaşmayı ahlaka aykın hale getiren kaydın içeriğinde­
ki bir düzeltmenin anlaşmayı ahlaka uygun hale getireceği ihtimalinin göz
ardı edilmemesini önermiştir 407 . Nihayet zamansal sınırlamaya ilişkin ye­
nilik, 21 Aralık 2000 yılındaki değişiklik ile HGB § 74a Abs.l'de tacir
yardımcılan bakımından hizmet ilişkisinin bitiminden itibaren 2 yıl ola­
rak öngörülmesi ile olmuştur. Alman Yüksek Mahkemesi, tacir yardımcı­
ları için geçerli olan bu iki yıllık sürenin, üyelik sıfatı sona eren anonim
şirket yönetim kurulu üyeleri için de kabul edilmesi gerektiğine408, bu sü-

S O E R G E L / H E F E R M E H L ; BGB § 138, Rn. 47.

Johannes H A G E R ; Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhal-
tung v o n Rechtsgeschaften, Diss., München, 1983, s. 183.
R G Z 5 3 , 155; O L G Stuttgart W R P 1978, 476. K R I E C H B A U M ; a.g.m., s. 72. Dokt­
rinde H G B § 74/a h ü k m ü n ü n ticari mümessiller ve ticari mümessil sayılmayan ortak­
lık organları bakımından uygulanması ile ilgili tartışmalar için bkz: Meinhard
E R B E N ; Wettbewerbsverbote m i t IT-Freiberuflern, Diss., Münster, 2 0 0 1 ,
s. 74 vd. L A M M E L ; a.g.m., s. 244 vd. Şirket müdürleri (Geschâftsführer) bakımın­
dan sözleşmesel rekabet yasağı kaydının hükümsüzlüğü meselesi tartışmalıdır.
K A M A N A B R O U ; a.g.m., s. 918. Bir görüşe göre, şirket müdürleri bakımından ah­
laka aykırı rekabet yasağı kaydı B G B § 138 hükmünün amaca uygun sınırlandırılma­
sı (teleologische Reduktion) yoluyla kısmen hükümsüz olabilecektir. C A N A R I S ;
a.g.m., s. 519, 5 3 8 ; Walter F. L I N D A C H E R ; "Grundsatzliches zu § 138 BGB. Zur
Frage der Relevanz subjektiver M o m e n t e " , A c P 173, 1973, s. 124, 1 3 1 ; R O T H ;
a.g.m-, s. 4 1 1 , 4 1 7 . Bir diğer görüşe göre de, B G B § 138 hükmünde kanun boşluğu
olmadığı gerekçesi ile amaca uygun yorum ile sınırlama getirilemeyeceğini savun­
maktadır. F L U M E ; a.g.e-, s. 389; U L M E R ; a.g.m., s. 2025, 2028; Z I M M E R M A N N ;
a.g.e., s. 80. 1969 yılından itibaren H G B § 74a Abs.l hükmü, Alman Federal tş M a h ­
kemeleri tarafından İş Hukuku alanındaki rekabet yasağı sözleşmeleri bakımından da
uygulanmaya başlamıştır. BAG 13.09.1969, 3 AZR 138/68, AP Nr.24. R A F F L E R ;
a.g.m., s. 187. Nihayet 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 24.08.2002 tarihli G e w O
§ 110 S.2 hükmü uyarınca HGB § 74a Abs. 1 hükmünün Iş Hukuku alanında da uygu­
lanacağı kabul edilmiştir. Rekabet yasağı kaydına genel işlem şartlan arasında yer ve­
rilmesi halinde indirim y a p t ı n m ı m n uygulanması meselesine ilişkin olarak bkz: SO-
E R G E L / H E F E R M E H L ; B G B § 139, Rn. 6 1 ; E R B E N ; a.g.e., s. 136 vd.; U L M E R ;
a.g.m., s. 2028. Kartel Hukukunda H G B § 74a Abs.l hükmünde yer alan zaman sını-
n kıyasen uygulanarak, somut olayda bu sımra indirim yapılırken, rekabet yasağının
sadece zaman unsuru bakımından değil, aynı zamanda yer ve işin niteliği bakımından
da ahlaka a y k m olduğu tespit edilen kayıt tamamen hükümsüz kılınmaktadır. ( B G H
14.07.1997- H Z R 238/96, N J W 1997, 3089, 3090) U F F M A N N ; a.g.e., s. 23.

321
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

reyi aşan rekabet yasağının öngörülmesinde, şirketin korunmaya değer bir

menfaatinin olmadığına karar vermiştir 409 .
Türk Hukuk doktrininde rekabetin süre olarak sınırlanması bakımın­
dan Alman Hukukundakine benzer şekilde iki yıllık sürenin konulması;
yasağın kapsamı ve geçerli olduğu yer ile birlikte değerlendirilmesi ge­
rektiği ve mutlak şekilde uygulanmasının doğru olmayacağı gerekçeleriy­
le eleştirilmiştir 410 . Bu görüşün gerekçesi; konu itibariyle son derece dar
bir alana münhasır ve dar bir bölge için geçerli olacak rekabet yasağının
iki yıldan daha fazla bir süre için de öngörülebilemesidir. Buna karşılık
yer ve kapsamı geniş olan bir rekabet yasağı için iki yıllık bir süre, uzun
bir süre olarak kabul edilebilir 411 .

Yargıtay özellikle zaman olarak yapılacak sınırlama bakımından işçi­

nin ekonomik geleceği ile işverenin yasak konusundaki menfaatleri ara­
sında bir denge kurularak MK. m. 2 çerçevesinde bir sürenin belirlenme­
si gerektiğini belirtmiştir 412 . Aynca Yargıtay önüne gelen bazı davalarda
husumetin doğrudan yasağın zaman ile ilgili kısmına yönelik olmasa da,
bu yasağı içeren kayıtlarda yer alan 6 aylık, 1 ve 2 yıllık sürelerin geçer­
lilikleri meselesini gündeme getirmeyerek bir anlamda uygun bulmuş­
tur 4 1 3 . Bununla beraber doktrinde bazı yazarlar tarafından, her somut olay

4 0 9
B G H N Z G 2004, s. 35 vd. B G H BB 1994, s. 95, 96 vd.
4 1 0
K A R A S U ; a.g.m., s. 12. Canaris de hakimin sözleşme boşluğunu doldurma faaliye­
ti çerçevesinde, aşırı sınırlandırılmış rekabet yasağı kaydının özellikle süre yönünden
en yüksek değil, uygun sınıra indirilmesi gerektiğini savunmaktadır. C A N A R I S ;
a.g.m., s. 529-530.
4 , 1
K A R A S U ; a.g.m., s. 12. Alman Hukuku bakımından da benzer yönde bkz: E R B E N ;
a.g.e., s. 126. R O T H ; a.g.m., s.414. Alman Federal M a h k e m e s i avukatlar arasında
yapılan hizmet sözleşmesinde yer alan rekabet yasağı kaydında yer alan 10 yıllık za­
man unsurunu, anlaşmadaki diğer unsurlarla beraber değerlendirerek ahlaka aykın
olduğuna karar vermiştir. Kararda, uygun sınıra indirim yapılırken taraflann farazi
İradeleri de dikkate alınmamıştır. B G H N J W 1986, 2944 (2945).
4 1 2
Y. 9. H D . T. 14.3.2000, E. 2000/522, K. 2000/2892 ( Y K D . Eylül-2000, s. 1367).
4 1 3
Bkz: Y. 9. H D . T. 03.04.2007, E. 2007/913, K. 2007/9258 (Corpus). Y. 9. H D . E.
2006/20038, K. 2007/5493 (Corpus). Y. 9. H D . T. 08.06.2004, E. 2003/18581, K.
2004/14299 (Corpus). Y. HGK., T. 22.09.2008, E. 2008/9-517, K. 2008/566 (Corpus).
Yargıtay 1999 tarihli bir k a r a n n a konu olan rekabet yasağı sözleşmesinde yer alan 2
aylık sürenin, sözleşmenin yer itibariyle " t ü m Türkiye"yi kapsaması nedeniyle hakka-

322
 DÜŞEY KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

bakımından işçinin ekonomik geleceği ile işverenin yasak konusundaki

menfaatleri arasında bir denge kurularak MK. m. 2 çerçevesinde makul
bir sürenin belirlenmesi gerektiği savunulmaktadır414. Rekabet yasağı ba­
kımından işin niteliği dikkate alınarak yapılacak sınırlama ise, kural ola­
rak şirketin/işyerinin faaliyet alanı dışındaki bir iş alanını kapsayamaz 415 .
Yine, rekabetin yer olarak sınırlanması bakımından sözleşmede öngörülen
yer, işverenin korunmakta menfaati olduğu sahayı kapsamalıdır 416 . Görül­
düğü üzere, rekabetin zaman, isin niteliği ve ver olarak sınırlanması bakı­
mından bu unsurlar birbirinden bağımsız değerlendirilemeyecektir417. Bu
anlamda işveren ile aym faaliyet alanında olmakla birlikte, işverenin iş

niyete uygun bir süre olmadığına karar vermiştir. Y. 9. H D . T.6.7.1999, E. 1999/8262,

K.1999/12073 (Corpus). Yine aynı şekilde bu karardan 2 ay önce verdiği başka bir ka­
r a n n d a da sözleşmede 6 aylık süreyi uygun bulmuştur. Y. 9. H D . T. 18.5.1999, E.
1999/5784, K. 1999/9049 (Corpus). Bu son kararlarda tespit edilen 6 aylık sürenin ta­
sa olduğuna ilişkin bkz: U Ş A N ; a.g.e., s. 239-240. Bu kararlarda genellikle hizmet ve
ortaklıktan kaynaklanan benzer olaylan kapsayan rekabet yasağı anlaşmalan bakımın­
dan İçtihat yolu ile birbirinden farklı zaman sınırlamalannm ortaya çıkması hukuk gü­
venliği açısından a y l a n sonuçlar doğuracağı düşünülebilir. Örneğin Türk Hukukunda
anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin, şirketle rekabet etme yasağı T T K ' m n 335.
maddesinde düzenlenmiştir. Buna karşılık üyeÜk sıfatı sona eren yönetim kurulu üye­
leri için rekabet yasağının öngörülüp öngörülemeyeceği konusunda pozitif bir düzen­
leme mevcut değildir. Oysa şirketten aynlan üyelerin, üyelik sıfatı devam ettiği süre
zarfında edindiği sırlar ve bilgileri rekabet amaçlı kullanmak suretiyle, şirkete zarar
vermeleri mümkündür. Bu zaran önlemek için üyeük sıfatı sona eren yönetim kurulu
üyeleri için Alman Hukukuna benzer şekilde belirli bir süre ile şirketle rekabet etme
yasağını yapılacak bir kanuni düzenleme ile öngörmenin yararlı olacağı düşünülebilir.
Bu sonucu sağlamak için aslında rekabet yasağına konu hukuki İlişkilere (ortaklık, ve­
kâlet, ticari mümessillik vb.) kıyasen uygulanması kabul edilen TBK. m. 444 madde­
sinde makul bir süre sınırına yer vermek isabetli olmuştur.
4 İ 4
U Ş A N ; a.g.e., s. 239. Ercan A K Y t ö ı T ; "İsviçre ve Türk İş Hukukunda İşçinin
Hizmet Akdi Sonrasına Yönelik Rekabet Yasağı", Kamu-lş, C: 2, S: 6-7, Ocak
1991, s. 14.
4 1 5
U Ş A N ; a.g.e., s. 245. Benzer şekilde şirket anasözleşmesinde yazılı olmayan konu­
lar rekabet yasağı kapsamı dışındadır. K A R A S U ; a.g.m., s. 12.
4 1 6
UŞAN; a.g.e., s. 240.
4 1 7
Anonim ortaklık üyeleri bakımından, şirketten aynlan üyelerin şirketin faaliyet gös­
terdiği yer ve müşteri çevresi ile hiçbir ilgisi bulunmayan başka bir yerde aynı iş ala­
nında faaliyet göstermesinin yasaklanamayacağı kabul edilmektedir. KARASU;
a.g.m., s. 12.

323
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ilişkilerinin bulunmadığı bir bölgeyi kapsayacak şekilde rekabet yasağı

anlaşması yapılamamalıdır 418 .
TBK. m. 445 hükmünden önce düzenlemesinden önce, aşın rekabet
yasağı anlaşması yapılmasının yaptınmı konusunda doktrinde neredeyse
oybirliği ile, aşınlık taşıyan rekabet yasağı anlaşmalan tamamen geçersiz
olmayıp, aşınlık oramnda hakimin sözleşmeye müdahale etmesi gerekti­
ği kabul edilmekteydi 419 . Başpınar, sınırlanmamış ya da ahlaka aykın şe­
kilde sınırlanmış rekabet yasağı sözleşmeleri bakımından kelepçeleme
sözleşmelerinin söz konusu olabileceğini ifade etmektedir 420 . Yazar, yer
ve konu olarak aşın sınırlamalar içeren rekabet yasağı anlaşmalannı ke­
lepçeleme sözleşmesi olarak kabul ettikten sonra, bu tarz sözleşmelerin
kısmen hükümsüz olması gerektiğini savunmaktadır 421 . Uşan, yeni çalış­
ma ilişkisinin özelliği ve türü dikkate alınarak, yer olarak bölgesel bir sı­
nırlamanın yapılması gerektiği savunmaktadır. Yazar bu yönüyle aşınlık
içeren sözleşmenin tamamen hükümsüzlüğü yerine, aşınlık oranında ten­
kise tabi tutulması gerektiğini de ifade etmektedir 422 . Zira BK. m. 349
(TBK. m. 445) hükmü, TBK. m. 27 /f.l ve MK. m. 23/f.2 hükümleri kar­
şısında özel norm sayılmalı ve bu nedenle de bu maddelere aykırılığın
yaptınmı olan kesin hükümsüzlük uygulanmamalıdır 423 .

Rekabet yasağına ilişkin anlaşmalarda 2 yılı aşkın bir zaman sınırla­

masının yapılması halinde, hakimin tamamlayıcı yorum ile 2 yıldan daha
az bir süre de belirleyebilmesi imkanı var mıdır? Örnek vermek gerekir­
se, yasağın konu ve yer itibariyle kapsamının özellikleri ve diğer şartlar
birlikte değerlendirildiğinde 6 aylık bir zaman sınırlamasının uygun oldu­
ğu bir durumda, taraflann süreyi üst süre olan 2 yıl olarak kararlaştırma­
ları halinde hükümsüzlük sorunu ile karşılaşılmayacak ve süre 6 aya indi-

4 1 8
U Ş A N ; a.g.e., s. 242-243.
4 1 9
A K Y l Ğ Î T ; a . g . m . , s . 14-15. U Ş A N ; a.g.e., s. 249 ve do. 197 ve s. 2 5 2 dn. 212'de anı­
lan yazarlar.
4 2 0
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 141.
421
B A Ş P I N A R ; a.g.m., s. 32.
4 2 2
U Ş A N ; a.g.e., s. 243.
4 2 3
SOYER; a.g.e-, s. 21-22.; 72; AYDOĞAN; a.g.e-, s. 36; C O T T I ; a.g.e., Rn. 175;
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn. 714.

324
 D Ü Ş E Y KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

ölmeyecekti. Zira 2 yıllık üst süre, taraflann bu sınır dahilinde serbestçe

kararlaştırabildikleri bir alanı içermektedir. Ancak taraflann 2 yılın üze­
rinde bir süre belirlemesi halinde ortada bir "hukuka aykınlık" hali" bu­
lunmaktadır. Bu konuda İsviçre Hukukunda Honsett uygulamada genel­
likle geçerlilik denetiminden sonra sınırlamanın birkaç ay ila 2 yü^arasın-
da yapılmasını isabetli görmektedir 424 . Rekabet yasağına ilişkin sınırla­
ma, işverenin korunmaya değer menfaatleri ölçüsünde yapılmalıdır. Bu
menfaatin ölçüsünü hakkaniyete uygun şekilde değerlendirecek olan ha­
kimdir 4 2 5 . Hakimin 3 yıllık üst süre sınınnı aşmamak şartıyla tespit ede­
ceği sınır, üst sınırdır ve indirim bu sınıra yapılacaktır. Hakim indirimin
yapılacağı sınırı tespit ederken taraflann farazi iradelerini dikkate alma­
yacaktır 426 .

Alman Hukukunda 1904 tarihli bir İmparatorluk Mahkemesi kararın­

da, davalının yer olarak sınırlandırılmamış bir rekabet yasağı kaydının ah­
laka aykın olduğu yönündeki itirazı reddedilerek HGB § 74a Abs.l uya­
nnca uygun sınıra daraltılmasına içtihat edilmiştir 427 . Ancak doktrinde
madde hükmünden kaynaklanan sınırlama cezai şart hükümleri (BGB §
343) ile benzerlik kurularak ikili bir aynm yapılarak incelenmektedir.
Şöyle ki, rekabet yasağındaki aşırılık hakimin müdahalesi ile düzeleme-
yecek nitelikte ise, örneğin müdahaleye rağmen tacir yardımcısının şirke­
tin müşterilerine ve iş srınna ulaşması imkan bulunmadığı durumlarda
sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi olduğu ve ahlaka aykınlığı nedeniy-

4 2 4
H O N S E L L ; Art. 340a OR, Rn. 3 .
4 2 5
B G E 130 III 353. Doktrinde bazı yazarlar kişilik haklanna aykın şekilde uzun süre­
li olan sözleşmelerde kabul edilen tek taraflı bağlamazhk görüşünün ya da her zaman
tek taraflı olarak feshedilebilme imkanın, uzun süreli rekabet yasağı kayıtlan bakı­
mından da uygulanmasını savunmaktadırlar. Yani, uzun süreli bir rekabet yasağı an­
laşmasında, caiz sınırı aşan süre içerisinde, korunması amaçlanan taraf her zaman
sözleşmeyi feshedilebilecektir. SCHV/ENZER; OR AT, Rn. 32.38; H U G U E N I N ;
Art.19/20 OR, R n . 55.
4 2 6
G I G E R ; a.g.e., s. 4 3 ; K R A M E R ; Art.19/20 OR, Rn.359; 376; Von TUHR/PETER;
a.g.e., s. 227, d n . 3 1 . Gauch/Schluep İse, üst sınınn altındaki bir sınıra indirim sonu­
cuna, taraflann dürüstlük ve doğruluk kuralı gereğince dikkate alınacak farazi irade­
lerinden de ulaşılabileceğini savunmaktadırlar. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT,
Rn.706. Aym yönde bkz: H Ü R L I M A N N ; a.g.e-, s. 78 vd.
4 2 7
RG III. 379/03, 1904, s. 647. K R I E C H B A U M ; a.g.m., s. 72.

325
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

le tamamen hükümsüz olacağı kabul edilmektedir 428 . Nitekim HGB § 74a

Abs.3 hükmünde de sözleşmenin BGB § 138'e aykın olması nedeniyle
kesin hükümsüz olması ihtimali saklı tutulmaktadır. Buna karşılık, ahlaka
aykın olmayan ve hakimin müdahalesi ile aşırılığın giderilebileceği du­
rumlarda, aşın rekabet kaydı bakımından aşın kısım caiz sımra indirile­
rek geçerliliği sağlanmalıdır. Ancak buradaki indirimin hangi hukuki ar­
gümanla yapılacağı tartışmalıdır. Son zamanlarda taraftar bulan bir görü­
şe göre, İş Hukuku kapsamında bu durumda uygulanacak yaptınmm ke­
sin hükümsüzlükten çok, tek taraflı bağlamazlık olduğu kabul edilmek­
tedir 4 2 9 .
Gerçekten de rekabet yasağı sözleşmelerinde yer, işin niteliği ve za­
man unsurlan çoğu zaman birbirinden bağımsız olarak düşünülemez. Yu­
karıdaki örnekte de bahsettiğimiz üzere, işin niteliği ve yer olarak sınır-
landınlmış olan bir yasak 2 yıldan daha az bir zaman için daha hakkani­
yetli görülebilir 430 . Bu nedenledir ki, 6098 sayılı TBK. m. 445/f.2'de
"Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları ser­
bestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de
hakkaniyete uygun biçimde göz Önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya sü­
resi bakımından sınırlayabilir" şeklinde bir kural benimsenmiştir. Bu
maddenin temelinde, taraflann rekabet yasağı kaydında 2 yılı aşan bir sü­
re kararlaştırmalan halinde, hakimin MK. m. 4 gereği hakkaniyet ölçüsü­
nü de (bu değerlendirmeyi yaparken işverenin üstlendiği edim, yasağın
kapsamı vb. ölçütleri dikkate alacaktır) dikkate alarak aşın kaydı "yasal
ya da uygun seviyeye" indirmesi düşüncesi yatmaktadır. Hakim, indirim
uygularken taraflann farazi iradelerini (TBK. m. 27/f.2 c.2) de dikkate al­
mayacaktır. Zira burada artık TBK. m. 27/f.2 c.2'deki farazi iradelerin

C A N A R I S ; a.g.m., s. 536-537.
R O T H ; a.g.m., s. 412. R A F F L E R ; a.g.m., s. 188. Türk H u k u k u n d a da aynı yönde gö­
rüş için bkz: SOYER, a.g.e., s. 7 1 . Fransız Hukuku bakımından rekabet yasağı kay­
dı ancak işçi yararına uygun bir ücret içerdiği zaman geçerli olabilir. Böyle bir ücret
kararlaştınlmaz ya da çok düşük kararlaştırılırsa, söz konusu kayıt işçi lehine geçer­
siz olur (nisbi hukumsüzlük-nullite relative) bkz: Cass. soc. 25 janvier 2005 n° 04-
43646; Cass. soc. 2 fevrier 2006 n° 04-41004. Aşın rekabet yasağı kaydı tamamen
geçersiz olmayıp, yalnızca işçinin talebi ile indirilebilir (reductible).

Örneğin, İşçinin müşteri çevresini tanıdığı hallerde, işverenin rekabet yasağı ile ilgi­
li menfaati müşterilerle çalışacak yeni işçi buluncaya kadar devam edecektir. SO­
Y E R ; a.g.e., s. 65.

326
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

sorgulanmasına gerek olmayan türden bir düşey kısmi hükümsüzlük du­

rumu söz konusudur 431 . Böyle bir sonuca TBK. m. 27/f.2 c.2 gereği işve­
renin farazi iradesini dikkate alarak ulaşmak mümkün değildir 432 . Burada
ancak tam hükümsüzlük konusunda işçiye bir hak tanımak imkânı tartışı­
labilir (nisbi hükümsüzlük). Buradan hareketle, madde hükmü gereğince
"zaman, yer ve işin niteliği bakımından caiz olarak sınırlandırılmış" ol­
ması şartıyla geçerli olacağı kabul edilen kaydın bu unsurlar bakımından
aşırılık İçerip içermediğini hakim MK. m. 4 uyannca hakkaniyet çerçeve­
sinde takdir edecektir. Bu tespiti yaparken, sözleşmede yapmama edimi­
nin ihlali halinde öngörülen tazminatın miktan ve zararın boyutu ve yasa­
ğın yer, zaman ve konu unsurlannın birbirine olan dengesini dikkate ala­
caktır. TBK. m. 445/f.2 hükmü ile hakime tanınan takdir yetkisi çerçeve­
sinde, hakimin yasağı süre, konu veya yer unsurlanndan biri veyahut bir
kısmı bakımından tespit edeceği sınır, -tıpkı cezai şartta olduğu gibi- re­
kabet yasağı anlaşması bakımınc-an üst sınırdır 433 . Yer, zaman ve işin nite­
liği bakımından rekabet yasağı kaydının ahlaka aykın şekilde sımrlandı-
nldığı iddiasında olan işçi, yasağın kendi iktisadi geleceğini tehlikeye
soktuğu iddiasıyla bir tespit davası açabileceği gibi, iş sahibinin ifa dava­
sına karşı yasağın kanuni sınırlan aştığı şeklinde savunmada da bulunabi­
lir 4 3 4 . Aynca yasağın hakim tarafından -geçmişe etkili olarak- sınırlandı­
rılması, karşı edimin de indirilmesini gerektirmeyecek ise de kararlaştın-
lan cezai şartın indirilmesini gerektirebilecektir435.

4 3 1
B G E 123 IH 292; 117 II 2 7 3 ; H O N S E L L ; A r t . 340a O R , Rn.2; C O T T I ; a.g.e.,
Rn. 164; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn.706; SPÎRO; a.g.m., s. 459, 497;
S C H E R R E R ; a.g.e., s. 68; U F F M A N N ; a.g.e., s. 13.
432
Eren yasağı içeren kaydın hükümsüzlüğünden sonra, işverenin böyle bir kayıt ol­
maksızın hizmet sözleşmesinin yapılmayacağı kabul ediliyorsa, bu sözleşmenin bö­
lünebilir nitelikte olmadığım ifade etmektedir. E R E N ; a.g.e., s. 307.
433 p r a n s ı z Hukukunda da rekabet yasağına ilişkin kayıtlardaki aşırılığın " i n d i r i m " yolu
ile düzeltilmesi gerektiği savunulmaktadır. S İ M L E R ; a.g.e., s.261. Hatta kanunda
herhangi bir sınır öngörülmemiş olmasına rağmen, hakkaniyet esasına bağlı olarak
tespit edeceği sınıra indirim imkanı "yargısal indirim" (refaction j u d i c i a i r e ) olarak
ifade edilmektedir. G O U T ; a.g.e., s. 446. Ancak indirimi uygularken tespit edilecek
sınır bakımından taraflann farazi iradelerinin de dikkate alınıp alınmayacağı hususu
tartışmahdın. G O U T ; a.g.e-, s. 446-447 ve özellikle dn. 1592.
4 3 4
YAVUZ; a.g.e., s. 430.
4 3 5
SOYER; a.g.e., s. 7 3 ; B O H N Y ; a.g.e., s. 136.

327
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Son olarak, Rekabet Hukuku kurallan bakımından da rekabet yasağı­

na ilişkin kayıtlann genellikle Management ya da tek satıcılık gibi sürek­
li borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde ortaya çıktığı göz önüne alınarak 436 ,
Avrupa Birliği Hukukunda da bu hallerde kısmi hükümsüzlük prensibinin
uygulanacağı Adalet Divanının vermiş olduğu kararlar çerçevesinde çözü­
me bağlanmıştır. Bu husus, bu prensibin kabulü bu konuda Birlik üyesi ül­
kelerde uyum sağlanması açısından önemlidir 437 .

5- Uzun Süreli Sözleşmeler Bakımından İndirim Yaptırımı

Bir sözleşmede taraflar aralanndaki sözleşmesel ilişkinin belli bir sü­
reye tabi olmasım kararlaştırabilirler. Kanunda üst sürenin belirlenmediği
ancak taraflann ahlaka veya kişilik haklanna aykın şekilde aşın uzun sü­
re belirlemeleri halinde sözleşmenin "süre" yönünden hükümsüzlüğü so­
runu önem arz etmektedir 438 . Pozitif hukukumuzda üst süre sımnn öngö­
rüldüğü hükümlerden bir kısmını belirtmekte fayda vardır:

- paylaşmayı isteme hakkının 10 yıldan fazla süre ile sınırlandınl-

mayacağına ilişkin MK. m. 698/f.2,
- taşınmaz yükünün 30 yıldan daha fazla süreli olamayacağına iliş­
kin MK. m. 845,
- tüzel kişilere intifa hakkının en fazla 100 yıl süre ile tanınabilece­
ğine ilişkin MK. m. 797,
- taksitle satış sözleşmelerinde sözleşmenin süresinin en fazla 3 yıl
olacağına ilişkin TBK. m. 256,
- sözleşmeden doğan onalım hakkı (MK. m. 735/f.2), alım ve geri
alım haklan (MK. m. 736/f.2) için 10 yıldan fazla süreli şerh tesis

436 Turgut Ö Z ; M a n a g e m e n t Sözleşmesi, Kazancı, İstanbul, 1998, s. 63-64.

4 3 7
E C R . 235 55/56 (1966), C M L R . 5 1 1 319/82 (1985). Bununla beraber, amacı rekabe­
ti sınırlamak olan "kartel anlaşmaları" bakımından, bu anlaşmaların objektif esash
unsuru ve sözleşmeye tipini veren unsur, R K H K 4.madde anlamında "rekabetin sı­
nırlanması" olunca, bunların kısmen hükümsüz sayılıp, geriye kalan kısmın ayakta
tutulması imkânı bulunmamaktadır. L A M M E L ; a.g.m., s. 2 7 3 .
4 3 8
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 188. Fransız Hukukunda uzun süreli sözleşmelere İndirim yap­
tırımının uygulanması konusunda bkz: SİMLER; a.g.e., s. 2 4 2 vd.

328
 DÜŞEY KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

edilemeyeceği 439 ,
- Onalım, geri alım ve alım haklarının en çok on yıllık süre için ka-
rarlaştınlabileceğine ilişkin TBK. m. 238 4 4 0 ,
- hizmet sözleşmesinin 10 yıldan fazla süre ile yapılması halinde iş­
çiye altı aylık ihbar süresine uyarak sözleşmeyi her zaman feshe­
debileceğine ilişkin TBK m. 430/f.3 441 hükümleri örnek olarak
gösterilebilir.

Aşın bağlılık yaratan sözleşmeler de dahil olmak üzere, kanunun bir

üst süre öngörmediği hallerde indirim yaptınmı uygulama alanı bulama-
yacakür 4 4 2 . Süre yönünden MK. m. 23/f.2'ye aykın şekilde bağlılık yara­
tan uzun süreli veya ani edimli sözleşmeler bakımından sözleşmenin doğ­
rudan tam hükümsüzlüğüne karar vermek de çoğu durumda adaletli so­
nuçlar doğurmayacağından, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ile süre yö­
nünden oluşan boşluğun taraflann farazi iradelerini de dikkate alarak ma-

Bu halde yasal sınıra indirim yaptınmının uygulanması yönünde bkz: A K M A N ;

a.g.e., s. 101, dn. 7; Selahattin S. TEKİNAY; E ş y a H u k u k u , 2. b.s., 1970/1971, İs­
tanbul, s. 4 2 1 ; S E R O Z A N ; M e d e n i H u k u k , s. 22; HATEMİ; H u k u k a ve A h l a k a
Aykırılık, s. 223, dn. 114.

818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen bu yeni hüküm sözleşmeden doğan
önalvm hakkı ile alım ve geri alım haklannın şerhinin, her durumda on yıllık süre için
etkisini göstereceğine ilişkin 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 735 inci ve 736ncı
maddelerinin ikinci fıkralanndaki düzenlemelerle uyumlu biçimde kaleme alınmış­
tır. Benzer şekilde, İsviçre Hukukunda da 1.10.1994 tarihinde kanun metnine giren
OR A r t , 216a hükmünde, sözleşmeden doğan alım, geri alım ve ön alım haklannın
tanınabileceği üst süreler öngörülmüştür. Bu hükümlerde yer alan sure sınırlanmn
aşılmasında da, yasal sınıra indirim y a p ü n m ı uygulanacaktır. LEU/CASPAR; a.g.m.,
s. 221 vd.

818 sayılı Borçlar Kanununun 343. maddesindeki "bir tarafın yaşadığı müddetçe"
ve "tazminat dahi vermeksizin" ibareleri kaldınlmış olup, bir aylık feshi ihbar süre­
si yerine altı aylık feshi ihbar süresi öngörülmüştür. M a d d e gerekçesinde söz konu­
su değişikliğin gerekçesi yer almamakla beraber, bu değişiklik İle OR A r t . 334 hük­
mü ile paralellik sağlanmıştır. Alman Medeni Kanunu B G B § 6 2 4 ' d e ise şu şekilde
düzenlenmiştir: "hizmet akdi, bir tarafın yaşamı süresince veya beş yıldan fazla sü­
reli yapılmış ise, işçi bunu beş sene geçtikten sonra feshedebilir. Feshi ihbar süresi
altı aydır".

D a h a önce de ifade ettiğimiz üzere, kanunun üst süre ya da hakime indirim konusun­
da yetki vermediği hallerde, sözleşme özgürlüğünü kısıtlayıcı şekilde bir indirim
yaptınmı uygulaması düşünülemez.

329
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

kul bir süre üzerinden sözleşmenin geçerliliği sağlanması kabul edilebi­

lir 4 4 3 . Bazı yazarlar kanunun açıkça belli bir süre öngörmediği veya fesih
düzeni getirmediği sözleşmeler bakımından üst süre konulması gerektiği­
ni savunmuşlardır 444 . Hatta Alman Hukukunda bira teslimi sözleşmeleri
bakımından 20 yıllık bir üst süre içtihatlar yolu ile oluşturulmuştur 445 . An­
cak İsviçre Federal Mahkemesi, MK. m. 23/f.2'ye aykın şekilde uzun sü­
reli sözleşmeler bakımından kesin bir üst süre tespit etmekten kaçınmış­
tır 4 4 6 . Mahkeme, yerleşik olarak "sınırsız" süreli sözleşmelerin süreye
ilişkin kısmının MK. m. 23/f.2 uyarınca geçersiz olacağını ve boşluğun da
tarafların farazi iradesine göre doldurulacağına hükmetmektedir 447 . Mah­
kemenin de bu kararlarda sıkça belirttiği üzere aslında yasak olan, sözleş­
menin yapılıp yapılmaması değil, ekonomik özgürlüğün kişilik haklarına
aykın derece kısıtlanmasıdır. Bu konuda İsviçre uygulamasında en bilinen
örnek, bira teslimatına ilişkin sonsuz veya uzun süreli sözleşmelerin süre­
sinin makul süre üzerinden devamının sağlanmasıdır 448 . Yine, İsviçre Fe­
deral Mahkemesi kararlanna göre, bir kente kırk yıldan fazla süre ile su

4 4 3
Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde sürenin M K . m. 23/f.2'ye a y k ı n şekilde
belirlenmiş olması halinde daha Önce de ifade ettiğimiz üzere, değiştirilmiş kısmi hü­
kümsüzlüğün uygulanması ile makul bir süre üzerinden sözleşmenin geçerliliğinin
sağlanması kabul edenler yanında ( B U C H E R ; OR AT, s. 267; G I G E R ; a.g.e., s. 74;
G A U C H ; Dauervertragen, s. 4 1 ; T A N D O Ğ A N ; Nullite, s. 164), süreye ilişkin kıs­
mın makul süreye indirilmesine gerek olmaksızın hükümsüz bırakılması ve böylece
olağan fesih düzeni alüna gireceğini kabul eden görüşler de mevcuttur ( M E R Z ; .
a.g.e., s. 28). Bu konudaki açıklamalanmız İçin a y n c a bkz: yuk. II.BÖlüm, s. 88.
Karz sözleşmesi bakımından kanunda bir üst süre öngörülmemiştir. 22 yıllık süre için
bkz: B G E 128 IH 4 2 8 . H O N S E L L ; Art. 318 OR, Rn. 6 bkz: yuk. 131.
4 4 4
T A N D O Ğ A N ; Nullite, s. 146-147 ve özellikle dn. 141-142'de anılan yazar. Alman
H u k u k u n d a Herzog da B G B 'deki bazı üst süreleri göz önünde bulundurarak borçlan­
dıncı sözleşmelerde üst sürenin 30 yıl olması gerektiğini savunmuştur. H E R Z O G ;
a.g.e., s. 44-45.
4 4 5
B G H W M 1979, 493/494; 1985, 608/610; B G H Z 74, 293/298.
4 4 0
B G E 98 I I 2 9 0 , 300. OKTAY; a.g.m., s. 498.
4 4 7
Sınırsız bir süre için tedarik sözleşmesi yapılamaz ( B G E 114 I I 1 6 0 ) . Sınırsız bir sü­
re için kira sözleşmesi yapılamaz (BGE 103 I I 1 8 5 ) . îlk k a r a n n çevirisi ve değerlen­
dirilmesi için bkz: Şaibe OKTAY; "Federal M a h k e m e ' n i n 21 Haziran 1988 Tarih­
li Kararının Çevirisi ve İncelenmesi", İ U H F M , C: LV, S.l-2, Y: 1995-1996,
s. 4 8 9 vd.
4 4 8
B G E 1 1 4 I I 159; 160; 113 II 209; 93 H 290.

330
 D Ü Ş E Y KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

verme veya süresiz olarak elektrik verme sözleşmeleri, süre ile ilgili hü­
kümleri nedeniyle kelepçeleme niteliğinde olduğundan aym zamanda ah­
lâka aykın sayılmaktadır 449 . Bununla beraber, isimli sözleşmelerin "son­
suz" süreli yapılması genellikle MK. m. 23/f.2 kuralı ile engellenmekte
olup, süre kaydı TBK. m. 27/f.2 hükmü ile düzeltilerek sözleşmenin diğer
tarafının yasal fesih hakkını kullanma hakkım kullanması sağlanmakta­
dır 4 5 0 . İsviçre ve Alman Hukukunda, kişilik haklanna aykın şekilde bağ­
lılık yaratan uzun süreli sözleşmelerdeki indirim "değiştirilmiş kısmi hü­
kümsüzlük" yaptınmı ile söz konusu olmaktadır 451 . İsviçre Federal
Mahkemesi birçok karannda tam hükümsüzlüğe karar vermekten çekin­
miştir 452 .

Bunun dışında yukanda bahsettiğimiz üzere kanunda süreye ilişkin

üst sınırlann tespit edildiği birçok örneğe rastlamak da mümkündür. Ör­
neğin, MK. m. 698/f.2 uyannca, paylaşmayı isteme hakkının sınırlandınl-
masının üst sının 10 yıl olarak tespit edilmiştir. Söz konusu madde hük­
münde kanun koyucunun amacının zayıf tarafı korumak olmadığı ancak
kişi özgürlüğünün korunmasına yönelik bir amaç taşıdığı dikkate alına­
rak 4 5 3 , söz konusu sının aşan sözleşmeye Yargıtay doğrudan üst sınıra in­
dirim yaptınmı uygulamıştır 454 . Doktrinde de çoğunluk görüş tarafından
10 yıllık üst süreye indirim yaptınmının uygulanacağı kabul edilmekle
beraber 455 , bir görüşüşe göre de taraflann farazi iradelerinden, üst smınn

449
B G E 95 n 57, 67 II 224, 93 II 300, 97 II 400. Kira sözleşmeleri bakımından bkz:
B G E 129 III 209 E.2.2; 119 II159. H O N S E L L ; Art. 253 O R , Rn. 5.
4 5 0
H O N S E L L ; Art. 253 O R , Rn. 5. Kira sözleşmeleri bakımından bkz: B G E 129 III
209 E.2.2; 119 II 159.
451
B E L S E R ; a.g.e., s. 454; B U C H E R ; Art. 27 Z G B , R n . 545.
452
Geniş bilgi için K R A M E R ; A r t 19/20 O R , Rn. 382-383.
453
Bkz: yuk. s. 257-258.
4 5 4
Y. 6. H D . T. 24.12.1968, E. 1968/5224, K. 1968/5229 (HATEMİ; Hukuka ve Ahla­
ka Aykırılık, s. 2 2 3 , dn. 114).
455
S E R O Z A N ; Medeni Hukuk, s. 22; AYBAY/HATEMİ; a.g.e., s. 139; HATEMİ; Hu­
kuka ve Ahlaka Aykırılık, s.223, dn. 114; Akman, bu sonuca -kanaatimizce de isa­
betli o l a r a k - TK. m. 1466 (TTK. m. 1530) hükmünün kıyasen uygulanması ile ulaş­
maktadır. A K M A N ; a.g.e., s. 101, dn.7; TEKÎNAY; a.g.e., s. 312. Fransız Hukukun­
da paylaşmayı isteme hakkının sınırlandırılması 5 yıl ile smıriandmlmışhr ( C C F

331
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

aşıldığını bilselerdi sözleşmeyi yapmayacakları sonucuna ulaşılabiliyorsa

(TBK. m. 27/f.2 c.2), bütün sözleşmenin hükümsüz sayılması gerekeceği
savunulmaktadır 456 . Kanaatimizce de hakim görüşe üstünlük tanınmalı ve
burada emredici nitelikteki MK. m. 698/f.2 uyarınca getirilen üst sının
aşan sözleşmelere düşey kısmi hükümsüzlük uygulanarak TBK. m. 27/f.2
c.2 uyannca taraflann tam hükümsüzlük iddialan dikkate alınmamalıdır.
Bu sonucun ihlal edilen normun emredici niteliğinden ortaya çıkması
—ve aynı zamanda emredici hükme aykırılığa rağmen tarafların TBK.
m. 27/f2 c.2 uyarınca tam hükümsüzlük iddialarının hakkın kötüye kulla­
nılması yoluyla engellenmesi- bir yana, düşey kısmi hükümsüzlüğün en
önemli özelliği olmasından kaynaklanmaktadır. Somut olayda taraflann
paylı mülkiyet kurumu ile ulaşmak istedikleri sözleşmesel ilişkideki men­
faatin 10 yıldan daha fazla veya daha az bir süreyi gerektirmesi, kanunko-
yucunun üst süre sımn ile öngördüğü amaca aykırı bir yorum yapılmasını
gerektirmez. Örneğin, taraflann aralanndaki iç ilişki paylı mülkiyetin 15
yıl gibi bir süre çözülmemesini gerektiriyorsa bile, 10 yıla indirim
yapılmasını kabul etmeyen taraflann tam hükümsüzlük yönündeki farazi
iradeleri dikkate alınmamalıdır. Aksi kabul edildiği taktirde, somut olay­
da tam hükümsüzlüğüne karar verilen payhlığın sürdürülmesi sözleşmesi
başka sözleşenler ile de aynı sebeple tam hükümsüzlük sonucu ile karşı­
laşabilecektir.

818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, taksitle satış sözleşme­

sine ilişkin 6098 sayılı TBK. m. 256/f.de "Alıcı, peşin satış bedelinin en
az onda birini en geç teslim anında peşin olarak, satış bedelinin geri ka-

815). Süresiz olarak yapılan anlaşmalara uygulanacak yaptırım konusunda doktrinde

iki görüş bulunmaktadır: Bazı mahkeme kararlarında da benimsenen çoğunluk görü­
şüne göre, anlaşma tamamen hükümsüz olmayıp, süre yasal (reduction au maximum
autorise) sınıra indirilerek geçerliliği korunur. Cass.civ. 27 janvier 1958, Bull., 1958
I, n.59, s. 47 (Bu görüşteki yazarlar için bkz: S İ M L E R ; a.g.e-, s. 252, ve özellikle dn.
210 (1)). Bİr diğer görüşe göre ise, böyle bir anlaşmanın yapılmasını yasaklayan söz­
leşme tamamen geçersiz olmalıdır. (SİMLER; a.g.e-, s. 252, dn. 210 (2).

456 KURŞAT; a.g.e., s.204 ve s. 204, d n . l 6 7 ' d e anılan yazarlar. Paylaşmayı isteme hak­
kının sınırlandırılmasına ilişkin üst süre sınırının kaldırılıp kaldırılmaması veya daha
uzun bir sürenin tespiti yönündeki de legaferenda öneriler için bkz: KURŞAT; a.g.e.,
s.205-206.

332
 D Ü Ş E Y KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

lan kısmını da sözleşmenin kurulmasını izleyen üç yıl içinde ödemekle yü­

kümlüdür (f.l)
Bakanlar Kurulu, satılanın türüne göre peşinat miktarı ile yasal öde­
me sürelerini yarıya kadar indirebileceği gibi, iki katına kadar çıkartabi­
lir" (f.2) şeklinde bir hükme yer verilmiştir. Madde hükmünün gerekçe­
sinden de anlaşılacağı üzere, ilk fıkrada taksitlerin ödenmesine ilişkin sü­
renin yanında taksitle satış sözleşmesine ilişkin bir üst süre öngörülmüş­
tür. Madde hükmünün ratio legisi, taksitlerin küçük meblağlara bölünerek
oldukça uzun zamana yayılmasının borçlunun ekonomik geleceği bakı­
mından yaratacağı tehlikenin önlenmeye çalışılması, süre sınırı ile taksit­
ler daha yüksek bir meblağ oluşturacağından alıcının bir kez daha düşün­
meye sevk edilmesi, alıcının gelecekteki tüm kazanç ve çalışma karşılığı
gelirlerinin uzunca bir süre satıcıya bağlanması sakıncalarının önüne ge­
çilmek istenmesidir 457 . Sonuç itibariyle, kanundaki üst süre sınırı aşan
sözleşmeye düşey kısmi hükümsüzlük uygulanarak yasal seviyeye indi­
rim yapılır ve fazla yapılan edalar TTK. m. 1530 gereği TBK. m. 78 en­
geline takılmaksızın iade edilir 458 .

Bu konuda son bir örnek olarak; Kat Mülkiyeti Kanunu m.

34/f.5!'in"Yönetici, her yıl kat malikleri kurulunun kanuni yıllık toplantısın­
da yeniden atanır" hükmü gösterilebilir. Söz konusu madde hükmünün
lafzı gereği yöneticinin söz konusu kurul karan ile bir yıldan fazla süre
için atanması işlemi geçersiz olacaktır. Söz konusu kurul karanna dayana­
rak yönetici ile yapılacak sözleşmede bir yıldan fazla süreye yer verilmişse,
aynı şekilde sözleşme de bir yıl üzerinden geçerli kalmaya devam edecek­
459
tir . Bu halde TBK. m. 27/f.2 c.2 uyannca taraflann farazi iradeleri
aranmaz.

4 5 7
Mustafa Ü N L Ü T E P E ; Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Taksitle
Satım Sözleşmesi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2 0 1 1 , s. 133.
4 5 8
K a n u n d a üst sürenin aşılması h a ü n d e uygulanacak yaptınmı düzenleyen OR Art.
226d Abs. 3'ün "satıcının üst sürenin dolmasından sonra muaccel olan taksitler üze­
rindeki talep hakkını kaybeder" şeklindeki hükmü 23 M a r t 2001 tarihli Tüketici Kre­
dileri Hakkındaki Kanun ile (Konsumkreditgesetz- KKG) yürürlükten kaldınlmışür.
Şu anda yürürlükte bulunan OR Art. 227g Abs. 1 hükmüne göre "Ödeme yükümlü­
lüğü, peşin ödeme yapılmasından itibaren beş yıl sonra sona erer".
4 5 9
Y. 18. H D . T. 21.01.2002, E. 2001/11632, K. 2002/393 (Corpus).

333
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

6- Yükseltme Yaptırımı ve Düşey Kısmi Hükümsüzlük

Düşey kısmi hükümsüzlük ya da indirim yaptırımı, yalnızca kanunda
üst sınınn belirlendiği hallerde bu sımra ya da hakimin aşırılığı takdir yet­
kisinin bulunduğu hallerde MK. m. 4'den hareketle tespit ettiği "üst sı­
n ı f a indirilerek uygulanmayacaktır. Bunun dışında, kanunda alt sınırın
belirlendiği ve hatta "azlığın" ya da "kısalığın" ahlaka aykın sonuçlar do­
ğurduğu hallerde de uygulanabilecektir? Bu noktada, düşey kısmi hüküm­
süzlük ya da indirim yaptırımın kavramsal olarak ifade ettiği anlama ba-
kılmayarak, bu yapünmın kanunda alt sınır öngörülen hallerde de uygu­
lanabileceğini kabul etmekteyiz. Canaris de bu durumlar için "geltung-
serhaltende Extension" (asgari geçerlik sınırına genişletme) kavramım
kullanmaktadır 460 .

Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerden olan tek satıcılık sözleş­

mesinin oldukça kısa süreli olması halinde doktrinde, tek satıcının sözleş­
menin uzatılmaması riski nedeniyle geniş ölçüde üreticiye bağımlı hale
gelmesine ye kendi ticari işletmesine rağmen adeta üreticinin bir işçisi du­
rumuna düşüp, bu durum tek satıcının kendisine verilen bütün talimatlara
uymak zorunda kalmasına neden oluyorsa, aşın kısa olan süre kaydının da
ahlaka aykın olacağı kabul edilmektedir 461 . Böyle bir ihtimalde, ahlaka
aynhğın yanında MK. m. 23/f.2 anlamında kişilik hakkının koruduğu de­
ğerlerin ahlaka aykın şekilde ihlali durumundan da bahsetmek mümkün­
dür. Böyle bir durumda, sözleşmedeki ahlaka aykırılığı sözleşmenin nite­
liğine uygun olarak "makul bir sınır"a yükseltmek mümkün olmalıdır.
Ancak hakim bunu yaparken öncelikle, MK. m. 23/f.2 anlamında kişilik
hakkının koruduğu değerlerin ahlaka aykuı şekilde ihlali durumunu tespit
etmelidir.

Bunun dışında, kanunda alt sınınn tayin edildiği ve buna bağlı olarak
yükseltme yaptınmımn uygulanabileceği birçok örneğe rastlamak müm­
kündür. Örneğin, 5.6.1986 tarih ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanu-
nu'nun 25. maddesine göre; çıraklara verilecek ücret kendi yaş gruplan
için belirlenmiş asgari ücretin % 30'undan az olamaz. îş Kanununa göre
bu kanunun kapsamında olan ve olmayan her türlü işçinin ekonomik ve

4 6 0
C A N A R I S ; a.g.m., s.531.
4 6 1
D E M İ R GÖKYAYLA; a.g.e., s . 6 1 .

334
 D Ü Ş E Y KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESI

sosyal durumlannın düzenlenmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Ba­

kanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından ücretin asgari sınır­
lan en geç iki yılda bir belirlenir (ÎK. m. 39/f.l). 2004 tarihli Asgari Üc­
ret Yönetmeliği 462 12/f.l c.l uyannca işçilere asgari ücretin altında bir üc­
retin verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Söz konusu emredici nitelikte­
ki düzenlemenin temelinde, insani ve iktisadi nedenlerle düşük ücretleri
işçinin geçimini sağlayacak düzeye yükseltmek ilkesi yanında, eşit ücret
ödeme ve işverenler arasında haksız rekabeti engelleme gibi hem zayıf ta­
rafı hem de ekonomik kamu düzenini koruma amacı yatmaktadır 463 . îş
sözleşmelerinde veya toplu iş sözleşmelerinde bunun altındaki ücretler as­
gari ücret miktanna yükseltilir 464 .

Yine, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.l64/f.l'e göre "Avukatlık üc­

reti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade
eder". Madde hükmündeki "meblağ" maktu bir miktan, "değer" ise dava
olunan veya hükmolunacak şeye göre değişen nisbî bir miktan ifade et­
mektedir 465 . Taraflar maktu şekilde belli bir miktan ücret olarak kararlaş­
tırırken, AvuK. m. 164/f.4 uyannca avukatlık asgari ücret tarifesi altında
vekâlet ücreti kararlaştıramazlar. Vekâlet sözleşmesinde bu tarifenin altın­
da bir vekâlet ücreti belirlenmesi halinde, ücret yasal sımra yükseltilerek
sözleşmenin geçerliliği sağlanacaktır 466 .

4 6 2
R G T . 1.08.2004, S . 25540.
4 6 3
Ç E L İ K ; a.g.e., s. 156.
4 6 4
Bu konudaki Yargıtay kararı için bkz: Y. 9. H D . T. 13.9.1988, E. 1988/5863,
K. 1988/7997; Teksül İşveren Dergisi, Aralık 1988, s.16.
4 6 5
KARATEKE; a.g.e., s. 86, 96.
4 6 6
Bu k o n u d a Avukatlık Kanununda 2001 tarihli değişiklikten önce Yargıtay'ın verdiği
karara konu olan bir olayda aynen şöyle denilmektedir: "Somut olayda; davacı mü­
vekkili ile aralarında düzenlenmiş ücret sözleşmelerine dayanmıştır... Avukatlık Ya­
sasının 163. maddesinin 2. fıkrasıyla Avukatlık ücretinin avukatla iş sahibi arasın­
da serbestçe kararlaştırılabileceği hükmü getirilmiş, hemen ardından 3. fıkrasıyla ta­
rifedeki asgari miktar altında kalan Avukatlık ücreti karşılığı iş ve dava kabulü ya­
saklanmıştır. Bu yasağa riayetsizliğin disiplin cezasını gerektirdiğini açıklaması ya­
sak hükmünün konulmasındaki amacı ortadan kaldırmaz ve yasağa aykırı olarak ya­
pılan sözleşmelere geçerlilik tanınmamasını da etkilemez. Bu durumda kanuna aykı­
rı yapılmış bir sözleşmenin varlığından söz edilir (BK. 19). Davaya dayanak sözleş­
melerde davanın reddi halinde kararlaştırılan ücret ise dava değerlerine ve açılma­
sı düşünülen davada istenecek miktara göre tarifenin çok altındadır... Böyle durum-

335
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

işyeri hekimliğine ilişkin olmak üzere 2003 tarihli bir Yargıtay kara­
lında; "Türk Tabipler Birliği, işyeri hekimliği asgari ücret tarifesini 6023
sayılı Kanunun 28/11 maddesine göre belirlemektedir. Bu düzenlemeyle
Birliğe bağlı bulunan işyeri hekimleri için asgari ücret tarifesi belirleme
yetkisi verilmiştir. Belirlenen tarifedeki ücretin, sözleşmelerde alt sınır
olarak kabul edilmesi zorunluluğu vardır"461 denilerek, tarifenin altında
kararl aş tınlan ücreti esas alan yerel mahkeme karannı bozmuştur.
Yine, 10.6.1985 tarih ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu m.
7/f.l uyannca finansal kiralama sözleşmesi en az dört yıl süre ile feshe-

larda Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin 20. maddesi hükmü uyarınca avukatın mü­
vekkilinden aynı tarifenin 7. maddesine benzer şekilde 1/2 oranında ücret isteyebile­
ceğinin kural olarak kabulünün gerektiği düşünülmelidir". Y. H G K . T. 16.02.1994,
E. 1993/13-810, K. 1994/60 (Corpus). Ancak Avukatlık K a n u n u n d a 02.05.2001 ta­
rihli 4667 sayılı K a n u n ile değişik m. 163/f.2 c.2'nin "ifa edilmiş sözleşmenin ge­
çersizliği ileri sürülemez" şeklindeki düzenlemesi gereği, Avukatlık Asgari Ücret
tarifesinin altında ifa edilmiş olan ücret sonradan yasal sınıra yükseltilemeyecektir.
Doktrinde bir görüşe göre, asgari tarifenin altında ücret gösterilmesi halinde avukat,
ücretin artırılmasını yetkili merciden, toplumun avukaüık mesleğine d u y d u ğ u güve­
ni sarsmamak adına talep edemeyecektir. Ö z c a n G U N E R G Ö K ; Avukatlık Sözleş­
mesi, Seçkin, Ankara, 2 0 0 3 , s. 131; KARATEKE; a.g.e., s. 96. Kanaatimizce, ücret
edimi ifa edilmeden Önce ücretin tarifedeki seviyeye yükseltilebilmesini engelleyen
bu görüş çeşitli sebeplerle isabetli değildir. Bu görüş kabul edildiğinde, Türkiye Ba­
rolar Birliği'nin 03.12.2010 tarihli Resmi G a z e t e ' d e yayınlanarak yürürlüğe giren
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi m.l/s.3*deki "Bu Tarifede belirlenen ücretlerin altın­
da avukatlık ücreti kararlaştırılamaz. Aksine yapılan sözleşmelerin ücrete ilişkin hü­
kümleri geçersiz olup, ücrete ilişkin olarak bu Tarife hükümleri uygulanır" hükmü
anlam ve amacını kaybedecektir. Kaldı ki, asgari ücret tarifesi avukaün işi kabulü ba­
kımından bir alt sınır getirmekte olup, tarife hizmetten yararlananları değil; avukat­
lar arasındaki rekabeti korumaya yönelik bir düzenlemedir.

4 6 7
Y. 9. H D . T. 05.04.2004, E. 2003/19606, K.2004/74Q4 (Corpus). Karardaki karşı oy
yazısı da dikkate değer olduğu için önemli olan kısmını naklediyoruz: "6023 sayılı
Yasada ücret belirlemesi yönünden emredici kural bulunmamaktadır. Talep üzerine
bazı mıntıkalar ve odalar için tarifeler düzenlenebileceği belirtilmekte olup talep
üzerine tarife belirlenmesi emredici kural haline gelmez. Yine yasada tarifenin dışı­
na çıkılamayacağı yönünde de bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde de kabul
edildiği şekilde Türk Hukukunda, işyeri hekiminin ücreti iş sözleşmesinde serbestçe
kararlaştırılabilecektir. İşyeri hekiminin tarifenin altında ücretle çalışmayı kabul et­
mesi ancak işyeri hekiminin tıbbi deontoloji kurallarına uymaması nedeniyle meslek
içi disiplin kurallarının hakkında uygulanmasının gerekçesi olabilir".

336
 DÜŞEY KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL OLARAK İNCELENMESİ

dilemez. Buna göre, taraflar sözleşmede daha kısa bir süre kararlaştırmış
olsalar bile, sözleşmeyi dört yıldan önce feshedemeyeceklerdir468.
Son olarak, TBK. m. 115/f.l'e aykın şekilde yapılan bir sorumsuzluk
anlaşmasında borçlunun belli miktardan fazla tazminat ödemeyeceği şek­
linde bir şart kabul edilmişse, bu sınırlama borçlunun hafif kusurundan
ileri gelen zarar için geçerli sayılmalı, fakat onun kast veya ağır kusuru­
nun bulunması halinde borçluya zarann tamamı tazmin ettirilmelidir 469 .
Bir başka deyişle, sözleşmede kararlaşünlan tazminat miktan, borçlunun
kusuru oranında -TBK. m. 27/f.l c.2 gereği tam hükümsüzlük yönündeki
farazi iradesi dikkate alınmaksızın- yükseltilecektir.

4 6 8
08.07.1992 tarih ve 21278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Finansal Kiralama İş­
lemlerinde Süre ve Sınırın Tespitine Dair Yönetmelik"in 1.maddesinde finansal kira­
lama sözleşmelerinin dört yıldan kısa olabileceği haller sıralanmıştır. Geniş bilgi için
bkz: Atilla ALTOP; " F i n a n s a l K i r a l a m a S ö z l e ş m e l e r i ' n d e A s g a r i S ü r e ' y e v e D e ­
vir Y a s a ğ i ' n a Üİşkin S o n G e l i ş m e l e r " , Prof. Dr. Turgut A K I N T Ü R K ' e Armağan,
Beta, 2008, s. 1 vd.

469 E R T E N ; a.g.e., s. 2 1 3 . 2 9 1 8 sayılı Karayolları Trafik Kanunu bu konuda özel b i r /

h ü k m e yer vermektedir. Şöyle ki K T K . m . l l l / f . 2 ' d e : "Tazminat miktarlarına ilişkin
olup da, yetersiz veya fahiş olduğu açıkça belli olan anlaşmalar veya uzlaşmalar ya­
pıldıkları tarihten başlayarak iki yıl içinde iptal edilebilir" denilmektedir. Sorum­
suzluk anlaşmaları ile ilgili açıklamalanmız için a y n c a bkz: s. 34 vd..

337
 IV. BÖLÜM

KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA

UYGULANMASI VE SONUÇLARI

I- Kısmi Hükümsüzlüğün Özel Hukukta Uygulanması

A- Borçlar Hukuku Alanında
1- Şarta Bağlı Hukuki İşlemlerde Kısmi Hükümsüzlük
Hukuki işlemin etkisinin, gelecekte gerçekleşmesi şüpheli, belirsiz
bir olaya bağlanması şeklinde tarif edilen1 "şart"m, hukuka veya ahlaka
aykın olması halinde nasü çözüme vanlacağı hususu TBK. m. 176 hük­
münde düzenlenmiştir. Gerçekten de bu hükme göre kanuna veya ahlaka
aykın bir yapma ya da yapmama edimi şart olarak tayin edilmiş olduğu
taktirde şarta bağlı olan hukuki işlem kesin hükümsüz olur. Ölüme bağlı
tasarruflar bakımından da aynı esas MK. m. 515/f.2'de kabul edilmiştir.

TBK. m. 176 (BK. m. 155) hükmünün lafzına rağmen, TBK. m.

27/f.2'deki kısmi hükümsüzlüğün hukuka veya ahlaka şarta bağlı hukuki
işlemlerde uygulanıp uygulanmayacağı meselesi doktrinde tartışmalıdır.
Pulaşlı; geciktirici şarta bağlı işlemlerde şartın olmazsa olmaz unsur ol-

O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 875; R E İ S O Ğ L U ; a.g.e., s. 4 3 3 ; E R E N ; a.g.e., s. 1115;

Lale S I R M E N ; T ü r k Ö z e l H u k u k u n d a Ş a r t , Ayyıldız Matbaası, Ankara, 1992,
s. 30; Hasan P U L A Ş L I ; Ş a r t a Bağlı İ ş l e m l e r ve H u k u k i S o n u ç l a r ı , Dayınlarlı,
Ankara, 1989, s. 8; GUHL/MER27KOLLER; a.g.e., s. 50; G A U C H / S C H L U E P ;
OR AT, R n . 3948; F L U M E ; Rechtsgeschaft, s. 677-678. Hukuki işlemin bağlandı­
ğı sonuca göre şart İkiye aynin-: Geciktirici şart, taraflann yapmış olduklan hukuki
işlemin tamamının veya bir kısmının hüküm ifade etmesini, gelecekte meydana gel­
mesi şüpheli bir olayın gerçekleşmesine bağladıktan halde söz konusu olur ( T B K . m.
170). Bozucu şart ise, taraflar yaptıklan işlemin hukuki etkisinin ortadan kalkmasını
ileride gerçekleşmesi şüpheli bir olaya bağladıktan halde söz konusudur (TBK. m.
173). S I R M E N ; a.g.e., s. 53-54.

339
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ması nedeniyle TBK. m. 27/f.2'nin uygulanmamasını, ancak bozucu şart

bakımından bu özelliğin her zaman bulunmaması nedeniyle TBK. m.
27/f.2'nin uygulanmasına olumlu tavır takınmaktadır2. Sirmen, Ateş ve
Akıntürk ise şarta bağlanan işlemler bakımdan hiçbir şekilde kısmi hü­
kümsüzlüğün uygulanamayacağı görüşündedirler3. Hatemi'ye göre de,
gerçek anlamda "şart"; bir hukuki işlemin sonuç doğurması veya doğur­
duğu sonuçların sürekliliği açısından bağlandığı bir olgu olması nedeniy­
le sözleşmenin ayrılmaz bir parçası ve işlemin temel saild olmaktan da öte
bir anlam kazanmıştır4. Bu nedenle de, şartın hükümsüz kalıp, sözleşme­
nin geri kalanının geçerliliğini koruyacağı düşünülemez.
Şartın bağh olduğu işlemin temeli ya da olmazsa olmaz unsuru olma
niteliği, genellikle geciktirici şarta bağlı işlemlerde ön plana çıkarken, bo­
zucu şarta bağlı işlemler bakımından işlemin tamamen hükümsüz sayıl­
ması bazen dürüstlük kuralına ters düştüğü için engellenebilmelidir5. Bu
durum özellikle ahlaka veya hukuka aykın bozucu şartın gerçekleşmesi­
ne kadar hukuki işlemin hükümlerini doğurmuş olmasından kaynaklan­
maktadır. Örneğin işçi evli bayanın hamile kalmaması bozucu şartına bağ­
lı olarak yapılan bir hizmet sözleşmesinin oldukça uzun süre ifa edilmesi
halinde, bu tarz ahlaka aykın bir bozucu şartın gerçekleşmesinden soma
hizmet sözleşmesinin tamamen geçersiz olması hakkaniyete aykın bir so­
nuç doğuracaktır. O halde taraflann sözleşmeye olan menfaatleri, işin ni­
teliği ve sözleşmenin sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme niteliğin­
de olması gibi unsurlann dikkate alınıp kısmi hükümsüzlüğün uygulan­
ması gerekmektedir. Verdiğimiz örnek bakımından düşünülecek olursa,
uzun bir süre ifa edilen hizmet sözleşmesinden sonra hamile kalma bozu­
cu şartı gerçekleştikten sonra ve şartın ahlaka aykın olduğunun anlaşılma-

P U L A Ş L I ; a.g.e., s.133-134, 138. Aynı yönde bkz: TTJNÇOMAĞ; a.g.e., s. 596;

O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 884. Bu son yazarlar kısmi hükümsüzlüğün uygulanabi­
leceğini belirtmekle beraber, herhangi bir gerekçe ileri sürmemişlerdir.

S İ R M E N ; a.g.e., s. 122; ATEŞ; a.g.e., s. 218-219; Turgut A K I N T Ü R K ; " Ş a r t ve

Mükellefiyet Kavramları Üzerinde Bir İnceleme", A Ü H F D , Y: 1970, C: 27, S: 3-
4, s. 242.

H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 192-193; HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e.,

s. 344.

O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 885; P U L A Ş L I ; a.g.e., s. 133.

340
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

sı üzerine hizmet sözleşmesinin kesin hükümsüz kalması işçinin mağdur

olmasına yol açacaktır6.
Alman Hukukunda da kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasında bazı
yazarlar tarafından geciktirici ve bozucu şarta bağlı işlemler bakımından
ikili bir ayrım yapılarak çözüme vanlmaktadır7. Buna göre, hukuka veya
ahlaka aykın şartlar geciktirici nitelikte ise, bütün tasarrufun geçersiz sa­
yılması gerekirken, bozucu şart niteliğinde olanlar bakımından BGB §
139 ve tahvile ilişkin BGB § 140 hükümleri uygulanır. Fransız Hukukun­
da ise zaten CCF 900 hükmünde, hukuka veya ahlaka aykın bir şarta bağ­
lanan ölüme bağlı tasarruf ya da karşılıksız kazandırmada, şartın hiç ya­
zılmamış sayılıp, kazandırmanın ya da tasarrufun geçerli sayılacağı div,
zenlenmiştir. İsviçre Hukukunda da eskiden bu durumda TBK. m.
27/f.2'nin kıyasen uygulanması kabul edilmezken8, son zamanlarda aksi
yönde bir eğilim söz konusudur9.

TBK. m. 176 hükmünde imkânsız şartların akıbetinin ne olacağın­

dan bahsedilmemektedir. Alman Hukukunda, hakim olan görüşe göre, im­
kansız şart geciktirici şart niteliğinde ise tıpkı ahlaka veya hukuka aykın
diğer şartlar gibi işlemin tamamen hükümsüz olmasını sağlar. Bozucu şart

6
Ö r n e k için bkz: P U L A Ş L I ; a.g.e., s. 133-134.
7
J A U E R N I G ; § 158 B G B , Rn. 13-14; F L U M E ; D a s Rechtsgeschâft, s. 692-693.
S T A U D I N G E R ; § 139 B G B , R n . 4 6 . SOERGELAVOLF; § 158 B G B , R n . 25.
8
Görüşler için bkz: T A N D O Ğ A N ; N u l l i t e , s. 207 vd.
9
OR Art. 157'nin OR Art. 20'yi tamamlayıcı fonksiyonu (ergünzende Funktion) bu­
lunduğu; OR Art. 157'nin sözleşmeye değil; yalnızca hukuka veya ahlaka aykın şar­
ta bağlanan borcun geçerliliğine etkide bulunacağı kabul edilmektedir. M a d d e hük­
m ü n ü n tamamlayıcı fonksiyonu, OR Art.20'deki geçerlilik şartlanna uygun bir borç­
lanmayı fesada uğratacak şekilde, onu hukuka veya ahlaka aykın bir şart ile kayıtla­
mayı engellemek noktasında kendisini gösterir. Böylelikle OR Art. 157, aslında ge­
çerlilik şartlanna uygun bir borçlanmanın (hukuka veya ahlaka aykırı) şart sebebiy­
le hukuka veya ahlaka a y k ı n bir davranış olmaya yönelik gösterdiği eğilimi onu şart­
tan kurtararak düzeltmektedir. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 3988; H O N S E L L ;
A r t . 157 O R , R n . 1. E v l e n m e m e veya hamile kalmama bozucu şartı ile yapılan hiz­
met sözleşmelerinde O R . Art. 20 Abs.2'nin kıyasen uygulanması önerilmektedir.
Bkz: H O N S E L L ; A r t . 157 O R , R n . 1; HONSELL/VOGTAVIEGAND; A r t . 157
O R , R n . 4. Becker, işlemin şartsız da yapılabileceğine ilişkin kuvvetli karineler bu­
lunduğu taktirde yalnız şartın geçersiz kalması gerektiğini savunmaktadır. B E C K E R ;
A r t . 157 O R ; R n . 9.

341
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

imkânsız ise anlamsız (bedeutungslos) kabul edilmektedir10. Avusturya

Hukukunda ise şarta bağh sağlararası işlemlerin akıbeti, ölüme bağlı ta­
sarruflara ilişkin ABGB § 698 hükmünün kıyasen uygulanması ile çö­
zümlenmektedir 11 . Bozucu şartm imkânsız, hukuka veya ahlaka aykırı
olması halinde işlemin şartsız yapılmış sayılacağı kabul edilmektedir12.
Buna karşılık geciktirici şartın imkânsız, hukuka veya ahlaka aykın ol­
ması halinde tasarruf geçersiz olacaktır. Türk- isviçre Hukukunda da im­
kânsız şartlar; ahlaka ve hukuka aykın şartlarda olduğu gibi, geciktirici ve
bozucu şartlar bakımından ikili bir ayrım yapılarak incelenmektedir. Bu­
na göre, hukuki işlemin yapıldığı sırada gerçekleşmesi objektif olarak im­
kânsız olan şart geciktirici nitelikte ise, işlem tamamen hükümsüz; şart
bozucu ise işlem şartsız yapılmış gibi geçerli sayılmalıdır13, imkânsız
şartlar için kabul edilen bu çözüm, ölüme bağlı tasarruflar bakımından da
kabul edilmektedir 14 . Ancak burada şart aynı zamanda anlamsız kabul edi­
liyorsa MK. m. 515/f.3 gereği yok sayılır.

Son olarak, şarta bağlanamayan 15 (örneğin mirasın reddi, nişanlan­

ma, tanıma, soybağının reddi, mirasın kabulü, gayrimenkullere ilişkin ta­
sarruf işlemleri, vasiyeti tenfiz memurunun tayini vb.) bir işlemin, şarta
bağlı olarak yapılması halinde nasıl bir yaptınm uygulanacağı meselesine
değinmekte fayda vardır. Şarta bağlanması yasak olan bir işlemin şarta
bağlı olarak yapılması halinde, TBK. m. 27/f.2'deki kısmi hükümsüzlü­
ğün uygulanabileceği kabul edilmektedir 16 . Buna göre, eğer taraflann şart

10
J A U E R N I G ; § 158 B G B , R n . 13; Ancak Alman Hukukunda eskiden imkânsız şartın
ne çeşit olursa olsun bağlandığı İşlemi geçersiz kılacağı kabul edilmekteydi. SÎR-
M E N ; a.g.e-, s. 83, dn. 27 ve P U L A Ş L I ; a.g.e., s. 80, dn.226'da belirtilen yazarlar.
11
Bernhard E C C H E R ; Bürgerliches Recht, Band V I : Erbrecht, 4. Aufl., Springer,
Wien, 2010, R n . 4/82.
12
E C C H E R ; Erbrecht, R n . 4/83.
13
P U L A Ş L I ; a.g.e., s. 80; S I R M E N ; a.g.e., s. 83-84; E R E N ; a.g.e., s. 1122; O Ğ U Z ­
M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 885. Eğer, taraflardan biri şart olarak tayin edilen olgunun ger­
çekleşmesinin imkansız olduğunu bilmeden bu şartlı işlemi yapmışsa, bunu ispat et­
mek şartıyla işlemi iptal edebilir (TBK. m. 39/f.l).
14
Bu konuyla İlgili açıklamalanmız için bkz: aşa. s. 356 vd.
15
Geniş bilgi İçin bkz: S İ R M E N ; a.g.e., s. 104; 108-109. P U L A Ş L I ; a.g.e-, s. 119 vd.
16
Von T U H R / E S C H E R ; a.g.e., s. 2 6 1 ; B U C H E R ; OR AT, Rn.509; G A U C H / S C H L U ­
E P ; OR AT, R n . 699 vd., 3977; H O N S E L L ; Art. 151 OR, R n . 7. Bu halde kısmi hü-

342
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

olmadan da sözleşmeyi yapacaklan kabul edilemezse, sözleşme tamamen

geçersiz sayılmalı, aksi halde işlem şartsız yapılmış gibi sonuç doğurma­
lıdır. Ancak, burada özellikle işlemi şarta bağlayan tarafın tam hükümsüz­
lüğü ileri sürme hakkının dürüstlük kuralı ile engellenebileceği ihtimali de
her zaman göz önünde tutulmalıdır. Örneğin, eşinin kendisine boşanma
davası açması halinde, kendisine bağışladığı taşınmaza ilişkin (Tapu Sicil
Tüzüğü m. 12'deki engele rağmen) tescil talebinin hükümsüz olacağına
ilişkin şart koyan tarafın bizzat kendisi, eşine kötü davrandığı ve hatta iha­
net ettiği bir durumda şarta bağladığı işlemden kurtulmaya çalışmak mak­
sadıyla tam hükümsüzlüğü ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması yo­
luyla engellenebilmelidir17.

Son olarak, hukuka veya ahlaka aykın bir yüklemenin bağlandığı

sağlararası bir hukuki işlem bakımından da TBK. m. 27/f.2 kıyasen uygu-
lanabilmelidir18.

kümsüzlüğün uygulanamayacağı yönünde bkz: S İ R M E N ; a.g.e., s. 115; O Ğ U Z ­

M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 882. Oğuzman/Öz, kısmi hükümsüzlüğün kıyasen uygulanama­
yacağını; zira işlemin şartsız olarak geçerli olup olamayacağı noktasında taraflann
sözleşmenin şartsız olarak da geçerli sayılacağı yönündeki farazi iradelerinin varlığı­
nın peşin olarak kabul edilemeyeceğini savunmaktadırlar. Bir başka deyişle yazarlar
burada ( B G B § 139'da olduğu gibi) tam hükümsüzlüğü kural, kısmi hükümsüzlüğü
ise istisna olarak kabul etmektedirler. Dolayısıyla şarta bağlanmaması gereken ancak
ş a n a bağlanan işlem tamamen geçersiz olacak, eğer taraflann şart olmadan da işlemi
yapacaklan sonucuna v a n h r s a İşlem şartsız yapılmış gibi sonuç doğuracaktır.
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e-, s. 882. Aynı yönde bkz: B E C K E R ; Vorbemerkung zu Art.
151-157 OR, R n . 2 3 , Art. 157 OR, R n . 9. Kanaatimizce, böyle bir prensip değişimi
kısmi veya tam hükümsüzlükten herhangi birinin tercihine üstünlük sağlamayacak,
her durumda taraflann farazi iradeleri araştınlacaktır. OR Art. 20 Abs.2'deki kısmi
hükümsüzlüğün böyle bîr gerekçe ile kıyasen uygulanamayacağını ileri sürmek, OR
Art. 20 Abs.2'nin uygulanmasından daha farklı bir sonuca götürmeyecektir. Aynca
bkz: H O N S E L L ; Art. 157 OR, Rn. 1.
17
Geciktirici veya bozucu şartın gerçekleşmesinin tescilin bozulmasına sebep olacağı
y ö n ü n d e bkz: OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR; a.g.e., s. 172, dn. 562.
18
T A N D O Ğ A N ; Nullite, s. 222.

343
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

2- irade Sakatlıklarında Kısmi İptal

Geniş anlamda içerik sakatlığı sebepleri bahsinde değindiğimiz üze­
re, Türk-îsviçre Hukuk doktrininde nerdeyse oybirliğiyle irade sakatlığı­
nın sözleşmenin bir kısmına ilişkin olması halinde, TBK.m.27/f.2'de dü­
zenlenen kısmi hükümsüzlüğün uygulanacağı kabul edilmektedir 19 . Hile 2 0
veya ikrahı yapanın, karşı tarafın tam iptal beyanından sonra kısmi iptal
hakkım kullanarak sözleşmenin devamını sağlama imkâmnın olup olama­
yacağını 21 ve hata, hile ve ikrah halinde kısmi iptalin nasıl uygulanması
gerektiği meselelerini ayn başlıklar altında aynntılı olarak incelemekte
fayda vardır.

a- Hata (Yanılma) Halinde Kısmi İptal

TBK. m. 34/f.2 hükmünde diğer tarafın, hata edenin kasdettiği an­
lamda kurulmasına razı olduğunu bildirmesi durumunda, sözleşmenin bu
şartlarla kurulmuş sayüacağı düzenlemektedir. Söz konusu madde uyann­
ca "kısmi iptal" olarak nitelendirilen durum aslında değiştirilmiş kısmi
hükümsüzlüğün kanundan doğan bir uygulamasından ibarettir. Şu farkla
ki; hata edenin sözleşmeyi kastettiği şartlarla ayakta tutmaya yönelik yap­
tığı beyan, ancak diğer tarafın nzası ile sonuç doğuracaktır. Diğer tarafın
böyle bir nza göstermemesi durumunda, hata eden ya sözleşmeyi tama­
men iptal edecek ya da iptal hakkını kullanmayacaktır. TBK. m. 34/f.2
hükmünün sadece esaslı beyan hataları (Erklârungsirrtum) bakımından
uygulanacağı çoğunlukla kabul edilmektedir22. Söz konusu hükmün, esas-

B E L S E R ; a.g.e., s. 351 vd.; Fabian B U R K A R T ; "Teilungültigkeit bei Drohung?

Art.20 A b s . 2 , 2 5 , 3 0 Abs.2 O R " , A J P 1/2000, s. 112 v d . ; R O U I L L E R ; a.g.e., s. 185;
G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 852; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 94. Türk Hukuku
bakımından aynı yönde bkz: K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 4 4 3 ;
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 105. KURŞAT; Hile, s. 88-89, dn.442'de belirtilen yazarlar;
E R E N ; a.g.e., s. 372; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s.98; TEKÎNAY/ A K M A N / B U R C U -
OĞLU/ALTOP; a.g.e., s.453-454.

Kısmi İptalin uygulanabileceği hile, başka şartlarla yapılacak akdin mevcut şartlarla
yapılmasını sağlayan "fer'i hile"dk. KURŞAT; a.g.e., s. 90.
Sonuca varmak için TBK. m. 34/f.2'nin a m a c a uygun yorumun dikkate alınarak ka­
nun boşluğunun doldurulması gerekmektedir. HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e-, s. 99.
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 9 1 ; H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 98; G A U C H / S C H L U E P ;
OR AT, R n . 848; S C H W E N Z E R ; OR AT, Rn. 39.19; B E L S E R ; a.g.e., s. 349.

344
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

lı sayılan saik hatası bakımından uygulanmasında nazari bir engel bulun­

masa da, uygulanma ihtimali pek yoktur.
Esaslı sayılan temel hataları (Grundlagenirrtum) halamından ise ha­
ta edeni, sözleşmeyi tamamen iptal etmek veya hatalı kısımla devam ettir­
me şeklindeki karar verme zorluğundan kurtarmak için doktinde TBK. m.
27/f.2'nin kıyasen uygulanması gerektiği savunulmaktadır23. Ancak dokt­
rinde esaslı beyan hataları bakımından zaten TBK. m. 34/f.2 uygulanaca­
ğı için, TBK. m. 27/f.2'nin kıyasen uygulanması daha çok esaslı saik ha­
tası (Motivirrtum) bakımından söz konusu olacağı ifade edilmektedir24.
İfade etmek gerekir ki; TBK. m. 34/f.2 ve TBK. m. 27/f.2 hükümleri bir­
birinden farklı durumları düzenlemektedir. TBK. m. 34/f.2 hükmü uyarın­
ca, sözleşmenin hata edenin kastettiği şartlarla devam edebilmesi ancak
diğer tarafın rızası ile mümkün olacaktır. Bu durumu, kısmi iptal olarak
nitelendirmek mümkün değildir25. Kaldı ki, bu düzenlemenin ratio legisi,
hata edenin dürüstlük kuralına aylan olarak hatasma dayandığı hallere
karşı sözleşmenin diğer tarafım korumaktır. Örneğin, bir kimse katalogtan
135 numarada kayıtlı malı ısmarlamak istemiş fakat 153 numaralı mal di­
ye yazmışsa, akit 153 numaralı mal üzerinden kurulur 26 . Hata eden 135
numaralı mal üzerinden sözleşmeyi yapacağını kastettiğini belirttiği ve
diğer taraf da bu beyana nza gösterdiğini belirttiği vakit, sözleşme bu ka­
yıtla geçerli olarak devam edecektir. Hata edenin, esaslı yanılma hüküm­
lerine dayanarak sözleşmeyi ipta etmek istemesi, dürüstlük kuralına aykın
düşecektir. Buna karşılık, TBK. m. 27/f.2 uyannca gündeme gelecek olan
kısmi hükümsüzlükte, sözleşmenin başka şartlarla geçerliliğinin devamı
için diğer tarafın nzasma ihtiyaç bulunmamaktadır. Hatta sözleşmenin di­
ğer tarafının farazi iradesinden sözleşmenin tamamen iptal edilmek isten­
diği sonucuna ulaşılsa dahi, hakim -TBK. m. 27/f.2'ye kıyasen- kısmen
iptale hükmedebilecektir 27 . Yani TBK. m. 27/f.2'nin kıyasen uygulandığı

23
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 97; B U C H E R ; OR AT, s. 214; G A U C H / S C H L U E P ; OR
AT, Rn. 8 5 2 ; S C H W E N Z E R ; OR AT, Rn. 39.09; BELSER; a.g.e., s. 352.
24
B E L S E R ; a.g.e., s. 3 5 3 .
25
B E L S E R ; a.g.e., s. 353-354.
26
Örnek için bkz: O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 82.
27
B E L S E R ; a.g.e., s. 354.

345
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

hallerde, sözleşmenin geri kalanının akıbeti sözleşmenin taraflarının uy­

gun rıza beyanına göre belli olmayacaktır. Sözleşmenin akıbetini belirle­
yecek olan husus, doğru ve dürüst sözleşenler olarak taraflann hatalı kı­
sım olmaksızın neyi isteyecekleri yönündeki farazi iradeleridir28.
Dolayısıyla hata eden kısmi iptal beyanında bulunduktan sonra, ha­
kim doğru ve dürüst sözleşenler olarak her iki tarafın da hatalı kısım ol­
masaydı sözleşmeye nasıl bir kayıt koyarlardı yönündeki farazi iradeleri­
ni araştıracaktır. Taraflann sözleşmeyi hiç yapmayacaktan sonucuna van-
hyor ise tam hükümsüzlük, hatalı kısım olmaksızın sözleşmenin geçerli
olmasını istedikleri sonucuna vanlıyor ise basit kısmi hükümsüzlük söz
konusu olur. Bir diğer ihtimal ise, hakimin taraflann hatayı bilmiş olsalar­
dı nasıl bir kayıt öngörürlerdi şeklindeki farazi iradelerim dikkate alması
ile uygulayacağı genişletilmiş kısmi hükümsüzlüktür. Burada hakim,
sözleşmedeki hatalı kısmın niteliğinde bir değişiklik yaptığında, gerekti­
ğinde sözleşmenin niceliğe ilişkin bir başka hükmünde de değişikliğe gi­
debilmelidir29. Örneğin, satılan şeyin vasfında bir hata edilmişse, hakim
hata edenin kastettiği vasıftaki şey ile ilgili değişiklik yaptığında ona iliş­
kin satım bedelinde de değişiklik yapacaktır.

Bunun dışında, sakatlığın sözleşmenin bir kısmına ilişkin olması ve

sözleşmenin bölünebİlirliği şartlan burada da aranacaktır. 2003 yılında İs­
viçre Federal Mahkemesine konu olan bir olayda, davacı davalı şirket ara­
cılığıyla ölüm ve kaza sigortası yaptırmıştır. Davacı daha sonra geçirdiği
kaza sonucu aldığı rapora dayanarak sigorta kapsamında yer alan ödeme­
yi talep etmiştir. Şirket tarafından kendisine belli bir ödeme yapıldıktan
sonra davacı bir sonraki yıl tekrar aldığı raporda psikiyatrik sebeplerin de
etkisiyle sakatlık oranının ve buna bağh olarak sigorta şirketi tarafından
ödenmesi gereken meblağın daha yüksek olduğu tespit edilmiştir. Karar­
da, davacının kaza sonucu oluşan psikiyatrik sebeplerin yer almadığı ilk
raporda yer alan bilgilere göre sigorta şirketi ile yaptığı "tazminat anlaş­
masının" sakatlık hallerinin tamamını kapsadığı yönünde hataya düştüğü-

Hakim taraflann fiili-psikolojik durumlannı ve iç iradelerinden yola çıkarak farazi

iradelerini tespit etmemeli; tam aksine objektif bir araştirma içerisine girmelidir.
SCHVVENZER; OR AT, Rn. 39.08.
Bu durum hakimin sözleşmeye müdahalesi olarak nitelendirilse de ( B E L S E R ; a.g.e.,
s. 353), burada aslında genişletilmiş kısmi hükümsüzlüğün bir uygulaması söz konu­
sudur.

346
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLAR!

nü, bu anlaşmanın ilk raporda yer almayan ancak sigorta kapsamında olan
olguların da hesaba katıldığı inancıyla yapıldığını ancak ikinci raporun or­
taya çıkmasıyla beraber anlaşmanın hasara ilişkin kısmında yer alan mik­
tar bakımından kısmen iptal edilerek meblağın düzeltilmesi ihtimali tartı­
şılmıştır30. Mahkeme öncelikle kısmi iptal imkânının pozitif hukukta
mevcut olup olmadığını; daha sonra da somut olayda ihtimalleri üzerinde
durmuştur. Mahkeme OR. Art. 23 ve 31'de kısmi iptal imkânının öngörül-
memesine rağmen, doktrindeki görüşleri benimseyerek işlemin bölünebi­
lir olması 31 şartıyla TBK. m. 27/f.2'ye kıyasen kısmi iptalin uygulanabile­
ceğine karar vermiştir.

b- Hile (Aldatma) Halinde Kısmi îptal

Hileye uğrayan tarafın, hileli kısım olmaksızın sözleşmeyi hiç yap­
mayacak olduğu kabul ediliyorsa (doluş causam dans), yapacağı iptal be­
yanı ile sözleşme tamamen geçersiz olacaktır. Eğer hileye uğrayan tarafın,
hileli kısmı farklı bir şekilde yapacağı kabul ediliyorsa (doluş incidens),
bu aşamada TBK: m. 27/f .2 hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde bura­
da da kıyasen uygulanacaktır 32 . Ancak buradaki sorun, hileli kısım olma­
saydı nasıl bir kayıt konulacağına ilişkin hangi tarafın farazi iradesi dik­
kate alınacağı noktasında belirmektedir. Bir görüşe göre; hakim hileli kı­
sım olmasaydı doğru ve dürüst sözleşenler olarak taraflann nasıl bir kayıt
koyacak olduklanm araştıracaktır33. Kanaatimizce isabetli olan bir diğer
görüşe göre de; hile halinde TBk. m. 27/f.2 hükmü amaca uygun sınırlan-
dınlarak uygulanmalı ve hileli kısım olmasaydı sözleşmenin geri. kalanın
nasıl olacağına ilişkin olarak sadece hileye uğrayan tarafın farazi iradesi
dikkate alınmalıdır 34 . Hile ya da ikraha uğrayan tarafın kısmi iptal beya­
nını kullanmasından soma, karşı tarafın TBK. m. 27/f.2 c.2 uyannca
"hile ya da ikrahlı kısım olmasaydı, sözleşmeyi hiç yapmazdım" şeklinde-

3 0
B G E 130 LU 4 9 .
31
M a h k e m e , objektif ve sübjektif bölünebilirlik kavramları ile işlemin bölünebilir olup
olmadığını araştırmıştır.
32
BELSER; a.g.e., s. 354; GAUCH/SCHLUEP; OR AT, Rn. 869;
G U H L / M E R Z / K O L L E R ; a.g.e., s.140.
33
B E L S E R ; a.g.e., s. 354.
34
S C H W E N Z E R ; OR AT, R n . 39.09; BURKART; a.g.m., s. 112 vd.

347
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

ki iddiasının dikkate alınamayacağını ifade etmek gerekir35. Nitekim ira­

de sakatlıklarında sözleşmeyi iptal imkânı yalnızca iradesi sakatlanan ta­
rafın kullanabileceği bir imkândır (TBK. m. 39). Ancak, kısmi hükümsüz­
lükte (sözleşmenin tamamen geçersiz kılınmasına ilişkin) her iki tarafın
farazi iradelerinin dikkate alınması kuralı, özellikle hile veya ikrah bulun­
duğu durumların bünyesine uygun düşmemektedir. Bunun dışında, hileye
uğrayan tarafın kısmi iptal hakkını kullanması tazminat isteme hakkından
vazgeçtiği anlamına gelmemelidir.

Hileye uğrayan taraf, sözleşmeyi tamamen iptal etmek istediğini bil­

dirdikten sonra hile yapan tarafın, hileli kısım olmasaydı sözleşmeyi baş­
ka şartlarla yapacağım ileri sürerek kısmi iptal imkânım kullanıp kullana­
mayacağı meselesi, cevaplandırılması gereken ayn bir hukuki sorundur36.
İsviçre Federal Mahkemesi, hileli kısmın sözleşmenin esaslı olmayan kıs­
mına (une clause tres accessoire) ilişkin olması halinde, kısmi iptal hak­
kım hile yapan tarafın da kullanmasına imkân tanımaktadır37. Doktrinde,
TBK. m. 34'e kıyasen hile yapanın, hile olmasa idi akde konulacak şartla-
n kabul ederek, sözleşmenin tamamen iptal edilmesini engelleyebileceği
ve böyle bir durumun da kısmi iptal olarak nitelendirilemeyeceği kabul
edilmektedir38. Kanaatimizce, hile yapanın -TBK. m. 34 'e kıyasen- hile ol­
masa idi akde konulacak şartlan teklif ederek, sözleşmenin tamamen iptal
edilmesini engelleme hakkı mutlak şekilde kabul edilmemelidir. Hata ba­
kımından düzenlenen böyle bir istisnanın hile halinde de tamnması için;
hileli kısmın sözleşmenin esaslı noktalanndan birine ilişkin olup olmadığı,
hile yüzünden karşı tarafın düştüğü hatanın miktar hatası olup olmadığı,
hilenin karşı akdin veya üçüncü kişinin hilesi sayılıp sayümadığı ve eğer
üçüncü kişinin hilesi ise karşı akdin bunu bilmemesi veya bilecek durum­
da olup olmadığı 39 ve bu teklife hileye uğrayan tarafın nza gösterip göster-

35
Aksi yönde bkz: KURŞAT; Hile, s. 89-90.
36
H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 100; B E L S E R ; a.g.e., s. 354; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT,
Rn. 869.
3 7
B G E 99 II 309.
38
Burada hileyi yapan, -TBK. m. 34 'e kıyasen- hile olmasa idi akde konulacak şartlan
kabul ettiği taktirde, akdin hile sebebiyle iptal edilemeyeceği savunulmaktadır. Böy­
le bir durumun, kısmi İptal olarak m^elendirilmesinin isabetli olmayacağı görüşünde
bkz: O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 96.
39
HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 99.

348
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANM ASI ve SONUÇLARI

meyeceği hususlarının araştırılması gerekir. Örneğin, hilenin üçüncü şahsın

hÜesi olduğu ve karşı akidin de bu hileyi bilmediği veya bilecek durumda
olmadığı bir durumda, karşı akidin hileye uğrayanın kastettiği şartlarla söz­
leşmenin devamını teklif etmesi halinde TBK. m. 34'e kıyasen sözleşmenin
tamamen iptali engellenebilmeli ve düzeltme talebi kabul edilmelidir.

c- İkrah (Korkutma) Halinde Kısmi İptal

İkrah (korkutma) halinde de, korkutulan kısmi iptal hakkım kullandı­
ğı zaman sadece korkutulanın ikrahlı kısım olmasaydı sözleşmeyi hangi
şartlarla yapacak olduğuna ilişkin farazi iradesi araştırılacaktır40. İkrahı
yapan kişinin üçüncü kişi olması ve bunu karşı akidin bilmemesi veya bi­
lecek durumda olmaması halinde, karşı akid de kısmen iptal hakkım kul­
lanabilmelidir41. Buna karşılık ikraha uğrayan tarafın gerçek ya da farazi
iradesi, sözleşmenin tamamen iptal edilmesi yönünde ise sözleşme tama­
men iptal edilir. Ancak bu durumda hakkaniyet gerektiriyorsa karşı akide
tazminat ödemekle yükümlüdür (TBK. m. 37/f.2).

Buna karşılık, yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, ikrahı yapan tarafın

bizzat karşı akid olması halinde, ona kısmi iptal hakkı tanımak, iptal ku­
rumunun iradesi sakatlanan tarafa sağladığı koruma amacına uygun düş­
mez. O halde, TBK. m. 27/f.2'nin ikrah bakımından bünyesine uygun düş­
tüğü ölçüde kıyasen uygulanabileceğini kabul ederek, kısmi iptal imkânı­
nın —ikrahı üçüncü kişinin yapması ve karşı akidin bunu bilmemesi veya
bilecek durumda olmaması hali dışında- yalnızca iradesi sakatlanan tara­
fa tanınması gerekmektedir42. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi'nin de
1999 tarihli yeni bir kararında, açık bir biçimde ikrahı yapana tarafa kıs­
mi iptal hakkının tanınmaması gerektiği isabetle vurgulanmıştır43.

Son olarak ifade etmek gerekir ki; kısmi iptal halinde de, yanılma veya
aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, ya-

40
B E L S E R ; a.g.e., s . 355.
41
HATEMl/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 99.
42
B E L S E R ; a.g.e-, s. 356.
43
"Her kim, tehdit olunan tarafın zor durumda bulunmasından faydalanarak fahiş bir
menfaat temin etmiş ise, kısmi hükümsüzlüğün koruma amacından yoksun bırakılır".
B G E 125 HI 3 5 5 .

349
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

nılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalk­

tığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez
veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır (TBK. m. 39).

3- Gabin ve Kısmi Hükümsüzlük

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun "aşın yararlanma" başlıklı 28.
maddesinde gabne uğrayana sözleşme ile bağlı olmadığım bildirerek edi­
minin geri verilmesini isteme dışında edimler arasındaki oransızlığın gide­
rilmesini istemek şeklinde yeni bir imkân getirilmiştir. Gerçekten de söz
konusu madde hükmünde; "Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında
açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalma­
sından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak
suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre
ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri ve­
rilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın
giderilmesini isteyebilir" denilmektedir. Hemen ifade etmek gerekir ki, ka­
nunda üst smır Öngörülmediği için düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulana­
madığı aşırı bedelli sözleşmeler bakımından gabne uğrayan tarafı koruma­
ya yönelik önemli bir gelişme sağlanmıştır. Bu değişikliğin 1997 tarihli İs­
viçre Federal Mahkemesi karannm 4 4 öncesinde ve sonrasında baskın ola­
rak Türk-lsviçre Hukukunda savunulan görüşün etkisiyle kaleme alındığı­
nı söylemek mümkündür. Bu görüşe göre, gabne uğrayana sadece sözleş­
meyi iptal hakkım tanımak, ona ya karşı edimden vazgeçerek eski zor du­
rumuna dönme ya da sözleşmeyi olduğu gibi kabul etme tercihlerinden bi­
rini yapmaya zorlamaktadır. Hâlbuki olaylann birçoğunda sömürülen taraf
verilen mala, ödenen paraya muhtaç ve ondan vazgeçemez durumdadır.
Böyle bir durumda edimi iade etmek zorunda kalması maddi anlamda söz­
leşme adaletini sağlamaya çalışan bir hukuk düzeninin amacı olamaz 45 .

44
İsviçre Federal M a h k e m e s i 26.06.1997 tarihli karannda, bir sözleşmenin, Borçlar
K a n u n u n u n OR Art. 21 (BK 21) maddesinde düzenlenen gabne ilişkin iptal yaptın-
mının, söz konusu kanunun amacı ve ruhuna uygun olmadığı, bu nedenle sözleşme­
nin fahiş olmayan bir fiyatla (edimler arasında aşın oransızlık bulunmayacak bir şe­
kilde) devam etmesi gerektiğine karar vermiştir. B G E 123 III 292.
45
".. .günümüzde "sosyal Özel hukuk" gittikçe artan bir ölçüde güçlenmektedir. Maddi
sözleşme adaleti şekli sözleşme hürriyetini bastırmıştır. Bu, Özellikle kira ve iş huku­
ku, tüketicinin korunması ve genel işlem şartları alanında kendini göstermektedir.

350
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

Belirtmek gerekir ki; mahkemenin bu kararından önce de isviçre Hu­

kukunda nerdeyse istisnasız bir şekilde gabne uğrayan tarafa oransızlığın
düzeltilmesini isteme hakkının tanınması farklı gerekçelerle kabul edil­
mekteydi 46 . Bazı yazarlar, TBK m. 28 hükmünün amaca ilişkin yorumu

Günümüzdeki hukuk düşüncesi, özel hukuk işlemlerinin geçerliliği ve butlanı konu­

sunda siyah ve beyaz gibi kesin çizgilerden oluşmamaktadır, bunların arasında haki­
min içerik kontrolü ile sınırlandırmalar yaptığı gri alanlar da gittikçe artan (güçlü)
bir ölçüde yer almaktadır. Hakimin sözleşmeye müdahale imkanı zamanın ruhuna
uymaktadır. Hukuk uygulaması bunu görmezlikten gelemez. Dolayısıyla edimler ara­
sında aşın oransızlık bulunan sözleşmelerin kısmi butlanı günümüzde geçerli olan
temel ilkelere uygundur. Bu sonuç kanunun sistematiğine de uygundur. Hukuki işle­
min kısmi butlanı ilgili normun amacından da çıkmaktadır, öyle ki uygulanacak nor­
mun kapsamı, lafzının ötesinde amaca uygun smırlandınlmaktadır. Salt kısmi butlan
böylece doğrudan doğruya yasak koyan normun sonucudur ve uygun farazi taraf ira­
desi kısmi butlan için şart değildir. Farazi irade olsa olsa uygun hukuki sonucun, ya­
ni yedek hukuk kuralının içeriğinin belirlenmesi açısından önem taşır. Bu, sadece
oransızlığın nicelik açısından indirilmesi değil, aynca nitelik açısından bir sözleşme
düzenlemesi gerektiği durumlarda zorunludur. Doğru olan, kanuni düzenlemeye ay­
kırı olan sözleşmenin sadece ihlal edilen normun amacı ve ruhu bunu gerektiriyorsa
geçersiz olmasıdır" ( B G E 123 I I I 2 9 2 vd., 298, 299).
46
Von TUHR/Peter; a.g.e., s. 346. K R A M E R ; Art.21 OR, N . 5 3 . T E R C I E R ; a.g.m.,
s. 74. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 755. E N G E L ; a.g.e., s. 306. Peter G A U C H :
D e r Fussballclub und sein Mietvertrag: E i n markanter Entscheid zur Übervor-
teilung, B G E 1 2 3 IH 292, Recht 1998, (GAUCH; Recht) s. 55 vd.; G U H L /
M E R Z / K O L L E R ; a.g.e., s. 46. H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 7 4 . S C H W E N Z E R ;
Rn. 32.55. P I O T E T ; a.g.m., s. 123. H O N S E L L ; Art. 21 OR, R n . l l . H U G U E N I N ;
Art. 21 OR, R n . 1 6 . B U C H E R ; a.g.e., s. 2 3 1 . Z U F F E R E Y - W E R R O ; a.g.e., s. 354.
Fransız H u k u k u n d a Simler'e göre; gabin için en ideal yaptırımın iptal olduğunu söy­
lemek bazı durumlarda isabetli değildir. Edimler arası dengesizliğin genellikle söz­
leşmenin e k o n o m i k veya sosyal olarak güçlü tarafının etkisiyle meydana geldiğini
söyleyen yazar, sözleşmenin tamamen hükümsüz kalmasını sağlamak üzere iptal
edilmesini e k o n o m i k k a m u düzeninin korunması için yeterli bir çözüm olmadığını
ifade ederek, işletme hakkının devri sözleşmesinde yer alan meblağın düzeltilmesi ile
ilgili h a k i m e yetki veren 11.03.1957 tarihli Kanunu örnek göstermektedir. SİMLER;
a.g.e., s. 2 7 7 . A l m a n Hukukunda Canaris gabin halinde uygulanacak bu çözümün ki­
şilik haklarını k o r u m a amaçlı emredici nitelikli bütün hükümlere aykırılık halinde
uygulanmasını önermiştir. Yazar kiracıların zaruret halinde bulunmasından yararla­
narak fahiş fıyatia taşınmazım kiralayan kişiye 1974 tarihli Ekonomik Ceza Kanunu
(Wirtschaftsgesetz) § 5'e göre 50.000 euro cezai yaptırım uygulayan kanun maddesi­
ni işaret ederek, k o r u m a amacı taşıyan bu gibi hükümlerin İhlali halinde de yalnızca
mağdur edilen kişinin kısmi hükümsüzlük imkânından yararlanbilmesİni teklif et­
mişti. C A N A R I S ; Gesetzliche Verbot, s. 28,45.

351
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

sonucu made hükmünde örtülü boşluk olduğunu söylerken, gabne uğraya­

nın korunması için sözleşmenin uygun fiyatla devam etmesi yolunda MK.
m. l/f.2 uyannca hakime boşluğun doldurulması yönünde yetki verilece­
ği ve taraflann farazi iradelerinden yararlanılmaması gerektiğini savun­
maktadır 47 . Bazı yazarlar da, TBK. m. 27/f.2'nin sözleşmenin niteliği de­
ğil niceliği dikkate alınarak uygulandığı diğer haller (cezai şartta BK. m.
182/f.3, tellallık ücretinde m. 525) göz önüne alınarak, bu halde de TBK.
m. 27/f.2'nin kıyasen uygulanması ve oransızlığın giderilmesinde objek-
tifleştirilmiş farazi iradelerin dikkate alınmasını savunmaktadırlar48. Bazı
yazarlar ise bu sonuca TBK. m. 27/f.2'nin kıyasen uygulanması yoluyla
değil, TBK. m. 28'in amaca uygun sınırlandınlmasıyla ulaşmakta olup,
oransızlığın giderilmesinde taraflann farazi iradesinden yararlanılmaması
gerektiğini savunmaktadırlar49. Türk Hukukunda da büyük çoğunlukla
gabne uğrayan tarafa sözleşmeyi iptal etme hakkının yanında edimler ara­
sı oransızlığın giderilmesi hakkının tanınması gerektiği farklı gerekçeler­
le kabul edilmekte idi 5 0 .

İsviçre Federal Mahkemesi de artık gelenek haline gelmiş çoğu kara­

nnda, hükümsüzlüğün ölçü ve şartlannın, çiğnenen kanun hükmünün an­
lam ve amacından çıkarılacağını yinelemektedir51. Ancak Mahkemeye

47
Geniş bilgi için Bkz: Kari O F T Î N G E R ; B e t r a c h t u n g e n ü b e r die laesio i m schwe-
i z e r i s c h e n R e c h t , i n : A u s g e w â h l t e S c h r i f t e n , Zürich, 1978, s. 155, 171.
48
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, Rn.754. G A U C H ; R e c h t , s . 58; SPIRO; a.g.m., s . 4 4 9 .
49
H O N S E L L ; A r t . 2 1 , Rn.12. H U G U E N I N ; A r t . 2 1 O R , Rn.16. K R A M E R ; A r t . 2 1 ,
R n . 5 3 . S C H W E N Z E R ; Rn.32.55.
50
K A L K A N ; a.g.e., s . 151; Vedat B U Z ; " G a b i n H a ü n d e E d i m l e r A r a s ı n d a k i A ş ı r ı
O r a n s ı z l ı ğ ı n G i d e r i l e r e k S ö z l e ş m e n i n A y a k t a T u t u l m a s ı " , BATÎDER, C : XIX,
S.4, Ankara, 1998, s. 65 vd. Nihat YAVUZ; " G a b i n N e d e n i y l e Sözleşme ile Bağlı
O l m a d ı ğ ı n ı İ l e r i S ü r e n T a r a f B u n u Yalnız F a i z i n A ş ı r ı O l a n K ı s m ı n a İlişkin
S ö z l e ş m e H ü k m ü n e ( k ı s m i b u t l a n ) H a s r e d e b i l i r m i ? " , T N B H D , C : 124, 2004,
s.23. H A T E M İ ; H u k u k a ve A h l a k a Aykırılık, s. 240 vd. KOCAYUSUFPAŞAOĞ­
L U ; B o r ç l a r H u k u k u , , s. 495-496. Serozan oransızlığın BK. m. 3 l/f.2 kuralı çerçe­
vesinde düzeltilebileceği görüşündedir. Yazara göre, bu durumda faizin aşın oranı ka­
dar tazminat alacağı toplanan faizden indirilecek, bu sayede faiz de makul düzeye çe­
kilmiş olacakür. Burada tazminat, fahiş edimi hizaya getirici bir fonksiyon üstlen­
mektedir. S E R O Z A N ; İfa E n g e ü e r i , s. 9 5 . Miras Hukuku alanında da gabin veya ira­
de sakatlıkları halinde edimlerarası dengesizliğin düzeltilmesi İmkânı savunulmakta­
dır. Bkz: HATEMİ; M i r a s S ö z l e ş m e l e r i n d e G a b i n , s. 193.
51
B G E 134 IH 52; 123 III 292; 119 II 2 2 2 ; 117 II 47.

352
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SÛNUÇLARI

göre bu imkân, geleneksel iptal ve hükümsüzlük kavramlarını bir köşeye

bırakıp, her özel durum için, ihlal edilen kanun maddesine uyan yeni
bir hükümsüzlük tipi yaratma tehlikesini de beraberinde getirmektedir.
Gabin kurumuna ilişkin yapılan bu değişikliğin temeli, "ya hep ya hiç"
ilkesinin terk edilmeye başlanması ile beraber şekli anlamdaki sözleşme-
sel adaletin yerini artık maddi anlamda adaletin almaya başlamasıdır.
Üstelik sözleşme şartlarının değiştirilmesi Türk Hukukuna yabancı bir
müessese değildir. Nitekim TBK. m. 34 (BK. m. 25) hataya düşenin iyi-
niyet kurallarına aykın şekilde bu durumuna dayanamayacağını belirttik­
ten sonra; diğer tarafın, sözleşmenin yanılanm kastettiği anlamda kurul­
masına razı olduğunu bildirmesi durumunda, sözleşme bu şartlarla kurul­
muş sayılır.

Hatırlanacağı üzere, kısmi hükümsüzlük kurumu kesin hükümsüzlü­

ğe ilişkin özellikleri bünyesinde barmdınr. Bu karakteristik özelliklerin
başında hükümsüzlüğü ileri sürmenin her hangi bir süreyle sınırlı olma­
ması ve herkes tarafından ileri sürülebilir olması gelmektedir. Oysa ki bu­
rada kısmi hükümsüzlükten farklı olarak, hakimin re'sen göz önüne ala­
cağı tarzda sözleşmeye müdahalesi mümkün olmayacağı gibi, oransızlı­
ğın giderilmesi iptal müessesine uygun şekilde yalnızca sömürülen tara­
fından yapılacak yenilik doğuran bir beyanla sağlanabilmektedir52. Yal­
nızca sömürülene bu hakkın tanınmasının temel sebebi; edimler arası aşı-
n oransızlığın mevcudiyetinin, sömürme kastının varlığı bakımından ka­
rine olarak kabul edilmesidir 53 . Hatta bu karineden yola çıkan isviçre ka-
nunkoyucusu, kiracının gabne ilişkin sübjektif unsurlann varlığını ispat
etmesine gerek olmaksızın -tıpkı gabinde olduğu gibi- aşırı kira artış ora­
nının indirilmesini talep etme imkânını düzenlenmiştir (OR Art. 269,
270) 5 4 . Türk Hukuku bakımından da tellallık ücretinin indirilmesine iliş­
kin TBK. m. 525 hükmü örnek olarak gösterilebilir. Her ne kadar TBK.

52
Oransızlığın giderilmesi hakkının yenilik doğuran hak; mahkeme kararının ise bildi­
ri nitelikte olduğu yönünde bkz: B U Z ; a.g.e., s. 68. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU;
Borçlar Hukuku, s. 495-496. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn 755. G A U C H ; ,
Mietvertrag, s. 59.
53
B E L S E R ; a.g.e., s. 6 4 4 vd.; B E C K E R ; Art. 21 OR, Rn. 9; K R A M E R ; A r t 21 OR,
Rn. 33; G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 744.
54
B E L S E R ; a.g.e., s. 134.

353
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

m. 28'de oransızlığın giderilmesini isteme hakkı yalnızca sömürülene ta­

nınmış bir hak düzenlenmiş olsa da, Türk Hukukunda gabin kurumuna
ilişkin yapılan bu değişikliğin temel sebebi, şekli anlamdaki sözleşmesel
adaletin yerini maddi anlamdaki sözleşmesel adaletin almaya başlaması
ile beraber "ya hep ya hiç" ilkesinin bu alanda terk edilmesidir. îşte bu gö­
rüşü benimseyen Türk kanunkoyucusu, TBK. m. 28 ile sadece sömürülen
tarafa sözleşmeyi iptal etme hakkının yanı sıra aynca oransızlığın gideril­
mesini talep etme hakkı da tanımıştır. Görüleceği üzere, bu hak sadece
gabne uğrayana tamnmış bir haktır. Bununla beraber, öğretide haklı ola­
rak ileri sürülen bir görüşe göre, bu hükmü dar yorumlayarak, sadece
"hiffet"55 (Leichtsinn) (düşüncesizlik) halinde TBK. m. 34'e (eski Kanun
25) kıyasen sömürene de aradaki farkı derhal teklif ederek sözleşmeyi
ayakta tutma imkânının tanınmasını mümkün olabilmelidir56.

Yine kısmi hükümsüzlüğün karakteristik özelliklerinden taraflann fa­

razi iradelerinin, oransızlığın giderilmesinde ve tam hükümsüzlük sonucu­
nun doğması noktasında hiçbir rolü yoktur 57 . Hatta tam iptal ile oransızlı­
ğın giderilmesini isteme hakkının yalnızca sömürülen tarafa seçimlik hak
olarak tamnmış olmasının yanında (TBK. m. 28) 5 8 , sözleşmedeki değişik-

55
Hiffet, kişinin yapacağı işe çok çabuk karar vermesi, neticelerini düşünmemesi, elin­
deki malın kıymetine ehemmiyet vermemesidir. K A L K A N ; a.g.e., s. 125-127; B E L ­
S E R ; a.g.e., 590.
56
B E L S E R ; a.g.e., 594; K A L K A N ; a.g.e., s. 154-156. Gauch'a göre, bir kişinin yapa­
cağı işin neticelerini düşünmemesi, gençliğinden ya da ileri düzeydeki yaşlılığından
kaynaklanması halleri ile sınırlandmlarak k o r u m a altına alınmalıdır. Peter G A U C H ;
" D i e Übervorteüung- B e m e r k u n g zu Art. 21 O R " , Recht 1989, s. 97, R n . 6 5 .
57
B G E 123 III 292.
58
Edimler arası aşın oransızlığın giderilmesini talep etme hakkının yalnızca gabne uğ­
rayan tarafından kullanılabileceği doktrinde büyük çoğunlukla kabul edilmektedir.
G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 7 5 5 . G A U C H ; Mietvertrag, s. 60; H Ü R L I ­
M A N N ; a.g.e., s . 101-102; K R A M E R ; Art.21 O R , R n . 5 1 ; H O N S E L L ; A r t 2 1 O R ,
R n . l l ; K O L L E R ; OR AT; § 14, Rn. 2 5 8 ; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; a.g.e., s. 497.
Azınlıktaki görüş ise, sömürülen tarafın sözleşmeyi iptal etmek veya aşın oransızlı­
ğın giderilmesini talep hakkına sahip olması gerektiğini, buna karşılık sömürülen ta­
rafın sözleşmeyi iptal etmesi halinde, sömüren tarafın aşın oransızlığın giderilmesi­
ni önererek buna engel o l m a imkânının tanınması gerektiğini savunmaktadır. Yine bu
görüşe göre, sömürülen taraf oransızlığın giderilmesini talep etmesi haünde, sömü-

354
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

ligin gerçekleşmesi için de sömürülen tarafın yenilik doğuran beyanı yeter­

li olacaktır. Bu noktada bazı yazarlar tarafından hakimin sözleşmeye mü­
dahalesinden bahsedilmesi Gauch tarafından da eleştirilmiştir59. Yazar tıp­
kı OR Art. 21'de yer alan tam iptalde olduğu gibi, kısmi iptal sonucunun
da yenilik doğuran bir hakim kararma ihtiyaç duyulmaksızın, doğrudan sö­
mürülenin kısmi iptal beyanı üzerine gerçekleşeceğini savunmaktadır.

Ancak, İsviçre Türk Hukukunda sözleşmedeki değişikliğin sömüre­

nin yenilik doğuran beyanı ile gerçekleşeceğini; düzeltme için ya tarafla­
nn anlaşmasına ya da hakimin tespit niteliğinde bir düzeltme karanna ih­
tiyaç bulunduğu genel olarak kabul edilmektedir60. Kanaatimizce de böy­
le bir sonucun meydana gelmesi için yenilik doğuran bir dava gerekmedi­
ğini, sömürülenin yenilik doğuran iptal beyanı ile bu sonucun doğduğunu
kabul etmek gerekir. Açılan davada hakim, "oransızlığın giderilmesi" yö­
nündeki beyanın uygun olup olmadığını denetleyecek ve edimin piyasa
değerini esas alarak düzeltme yapacaktır61. Taraflann anlaşması ancak
dava aşamasından önce oram belirleyen bir ölçüt olarak etkili olabilir. Zi­
ra örneğin sömürülen tarafın bir gayrimenkulu 100 liraya alması ve son­
radan bedelin 40 liraya indirilmesini talep etmesi halinde, sözleşmedeki
değişiklik kısmi iptal beyanı ile hüküm doğuracakta. Karşı tarafın açtığı
davada gerçek değerin 40 değil de 50 lira olduğu anlaşılırsa, hakim dü­
zeltmeyi 50 lira üzerinden gerçekleştirecektir62. Buna karşılık, sömürülen
sömürene 40 liraya indirim yapılmasını talep ettiğinde, sömüren bu talebi

ren taraf sözleşmenin tamamen iptalini talep edemez. B U Z ; a.g.m., s. 71-73; E R E N ;

a.g.e., s. 382; B U C H E R ; OR AT, s. 2 3 5 . Aynı yönde bkz: Milletlerarası Ticari Söz­
leşmelere İlişkin ilkeler m. 3 10/2, 3.
59
G A U C H ; Mietvertrag, s. 58. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 755.
60
K R A M E R ; Art. 21 OR, Rn. 52; H U G U E N I N ; Art. 21 OR, Rn. 16; KOCAYUSUF­
P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 496-497; K A L K A N ; a.g.e., s. 157; B U Z ; a.g.m.,
s. 68.
61
İndirimin yapılacağı s ı m n n edimin ortalama piyasa değeri olması gerektiği doktrin­
de baskın olarak kabul edilmektedir. H U G U E N I N ; Art.21 OR, R n . 16; GA­
U C H / S C H L U E P ; OR AT, Rn. 755; G A U C H ; Recht, s. 60; B G E 123 IH 300. KO­
C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Borçlar Hukuku, s. 4 9 5 ; K A L K A N ; a.g.e., s. 156-157;
B U Z ; a.g.m., s. 7 3 . Aksi yöndeki görüşler için bkz: B U Z ; a.g.m,, s. 71 vd.
62
Bu örnek İçin bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar Hukuku, s. 496; KAL­
KAN; a.g.e., s. 156-157.

355
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

kabul ettiğinde artık sözleşme 40 lira üzerinde geçerli olmaya devam ede­
cektir.
Son olarak; zayıf olam koruma esasına bağlı ahlaki bir ilkeye daya­
nan TBK. m. 28 düzenlemesi 63 , esasen ahlaka aykırı bir fiil olan gabni
özel bir yaptınma bağlamış olduğundan, TBK. m. 27 ile yarışma ihtimali
de ortadan kalkmıştır. Ancak şu hususu da önemle belirtelim ki; edimler
arası dengesizlikteki aşırılık ile gabne uğrayan tarafın iktisaden yıkımının
hedeflenmiş olması halinde bu durum hem gabin hem de ahlaka aykınlık
olarak değerlendirilebileceği için iptal süresini geçiren gabne uğrayan ta­
rafın, daha sonra TBK. m. 27/f.l'e başvurması mümkündür 64 .

B- Miras Hukuku Alanında

1- Genel Olarak
Miras Hukuku alanında kısmi hükümsüzlük kurumu özellikle ölüme
bağh tasarruflar bakımından önem arz etmektedir. Ölüme bağlı tasarruf;
kişinin, kendi ölümünden sonra terekesini etkileyecek şekilde hüküm do­
ğuracak emirlerim içeren hukuki bir işlemdir 65 . Ölüme bağh tasarruflar
şekli anlamda (vasiyetname, miras sözleşmesi) ve maddi anlamda (miras­
çı atanması, belirli mal bırakma, yükleme, ikameli tasarruflar, ıskat, vakıf
kurma, vasiyeti yerine getirme görevlisi atama, evlilik dışı çocuğun tanın­
ması, paylaştırma kuralları, mirastan feragat) ölüme bağlı tasarruf olmak

63
Y. 1. H D . , T. 30.1.1979, E.1979/13268, K. 1979/999 (Corpus). Bu hükmün aynı za­
m a n d a sözleşme özgürlüğü kurumunun kötüye kullanılmasını engellemek amacını
güttüğü, bu sebeple yalnız kişisel değil, yapısal zayıflık hallerinde de uygulama ala­
nı bulunabileceği konusunda bkz: B E S L E R ; a.g.e., s.530, 578 vd. K R A M E R ; Art.
19/20 OR, Rn. 160-161.
64
G U H L / M E R 2 7 K O L L E R ; a.g.e., s.243, B G E 51 U 162; 56 II 194; 80 II 327; 93 II
189.
65
Hüseyin H A T E M İ ; Miras Hukuku, 3. b.s., Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2004, s. 62;
G ö k h a n ANTALYA; M i r a s Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009, s. 108; D U ­
RAL/ÖZ; Türk Özel Hukuku- Cilt IV, Miras H u k u k u , 4. b.s., Filiz Kitabevi, is­
tanbul, 2009, s. 49 vd.; S E R O Z A N / E N G Î N ; M i r a s Hukuku, 2. b.s., Seçkin, Anka­
ra, 2008, s. 2 0 1 ; İ M R E / E R M A N ; Miras Hukuku, D e r Yayınlan, istanbul, 2006, s.
49.

356
 KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

üzere ikiye ayrılır 66 . Bilindiği üzere, Miras Hukuku alanında öngörülen

geçersizlik sistemi genel itibariyle MK. m. 557'de belirtilen sebeplerden
dolayı iptaldir61. îptal davası, ölüme bağlı tasarrufun tamamına veya bir
kısmına ilişkin olabilir (MK. m. 558/f.2). MK. m. 558'e göre açılacak ip­
tal davasının şekli anlamdaki ölüme bağlı tasarrufun tamamına mı yoksa
içerdiği tasarruflardan bir kısmına mı etkili olacağı meselesi, TBK. m.
27/f.2'deki kısmi hükümsüzlük kurumunun kıyasen uygulanması ile çö­
zümlenecektir 68 . Sekli anlamda ölüme bağlı tasarrufun kısmen iptali (ve­
ya hükümsüzlüğü):

- şekli anlamdaki bir ölüme bağlı tasarrufa69 özgü mevzuatta yer

alan geçerlilik şartlarından bazılarının (ehliyet, şekil vb.) bu tasar-

66
D U R A L / Ö Z ; a.g.e., s. 51 vd.; HATEMİ; M i r a s H u k u k u , s. 63.
67
Bu sebepler; mirasbırakanm tasarrufu yapüğı sırada ehliyetsiz olması, irade sakatlı­
ğının bulunması, tasarrufun içeriği, bağlandığı koşullar veya yüklemelerin hukuka
veya ahlaka aykın olması ve kanunda Öngörülen şekle uyulmamasıdır (MK. m. 557).
Ö l ü m e bağlı tasarruflann diğer hükümsüzlük hallerine ilişkin aynca bkz: Gamze
T U R A N ; Ö l ü m e Bağlı T a s a r r u f l a r ı n H ü k ü m s ü z l ü ğ ü , Turhan Kitabevi, Ankara,
2009, s. 27 vd.; SEROZAN/ENGfN; a.g.e., s. 245 vd.
68
Necip KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; M i r a s H u k u k u , Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987,
s. 3 4 2 ; Kemal O Ğ U Z M A N ; M i r a s H u k u k u , 6.b.s., istanbul, 1995, s. 147;
İ M R E / E R M A N ; a.g.e., s. 2 1 1 ; SEROZAN/ENGİN; a.g.e-, s. 206-207; DURAL/ÖZ;
a.g.e., s. 225; ANTALYA; a.g.e., s. 2 7 1 ; Fikret E R E N ; T ü r k H u k u k u n d a Ö l ü m e
Bağlı T a s a r r u f l a r ı n İ p t a l i Davası, AÜ Yayınlan, Ankara, 1966, s.132-133; Abdül-
kerim YILDDRIM; T ü r k H u k u k u n d a Ö l ü m e Bağlı T a s a r r u f l a r d a Ş a r t v e M ü k e l ­
lefiyetler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004, s. 78; T U R A N ; a.g.e., s. 109-110; Jean Ni-
colas DRUEY; G r u n d r i s s des E r b r e c h t s , 5. Aufl., Stampfli, Bern, 2002, § 12, Rn.
5 8 ; Daniel ABT; Die Ungültigkeitsklage im S c h w e i z e r i s c h e n E r b r e c h t , Diss., Ba-
sel 2002, s. 3 5 ; H. Michael R I E M E R ; " N i c h t i g e ( u n w i r k s a m e ) T e s t a m e n t e u n d
E r b v e r t r a g e " , FS für M a x Keller, Zürich, 1989, s. 258; P. H. COTTIER, Le Testa-
m e n t o l o g r a p h e en D r o i t Suisse, Dİss. Lausanne, 1960, s. 56; Peter W E I M A R ; Ber-
n e r K o m m e n t a r z u m schweizerischen P r i v a t r e c h t , D a s E r b r e c h t , Band III, 1 .
Abt., Stampfli Verlag, Bern, 2009, A r t . 482 Z G B , R n . 85 vd. H O N ­
S E L L /VOGT/GEISER; B a s l e r K o m m e n t a r - Z i v i l g e s e t z b u c h II, 3. Aufl., Basel,
2007, A r t . 519/520 Z G B , Rn. 29.
69
Şeklen ortada birden fazla tasarrufun bulunması ihtimalleri de vardır. Örneğin, M K .
m. 554/f.l u y a n n c a mirasbırakanm önceki vasiyetnamesini ortadan kaldırmaksızın
ve kuşkuya yer bırakmayacak surette önceki vasiyetnamesini tamamladığı ispat edi­
len bir vasiyetname daha yapmış olması halinde, ortada iki şekli anlamda ölüme bağ-

357
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

rufun sadece bir kısmı bakımından yerine getirilmediği hallerde

veya
- onun içeriğini oluşturan maddi anlamdaki tasaruflardan biri/bir
kısmının geçerlilik şartlarını taşımadığı veya sonradan kanun ge­
reği hükümsüz olduğu hallerde söz konusu olabilir. En son tahlil­
de de ölüme bağlı tasarrufun kısmen veya tamamen hükümsüz
olup olmadığına karar verebilmek için -zorunlu basit kısmi hü­
kümsüzlük halleri hariç- kural olarak Miras Hukukunun yorum
kurallarından da faydanılarak mirasbırakanm geçersiz kısım ol­
maksızın tasarrufun geri kalan kısmını da yapıp yapmayacağı yö­
nündeki farazi iradesinin ve "animus testandi"nin varlığının tespi­
ti gerekir 70 .

Bütün bu ihtimallerde ölüme bağlı tasarrufu ayakta tutmaya yönelik

favor testamenti ilkesi çerçevesinde kısmi hükümsüzlük ana kural (kari­
ne), tam hükümsüzlük istisna olacaktır. Yani mirasbırakanm geçersiz kı­
sım olmaksızın tasarrufun geri kalanını da yapmayacağını mirasçılar ve­
ya vasiyet alacaklıları ispat edecektir.

İlk duruma örnek olarak, İsviçre Federal Mahkemesi'nin 1972 tarihin­

de, el yazılı vasiyetnamenin bir kısmına sonradan (vasiyetçinin bilgisi ve
oluruyla) yabancı biri tarafından yapılan eklemenin geçersiz olduğuna iliş­
kin verdiği karar zikredilebilir. Mahkeme anılan kararında, geçersiz kısım
olmaksızın vasiyetnamenin geri kalanı bir anlam ifade etmeyecek nitelikte
ise veya mirasbırakamn bu kısım olmaksızın kendi el yazısı ile yazdığı kı­
sımları da yazmayacağı anlaşılmakta ise vasiyetnamenin tamamen iptal

lı tasarruf olacak ve her ikisi de birlikte uygulanacaktır. DURAL/ÖZ; a.g.e., s. 108.

Ayrıca, mirasbırakanm vasiyetnameyi birden fazla sayfaya yazmış olması veya vasi­
yetnamenin tamamlanmasından sonra onun açıklaması niteliğinde ek bir vasiyetna­
me yapması hallerinde de ortada birden fazla şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf (va­
siyetname) bulunmaktadır. Birbirleriyle İç bağlantı bulunması şartıyla tüm bu örnek­
ler ile belirtilen hallerde TBK. m. 27/f.2'deki kısmi hükümsüzlük kıyasen uygulana­
bilecektir.

Ayrıca bkz: H. Michael R I E M E R ; "Massgeblichkeit des hypothetischen VVillens

des Erblassers bei Testamenten? (sog. erganzende Auslegung bei Testamenten)",
Recht 2 0 0 3 , s. 4 0 .

358
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLAR]

edilmesi gerektiğine karar vermiştir71. Hatırlanacağı üzere, vasiyetçinin bil­

gisi ve oluru dışında gerçekleştirilen eklemeler yok sayılır. Burada vasiyet­
çinin, eklemeler olmaksızın vasiyetaamenin tamamını yapıp yapmayacağı
yönündeki farazi iradesini araştırmak mantıken mümkün değildir72. Yine
örneğin, el yazık vasiyetnamenin yapılması birkaç gün devam etmişse ve
mirasbırakan sadece belirli bir anda ölüme bağlı tasarruf yapma ehliyetini
kaybetmişse (örneğin alkol veya narkoz vb. şekilde etki altında ise), yalnız­
ca bu tasarruf ya da tasarruflar iptal edilir73. Meğerki mirasbırakanm bu ta-
sarruf/lar olmaksızın tasarrufun geri kalanını da yapmayacağı anlaşılsın.

Yine bir ölüme bağlı tasarrufla kendilerine, eşlerine veya hısımlarına

kazandırma yapılanların tasarrufun düzenlenmesine katılmalarının yol aç­
tığı sakatlığa dayanan iptal davasında tasarrufun tamamı değil, yalnızca
bu kazandırmalar iptal edilir (MK. m. 558/f.3, OR Art. 520 Abs.2). Mad­
de hükmünün lafzından, mirasbırakanm farazi iradesinin sorgulanmadığı
türden bir zorunlu basit kısmi hükümsüzlük hali öngörüldüğü izlenimi
doğsa da, hükmün anlam ve amacından TBK. m. 27/f.2 c.2'nin kıyasen
uygulanmasını engelleyecek haklı bir neden ortaya çıkmamaktadır. Dola­
yısıyla burada da mirasbırakanm geçersiz kısım olmaksızın tasarrufu yap­
mayacağı ispatlanabiliyorsa tasarruf tamamen iptal edilecektir74.

71
B G E 98 II 7 3 . Ayrıca bkz: COTTIER, a.g.e., s. 50, 5 1 , 56; HATEMl; Miras Huku­
ku, s.80; S E R O Z A N / E N G t N ; a.g.e., s. 2 4 1 . Ö l ü m e bağlı tasarruflarda şekle aykırı­
lığa T B K . m. 27/f.2'dekİ kısmi hükümsüzlüğün kıyasen uygulanabileceği tek durum,
vasiyetname tamamlandıktan sonra mirasbırakanm bilgisi ve oluruyla üçüncü kişi ya
da mekanik araçla eklemeler yapılması halidir. Dural/Öz, vasiyetname daha tamam­
lanmadan üçüncü kişi ya da mekanik araçla yazılan kısmın vasiyetnamenin tamamı­
nı hükümsüz bırakacağım ifade etmektedirler. Yazarlara göre, üçüncü kişiler tarafın­
dan yazılan kısmı geçersiz sayıp, tasarrufun geri kalanını ayakta tutmak M K . m.
558/f.3 karşısında mümkün değildir. Çünkü M K . m. 558/f.3, kısmi hükümsüzlüğün
hangi hallerde söz konusu olacağını düzenlemiştir. Bkz: DURAL/ÖZ; a.g.e., s. 81-
82. Aksi görüşte bkz: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Miras Hukuku, s. 196-197. An­
talya, şekle a y k ı n h k hallerinde TBK. m. 27/f.2 kuralının uygulanacağını ifade eder­
ken herhangi bir sınırlama getirmemiştir. ANTALYA; a.g.e., s. 250. Şekle aykırılık
halinde Z G B Art. 520a h ü k m ü n e paralel olarak ve "favor testamenti"ye dayanan uy­
gulama ve görüşler için bkz: ABT; a.g.e., s. 138 vd.
72
S E R O Z A N / E N G İ N ; a.g.e., s. 2 4 1 ; HATEMl; Miras Hukuku, s. 45-46.
73
A B T ; a.g.e., s. 172; T U R A N ; a.g.e., s. 110.
74
Karş: W E I M A R ; A r t . 5 0 3 Z G B , Rn. 7 .

359
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ikinci durum için sayısız örnek vermek mümkündür. Zira şekli an­
lamdaki ölüme bağlı tasarrufun içeriğini oluşturan maddi anlamdaki ta­
sarrufların geçersizliği, bu tasarrufların bizzat kendisinin yapılmasının ya­
saklandığı, içeriğinin veya bağlandığı şartın hukuka veya ahlaka aykın ol­
ması veya mirasbırakanda irade sakatlığı bulunması gibi çeşitli sebepler­
le gündeme gelebilir. Maddi anlamdaki ölüme bağh tasarrufun iptal edil­
mesine yol açacak sebeplerden bazılan MK. m. 557/f.4'de düzenlenmiş
olup, mevzuatın çeşitli yerlerinde başkaca geçersizlik halleri de düzenlen­
miştir. Örneğin, MK. m. 536/f.2 uyannca resmi vasiyetnamenin düzenlen­
mesine katılan memurlara veya tanıklara, bunlann üstsoy veya altsoy kan
hısımlarına, kardeşlerine ve bu kişilerin eşlerine o vasiyetname ile bir ka­
zandırmada bulunulamaz. Görüleceği üzere, burada resmi vasiyetnamenin
şekline değil; içeriğini oluşturan maddi anlamdaki Ölüme bağh tasarrufun
yapılmasına ilişkin bir yasaklama söz konusudur. Buna aykın olarak ör­
neğin mirasbırakanm yaptığı resmi vasiyetnamede, düzenlemeye katılan
noterin lehine kazandırmada bulunması halinde uygulanacak yaptırım
MK. m. 558/f.3'de düzenlenmiştir75. Buna göre, mirasbırakanm bu kazan­
dırma olmaksızın vasiyetnameyi yapmayacağı kabul edilmedikçe, sadece
bu kazandırma (maddi anlamda ölüme bağlı tasarruf) iptal edilir 76 .

75
M K . m. 558/f.3 ( Z G B Art. 520 Abs.2) hükmünün, M K . m. 536/f.2 (ZGB Art. 503
Abs. 2) hükmüne göre Iex specialis (özel kural) niteliği olduğu yönünde bkz: WE-
DMAR; Art. 5 0 3 Z G B , R n . 8.
76
M K . m. 536/f.2*nin müeyyidesinin sadece söz konusu kişiler lehine yapılmış olan
maddi anlamdaki ölüme bağlı tasarrufların iptal edilmesi olduğundan bahisle burada
bîr nisbi hükümsüzlük halinin varlığından bahsedilmektedir. D U R A L / Ö Z ; a.g.e., s.
65, dn. 140'de belirtilen yazarlar. Avusturya Hukukunda da buradaki hükümsüzlüğü
"relative Nichtigkeit" olarak ifade eden yazarlar bulunmaktadır. I L L E D I T S ; a.g.e.,
s. 108 ve dn. 422. Ancak aslında burada maddi anlamdaki ölüme bağh tasarruf tama­
m e n hükümsüz olurken, onu içeren şekli anlamdaki ö l ü m e bağlı tasarruf da kısmen
hükümsüz olmaktadır. ŞekU anlamdaki ölüme bağlı tasarrufun geri kalan kısmı ile
geçerli kalıp kalmayacağı meselesi TBK. m. 27/f.2'nin kıyasen uygulanması ile çö­
zümlenmektedir. Bkz: H A T E M İ ; Miras Hukuku, s. 8 3 ; VVEIMAR; A r t 503 Z G B ,
Rn. 7. Öte yandan yukarıda anılan yazarlann, Fransız Hukukundaki "nullite relati­
ve" kavramının karşılığını ifade etmek üzere "nisbi hükümsüzlük" kavramını kul­
landıklarını düşünmüyoruz. Aslında bu kavram ile anlaülmak İstenen, bir hukuki iş­
lemin herkese karşı değil, korunmak İstenen "İlgili" kişilere karşı hükümsüz olduğu
hallerdir. HATEMİ; M i r a s Hukuku, s. 113. "Nisbi (göreceli) Etkisizük" kavramı

360
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

Maddi anlamdaki ölüme bağlı tasarrufun kanun gereği hükümsüz ol­

duğu hallerden birini düzenleyen MK. m. 181/f.l uyarınca, boşanma ha­
linde eşlerden birinin yaptığı vasiyetname, diğer eş lehine olanların yanın­
da başka tasarruflar da içeriyorsa, sadece diğer eş lehine yapılan tasar-
ruf/lar -aksi tasarruftan anlaşılmadıkça- kanun gereği geçersiz hale gelir,
geri kalanlar geçerliliklerini korur. Burada da hükmün anlam ve amacın­
dan TBK. m. 27/f.2'nin kıyasen uygulanmasını engelleyecek bir yoruma
ulaşmak mümkün değildir. O halde mirasbırakanm bu tasarruf/lar olmak­
sızın vasiyetnamenin geri kalanını da yapmayacağı anlaşılmadıkça yalnız­
ca söz konusu tasarruf/lar iptal edilecektir.

Yine atanmış mirasçı veya lehine belirli bir mal vasiyet edilen kişinin
mirasbırakandan önce ölmesi halinde, -yerine mirasçılarının veya belir­
lenen başka kişilerin geçeceği öngörülmedikçe- miras sözleşmesinde
ölen kişi lehine yapılmış olan tasarruflar hükümsüz hale gelir (MK. m.
548/f.l). Ancak ölen kişi lehine yapılmış tasarruflar olmadan diğer tasar­
ruflar da yapılmayacak idiyse, bu taktirde miras sözleşmesi tamamen hü­
kümsüz hale gelir 77 .

MK m. 512/f.3, c.l'de yer alan "(mirasçılıktan çıkarma) tasarrufu,

mirasçının saklı payı dışında yerine getirilir" hükmü de kanundan doğan
kısmi hükümsüzlük olarak değerlendirilmelidir. Bilindiği üzere, saklı
paydan uzaklaştırmayı amaçlayan mirasçılıktan çıkarma tasarrufu (ıskat),

İçin bkz: S E R O Z A N ; M e d e n i H u k u k , s. 22. Bu d u r u m a mevzuattan çeşitli örnekler

verilebilir. MK. m. 766 h ü k m e n teslim ile mülkiyetin devri, üçüncü kişileri zarara
s o k m a k veya taşınır rehni kurallarından kurtulmak için yapılmışsa, İlgili üçüncü ki­
şilere karşı geçersiz olacaktır. Yine 1İK m. 84/f.l*in "Bu suretle haczedilen mahsul­
lerin borçlu tarafından başkasına devri haczeden alacaklıya karşı hükümsüz olup ic­
ranın devamına mani olmaz" şeklindeki h ü k m ü böyle bir hali düzenlemektedir. M K .
m. 536/f.2'de ise sadece ilgili kişi/lere karşı h ü k ü m s ü z olan bir halden bahsetmek
m ü m k ü n değildir. M K . m. 536/f.2'nin ratio legisi, vasiyetnamenin resmi makam hu­
zurunda serbest irade ile düzenlenmesini temin ederek, işlemi rüşvet ihtimaline kar­
şı korumaktır. VVEIMAR; A r t . 5 0 3 Z G B , Rn. 10. Dolayısıyla burada maddi anlam­
daki ölüme bağlı tasarrufu hukuka aykın hale getiren husus, tasarrufun düzenlenme­
sine katılan söz konusu kişilerin lehine tasarruf yapılmış olmasıdır. W E I M A R ; A r t .
5 0 3 Z G B , Rn. 89. Buradaki geçersizlik sadece "ilgili" kişilere yani mirasçılara kar/
şı değil, herkese karşı söz konusu olan bir geçersizliktir. Nisbi hükümsüzlük kavra­
mı ve mukayeseli hukuktaki uygulamaları hakkında geniş bilgi için bkz: B E C K ­
M A N N ; a.g.e., s. 59- 136.
77
D U R A L / Ö Z ; a.g.e., s. 130; T U R A N ; a.g.e., s. 29-30.

361
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

kanun gereği saklı pay dışındaki kısmı (tasarruf özgürlüğüne ilişkin kıs­
mı) da kendiliğinden kapsamına alır. Ancak ne var ki; çıkarma tasarrufu
MK m. 510'da belirtilen sebeplerle geçersiz kılındığında, kanunkoyucu
bu geçersizliği sadece saklı paya ilişkin kısım ile üişkilendirerek, tasarru­
fu tasarruf özgürlüğü ile ilgili kısım bakımından ayakta tutmayı tercih et­
miştir. Burada, mirasbırakanm çıkarma tasarrufunun saklı paya ilişkin
kısmının geçersiz olduğunu bilseydi çıkarma tasarrufunu yapıp yapmaya­
cağına ilişkin farazi iradesinin sorgulanmadığı türden bir zorunlu basit
kısmi hükümsüzlük hali söz konudur.
Alman ve Fransız Medeni Kanunlarında ise kısmi hükümsüzlüğün
kural olarak doğrudan uygulanabileceği açık bir biçimde düzenlenmiştir.
Gerçekten de favor testamenti ilkesine paralel düzenleme olan BGB §
2085 hükmüne göre, "bir vasiyetnamede bir veya birden fazla tasarrufta­
ki sakatlık, vasiyetnamenin tamamen hükümsüz olmasını sağlamaz; me­
ğerki mirasbırakanm sakat kısım olmaksızın ölüme bağlı tasarrufu yap­
mayacağı sonucuna varılsın". Benzer şekilde Fransız Medeni Kanunu
CCF 900 hükmünde de "ölüme bağlı tasarruflarda ve karşılıksız kazan­
dırmalarda yer alan ahlaka veya emredici hükümlere aykırı şartlar yazıl­
mamış sayılır78 denilmektedir. Türk Hukukunda da; iptal davasının şekli
anlamda ölüme bağh tasarrufun tamamına veya bir kısmına üişkin olabi­
leceğine ilişkin MK. m. 558/f.279 ve Ölüme bağlı tasarruf ile kendilerine,
eşlerine veya hısımlarına kazandırma yapılanların tasarrufun düzenlenme­
sine katılmalarının yol açtığı sakatlığa dayandığı taktirde tasarrufun tama­
mının değil, yalnız bu kısmının iptal edileceğini öngören MK. m. 558/f.3
hükümlerinde bu düzenlemelerin etkisini görmek mümkündür 80 .

Şimdi, maddi anlamdaki ölüme bağlı tasarrufun geçersizlik sebeple­

rinden olan tasarrufun içeriğinin ya da ona bağlanan koşulların hukuka
veya ahlaka aykın olması hallerini yakından inceleyelim.

78
M a d d e h ü k m ü ile ilgili açıklamalarımız için bkz: yuk. s. 82.
79
".Lehine belirli mal vasiyet edilen davalı vakfın, mirasbırakanm yararına olan bu
şartı ifa etmediği ve mükellefiyeti de yerine getirmediği gerçekleşmiştir. Vasiyetname­
nin sadece yukarıda açıklanan şarta bağlı maddesinin iptaline karar verilmesi gere­
kirken, şart ve mükellefiyete bağlanmayan diğer maddelerinin de iptali hasıl eder şe­
kilde tamamının iptaline hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır". Y. 2 . H D .
T.5.2.2009, E.2008/19509, K.2009/1538 (Kazancı).
80
Kars: S E R O Z A N / E N G İ N ; a.g.e., s. 206.

362
 KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

2- Hukuka ve Ahlaka Aykın Koşullar ve Yüklemeler (MK. m.

515/f.2)
Hatırlanacağı üzere, sağlar arası kazandırıcı işlemler bakımından uy­
gulama alanı bulan TBK. m. 176 gereğince, hukuka veya ahlaka aykın bir
şartın hükümsüzlüğü, onu içeren hukuki işlemin de hükümsüz olması so­
nucunu doğuracaktır. Dolayısıyla hukuka ya da ahlaka aykın koşul içeren
sözleşme, içeriği hukuka ya da ahlaka aykın olmasa dahi tamamen hü­
kümsüz olacaktır. Bununla beraber, MK. m. 515/f.2 hükmü, aynı kuralı
ölüme bağlı tasarruflar hakkında da tekrarlamaktadır. Gerçekten mehaz
İsviçre Medeni Kanunu Art. 482 Abs.2 hükmünden iktibas edilen de söz
konusu maddeye göre; hukuka veya ahlaka aykırı koşullar ve yüklemeler,
ilişkin bulundukları tasarrufu geçersiz kılar". MK. 515/f.2'deki "geçer­
siz" ibaresini MK. m. 557/f.3'e paralel olarak, kanun sistemine uygun
olarak "iptal edilebilir" şeklinde anlamak gerekeceği kabul edilmekte­
dir 80 . Dolayısıyla hukuka veya ahlaka aykın şart içeren tasarruf, iptal edil­
mediği sürece geçerli kalmaya devam edecektir.

Doktrinde madde hükmünde geçen "tasarruf" deyimiyle vasiyetna­

me ve miras sözleşmesi gibi şekli anlamda ölüme bağh tasarruflann de­
ğil, mirasçı atanması ve belirli mal bırakma gibi maddi anlamdaki ölüme
bağh tasarruflann kastedildiği kabul edilmektedir 81 . Buna göre, maddi an­
lamdaki ölüme bağh tasarruflardan biri hukuka ya da ahlaka aykın bir ko­
şula bağlanmış ve bu tasarruf geçersiz kılınmışsa, kural olarak şekli an­
lamdaki ölüme bağh tasarrufun içeriğini oluşturan diğer tasarruflar geçer­
liliklerini koruyacaklardır. Örneğin bir vasiyetnamede birden çok maddi

D U R A L / Ö Z ; a.g.e., s. 154. Ancak doktrinde bir sonraki başlık altinda da bahsedece­

ğimiz üzere, tasarrufun içeriğinin, koşul ya da yüklemenin hukuka ve ahlaka a y k ı n
olması halinde uygulanacak yaptınmın kesin hükümsüzlük olması gerektiği kabul
edilmektedir. DURAL/ÖZ; a.g.e-, s. 154, dn.396; 2 2 3 ; YILDIRIM; a.g.e., s. 7 5 ;
O Ğ U Z M A N ; Miras Hukuku, s. 104; BAŞPINAR; a.g.e., s. 47-48; ANTALYA;
a.g.e., s. 266; SEROZAN/ENGfN; a.g.e., s. 230. Yazar, hukuka ve ahlaka aykınlık
halinde iptaldeki bir yıllık süre sınırlamasının isabetli olmayacağını savunmaktadır.
Karş: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Miras Hukuku, s. 336. İptal görüşü için b k z :
E R E N ; İptal Davası, s. 47, 5 1 , 129.

D U R A L / Ö Z ; a.g.e., s. 154; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Miras Hukuku, s. 2 7 5 ;

O Ğ U Z M A N ; M i r a s Hukuku, s. 147; Y I L D I R I M ; a.g.e., s. 7 8 . ANTALYA; a.g.e.,
s. 2 0 3 ; S İ R M E N ; a.g.e., s. 125.

363
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

anlamda tasarrufun bulunması halinde, iptal edilen tasarruf olmasaydı,

miras bırakanın diğer tasarrufları da yapmayacağı kabul edilebiliyorsa,
-MK. m. 5'in atfıyla- TBK. m. 27/f.2'nin kıyasen uygulanması sonucun­
da bütün tasarrufun geçersiz olacağı kabul edilmektedir82. Benzer çözüm
Alman Hukukunda da açıkça düzenlenmiştir (BGB § 2085) 83 . Örneğin,
mirasbırakan yaptığı vasiyetnamede A'ya belirli malını bırakmış, B 'yi va­
siyeti tenfiz memuru olarak atamış ve C'ye de D'yi öldürme şartıyla be­
lirli malım bırakmıştır. Bu durumda vasiyetnamenin C'ye ilişkin kısmı
geçersiz olmakla beraber, mirasbırakan C lehine yaptığı tasarrufun geçer­
siz olduğunu bilseydi A ve B'ye ait tasarrufları da yapmayacağı anlaşılı-
yorsa tasarruf tamamen geçersiz olacaktır.

Öte yandan MK. m. 557/b.3'ün açık lafzına rağmen, doktrinde huku­

ka veya ahlaka aykın koşulun bağlı olduğu maddi anlamdaki ölüme bağ­
lı tasarruftan bağımsız olarak hükümsüz olup olamayacağı meselesi tartış­
malıdır. Bir görüşe göre, mirasbırakan için şartın değil de tasarrufun önem
taşıdığı hallerde tam hükümsüzlüğün mutlak şekilde uygulanması kabul
edilemez 84 . Bu görüşte olan yazarlara göre mirasbırakanm, koşulun huku­
ka veya ahlaka aykırı olduğunu bilseydi yine de tasarrufu yapacağı anla­
şılırsa sadece koşul geçersiz olmalıdır. Yargıtay da vasiyetnamelerin yoru­
munda esas alman favor testamenti ilkesini benimsediği 2000 tarihli bir
karannda bu görüşü şu ifadelerle kabul etmiştir: "Ölüme bağlı tasarrufla-

S Î R M E N ; a.g.e., s. 125. DURAL/ÖZ; a.g.e., s. 154. Y I L D I R I M ; a.g.e., s. 78.

ANTALYA; a.g.e., s. 2 0 3 .

Mirasbırakanın birden çok kimse lehine yaptığı belirli mal bırakma tasarrufunu içe­
ren vasiyetnamesinde, metresine ilişkin olan tasarrufun hükümsüz olacağına İlişkin
Alman Federal M a h k e m e k a r a n için bkz: B G H 5 2 , 1 7 ; B G H N J W 83, 2 7 8 .
S E R O Z A N / E N G İ N ; a.g.e., s. 2 3 0 ; G Ü R A L ; a.g.e., s.137; 162-164; KOCAYUSUF­
P A Ş A O Ğ L U ; M i r a s H u k u k u , s. 274-275. DURAL/ÖZ; a.g.e., s. 154, dn. 394'te be­
lirtilen diğer yazarlar. S İ R M E N ; a.g.e., s. 124. E R E N ; a.g.e., s. 50, 60-61; YILDI­
R I M ; a.g.e., s. 7 4 ; DRUEY; § 12, Rn. 66, s.169; isviçre Hukukunda da bu görüş ta-
raftarlan bulunmakla beraber, Federal M a h k e m e n i n de favor testamenti ilkesine ön­
celik tanıyan kararlarına rastlamak mümkündür. W E I M A R ; A r t . 482 Z G B , Rn. 85.
B G E 43 II 579; 67 II 149. Federal Mahkemenin, aile vakfının normal vakfa çevril­
mesine ilişkin bir vasiyetnameye kısmi hükümsüzlüğü uyguladığı k a r a n için bkz:
B G E 75 II 88; miras taksim ve sulh sözleşmelerine kısmi hükümsüzlüğü uyguladığı
k a r a n için bkz: B G E 8 4 I I 3 5 5 .

364
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

rı, dar bir düşünceden uzak, kanunun amacım zedelemeden vasiyeti ayak­
ta tutacak şekilde yorumlamak gerekmekledir, (favor Testamenti).. .Tasar­
rufa eklenen şart kanuna yahut ahlaka aykırı ise ölüme bağh tasarruf hü­
kümsüzdür. (MK. m. 462/2) Kural bu olmakla beraber, miras bırakan, şar­
tın kanuna ve ahlaka aykırılığı sebebiyle tasarrufun hükümsüz kalacağını
bilseydi şart olmadan da tasarrufu yapacağı kanaatine ulaşılırsa, sadece
kanuna ve ahlaka aykırı şartı hükümsüz saymak, tasarrufu ayakta tutmak
gerekir"85. Mahkeme, burada tam hükümsüzlüğü ana kural, kısmi hüküm­
süzlüğü istisna olarak kabul etmiştir.

Bir diğer görüşe göre de, MK. m. 515/f.2 hükmü yorumlayıcı değil
emredici nitelikte bir hüküm olduğundan dolayı, ne şart ne de yükleme
bakımından mirasbırakanm farazi iradesini esas alarak kısmi hükümsüz­
lük sonucuna varılamaz86. Kanunkoyucunun böyle bir hükmü tesis etme­
sinin sebebi, tasarrufun aynı iradeden kaynaklanması nedeniyle bölünme
zorluğu (untrennbare Einheit) içinde olmasıdır87. İsviçre Hukukunda da
baskın olan bu görüş, bu sonucu şart bakımından savunurken, yükleme
bakımından tasarrufun tamamen geçersizliğinin her zaman adil sonuç do­
ğurmayacağım savunmaktadır88.
İsviçre Hukukunda ileri sürülen bir diğer görüşe göre de, hukuka ve­
ya ahlaka şart geciktirici şart niteliğinde ise, hiç tereddütsüz bağlandığı
tasarrufu da geçersiz kılacaktır. Buna karşılık söz konusu şartın bozucu
şart niteliğinde olması halinde mirasbırakanm farazi iradesinden aksi an­
laşılmadıkça yalnızca şart geçersiz olacaktır 89 . Bozucu şart için kabul edi­
len bu esas, maddi anlamdaki ölüme bağlı tasarrufa bağlı hukuka veya ah-

85
Y. 2. H D . T. 27.03.2000, E. 2000/2641, K. 2000/3627 (Corpus). Yargıtay'ın aksi gö­
rüşteki eski tarihli kararlan için bkz: Y. 2. H D . , T. 15.6.1995, E. 95/2164, K.7061
(Yayınlanmamış Yargıtay K a r a n ) . Karar için bkz: Y I L D I R I M ; a.g.e., s. 74, dn. 3 0 1 .
86
D U R A L / Ö Z ; a.g.e-, s. 153, 162; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 47 vd.; İ M R E / E R M A N ;
a.g.e., s. 129, 138; ANTALYA; a.g.e., s. 2 0 3 ; T U R A N ; a.g.e., s. 75; HATEMİ; Mi­
ras H u k u k u , s. 99-100.
87
A B T ; a.g.e., s. 128.
88
G e n i ş bilgi İçin bkz: ABT; a.g.e., s. 128; H A S E N B Ö H L E R ; a.g.m., s. 19; Peter T U -
O R ; Berner Kommentar, K o m m e n t a r z u m schvveizerischen Privatrecht, Bd. III,
Erbrecht, 1. Abt., Die Erben (Art. 457-536), 2. Aufl., Bern, 1952, Art. 482 ZGB, R n .
25, 27.
89
HONSELL/VOGT/GEISER; Art. 4 8 2 Z G B , R n . 3 3 .

365
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

laka aykın yükleme için de geçerli olmalıdır. Mirasbırakanm yüklemenin

hukuka veya ahlaka aykın olduğunu bilmediği ve eğer bilseydi, kazandır­
mayı yükleme olmadan yapacağı ispatlanabiliyorsa, hata sebebiyle
yalnızca yüklemenin iptal edilmesi de sağlanabilir90.
Açıkça görüleceği üzere, ilk görüş favor testamenti ilkesi ile uyumlu
bir çözüm öngörmekle birlikte, mirasbırakanm farazi iradesinin ne yönde
olduğunu tespit etmek bakımından ölüme bağlı tasarrufun yorumu mese­
lesini de gündeme getirmektedir91. O halde şartın varlığından olumsuz et­
kilenen mirasçı ya da vasiyet alacaklısı açtığı iptal davasında, mirasbıraka­
nm bu şart olmaksızın da söz konusu kazandırmayı yapacak olduğunu is­
pat etmek zorunda kalacaktır92. Mirasbırakanm hukuka veya ahlaka aykın
şart olmaksızın tasarrufu yapıp yapmayacağı yönündeki farazi iradesi; ölü­
me bağh tasarrufun metnindeki ifadeler ve ölüme bağlı tasarruf dışındaki
olgular (lehine tasarrufta bulunacağı kişi ile ilişkileri, mirasbırakanm söz­
lü açıklamaları vb.) ile saptanabilecek saiki esas alınarak tespit edilebilir93.
Vasiyetnamenin yorumu kurumundan yararlanılarak, mirasbırakanm söz
konusu hukuka veya ahlaka aykırı şartı Fransız Hukukundaki gibi "yönel­
tiri ve belirleyici saik" ile yapıp yapmadığını, yani bu kaydın "işlem teme­
li" haline gelip gelmediği yönünde bir araştırma yapılacaktır94.

90
Karş: HONSELL/VOGT/GEISER; A r t . 4 8 2 Z G B , Rn. 34.
91
Serozan/Engin, ölüme bağlı tasarrufu geçersizlikten kurtancı bağlamda "önce yo­
rum, sonra iptal" ilkesinin, hukuka ve ahlaka aykırılıkta da benimsenmesi gerektiği­
ni kabul etmektedirler. S E R O Z A N / E N G İ N ; a.g.e., s. 2 3 1 . İsviçre Hukukunda da bir
görüşe göre, vasiyetnamenin yorumundan mirasbırakanm gerçek veya farazi iradesi­
ne ulaşılabilir: "...Uannulation d'une disposition vicieepeuletrepariielle.. Dans ce
cas, ilfaut interpreter la volonte hypothetique du testateur pour determiner ce qui
doit subsister". R I E M E R ; " N i c h t i g e ( u n w i r k s a m e ) T e s t a m e n t e " s. 258; ABT;
a.g.e., s. 129. Vasiyetnamenin yorumu ile ilgili a y n c a bkz: T U O R ; A r t . 4 8 2 Z G B ,
Rn. 6. B G E 99 II 375. Vasiyetnamenin yorumunda dikkate alınacak hususların neler
olduğu çalışma k o n u m u z u n dışında kalmakla beraber, burada sadece mirasbırakanın
hukuka veya ahlaka a y k ı n koşul olmaksızın tasarrufu yapıp yapmayacağı yönünde­
ki farazi iradenin tespitinde önemli bir rolü olduğunu ifade etmekle yetinmekteyiz.
92
AVEIMAR; A r t . 4 8 2 Z G B , Rn. 85.
93
ANTALYA; a.g.e., s. 247 vd.; ABT; a.g.e., s. 129; Franz H A S E N B Ö H L E R ; " S i t t e n -
w i d r i g e V e r f ü g u n g e n v o n Todes w e g e n " , B J M , 1980, s. 20.
94
isviçre Federal M a h k e m e s i de Z G B Art. 4 8 2 Abs.2 hükmünü m u ü a k şekilde uygula­
mamaktadır. Bkz: B G E 94 II 88; 90 II 480. B G B ölüme bağh t a s a n u f l a n n ahlaka

366
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

Evlenmeme şartının ahlaka aykın olup olmadığı ise ayn bir hukuki so­
rundur 95 . Eren'e göre, mirabırakanın objektif olarak uygun görülebilecek
saiklerle hareket edip etmediği araştınlacaktır. Örneğin mirasbırakanm kı­
zı lehine yaptığı ölüme bağlı tasarrufu, bulaşıcı hastalığı olan erkek arka­
daşı ile evlenmemesi koşuluna bağlaması durumunda mirasbırakanm caiz
görülebilir bir amaçla hareket ettiği kabul edilecektir. Buna karşılık miras-
bırakan kıskançlık, kin gibi hoş karşılanmayacak saiklerle hareket etmişse
evlenmeme şartı geçerli kabul edilmemelidir. "Yine mesela Hatemi'ys gö­
re, "evlenmeme yemini" etmiş bir rahib'e yapılan tasarrufta evlenmeme
şartı ahlaka aykın veya anlamsız sayılmayabilir96. Bunun dışında yazar sağ
kalan eş için konulan evlenmeme şartının somut olayın özelliklerine göre
"geçerli" veya "iz'aç edici" sayılabileceğini, fakat ahlaka aykın sayılama­
yacağı görüşündedir. Bu konuda ise Aile Mahkemesi hakimine "takdiri
butlan" yetkisi verilmelidir. Bir görüşe göre de, evlenmeme şartı kişinin
karar özgürlüğünü etkileyeceğinden dolayı MK. m. 23/f.2 anlamında kişi-

veya hukuka aykırı bir şarta bağlı yapılması halini içeren açık bir hüküm ihtiva etme­
mektedir. Bu yöndeki çözümlere, B G B §§ 2074, 2075 hükümlerinin yorumlanması
ile ulaşılmaya çalışılmaktadır. Lutz M I C H A L S K I ; B G B - E r b r e c h t , 3.Aufl.,
CF.MüIler, Berlin, 2006, Rn. 4 3 8 vd. Avusturya Hukukunda da imkânsız ya da hu­
kuka veya ahlaka aykın geciktirici şartlar kural olarak bütün tasarrufun geçersiz ol­
masını sağlarken, bozucu şartlar böyle bir etki yapmaz (ABGB § 698). Hukuka veya
ahlaka a y k ı n geciktirici şartın kendisinin İfası da hukuka ya da ahlaka a y k m ise, ölü­
me b a ğ h tasasrrufun tamamı geçersiz olur. Böyle bir şartın ifası hukuka ya da ahla­
ka a y k ı n olmadığı halde, bizzat " ö l ü m e bağlı tasarrufa k o n u l m a s ı " (nur das Setzen
der Bedingung unerlaubt) hukuka veya ahlaka a y k ı n ise, yalnızca şart geçersiz olur.
Doktrinde verilen örneklere göre, mirasçıyı gülünç duruma düşürecek ruhsal veya fi­
ziksel bir acı çekmesini sağlayacak nitelikteki şartlar, mirasbırakanm kural olarak
kendi iç husumetini yansıtan duyguların açığa çıkması olarak yorumlanmakla bera­
ber, onun tasarrufu hiç yapmayacak olduğunu göstermez. E C C H E R ; E r b r e c h t ,
Rn. 4/84.
95
Avusturya Hukukunda evlenmeme şartı içeren ölüme bağlı tasarrufa uygulanacak
y a p t ı n m açıkça düzenlenmeye bağlanmıştır. A B G B § 700 A b s . l ' e göre, tasarrufa er­
gin olduktan sonra evlenmeme şartı konulmuşsa, bu şart olmaksızın tasarruf geçerli
sayılır. Abs. 2'de göre ise (kocası ölen-verwitwet) dul kişinin (en az bir çocuğu olmak
Şartıyla) bu şartı yerine getirmesi gerektiği belirtilirken, Abs. 3'de belirli bir kişi ile
evlenmeme şartının geçerli bir şart olarak değerlendirilebileceği düzenlenmiştir.
96
H A T E M İ ; M i r a s H u k u k u , s . 75-76.

367
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

lik haklanna aykındır 97 . Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun karanna konu

olan olayda mirasbırakanm vasiyetnamesinde, eşinin evlenmediği sürece
miras payı dışında Kızılay'a yapılmış olan vasiyet gelirinden 3U oranında
yararlanacağını öngören şartı evlenme Özgürlüğünü sınırlamadığı gerekçe­
siyle hukuka ve ahlaka aykın olmadığına karar vermiştir98.
Bununla beraber, MK. m. 515/f.2 hükmü, gerçekleşmesi imkânsız
şartlardan bahsetmemektedir. Doktrinde, imkânsız şartlar bakımından,
şartın geciktirici ve bozucu şart niteliğine göre ikili bir aynın yapılarak
sonuca vanldığı görülmektedir. Buna göre, imkânsız şartın geciktirici şart
olması halinde, tasarruf tamamen geçersiz sayılmalı; bozucu şart olması
halinde de mirasbırakanm şart olmadan da tasarrufu yapacağı kabul edili­
yorsa (TBK. m. 27/f.2 c2'ye kıyasen) yalnızca şart hükümsüz sayılmalı­
dır 99 . Yine her iki durumda da imkânsız şart aynı zamanda anlamsız kabul
ediliyorsa, anlamsız ya da rahatsız edici şartlara ilişkin OR Art.482 Abs.3
(MK. m. 515/f.3) hükmünün kıyasen uygulanması ile bu şartlann yazıl­
mamış sayılacağı kabul edilmektedir 100 .
Hatırlanacağı üzere yükleme (mükellefiyete)101, bağımsız bir maddi
anlamda tasarruf olarak yer alabileceği gibi, maddi anlamda bir ölüme

97
K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; M i r a s Hukuku, s. 276-277. Yazar evlenme ya da ev­
lenmeme özgürlüğüne sınırlama getirmeyen koşulların geçerli olacağını savunmak­
tadır. Örneğin, mirasbırakanm "A, evlendiği taktirde ona 100 milyar verilsin" şeklin­
de koyduğu koşul geçerlidir.
98
Y H G K . T. 16.2.1983, E. 2-268, K. 136 Bkz: İsmail Ö Z M E N ; M i r a s H u k u k u Dava­
l a r ı , Kartal Yayınevi, Ankara, 2006, s. 5 6 5 .
99
ANTALYA; a.g.e-, s. 204. Î M R E / E R M A N ; a.g.e-, s.130. D U R A U Ö Z ; a.g.e., s. 157 ve
dn. 413'de belirtilen yazarlar. WEFMAR; A r t 482 Z G B , Rn. 117. Yazarlar, bozucu
şartın imkânsız olması halinde, mirasbırakanm şartın imkânsız olduğunu bilseydi ta­
sarrufu yapıp yapmayacağma ilişkin farazi iradesini dikkate almaksızın şartın hüküm­
süz olacağını ifade etmişlerdir. Ancak kanaatimizce böyle bir durumda da TBK. m.
27/f.2 c.2*nin kıyasen uygulanmasını engelleyecek haklı bir neden bulunmamaktadır.
100
G A U C H / S C H L U E P ; O R AT, R n . 3989. Y I L D I R I M ; a.g.e., s . 34. S I R M E N ; a.g.e.,
s. 83-84. İ M R E / E R M A N ; a.g.e., s. 130.
101
Yükleme ile mirasbırakanm, kanunî veya atanmış mirasçısına yahut vasiyet alacak­
lısına, yararlanana bir alacak hakkı kazandırmaksızın bir şey y a p m a veya y a p m a m a
borcunu yükler. Y I L D I R I M ; a.g.e., s. 97. İ M R E / E R M A N ; a.g.e., s. 133; DURAL/
Ö Z ; a.g.e., s. 157. Örneğin, cenaze töreninin nasıl yapılacağına veya terekedeki mal-

368
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

bağlı tasarufa bağlı olarak da yapılabilir 102 . Hukuka veya ahlaka aykın
yükleme, maddi anlamdaki bir ölüme bağlı bir tasarrufa bağlı ise 1 0 3 , MK.
m. 515/f.2 gereğince bunun yer aldığı Ölüme bağlı tasarrufun tamamının
iptali istenebileceği gibi sadece yüklemenin iptali de istenebilmelidir104.
Burada da TBK. m. 27/f.2 kuralı kıyasen uygulanarak hukuka veya ahla­
ka aykın bağlı yükleme bakımından iki farklı çözüm benimsenmektedir.
Bunlardan ilkine göre, hukuka veya ahlaka aykırı yüklemenin yapılan iş*
lemin olmazsa olmaz -conditio sine qua non- unsuru olduğu karinesinin
varlığı kabul edilmeli; yalnız yüklemenin geçersiz kalıp tasarrufun geri
kalammn geçerliliğini devam ettirmesi için bu karinenin çürütülmesi aran­
malıdır 105 . Bir diğer görüş ise, yüklemenin yapısının şarttan farklı olduğu­
nu ve hukuka veya ahlaka aykın yükleme olmaksızın tasarrufun geçerli
olacağını ileri sürmekle beraber, bu halde ilgililerin mirasbırakanm yük­
lemenin geçerli olduğu yönünde hataya düştüğünü ileri sürerek tasarrufun
tamamım iptal edilmesini isteyebileceklerini savunmaktadırlar. Buna gö­
re, hukuka veya ahlaka aykın yükleme olmaksızın tasarrufu yapanın böy­
le bir tasarrufu yapmayacağım ileri sürenler, ölüme bağlı tasarrufun tama­
men iptal edilmesini sağlayabilirler106. ZGB Art. 482 Abs. 2 hükmü, sa­
dece yüklemenin geçersiz olmasına ilişkin aksi ispat edilebilir bir karine
(widerlegbare Vermutung) ortaya koymaktadır 107 . Oysa böyle bir karine­
yi şartlar bakımından kabul etmek oldukça zordur. Buna karşılık kişilik
haklanna aykın şekilde (MK. m. 23/f.2) yer verilen uzun süreli yükleme-

ların nasıl kullanılacağına ilişkin istekler birer yüklemedir. DURAL/ÖZ; a.g.e.,

s. 157-158.
102
W E I M A R ; Art. 482 ZGB, Rn. 8 vd.
103
Mirasbırakanm bir arkadaşına yüzbin lira vasiyet edip, ayrıca ondan kendisinin sağ­
lığında yaptığı kaçak otomobil ihracı işini devam ettirmesini istemesi veya kardeşine
oturduğu evi bırakması ve ondan dinini değiştirmesini istemesi vb. çeşitli örnekler
vermek mümkündür.
104
Y I L D I R I M ; a.g.e., s. 117. Î M R E / E R M A N ; a.g.e., s. 138. BAŞPINAR; a.g.e., s. 48.
105
H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s.192 ve dn. 72*deki yazarlar. Görüşler ile
ilgili a y n c a bkz: T A N D O Ğ A N ; La Nullite, s. 224-225.
106
ABT; a.g.e-, s. 129; HONSELL/VOGT/GEISER; A r t 4 8 2 Z G B , Rn. 3 4 ; DRUEY;
Erbrecht, § 12, R n . 66.
107
HONSELL/VOGT/GEISER; Art. 482 ZGB, R n . 34.

369
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

ler tamamen geçersiz olmamakla beraber, yasal/uygun bir seviyeye indi-

rilebilmelidir108.
Yüklemenin bağımsız bir ölüme bağlı tasarruf niteliğinde olması ha­
linde ise uygulanacak yaptınmı bir sonraki başlık altında inceledik. Yük­
lemenin imkânsız109 olması durumunda da, imkânsız bozucu şartlarda ol­
duğu gibi, imkânsız yükleme olmadan mirasbırakanm söz konusu tasarru­
fu yapmayacağı anlaşılmadıkça sadece yükleme hükümsüz olacak; aksi
taktirde tasarruf tamamen iptal edilecektir 110 .

Alman Hukukunda, ise şartın geciktirici veya bozucu şarta bağlı ola­
rak yapılabileceği düzenlenmiş olmakla birlikte (BGB §§ 2074, 2075), hu­
kuka veya ahlaka aykın yapıldıklannda uygulanacak yaptınmm ne olaca­
ğı düzenlenmemiştir. Hukuka veya ahlaka aykın yükleme (BGB §§ 2192,
2171) içeren ölüme bağlı tasarrufun, mirasbırakanm söz konusu yükleme
olmaksızın tasarrufu yapmayacağı kabul edilmedikçe geçerli olacağını
öngören BGB § 2195 hükmü, BGB § 2085 hükmü ile de parallelik arz et­
mektedir1 1 1 . Yani burada da kısmi hükümsüzlük ana kural, tam hükümsüz­
lük istisnadır. İmkânsız yüklemeler bakımından ise, ölüme bağlı tasarru­
fun geçerliliği lehine yorum yapılmasını öngören BGB § 2084 hükmü
uyannca sonuca vanlacağı kabul edilmektedir 112 .

E08
HONSELL/VOGT/GEISER; Art. 4 8 2 Z G B , R n . 32.
109
Yüklemenin sonradan imkânsız hale gelmesi, onun eklendiği maddi anlamdaki ölü­
me bağlı tasarrufun geçerliliğini etkilemez. Ancak mirasbırakanm, sonraki imkânsız­
lığın tasarrufun tamamını etkileyeceği gibi yanlış bir değerlendirmede bulunarak söz
konusu tasarrufu yapmış olacağı kanıtlanabiliyor ise, tasarruf hata sebebiyle iptal
edilebilir. W E I M A R ; Art. 482 ZGB, R n . 116.
110
W E I M A R ; Art. 4 8 2 ZGB, Rn. 115; İ M R E / E R M A N ; a.g.e., s. 138. ANTALYA;
a.g.e., s. 204. O Ğ U Z M A N ; a.g.e., s. 148. Y I L D I R I M ; a.g.e., s. 118. Aynı yönde bkz:
Y. H G K . T. 26.11.1982, E. 1982/2-540, K. 1982/922 (YKD. IX, S: 5, 1983, s. 656
vd.). Avusturya H u k u k u n d a A B B G § 698 yalnızca imkânsız ya da hukuka veya ah­
laka aykın yüklemeler geçersiz olup, ölüme bağlı tasarruf geçerli bırakılmaktadır.
E C C H E R ; Erbrecht, R n . 4/95.
111
JAUERNIG; § 2195 B G B , Rn. 1.
112
J A U E R N I G ; § 2195 B G B , R n . l ; B Ö H M E ; a.g.e., s. 37.

370
 KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASİ ve SONUÇLARI

3- Ölüme Bağlı Tasarrufun İçeriğinin, Ona Eklenen Koşul ya da

Yüklemenin Hukuka veya Ahlaka Aykırı Olması (MK. m.
557/f.3)
MK. m. 557/f.3'e göre, tasarrufun içeriği, bağlandığı koşullar veya
yüklemeler 113 hukuka veya ahlaka aykın ise 1 1 4 , Ölüme bağh tasarruf iptal
edilebilir. Madde hükmünde MK. m. 515/f.2'den farklı olarak, hukuka ve
ahlaka aykın olması dolayısıyla iptal yaptmmına tabi olacak tasarrufun
konusu haline gelmiş bütün unsurlar ve yükleme sayılmış olmakla bera­
ber, MK. m. 515/f.2'de sayılan tali nitelikte olan koşula da tekrar yer ve­
rilmiştir. Bizde bu başlık altında esasen koşul ve yüklemeler dışında şek­
li anlamdaki ölüme bağlı tasarrufun içeriğini oluşturan maddi anlamdaki
ölüme bağh tasarruflar bakımından kısmi hükümsüzlüğün söz konusu
olup olmayacağını inceleyeceğiz.

MK. m. 557/f.3 hükmünün açık lafzına rağmen doktrinde -kanaati­

mizce de isabetli olarak- tasamrfun içeriğinin hukuka veya ahlaka aykın
olması halinde TBK. m. 27/f.l'de düzenlenen kesin hükümsüzlük yaptı­
nmının uygulanması gerektiği genel olarak kabul edilmektedir115. Bu gö-

113
Maddenin lafzında yükleme ibaresi kullanılmamakla beraber, doktrinde hükmün
yüklemeleri de kapsadığı kabul edilmektedir. ABT; a.g.e., s. 107; H A S E N B Ö H L E R ;
a.g.m., s. 1, Rn. 1.
114
M K . m. 557/f,3 anlamında ahlaka aykırılıktan söz edebilmek için, sağlararası huku­
ki işlemlerden farklı olarak, ölüme bağlı tasarrufla güdülen saikin ahlaka olması ye­
terli değildir; aynı zamanda ölüme bağlı tasarrufun konusunun da ahlaka a y k ı n ol­
ması gerekir. DURAL/ÖZ; a.g.e., s. 2 2 3 . Karş: PULAŞLI; a.g.e., s. 137. T U R A N ;
a.g.e-, s. 80; Zahit Î M R E ; " Ö l ü m e B a ğ h Tasarrufların Ahlaka Aykırılık Sebebiy­
le İptali Konusunda İsviçre M a h k e m e İçtihatlarında Görülen Gelişme ve Tema­
yüller", Mukayeseli H u k u k Araştırmalan Dergisi, Y:l, S:l, 1967, s. 142. isviçre Fe­
deral Mahkemesi ikinci bir şart olarak, lehine tasarruf yapılan kimsenin, düzenleme­
nin yapıldığı zamanda, zamandan önce ya da sonra bu kazandırmayı ve onun esash
şartlannı bilmesi şartım aramaktadır. Bu anlamda isviçre Hukukunda esas İtibariyle
metres lehine yapılan tasarruflar konu itibariyle ahlaka aykın sayılmazken, mirasbı-
rakanımn somut olayda tasarrufu yapmakta güttüğü amaç araşünlmaktadır. Bkz:
B G E 85 II 3 7 8 ; 93 II 165. A y n c a bkz: H A T E M l ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık,
s. 203 vd.
115
HATEMl; Miras Hukuku, s. 74; ANTALYA; a.g.e., s. 266; 272; DURAL/ÖZ; a.g.e.,
s. 223; K O C A Y U S U F P A Ş A O Ğ L U ; Miras Hukuku, s. 337; HONSELL/VOGT/

371
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

rüşün temelinde özellikle iptal halinde tanınan sürenin geçirilmesi halin­

de, Ölüme bağh tasarrufun ahlaka veya hukuka aykırı bir içerikle geçerli
kalmaya devam etmesi ve ahlaka aykırılığa kesin hükümsüzlük yaptırımı­
nın bağlanmasının temelinde kamu düzeninin bulunması yatmaktadır 116 .
Üstelik burada genel hüküm niteliğindeki TBK. m. 27/f.l hükmünden ay­
rılmayı gerektirecek haklı bir neden de yoktur. Yine bu görüş gereğince,
gerçekte ahlaka veya hukuka aykın bir ölüme bağh tasarnıfun iptali nede­
niyle MK. m. 557/f.3'e dayanmak, MK. m. 2/f.2 anlamında normun kötü­
ye kullanılmasıdır117. Bir diğer görüşe göre de, ölüme bağh tasarruflann
özel geçersizlik rejimiyle ilgiü daraltıcı/genişletici yorumlar yapılmama­
lıdır. Bu tarz yorumlar ileride diğer iptal sebeplerinin de değişikliğe uğra-

G E I S E R ; A r t . 519/520 Z G B , Rn. 2 1 . Hatemi, M K . m. 557/f.3'de "örtülü bir boşlu­

ğ u n " bulunduğunu ifade ederek, ölüme bağlı tasarrufun dar anlamda konusunun ka­
nuna veya ahlaka a y l a n olması halinde -MK. m. 5'in atfıyla- BK. m. 20 u y a n n c a ke­
sin hükümsüzlük uygulanmalıdır. B u n a karşılık hukuka veya ahlaka a y k ı n h ğ ı n vasi­
yetnamede işlem temeli olarak nitelenebilecek "saik"te veya miras sözleşmesinde
o r t a k a m a ç t a bulunması halinde M K . m. 557/f.3'deki iptal y a p t ı n m ı m n uygulanma­
sı gerektiğim savunmaktadır. Zira ahlak telakkilerinin toplumda değişildik gösterme­
si nedeniyle, ortak amaç veya işlem temelinin ahlaka a y k m h ğ ı n m belirlenmesi çeşit­
li güçlüklere ve görüş a y n h k l a n n a yol açar. HATEMl; M i r a s H u k u k u , s. 74-75.
Gerçekten de İsviçre Federal M a h k e m e s i bir k a r a n n d a k a n s ı n d a n uzun zamandır ay­
rı yaşayan mirasbırakanm 9 yıldır birlikte yaşadığı ve kendisine uzun yıllar emeği
geçmiş olan metresi lehine, bu emeklerinin takdiri olarak tasarruf yapmaya sevk eden
amacın ahlaka aykın olmadığına karar vermiştir. B G E 85 ü 378. H A T E M l ; H u k u ­
ka ve A h l a k a A y k ı n l ı k , s. 196. Hakimin re'sen dikkate alacağı böyle bir geçersizlik
türü, ahlaka a y k ı n h k halinde titizlikle uygulanmalıdır. Geniş bilgi için bkz: ABT;
a.g.e., s. 108 vd. HONSELL/VOGT/GEISER; A r t . 519/520 Z G B , R n . 4.

A m o l d E S C H E R ; K o m m e n t a r z u m s c h w e i z e r i s c h e n Zivilgesetzbuch, Band III,

das Erbrecht, 2. Aufl., Zürich, 1937, A r t . 519-521 Z G B , R n . 2. İsviçre Federal M a h ­
kemesi birçok k a r a n n d a bu gerekçe ile OR. Art.20 Abs. 2'de düzenlenen kısmi hü­
kümsüzlüğü vasiyetnamelere (testament) ve miras sözleşmelerine (erbvertrag) uygu­
lamıştır. B G E 43 I I 5 7 9 ; 50 ü. 374; 98 II 84; 107 II 148. Vasiyetnamenin bir kısmına
ilişkin hata nedeniyle kısmi iptalin uygulandığı karar için bkz: B G E 119 D" 208.
Doktrinde de neredeyse istisnasız bir şekilde vasiyetnamelere kısmi hükümsüzlüğün
uygulanacağı kabul edilmektedir. H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 20. GAUCH/AEPLI/CA-
SANOVA; A r t . 20 O R ; s. 5 1 . Alman Hukukunda da tekrar e v l e n m e m e şartını içeren
bir vasiyetname bakımından Bayern Eyaleti Yüksek Mahkemesinin k a r a n için bkz:
B a y O b L G F a m R Z , 04, 1143. Bkz: JAUERNIG; § 2085 B G B , Rn. 3

D U R A L / Ö Z ; a.g.e., s. 2 2 3 .

372
 KlSMt HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

tılmasını sağlayacağı gibi, hukuksal güvenliği ve favor testamenti ilkele­

rini zedeleyici sonuçlar doğurabilir 118 .
Maddi anlamda tasarrufun içeriğinin emredici hükümlere, kişilik hak­
lanna veya ahlaka aykın olması durumunda tasarrufun tamamıyla iptali söz
konusu olacaktır (MK. m. 557/f.3). Örneğin, mirasbırakanın geçersiz sebep­
lerle eşini ıskat etmesi yahut evim kumarhane olarak kullanmak üzere vasi­
yet etmesi halinde tasarruf tamamen iptal edilir 119 . Birden fazla maddi an­
lamda tasarruf içeren vasiyetname veya miras sözleşmesinde, bu tasarruflar­
dan bir kısmı hukuka veya ahlaka aykın ise, bu durumda TBK. m. 21/J.2 'nin
kıyasen uygulanması ile -mirasbırakanm farazi iradesini de dikkate alarak-
kısmi iptalin uygulanacağı kabul edilmektedir120. Aslında bu çözüm Eski
Medeni Kanun metninde yer almayan (Eski MK. m. 499/500) bir hüküm ile
de kabul edilmiştir. Gerçekten MK. m. 558/f.2'ye göre, "dava ölüme bağlı
tasarrufun tamamının veya bir kısmının iptaline ilişkin olabilir".
Şekli anlamdaki ölüme bağlı tasarrufta yer alan bağımsız yüklemenin
hukuka veya ahlaka aykın olması halinde, sadece hukuka veya ahlaka ay­
kırı olan yüklemenin geçersiz olacağı kabul edilmektedir 121 .
Hukuka veya ahlaka aykın şart veya yükleme içeren ölüme bağlı ta­
sarruf bakımından ifade ettiğimiz gibi burada da ölüme bağlı tasarrufun
içerisindeki tasarruflardan bir kısmının geçersizliğinin diğerlerini etkile­
yip etkilemeyeceği meselesinde yine vasiyetnamenin yorumu gündeme
gelir 122 . Bu konuda Yargıtay'ın bir karanna konu olan olayda 123 , vasiyet-
çi, mirasçılann miras paylanna düşen tereke üzerindeki kullanma haklan
bakımından bir kısıtlama meydana getirmiş, üç torunun reşit olmalan gü-

118
S E R O Z A N / E N G İ N ; a.g.e., s. 2 3 1 .
119 T U R A N ; a.g.e., s. 74 vd., ABT; a.g.e., s. 115 vd. Dikkat edilmelidir ki, mirasbıraka­
nm yapüğı tasarrufla sakh pay kuraUannı ihlal etmesi halinde (örneğin bütün mal­
varlığını boşandığı eşine bırakması ya da yakın arkadaşını saklı paylı mirasçı ola­
rak ataması vb.) tasarrufa uygulanacak yaptırım iptal edilebilirlik değil, tenkistir. SE­
R O Z A N / E N G İ N ; a.g.e., s. 2 1 8 .
120
D U R A L / Ö Z ; a.g.e., s.154; Karş: HONSELL/VOGT/GEISER; A r t 519/520 Z G B ,
Rn. 4, 29.
121
Y I L D I R I M ; a.g.e., s. 118; D U R A L / Ö Z ; a.g.e., s. 182; A B T ; a.g.e., s. 128;
VVEIMAR; A r t . 4 8 2 Z G B , R n . 76 vd.
122
R I E M E R ; " M a s s g e b l i c h k e i t d e s h y p o t h e t i s c h e n Willens", s . 4 0 .
123
Y. 2. H D . , T. 18/04/1977, E. 1977/2708, K. 1977/3258 (Corpus).

373
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

nüne kadar paranın bankada karmasını Öngörmüştür. Dava konusu vasi­

yetnamenin ikinci bendinde Fikriye, Emin, Yılmaz, Muzaffer ve Fahriye'-
ye vasiyet edilen taşınmazların bölünmesinin mümkün olmaması halinde
şüyuunun idamesi yani bu taşınmazlarda miras ortaklığının devam etmesi
yolunda bir şart koymuştur. Kararda aynen: .. Olayda miras bırakan, ço­
cuklarına vasiyet ettiği 24-25 parselde kayıtlı taşınmazların miras ortak­
lığı halinde kalması ana fikrini benimsememiş olup, şuuyun idamesi yo­
lundaki arzunun yerine getirilemeyeceğini bilmiş olsa idi, böyle bir vasi­
yette bulunmayacağı, vasiyetnamenin genel yapısından açıkça anlaşıl­
maktadır. Öyle ise vasiyetnamenin bu bölümünün tümü Borçlar Kanunu­
nun 20/2. maddesi gereğince geçersizdir. Vasiyetnamenin 2 numaralı ben­
di geçersiz olunca 3. numaralı bentte de torunlarına verilmesini arzuladı­
ğı paranın tutarı kendiliğinden değişeceği için vasiyetnamenin bu kısmı
da geçersiz hale gelmiş olur. Vasiyetnamenin bir numaralı bendinde yer
alan 30 pafta, 100 ada, 1 parselde kayıtlı taşınmazla ilgili vasiyet, görü­
nüşte öteki vasiyetlerden bağımsız olmakla beraber, az önce belirtilen ta­
şınmazlarla ilgili vasiyetin geçersiz olması ve torunlarla ilgili vasiyetin de
hükümsüz hale gelmiş bulunması karşısında, vasiyetnamenin bu bölümü
miras bırakan için anlamını yitirip, böylece vasiyetin bu kısmı dahi, ger­
çek bir arzu olmaktan çıkmış olmaktadır. Oysa vasiyetin geçerli olabilme­
si için, arzunun gerçeğe dayanması gerekir. Olayda bu şart bulunmadı­
ğından vasiyetnamenin bu kısmı da hükümsüzdür" denilmektedir.

Son olarak, MK. m. 557/f.3 hükmünün imkânsızlıktan söz etmemesi

karşısında doktrinde konusu imkânsız olan maddi anlamdaki ölüme bağlı
tasarruflar bakımından MK. m. 5'in atfıyla TBK. m. 27/f.l gereği kesin
hükümsüzlüğün uygulanması gerektiği kabul edilmektedir 124 .

C- Aile Hukukunda
1- Genel Olarak
TBK. m. 27/f.2'de düzenlenen kısmi hükümsüzlük, Aile Hukuku ala­
nında ancak niteliğine uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulanabilir. Aile
Hukuku alanında kısmi hükümsüzlüğün uygulanması, mal rejimi sözleş­
meleri (evlilik sözleşmesi) ile boşanmanın fer'i sonuçlarına ilişkin anlaş-

124
H A T E M l ; M i r a s H u k u k u , s. 74; ANTALYA; a.g.e., s. 2 7 2 .

374
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARİ

malar bakımından gündeme gelebilir.

Mal rejimi ya da evlilik sözleşmesi denilen sözleşme ile taraflar ev­
lenmeden önce veya sonra kanundaki sınırlar içinde istedikleri mal rejimi­
ni seçebilirler (MK. m. 203). Bu sözleşme bir aile hukuku sözleşmesi ol­
makla beraber, Borçlar Kanunu hükümleri ancak niteliğine uygun düştü­
ğü ölçüde uygulanabilir (MK. m. 5). Bu sözleşmeler bakımından kısmi
hükümsüzlüğün uygulanması kabul edilmemektedir125.

Boşanmanın yan (fer'i, talî) sonuçlarına ilişkin anlaşmanın içeriğine

maddi-manevi tazminat talepleri, yoksulluk ve iştirak nafakası talepleri,
velayete ilişkin hususlar, mal rejiminin tasfiyesi, aile konutunun hangi eşe
kalacağı gibi konular girmektedir 126 . Bu sözleşmeler bakımından kısmi
hükümsüzlüğün uygulanması meselesi tartışmalıdır. Bu tartışmaları mu­
kayeseli hukuktaki gelişmelerle birlikte bir sonraki başlıkta anlatacağız.

2- Boşanmanın Fer'i Sonuçlarına İlişkin Anlaşmalar:

Boşanmanın çekişmeli yargıda olması halinde, taraflann yargılama de­
vam ederken hazırlayıp, MK. m. 184/f.5 gereği hakimin onayına sundukla-
n boşanmanın fer'i sonuçlarına ilişkin anlaşmalarda121 kısmi hükümsüzlü­
ğün uygulanıp uygulanamayacağı meselesi doktrinde tartışmalıdır. Bu ko­
nuda Alman, İsviçre ve Türk Hukukundaki gelişmeleri dikkate alarak var­
dığımız sonuçlan değerlendirecek ve görüşümüzü açıklayacağız.

125
BAŞPINAR; a.g.e., s. 37.
136
Turan E S E N E R ; "Boşanmanın Fer'i Neticelerine Dair Mukaveleler", A Ü H F D ,
C.VIÜ, S.3-4, Ankara, 1951, s. 619-620, s. 610; Nevzat Ö Z D E M Î R ; Türk-lsviçre
Hukukunda Anlaşmalı Boşanma, Beta, İstanbul, 2003, s.158 vd.; Ebru CEYLAN;
Türk ve İsviçre H u k u k u n d a B o ş a n m a n ı n Hukuki Sonuçları, Galatasaray Üniver­
sitesi Yayınları, istanbul, 2006, s.127,131. Hatemi'ys göre, resmi nikahtan sonra ya­
pılan mehir anlaşması da boşanmanın tali sonuçlarım belirleyen bir anlaşma olarak
nitelenebilir ve tahvil yoluyla ayakta tutulabilir. Bu halde de sözleşme hakimin tas­
dikine "condicio juris" olarak kanuni şarta bağlıdır. HATEMl; Hukuka ve Ahlaka
Aykırılık, s. 284, 285, dn.36. Boşanmanın asli sonuçlan ise, evliliğin ortadan kalk­
ması, boşanan kadın hakkında bekleme süresinin başlaması, mirasçılık sıfaünın kay­
bedilmesi, evlenmeyle durmuş olan zamanaşımının tekrar işlemeye başlaması vs.
olarak sıralanabilir. B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 38.
127
Boşanmanın fer'i sonuçlanna ilişkin sözleşme borç sözleşmesi niteliğinde olmayıp,
hukuki niteliği itibariyle bir aile hukuku sözleşmesidir. BAŞPINAR; a.g.e., s. 37.

375
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

a. Alman Hukukundaki Gelişmeler

Alman Hukukunda hakimin boşanmanın fer'i sözleşmeleri deneti­
minde anlaşmalı ve çekişmeli boşanma arasında fark gözetilmemekte­
dir 1 2 8 . Alman Federal Mahkemesi'nin 11 Şubat 2004 tarihli karan 1 2 9 , mal
rejimi ve boşanmanın ve aynlığın fer'i sonuçlarına ilişkin sözleşmelerin
(BGB § 779) hukuka ve ahlaka aykınlık (BGB §§ 134, 138) denetiminin
önünü açmıştır 130 . Mahkeme'nin 25 Mayıs 2005 tarihli karannakonu olan
olayda, eşlerin boşanmadan önce yaptıklan sözleşmede, kadımn nafaka
hakkından vazgeçmesi, erkek tarafından çocuk için de 6 yaşma kadar ay­
lık 2000 DM, 6 yaşından 14 yaşını dolduruncaya kadar da aylık 1000 DM
nafaka verilmesi kararlaştınlmıştır. Mahkeme nafaka hakkından vazgeçil­
mesini ahlaka bularak, sözleşmenin tamamının geçersiz sayılmasına hük­
metmiştir. 17 Mayıs 2006 tarihli karanna 1 3 1 konu olan olayda, bir dokto­
run Brezilyalı, meslek vb. eğitimi bulunmayan ve bu nedenle çalışma iz­
ni verilmemiş olan 23 yaşındaki bir bayanla evlendikten sonra yaptıklan
sözleşmenin bir kısmında karşılıklı olarak nafaka hakkından vazgeçtikle­
rini belirterek, sözleşmenin bir kısmının geçersizliğinin sözleşmenin ta­
mamına etkili olmayacağına dair "kurtancı kayıt" koyarlar. Mahkeme so­
mut olayda bayanın eğitim ve iş durumunu ve boşanma sebebiyle düşece­
ği zorluk vb. sebepleri göz önünde bulundurarak nafaka hakkından vazge­
çilmesini ağır derecede zarara sebep olduğunu tespit ederek ve bu neden­
le ahlaka aykın bularak kurtancı kaydın varlığına rağmen, sözleşmenin
tamamının geçersiz sayılmasına karar vermiştir. Federal Mahkeme gele­
nek haline gelmiş bir şekilde, sözleşmenin geçersiz kısmı taraflardan biri
için ağır derecede zarara sebep olacak mahiyette olduğu ve karşı tarafın

128
A n n e S A N D E R S ; "Ein bisschen sittemvidrig? Rechtsfolgen der Sİttenwidrigkeit
v o n Ehevertrügen", Forum Familienrecht, 5/2004, s.249. VVilfried S C H L Ü T E R ;
B G B Familien-recht, 13. Aufl., C.F. Müller, Heidelberg, 2009, s. 7 2 . Ludwig
B E R G S C H N E 1 D E R ; Ricterüche InhaltskontroUe von Ehevertrâge u n d Sche-
idungsvereinbarungen, C.H.Beck Verlag, München, 2008, s. 36.
129
B G H F a m R Z 2004, 6 0 1 . B E R G S C H N E I D E R ; a.g.e., s. 14 vd.
130
B E R G S C H N E I D E R ; a.g.e., s. 36; Julius von S T A U D I N G E R ; Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen 4.Buch,
Familienrecht §§ 1363-1563, Vvalter de Gruyter, Berlin, 2007, § 1408 B G B , R n . 39;
J A U E R N I G ; § 1408 B G B , Rn. 15.
131
BGH FamRZ 2006,1097.

376
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGÜLANMASI ve SONUÇLARI

bu kısım ile korunmaya değer menfaati haklı görülemediği durumlarda,

kurtancı kaydı dikkate almamaktadır 132 .

b. İsviçre Hukukundaki Gelişmeler

İsviçre Hukukunda uygulamada boşanmanın fer'i sonuçlanna ilişkin
yapılan anlaşmalarda (anlaşmalı ve çekişmeli boşanma arasında ayrım
yapılmaksızın) kısmi hükümsüzlüğün kıyasen uygulanacağı kabul edil­
mektedir 133 . İsviçre Federal Mahkemesi 1967 yılında önüne gelen bir
olayda, boşanma sözleşmesine vereceği "kısmi onay"dan sonra geri kalan
kısmın ayakta kalmasının OR Art.20 Abs.2 çerçevesinde mümkün olup
olmadığım araştırmıştır 134 . Kararda çocuklann yararına olarak velayete
ilişkin kısmın onaylanmayarak, malvarlığına ilişkin kısmının onaylanma­
sı uygun görülmekle beraber, davalının onay verilmeyen kısmı olmaksızın
sözleşmeyi yapıp yapmayacağı yönündeki iradesinin dikkate alınması ge­
rektiğine karar vermiştir. Kararda nafaka ve mahkeme masraflanm öde-

132
B G H F a m R Z 2005, 1444. B G H F a m R Z 2006, 1097. B E R G S C H N E I D E R ; a.g.e.,
s. 62, 96; J A U E R N I G ; § 1408 B G B , R n . 15; STAUDINGER; § 1408 B G B , Rn. 82.
Doktrinde boşanmanın fer'i s o n u ç l a n n a ilişkin sözleşmelerde "kurtarıcı kayıtların
(salvatorische Klauseln)" yerine, "ikame kayıtlara (Ersetzungsklauseln)" yer veril­
mesi, sözleşmeyi ayakta tutmak için daha uygun bir çözüm olarak önerilmektedir.
Söz konusu ikame kayıtlar ile, bir kısmın geçersiz olması halinde o kısmın yerine ka­
nun hükmü veya hakimin sözleşmenin anlam ve amacına uygun bir kayıt ile değişti­
rilmesini sağlamaya yönelik olacaktır. STAUDINGER; § 139 B G B , R n . 22. Sözleş­
menin geçersiz kısmının taraflardan birinin ağır derecede zaranna sebep olacak ma­
hiyette olmaması halinde kurtancı kayıt, sözleşmeyi ayakta tutmaya yetebilir. Örne­
ğin, erkeğin denkleştirmeye tabi geliri olmadığı için, kadının edinilen bütün malla­
rını erkeğe bırakması karşılığında erkeğin, kadının emeklilik İkramiyesindeki denk­
leştirme payından ve nafaka h a k l a n n d a n vazgeçtikleri bir sözleşmede, bütün mallar
üzerindeki mülkiyet hakkından vazgeçilmesi boşanmadan sonra kadın açısından de­
zavantajlı bir durum ortaya çıkarabileceği için, ahlaka aykırı sayılabilecek iken, her
iki taraf için de ağır zarar oluşmasına sebep olabilecek bir hüküm olarak kabul edil­
meyerek, hakimin daha uygun bir önerisinin geçersiz kısmın yerini alabileceği yö­
nündeki bir ikame kayıt (Ersatzklausel) sözleşmeyi ayakta tutmaya yeterlidir.
B E R G S C H N E I D E R ; a.g.e., s. 97-98. Kurtancı kayıtlar boşanma sözleşmeleri bakı­
mından anlam ve önemini nerdeyse kaybetmiş durumdadır. E m s t S A R R E S ; "Salva­
torische Klausel: Sicherheit für Ehevertrâge und Scheidungsvereinbarungen?'*,
Forum Familienrecht, 2004/5, s. 2 5 1 .
m
B G E 104 H 2 4 1 ; 108 ü 4 0 5 . H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 20.
134
BGE 93 II156.

377
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

meyi taahhüt eden kocanın bu taahhüdünün velayet ile ilgili kısmın geçer­
liliğine bağlı olup olmadığının da araştırılması gerektiğine yer verilmiştir.

c. Türk Hukukundaki Gelişmeler

Türk Hukuk doktrininde yapılan bu anlaşmaların hukuki niteliği, an­
laşmaya dayanan boşanmalar ve çekişmeli yargıya dayanan boşanmalar
bakımından farklı değerlendirilmektedir135. MK. m. 184/f.5 uyannca ya­
pılacak boşanmanın fer'i sonuçlarına ilişkin sözleşmenin hukuki niteliği
itibariyle aile hukuku sözleşmesi olduğu doktrinde genel olarak kabul
edilmekle beraber, hakimin verdiği onayın kanuni şart mı, kurucu unsur
mu yoksa tamamlayıcı unsur mu olduğu meselesi tartışmalıdır 136 . Kana­
atimizce bu meseleye verilecek cevabın pratikteki önemi, hakimin verdi­
ği onayın sözleşmeyi ne zamandan itibaren geçerli hale getirdiğini ve ha­
kimin onayına kadar taraflann yapılan sözleşme ile bağlı olup olmayaca­
ğını tespit etmeye yarayacaktır. Nitekim doktrinde de anlaşmaya dayanan
boşanmalarda hazırlanan anlaşma metninin hakimin onayına kadar bağla­
yıcılığı olmadığından ve anlaşma metninin varlığının boşanma sonucunun
sağlanmasının maddi bir koşulu olduğundan yola çıkılarak, anlaşmaya da­
yanan boşanmalarda hazırlanan anlaşma metninin hukuki niteliği, çekiş­
meye dayanan boşanmada hazırlanan metinden farklı görülmektedir137. İs­
ter hakimin onayımn "kurucu unsur" olarak kabul edildiği anlaşmaya da­
yanan boşanma, isterse "tamamlayıcı unsur" olarak kabul edildiği çekiş­
meye dayanan boşanma söz konusu olsun, her iki durumda da ortada haki­
min denetimine muhtaç bir anlaşmanın var olduğu hususu gözden kaçınl-
mamalıdır. İsviçre-Türk Hukukunda anlaşmaya dayanan boşanmalann ya-

135
E S E N E R ; a.g.m., s. 610. Ö Z D E M l R ; a.g.e., s. 158 vd. C E Y L A N ; a.g.e., s. 127,131.
136
Kanuni şart olduğu görüşünde S l R M E N ; a.g.e., s. 84. Tamamlayıcı unsur olduğu
görüşünde O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 132-133. Kurucu unsur olduğu görüşünde Ö Z ­
D E M l R ; a.g.e.,s. 154.
137
Zira anlaşmaya dayanan boşanmada hazırlanan sözleşmeden taraflann hakimin ona­
yına kadar herhangi bir gerekçe ileri sürmeksizin geri dönebileceği ve sözleşmenin
bu ana kadar taraflar açısından bağlayıcılığının olmadığı İsviçre-Türk Hukukunda
neredeyse ittifakla kabul edilmektedir. Ö Z D E M İ R ; a.g.e., s. 156. Ancak M K . m.
184/f.5 u y a n n c a hazırlanmış bir sözleşmenin taraflan hakimin onayına kadar sözleş­
me ile b a ğ h o l m a l a n n ı n yanında, herhangi bir gerekçe göstermeksizin sözleşmeden
dönemeyeceği kabul edilmektedir. Ö Z D E M l R ; a.g.e., s. 154.

378
 KıSMt HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONUÇLARI

pısı dikkate aluıdığında, hakimin denetiminin anlaşmalı boşanma kurumu­

nun işlevselliğini ortadan kaldırmamak amacıyla 138 çok geniş kapsamlı ol­
mayacağı; anlaşmanın açık, anlaşılır ve açıkça hakkaniyete aykırı olmama­
sı yönünden söz konusu olacağı kabul edilmektedir139. Bu noktada çekiş­
meye dayanan boşanmalar gibi burada da hakimin yapacağı denetimin, eş­
lerden birinin sırf boşanmayı sağlayabilmek için malvarlığından tümünü
ya da önemli bir kısmını karşı tarafa bırakıp bırakmadığı, olağanüstü mali
yükümlülükler altına girip girmediği, çocukların mevcut ve gelecekteki ya­
rarları açısından hakkaniyete uygun bir dengenin kurulup kurulmadığı, ira­
deyi sakatlayan hallerin olup olmadığı, emredici hükümlere, kişilik hakla­
rına ve ahlaka aykın olup olmadığı yönünde olacağı kabul edilmektedir140.
Türk Hukuk doktrininde büyük çoğunlukla MK. m. 184//.5 uyarınca
çekişmeye dayanan boşanmalarda hazırlanan sözleşmelerde kısmi hü­
kümsüzlüğün uygulanacağı kabul edilmektedir 141 . Başpınar ise anlaşma­
ya dayanan boşanmalar ile çekişmeli boşanmalar arasında bir aynm yap­
maksızın, kısmi hükümsüzlüğün bu tarz borç sözleşme niteliğinde olma­
yan sözleşmeler bakımından doğrudan uygulanmayacağım ifade etmekle
beraber, bu sözleşmelerin hakimin onayına kadar hüküm ve sonuçlannı
meydana getirmemesi nedeniyle kıyasen dahi uygulanmasını kabul etme­
diği anlaşılmaktadır 142 .

d. Görüşlerin Değerlendirilmesi
Kanaatimizce gerek anlaşmalı gerekse çekişmeli boşanmalar bakı­
mından kısmi hükümsüzlüğün işin niteliğine uygun düştüğü ölçüde kıya­
sen uygulanmasına verilecek cevap olumlu olmalıdır. Özellikle borç söz­
leşmelerinde dahi iradelerine aykın bir değişikliği kabul etmeyecekleri
anlaşılan sözleşenlerin zorla sözleşmeyle bağlı kalmaları kabul edilme­
mekte iken (TBK. m. 27/f.2 c.2); aile hukukuna özgü boşanmalar bakı-

138
Ö Z D E M l R ; a.g.e., s. 179.
139
Ö Z D E M l R ; a.g.e., s. 158. Y. 2. H D . T. 02.11.1989 E. 1989/6979, K. 1989/8890
(YKD. 1990, 2, 193-194).
140
Ö Z D E M l R ; a.g.e., s. 175, 179. C E Y L A N ; a.g.e., s.126 vd.
141
E S E N E R ; a.g.m., s. 619-620. C E Y L A N ; a.g.e., s.135. Ö Z D E M l R ; a.g.e., s. 155.
142
BAŞPINAR; a.g.e., s. 42-43.

379
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

romdan taraflann iradesine aykın düşecek bir çözüme boyun eğmeleri ve

zorla boşanmalanm sağlamak mümkün değildir. Hukuki nitelikleri tartış­
malı olan ancak hukuki bir ilişkinin kurulduğu kabul edilen 1 4 3 ve ortada
şeklen dahi olsa bir anlaşma metninin bulunduğu her iki durumda da (an­
laşmalı ve çekişmeli boşanmalarda), konusu imkânsız, kişilik haklanna,
emredici hükümlere ya da genel ahlaka aykın kayıtlann varlığı sözleşme­
nin tamamının geçersiz olmasını gerektirmez. Nitekim her iki durumda da
hakim, sözleşmenin geçersiz kısmının çıkanlması ya da düzeltilmesi yö­
nünde değişiklik önerisini ortaya koyar 144 . Bu kısmın çıkanlması ya da
değiştirilmesi taraflarca uygun görülmediği vakit, hakim sözleşmeyi
onaylamayacaktır. Anlaşmalı boşanmalarda sözleşme ile istenen hukuki
sonuca (boşanma) ulaşılamayacak; çekişmeli boşanmalarda da davanın
görülmesine devam edilecektir. Gerek anlaşmalı gerekse çekişmeli boşan­
malarda geçersiz kayıt olmaksızın, boşanmanın yan unsurlarına ilişkin
yaptıklan sözleşmenin bir kısmındaki geçersiz kayıt olmaksızın, taraflann
sözleşmeyi hiç yapmayacaklan kabul edilebiliyorsa, boşanmalanna karar
verilemeyecektir.
Son olarak gerek anlaşmalı gerekse çekişmeli boşanmalarda, Türk-ls-
viçre Hukukunda taraflann sözleşmenin yan sonuçlanndan bir kısmı üze­
rinde anlaşmamaya varamamalan halinde, yan sonuçlann çözümünü ha­
kime bırakmalarının mümkün olduğu kabul edilmektedir 145 . Kanaatimiz­
ce aynı imkan hakimin sözleşmenin özellikle mali konulara ilişkin yan
unsurlarından bir kısmının hakkaniyete veya ahlaka aykın bulması halin­
de de kabul edilmelidir. Taraflar bu imkânı Alman Hukukunda olduğu gi­
bi, anlaşmalı boşanmalar bakımından anlaşma metnine koyacaklan bir
ikame kural ile sağlayabiÜrler.

D- Sınaî Hakların Kısmi Hükümsüzlüğü

Türk hukukunda özel düzenlemelerle sınaî hak olarak korunan mut­
lak haklar; 551 sayılı Patent Haklannın Korunması Hakkında KHK ile ko­
runan patent ve faydalı modeller, 554 sayılı Endüstriyel Tasanmlann Ko-

143
E S E N E R ; a.g.e., s. 615.
144
Ö Z D E M t R ; a.g.e., s. 172.
145
Ö Z D E M İ R ; a.g.e., s. 184.

380
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGÜLANMASI ve SONUÇLARI

runması Hakkında KHK ile korunan endüstriyel tasanmlar, 556 sayılı

Markaların Korunması Hakkında KHK ile korunan markalar ve son ola­
rak Ticaret adı ve unvanıdır.
Marka tescil tarihinden itibaren tescil edildiği tüm sınıflarda kullanıl­
malıdır. 556 sayılı KHK m. 14/ f.l e göre " markanın tescil edildiği tarih­
ten itibaren 5 yıl içinde haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu
kullanıma 5 yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde marka ip­
tal edilir". 556 sayılı KHK'nın 14/2 hükmünde hangi hallerde markanın
kullanılmış olduğunun kabul edileceği belirlenmiştir:
a. Tescilli markanın asd unsurlarını değiştirmeden, markanın farklı
unsurlarda kullanımı
b. Markanın, yalnız ihracat amacıyla mal veya ambalajlarda kullanı­
mı
c. Markanın, marka sahibinin izni ile lisans alınarak kullanılması
d. Markayı taşıyan malın ithali. Bu maddeye aykırılık 551 sayılı
KHK m. 42/f.l-c'de bir hükümsüzlük sebebi olarak sayılmıştır.
Yani, marka sahibinin tescilli markasını, bu tanımlanan şekillerden en
az biri olarak kullanması gerekir. Marka pek çok sınıfta tescil edilmiş, ba­
zı sınıflarda kullanılmış, diğer sınıflarda kullanılmamış ise kullanılmayan
sınıflarda hükümsüz kılınır ki, bu durum da kısmi hükümsüzlük olarak ifa­
de edilmektedir 146 . Nitekim 556 sayılı KHK'nın 42. maddesinin 2. fıkra-

Etiform, Eti adına kayıtlı olup, bisküvi, çikolata, kek, kraker gibi ürünlerde kullanıl­
maktadır. Doğadanform markası, 1998 tarihinde tescil edilmiş bir markadır. Eti, " d o ­
ğadanform" markasının tescil edildiği biçimden farklı kullanıldığı, a y n c a tescil edil­
diği tüm sınıflarda kullanılmaması nedeniyle dava açmıştır. Doğadan firması da,
form ibaresinin herkesin kullanımına açık bir ifade olduğunu (cins), üstelik E t i ' n i n
kullanımı nedeni ile artık cinse dönüştüğünü, bu nedenle hükümsüz kılınması gerek­
tiği konusunda bir karşı dava açmıştır. Marka tescil edildiği biçimde, asıl unsurları
değiştirilmeden kullanılmak zorundadır. Yoksa tescil edilen ibarenin esas unsurları­
nın değiştirilerek kullanımı, tescil biçiminden farklı, yeni bir marka haline gelebilir.
Bu davada doğadan firması birleşik doğadanform şekli ile tescil ettirdiği markasında
form ibaresini ö n e çıkararak, müstakil bir marka şeklinde kullandığı iddia edilmiştir.
M a h k e m e c e yapılan yargılamada, Doğadanform şekli ile birleşik tescile rağmen D o ­
ğadan İbaresinin üst satırda, form ibaresinin a y n ve öne çıkarılarak kullanımını, mar­
kanın farklı kullanım olarak kabul etmemiş, ancak bu markanın sadece çay emtiasın-

381
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMÎ HÜKÜMSÜZLÜK

sında kısmi hükümsüzlükten bahsedilmiştir. Hükümsüzlük nedenleri, mar­

kanın tescil edildiği bir kısım mal ve hizmete ilişin bulunuyorsa, yalnız o
mal veya hizmet ile ilgili olarak kısmi hükümsüzlüğe karar verilebilir.
554 sayılı KHK, endüstriyel tasarımlara ilişkin aşağıdaki hallerde
mahkemenin hükümsüzlük kararı vereceğini hükme bağlamıştır
(m.43) 1 4 7 . Mezkûr maddenin son fıkrasına göre; hükümsüzlük nedenleri
tasarım başvurusu veya tescilin sadece bir bölümüne ilişkin bulunuyorsa,
sadece o bölümü etkileyen ürün veya ürünler için iptal suretiyle, kısmi hü­
kümsüzlüğe karar verilir. Kısmi hükümsüzlük sonucu, iptal edilmeyen
ürün veya ürünlerle ilgili kısım için koruma geçerliliğini sürdürür". Söz
konusu kanun metninden çoklu tasarımların hükümsüzlüğünü akla getir­
mektedir 18 . Nitekim çoklu tasarımlarda bazı tasarımlar bakımından mah­
keme hükümsüzlüğe karar verebilir 149 .

Yine patente ilişkin hükümsüzlük nedenleri başvuru veya tescilin sa­

dece bir bölümüne ilişkin olabilir (551 sayılı KHK m. 129/ f.3). Madde
hükmüne göre: "hükümsüzlük nedenleri patentin sadece bir bölümüne
ilişkin bulunuyorsa, sadece o bölümü etkileyen istem veya istemlerin ipta­
li suretiyle, kısmi hükümsüzlüğe karar verilir. Bir istemin kısmen hüküm­
süzlüğüne karar verilemez. Kısmi hükümsüzlük sonucu, patent ile korunan
buluşun iptal edilmeyen istem veya istemleri, bu Kanun Hükmünde Karar­
namenin 5'inci ila 7'nci madde hükümlerine uygun olması halinde, pa­
tent, bu kısım için geçerli kalır".

da kullanıldığını, diğer sınıflarda kullanılmaması nedeniyle kısmi hükümsüzlüğüne

karar vermiştir. Geniş bilgi için bkz: Erdal NOYAN; M a r k a Hukuku, 4. b.s., Ada­
let Yayınlan, Ankara, 2009, s. 321 vd.
147
Avrupa BirÜği Hukuku ve meri hukuktaki düzenlemelerde yer alan t a s a n m l a n n kıs­
mi hükümsüzlüğüne ilişkin hükümlerin mukayeseli olarak incelenmesi için bkz:
Cahit S U L U K ; "Tasarımların Kısmi Hükümsüzlüğü", Fikri Mülkiyet Hukuku Yıl­
lığı, 2009 s. 322 vd. Yazar, kısmi hükümsüzlük kurumunun düzenlenmesinde, "genel
izlenim", tasarımın kimliğini muhafaza gibi şartlara yer verilmelidir. S U L U K ;
a.g.m., s. 328 vd.
148
SULUK;a.g.m.,s.321.
149
Cahit S U L U K ; "Sınaî Mülkiyet Haklarında Hükümsüzlük Kararlarının Etkisi'»,
Fikri Mülkiyet Hukuku Degisi, S.3, 2006 s. 44.

382
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ÖZEL HUKUKTA UYGULANMASI ve SONÜÇLAKI

Yukarıda bahsettiğimiz hükümlerin lafzı gereği uygulanacak hüküm­

süzlük zorunlu basit kısmi hükümsüzlük olup, hakkında hükümsüzlük
kararı verilmeyen istemler/ürünler/kısımlar bakımından ilgili sınaî hakka
ilişkin koruma ve tescil geçerliliğini korur. İlgili sınaî hakkın tamamen
hükümsüzlüğü konusunda sınaî hakkın sahibi ya da hükümsüzlüğü talep
edenin farazi iradelerine başvurulmaz. Aynı şekilde sınaî hakların hüküm­
süzlüğünde cari olan "geriye etkili olma" kuralı sadece hükümsüzlüğüne
karar verilen kısımlar bakımından geçerlidir 150 .

II- Kısmi Hükümsüzlüğün Sonuçlan

A- Kısmi Hükümsüzlük Sonucu Ortaya Çıkan Boşluğun
Doldurulması
Sözleşme boşluğu, taraflann kanunun düzenlenmesini kendilerine bı­
raktığı sözleşme içeriği ile ilgili bir hususu hiç veya tam olarak düzenle­
memeleri halinde ortaya çıkar 151 . Böyle bir durumda ise, sözleşmenin ta­
mamlanması aşamasında öncelikle emredici ya da tamamlayıcı hukuk ku­
rallan, bunlann bulunmadığı durumda örf-adet kurallan, bunun da tespit
edilemediği hallerde gerçek irade, işin mahiyeti ve en son aşamada ortak
farazi iradeye başvurulacaktır 152 .

Kısmi hükümsüzlük sonucu sözleşme boşluğunun nasıl doldurulacağı

meselesi ise doktrinde tartışmalıdır 153 . Türk-lsviçre Hukuklanndaki ha­
kim görüşe göre; kısmi hükümsüzlük yaptınmının uygulanması sonucu
oluşan boşluk ile, sözleşme kurulurken söz konusu olan sözleşme boşlu­
ğu arasında temelde herhangi bir fark yoktur 154 . Her iki halde de bir söz­
leşme boşluğu söz konusudur. Ancak taraflann farazi iradelerini dikkate
alırken emredici ve tamamlayıcı hükümler arasında bir fark olmalıdır.

150
S U L U K ; a.g.m-, s. 44.
151
A K S O Y - D U R S U N ; a.g.e., s. 7 3 ; A K Y O L ; D ü r ü s t l ü k K u r a l ı , s. 36; K A P L A N ;
a.g.e., s. 90.
152
A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 85 vd.
153
A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 177.
154
K R A M E R ; A r t . 19/20, Rn. 355. A B E G G ; a.g.e., s. 203 vd. Aynca bkz: KOCAYU­
S U F P A Ş A O Ğ L U ; a.g.m, s. 27. Honsell de bu konuda emredici ve tamamlayıcı ku­
rallar arasında a y n m yapmaktadır. Bkz: H O N S E L L ; A r t . 20 O R , Rn. 17-18.

383
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Sözleşmedeki boşluğun doldurulmasında uygulanacak hükmün emredici

nitelikli bir hüküm olması halinde, taraflar sözleşmedeki boşluğun emre­
dici hukuk kuralı ile doldurulamayacağı ve bu nedenle de tam hükümsüz­
lüğün uygulanması gerektiği iddiasında bulunamazlar. Ancak sözleşme­
nin hükümsüz kalan kısmının tamamlayıcı bir hukuk kuralı ile doldurul­
muş olduğu durumlarda, tamamlayıcı hukuk kuralının tarafların farazi ira­
delerinin karşısında nasıl uygulanacağı meselesi ile ilgili olarak bu görüş
taraftarları tamamlayıcı hukuk kurallarının uygulanmasına öncelik verir­
ken; taraflann farazi iradelerinden bu hükümlerin uygulanmasını isteme­
dikleri sonucuna vanldığı takdirde taraflann farazi iradelerine göre boşlu­
ğun doldurulmasını savunmaktadırlar.
Bir görüşe göre, TBK. m. 27/f.2'deki kısmi hükümsüzlük halinde, or­
tada gerçek anlamda bir sözleşme boşluğu bulunmamaktadır. Nitekim ta­
raflann baştan itibaren bir konuyu düzenlememiş olmalan sonucu oluşan
boşluk ile sözleşmenin kısmen hükümsüzlük yaptınmı sonucu oluşan
boşluk birbirine eş değer görülemez 155 . Sözleşmede boşluk, taraflann söz­
leşmenin içeriğine ilişkin hukuki sorun, hiç ya da yeterü şekilde düzenle­
medikleri taktirde söz konusudur. Oysaki taraflar geçersiz de olsa, sözleş­
mede boşluk olarak değerlendirilecek kısma ilişkin olarak iradelerini so-
mutlaştırrnışlardır. Bu görüşte olanlara göre, TBK. m. 27/f.2 c.2'nin uy­
gulanması yalmzca normun koruma amacma sahip olduğu hallerde berta­
raf edilebilir. Sonuç itibariyle, taraflar sözleşmedeki boşluğun sözleşme­
nin tamamlayıcı hukuk hükümlerinin uygulanmasını istemeyerek, tam hü­
kümsüzlük iddiasında bulunabilirler. İsviçre Federal Mahkemesi de bazı
kararlannda bu görüşe yer vermiştir 156 .
Bir diğer görüşe göre (objektivistler), usul ekonomisi gereğince söz­
leşmedeki boşluklann taraflann farazi iradelerinin tespitinde uzun araştır-

155
H U G U E N I N ; Art. 19/20 O R , R n . 62. Ulrich E H R I C K E ; "Zur Bedeutung der Pri-
vatautonomie bei der E r g a n z e n d e n Vertragsauslegung", RabelsZ 60, 1996,
s. 677. P I L Z ; a.g.e., s. 29; K A P L A N ; a.g.e., s. 9 1 ; J Â G G I / G A U C H ; Art. 18 O R ;
R n . 4 8 8 . S C H W E N Z E R ; OR AT, R n . 32.42.
156
M a h k e m e n i n özellikle indirim yaptırımını uyguladığı veya normun k a m u düzenine
ilişkin olduğu veya koruma amacının olduğu durumlarda OR Art. 20 Abs. 2'nin uy­
gulanmasını bertaraf ettiği görülmektedir. B G E 75 II 370; 80 II 327; 81 U 6 1 3 ; 96 II
132; 114 I I 1 6 3 ; 125 UI 3 5 8 ; 359.

384
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SONUÇLARI

malarda bulunmak yerine, mevcut yedek hukuk kurallan ile doldurulma­

sına öncelik vermek gerekmektedir 157 . Kısmi hükümsüzlük sonucu söz­
leşmede oluşan boşluk ile taraflann üzerinde hiç müzakere etmemedikle-
ri bir husus nedeniyle söz konusu olan sözleşme boşluğu arasında teorik
olarak herhangi bir fark yoktur. Bu görüşe göre, boşluğun doldurulması­
na ilişkin emredici nitelikli hüküm doğrudan uygulanmakla beraber, ta­
mamlayıcı hükmün sözleşmenin geri kalanı ile uyum içerisinde olması
şartı ile öncelikle bu hükümler uygulamr ve taraflann aksi yöndeki farazi
iradelerine başvurulmaz 158 . Üstelik hakim her durumda boşluğu işin ma­
hiyeti, sözleşmenin Özelliklerine göre doldurmaya çalışırsa yedek hukuk
kurallanmn uygulanması tamamen hakimin insiyatifine kalacaktır 159 .
Bilindği üzere, kanunda emredici ya da tamamlayıcı hüküm bulun­
madığı vakit, gerçek irade dikkate alınmaksızın farazi ortak iradenin ne
yönde olduğu araştınlmaktadır. Doktrinde farazi irade kavramının tek ba­
şına sözleşme boşluğunu doldurmada ölçü olarak alınamayacağı, BK. m.
2/f.2'den "işin niteliği" ölçüsünden de yararlanılması gerektiği de ifade
edilmektedir 160 .

157
G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 709. Yazarlar bu durumu mahkeme kararma konu
olan bir olay ile açıklamaktadırlar. Örneğin taraflar tamamlayıcı hükümlerde yer alan
fesih süresine a y k ı n bir süreyi ahlaka a y k ı n bir şekilde belirlemiş olsunlar. Fesih sü­
resine ilişkin kaydın hükümsüzlüğünden sonra taraflann tam hükümsüzlük yönünde­
ki farazi iradeleri dikkate alınmaksızın tamamlayıcı hükümlerdeki fesih süresi söz­
leşmeye ikame edilecektir. Bu yöndeki bir mahkeme karan içİnbkz: B G E 10711218;
B G H Z 90, s. 7 5 . G A U C H ; TeİmichÜgkeit, s. 9 5 . Z U F F E R E Y - W E R R O ; a.g.e.,
s. 346. H Ü R L I M A N N ; a.g.e., s. 83- 89, Canaris bu çözümü özellikle üst sınır koyan
tamamlayıcı hükümler bakımından faydalı bulmaktadır. C A N A R I S ; a.g.m, s. 518,
540, 544.
158
Aynı yönde bkz: E R E N ; a.g.e., s. 306. BAŞPINAR; a.g.e., s. 156; 161; ATAMER;
Sözleşme B o ş l u k l a r ı , s. 176; ATAMER; a.g.e., s. 228; KELLER/SCHÖBI; a.g.e.,
s. 136.
159
ATAMER; S ö z l e ş m e B o ş l u k l a r ı , s. 178, dn. 3 0 - 3 l ' d e belirtilen yazarlar.
160 H A T E M l ; H u k u k a ve A h l a k a Aykırılık, s. 231 ve d n . l 2 8 ' d e anılan yazarlar. Farazi
İrade kavramının İsviçre doktrininde de tek başına yeterli bir ölçü olarak alınamaya­
cağı; sözleşmenin yapısı ve hatta teamüllerin de dikkate alınarak, taraflann dürüst ve
makul kişiler olarak nasıl bir düzenleme getirirlerdi sorusunun cevabının araştınlaca-
ğını kabul eden yazarlar vardır. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 1257; 1260. D a h a
geniş bilgi için bkz: A K S O Y D U R S U N ; a.g.e., s. 156 vd.

385
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

Burada problem arz eden husus; sözleşmenin geçersiz kalan kısmına

ilişkin emredici ya da tamamlayıcı nitelikte bir hüküm bulunduğu vakit,
taraflann farazi iradelerinin bu hükümlere nazaran öncelik tanınıp tanına-
mayacağı noktasında ortaya çıkmaktadır 161 . Kısmi hükümsüzlük sonucu
oluşan boşluğun doldurulması sorunu esasen değiştirilmiş kısmi hüküm­
süzlük kurumu çerçevesinde ortaya çıkan bir sorundur. Değiştirilmiş kıs­
mi hükümsüzlüğün türlerinden bahsederken emredici veya tamamlayıcı
hükümlerin sözleşmedeki sakat kısmın yerini alması hususuna değinmiş­
tik. İşte bu noktada bu hükümler ile boşluğun doldurulması mn taraflann
farazi iradeleri ile uyum içerisinde olup olmadığının tespiti yapılırken han­
gisine öncelik tanınacağı konusunda doktrindeki tartışmaya değinmekte
fayda vardır. Bu konuda üç görüşe rastlamaktayız. Sözleşmenin bir kısmı­
nın ihlal ettiği emredici ya da tamamlayıcı hukuk kurallan sadece sözleş­
menin söz konusu kısmının geçersiz kalmasını sağlamaz; aynı zamanda
oluşacak boşluğa doldurmaya yönelik normlan işaret ederler 162 . Tamam­
layıcı hukuk kurallanmn, sadece taraflar arasında herhangi bir düzenleme
yapılmayan alanlarda devreye girerek sözleşme boşluğunu doldurmakla
sınırlı bir işlevi yoktur. Bu kurallann haklı, adil ve her iki sözleşenin men­
faatlerini dengeleyici bir içeriğe sahip olduklan kabul edilir 163 .

Düşey kısmi hükümsüzlük bakımından ise, sözleşme boşluğuna ma­

hal olmaksızın indirim uygulanacağından taraflann farazi iradelerinin uy­
gun olup olmadığını da araştırmak gerekmeyecektir.

B- Culpa in Contrahendo Sorumluluğu

1- Sözleşmenin Bir Kısmının İmkansız Olması Halinde
Daha önce açıkladığımız üzere, TBK. m. 27/f.2 anlamında kısmi hü­
kümsüzlüğün şartlan arasında yer alan içerik sakatlıklan sebeplerinden
biri imkânsızlık olup; bu hüküm çerçevesinde dikkate alınacak olan im­
kânsızlığın türü ise başlangıçtaki imkânsızlık halidir 164 . Sözleşmenin baş­
langıçtaki objektif imkânsızlık nedeniyle geçersiz olmasında taraflann

161
A B E G G ; a.g.e., s. 202 vd.
162
R O U I L L E R ; a.g.e-, s. 38.
163
K R A M E R ; A r t . 19/20, Rn. 2 7 7 .
164
Bu konudaki açıklamalarımız için bkz: yuk. s. 154 vd.

386
 KıSMÎ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SONUÇLARI

kusurunun bulunup bulunmaması sorumluluk bakımından önem taşır.

Türk-îsviçre doktrininde nerdeyse istisnasız bir şekilde, imkânsızlığı bi­
len ya da bilmesi gereken tarafın sözleşmenin hüküm ifade edeceği yö­
nünde uyandırdığı güvenden ötürü iyiniyetli karşı tarafın olumsuz zararı­
nı (menfi zarar) tazmin etmek zorunda olduğu kabul edilmektedir 165 . Bu­
na göre, sözleşmesel ilişki kapsamında doğan ve geçersiz ifa borcunun ve­
ya her bir edimi sözleşme konusu haline getirerek diğer tarafta haklı bir
güven uyandıran taraf, hükümsüzlüğün yarattığı korumadan faydalanarak
sorumlu olmadığmı ileri süremeyecektir.

Alman Hukukunda 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren BGB'de

§ 31 la hükmü ile hem § 306 hem de § 307 kaldırılarak, yeni bir düzenle­
me getirilmiştir. Buna göre başlangıçtaki imkânsızlıkta sözleşme geçerli­
dir. Ancak imkânsız edimi taahhüt eden, imkânsızlığı bilerek ya da bilme­
si gerektiği halde sözleşmenin kurulmasına sebep olmuşsa, uyarma ve ay­
dınlatma yükümlülüğüne aykınlık sebebiyle tazminat ödemekle yüküm­
lüdür 1 6 6 . Bu da alacaklının seçimine göre ya masraflann karşılanması ya
da edim yerine geçen olumlu zarann tazminidir. Böylece anılan madde
hükmü gereği, başlangıçtaki imkânsızlığa rağmen sözleşme geçerli kabul
edilecek olup, alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden dolayı olum­
suz zarar yerine olumlu zaran (ifaya olan menfaatin) talep edebilmesi ola­
naklı hale gelmiştir 167 . Türk Hukukunda bu gelişmelerden esinlenen bir
görüşe göre, başlangıçtaki imkânsızlığın bundan böyle kesin hükümsüz-

165
Von T U H R / P E T E R ; a.g.e., s.193, dn.87. B U C H E R ; AT; a.g.e., s. 249-250; 281.
B E C K E R ; A r t . 20 O R , Rn.14; M E R Z ; a.g.e-, s. 79; J O E I N I G ; a.g.e., s. 85 vd.;
SCHVVENZER; R n . 32,46; O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 7 8 ; TOPUZ/CANPOLAT;
a.g.m., s. 6 8 3 ; B A Ş P I N A R ; a.g.e., s. 177-179; ALTUNKAYA; a.g.e.,
s. 156;234;242-244; R E İ S O Ğ L U ; a.g.e., s. 141; E R G Ü N E ; a.g.e-, s. 233-234. Aynı
yönde çeşitli Yargıtay kararlan için bkz: Y. 11. H D . T. 20.2.1990, E. 1988/9411,
K.1990/1087 ( Y K D . S.8, 1990, s.1177). Y. 13. H D . T. 29.5.1984, E. 1985/2594,
K. 1984/4113 (Corpus). Sözleşmenin imkânsızlığı nedeniyle yukanda benzer yönde­
ki tazmin sorumluluğu Avusturya Medeni Kanununda § 878/c.3'de açıkça öngörül­
müştür. Geniş bilgi için bkz: DITTRICH/TADES; § 8 7 3 A B G B , E . l 0 vd.
160
TOPUZ/CANPOLAT; a.g.m., s. 706.
167
Söz konusu m a d d e h ü k m ü , alacaklıya bir seçim hakkı tanımaktadır. Alacaklı olumlu
zarann tazmin edilmesi yerine, borçlunun davranışlan neticesinde boşa çıkan mas-
raflannı B G B § 284 u y a n n c a tazmin edilmesini de İsteme hakkına sahiptir. E R G Ü ­
N E ; a.g.e., s.237, dn.314.

387
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

hık yaptınmına bağlanmaması gerektiği veya hiç değilse BK. m. 20'deki

imkânsızlığın Avusturya Medeni Kanunu § 878'de olduğu gibi dar yorum­
lanarak (sadece hukuki ve mantıki absürd imkânsızlıklara münhasır ola­
rak), madde hükmü dışında kalan diğer fiili imkânsızlıklar bakımmdan
olumlu zararın da talep edilebilmesi gerektiği savunulmaktadır 168 . Bir
diğer görüşe göre de, başlangıçtaki imkânsızlığa bağlanan kesin hüküm­
süzlüğün olumsuz etkilerinden kurtulmak için, borçlu tarafından ifanın
açık ya da örtülü şekilde garanti edildiği durumlarda zarar gören,
zatenolumlu zararını garanti sözleşmesi gereğince tazminat yoluyla iste-
yebilme imkânma kavuşmaktadır 169 . Bir diğer görüşe göre de, başlangıç­
taki objektif imkânsızlığa bağlanan butlan yaptınmı değiştirilmemeli-
dir 1 7 0 . Zira alacaklı culpa in contrahendo sorumluluk kuramı ile yeterince
korunmaktadır.

m
E R G Ü N E ; a.g.e., s. 237-238; Aynca bkz: S E R O Z A N ; İfa Engelleri, § 14, Rn. 3 , 1 7 ;
ALTUNKAYA; a.g.e., s. 244, dn. 39 ve özellikle s.166 vd. Ergüne, sözleşme görüş­
meleri sırasında zarar gören tarafın, gerek Borçlar K a n u n u n d a açıkça düzenlenen
(BK. m. 31/f.2, 36/f.2) gerek düzenlenmeyen fakat culpa in Contrahendo sorumlulu­
ğunun u y g u l a m a alanı bulacağı kabul edilen diğer hallerde de (başlangıçtaki imkân­
sızlık, tek taraflı gizli uyuşmazlıkta, sözleşme görüşmelerinin yarıda kesilmesinde,
karşı tarafı yanılmaya düşürmede, ayırt etme gücünden kendi kusuruyla geçici yok­
sunlukta, nitelikli muvazaada, gabinde) hakkaniyetin gerektirmesi durumunda olum­
lu zarara ulaşan bir tazminat talep edilmesinin m ü m k ü n olması gerektiğini savun­
maktadır. M e h m e t Serkan E R G Ü N E ; "Culpa in Contrahendo Sorumluluğunda
Olumlu Zararın Tazmini", Prof. Dr. R o n a Serozan İçin Armağan, Oniki Levha, İs­
tanbul, 2010, s. 919-920. Yazar, benzer bir imkanın kişilik h a k l a n n a ve kamu düze­
nine aykınlık sebebiyle sözleşmenin geçersiz olduğu hallerde tanınmaması gerekti­
ğini zira aksi taktirde kanun koyucunun kesin hükümsüzlük y a p t ı n m ı ile korumak is­
tediği menfaatin dolaylı olarak aşılmış olacağını savunmaktadır. E R G Ü N E ; a.g.m.,
• s. 9 2 1 . Yazara göre bu görüş kabul edildiği vakit, olumlu ve olumsuz zarar birlikte ta­
lep edilmeyip, ya olumsuz ya da olumlu zarann kapsamına giren malvarlığı kayıpla-
n n ı n tazmin edilmesi m ü m k ü n olacaktır. E R G Ü N E ; a.g.m., s. 9 2 3 .
169
Bkz: S E R O Z A N ; İfa Engelleri, § 14, Rn. 16, s. 134; K R A M E R ; Art. 19/20 OR, R n .
257; 4 0 4 ; ALTUNKAYA; a.g.e., s. 244-245; 252-255; A y n c a b k z : E R G Ü N E ; a.g.e.,
s. 238-239. (naklen)
170
HATEMt, Borçlar-Fasiküller, s. 195. Yazar, alacaklının bildiği veya bilmesinin ge­
rekli olduğu hallerde başlangıçtaki sübjektif imkânsızlığın da y a p t ı n m ı m n kesin hü­
kümsüzlük olması gerektiğini savunmaktadır.

388
 KlSMl HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SONUÇLARİ

2- Dar Anlamda Diğer îçerik Sakatlığı Sebepleri

Daha önce de belirttiğimiz üzere, TBK. m. 27/f.2'nin temelinde, kıs­
mi hükümsüzlükten zarar görecek tarafı koruma amacına yönelik etik bir
ilke yatmaktadır 171 . Geçerli bir sözleşme ya da sözleşmenin hükümlerinin
varlığına güvenen taraf açısından, sözleşmenin geçersiz kalmasından do­
layı söz konusu geçersizliği bilen ya da bilmesi gereken taraf açısından bir
takım sonuçlar doğacaktır.

İsviçre Federal Mahkemesi ilk zamanlar, imkansızlık, ahlaka veya

emredici hükümlere aykınlık gibi sebeplerle sözleşmenin bir kısmına iliş­
kin sakatlığı bilen ya da bilmesi gereken taraf açısından şartlan gerçekleş­
tiği taktirde BK. m. 41 çerçevesinde haksız fiil sorumluluğunun doğduğu
yönünde içtihat etmekteydi 172 . Ancak daha sonralan Türk-lsviçre Hukuk­
lannda da artık genel kabul gören görüş uyannca ve Yargıtay kararlannda
çoğu zaman açık bir şekilde, sakatlığı bilen ya da bilmesi gereken taraf açı­
sından -ihlal edilen norm farklı bir sorumluluk hali öngörmedikçe- culpa
in contrahendo sorumluluğuna ilişkin genel prensipler çerçevesinde olum­
suz zaran tazmin etme yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmektedir173.
Buna göre, sözleşmedeki kısmi hükümsüzlük sebebi bilen veya bilmesi ge­
reken taraf, amaçlanan sözleşmenin sakat kısmının hüküm ifade edeceği
yönünde karşı tarafta bir güven uyandırmışsa, bu güveni kusurlu olarak ih­
lal etmesinden ötürü sorumluluk altına girer. Buradaki tazminat sorumlu-

171
B G E 80 II 327, 335; B G E 81 II 613, 622; B G E 107 II 417, 4 2 3 ; B G E 109 II 239,
244. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT, R n . 7 0 1 , B E C K M A N N ; a.g.e., s. 107.
172
B G E 3 6 I I 1 9 3 ; 4 0 I I 272.
173
Yargıtay'ın bir k a r a n n d a belirtildiği gibi "sözleşme bir anda kurulup meydana gelen
bir hukuki işlem değildir. Sözleşme kurulmadan önce taraflar, sözleşmenin içeriği,
şartları, bir sözleşmeden doğan hak ve yükümlülükler ile İlgili olarak görüşmeler ya­
parlar. Bu görüşmeler sırasında tarafların dürüstlük kuralına uygun davranmaları
lazım". Y. 13. H D . T. 13.11.1995, E. 1995/9375, K. 1995/9860 (YKD. 1996, S.4,
s. 569-571). B e n z e r yönde bkz: Y. 19 H D . T. 01.12.2005, E. 2005/2865, K.
2005/11959 ( Y K D . C. 32, 2006, S. 5, s.787).. Y. 13. H D . T. 24.6.2002, E. 2002/5380,
K. 2002/7636 ( Y K D . C: 29, S. 3, 2003, s. 397-399. G A U C H / S C H L U E P ; OR AT,
R n . 718, 9 5 0 ; E N G E L ; a.g.e-, s. 207. H O N S E L L ; A r t . 20 OR, Rn.23. S C H W E N -
Z E R ; R n . 32.47. M E R Z ; a.g.e-, s. 79. HATEMİ; Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 3;
Ü m i t G E Z D E R ; Türk/İsviçre Hukukunda Culpa in Contrahendo Sorumluluğu,
Beta, İstanbul, 2009, s. 156.

389
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

luğu, culpa in contrehendo ilkesinin, yani sözleşme öncesi uyarma, aydın­

latma ve bilgi verme yükümlülüğünün ihlaline dayanmaktadır. Açıkça gö­
rüleceği üzere, olumsuz zararı talep edebilmek için iyiniyetli yani sözleş­
menin geçersizliğini bilmeme ya da bilmesi gerekmeme aranmaktadır. Ge­
niş anlamda hukuka aykınhk halinde (yani emredici hükümlere ve ahlaka
aykınhk halinde) hatırlanacağı üzere, taraflann "ortak amaç"lan da sözleş­
menin içeriğine dahildir. Taraflar yaptıklan sözleşme ile ahlaka veya em­
redici hükümlere aykın bir sonucu birlikte amaç edinmekte iseler veya en
azından bir tarafın taşıdığı hukuka aykın amacı diğer taraf biliyor veya bil­
mesi gerekiyor ise, olumsuz zarann tazminini talep için aranan "iyiniyetli"
olma şartı gerçekleşmeyecektir. Ancak zarar görenin sözleşmenin dar an­
lamdaki konusundaki hukuka aykınlığı bilmiyor ya da bilmesi gerekmedi­
ği durumlar da söz konusu olabilir. Bunun dışında, sözleşmenin ekonomik,
sosyal ve fiziki konumlan itibariyle zayıf durumda olan kişileri koruyan
hükümlere aykınhk halinde, bu düzenlemelerle korunmak istenen taraf,
sözleşmenin geçersizliğinden ötürü diğer tarafın uğradığı olumsuz zarar­
dan sorumlu tutulamaz; meğerki korunmak istenen taraf, sözleşmeyi ge­
çersiz kılmak amacıyla koruma amacına sahip emredici hükümden haber­
dar olmayan diğer sözleşeni bu yönde hareket etmeye sevketmiş olsun 1 7 4 .

Alman Hukukunda ise, BGB §§ 134 ve 138 hükümlerinin yaptınmı

olarak kesin hükümsüzlük öngörülmesine rağmen, bu maddelere aykınhk
sebebiyle ileri sürülecek tazminat talepleri başlangıçtaki imkânsızlığa iliş­
kin (olumlu zarann tazminini mümkün kılan) BGB § 311a çerçevesinde
belirlenmeyip; culpa in contrahendo'ya ilişkin genel hükümler çerçeve­
sinde ortaya çıkacaktır (BGB § 240 Abs.2, 280) 1 7 5 .

Sonuç itibariyle diyebiliriz ki; kısmi hükümsüzlük halinde de tarafla­

nn farazi iradesinden batıl sayılan kısım olmaksızın sözleşmeyi hiç yap-
mayacaklan sonucuna vanlıyorsa, sözleşmenin tamamı hükümsüz sayıla­
cağından, iyiniyetli karşı tarafın güvenini ihlal eden karşı tarafın olumsuz
zarardan sorumluluğu culpa in contrahendo esaslanna tabi olacaktır 175 .

174
E R G Ü N E ; a.g.e., s. 229.
175
J A U E R N I G ; § 134, Rn.17; § 138, Rn. 2 7 .
176
B A Ş P I N A R ; a.g.e., s.178-179; E R G Ü N E ; a.g.e-, s. 247.

390
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SONUÇLARI

Bu hallerde olumsuz zararı tazmin yükümlülüğünün kapsamına, iyiniyet­

li sözleşenin sözleşmenin geçerli olarak kurulması için yaptığı masraflar,
fiili zararlar, sözleşmenin ifası için yapılan masraflar ve uğranılan diğer
zararlar, yerine getirilen edim ve ondan elde edilecek faydalar, hükümsüz
sözleşmenin tasfiyesi nedeniyle uğranılan zararlar, mahrum kalman kâr,
usuli işlemlere ilişkin masraflar ve üçüncü şahıslara ödenen tazminat ve
cezai şartlar girmektedir 177 . Ancak burada dikkat edilmelidir ki, taraflar
arasındaki sözleşme esas itibariyle geçerli olduğundan, kısmi hükümsüz­
lükten dolayı zarara uğrayan iyiniyetli taraf, yalnızca sözleşmenin hü­
kümsüz sayılan kısmı için fazladan yaptığı yukarıda saydığımız masrafla­
rın tazminini isteyebilecektir178. Aynı şekilde, iyiniyetli sözleşenin sözleş­
menin sakat kısmıyla birlikte geçerli olacağına duyduğu güven nedeniyle
kaçırmış olduğu daha elverişli bir sözleşme fırsatı da kar mahrumiyetinin
hesaplanmasında dikkate alınır.

C- Verilen Edimlerin Sebepsiz Zenginleşme Hükümleri Çerçeve­

sinde îade Edilmesi
1- Genel Olarak
Kesin hükümsüzlük yaptınmımn uygulandığı durumda tam iki tarafa
borç yükleyen sözleşmeler bakımından karşı edimin yerine getirilmesi yü­
kümlülüğü ortadan kalkar. Ancak kesin hükümsüzlük sebebiyle baştan iti­
baren geçerli olarak kurulmamış olan bir sözleşmede taraflar kesin hü­
kümsüzlüğün anlaşılmasından önce edimlerini ifa etmiş olabilirler. Şayet
karsı taraf edimini daha önceden yerine getirmiş ise, bunun iadesini TBK.
m. 77 (BK. m. 61) gereğince sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesin­
de isteyebilir 179 . Ancak söz konusu madde hükmüne karşılık TBK. m.
78/f.l'in (condiîio indebiti) özel bir kural getirdiğini de hatırlamak gerek­
lidir. Buna göre, borçlunun borç olmayan şeyin şeyin ifası dolayısıyla se-

177
Geniş bilgi için bkz: E R G Ü N E ; a.g.e., s. 287 vd.
178
E R G Ü N E ; a.g.e., s. 317.
179
B A Ş P I N A R ; a,g.e., s. 177; ALTUNKAYA; a.g.e., s. 238; TOPUZ/CANPOLAT;
a.g.m., s. 6 8 3 . Sebepsiz zenginleşmenin genel şartlan hakkında detaylı bilgi İçin bkz:
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 725 vd. Turgut Ö Z ; Sebepsiz Z e n g i n l e ş m e , Kazancı, İs­
tanbul, 1990, s. 22 vd.

391
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KıSMt HÜKÜMSÜZLÜK

bepsiz zenginleşme davasını kazanabilmesi için, ifanın ya gönül rızası ile

yapılmamış olması ya da gönül nzası ile yapılmış olmasına rağmen ifada
bulunanın hataen, yani kendisini borçlu s&naıak-causa solvendi- bir öde­
mede bulunmuş olması gereklidir 180 .
Bunun dışında TBK. m. 27/f. 1 anlamında hukuka veya ahlaka aykın­
lık nedeniyle kesin hükümsüz olan sözleşmeler bakımından hükümsüzlü­
ğün anlaşılmasından soma verilen şeylerin iadesi TBK. m. 78/f.l dışında
aynca TBK. m. 81 (BK. m. 65) hükmü engeline takılabilecektir181. 818 sa­
yılı BK. m. 65 hükmü, hukuka ya da ahlaka aykırı bir amaç elde etmek
için verilen bir şeyin iadesinin mümkün olmadığını düzenlemekteydi.
6098 saydı Türk Borçlar Kanunu 81. maddesinde ise; "Hukuka veya ah­
lâka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istene­
mez. Ancak, açılan davada hâkim, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar
verebilir" denilmektedir. Bu değişiklikten önce, kazandırmadan yararla­
nanın da hukuka veya ahlaka aykın amaç güttüğü durumlarda, aldığının
yanma kar kalması eleştirilmekte idi 1 8 2 . Madde hükmünün lafzından çok
açık anlaşılmamakla beraber, hukuka veya ahlaka aykın sonucun gerçekleş­
mesi amacı "veren"de değil; "alan"da bulunuyor ise, verdiğini iade etmek
zorundadır. Hukuka veya ahlaka aykınlık ortak amaç ise, yine bu madde
uygulanmalı ancak somut olayda MK. m. 2/f.2'nin denetimi gözden uzak
tutulmamalıdır183. Bu noktada "veren"in amacının hukuka ya da ahlaka ay-

180
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 751 vd.; Ö Z ; a.g.e., s. 83 vd.
181
H A T E M l ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 4 5 1 ; 5 4 3 vd.; Ö Z ; a.g.e., s. 112 vd.
182
ALTOP; a.g.m., s. 144. Doktrinde BK. m. 65 kuralının sınırlandırılmasına ve bu kap­
s a m d a her iki tarafın da hukuka veya ahlaka aykın amaç taşıması halinde verenin ce-
zalandınlmasına karşın, alanın ödüllendirilmesinin her zaman doğru ve hakkaniyetli
olamayacağına ilişkin görüşler ve madde h ü k m ü n d e de lega feranda değişiklik ya­
pılmasına ilişkin çözüm Önerileri getirilmiştir. Geniş bilgi için bkz: ATEŞ; a.g.e,,
s. 316 vd. Hatemi de h ü k m ü n şu şekilde değiştirilmesini önermektedir: "Hukuka ve­
ya ahlaka aykırı eylemler, eylemi yapan lehine herhangi bir şekilde hak doğumuna
yol açmaz". H A T E M l ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 616. Bir görüşe göre de; bu
hallerde edimin hazineye veya bir hayır kurumuna geçmesi gerektiği Önerilmiştir.
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 7 6 5 ; T E K İ N A Y / A K M A N / B U R C U O Ğ L U / A L T O P ;
a.g.e., s. 739. ATEŞ; a.g.e., s. 318.
183
HATEMİ/GÖKYAYLA; a.g.e., s. 199. Alman H u k u k u n d a zira B G B § 817 h ü k m ü şu
şekildedir: "Bir edimin amacı, alan kimsenin edimi alması ile kanuni bir yasağa ve­
ya ahlaka aykırı düşeceği açık bir biçimde belirtilmiş ise, alan kimse, bunu geri ver-

392
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SONUÇLARI

kın olmasının ötesinde aynca —BK. m. 2Q'de öngörüldüğünün aksinem-

verenin hukuka veya ahlaka aykınhk bilincini taşıması da aranmaktadır185.
TBK. m. 81 kuralının uygulanmasında dikkate alınacak kesin hüküm­
süzlük ise ihlal edilen normun anlam ve amacından doğrudan ortaya çıktığı
veya hukuka veya hukuka veya ahlaka aykınlığm doğrudan kesin hüküm­
süzlük (TBK. m. 27/f.l) sonucunu doğurduğu hallerden kaynaklanan hü­
kümsüzlüktür186. Örneğin, para veya bir başka menfaat karşılığı suç işleme­
ye, üçüncü bir kişiye hukuka veya ahlaka aykın şekilde zarar vermeye yö­
nelik sözleşmeler TBK. m. 27/f.l anlamında kesin hükümsüz olurken, veri­
len şeylerin iadesi de TBK. m. 81'in engeline takılır. Ancak bir görüşe gö­
re, sözleşmenin içeriğinin hukuka ya da ahlaka aykınlık sebebiyle kesin hü­
kümsüz olmasma rağmen, kazandırmada bulunanın amacımn her zaman
hukuka veya ahlaka aykın olmayacağı hallerin de bulunabileceği ve BK. m.
65 (TBK. m. 81) engeline takılmadan iade talep edilebüeceği savunulmak­
tadır 187 . Aym şekilde kesin hükümsüz olmamasma rağmen kazandırmanın
iadesinin BK. m. 65 (TBK. m. 81) engeline takılabileceği de ifade edilmek-

mekle yükümlüdür. Edimi veren kimse yönünden de aynı şekilde bir aykırılık söz ko­
nusu ise, geri alma istemine mahal yoktur, yeter ki edim bir borçlanmadan ibaret bu­
lunmasın; böyle bir borçlanmanın ifası için verilen edim geri alınamaz". H A T E M l ;
H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 424. Edimi verenin amacı hukuka veya ahlaka ay­
l a n olmasa bile, hukuka veya ahlaka aykın edim bir borçlanmadan ibaret ise, edimi
veren edimi geri alamayacaktır.
184
Hatırlanacağı üzere, bir sözleşmenin BK. m. 20 u y a n n c a kesin hükümsüz olması için
taraflarda hukuka veya ahlaka a y k ı n h k bilinci aranmamaktadır. Bkz.yuk: s. 24. Ay­
n c a b k z : yuk. H A T E M l ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 32 vd.
185
H A T E M Î ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 5 8 5 vd., 5 9 1 , 589, dn. 2. Yazar bu
çözümü, B K . m. 65 h ü k m ü n ü n cezai karakteri ile bağdaştırma eğilimindedir. ATEŞ;
a.g.e., s. 334 vd.
186
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 766; H A T E M l ; H u k u k a ve Ahlaka Aykınlık, s. 5 7 5 .
187
Ö Z ; a.g.e., s. 114. Bu k o n u d a doktrinde; bir kimsenin tapuda dairesinde zaten hakkı
olan bir sonuca ulaşmak için rüşvet vermesi halinde, rüşvet anlaşmasının BK. m. 20
anlamında h ü k ü m s ü z olmasına rağmen, sebepsiz zenginleşmeye dayanan iade
talebine BK. m. 6 5 ' İ n engel teşkil etmemesi olayı örnek verilmektedir. Örnekler için
bkz: O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 766. ATEŞ; a.g.e., s. 323. Rüşvet anlaşmasının
k o n u s u n u n ahlaka a y k ı n olduğundan bahisle, ödenen rüşvet parasının OR Art. 66
u y a n n c a geri îstenemeyeceği yönünde bkz: B G E 95 II 38. " I n pari turpitudine
melior est c a u s a possidentis".

393
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

tedir 188 . Bir diğer görüşe göre de, TBK. m. 81'deki iade engeli TBK. m.
27/f.l anlamında hukuka veya ahlaka aykınlık sebebiyle kesin hükümsüz
olan sözleşmeler uyannca verilen şeyleri de kapsamaktadır189. Kanaatimiz­
ce de, TBK. m. 81 hükmü, konusu ahlaka aykın olup kesin hükümsüz kılı­
nan bütün sözleşmeler bakımından da uygulanmalıdır.
Çalışma konumuzun kapsamı gereği bu konuya detaylı şekilde yer
verememekle beraber, konumuzu ilgilendiren sorulara cevaplar bulmaya
çalışmak faydalı olacaktır. Kısmi hükümsüzlük durumunda BK. m. 62
(TBK. m. 78/f.l) ve m. 65 (TBK. m. 81) hükmünün işlevleri üzerinde dur­
makta fayda vardır. Ateş'e göre, kısmi hükümsüzlüğün uygulandığı bir
meselede BK. m. 65 hükmü uygulanmaz 190 . Yazar bu görüşünün gerekçe­
si olarak kısmi hükümsüzlüğün taraflara ait amaçlann genel ahlaka aykı-
n olduğu durumlarda değil de, edimlerin ve taahhütlerin ahlaka aykın ol­
duğu durumlarda uygulanacağını ifade etmiştir. Yazara göre, BK. m. 65
kuralı taraflara ait amaçlarda ahlaka aykınlık olduğu durumlarda ortaya
çıkan bir iade engelidir. Taraflann sözleşmenin geneline ilişkin ahlaka ay­
kırı amacına ilişkin uygulanan BK. m. 65 kuralı, sözleşmenin bölünen ve
geçersiz kalan kısmım kapsamına almayacaktır. Yazar makalesinin deva­
mında değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük çerçevesinde TTK. m. 1530/f.l
gereğince nicel edimlerde indirim yapılmasının ardından, indirim yapılan
kısmın iadesinde BK. m. 65 hükmündeki engel ile karşılaşıp karşılamaya­
cağına ilişkin olarak farklı bir gerekçe ileri sürmektedir. Yazar göre, değiş-

Örneğin (A), peşin ö d e m e yaparak, kendisini şoför olarak tutuan (B)'nin asıl
amacının kendisini uyuşturucu kaçakçılığında kullanmak olduğunu anlayınca, işi
bırakmıştır. Burada h u k u k a veya ahlaka aykınlık ortak amaçta bulunmadığı için söz­
leşme kesin h ü k ü m s ü z değildir. Borç ilişkisi (A)'nın haklı sebeple feshi İle ortadan
kalkmıştır. B u n a karşılık hukuka veya ahlaka aykın amacı olan (B), önceden ödediği
paranın iadesini talep ettiğinde, BK. m. 65 (TBK. m. 81) engeli ile karşılaşacaktır.
O Ğ U Z M A N / Ö Z ; a.g.e., s. 767.

H A T E M l ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 543-544. Yazar bu görüşünün gerekçesi

olarak, BK. m. 65 h ü k m ü n ü n yalnızca "veren"in saİklerini göz Önünde tutarak iade
talebinin engellemediğini ifade etmektedir. Keza B K . m. 65 hükmünde " k o n u "
bakımından hukuka veya ahlaka aykınhktan bahsedilmesi gereksiz bir tekrardan
ibaret olacaktır. Y.2.HD. T.7.7.1949, E.2771, K.1858 ( Ö Z ; a.g.e., s. 113, d n . l 18a).

Derya ATEŞ; "BK. m. 65 Kuralı: Özel Olarak Genel Ahlaka Aykırı A m a ç l a

Verilenlerin İade EdUememesi", P r o f D r . Turgut AKTNTÜRK'e Armağan, Beta,
2008, s. 6 0 1 ; ATEŞ; a.g.e., s. 280 vd.

394
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SONUÇLARI

tirilmiş kısmi hükümsüzlükte indirilen kısımlar aslında geçerlidir ve but­

lanın ileri sürüldüğü andan önce ifa edildikleri için iadeye konu edileme­
yecektir 191 .
Kanaatimizce, TTK. m. 1530/f.l gereği gerçekleşen indirim yaptın­
mı; TBK. m. 27/f.2'den kaynaklanan değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ku­
ramı ile uygulanamaz. Bununla beraber, kanunda üst sınırının belli edilme­
diği aşın bedelli ya da uzun süreli sözleşmelerde daha önce de ifade ettiği­
miz üzere, -tarafların farazi iradeleri dikkate alınarak- değiştirilmiş kıs­
mi hükümsüzlük çerçevesinde geçerliliği koruyan indirim uygulanabilir.
Böyle bir durumda sözleşmenin, TBK. m. 27/L2 c.2 gereği taraflann fara­
zi iradeleri dikkate ahnarak tam hükümsüz sayılması halinde, verilen şey­
lerin iade talebi, BK. m. 65 (TBK. m. 81) engeli ile karşılaşmaz 192 . Zira
TBK. m. 27/f.2 c.2 uyannca ortaya çıkan tam hükümsüzlük, TBK. m.
27/f.l uyannca doğrudan ortaya çıkan kesin hükümsüzlük ile eşdeğerde ol­
mayıp, kanunun taraflann ferdi iradelerine verdiği önemden kaynaklan­
maktadır. Bu sonuç, işlemin TBK. m. 27/f.2 c.2 uyannca sözleşmenin ta­
raflann farazi iradelerinin dikkate alınması sonucu tamamen hükümsüz ol­
masından sonra, verilenin iade talebi önündeki TBK. m. 81 engelini orta­
dan kaldırmaktadır. Ancak, farazi iradesinden sözleşmenin geçersiz olma­
sını arzu ettiği anlaşılan "veren", kendi edimini ifa ederek karşı tarafı edi­
mini yerine getirmeye kışkırtmış ise, karşı taraf edimini yerine getirmedi­
ği taktirde de kendi ediminin iadesini sebepsiz zenginleşme istemiyle sağ-
layamamahdır. Böyle bir iade talebi MK. m. 2/f.2 yoluyla engellenmelidir.

Değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük bakımından iade sorunu genellik­

le kanunda alt/üst sınınn belli edilmediği ancak ahlaka aykın şekilde fa­
hiş bedelli sözleşmeler bakımından ortaya çıkar. Değiştirilmiş kısmi hü­
kümsüzlüğün uygulandığı uzun süreli sözleşmeler bakımından ise böyle
bir sorun ile karşılaşılmaz. Örneğin, taraflardan birinin aşın süre yönün­
den ekonomik özgürlüğünü tehlikeye atan ve aşın bağlılık yaratan bir söz­
leşme bakımından, mahkeme tarafından caiz sımnn en fazla yirmi yıl ola­
bileceği sonucuna vanlmış ve buna karşı geçersizlik yirmi ikinci yılın so­
nunda ileri sürülmüşse, son iki yılda karşılıklı olarak yerine getirilmiş

191
ATEŞ; a.g.m., s. 602.
192
HATEMÎ; H u k u k a v e A h l a k a A y k ı n h k , s . 574.

395
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

edimlerin iadesi istenemeyecektir. Bir görüşe göre, son iki yılda taraflar
arasında fiili bir borç ilişkisi meydana gelmiş olması nedeniyle verilen
edimlerin iadesi istenemeyecektir 193 . Bir görüşe göre de bu sonuca sürek­
li borç ilişkilerinde geçersizliğin geriye yürümemesi ilkesinden hareketle
ulaşılabilir 194 .
Aşın bedelli sözleşmeler bakımından ise, sözleşmenin tamamen hü­
kümsüz değil de, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kuramına göre bu
kısmının uygun sınır ikame edilerek kısmen hükümsüz olması halinde ia­
de talebinin önünde TBK. m. 78/f.l ve 81 hükümleri bulunmaktadır.
Bu halde, örneğin aşın bedele ilişkin kayıt tamamen geçersiz olacak ve
hakim taraflann farazi iradelerini de dikkate alarak sözleşme boşluğunu
doldurma faaliyetinde bulunarak, boşluğu uygun bir bedel ile dolduracak­
tır. Bu durumda teorik olarak aslmda kaydın tamamı TBK. m. 27/f.2
gereği kısmi kesin hükümsüzlük yaptmmına uğramış durumda olup,
uygun bir sınır ile boşluk doldurulmuştur. Bu nedenle, "butlanın ileri sü­
rülmesinden önce " ifa edilen kısımlann geçerli olduğu ve bu nedenle de
BK. m. 65 (TBK. m. 81)'in uygulama alanına sahip olmayacağı şeklinde­
ki görüşekatılamıyoruz. Kaldı ki, taraflann ahlaka veya hukuka aykın
amaçlan, sözleşmedeki kayıtlardan biri/bir kısmı bakımından da gündeme
gelebilir.

Son olarak, taraflann geçersiz bir sözleşme içerisinde yer verdikleri

yetki ya da tahkim şartının, sözleşmenin geçersizliğinden etkilenmeyerek
sebepsiz zenginleşmeden doğan taleplerinin görüleceği yetkili mahkeme­
lerin tespitinde dikkate alınacağını belirtmekte fayda vardır.
Sebepsiz zenginleşmenin varlığı halinde ise, zenginleşmeye yol açan
fazlalığın iadesi gerekir, ladenin kapsamının nasıl berlirleneceği meselesi
ise farklı bir çalışma konusu olup, burada yer verme imkânı bulunmamak­
tadır 1 9 5 .

193 T H E V E N A Z ; a.g.e., s. 123.

194
R O U I L L E R ; a.g.e., s. 188-189; 2 8 9 ; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; Borçlar Hukuku,
576.
195
Detaylı bilgi için bkz: İlhan U L U S A N ; İyiniyetlİ Sebepsiz Zenginleşenin İade Bor­
c u n u n Sınırlanması Sorunu, Kazancı, istanbul, 1984, s. 57 vd.

396
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SONUÇLARI

2- Düşey Kısmi Hükümsüzlükte tade

Bu başlık altında, düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulandığı durum­
larda özellikle de aşın bedelli sözleşmeler bakımından verilen edimin ia­
desinin sebepsiz zenginleşmeye ilişkin hükümler çerçevesinde nasıl gün­
deme geleceğini tespit etmeye çalışacağız. Aşın bedelli sözleşmelerde be­
delin caiz sımra indirilmesinde düşey kısmi hükümsüzlük ve değiştirilmiş
kısmi hükümsüzlük yaptınmım uygulamak, bedelin iadesi çerçevesinde
farklı sonuçlar ortaya çıkmasını sağlar mı? Aşın bedelin caiz sınıra indi­
rilmesinden sonra fazla ödenen bedelin sebepsiz zenginleşme hükümleri
çerçevesinde iadesi mümkün müdür? Aynca aşın bedelin caiz sımra indi­
rilmesinden sonra iade talebinin TBK. m. 78/f.l ve m. 81 engelleri ile kar­
şılaşacağı söylenebilir mi?

TTK. m. 1530 hükmü daha önce de ifade ettiğimiz üzere, düşey kıs­
mi hükümsüzlüğün uygulanma şartlannı gösteren genel bir kuralın ifade­
sidir. Söz konusu madde hükmü, her ne kadar Ticaret Kanunu hükümleri
arasında yer alsa da, adi işler bakımından da, kanunda üst sınırın bulun­
duğu veya doğrudan indirimin öngörüldüğü hallerde uygulama alam bu­
lacaktır.

Daha önce de ifade ettiğimiz üzere, bedeli belirlemeye yarayan emre­

dici nitelikte hükümlere pozitif hukukumuzda rastlamak zor olmakla be­
raber imkânsız değildir. Örneğin Avukatlık Kanunu m.l64/f.2'ye göre;
"Yüzde 25'i aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut
paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir"'. Bu­
nun gibi, bedeli tayin eden hükmün amacı ve anlamından emredici nite­
likte olduğunun tespit edilmesi halinde, "veren"in amacının hukuka veya
ahlaka aykın olduğu tespit edilemiyorsa eğer, TBK. m. 81 kuralını berta­
raf etmek gerekecektir. Aym şekilde, doktrinde TTK. m. 1530 hükmünün
kanunda üst sımnn belli edildiği bütün durumlarda genel ilke olarak uy­
gulandığı vakit, sözleşmenin aslında kesin hükümsüz sayılmayacağından
yola çıkılarak, TBK. m. 81 (BK. m. 65) hükmünün iade talebine engel
196
oluşturmayacağı kabul edilmektedir . TBK. m. 78/f.l (BK. m. 62) hük-,
mü ise, TTK. m. 1530'un lafzı gereği düşey kısmi hükümsüzlük bakımın-

1 9 6
H A T E M l ; Hukuka ve Ahlaka Aykırılık, s. 570.

397
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

dan uygulama alam bulmayacaktır. Bu görüş gereğince, TTK. m. 1530'un

genel ilke olarak uygulandığı hallerde, conditio indebiti şartlan veya
TBK. m. 81 uyannca verenin amacının hukuka veya ahlaka aykırı olup ol­
madığı araştınlmaksızın verilen şey iade edilebilecektir. Gerçekten de
olayların birçoğunda fahiş cezai şart, kira bedeli, yüksek faiz "veren"in
amacının ahlaka veya hukuka aykın olmadığı göz Önüne alındığında, ia­
de talepleri bakımından TBK. m. 81 hükmü bir engel oluşturamayacaktır.
TTK. m. 1530'un uygulanmadığı hallerde ise; verilen edimin aşın kısmı­
nın geri istenebilmesi için, TBK. m. 81 engeli ile karşılaşılmayacağı ka­
bul edilse dahi bu sefer genel kural olarak conditio indebitinm şartlannı
yani "hataen ödeme" veya "serbest irade ile ödeme" şartlannın aranıp
197
aranmayacağı meselesi gündeme gelecektir . Ancak kanaatimizce bu
durum dahi söz konusu edimi bilerek ifa eden kimse açısından hakkaniye­
te aykın sonuçlar doğurabilecek boyuttadır. Zira olaylann birçoğunda ka­
zandırma yapanın serbest iradeyle yani "gönül rızası ile" ifada bulunduğu
söylenemez.

İsviçre Federal Mahkemesi 1959 tarihli bir kararma konu olan olay­
da, taraflar aşın kira bedeli belirlemiş olup, kiracı açtığı davada geriye dö­
nük (2 yıllık) fazla ödediği kısmın iadesini talep etmiştir 198 . Mahkeme da­
ha sonra kiracının borç olmayan şeyi bilmeyerek ödediği yönündeki sa­
vunmasını uygun bulmayarak, açılan davanın reddine karar vermiştir. An­
cak 1972 tarihli Federal Konsey Karan'ndan (BMM) soma, kira artış
oranlan ve depozito gibi bedele ilişkin belirgin sınırlar getirilmesinden
sonra, Mahkemenin 1984 tarihinde verdiği bir karannda, meselenin özü­
ne yeteri kadar inmemesine rağmen, kiracının fazla ödediği kira bedelinin
OR Art.63 ve 66 hükümlerinde aranan şartlar aranmaksızın iade edilme­
199
sine karar vermiştir . Mahkeme bu kararlannda OR Art. 2/Abs.2'nin

197
H A T E M l ; H u k u k a ve Ahlaka Aykırılık, s. 582.
198
B G E 85 IV 101. G I G E R ; a.g.e., s. 29.
199
B G E 110 II 4 9 7 . G I G E R ; a.g.e., s. 40. Kiracının kira artış dönemlerinde formüler
düzenleme zorunluluğuna karşılık kendisinin ileride şekle aykırlığı ileri sürerek faz­
la ödediği kira bedelini iade talebi hakkın kötüye kullanılması yoluyla engellenebil-
mektedir: M a n u e l A R R O Y O ; "Absolut Nichtigkeit von nicht auf d e m amtlichen
Formular erfolgten M i e t z i n s e r h ö h u n g e n ; Vervnrkung des enstsprechenden
Rückforderungsrechts bei Rechtmissbrauch", ZBJV, B a n d 141, 2 0 0 5 , s. 623 vd.

398
 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SONUÇLARI

(MK. m. 2/f.2) yardımıyla OR Art.63 (TBK. m. 78/f.l) hükmünü sınırlan­

dırmıştır 200 .
Federal Mahkeme'nin 31.05.2002 tarihli kararına 201 konu olan olay­
da, taraflar 01.07.2002 tarihinde 10 yıllık kira sözleşmesi yapmışlardır.
Yıllık kira bedeli olarak 200.000 CHF kararlaştırmışlardır. îlki
01.09.2002 ve sonuncusu da 01.06.2007 tarihinde olmak üzere her yıl
10.000-CHF artış yapılacağım kararlaştırırlar. 01.06.2007 tarihinden iti­
baren de kira artışında %100 endeks uygulanacağını kararlaştırırlar. (Fe­
deral Daire'nin İstatistik Bürosunun açıkladığı Tüketici Fiyatlarına uygu­
lanan endeks oranlan: Mayıs 2000= 100; Nisan 2002=102.3; Nisan 2007=
106.6 şeklinde açıklanmıştır). İlk 5 yıl taraflann kararlaştırdığı gibi her yıl
aylık 10.000 CHF artış yapılmış olup, 5 yılın sonunda 01.11.2006 tarihin­
de ulaşılan kira bedeli 290.000 CHF olmuştur. Ne var ki, taraflann fıks bir
meblağ belirleyerek bu meblağ üzerinden kademeli bir biçimde birbirini
takip eden her yıl için artış yapılacağını kararlaştırmalan Art. 269c OR
hükmüne göre geçersizdir. Madde hükmüne göre taraflar yalnızca bir yıl
için böyle bir fiks meblağa yer verebilirler. Bu şekilde kararlaştmlan ka-
demelenme kaydım (Staffelungsklausel) içeren kira sözleşmesinin tama­
mı değil, yalmzca söz konusu kayıt geçersizdir. Kira bedelinin endekslen-
diği süre endeksteki değişim ile uyarlanması gerekirken somut olayda ki­
ra bedeli önce kademelenme biçimi ile belirlenmiş olup, son kademede
sözleşmenin akdedildiği tarihteki endeks esas alınarak artış yapılması ka-
rarlaştınlmıştır (%100). Burada da endeksleme ile kademelenme arasın­
daki uyumsuzluk nedeniyle endeksleme kaydı geçersiz olacaktır. Zira OR
Art. 270d hükmüne göre, kiracı kademe esasına göre belirlenmiş başlan­
gıçtaki kira bedelini kısmen iptal etme hakkına sahip değildir. Art.270 ge­
reğince kiracıya kira sözleşmesini kiralananı teslim aldığı andan itibaren
iptal etmesi gerektiği şeklinde bir itiraz yöneltilebilmeli midir? 5 Mart
1997 tarihli Federal Mahkeme karanna 2 0 2 göre; Art.270b gereğince kira­
cı aracı kuruma kira artışını öğrendiği günden itibaren 30 gün içerisinde

2 0 0
B G E 110 I I 4 9 7 ; 113 H 187.
201
Aynnülar için bkz: Silvia E G G E N S C H W I L E R SUPPAN; "Folgen von ungültigen
Staffel- u n d Indexmieten, insbesondere der gültigen Kombination einer Staffel-
und Indexmiete", Jusletter, 05.11.2007, s. 1-4.
2 0 2
B G E 124 III 59.

399
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

başvurmalı ve sözleşmeyi iptal edilmeliydi. Ancak 2002 yılında verdiği

kararda Mahkeme sorunu şu şekilde çözümlemiştir: Söz konusu davada
husumet kademe kaydının geçersiz kalıp kalmayacağı noktasında ortaya
çıkmamaktadır. Asıl mesele, kiracının kira bedelinde bir indirimden (Mi-
etzinsreduktion) yararlanıp yararlanamayacağı noktasında ortaya çık­
maktadır. Somut olayda kiracı ilk 5 yıl boyunca kademe kaydına göre ya­
pılacak artışı kabullenmiş durumdadır. 5 yıldan sonra kademe kaydının
geçersizliğini ileri sürerek fazla ödenen meblağın iadesini talep etme­
si açıkça çelişkili ve hakkın kötüye kullanılmasını oluşturur. Burada me­
rak edilen husus, kiracının kira sözleşmesinin akdedildiği andan itibaren
ilk altı ayda geçersizliği ileri sürmüş olsa idi dahi hakkın kötüye kullanıl­
ması sorunu gündeme gelecek miydi? Bu halde kendisine hakkın kötüye
kullanılması itirazında bulunulmayacaktı ve açacağı bir tespit davası
ile kira bedelinin tespitini isteyebilecekti ancak iade talebi açısından
OR Art. 66'daki 1 yıllık süre geçerli olacaktı. Özetle, kiracı kira sözleş­
mesinin akdinden itibaren 1 yıl içerisinde geçersizliği ve iade talebini ile­
ri sürmelidir. İade talebinin olumlu sonuçlanması için ise OR Art 63
Abs .'e göre geçersizliği bilmeyerek hataen ödeme yaptığmı ispatlaması
gerekmektedir 203 .

Yargıtay'ın oldukça eski tarihli kararlannda gerek kira sözleşmeleri

bakımından fazla ödenen bedelin iadesi ile ilgili olarak 204 , gerekse ödünç
sözleşmelerinde ivaz olarak kararlaştınlan fahiş nitelikte ödenen faizin ia­
de talepleri bakımından nerdeyse yerleşik bir şekilde BK. m. 62 uyannca
"conditio indebitTnin şartlannı aramaksızın iadenin mümkün olduğuna
karar verildiği görülmektedir 205 .
Düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulanacağını kabul ettiğimiz TBK.
m. 525 ve m. 182/f.3 hükümleri bakımından doktrinde iade meselesi farklı

2 0 3
M a d d e hükmündeki "borçlanmadığı edimi (Nichtschuîd)" ibaresi, borçlunun borç­
landığı edimin geçerliliği yönünde hataya düşmesi halini ifade etmektedir; yoksa
borçlandığı edimin *'causa"smı bilmemesi gibi bir şartı ifade etmemektedir. G I G E R ;
a.g.e., 135 vd.
2 0 4
Y. H G K , T. 15.9.1954, E. 3/102, K. 104, Y. H G K T. 30.12.1970, E. 967/4-77, K. 776.
Bu kararlar ve aksi yöndeki Ticaret Dairesi kararlan için bkz: HATEMl, Hukuka ve
A h l a k a Aykırılık, s. 5 7 0 , dn. 20.
2 0 5
Kararlardan örnekler için bkz: H A T E M İ ; H u k u k a ve Ahlaka Aykınlık, s. 570,
dn. 2 0 .

400
 KISMI HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SONUÇLARI

çözümlenmiştir. Ancak, hayatın normal akışı içerisinde bir işin yapılma­

sına aracılık eden simsara ücret, aracılık faaliyeti sonuç vermeden kısmen
ödenmiş olabilir. Bu taktirde, aslında fahiş olan ancak ödediği kısım için
indirim hakkından feragat etmiş sayıldığı için bu hakkını kullanamayan
borçlu açısından hakkaniyetli bir sonuç olmayacaktır. Kanaatimizce cezai
şartta kabul edilen prensip burada da kabul edilmeli ve ücreti önceden
ödeyen borçlu peşinen indirim hakkından vazgeçmiş sayılmamalıdır. Ni­
tekim hatırlanacağı üzere, cezai şart bakımından doktrindeki hakim görü­
şün aksine, borçlunun ödeme yaptıktan sonra indirimi talep edebileceğini
kabul ettiğimiz için 2 0 6 , burada düşey kısmi hükümsüzlüğe ilişkin genel
kural olan TTK. m. 1530 hükmü çerçevesinde TBK. m. 78/f.l'deki şartlar
aranmaksızın fazla ödenen kısmın iadesi söz konusu olabilecektir.

TTK. m. 1530 hükmü gereği indirim yaptınmı, kanunda üst sımnn ta­
yin edildiği veya ihlal edilen normun anlam ve amacından bu sonucun or­
taya çıktığı bütün durumlarda kıyasen uygulanacak ve bu hallerde TBK.
m. 27/f.2 c.2 dikkate alınmayarak, verilen edimler TBK. m. 78/f.l uyann­
ca conditio indebitinm şartlan aranmaksızın (bilmeden veya yanılarak öde­
me) iade edilebilecektir. Düşey kısmi hükümsüzlükte iade konusunda
TBK. m. 78/f.l hükmünün uygulanmaması, sözleşmenin zayıf tarafım ko­
ruyan hükümler bakımından hem yasal bir zorunluluktur (TTK. m. 1530),
hem de isabetli bir yaklaşımdır. Genel itibariyle, bedele ilişkin hükümlere
baktığımızda (avukatlık, hekimlik gibi mesleklerdeki ücret tarifeleri, tüke­
ticilerin taraf olduğu bazı satım sözleşmelerindeki tarifeler, kiraya ilişkin
mukayeseli hukuktaki düzenlemeler), kanunkoyucunun sözleşmenin eko­
nomik veya sosyal konum itibariyle zayıf olan tarafım koruma amacı ile
öngördüğü hükümlerdir. Bu kuramın kabul görmemesi halinde ise hiç de­
ğilse, cezai şart veya simsarlık ücretlerini ödeyen kimselerin, bu ödemeyi
yaparken ihtirazi kayıt ileri sürmeleri halinde indirim isteyebilecekleri ve
bu halde de fazla ödedikleri kısmı geri isteyebilecekleri kabul edilmelidir.

TBK. m. 81 bakımından ise, bir şekilde aşın bedel ile sözleşme iliş­
kisine girmiş olan zayıf tarafın, olaylann birçoğunda ahlaka veya hukuka
aykın bir amaç ile aşın bedeli ödemiş olması ihtimali zayıftır. Bundan do­
layı, TBK. m. 81 hükmünün kanunda açıkça istisna tutulmadığı sürece,

Bkz: yuk. III. Bölüm, s. 312.

401
TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA KISMI HÜKÜMSÜZLÜK

aşırı bedelli sözleşmeler bakımından uygulanmayacağını ifade etmek isa­

betli olmaz. Zira kanunda öngörülmeyen bir istisnanın, yorum yolu ile ge­
tirilmeye çalışılması, olsa olsa MK. m. 2/f .2 yolu ile düzeltilmesi gereken
bir normun varlığını kabul etmekle mümkündür. Ancak TTK. m. 1530
hükmünü düşey kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasında genel kuralın ifa­
desi olarak kabul ettiğimizde, madde hükmünde böyle bir örtülü boşluğun
olmadığını görmekteyiz. O halde TBK. m. 81 hükmünün aşın bedelli söz­
leşmeler bakımından uygulanacağı kabul edilirse dahi, bu kural MK. m.
2/f.2 hükmünün denetimi altında uygulanmalıdır 207 .

Alman Hukukunda uygulamada ahlaka aykın şekilde yüksek faiz ka-

rarlaştınlan ödünç sözleşmelerine indirim yaptınmımn uygulanmasını
reddeden bazı kararlara rastlamak mümkündür 208 . Ancak doktrinde, Al­
man Hukukunda bazı özel hükümler ile ahlaka aykırı sayılmayacak nite­
likteki aşın nicel kayıtlar bakımından "aşırılık yasağı" (Übermafi Verbot)
konulmak istendiği ve bu şekilde BGB § 138'in "veren"i cezalandıncı so­
nuçlan (sebepsiz zenginleşme ve tam hükümsüzlük gibi) bertaraf edilmek
istendiği ileri sürülmüştür 209 . Örneğin uygulamada 1953 yılına kadar
ödünç sözleşmeleri bakımından aşın faiz kararlaştınmıası halinde, sözleş­
medeki aşın faiz kaydının BGB § 138'e aykırı olması nedeniyle tamamen
hükümsüz olacağı kabul edilmekteydi 210 . Ancak böyle bir halde dahi, tam
hükümsüzlüğün olumsuz etkilerini sınırlandırmak amacıyla bazı çözüm­
ler önerilmişti. Buna göre, ödünç alan kimse, vade sonuna kadar aldığı be­
deli elinde tutabilecek ve geçersiz bir sözleşmeye dayanarak daha önce
ödemiş olduğu faizlerin de BGB § 812'ye göre iadesini talep edebilecek­
tir. Ahlaka aykın edimi bilerek ifa ettiği kabul edilen ödünç verenin böy­
le bir sonuçtan mahrum kalmasını önleyecek olan BGB § 817 Abs.2 hük­
211
mü sınırlanarak uygulanacaktır . Ödünç veren için kanşma gibi sebep-

2 0 7
A B E G G ; a.g.e., s. 229; B G E 76 II 346 (1950), s. 350. AKYOL; D ü r ü s t l ü k K u r a l ı ,
s. 114. Aynca bkz: A T E Ş ; a.g.e., s. 3 3 5 ; Benzer çözüm başlık parasında iade
bakımından da benimsenmektedir: H A T E M l ; a.g.e., s. 315 vd.
2 0 8
R G Z 1 6 1 , 5 2 ; B G H N J W 1962, 1148; 1983, 1420 (1422 vd.).
2 0 9
R O T H ; a.g.m., s. 417-418. D A M M ; a.g.m., s. 9 1 3 .
2 1 0
B G H Z 4 4 , 1 5 8 , 1 6 2 = J Z 1966; B G H Z 6 8 , 2 0 4 , 2 0 7 = J Z 1977; B G H N J W 1 9 9 3 , 2 1 0 8 ;
B G H N J W 1 9 9 5 , 1 1 5 2 , 1153.
2 1 1
R o m a hukukunun etkisi ile düzenlenen bu hüküm, her iki tarafın da ahlaka a y k ı n
olarak ifa ettikleri edimleri iadeye tabi tutmaktadır. Dolayısıyla m a d d e h ü k m ü n ü n

402
 KlSMl H Ü K Ü M S Ü Z L Ü Ğ Ü N S O N U Ç L A R I

lerle BGB § 818 Abs.2'ye dayanarak kullanmanın gerçek değerini isteme

imkânı da kapanmış olmaktadır. Bu nedenle o, ödünç sözleşmesi süresi­
nin sonuna kadar ödünç alana faizsiz olarak paranın kullanımını bırakmak
zorundaydı 212 . Benzer bir çözüm îsviçre Federal Mahkemesi tarafından
da benimsenmişti 213 . Ancak daha sonra bu uygulamadan vazgeçilmiş ve
yüksek faizler yasal sınıra indirilmiş ve faiz ödemek zorunda kalan kişi­
nin malı ya da bedeli vade sonuna kadar elinde tutabileceği ve fazla öde­
diği kısımları ise geri isteyebileceği kabul edilmiştir.
Kira sözleşmeleri bakımından ise ödünç sözleşmesinin aksine, aşın
yüksek belirlenen kira artış oranının veya bedelinin uygun smıra indirile­
ceği ve sözleşmenin tamamen hükümsüz olmaması gerektiği nerdeyse oy­
birliğiyle kabul edilmektedir 214 . Bu anlamda Alman Hukukunda farklı ge­
rekçelerle de olsa genel olarak, yüksek faiz borcunu ifa eden kimsenin se­
bepsiz zenginleşmeden doğan iade taleplerinin korunması gerektiği savu­
nulmaktadır 215 . Burada kira sözleşmelerine göre, ödünç sözleşmeleri ba­
kımından tam hükümsüzlük gibi farklı bir çözüm benimsenmesinin sebe­
bi, kiracının sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak ödediği bedel­
lerin tamamını geri almasının, yıllarca kira ödemeksizin kiralanam kul­
lanması anlamına geleceği için, böyle bir çözümün meselenin özüne uy­
gun olmamasıdır 216 . Bu nedenle kiracının tam hükümsüzlüğe dayanabil-
me imkânı sağîanmamaktadır 217 .

ikinci cümlesinin doktrinde ve uygulamada "dar yorumlandığı" görülmektedir.

R O T H ; a.g.m., s. 4 1 3 . B G H Z 50, 90, 92= JZ 1968, 4 3 1 ; B G H N J W 1983, 1420,
1423; B G H N J W 1989, 3217. C A H N ; a.g.m., s. 11.
2 1 2
C A H N ; a.g.m., s. 12.
2 1 3
B G E 102 II 4 0 1 .
2 1 4
Aşırı bedelli sözleşmeler bakımından İndirim yaptınmı ile ilgili açıklamalanmız için
b k z : yuk. s. 289 vd.
215
Zimmermann ortak hukuk ve Roma Hukukunda temellerini bulan böyle bir koru­
m a y a tarihi yorum metodu ile ulaşmakta olup ( Z İ M M E R M A N N ; a.g.e., s. 156), bir
kısım yazarlar B G B § 817 Abs. 2'nin cezalandırma amacının yanında koruma
amacını da içeren ratio /eğirine uygun s m ı r l a n d ı n l m a s m d a n ulaşmaktadırlar
( C A N A R I S ; a.g.m., s. 512-515.CAHN; a.g.m., s. 12).
2 1 6
C A H N ; a.g.m., s. 13.
2 1 7
S A U E R ; a.g.e., s. 111 vd; C A N A R I S ; a.g.m., s. 512 vd.

403
 SONUÇ

Türk Hukuk doktrininde, kısmi hükümsüzlüğün türleri genellikle söz­

leşmenin yalnızca sakat kısmının geçersiz olmasını ifade eden basit kısmi
hükümsüzlük; geçersiz kaydın yerine geçerli kaydın ikame edilmesini ifa­
de eden değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ve de bir kaydın geçersizliğinin
geçerli olan diğer bazı kayıtların da geçersizliğini sağladığı durumları ifa­
de eden genişletilmiş kısmi hüküfnsüzlük olmak üzere üç grupta incelen­
miştir. Sözleşmenin bir kısmında meydana gelen değişikliğin, taraflann fa­
razi iradeleri ile mümkün olduğu için, genişletilmiş kısmi hükümsüzlüğün,
ashnda değiştirilmiş kısmi hükümsüzlüğün bir türü olduğunu söylemek ge­
rekir. Nitekim Alman, Avusturya ve İsviçre Hukuklannda da genişletilmiş
kısmi hükümsüzlük bağımsız bir tür olarak incelenmemektedir.
Sözleşmenin bölünebilirliği kısmında açıkladığımız üzere, sözleşme­
nin nicel kısımlan bakımından alt-anlaşmaya bölünebilirliğini kabul et­
mekle birlikte, bu kısımlar bakımından uygulanacak yaptınmın da düşey
kısmi hükümsüzlük olacağını düşünmekteyiz. Düşey kısmi hükümsüz­
lük, kanunda emredici şekilde alt/üst sımnn tespit edildiği tüm durumlar­
da veya hakime indirim/yükseltim/daraltma/smırlama konusunda bir gö­
rev veya takdir yetkisinin verildiği hallerde söz konusu olmaktadır.

Kanundaki emredici nitelikteki üst/alt sınırların aşıldığı durumlarda

hakimden sözleşme boşluğunu doldurma faaliyetinde bulunmasını bekle­
mek, taraflann üst sının aşarak ortaya koyduklan iradeyi ve üst/alt sımr
hükümlerinin anlam ve amacını bertaraf etmek anlamına gelecektir. İndi­
rimin yapılacağı sımnn tespitinde, emredici veya tamamlayıcı nitelikteki
hükümlerdeki sınırlar esas alınacaktır. Unutmamak gerekir ki, emredici
nitelikteki sınırlan aşmak başlı başına hukuka aykınhk oluşturup, doğru­
dan bu sınırlara indirim yapılmasını gerektirmesine rağmen, tamamlayıcı
hükümlerdeki sınırlan ihlal etmek tek başına hukuka aykınlık oluşturmaz.
Yani ancak eşitler arasında akdedilen ve bu nedenle adil bir içeriğe sahip
olacağı farz edilen sözleşmelerde yedek hukuk kurallan göz ardı edilebi­
lir. Tamamlayıcı hükümlerdeki sınırlardan sapma, ahlaka veya kişilik hak-

404
 SONUÇ

larına aykınlık sonucunu doğurmakta ise bu sınırlar indirimde dikkate ah-

nabilir. Bu nitelikteki hükümler özellikle aşın bedelli sözleşmelerde önem
kazanır. Bedeli belirlenebilir kılmaya yönelik tamamlayıcı hükümlere ör­
nek vermek gerekirse; ahm-satımda semen konusunda "durum ve koşul­
lara göre belirlenmesi mümkün olan bedel" (TBK. m. 207/f.3), hizmet
akdinde ücret konusunda "asgarî ücretten az olmamak üzere emsal ücret"
(TBK. m. 401), eser sözleşmesinde bedel konusunda "yapıldığı yer ve za­
manda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak" belirlenecek
bedel (TBK. m. 481) ve vekâlet sözleşmesinde ücret konusunda "te-
amüT'e göre belirlenecek bedel (TBK.m.502). Tüm bu hallerde hakim,
ahlaka veya kişilik haklanna aykın şekilde yüksek bedel belirlenmesi ha­
linde bedeli belirlenebilir kılmaya ilişkin bu hükümlerden yararlanarak,
aşın bedeli uygun seviyeye indirecektir. Bunu yaparken, taraflann tam
hükümsüzlük yönündeki farazi iradelerini dikkate almayacaktır.

Kanunda emredici şekilde üst sımr Öngörülen hallerin tamamı için,

sözleşmenin zayıf tarafını koruma amacınm bulunduğu söylenebilir. Bu
nedenle, indirim yaptınmının aşın bedel ya da aşın süreleri kapsayan söz­
leşmeler bakımından da geniş bir açıdan ele alınması ve her sorunun da­
ğınık ve münferit olarak çözümüne gidilmemesi nazari bakımdan daha
yerinde bir tutum olacaktır. Kanunda alt/üst sınırlann öngörüldüğü haller­
de veya ihlal edilen normun anlam ve amacından ortaya çıkan düşey kıs­
mi hükümsüzlüğün uygulanma şartlan bakımından TTK. m. 1530 hükmü
genel kural niteliğindedir. Söz konusu madde hükmü, bünyesine uygun
düştüğü ölçüde ve ihlal edilen normun lafzından, anlam ve amacından
başka şartlar öngörülmüş olmadıkça, bütün düşey kısmi hükümsüzlük
halleri bakımından doğrudan veya niteliğine uygun düştüğü ölçüde kıya­
sen uygulama alanı bulacaktır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda akdi ve temerrüt faizine ilişkin

emredici şekilde üst sınırlar getirilmiştir. Bununla beraber, TBK.m.88 ve
120 hükümlerinde yapılan atıf ile 3095 sayıh FaizK'nunda yasal ve temer­
rüt faizine ilişkin tamamlayıcı nitelikteki hükümlerin de işlevselliği muha­
faza edilmiştir. Genel olarak yedek hukuk kurallanmn sahip olduğu düzen
işlevi ve koruyucu fonksiyonlan dikkate alındığında, eşitler arasında akde­
dilmeyen ve emredici nitelikteki sınırlann aşıldığı sözleşmelerde, tamam­
layıcı hükümlerdeki sınırlann indirimde esas alınması hakkaniyete uygun
olacaktır. Bu çerçevede, aşın yüksek faiz ödeme yükümlülüğüne sahip ki-

405
SONUÇ

silerin tacir olmayan kişiler ve özellikle tüketici olmaları halinde, bu kişi­

lerin tacir olanlar karşısında daha fazla korunması gerektiğini ve 3095 sa­
yılı Kanunda yer alan tamamlayıcı hükümlerdeki sınırın tacir olmayan ki­
şiler açısından koruyucu ve faiz uygulayan tacir için ise önleyici fonksiyo­
nunun devreye girmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu sebeple, yüksek fa­
iz ödeme zorunluluğu olan tarafın tacir olmadığı, diğer tarafın ise tacir ol­
duğu ticari islerde, emredici nitelikte üst sınırlann aşılması halinde doğru­
dan emredici nitelikteki üst sınıra değil, tamamlayıcı nitelikteki sınıra in­
dirim yapılması gerekmektedir. Buna karşılık, her iki tarafın da tacir oldu­
ğu ticari işler ve adi işlerde ise emredici nitelikteki üst şuurlara indirim ya­
pılması isabetli olacaktır. Dolayısıyla TTK. m. 1530/f.l hükmünün faiz ko­
nusunda adi işler-ticari işler aynmı yapılarak değil, ticari işlerde faiz öde­
mek zorunda olan kişinin tacir olup olmaması bakımından bir aynm yapı­
larak ve bu kişinin tacir olmadığı hallerde de tamamlayıcı kurallardaki sı­
nıra indirim yapılarak uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.

Bunun dışında, kendisine indirim konusunda görev veya takdir yetki­

si verildiği hallerde hakim, kendisine tanınan aşınlığı takdir yetkisinden
dolayı, MK. m. 4 uyannca hakkaniyete uygun bir "üst sınır" belirleyecek
olup, mdinmi-tarafların farazi iradeleri dikkate almaksızın- bu sımra uy­
gulanacaktır. Yani, üst sınıra indirim kuralının uygulanma alanı bakımın­
dan yalnızca üst sınınn kanunda tayin edildiği haller değil; hakime caiz
olan sınıra indirme görevinin verildiği hüküm içi boşluk bulunan haller de
dikkate alınmak gerekir. Bu anlamda üst sınınn olmadığı ancak kanunko-
yucu tarafından hakime "aşınlığı" takdir hakkının verilerek, uygulanma­
sının açıkça öngörüldüğü hallerde (TBK. m. 182/f.3, TBK. m.525) düşey
kısmi hükümsüzlük uygulama alam bulacaktır. Ancak bu son halde indi­
rimin öngörüldüğü normlann anlam ve amaçlanndan farklı uygulama
şartları getirmeleri halinde, bu şartlann uygulanmasına öncelik verilecek­
tir. Örneğin, simsarlık ücretinin indirilmesinde maddenin lafzı gereği
"borçlunun talebi" ni aramak gerekecektir.

Değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kuramı ile taraflann irade özgür­

lüklerine maksimum saygıyı göstererek ulaşılan bir sonuca, düşey kısmi
hükümsüzlük ile taraflann iradelerini adeta yok sayarak ulaşmanm yarat­
tığı tehlike göz önünde bulundurularak yapılacak eleştiriler bakımından
birkaç konuya açıklık getirmekte fayda vardır. Kanunda üst smınn aşıldı­
ğı bütün hallerde, mutlak bir biçimde taraflann farazi iradelerini hesaba

406
 SONUÇ

katarak hakimin boşluk doldurma faaliyetinde bulunacağım savunmak,

hakimin bu tarz durumlarda her zaman sözleşme içeriğini düzeltici yeni
bir fonksiyon üstlenmesi gerektiği anlamına gelecektir. Üstelik üst sınır
hükümlerine rağmen, taraflann sözleşmede herhangi bir sınır öngörmeye­
rek, süre/meblağ/oran kısımlannda suskun kalınması (sözleşme boşluğu­
nun olduğu durumlar) ile bu sınırlara riayet edilmeden üst sımnn aşılma­
sı halleri birbirine eş değildir. Kaldı ki; taraflann üst sımra indirilmiş söz­
leşme ile bağlı kalmak gibi bir zorunluluklan da bulunmamaktadır. Taraf­
lar üst sınınn da altında bir sözleşme hükmü ile bağlanmayı istemekteler
ise, yapacaktan yeni bir sözleşme ile bunu pekâlâ basabilirler. Bunun dı­
şında, değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük kuramı taraftarlanndan bazılan
tarafından ileri sürülen bir diğer itiraz da, üst sınıra indirimin sözleşmenin
güçlü tarafı açısından caydıncı bir rolü olmayacağı; aksine her halükarda
üst sımra indirim yapılacağını bildiği için üst sının aşmaya teşvik edici bir
tehlikesi olduğudur. Ancak üst sınır hükümlerinin tamamında zayıf tarafı
koruma amacı göz Önüne alındığında, yalnızca sözleşmenin zayıf tarafına
tanınacak tam hükümsüzlük imkânı (nisbi hükümsüzlük) verilerek, bu teh­
like bertaraf edilmiş olacaktır.

Genel işlem şartlan bakımından bireysel sözleşmelerde olduğu gibi

taraflann farazi iradelerini dikkate almaksızın bir indirimin yapılması, ge­
nel işlem şartlanna ilişkin düzenlemelerin temelinde yatan caydıncıhk ve
koruma niteliği ile bağdaşmaz. Nitekim üst sının aşan klozun her halükar­
da üst sınıra indirileceğini bilen taraf (GlŞ kullanan taraf), yasal sımn aşan
hükmü koymakta bir sakınca görmeyecektir. Aym şekilde, hakimin indi­
rim yapacağı yasal sınınn belli olması, güçlü tarafın üst sının aşmasında
önleyici bir olgu olmamasının da ötesinde, onu adeta sının aşmaya sevk
etmektedir. Bu ise açıkça hukuk politikasına aykırı bir durumdur. Dolayı­
sıyla, indirime müsait haksız şart, hakimin müdahalesi söz konusu olma­
dan hükümsüz olacaktır. Bundan sonra ise hakim, sözleşmenin tamamlan­
ması yoluyla aşırdık içeren sımn iki tarafın da menfaatlerini gözeten daha
alt bir sınıra indirebilecektir. Ancak hakim boşluğu doldururken taraflann
farazi iradelerini değil, işin mahiyetini, taraflann menfaatlerini ve sözleş­
menin bütününü dikkate almalıdır (objektif tamamlayıcı yorum).

Düşey kısmi hükümsüzlük en büyük etkisini aşın bedelli sözleşmeler

bakımından göstermektedir. Alman Hukukunda 19.06.2001 tarihli Kira
Hukukunda Reform Kanununun (Mietrechtsreformgesetz) yürürlüğe gir-

407
SONUÇ

mesi ile birlikte her ne kadar kira bedeli ve kira artış oranını serbestçe ka­
rarlaştırma prensibi muhafaza edilmiş olsa da, kira artış oram ve rayiç be­
del tespitine ilişkin kira ölçüm tabloları (Mietspiegel) ile bu oran ve bedel­
ler belirlenebilir hale gelmiştir, İsviçre Borçlar Kanununun kiraya ilişkin
hükümlerinin (OR Art. 253-278e) bir kısmında 01.06.1990 tarihli değişik­
lik ile, kira artış oranlarının serbestçe belirlenmesinin önüne geçilmek is­
tenmiş ve oranlan belirleme hakkının kötüye kulllanıldığı ve kullanılma­
dığı haller sayılmıştır (OR Art. 269, 269a). Türk Hukukunda ise taraflar
kira bedelini sözleşme özgürlüğü prensibi uyannca serbestçe -TBK. m. 27
hükmü ile sınırlı olmak şartıyla- kararlaştırabilirler. Kira bedellerine iliş­
kin uyuşmazlık çoğu zaman kira artış oranı bakımından tespit ve uyarla­
ma davalanna konu edilmektedir. Bu anlamda kanaatimizce de legeferan-
da olarak kanuni bir düzenleme ile sözleşmenin kurulması aşamasında ki­
ra bedelini belirleme hakkının kötüye kullanılmasını engelleyen birtakım
kriterler (emsal değer, kiralananın durumu gibi) de öngörülmelidir. Bu­
nun dışında, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda kira artış oranı bakımın­
dan sınırlama getirilmesi isabetli olmuştur.

Kira Hukukuna ilişkin veya genel olarak aşın bedelli sözleşmelerde

düşey kısmi hükümsüzlük imkanının kabul edilmesi ile beraber, ihlal edi­
len normun koruma amacına uygun olarak verilen şeyin iadesi bakımın­
dan da TBK. m. 81 hükmünün bertaraf edilmesi suretiyle geniş fayda sağ­
lanacaktır. Zira olaylann bir çoğunda, kiracı veya ödünç alan, diğer tara­
fın tespit ettiği aşın yüksek miktarlara boyun eğmek zorunda kalmaktadır.
Hatta çoğu durumda, aşın bedeli ödeyen tarafın ahlaka aykın bir amaç gü­
derek borcunu ifa etmiş olduğundan dahi bahsedilemez. O nedenle birçok
İsviçre Federal Mahkemesi karannda, kira artış oranının aşın yüksek be­
lirlendiği durumlarda kiracının önündeki OR Art.66 engeli kaldınlarak
verilen kira bedelinin aşın kısmının iadesi imkanı tanınmıştır.
Son olarak, TTK. m. 1530 hükmünün düşey kısmi hükümsüzlüğün
uygulanması bakımından genel bir kuralın ifadesi olarak kabul ettiğimiz
için, özellikle aşın bedelli sözleşmeler bakımından, fazla ifa edilmiş edi­
min de iadesi BK.m.78/f.rdeki şartlar aranmaksızın mümkün olabilecek­
tir. Bu sonuca, Alman Hukukunda özellikle sözleşmenin zayıf tarafı olan
kiracının veya faizli ödünç sözleşmesinde ödünç alanın korunması bakı­
mından, hükümsüzlüğün olumsuz etkilerinin sımrlandınlması gibi çeşitli
teoriler ile ulaşılmaya çalışılmıştır.

408
 KAYNAKÇA

ABANDAN, Yavuz "Akit Serbestisi ve Zamanaşımı", Adalet

Dergisi, S.9, 1951, s. 1383-1399.
ABEGG, Andreas Die zvdngenden Inhaltsnormen des Schuld-
vertragsrechts, Diss., Schulthess, Freiburg
Schvveiz, 2004.
ABEGG, Andreas "Rechtsfolgen zvvingender Inhaltsnormen
im System von Art.19 und 20 OR- eine his-
torisch evolutorische Perspektive", AJP
2005, s. 1113-1125.
ABT, Daniel Die Ungültigkeitsklage im Schweizerischen
Erbrecht, Diss., Basel, 2002.
ACAR, Faruk "Müteselsil Alacaklılıkta Gabinin Etkisi",
Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu için Arma­
ğan, Seçkin, Ankara, 2004, s. 379^104.
ACHENBACH/RANSIEK Handbuch-VVirtschaftsstrafrecht, 2.Aufl.,
C.F. Müller, Heidelberg, 2008.
ADAY, Nejat Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, 2.bs.,
Beta, İstanbul, 1997.
AESCHLIMANN Rudolf Nichtigkeit wegen Widerrechtlichkeit im
Siruıe von OR 20, unter Berücksichtigung
des Kriegswirtschaftsrechts, Diss., Zürich,
1949.
AKARTEPE, Alpaslan Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi, Vedat
Kitapçılık, İstanbul, 2005.
AKÇAY, Ergin Türk Borçlar Kanunu'na göre Zamanaşımı,
12 Levha, İstanbul, 2010.
AKINTÜRK, Turgut "Şart ve Mükellefiyet Kavramları Üzerinde
Bir İnceleme", AÜHFD, Y: 1970, C:27, S: 3-4,
s. 219-247.

409
KAYNAKÇA

AKMAN, G. Sermet Sorumsuzluk Anlaşması, Sulhi Garan Matba­

ası, İstanbul, 1976.
AKSOY DURSUN, Sanem Borçlar Hukukunda Hakimin Sözleşmeyi
Tamamlaması, l.b.s., On İki Levha, İstanbul,
2008.
AKYÎGÎT, Ercan Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve
İptal Edilebilirliği, Kazancı, İstanbul, 1990.
AKYİĞİT, Ercan "İsviçre ve Türk îş Hukukunda İşçinin Hiz­
met Akdi Sonrasına Yönelik Rekabet Yasa­
ğı", Kamu-lş, C:2, S:6-7, Ocak 1991, s. 4-22.
AKYOL, Şener Borçlar Hukuku Genel Hükümler I, Filiz
Kitabevi, İstanbul, 1995.
AKYOL, Şener Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kulla­
nıl ması Yasağı, Vedat Kitapçılık, İstanbul,
2006.
AKYOL, Şener Sözleşmenin Yorumu, Vedat Kitapçılık, İstan­
bul, 2010.
ALTAŞ, Hüseyin "Kira Parası Artışlarının Sınırlanması",
AÜHFD, C:49, S:l-4, s. 97, s. 97-116.
ALTOP, Atilla "Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Genel
İşlem Koşulları ve Kefalet Sözleşmesi", İs­
viçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu'nun
Alınışının 8O.Y1I1 Sempozyumu, 28 Nisan
2006, İstanbul, s. 141- 160.
ALTOP, Atilla "Finansal Kiralama Sözleşmeleri'nde Asga­
ri Süre'ye ve Devir Yasağı'na İlişkin Son
Gelişmeler", Prof.Dr. Turgut AKINTÜRK'e
Armağan, Beta, 2008, s. 1-16.
ALTUNKAYA, Mehmet Edimin Başlangıçtaki İmkânsızlığı, Yetkin
Yayınlan, Ankara, 2005.
ANDRE, E Einfache, Zusammengesetze, verbundene
Rechtsgeschafte, FG für Enneccerus, Mar-
burg, 1913.
ANTALYA, Gökhan Miras Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul,
2009.

410
 KAYNAKÇA

A R A L , Fahrettin Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri, 7.b.s.,

Yetkin, İstanbul, 2007.
ARAL, Fahrettin "Topyekün Temlik", AÜHFD, C.42, S.1-4,
1991-1992, s. 93-140.
ARROYO, Manuel "Absolut Nichtigkeit von nicht auf dem
amtlichen Formular erfolgten Mietzinser-
höhungen; Vervrirkung des enstsprechen-
den Rückforderungsrechts bei Rechtmissb-
rauch", ZBJV, Band 141, 2005, s.623- 629.
ATAMER, Yeşim Sözleşme Özgürlüğünün Suurlandırılması
Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartları­
nın Denetlenmesi, 2.b.s, Beta, İstanbul, 2001.
ATAMER, Yeşim "Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni
Açılımlar", Prof. Dr. Necip KOCAYUSUF­
PAŞAOĞLU için Armağan, Seçkin, Ankara,
2004, s. 291-331.
ATAMER, Yeşim "Revİze Edilmiş Türk Borçlar Kanunu Ta­
sarısına İlişkin Değerlendirme ve Teklif­
ler", HPD, S.06, Mayıs 2006, s.8-51. (ATA­
MER; Türk Borçlar Kanunu Tasarısı)

ATAMER, Yeşim "Sözleşme Boşluklarının Hakim Tarafından

Doldurulması Sorununa İlişkin Düşünce­
ler", 1ÜHFM, C: LXIII, S:l-2, 2005, s.171-
191. (ATAMER; Sözleşme Boşlukları)

ATEŞ, Derya Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Genel Ah­

laka Aykırılık, Turhan Kitabevi, Ankara,
2007.
ATEŞ, Derya "BK. m. 65 Kurah: Özel Olarak Genel Ah­
laka Aykırı Amaçla Verilenlerin iade Edile­
memesi", Prof.Dr. Turgut AKINTÜRK'e Ar­
mağan, Beta, 2008, s.583-605.
ATIYAH, Patrick The Lavv of Contracts, 3. Aufl., Oxford,
1981.
AUBRY/RAU Droit civil français, 7eme ed., Paris, 1964.

411
KAYNAKÇA

A Y D O Ğ A N , Fatih : Ticaret Ortaklıklarında Rekabet Yasağı,

Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2 0 0 5 .

B A K M A Z , Zübeyir : "Yargı K a r a r l a n İşığında E m s a l Kira Bede­

li U y g u l a m a s ı " , Mali Çözüm, S:90, 2008,
s.179-192.

BARLAS, Nami : Para Borçlarının ifasında Borçlu Temerrü­

dü ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen
G e n e l S o n u ç l a r , İstanbul, 1 9 9 2 .

B A R O N , Julius : P a n d e k t e n , 5 . Aufl., L e i p z i g , 1 8 8 5 .

BAŞ ALP, Nilgün : Sorumsuzluk Anlaşmaları, Oniki Levha,

İstanbul, 2 0 1 1 .

B A Ş O Ğ L U , Tuncay : " H ı r i s t i y a n H u k u k u " , İ H A D , s:9, 2 0 0 7 , s .

25-66.

B A Ş P I N A R , Veysel : B o r ç S ö z l e ş m e l e r i n i n K ı s m i Butlanı, Adalet

Matbaacılık, Ankara, 1 9 9 8 .

B A Ş P I N A R , Veysel : "Avukatın Özen Borcu", GÜHFD, C:XII,

S:l-2, 2 0 0 8 , s.39-62.

BAUR/STÜRNER : S a c h e n r e c h t , 18. Aufl., C.H. B e c k , M ü n c h e n ,

2009.

B A Y R E U T H E R , Frank : " D a s Verbot der geltungserhaltenden Reduk­

t i o n i m A r b e i t s r e c h t , N Z A 2 0 0 4 , s , 9 5 3 vd.

B E C K E R , Hermann : Berner Kommentar zum Schvveizerisches

O b l i g a t i o n e n r e c h t , Bd. V I , I, I.Abt. Art. 1-
1 8 3 , Bern, 1 9 4 1 , Art. 1 8 4 - 5 5 2 , 2 A u f l . , B e r n ,
1934.

BECKER, Michael : "Vertragsfreiheit, Vertragsgerechtigkeit

u n d I n h a l t s k o n t r o l l e " , W M 1 9 9 9 , s . 7 0 9 vd.

B E C K M A N N Roland Michael: Nichtîgkeit u n d P e r s o n e n s c h u t z ; Mohr Si-

ebeck, Tübingen, 1998.

BELSER, Eva Maria : Freiheit und Gerechtigkeit im Vertrags-

r e c h t , D i s s . , Freiburg Schvveiz, 2 0 0 0 .

B E M , Maitre A n t h o n y : " L e s Conditions de Validite de la Clause de

N o n Concurrence Inseree D a n s un Contrat
d e T r a v a i l " , L e g a v o x , 2 6 . 1 2 . 2 0 0 9 , s.l vd.

412
 KAYNAKÇA

B E R G E R , Berahard : A U g e m e i n e s S c h u l d r e c h t , Stampfli Verlag,

Bern, 2 0 0 8 .

B E R G S C H N E I D E R , Ludwig : Ricterliche Inhaltskontrolle von Ehe- vert-

râge und Scheidungsvereinbarungen,
C . H . B e c k Verlag, M ü n c h e n , 2 0 0 8 .

B O H N Y , Peter : Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot,

S c h w e i z e r Schriften z u m Handels- und YVirtsc-
haftsrecht, B a n d 1 2 3 , Zürich 1 9 8 9 .

B O Z E R , Ali : B o r ç l a r H u k u k u G e n e l H ü k ü m l e r , Dayınlar-
h Yayınlan, Ankara, 2 0 0 2 .

B O Z K U R T , Tamer : T ü r k H u k u k u n d a v e U y g u l a m a d a Tellallık,
Yetkin, Ankara, 2 0 0 7 .

B Ö H M E , Jost-Caesar : Erhaltungsklauseln, Diss., Lang Verlag,

Frankfurt a. M a i n , 2 0 0 0 .

B R O X , Hans : A l l g e m e i n e r Teil d e s B ü r g e r l i c h e n G e s e t z -
b u c h e s , 2 8 . Aufl., H e y m a n n s , 2 0 0 4 .

BUCHER, Eugen : S c h w e i z e r i s c h e s Obligationenrecht, Allge­

m e i n e r Teil, 2.Aufl., S c h u l t e s s , Zürich, 1 9 8 8 .

BUCHER, Eugen : S c r i p t u m z u m Obligationenrecht, Besonde-

rer Teil, 3. Aufl., Zürich, 1 9 8 8 .

BUCHER, Eugen : Berner Kommentar zum schweizerischen

P r i v a t r e c h t , B a n d I, E i n l e i t u n g und P e r s o n e n -
recht, 2.Abteilung: D i e natürlichen Personen,
2.Teilband, K o m m e n t a r zu Art.27 Z G B , Bern,
1993.

BUCHER, Eugen : "Verjâhrung: gute Schritte in g u t e r Rich-

tung - B e m e r k u n g e n aus Anlass von B G E
132 III 226-241 ( 4 C . 2 9 6 / 2 0 0 5 ) " " , Recht,
2 0 0 6 , s. 1 8 6 - 1 9 8 .

BULUT, Nil K A R A B A Ğ : " S o r u m s u z l u k Anlaşmaları ve S o n u ç l a n " ,

Prof. Dr. H ü s e y i n H A T E M İ ' y e Armağan, C : l ,
Vedat Kitabevi, İstanbul, 2 0 0 9 , s. 8 2 5 - 8 8 9 .

B U N T E , Hermann-Josef : "Zur Teilunvrirksamkeit von AGB-KIa-

u s e l n " , NJW, 1 9 8 2 , s . 2 2 9 8 - 2 2 9 9 .

413-
KAYNAKÇA

BUOL, Martina Beschrankung der Vertragshaftung durch

Vereinbarung, Zürich, 1996.
B URCKH ARDT, Walther Methode und System des Rechts, Zürich,
1936.
BURKART, Fabian "Teilungültigkeit bei Drohung? Art.20
Abs.2, 25, 30 Abs.2 OR", AJP 1/2000, s. 112-
114.
BUSCH "Die zivilrechtliche VVirksamkeit von Vert-
râgen, die unter Überschreitung des
Höchstpreises geschlossen sind", JZ, 1916,
s.128.
BUZ, Vedat "Gabin Halinde Aşırı Oransızlığın Giderile­
rek Sözleşmenin Ayakta Tutulması", BATİ-
DER, C. XIX, Sayı. 4, 1998.
BUZ, Vedat Medeni Hukukta Yemlik Doğuran Haklar,
Yetkin, Ankara, 2005.
BUZ, Vedat Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve
Geçerlilik Şartları, Yetkin, Ankara, 2007.
C AB RJLL AC/FRIS S ON-
ROCHE/ Liberte et droits fondamentau\, 13 edit, RE~
VET Dalloz, Paris, 2009.
CAHN, Andreas "Zum Begriff der Nichtigkeit im Bürgerlic-
hen Recht", JZ, 1997, s. 7-19.
CANARIS, Claus-Wilhelm Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschâft,
Heidelberg, 1983.
CANARIS, Claus -Wilhelm "Gesamtunwirksamkeit und Teilungültig­
keit rechtsgeschâftlicher Regelungen",
Festschrift für Ernst Steİndorf zum 70. Ge-
burtstag, BerHn, 1990.
CANARIS, Claus-Wilhelm "Nachtrâgliche Gesetzeswidrigkeit von
Vertrâgen, geltungserhaltende Reduktion
und salvatorische Klauseln im deutschen
und europaischen Kartellrecht- Eine Unter-
suchung anlasslich der Aufhebung von § 103
a.F. GWB", DB 2002, s. 930 vd.

414
 KAYNAKÇA

CEYLAN, Ebru : Türk ve İsviçre Hukukunda Boşanmanın

Hukuki Sonuçları, Galatasaray Üniversitesi
Yayınlan, İstanbul, 2006.
CEYLAN, Seldağ Güneş : "Roma Hukukunun Günümüz Hukuk Dü­
zenlerine Etkisi", GÜHFD, C: VHI, S:l-2,
2004, s.69-88.
CHAPUIS, Michel : "Les Clauses de Non-Concurrence", Options
399, 11 Decembre 2000, s. 23-25.
COTTIER, P. H. ; Le Testament olographe en Droit Suisse,
Diss. Lausanne, 1960.
COING, Helmut : "Rechtsentwicklung und Wirtschafts-ent-
wicklung im. 19. Jahrhundert als Fragestel-
lung für die Rechtsgeschichte", Wirtschaft-
sordnung und Staatsverfassung, Festschrift für
Franz Böhm, 1975.
COTTI, Lukas : Das vertragliche Konkurrenzverbot, Vora-
ussetzungen, VVirkungen, Schranken, Diss.,
Freiburg Schweiz, 2001.
CUMYN, Michelle : La Validite du Contrat suivant le Droit
Strict ou l'Equite: Etüde Historique et
Comparee des Nullites Contractuelles,
L.G.D.J., Paris, 2002.
CZIUPKA, Johannes : Dispositives Vertragsrecht, Mohr Siebeck,
Tübingen, 2010.
ÇELİK, Nuri ; Iş Hukuku Dersleri, 21.Yenilenmiş Bası, Be­
ta, İstanbul, 2008.
ÇINAR, Ömer : Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, On iki
Levha, İstanbul, 2009.
ÇINAR; Ömer : "Türk Borçlar Kanunu ve Alman Medeni
Kanununa Göre Cezai Şartın indirilmesi",
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler
Dergisi, Y:8, S:16, Güz 2009, s. 91-115.
ÇİL, Şahin : Iş Hukukunda İbra Sözleşmesi (İbraname),
Legal, İstanbul, 2006.

415
KAYNAKÇA

DAMM, Reinhard : "Kontrolle von Vertragsgerechtigkeit durch

Rechtsfolgenbestimmung, Nichtigkeit und
Nichtigkeitsbeschrânkung bei Gesetzes-
und SittenverstoB", JZ 1986, s. 913 vd.
De BRONETT Georg-Klaus : Die Bierlieferungsvertrag als Beispiel vert-
raglicher Monopole im deutschen, franzö-
sischen und belgischen Recht, Diss., Köln,
1976.
DENKINGER, Fleur : Der Verbraucherbegriff: Eine Analyse per-
sönlicher Geltungsbereiche von verbrauc-
herrechtlichen Schutzvorschriften in
Europa, Band 22, Walter de Gruyter, Berlin,
2007.
DEMİR GÖKYAYLA, Cemile: Milletlerarası Özel Hukukta Tek Satıcılık
Sözleşmeleri, Seçkin, Ankara, 2005.
DERNBURG, Heinrich : Pandekten, l.Band, 7.Aufl., Berlin, 1902.
DEUBNER Kari G. : "Von verfehlter und richtiger Anwendung
des § 139 BGB- OLG- Schleswig, NJW-RR
1995, 554", JuS 1996, s. 106-110.
DİRİCAN, Gökhan : Eser Sözleşmesinde Temerrüde Dayalı Ce­
zai Şart ve Yargıtay Uygulaması, Vedat Ki­
tapçılık, İstanbul, 2007.
DITTRICH/TADES : Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch, I.
Band, Manzche Verlags, Wien, 2003.
DOĞANAY, İsmail : Türk Ticaret Kanunu Şerhi, m. Cilt, 2.b.s.,
Feryal Matbaası, Ankara, 1990.
DRUEY, Jean Nicolas : Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Stâmpfli,
Bern, 2002.
DUCLOS : De Partide 900 et des conditions relatives â
la liberte du mariage, these Alger, 1920.
DURAL/SARI : Türk Özel Hukuku-Cilt I-Temel Kavramlar
ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri,
5.b.s., Filiz Kitabevi, İstanbul, 2010.
DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ : Türk Özel Hukuku-Cilt HI- Aile Hukuku,
2.b.s., Filiz Kitabevi, İstanbul, 2010.

416
 KAYNAKÇA

DURAL/OZ T ü r k Ö z e l H u k u k u - C i l t IV, M i r a s H u k u k u ,
4.b.s., F i l i z Kitabevi, istanbul, 2 0 0 9 .

ECCHER, Bemhard B ü r g e r l i c h e s R e c h t , B a n d VT: E r b r e c h t , 4 .

Aufl., Springer, Wien, 2 0 1 0 .

E G G E N S C H Y V I L E R S. S i l v i a " F o l g e n v o n u n g ü l t i g e n Staffel- u n d I n d e x -
mieten, insbesondere der gültigen Kombi-
n a t i o n e i n e r Staffel- u n d I n d e x m i e t e " , Jus-
letter, 0 5 . 1 1 . 2 0 0 7 , s. 1-4.

E H L E R T , Friedrich Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Unvrirk-

samkeit im Bürgerlichen Gesetzsbuche,
Greifswald, 1 9 1 9 .

EHRICKE, Ulrich " Z u r Bedeutung der Privatautonomie bei

d e r E r g a n z e n d e n V e r t r a g s a u s l e g u n g " , Ra-
b e l s Z 6 0 , 1996, s. 661-689.

EKÎNCÎ, Hüseyin D o k t r i n v e U y g u l a m a d a Cezai Ş a r t , Seçkin,

Ankara, 2 0 0 4 .

E M M E N E G G E R , Susan "Haftungsbeschrankung und Haftungs-

ausschluss im Vertrauenkontext", ZBJW
1 4 1 , 2 0 0 5 , s. 537-546.

E N G E L , Pierre Traite des obligaitons en Droit Suisse,

2.Aufl., Bern, 1 9 9 9

E R B E N , Meinhard Wettbewerbsverbote mit IT-Freiberuflern,

D i s s . , Münster, 2 0 0 1 .

ERDEM, Mehmet L a C l a u s e P e n a l e , These, Lausanne, 2 0 0 6 .

ERDEM, Mehmet Ö z e l H u k u k t a Z a m a n a ş ı m ı , O n İki Levha,

istanbul, 2 0 1 0 .

E R E N , Fikret T ü r k H u k u k u n d a Ö l ü m e Bağlı Tasarrufla­

r ı n i p t a l i D a v a s ı , A Ü Yayınlan, Ankara, 1 9 6 6 .

E R E N , Fikret B o r ç l a r H u k u k u - G e n e l H ü k ü m l e r , 10. b.s.,

B e t a , istanbul, 2 0 1 0 .

E R G Ü N E , M e h m e t Serkan O l u m s u z Z a r a r , Beta, İstanbul, 2 0 0 8 .

E R G Ü N E , M e h m e t Serkan "Culpa in Contrahendo Sorumluluğunda

O l u m l u Z a r a n n T a z m i n i " , Prof. Dr. R o n a
S e r o z a n i ç i n Armağan, Oniki Levha, İstanbul,
2 0 1 0 , s. 909-927.

417
KAYNAKÇA

E R M A N , Walter Handkommentar- Bürgerliches Gesetzbuch,

Zvveiter B a n d , 12.Aufl., Otto S c h m i d t Verlag,
Köln, 2 0 0 8 .

E R M A N , Hasan M e d e n i H u k u k D e r s l e r i , 3.b.s., D e r Yayınla-

n , İstanbul, 2 0 1 0 .

ERSOY, Çiçek "Verstolî g e g e n ein Verbotsgesetz gemâB §

1 3 4 B G B " , Prof. Dr. R o n a S E R O Z A N ' a Ar­
m a ğ a n , C : l , 12 Levha, İstanbul, 2 0 1 0 , s. 9 2 7 -
951.

E R T E N , Ali Türk Sorumluluk Hukukunda Sorumsuz­

l u k Ş a r t l a r ı , O l g a ç M a t b a a s ı , Ankara,1997.

E S C H E R , Arnold Kommentar zum schweizerischen Zivilge-

s e t z b u c h , B a n d İTİ, das Erbrecht, 2.Aufl., Zü­
rich, 1937

E S E N E R , Turhan " B o ş a n m a n ı n Fer'i neticelerine dair M u k a ­

v e l e l e r " , A Ü H F D , C.VIII, S . 3 - 4 , Ankara,
1951.

E S E N E R , Turhan " A k i t l e r d e E s a s l ı N o k t a l a r ile İ k i n c i D e r e c e ­

deki N o k t a l a r ı n Tefriki M e s e l e s i " , A U H F D ,
C : 1 6 , S : l - 4 , Y: 1 9 5 9 , s . 2 6 7 - 2 7 6 .

ESSER, Josef " § 138 B G B und die Bankpraxis der Global-

z e s s i o n " , Z H R 1 3 5 , 1 9 7 1 , s . 3 2 0 vd.

FEYZÎOĞLU, F.Necmeddin Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C:II,

2.b.s., İstanbul, 1 9 7 7 .

F I C K E R , Fritz " D i e S i t t l i c h k e i t a l s S c h r a n k e d e r Vertragsf-

r e i h e i t " , S J Z 10, 1 9 1 4 , s . 2 8 1 - 2 8 6 .

FIKENTSCHERy
HE1NEMANN Schuldrecht, lO.Aufl., De Gruyter, Berlin,
2006.

"Anfechtung der Globalzession als inkong-

F I L L M A N N , Andreas
ruente Deckung-BGH locuta, causa fini-
t a ? " , N J O Z , Heft 10, M a r z 2 0 0 8 , s . 8 2 4 - 8 3 0 .

" Z u den Folgen einer Mietzinsvereinbarung

F I N G E R , Peter
unter Überschreitung der ortsüblichen
Vergleichsmiete", ZMR, 1983, s. 37.

418
 KAYNAKÇA

FLOUR/AUB ERT/S AVAUX L e s Obligatîons- L'acte Juridique, Dalloz,

Paris, 2002.
FLUME, Vverner A ü g e m e i n e r Teil d e s B ü r g e r l i c h e n R e c h t s -
D a s Rechtsgeschâft, Zvveiter Band, 4.Aufl.,
Springer, Berlin, 1992.
FOUILLE, Alfred L a Science sociale contemporaine, 2.b.s.,
Hachette, Paris, 1885.
FRICK, Tanja Auswirkungen einer Bestechung auf ein
Vertragsverhâltms, Diss., Zürich, 2004.
FRffiDMANN, W.G. S o m e Reflections on Status and Freedom,
R.A.Newman, Indianapolis, 1962.
GAEDERTZ,
Johann-Christoph Die Teilnichtigkeit Wettbewerbsbeschran-
kender Vertrage, Diss., Konstanz, 1994.
GANNER, Michael Selbstbestimmung im Aiter Prîvat-autono-
m i e für alte u n d pflegebedürftige M e n s c h e n
in Österreich und Deutschland, Springer,
Wien, 2005.
GAUCH, Peter System der Beendigung von Dauervertrâ-
gen, Diss., Freiburg Schweiz, 1968. (Gaııch;
Dauervertragen).

GAUCH, Peter "Vertrag u n d P a r t e i v v i l l e " , Hundert Jahre

Schweizerisches Obligationenrecht, Jubilâum-
schrift, Freiburg/Schvveiz, 1982, s. 343-368.
(Gauch; Parteiwİlte).

GAUCH Peter "ModifîzierteT e i l n i c h t i g k e i t " , Anmerkung

zu BGE 107 II 216, Recht 1983, s. 95-100.
(Gauch; Teilnichtigkeit)

GAUCH, Peter " D i e Übervorteilung- B e m e r k u n g zu Art. 21

O R " , Recht 1989, s. 91-97.
GAUCH, Peter "Von den wesentlichen Vertragspunkten",
Recht, 1991, s.45-56.('Gawc/ı; Vertragspunkten)

GAUCH, Peter D e r Fussballclub und sein Mietvertrag: Ein

markanter Entscheid zur Übervorteilung,
B G E 1 2 3 III 2 9 2 , Recht, 1998, s.55-71. (Ga­
uch; Mietvertrag).

419
KAYNAKÇA

G A U C H , Peter " D e r Auftrag, d e r Dauervertrag und Art.

4 0 4 O R " , S J Z 1 0 1 , 2 0 0 5 , s . 5 2 0 - 5 2 6 . (Gauch;
Dauervertrag).

G A U C H , Peter "Verjâhrungsverzicht: Ein Entscheid des

B u n d e s g e r i c h t s ( B G E 1 3 2 III 2 2 6 ) " , S J Z
1 0 2 , 2 0 0 6 , s. 5 3 3 - 5 6 1 . (Gauch; Verjahrungsf-
rist).

GAUCH/AEPLI/CASANOVA: A l l g e m e i n e r Teil, R e c h t s p r e c h u n g d e s B u n ­
d e s g e r i c h t s , 3 . Aufl., S c h u l t e s s , Zürich, 1 9 9 2 .

GAUCH/ SCHLUEP Schweizerischer Obligationenrecht- Allge­

m e i n e r Teil, 2.Band, 7.Aufl., S c h u l t e s s , Z ü ­
rich, 2008.

G E R N H U B E R , Joachim "Drittwirkungen und Schuldverhâltnİs

kraft Leistungsnahe-Zur Lehre von der
Vertragen mit Schutzwirkungen für Drit-
t e " , FS. ANİkisch, 1958, s.249-274.

GEZDER, Ümit Türk/İsviçre H u k u k u n d a C u l p a in Contra­

h e n d o S o r u m l u l u ğ u , B e t a , İstanbul, 2 0 0 9 .

G H E S T I N , Jaques T r a i t e d e d r o i t civil, l e s o b l i g a t i o n s - l a for-

m a t i o n d u c o n t r a t , L.G.D.J., 3 e m e ed., Paris,
1993. (GHESTIN; Traite).

G H E S T I N , Jacques La Validite du Contrat suivant le Droit

Strict ou l'£qulte: Etüde Historique et
Comparee des Nullites Contractuelles,
L.G.D.J., Paris, 2 0 0 2 . ( G H E S T I N ; Validite).

GIGER, Hans "Grundsatzliches zum richterlichen Eing-

r i f f i n d e n V e r t r a g " , Z B J V 105, 1969, s. 309-
333.

GIGER, Hans Kommentar zum schweizerischen Privat-

r e c h t , 2 . Abteilung, D i e e i n z e l n e n Vertragsver-
hâltnisse, Art. 1 8 9 - 2 1 0 O R , Bern, 1 9 7 7 . (GI­
GER; Berner Kommentar).

GIGER, Hans R e c h t s f o l g e n n o r m - u n d s i t t e n w i d r i g e r Vert-

r â g e , S c h u l t e s s , Zürich, 1 9 8 9 .

420
 KAYNAKÇA

GIHA, Negib L e P a c t e C o m m i s s o i r e , S e s Rapports A v e c l e

D r o i t d e G a g e e t L e s N o t i o n s Juridique Voisi-
n e s : P a c t u m e x Intervallo, G e n e v e , 1 9 4 7 .

G O U T , Olivier L e J u g e e t L ' A n n u l a t i o n d u C o n t r a t " , Pres-

s e s universitaires d'aix-Marseille, 1 9 9 9 .

G Ö Z Ü T O K , Zeki F a i z H u k u k u , Adalet Yayınevi, Ankara, 2 0 1 0 .

G U E L F U C C I - T H I B I E R G E C. Nullite, Restitutions et Responsabilite,

L.G.D.J., Paris, 1 9 9 2 .

G U G G E N H E I M , Daniel LTnvalidite des Actes Juridiques en Droit

S u i s s e e t C o m p a r e , These, L.G.D.J., Paris,
1970.

GUHL/MERZ/KOLLER Das Schweizerische Obligatİonenrecht,

8.Aufl., S c h u l t e s s , Zürich, 1 9 9 1 .

G Ü M Ü Ş , Mustafa A l p e r Yeni 6 0 9 8 sayılı T ü r k B o r ç l a r K a n u n u ' n a

g ö r e K i r a S ö z l e ş m e s i , T B K . m . 2 9 9 - 3 5 6 ) , Ve­
dat Kitapçılık, İstanbul, 2 0 1 1 .

G Ü R A L , Jale Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında

T ü r k M e d e n i K a n u n u n S i s t e m i , istiklal M a t -
baacüık, Ankara, 1 9 5 3 .

H A E F L I G E R , Arthur D a s K o n k u r r e n z v e r b o t i m n e u e n schvveize-
rischen Arbeitsvertragsrecht, Stampfli,
Bern, 1974.

H A G E R , Johannes Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung

u n d Aufrechterhaltung v o n Rechts-geschâf-
ten, Diss., München, 1983.

H A G E R , Johannes "Die gesetzeskonforme Aufrechterhaltung

ü b e r m â B i g e r V e r t r a g s p f l i c h t e n " , JuS 1 9 8 5 ,
s.264-270.

H A G E R , Johannes " D e r l a n g e A b s c h i e d v o m Verbot d e r gel­

t u n g s e r h a l t e n d e n R e d u k t i o n " , JZ, 1 9 9 6 , s .
175-179.

H Â S E M E Y E R , Ludwig "Geltungserhaltende oder Geltungszerstö-

r e n d e R e d u k t i o n ? " , F S für Peter U l m e r z u m
7 0 . Geburtstag, Berlin, 2 0 0 3 , s . 1 0 9 7 - 1 1 0 9 .

421
KAYNAKÇA

HASENB ÖHLER, Franz : "Sittenwidrige Verfügungen von Todes we-

gen", BJM, 1980, s. 1-21.
HATEMİ, Hüseyin : H u k u k a ve A h l a k a Aykırılık K a v r a m ı ve
Sonuçlan, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul,
1976.
HATEMl, Hüseyin : Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, Fasiküller,
Filiz Kitabevi, İstanbul, 2002.
HATEMl, Hüseyin : Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, Filiz Kitabevi,
istanbul, 1999.
HATEMl, Hüseyin : "Borçlar Kanunu Tasansı II", Güncel Hu­
kuk Dergisi, C: 3, S: 63, 2009, s. 30-32.
HATEMl, Hüseyin : Miras Hukuku, 3. b.s., Vedat Kitapçılık, İs­
tanbul, 2004.
HATEMİ, Hüseyin : "Miras Sözleşmelerinde Gabin Söz Konusu
Olabüir mi?", Prof. Dr. Necip KOCAYU­
SUFPAŞAOĞLU için Armağan, Seçkin, Anka­
ra, 2004, s. 189-193.
HATEMİ, Hüseyin : Gerçek Kişiler H u k u k u , Vedat Kitapçılık, İs­
tanbul, 2005.
HATEMİ, Hüseyin : A i l e H u k u k u I- E v l i l i k Hukuku, Vedat Ki­
tapçılık, İstanbul, 2005.
HATEMl, Hüseyin : "Yeni Borçlar Kanunu Tasarısı Yazısı",
Güncel Hukuk Dergisi, C:2, S:62, Şubat 2009,
s.14 vd.
HATEMl, Hüseyin : M e d e n i H u k u k a Giriş, 4.b.s., Vedat Kitap-çı-
hk, İstanbul, 2010.
HATEMİ/GÖKYAYLA : Borçlar Hukuku-Genel Bölüm, Vedat Kitap­
çılık, İstanbul, 2011.
HEİNRİCH, Christian : Formale Freiheit u n d materiale Gerechtig-
keit, die Grundlagen der Vertragsfreiheit und
Vertragskontrolle am Beispieî ausgewahlter
Probleme des Arbeitsrechts, Mohr Siebeck,
Tübingen, 2000.
 KAYNAKÇA

HELLMAN, Friedrich : Terminologische U n t e r s u c h u n g e n ü b e r die

rechtliche Unvrirksamkeit im römischen
Recht, München, 1914.
HELVACI, ilhan : Türk Medeni Kanununa Göre Lex Commi-
soria Yasağı, Alfa, İstanbul, 1997.
HELVACI, îlhan : Türk Medeni Kanununa Göre Sözleşmeden
Doğan İpotek Hakkı", On İki Levha, İstan­
bul, 2008.
HELVACI, Mehmet : Borçlar ve Ticaret Kanunu Bakımından Pa­
ra Borçlarında Faiz Kavramı, l.b.s., Beta,
İstanbul, 2000.
HENSLER, Martin : "Arbeitsrecht und Schuldrechtsreform",
Recht der Arbeit, 2002, s. 129- 140.
HERZOG, Bertold : Quantitative Teilnichtigkeit, Diss.,Göttingen,
1926.
HESRAL, Harald : Inhalt und Wirksamkeit von Leihmuttersc-
hafts- u n d Eizellenspende-vertrâgen, Diss.,
Schaeuble Verlag, Rheinfelden, 1990.
HOLGER, Pauly : "Die Geltungserhaltende Reduktion: Dog-
matische B e d e n k e n und vorhandene Wer-
tungswiderspruche", Juristische Rundschau,
Vol. 1997, Issue9, s. 357-363.
HONSELL, Heinrich : O b l i g a t i o n e n r e c h t Art. 1-529, K u r z K o m ­
mentar, Basel, 2008.
HONSELL/V OGT/VvTEGAND: Basler Kommentar- Obligationenrecht I,
Art.1-529 O R , 4.Aufl., Basel, 2007.
HONSELL/VOGT/GEISER : Basler Kommentar-Zivilgesetzbuch II, 3.
Aufl., Basel, 2007.
HUBER, Emil : " G e g e n die Höchtspreisvorschriften verstos-
s e n d e V e r t r â g e " , SJZ, 15, 1919, S. 258 vd.

HÜBNER, Heinz : A l l g e m e m e r Teil d e s B ü r g e r l i c h e n G e s e t z -

buches, 2. Aufl., De Gruyter, Berlin, 1995.
HUGUENIN, Claire : Nichtigkeit u n d Unverbindlichkeit als Fol-
gen anfanglicher Vertragsmângel, Diss.,
Bern, 1984.

423
KAYNAKÇA

H U G U E N I N , Claire J A C O B S Basler Kommentar zum Schweizerischen

P r i v a t r e c h t : O b l i g a t i o n e n r e c h t I , Art.1-529
O R , Basel, 2 0 0 3 .

H U G U E N I N , Claire J A C O B S O b l i g a t i o n e n r e c h t - A l l g e m e i n e r Teil, S c h u l ­
t e s s , Zürich, 2 0 0 7 .

H U G U E N I N , Claire J A C O B S O b l i g a t i o n e n r e c h t - B e s o n d e r e r Teil, 3 . Aufl.,

Zürich, 2 0 0 8 .

H Ü R L I M A N N , Roland Teilnichtigkeit von Schuldvertrâgen, Diss.,

Freiburg/Schvveiz, 1 9 8 4 .

ILLEDITS, Alexander T e i l n i c h t i g k e i t i m P r i v a t r e c h t , D i s s . , Öster-

r e i c h i s c h e n Staatsdruckerei, W i e n , 1 9 9 1 .

İ M R E , Zahit " Ö l ü m e B a ğ l ı Tasarrufların A h l a k a Aykırı­

lık S e b e b i y l e İptali K o n u s u n d a i s v i ç r e M a h ­
k e m e İçtihatlarında G ö r ü l e n G e l i ş m e ve Te­
m a y ü l l e r " , M u k a y e s e l i H u k u k Araştırmaları
Dergisi, Y:l, S : l , 1967, s.138-148.

İMRE/ERMAN M i r a s H u k u k u , D e r Y a y ı n l a n , İstanbul, 2 0 0 6 .

Î N C E O Ğ L U , Murat Borçlar H u k u k u n d a D o ğ r u d a n Temsil, 12

L e v h a , istanbul, 2 0 0 9 .

İŞGÜZAR, Hasan T e k S a t ı c ı l ı k S ö z l e ş m e s i , Dayınlarlı, Ankara,

1989.

JÂGGI/GAUCH K o m m e n t a r z u m Schvveizerischen Zivil-ge-

setzbuch, Obligationenrecht, Teilband V l b
(Art.18 O R ) , S c h u l t e s s , Zürich, 1 9 8 0 .

J A U E R N I G , Othmar Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, 13.

Aufl., B e c k Verlag, M ü n c h e n , 2 0 0 9 .

JOACHIM, Willi E. "Mietrechtliche Haftungsausschluss- und -

begrenzungsvereinbarungen nach der
Schuldrechtsreform", W M 2 0 0 3 , s . 183.

JOEINIG, Elke D i e a n f a n g l i c h e r U n m Ö g l i c h k e i t , Verlag Ö s -

terreich, W i e n , 2 0 0 6 .

JONDI, MAL Le J u g e et les Clauses exoneratoires et limi-

t a t i v e s d e r e s p o n s a b i l i t e , T h e s e , Paris II,
1979.

424
 KAYNAKÇA

JOSEPTHAL, Georg : Die Vorschriften über die Teilnichtigkeit

von R e c h t s g e s c h â f t e n (§ 139 u n d Art. 20
Abs.2) unter besonderer Berücksichtigung
i h r e r A n w e n d u n g s m ö g l i c h k e i t a u f d i e Ver-
bindung von dinglichem und obligatorisc-
h e m Geschâft, Basel, 1933.

K A L K A N , Burcu : T ü r k H u k u k u n d a G a b i n , Vedat Kitapçılık,

İstanbul, 2 0 0 4 .

K A M A N A B R O U , Sudabeh : "Teüverbindlichkeit überschiefiender nach-

vertraglicher Wettbewerbsverbote für
GmbH-Geschâftsführer", ZGR, Vol:31,
2 0 0 2 , s. 898-932.

K A M M , Michael : Freizechnungsklauseln im deutschen und

im schvveizerischem Recht-im Vergleich,
B e r g i s c h Gladbach, K ö l n , 1 9 8 5 .

KANETİ, Selim : H u k u k i İ ş l e m l e r i n Ç e v r i l m e s i ( t a h v i l i ) , İs­

tanbul, 1 9 7 2 .

K A P L A N , İbrahim : H a k i m i n S ö z l e ş m e y e Müdahalesi, Seçkin,

İstanbul, 2 0 0 7 .

K A R A G Ö Z , Veli : î ş S ö z l e ş m e s i n d e C e z a i Ş a r t , S e ç k i n , Ankara,
2006.

K A R A S U , Rauf : "Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin

Ü y e l i k Sıfatı S o n a E r d i k t e n S o n r a Şirketle
R e k a b e t E t m e Yasağı", Rekabet Dergisi,
2 0 0 4 , S : 2 0 , s.3-20.

KARATEKE, Songül : A v u k a t l ı k S ö z l e ş m e s i n d e Ü c r e t , Turhan Kita­

bevi, Ankara, 2 0 0 6 .

K A S S E L M A N N , Rolf : Salvatorische Klauseln in allgemeinen Gesc-

h â f t s b e d i n g u n g e n , D i s s . , Münster, 1 9 8 6 .

KAYAK, Sevgi : Ü ç ü n c ü K i ş i n i n F i i l i n i T a h h ü t , Vedat Kitap­

çılık, İstanbul, 2 0 1 0 .

KETM, Cristopher : "Keine A n w e n d u n g des § 139 BGB bei

Kenntnis der Parteien v o n der Teilnichtig­
k e i t ? " , NJW, Z H a l b b a n d , 1999, s . 2 8 6 6 - 2 8 6 8 .

KELLER/SİEHR : K a u f r e c h t , 3. Aufl., Zürich, 1 9 9 5 .

425
KAYNAKÇA

KENDlGELEN, Abuzer Hukuki Mütalaalar, C:V, 2003, Arıkan Yayın­

lan, İstanbul, 2006.
KELLER/ SCHÖBI D a s Schweizerische Schuldrecht, Band I,
Allgemeİne Lehren des Vertragsrechts, 3Aufl.,
Basel-Frankfurt anı Main, 1988.
KIRCA, Çiğdem " Ö r t ü l ü (Gizli) B o ş l u k v e B u B o ş l u ğ u n Dol­
durulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun
Sınırlama (Teleologische Reduktion) ",
AUHFD, C: 50, S: 1, 2001, s.91-121.
KOCAAĞA, Koksal T ü r k Özel H u k u k u n d a Cezai Şart, Yetkin,
Ankara, 2003.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU,
Necip Miras Hukuku, 3.b.s., Filiz Kitabevi, İstan­
bul, 1987.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU,
Necip "Değişik Kısmi H ü k ü m s ü z l ü k ve Genişletil­
m i ş K ı s m i H ü k ü m s ü z l ü k K a v r a m l a r ı i l e il­
Prof. Dr. Selim KANETÎ'ye
gili D ü ş ü n c e l e r " ,
Armağan, İstanbul, 1996, s.25-33.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/ : Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Sözleşme
HATEMt/SEROZAN/ARPACI D ı ş ı S o r u m l u l u k H u k u k u , C:U, 2.bası, Filiz
Kitabevi, İstanbul, 1998. (Matemi, Sözleşme
Dışı Sorumluluk).

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/ : Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Borçlar

HATEMÎ/SEROZAN/ARPACI Hukukuna Giriş-Hukuki işlem- Sözleşme,
4,bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2008. (Kocayu-
sufpaşaoğlu, Borçlar).

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/ : Borçlar H u k u k u Genel B ö l ü m , ifa, İfa

HATEMÎ/SEROZAN/ARPACI E n g e l l e r i , H a k s ı z Z e n g i n l e ş m e , C:III, 5.bası,
Filiz Kitabevi, İstanbul, 2009. (Serozan, İfa
Engelleri).

KOEPPEL, Marcel Verbotene Geschafte (insbesondere Art. 4 0 8

Z G B ) ; ein B e i t r a g z u m Handlungs-fâhigke-
itsrecht, Diss. Recht Freiburg/Schweiz, 1989.
KOHTE, Vvblfhard "Die Rechtsfolgen der Mietpreis-überhÖ-
hung", NJW 1982, s.2803 vd.

426
 KAYNAKÇA-

KOLLER, Alfred : Schvveizerisches Obligationenrecht, Allge-

m e i n e r Teil, Band I, 2. Aufl., Bern, 2006.
KOZIOL/BYDLINSKI : Kurzkommentar zum ABGB; 2. Aufl.,
Springer, Wien, 2007.
KÖTZ, Hein : " Z u r Wirksamkeit von Freizeichnungs-kla-
useln", NJW 2.Hb., 1984, s.2447-2448.
KRAMER, Ernst : "Vertragsnichtigkeit und Hypothetischer
Parteıvviüe im schweizerischen Obligati­
onenrecht", Prof. Dr. Haluk Tandoğan'ın Ha­
tırasına Armağan, Ankara, 1990, s.155-164.
KRAMER, Ernst : Berner Kommentar, Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht,Band VI: Das
Obligationenrecht, Kommentar zu Art.19-22,
Bern, 1991.
KRAMPE, Christoph "Aufrechterhaltung von Vertragen und
V e r t r a g s k l a u s e l n " , AcP 194, 1994, s. 1 vd.

KRIECHBAUM, Maximiliane "Teilnichtigkeit und Gesamtnichtigkeit: D i e

KUNTALP, Erden
KURŞAT, Zekeriya
KURŞAT, Zekeriya
KURŞAT, Zekeriya
LAMMEL, Siegbert
LAMMEL, Siegbert
Rechtsprechung des Reichsgerichts vor und
Falk/Ulrich- Das Bür-
nach Erla_ des B G B " ;
gerliche Gesetzbuch und seine Richter, Frank­
furt am Main, 2000.
K a r ı ş ı k M u h t e v a l ı Akit, AÜHF Yayınlan:
291, Ankara, 1971.
Borçlar Hukuku Alanında Hile Kavramı,
Kazancı, İstanbul, 2003.
Prof. Dr. Özer Seliçi'ye Ar­
"Birlikte Rehin",
mağan, Ankara, 2006.
Paylı Mülkiyetin Sona Ermesi, Ankan, İstan­
bul, 2008.
"Vertragsfreiheit oder VVirtschaftsfreiheit-
Z u r T e i l n i c h t i g k e i t v o n W e t t b e w e r b s - a b re­
d e n " , A c P 189, 1989, s. 244-286.
"Umvirksamkeit von Klauseln zur Freize-
i c h n u n g des Vermieters v o n der H a f t u n g für
Schâden durch Mangel der Mietsache",
LMK-H, 6/2002, § 9 (Bb) AGBG Nr. 47.

427
KAYNAKÇA

L A M P , Peter : Entwickhıng und Auslegung des § 139 B G B ,

D i s s . , G ö r i c h & Weiershâuser, Marburg, 1 9 9 2 .

L A N G , Eduard : Teîlweise Nichtigkeit der Rechtsgeschafte, §

1 3 9 B G B , Berlin, 1 9 2 6 .

L A R E N Z , Kari : Methodenlehre der Rechtswissenschaft,

6.Aufl., Springer Verlag, 1 9 9 1 .

LARENZAVOLF : A l l g e m e i n e r Teil d e s B ü r g e r l i c h e n R e c h t s ,
C . H . B e c k Verlag, M ü n c h e n , 2 0 0 4 .

LAUFS/ U H L E N B R U C K : H a n d b u c h d e s A r z t r e c h t s , 3.Aufl., M ü n c h e n ,
2002.

LEU/CASPAR : " Ü b e r m a s s i g e B i n d u n g u n d die g u t e n Sit-

t e n " , SZW/ R S D A 4 , 2 0 0 3 , s . 2 2 1 - 2 2 8 .

L E U M A N N , Paul : " D i e T e i l n i c h t i g k e i t p r i v a t r e c h t l i c h e r Vert-

r â g e n a c h A r t . 2 0 A b s . 2 O R beİ Ü b e r s s c h r i -
etung kriegwirt schaftlicher Höchtspreis-
vorschriften", SJZ, 1943, s.237-242.

L I N D A C H E R , Walter F. : "Grundsâtzliches zu § 138 B G B . Z u r F r a g e

der Relevanz subjektiver M o n e n t e " , AcP
173, 1973, s.124-136.

L O S E R , Peter : Die Vertrauenshaftung im schweizerischen

S c h u l d r e c h t , Stampfli, Bern, 2 0 0 6 .

LÖRTSCHER, Thomas : Vertragliche Haftungsbeschrânkungen im

schweizerischen Kaufrecht, Diss., Schultess,
Zürich, 1 9 7 7 .

LUIG, Klaus : "Vertragsfreiheit u n d Âquivalenzprinzip im

g e m e i n e n R e c h t u n d i m B G B " , Festschrift
furCoing, 1982, s.İ71.

M A L A U R I E , Philippe : Les contrats contraires â Pordre public

R e i m s , Matot-Braine, 1 9 5 3 .

M A Y E R , Christian : Das "Verbot" der geltungserhaltenden

Reduktion und seine Durchbrechungen,
Herbolzheim, 2 0 0 0 .

MAYER-MALY, Theo : "Über die Teilnichtigkeit", Geschnitzer-

GedS, 1969, s.265- 284.

428
 KAYNAKÇA

MAYER-MALY, Theo " D e r g e r e c h t e P r e i s " , Festschrift für D e m e l i u s ,

1 9 7 3 , s. 1 3 9 - 1 5 3 .

MAYER-MALY, Theo Münchener Kommentar zum Bürgerlichen

G e s e t z b u c h , I , A l l g e m e i n e r T e ü , 3 . Aufl..,
M ü n c h e n 1993.

M A Z E A U D , Deniş " L o y a u t e , solidarite, fraternite, la n o u v e l l e

deyişe contractuelle ?", L'avenir du droit,
M e l a n g e s en h o m m a g e â François Terre, D a l -
loz, P a r i s , 1 9 9 9 .

M E D I C U S , Dieter Allgemeiner Teil des B G B , C.F. M ü l e r Verlag,

Heidelberg, 2002.

MEDICUS/LORENZ S c h u l d r e c h t I- A l l g e m e i n e r Teil, 1 8 . A u f l . ,
B e c k Verlag, M ü n c h e n , 2 0 0 8 .

M E I E R , Klaus "Haftungsfreizeîchnungsklauseln", F S . E i k e
S C H M I D T , Heidelberg, 2005, s. 223-239.

MEILICKEAVEYDE " i s t d e r Fail d e r Teilnichtigkeit v o n Vertrâ-

gen vertraglich nicht mehr regelbar?", D e r
Betrieb, 1994, s. 821-823.

"Methodologische Gedanken zur geltung­

M E T T E N H E I M , Christoph
serhaltenden Reduktion im Recht der allge­
m e i n e n G e s c h â f t s b e d i n g u n g e n " , F S für H e n -
n i n g P i p e r , M ü n c h e n , 1996, s . 9 3 7 v d .

Die Teilnichtigkeit der Rechtsgeschafte, Ba­

M E Y E R , Fritz
sel, 1 9 4 9 .

MICHALSKI, Lutz B G B - E r b r e c h t , 3.Aufl., C . R M ü l l e r , B e r l i n ,

2006.

MICH ALSKI/ROMERM ANN: "Die Wirksamkeit der salvatorischen Kla-

u s e l " , NJVV, l . H b . , 1 9 9 4 , s . 8 8 6 - 8 9 0 .

M O R O Ğ L U , Erdoğan A n o n i m Ortaklıkta Genel Kurul Kararları­

nın H ü k ü m s ü z l ü ğ ü , Vedat Kitapçılık, i s t a n ­
bul, 2 0 0 9 .

M O R O G L U , Erdoğan T ü r k Ticaret K a n u n u Tasarısı ile Y ü r ü r l ü k

U y g u l a m a K a n u n u Tasarısı Taslağı, 4.b.s„
T B B Yayınlan, Ankara, 2006.

429
KAYNAKÇA

M Ü D E R R İ S O Ğ L U , Feridun Avukatlıkta Vekâlet ve Ücret Sözleşmesi ve

İ ç t i h a t l a r , Ankara, 1 9 7 4 .

M Ü L L E R , Kurt " Z e u g n i s p f l i c h t b e i h e t e r o l o g e r Fertili- s a t i -

o n " , FamRZ, 1986, s. 635-637.

N A E N D R U P , Peter-Hubert D i e Teilnichtigkeit im R e c h t der Allgeme-

inen Geschaftsbedingungen, Unter-suchun-
g e n z u G r u n d p r o b l e m e n d e s R e c h t s d e r All-
gemeinen Geschaftsbedingungen, Diss., Bi-
elefeld, 1 9 6 6 .

N A G L E ; John Copeland " S e v e r a b ili t y " , N o r t h Carolina L a w Revievv,

Vol.72, 1 9 9 3 , s . 2 0 3 - 2 1 3 .

N E E R A C H E R , Christoph D a s arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot,

D i s s . , Zürich, 2 0 0 1 .

N E U M A N N , Johannes Geltungserhaltende Reduktion und ergan-

zende Auslegung von Allgemeinen Geschâts-
b e d i n g u n g e n , N o m o s , Baden-Baden, 1988.

N O M E R ERTAN, Füsun " İ ş Akdinden D o ğ a n Cezai Şart Hükümleri­

n e T T K . m . 2 4 U y g u l a n ı r m ı ? " , Prof. Dr. H ü ­
s e y i n Ü L G E N ' e A r m a ğ a n , İstanbul, 2 0 0 7 ,
s. 2 9 - 3 7 .

N O Y A N , Erdal M a r k a H u k u k u , 4. b.s., Adalet Yayınlan,

Ankara, 2 0 0 9 .

O E C H S L E R , Jürgen Gerechtigkeit im modernen Austauschvert-

r a g , J.C.B. Mohr, T ü b i n g e n , 1 9 9 7 .

O E R T M A N N , Paul "Privatrechtliche Folgen der Überschre-

i t u n g v o n H ö c h s t p r e i s e n " , JW, 1 9 1 7 , s . 2 5 5 -
257.

O E R T M A N N , Paul " A n f a n g l i c h e s L e i s t u n g s u n v e r m o g e n " , AcP,

1935, s.140-147.

O E R T M A N N , Paul " S u b j e k t i v e T e i l n i c h t i g k e i t " , Zeitschrift für

das g e s a m t e H a n d e l s und Konkursrecht, 1 9 3 5 ,
s.l 1 6 - 1 2 0 .

B e t r a c h t u n g e n ü b e r d i e l a e s i o i m schvveize-
O F T I N G E R , Kari
r i s c h e n Recht, in: Ausgevvâhlte Schriften,
Zürich, 1 9 7 8 .

430
 KAYNAKÇA

OĞUZMAN/SELİÇl/OKTAY : Kişiler Hukuku, lO.b.s., Filiz Kitabevi, İstan­

bul, 2009.
OĞUZMAN/SELÎÇİ/ : Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, 11. b.s., İstanbul
OKTAY-ÖZDEMIR 2006.
: Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, Filiz
OĞUZMAN/ÖZ Kitabevi, İstanbul, 2009.
: " F e d e r a l M a h k e m e ' n i n 2 1 H a z i r a n 1 9 8 8 Ta­
OKTAY, Şaibe rihli Kararının Çevirisi ve incelenmesi",
İUHFM, C: LV, S:l-2, Y1995-1996.
OKTAY, Şaibe : "İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Y o r u m u
ve Boşlukların Tamamlanması", IÜHFM,
C: LV, 1996, s.263-296.
OSER/ S CHÖNENBERGER : Das Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
2. Aufl., Zürich, 1929.
ÖNDER, Fahrettin : "Yargıtay Kararları Açısından Limited Şir­
ket Genel Kurul Kararlarının H ü k ü m s ü z l ü ­
ğ ü " , DEÜHFD, C:7, S : l , İzmir, 2005, s. 103-
126.
ÖZ, Turgut : M a n a g e m e n t Sözleşmesi, Kazancı, İstanbul,
1998.
ÖZ, Turgut : Sebepsiz Zenginleşme, Kazancı, İstanbul,
1990.
ÖZ, Turgut : Yeni B o r ç l a r K a n u n u n u n G e t i r d i ğ i B a ş l ı c a
D e ğ i ş i k l i k l e r v e Yenilikler, Vedat Kitapçılık,
istanbul, 2011.
ÖZDEMİR, Nevzat : Türk-îsviçre H u k u k u n d a Anlaşmalı Boşan­
m a , Beta, istanbul, 2003.
ÖZDIREK, Recep : İslam Hukukunda Akdin Sınırları, Yedi-
renk, İstanbul, 2010.
ÖZMEN, ismail : M i r a s H u k u k u Davaları, Kartal Yayınevi,,
Ankara, 2006.
PAKIRNUS, Bernd : " D a s Ausmalî der Nichtigkeit von Mietzins-
vereinbarungen gem § 134 B G B i V m § 5
A b s 1 W i S t G " , ZMR, 1984, s. 329.

431
KAYNAKÇA

PALANDT/HEINRICHS : Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)-Kommen-

t a r , 67Aufl., Beck Verlag, München, 2008.
PAULY, Holger : "Die geltungserhaltende Reduktion:
Dogmatische Bedenken und vorhandene
W i d e r s p r ü c h e " , JZ 1997, s. 357 vd.

PAWLOWSKI, Hans M. : Rechtsgeschaftliche Folgen nichtiger

Willenserklârung, Göttingen, 1966.
PENNINGTON, Kenneth : Popes, Canonists and Texts, 1150-1550, Vari-
orum Collected Srudies 412, Brookfıeld, 1993.
PERMANN, Richard : Mietrecht Kommentar, Orell Füsli Verlag,
2Aufl., Zürich, 2007.
PETITPIERRE, G. : " U n e Proposition de Lecture Systematique
d e s Art. 19 et 20 C O " , SJZ, 2001, s. 73-78.
PILZ, Hubert : R i c h t e r l i c h e V e r t r a g s e r g a n z u n g u n d Vert-
ragsabânderung, Freiburg Schweiz, 1963.
PÎOTET, Paul : " D e l'invalidite partielle des Actes Juridiqu-
es specialement en cas de vice du consente-
ment",ZSR, 1957, s.97-131.
POLYDOR-WERNER,
Susanne : Rückabwicklung und Aufrechterhaltung
fehlerhafter Dauerschuldvertrage, Schul­
tess, Zürich, 1988.
PULAŞLI, Hasan : Şarta Bağlı İşlemler ve Hukuki Sonuçları,
Dayınlarh, Ankara, 1989.
RAFFLER, Andrea : "Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
auch bei nachvertraglichen Wettbewerbs-
verboten", Der Personelleiter, Juni 2004, s.
187-191.
REICH/SCHMITZ : "Globalbürgschaften in d e r Klauselkontrol-
le u n d das Verbot der geltungserhaltenden
Reduktion", NJW, 1995, s. 2533- 2534.
RElSOĞLU, Safa : B o r ç l a r H u k u k u - G e n e l H ü k ü m l e r , 21. b.s.,
Beta, İstanbul, 2010.

432
 KAYNAKÇA

RIEMER, H. Michael "Nichtige (unwirksame) Testamente und

E r b v e r t r â g e " , FS für M a x Keller, Zürich,
1989, s. 2 4 5 vd.

RIEMER, H. Michael "Bedingungen und Auflagen, namentlich

bei Schenkungen u n d Verfügungen von To-
des w e g e n . Zugleich eine A n a l y s e von B G E
1 2 0 I I 1 8 2 " , Jusletter, 17 Juli 2 0 0 0 .

R I E M E R , H. M i c h a e l "Massgeblichkeit des hypothetischen

VVilIens d e s E r b l a s s e r s b e i T e s t a m e n t e n ?
(sog. e r g â n z e n d e A u s l e g u n g bei T e s t a m e n -
t e n ) " , R e c h t 2 0 0 3 , s . 3 9 vd.

RIPERT, G. L'ordre public economique et la liberte

c o n t r a c t u e l l e , in R e c u e i l d'etudes sur les
sources du droit en l'honneur de F. Geny, Sirey,
1934.

R I T T N E R , Fritz Ermessensfreiheit u n d Billigkeitsspielraum

d e s Z i v i l r i c h t e r s i m d e u t s c h e n R e c h t , Ver-
handlungen der Fachgruppe für G r u n d l a g e n -
forschung, Berlin, 1 9 6 4 .

ROHRBACH, Helen "Die Entwicklung des schweizerischen

M i e t r e c h t s v o n 1 9 1 1 bis z u r G e g e n w a r t " ,
B W O , 2 0 0 9 , s.3-30.

R O T H , Herbert "Geltungserhaltende Reduktion im Privat-

r e c h t " , JZ; 1 9 8 9 / 9 , T ü b i n g e n , s . 4 1 1 - 4 1 9 .

R O T H , Herbert Vertragsânderung bei fehlgeschlagener Ver-

wendung von Allgemeinen Geschafts-bedin-
g u n g e n , J.C.B. Mohr, Tübingen, 1 9 9 4 .

ROUILLER, Nicolas D i e vrfderrechtliche V e r t r a g : die verbots-

d u r c h s e t z e n d e N i c h t i g k e i t , Stampfli Verlag,
Bem, 2002.

R U M M E L , Peter K o m m e n t a r z u m A B G B , 2.Aufl., M a n z s c h e
Verlag, W i e n , 1 9 9 0 .

R Ü E G G , Erich " VVirksamkeit u n d T r a g w e i t e v o n F r e i z e i c h -

nungsklauseln in Grundstückkaufvertrâgen
- E i n i g e G e d a n k e n z u B G E 1 3 0 f f l 6 8 6 ff.",
Jusletter, 4 Juli 2 0 0 5 , s.1-7.

433
KAYNAKÇA

RÜTZ, Eva-Maria Heterologe Insemination- Die rechtliche

Stellung des Samenspenders, Springer,
Heidelberg, 2008.
SANDERS, Anne "Ein bisschen sittenvvidrig? Rechtsfolgen
der Sittenvridrigkeit von Ehevertragen",
Forum Familienrecht, 5/2004, s. 249-250.
SANDROCK, Otto Zur erganzenden Vertragsauslegung im ma-
teriellen und internationalen Schuldvert-
ragsrecht, Köln, 1966.
SANDROCK, Otto "Subjektive u n d objektive Gestaltungskrâf-
te bei der Teilnichtigkeit von Rechtsgeschâf-
t e n , E i n B e i t r a g z u r A u s l e g u n g v o n § 139
B G B " , AcP 159, 1961, s. 481-546.
SARRES, Emst "Salvatorische Klausel: Sicherheit für Ehe-
vertrâge und Scheidungsvereinbarun-
gen?", Forum Famiüenrecht, 2004/5, s. 251-
253.
SAUER, Cornelia Die geltungserhaltende Reduktion im Rah-
m e n des Mietvrachers und des Darlehens-
vnıchers, Diss., Würzburg, 2003.
SAVATIER, Rene L a Theorie D e s Obligations, Dalloz, Paris,
2002.
SAVİGNY, Friedrich Cari v. System des heutigen römischen Rechts,
Band 3, Berlin, 1840.
SCHERRER, Albert Das richterliche Ermâssigungsrecht bei
Vertrâgen n a c h schvveizerischem Obligati­
onenrecht, Diss., Fribourg, 1934.
SCHIEFER, Rorian Schenkungen aus d e m Vermögen Betreuter-
unter rechtsvergleichender Betrachtung der
Erwachsenenschutzrechte und deren Ent-
yvicklung in Österreİch und der Schweiz,
Diss., Georg-August-Universitat, Göttingen,
2008.
SCHLÜTER, Wilfried B G B - Familienrecht, 13. Aufl., C.F. Müller,
Heidelberg, 2009.

434
 KAYNAKÇA

SCHMID, Jörg Die öffentliche B e u r k u n d u n g von Schuld-

vertrâgen, Diss., Freiburg Schweiz, 1988.
SCHMID, Hansrudolf Die Einseitigkeit des gesetzlichen Verbots
u n d der Vertrag, Diss., Basel, 1987.
SCHÖNENBERGER/JÂGGI Kommentar zum Schweizerischen Zivilge-
setzbuch, Obligationenrecht, Teilband V I a,
(Artikel 1-17 OR), Schultess, Zürich, 1973.
SCHULZE, Reiner Bürgerliches Gesetzbuch- Handkommentar,
5.Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2007.
SCHVVENZER, Ingeborg Schweizerischer Obligationenrecht, Allge­
m e i n e r Teil, Stâmpfli Verlag, Bern, 2003.
SCHWENZER, Ingeborg "Beschrânkung und Modiflkationen der
vertraglichen Haftung", Alfred Koller -Haf-
tung aus Vertrag, Verlag Instİtüt für Versiche-
rungswirtschaft, St. Gailen, 1998, s. 99-126.
SCHvVTMANN, Michael Praxiskommentar zum ABGB, Band 5, Orac,
Wien, 2006.
SELIÇÎ, Özer Borçlar Kanuna Göre Sözleşmeden D o ğ a n
S ü r e k l i B o r ç İ l i ş k i l e r i n i n S o n a E r m e s i , Fa­
külteler Matbaası, istanbul, 1977.
SEROZAN, Rona " S ö z l e ş m e İlişkisinin Çözülmesi: S ö z l e ş m e
Gereğince Elde Edilmiş Edimi Geri Verme
Yükümü", Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğ-
lu için Armağan, Seçkin, Ankara, 2004, s.195-
207.
SEROZAN, Rona Medeni Hukuk, 2.b.s., Vedat Kitapçılık, istan­
bul, 2008.
SEROZAN/ENGİN Miras Hukuku, 2.b.s., Seçkin, Ankara, 2008.
SIEGRÎST, Robert Der missbrâuchliche Mietzins Regel und
Ausnahmen, Schulthess, Zürich, 1997.
SIMITIS, Konstantin Gute Sitten u n d Ordre Public, E i n kritisc-
her Beitrag zur Amvendung des § 138 Abs.l
B G B , Marburg, 1960.

435
KAYNAKÇA

SİMLER, Philippe La Nullite Partielle des Actes Juridiques,

These, Paris, 1969.
SİRMEN, Lale Türk Özel H u k u k u n d a Şart, Ayyıldız Mat­
baası, Ankara, 1992.
S OERGEL/HEFERMEHL Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2, Allgeme­
i n e r Teil 2 , § § 1 0 4 - 2 4 0 , 1 3 . B e a r b . , Stuttgart
1999.
SOINE, Marcus Die arbeitsvertragliche Klauselkontrolle
nach der Schuldsreform unter besonderer
Betrachtung der im Arbeitsrecht geltenden
Besonderheiten, Dİss., Tenea Verlag, Berlin,
2005.
S OMMERAVEITB RECHT "Salvatorische Klauseln in GmbH-Vertra-
g e n " , GmbH-Rundschau, Nr.10, 1991, s. 449-
454.
SOYER, M.Polat Rekabet Yasağı Sözleşmesi (BK. m. 348-
3 5 2 ) , Ankara, 1994.
SPIRO, Kari " K ö n n e n übermassige Verpflichtungen oder
Verfügungen in reduziertem Umfang auf-
rechterhalten vverden?", ZBJV 88/1952,
s.449-517.
SPIRO, Kari " D e r Verzicht auf die laufende Verjâhrung",
FS für Kari Neumayer, Baden-Baden, 1985, s.
543 vd.
STADLER, Astrid Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz
durch Abstraktion, Mohr, Tübingen, 1996.
STAFFHORST, Andreas D i e Teilnichtigkeit von Rechtsgeschâften im
klassischen römischen Recht, Duker &
Humblot, Berlin, 2007.
STAUDINGER, Julius von Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen,
1. Buch, Allgemeiner Teil, §§ 90-240,12. Aufl,
Walter de Gruyter, Berlin, 1980.
STAUDINGER, Julius von Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen,

436
 KAYNAKÇA

1. Buch, Allgemeiner Teil 4, §§ 134-163, Wal-

ter de Gruyter, Berlin, 2003.
STAUDINGER, Julius von : B G B - Eckpfeüer des Zivilrechts; VValter de
Gruyter, Berlin, 2005.
STAUDINGER, Julius von : Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen
4.Buch, Familienrecht §§ 1363-1563, VValter
de Gruyter, Berlin, 2007.
SULUK, Cahit : "Sınai Mülkiyet Haklarında Hükümsüzlük
K a r a r l a r ı n ı n E t k i s i " , Fikri Mülkiyet Hukuku
Degisi, S.3, 2006 s.38-73.
SULUK, Cahit : " T a s a r ı m l a r ı n K ı s m i H ü k ü m s ü z l ü ğ ü " , Fikri
Mülkiyet Hukuku Yıllığı, 2009 s. 319-331.
S UNGURBEY/KANETl : " B o r ç l u n u n K i ş i l i k H a k l a r ı n d a n o l a n İkti­
sadi Faaliyet Hürriyetinin H a n g i Ö l ç ü d e Sı­
Medeni
nırlanması Ahlaka Aykırı D ü ş e r ? " ,
Hukuk Sorunları, 3.cilt, İstanbul, 1976,
s. 176 vd.
ŞANLI, Cemal : " K o n i ş m e n t o n u n Devri, Alacağın Temliki ve
"Perdeyi Kaldırma Teorisi" Uygulamasında
S ö z l e ş m e d e Yer A l a n T a h k i m Ş a r t ı n ı n K o -
nişmentoyu Devralan, Alacağı Temellük
E d e n ve Perdenin Arkasında Kalan Bakı­
MHB, Y: 2002,
m ı n d a n Geçerliliği S o r u n u " ,
S: 2, Prof. Dr. Ergin NOMER'e Armağan,
s. 773-791.
TAHÎROĞLU/ERDOĞMUŞ : R o m a H u k u k u Dersleri, Der Yayınlan, istan­
bul, 2009.
TANDOĞAN, Haluk : La Nullite, L'annulation et la Resiliation
Partielles des Contrats; These, Geneve,
1952.
TANDOĞAN, Haluk : B o r ç l a r H u k u k u - Ö z e l B o r ç İlişkileri,
Cilt.l, 5.b.s., Ankara, 2008.
TANDOĞAN, Haluk : Borçlar H u k u k u - Ö z e l B o r ç ilişkileri, Cilt: 2,
5.b.s., Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010.

437
KAYNAKÇA

TEKİL, Fahiman : "Yokluk, H ü k ü m s ü z l ü k ve İptal Edilebilir­

Prof.Dr. M.Kemal OĞUZ-
lik S o r u n l a r ı " ,
MAN'ın Anısına Armağan, istanbul, 2000,
s.1091-1114.
TEKİNAY, Selahattin S. : Eşya Hukuku, 2.b.s., 1970/1971, İstanbul.
TE KtN AY/AKMAN/ : Borçlar Hukuku, 7.b.s., İstanbul, 1993.
BURCUOĞLU/ALTOP
TERCIER, Pierre : " L e Prix Abusif vers une nouvelle Concepti-
on de la Liberte contractuelle", Ba-
urecht/Droit de la construction, 3/ 1998, s. 71-
80.
TERRE/SIMLER/LEQUETTE: Droit Civil -Les obligations, 7e ed., Dalloz,
Paris, 1999.
THEVENAZ, Alain : La protection contre soi-meme, Etüde de
P a r t i d e 27 alinea 2 C C , Bern, 1997.
TOPUZ/CANPOLAT : "Türk-Isviçre ve Alman Borçlar Hukuk-un-
d a İ m k â n s ız l ı ğ ı n D ü z e n l e n i ş i " , AÜHFD,
C.57, S.3, 2008.
TOURNEAU/CADIET Droit de la Responsabilite et des Contrats,
Dalloz, Paris, 2003.
TUNÇOMAĞ, Kenan " T o p l u Iş S ö z l e ş m e s i n i n K a n u n a Aykırılığı
Sorunu", Prof. Dr. İlhan POSTACIOĞLU'na
Armağan, istanbul, 1990, s. 331- 339.
TUOR, Peter Berner Kommentar, Kommentar zum
Bd. III, Erb­
schvveizerischen Privatrecht,
recht, l.Abt., Die Erben (Art.457-536),
2.Aufl, Bern, 1952.
TURAN, Gamze Ö l ü m e Bağlı Tasarrufların H ü k ü m s ü z l ü ğ ü ,
Turhan Kitabevi, Ankara, 2009.
TUTUMLU, Mehmet Akif Türk Borçlar Hukukunda Zamanaşımı ve
Uygulaması, Seçkin, Ankara, 2008.
UÇAR, Şalter H u k u k t a Cezai Şart ve Uygulaması, istan­
bul, 1993

438
 KAYNAKÇA

UFFMANN, Katharina : D a s Verbot der geltungserhaltenden Reduk­

tion, LAufL, Mohr Siebeck, Tübingen, 2010.
ULMER, Peter : "Teilunwirksamkeit von teilweise unange-
m e s s e n e n A G B - K l a u s e l n " , NJW, H.38, 1981,
s. 2025-2033 (ULMER; AGB-Klauseln).

ULMER, Peter : " O f f e n e F r a g e n z u § 1 3 9 B G B " , Festschrift

für Ernst Steindorf zum 70.Geburtstag, Berlin,
1990. (ULMER; § 139 BGB).

ULUSAN, İlhan : iyiniyetli Sebepsiz Zenginleşenin i a d e Bor­

cunun Sınırlanması Sorunu, Kazancı, İs­
tanbul, 1984.
ÜNLÜTEPE, Mustafa : Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Çerçeve­
sinde Taksitle S a t ı m Sözleşmesi, Legal Yayı­
nevi, İstanbul, 2011.
Von ESCH, Pierer : Teilnichtige Rechtsgeschâfte, D a s Verhâlt-
n i s v o n Parteivville u n d R e c h t s s a t z i m B e r e -
i c h d e s B G B § 1 3 9 , Köln/Bonn/München,
1968.
Von STEBUT, Dietrich : D e r Soziale Schutz als Regelungsproblem
des Vertragsrechts- D i e schutzbedürftigkeît
von Arbeitnehmern u n d Vvohnungsmietern,
Duncker & Humblot, Berrin, 1982.
Von TUHR/PETER : A l l g e m e i n e r Teil d e s S c h v v e i z e r i s c h e n O b l i -
gationenrechts -Band I, Schultess, Zürich,
1974.
Von TUHR/ESCHER : A l l g e m e i n e r Teil d e s S c h w e i z e r i s c h e n O b l i -
gationenrechts, Band n, 3. Aufl., Zürich,
1984.
VOSER/BOOG : " D i e W a h l d e s schvveizer R e c h t s - w a s m a n
vvissen s o l l t e " , RIW, Heft 3, 2009, s. 126-139.
WEBER, Rolf H. : Berner Kommentar zum schweizerischen
P r i v a t r e c h t , Band VI: 1. Abt. 5. Teilband. Art.
97-109 OR, Bern, 2000.
WEIMAR, Peter : Berner Kommentar zum schvveizerischen
Privatrecht, D a s Erbrecht,Band III, 1. Abt.,
Stâmpfli Verlag, Bern, 2009.

439
KAYNAKÇA

VVILLE, Hans-Rolf : Nichtige Bestimmungen in Allgemeinen

Geschaftsbedingungen und § 139 BGB,
Diss., Christian- Albrechts- Universitât, Kiel,
1966.
VVELLER, Philippe : Die Vertragstreue, Mohr Siebeck, Tübingen,
2009.
VVERY, Patrick : "Nullite, inexistance et repute n o n ecrit",
(Patrick VVERY; La Nullite des contrats), Lar-
cier, Bruxelles, 2006.
VVIEACKER, Franz : D a s Sozialmodell der klassischen Privat-
rechtsgesetzbücher und die Entvdcklung
der m o d e r n e n Gesellschaft, Karlsruhe, 1953.
VVILHELM, Jan : Sachenrecht, 3. Aufl., De Gruyter, Berlin,
2007.
WILLEMSEN/GRAU : "Geltungserhaltende Reduktion und
"Besonderheiten des Arbeîtsrechts", Recht
der Arbeit, 2003, s. 321-328.
VVINSCHEID, Bernhard : L e h r b u c h d e s P a n d e k t e n r e c h t s , Erster Band,
7. Aufl., Frankfurt am Main, 1891.
WÜTRICH, Max : D e r Bierlieferungsvertrag nach schweize-
rischen Recht, Diss., Zürich, 1929.
YAVUZ, Cevdet : Borçlar Hukuku-Özel Hükümler, 8.b.s.,
Beta, İstanbul, 2009.
YAVUZ, Nihat : " G a b i n N e d e n i y l e S ö z l e ş m e ile Bağlı O l m a ­
dığını İleri S ü r e n Taraf B u n u Yalnız F a i z i n
Aşırı O l a n Kısmına İlişkin S ö z l e ş m e H ü k ­
müne (kısmi butlan) Hasredebilir mi?",
TNBHD, C: 124, 2004, s.23-36.
YAZHARl, Fardjam C. : Verlângerter Eigentumsvorbehalt und
Globalzession, Diss., Hamburg, 2002.
YILDIRIM, Abdülkerim : T ü r k H u k u k u n d a Ö l ü m e B a ğ h Tasarruflar­
d a Ş a r t ve Mükellefiyetler, Turhan Kitabevi,
Ankara, 2004.
: Dünyadaki Uygulama ve Mevzuatımız
YILMAZ, Sinan
Açısından Kiralık Rahim", yit, İstanbul,
2002.

440
 KAYNAKÇA

ZIMMERMAN, Reinhard : Richterliches M o d e r a t i o n s r e c h t o d e r Total-

nichtigkeit, Duncker & Humblot, Berlin,
1979.
ZIRLICK, Beat : Freizeichnung von der Deliktshaftung,
Stampfli, Bern, 2003.
ZUFFERE Y-WERRO, Jean B.: L e C o n t r a t C o n t r a i r e aux Bonnes Mceurs,
Fribourg, 1988.
ZUFFEREY-WERRO, Jean B.: L e s Contrats d u Sport Professionel face aux
B o n n e s m o e u r s , SJZ, 86, 1990.

441