‫التعسف يف استعمال حق احلضانة يف ظل قانون األسرة اجلزائري‬

‫‪Arbitrariness of the use of custody Under Algerian family law‬‬

‫‪1‬‬ ‫‪21‬‬

‫‪1‬‬

‫‪2‬‬
‫‪ammari_sana@yahoo.com‬‬

‫‪2019 09 28‬‬ ‫‪2019 04 06‬‬ ‫‪2018 11 28‬‬

‫*******‬
‫ملخّص‪:‬‬
‫ً‬
‫إن موضوع التعسف في استعمال الحقوق عموما والحضانة خصوصا من املواضيع املتجددة‬
‫بتجدد أشكال التعسف وطرقه على الرغم من الجهود التشريعية املبذولة لحماية الطفل‪ ،‬من خالل‬
‫تكريس نصوص قانونية منسجمة‪ ،‬تضمن حماية حقوق املحضون من الضياع من خالل تفضيل مصلحة‬
‫ْ‬
‫املطلقين ومنع التعسف الواقع بينهما من خالل تبيان ما لكل منهما من‬ ‫املحضون واملوازنة بين حقوق‬
‫حقوق والتزامات مخولة له بمقتض ى الشرع والقانون‪ ،‬حرصا على ضمان أفضل رعاية للمحضون‪.‬‬
‫الكلمات املفتاحية‪ :‬مصلحة املحضون؛ أشكال التعسف؛ دعاوى الحضانة‪.‬‬
‫‪Abstract:‬‬
‫‪The issue of arbitrariness in the use of rights in general and custody in‬‬
‫‪particular is one of the renewed topics in the renewal and methods of abuse in‬‬
‫‪spite of the legislative efforts to protect the child through the consecration of‬‬
‫‪harmonized legal texts guaranteeing the protection of the rights of the child to loss‬‬
‫‪by favoring the interests of the child and balancing the rights of the oppressors In‬‬
‫‪order to ensure the best care for the children.‬‬
‫‪key words: The interests of the child, Forms of abuse, Nursery suits.‬‬

‫مقدّمة‪ّ :‬‬
‫تحظى حقوق املحضون وقضاياه باهتمام كبير من املجتمع ومؤسساته املختلفة بدءا من األسرة‬
‫باعتبارها الوحدة االجتماعية األولى التي ينشأ فيها الطفل ويتفاعل مع أعضائها‪ ،‬باعتبارهم أمل املستقبل‬
‫إذا ما أحسنت تنشئتهم واالهتمام بحقوقهم وتوفير كل الضمانات التي من شأنها حمايتهم من خالل جعل‬
‫الحضانة لألم ألنها أكثر شفقة من الرجل وأقدر على الرعاية والصبر والتربية فيكتسب الحق في املحضون‬
‫از َّ‬
‫دواجية بين األم واألب مما ينشأ عنها وجود التعسف في استخدام حقهما في الحضانة‪.‬‬

‫‪170‬‬ ‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬

 ‫ً‬
‫والشك أن التعسف في استعمال الحق يعتبر تعديا على حق املحضون وعلى حقوق اآلخرين‪ ،‬ولكل‬
‫املطالبين بالحق أن يعتبر نفسه على صواب ألنه يرى نفسه األجدر ملصلحة املحضون ومن هنا‬ ‫ِ‬ ‫واحد من‬
‫يأتي دور املشرع لحماية حقوق املحضون وموازنتها ومنع التعسف الواقع فيها‪.‬‬
‫ومن هنا نطرح اإلشكالية التالية‪ :‬ما موقف املشرع الجزائري من أشكال التعسف املمارس على‬
‫املحضون؟ وما هي اآلليات القانونية املقررة لحمايته؟‬
‫وسنحاول اإلجابة على هذه اإلشكالية من خالل الخطة التالية‪:‬‬
‫املبحث األول‪ :‬مفهوم التعسف في استعمال حق الحضانة‪.‬‬
‫املبحث الثاني‪ :‬الضمانات القانونية لحماية املحضون من التعسف‪.‬‬
‫املبحث األو ّل‬
‫مفهوم التعسف في استعمال حق الحضانة‬
‫بالرجوع إلى أحكام قانون األسرة الجزائري(‪ )1‬الذي تم تعديله باألمر رقم ‪ 05/02‬املؤرخ في ‪27‬‬
‫فبراير‪ 2005‬نالحظ أن املشرع قد سعى بموجب املواد من املادة ‪ 62‬إلى‪ 72‬إلى اإلملام بظروف و ضروريات‬
‫الطفل املحضون حرصا منه على حمايته وحماية حقوقه تحت مبدأ مراعاة مصلحة املحضون‪ ،‬لكنه‬
‫بالرجوع للقضايا املطروحة على القضاء الناتجة من عمق الواقع االجتماعي نجد أنه بالرغم من الحماية‬
‫املفروضة لحماية املحضون إال أنه ال زال يعاني من اآلثار الناتجة من التعسف في استعمال الحق‪ ،‬وهو ما‬
‫سنوضحه من خالل ما يلي‪:‬‬
‫املطلب األول‪ :‬تعريف التعسف في استعمال الحق‬
‫الفرع األول‪ :‬تعريف التعسف ّ‬
‫ا‬
‫أول‪ -‬تعريف التعسف لغة‪:‬‬ ‫ّ‬
‫هو مأخوذ من فعله" عف‪ ،‬يعف‪ ،‬عفا الذي يعني‪ :‬السير بغير هدى واألخذ بغير الطريق‪ ،‬وكذلك‬
‫التعسف واإلعتساف"(‪.)2‬‬
‫ا‬
‫ثانيا‪ -‬تعريف التعسف اصطالحا‪:‬‬ ‫ّ‬
‫(‪)3‬‬
‫يقصد به "انحراف بالحق عن غايته على وجه غير مشروع"‬
‫(‪)4‬‬
‫وعرفه الجرجاني(‪ )816‬بقوله "حمل الكالم على معنى ال تكون داللته عليه ظاهرة" ‪.‬‬
‫والتعسف في استعمال الحق أو إساءة استعمال الحق‪ ،‬أو املضار في استعمال الحق املقصود به"‬
‫أن يمارس الشخص فعال مشروعا في األصل‪ ،‬بمقتض ى حق شرعي ثبت له‪ -‬بعوض أو بغير عوض‪ -‬أو‬
‫بمقتض ى إباحة مأذون فيها شرعا‪ ،‬على وجه يلحق بغيره األضرار‪ ،‬أو يخالف حكمة املشروعية التي هي‬
‫مقصد الشارع"(‪.)5‬‬
‫ا‬
‫ثالثا‪ -‬تعريف التعسف قانونا‪:‬‬‫ّ‬
‫ورد التعسف في استعمال الحق في القانون املدني الجزائري في املادة ‪ 41‬امللغاة و في التعديل‬
‫الجديد في املادة ‪ 124‬مكرر و التي تنص بما يلي‪:‬‬

‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪171‬‬

 ‫"يشكل االستعمال التعسفي للحق خطأ السيما في الحاالت اآلتية‪:‬‬
‫‪ -‬إذا وقع بقصد اإلضرار بالغير‪.‬‬
‫‪ -‬إذا كان يرمي للحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناش ئ للغير‪.‬‬
‫‪ -‬إذا كان الغرض منه الحصول على فائدة غير مشروعة"‪.‬‬
‫ويقصد به استعمال الشخص للسلطات التي يخولها له القانون استعماال يضر بالغير ويتحقق‬
‫ذلك إذا لم يقصد الشخص من استعماله لحقه سوى اإلضرار بالغير‪ ،‬أو كانت الفائدة التي يحصل عليها‬
‫ال تتناسب مع ما يحدثه من أضرار بالنسبة للغير أو كانت املصالح التي يرمي إليها غير مشروعة(‪.)6‬‬
‫كما يقصد أيضا استعمال صاحب الحق لسلطاته املخولة له قانونا بكيفية تلحق ضررا بالغير‬
‫بمعنى أن االستعمال في حد ذاته مشروع ولكن نتائجه وأغراضه غير مقبولة(‪.)7‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬تعريف الحضانــة ّ‬
‫تعتبر األسرة البيئة املثالية لتنشئة األطفال‪ ،‬غير أن العالقة الزوجية التي تقوم عليها األسرة قد‬
‫تنتهي بالطالق مما يخلف تشتت العائلة‪ ،‬وهو ما يفرض ضرورة البحث عن حلول تضمن للطرف‬
‫الضعيف في األسرة أي الطفل قدرا من الحماية عن طريق الحضانة التي تعد مظهرا من مظاهر عناية‬
‫التشريع اإلسالمي والتشريعات الوضعية بالطفل‪.‬‬
‫ا‬
‫أول‪ -‬تعريف الحضانة لغة‪:‬‬ ‫ّ‬
‫الحضانة مشتقة من كلمة حضن وهو ما دون اإلبط إلى الكشح‪ ،‬وقيل هو في الصدر والعضدان‬
‫وما بينهما‪ ،‬والجمع أحضان ومنه االحتضان وهو احتمالك وجعله في حضنك كما تحضن املرأة ولدها‬
‫فتحمله في أحد شقيها وحضن الصبي يحضنه حضنا وحضانته جعله في حضنه(‪.)8‬‬
‫ا‬
‫ثانيا‪ -‬تعريف الحضانة شرعا‪ّ :‬‬ ‫ّ‬
‫لقد اختلف الفقهاء في تحدید تعريفات مختلفة إال أنها كانت متقاربة في املعنى تدور كلها حول حفظ‬
‫الصغير ورعایة شؤونه‪ ،‬وفيما يلي عرض لبعض التعاريف‪:‬‬
‫‪ -‬عند املالكیة‪:‬‬
‫عرفها الدستوقي بأنها‪" :‬حفظ الولد‪ ،‬والقيام بمصالحه"(‪.)9‬‬
‫(‪)10‬‬
‫وتعرف أيضا "حفظ الولد في مبیته ومؤونته وطعامه ولباسه ومضجعه وتنظیف جسمه ‪.‬‬

‫‪ -‬عند الحنابلة‪:‬‬
‫عرفها البهوتي بأنها‪" :‬حفظ الصغير ونحوه كمجنون ومعتوه عما يضره‪ ،‬وتربيته بعمل‬
‫(‪)11‬‬
‫مصالحه"‪.‬‬
‫وتعرف على أنها "حفظ صغير وغيره ملا یضره وتربیته بعمل مصالحه(‪.)12‬‬
‫‪ -‬عند الحنفية‪ّ :‬‬
‫عرفها ابن عابدين بأنها‪" :‬تربية األم أو غيرها‪ ،‬ممن له الحضانة للصغير أو الصغيرة‪ ،‬قبل الفرقة أو‬
‫بعدها"(‪.)13‬‬

‫‪172‬‬ ‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬

 ‫"تربية الولد ممن له حق الحضانة(‪.)14‬‬
‫‪ -‬عند الشافعیة‪:‬‬
‫حفظ من ال یستقل بأموره عما یضره‪ ،‬وتربيته بما يصلحه(‪.)15‬‬
‫فالحضانة هي تربية الولد ملن له حق الحضانة أو هي تربية وحفظ من ال يستقل بأمور نفسه‬
‫عما يؤذيه لعدم تمييزه‪ ،‬كطفل وكبير ومجنون‪ ،‬وذلك برعاية شؤونه وتدبير طعامه وملبسه ونومه‪،‬‬
‫وتنظيفه وغسله وغسل ثيابه في سن معينة)‪.(16‬‬
‫وبالنظر لهذه التعريفات نالحظ‪:‬‬
‫إ ن معظم هذه التعريفات أغفلت ذكر أطراف الحضانة و بعضها لم يذكر الغرض من الحضانة أو‬
‫سببها أو مدتها‪ ،‬فاألحناف قصروا املحضون على الصغير أو الصغيرة مع أنها تثبيت لغير الصغير مثل‬
‫املجنون واملعتوه واملريض والعاجز ‪،‬أما املالكية فقد أغفال ذكر املحضون له والحاضنة ومدة الحضانة‬
‫وحكمها وسببها‪ ،‬أما الشافعية والحنابلة فقد أغفلوا ذكر الحاضنة واملحضون له وسبب الحضانة وحكمها‬
‫ومدتها(‪.)17‬‬
‫فبالنظر إلى هذه التعريفات نجد أنها مختلفة في اللفظ‪ ،‬متقاربة في املعنى‪ ،‬وكلها ترتكز على بيان‬
‫ً‬
‫وتوضيح حقيقة الحضانة‪ ،‬وهي تربية الطفل أيا كان ذكرا أو أنثى‪ ،‬من األبوين أو غيرهما(‪.)18‬‬
‫والتعريف املختار للحضانة‪ ،‬هو تعريف األستاذ محمد علوي ناصر‪ ،‬حيث عرفها بقوله‪" :‬الحضانة‬
‫هي‪ :‬املحافظة على من ال يستطيع تدبير أموره بنفسه‪ ،‬وهي أيضا‪ :‬تربية الطفل واإلشراف عليه في مدة‬
‫معينة‪ ،‬وهي والية نظر يراعى فيها األصلح‪ ،‬والغرض منها حفظ املحضون وإال فال يحكم بها"(‪.)19‬‬
‫ٌ‬
‫جامع‪ ،‬حيث ذكر فيه‪:‬‬ ‫فهذا التعريف‬
‫‪ -‬أسباب الحضانة‪ ،‬الحتياج الصغير ونحوه إلى من يقف بجنبه ويحميه‪.‬‬
‫‪ -‬مصدرها املمثل في الشرع باعتبارها والية‪.‬‬
‫‪ -‬الهدف من الحضانة‪ ،‬املتمثلة في رعاية املحضون في مأكله ومشربه وملبسه وتربيته ونحو ذلك‪.‬‬
‫‪ -‬احتوائه على من هو أنسب لهذه املهمة‪.‬‬
‫‪ -‬املدة التي تلزم لتربية الطفل وحمايته‪.‬‬
‫‪ -‬أطراف الحضانة؛ وهم املحضون والحاضنة أو الحاضن له‪.‬‬
‫ا‬
‫ثالثا‪ -‬تعريف الحضانة قانونا‪ّ :‬‬
‫ّ‬
‫عرف قانون األسرة الجزائري الحضانة في نص املادة " ‪ 62‬بأنها" رعاية الولد تعليمه والقيام بتربيته‬
‫على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا"‪ .‬فالحضانة هي تربية الولد حتى يبلغ أشده‪ ،‬ممن‬
‫له حق الحضانة‪ ،‬وأساس الحضانة هو مصلحة الطفل التي توجب وضعه عند من هو أقدر على االهتمام‬
‫به والعناية بشؤونه في كل فترة من فترات حياته)‪.(20‬‬

‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪173‬‬

 ‫الفرع الثالث‪ :‬تعريف التعسف في استعمال حق الحضانة‪ّ :‬‬
‫‪ -1‬التعريف الفقهي‪:‬‬
‫لم ترد لفظة التعسف في استعماالت الفقهاء‪ ،‬حيث إنها مصطلح جاءنا من فقهاء القانون الغربي‪،‬‬
‫وهي تقارب كلمة(إساءة)(‪.)21‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫مؤخرا‬ ‫ويقصد بهذا النوع من اإلساءة ‪:‬استعمال الحق بطريقة غير مشروعة؛ وهذا ما اصطلح عليه‬
‫تحايل[)‪ (22‬على بلوغ غرض لم‬‫ٌ‬ ‫عبر الشاطبي في املوافقات عن معنى التعسف؛ بأنه] ِح َي ٌل‬ ‫بالتعسف‪ ،‬وقد َّ‬
‫يشرع ذلك الحكم ألجله(‪.)23‬‬
‫ً‬
‫وقد عرف الدريني التعسف بأنه‪ :‬مناقضة قصد الشارع في تصرف مأذون فيه شرعا؛ بحسب‬
‫األصل(‪.)24‬‬
‫فيمكن تعريفه على أنه التعدي في استخدام حق الحضانة على وجه مناقض ملقصد الشارع من‬
‫حفظ املحضون ورعاية مصالحه وتربيته‪.‬‬
‫‪ -2‬التعريف القانوني‪ّ :‬‬
‫أو يقصد به‪" :‬استعمال الحق املشروع فيما يتعلق بحقوق الحضانة على وجه غير مشروع يقصد‬
‫منها اإلضرار بالطرف اآلخر"‪.‬‬
‫شرح التعريف‪ّ :‬‬
‫‪ -‬استعمال الشخص لحقه في الحضانة‪ :‬تشمل استعمال جميع الحقوق التي تتعلق بالحضانة منها‬
‫الحق في النفقة والرؤية والسفر والزيارة والوالية على املحضون التي تتضمن الحفظ والرعاية والتربية‬
‫والتعليم‪.‬‬
‫‪ -‬بقصد اإلضرار باآلخرين ‪:‬أي تشمل جميع صور اإلضرار التي يمكن أن تلحق باستعمال الحق في‬
‫الحضانة مثل املماطلة في دفع النفقة من ِقبل املنفق‪ ،‬أو حرمان من السفر باملحضون من ِقبل الولي أو‬
‫املنع من رؤية املحضون من ِقبل الحاضن وغيرها من صور اإلضرار التي سيأتي ذكرها‪.‬‬
‫وعليه يمكن القول أن التعسف في حق الحضانة يتحقق من خالل استعماله كحق مشروع‬
‫سواء املحضون أو غيره‪.‬‬ ‫ً‬ ‫بقصد تحقيق أمر غير مشروع وهو إلحاق الضرر بالغير‬
‫املطلب الثاني‪ :‬أشكال التعسف في استعمال حق الحضانة ّ‬
‫إن الحضانة حق من حقوق املحضون وأمانة سامية في يد املكلف بها لهذا يجب أن يكون هذا‬
‫الحق وسيلة لتحقيق املصالح ال املفاسد فإذا حاد به عن نهجه يصبح مصدر ضرر لآلخرين‪ ،‬ولذلك عدة‬
‫صور نذكر أهمها‪:‬‬
‫‪ -‬التعسف في حقوق املحضون التي تمسه بشكل مباشر وتتمثل في صورتين‪ :‬التعسف في حقوقه‬
‫املالية واملتمثلة في التعسف الذي قد يحدث من قبل املنفق (املحضون له) في نفقة املحضون والتعسف‬
‫في حقوق املحضون املعنوية مثل الحق في التربية والحفظ والحق في التعليم‪.‬‬

‫‪174‬‬ ‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬

‫‪ -‬التعسف في استعمال حق الحضانة تجاه غير املحضون‪ :‬وتتمثل في التعسف في زيارة ورؤية‬
‫املحضون‪ ،‬والتعسف في التنازل عن الحضانة‪.‬‬
‫الفرع األولّ‪ :‬التعسف في استعمال حق الحضانة تجاه املحضونّ نفسه‬
‫وهي تشمل الصور والحاالت التي يكون فيها التعدي واملجاوزة واإلضرار واقع على املحضون ذاته‪،‬‬
‫ويمسه في حقوقه األساسية واملتمثلة في‪:‬‬
‫ا‬
‫أول‪ -‬التعسف في نفقة املحضونّ ّ‬ ‫ّ‬
‫إذا ما توفر العنصر املادي للمحضون من مأكل وملبس ومسكن‪ ،‬وغير ذلك مما يحتاجه؛ فإن‬
‫هذا یجعل املحضون یحس براحة تساهم في إحياء معنویاته املتمثلة في الشعور بالحمایة واألمن؛ ومن هنا‬
‫فإن أهم النقاط التي تثار في تحدید املصلحة املادیة للمحضون واملتمثلة في نفقة املحضون وحقه في‬
‫السكن(‪.)25‬‬
‫‪ -1‬أحكام النفقة في قانونّ األسرة الجزائري‪:‬‬
‫وردت أحكام النفقة في املادة ‪ 78‬ق أج" ‪:‬تشتمل النفقة الغذاء والكسوة والعالج‪ ،‬والسكن أو‬
‫أجرته‪ ،‬وما یعتبر من الضروریات في العادة والعرف‪".‬‬
‫والنفقة تجب للفروع على األصول‪ ،‬كما تجب لألصول على الفروع حسب القدرة واالحتياج‬
‫واألصل أن النفقة تعود إلى سببين هما ‪:‬الزواج والقرابة‪.‬‬
‫وقد استمد املشرع الجزائري وجوب نفقة املحضون من مال أبیه – إن لم یكن للمحضون مال–‬
‫مما ذهب إلیه أئمة املذاهب األربعة في الشریعة اإلسالمیة من أن األب ملزم بالنفقة على األوالد في إطار‬
‫عمود النسب(‪.)26‬‬
‫فاتفق الفقهاء على أن مؤونة) نفقة (الحضانة تكون في مال املحضون‪ ،‬فإن لم يكن له مال‪ ،‬فعلى‬
‫األب أو من تلزمه نفقته‪ ،‬ألنها من أسباب الكفاية والحفظ و اإلنجاء من املهالك (‪ ،)27‬فال بد أن يكون األب‬
‫قادرا على اإلنفاق من ماله كما يجب أن يكون االبن املستحق للنفقة فقيرا وال مال له‪ ،‬أو ذا عاهة أو مزاوال‬
‫للدراسة إلى أن يستغني عنها بالكسب فيما تظل البنت محل نفقة من طرف األب إلى غاية زواجها لتصبح‬
‫النفقة بعد ذلك واجبة على الزوج‪.‬‬
‫حیث سار املشرع الجزائري على املنهج نفسه في املادة ‪ 75‬من قانون األسرة التي تنص على‪:‬‬
‫"تجب نفقة الولد على األب ما لم یكن له مال‪ ،‬بالنسبة للذكور إلى سن الرشد واإلناث إلى‬
‫الدخول‪ ،‬وتستمر في حالة ما إذا كان الولد عاجزا آلفة عقلیة أو بدنیة أو مزاوال للدراسة‪ ،‬وتسقط‬
‫باالستغناء عنها بالكسب"‪.‬‬
‫ویسقط واجب النفقة على األب املعسر‪ ،‬فالبد أن یكون األب قادر أو أن یكون االبن محتاجا‬
‫للنفقة إذا لم یكن له مال‪ ،‬أو لكونه صغير السن أو ذا عاهة أو مزاوال للدراسة إلى أن یستغني عنها‬
‫بالكسب‪ ،‬فیما تظل البنت محل نفقة عليها من طرف األب إلى غایة زواجها لتصبح النفقة بعد ذلك‬

‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪175‬‬

‫واجبة على الزوج(‪ ،)28‬وهذا ما أكدته املحكمة العلیا في القرار الصادر بتاریخ ‪ "2005/02/23‬تبقى نفقة‬
‫البنت على والدها‪ ،‬مالزمة لها وال تسقط عنها‪ ،‬إال بالدخول أو باالستغناء عنها بالكسب"(‪.)29‬‬
‫تنص املادة ‪ 79‬قانون األسرة الجزائري في مسألة تقدیر النفقة على مایلي" ‪:‬يراعي القاض ي في تقدیر‬
‫النفقة حال الطرفين وظروف املعاش وال یراجع تقدیره قبل مض ي سنة من الحكم"‪.‬‬
‫هذه املادة تحدد معایير تقدیر النفقة بين الزوجين‪ ،‬إال أنه یمكن االعتماد علیه لتقدیر نفقة‬
‫املحضون‪ ،‬فما یستنتج من هذه املادة أن القاض ي‪ ،‬عندما یقدر النفقة یأخذ بعين االعتبار وسع‬
‫الزوج‪ ،‬كما یجب مراعاة ظروف املعیشة واملستوى االجتماعي‪.‬‬
‫فالحاضنة قد تطالب بالنفقة أثناء سير دعوى الطالق‪ ،‬وقد تطالب بها على وجه االستعجال‬
‫بموجب أمر على عریضة تقدمها إلى قاض ي شؤون األسرة أمام املحكمة الواقع في دائرة اختصاصها مكان‬
‫وقوع اإلشكال في التنفیذ أو التدابير املطلوبة‪ ،‬وقد ترفع دعوى مستقلة لطلب النفقة بعد صدور الحكم‬
‫بالطالق أمام محكمة موطن الدائن بها‪.‬‬
‫ولضمان تكريس حق املحضون في النفقة‪ ،‬أصدر املشرع القانون رقم‪01-15‬املؤرخ في‪04‬‬
‫جانفي‪ ،2015‬واملتضمن إنشاء صندوق نفقة(‪ ،)30‬الذي من خالله يحق للمرأة املطلقة االستفادة من‬
‫النفقة املقررة للمحضون شرعا وقانونا‪ ،‬وهو صندوق مالي احتياطي‪ ،‬يتولى دفع مستحقات النفقة للطفل‬
‫املحضون‪ ،‬تقبضه املرأة الحاضنة في حالة تعذر التنفيذ الكلي أو الجزئي للحكم القضائي امللزم‬
‫بالنفقة‪ ،‬بسبب امتناع املدين عن الدفع أو عجزه عن ذلك أو في حالة جهل محل إقامته‪ ،‬ويشترط‬
‫الستفادة األم الحاضنة التي أسندت لها الحضانة من املستحقات املالية لصندوق النفقة لصالح‬
‫املحضونين‪ ،‬توفر مجموعة من الشروط تتمثل في ما يلي‪:‬‬
‫ّأ‪ -‬وجوب إسناد الحضانة لألم املطلقة بحكم قضائي‪:‬‬
‫حسب نص املادة الثانیة من القانون ‪ 01-15‬املتضمن إنشاء صندوق النفقة يظهر أن املرأة املقررة‬
‫لها النفقة هي املرأة الحاضنة والتي غالبا ما تكون الزوجة املطلقة حسب املادة ‪64‬من قانون األسرة‬
‫الجزائري‪ ،‬والتي جعت األم أولى بحضانة ولدها‪ ،‬ثم األب ثم الجدة ألم‪ ،‬ثم الجدة ألب‪ ،‬ثم الخالة‪ ،‬ثم‬
‫العمة‪ ،‬ثم األقربون درجة مع وجوب مراعاة مصلحة املحضون في كل ذلك‪.‬‬
‫ّب‪ -‬صدور حكم نافذ بالنفقة‪:‬‬
‫الستفادة املحضونين بالنفقة يستوجب صدور حكم قضائي يأمر املدين بأداء نفقة‪ ،‬ويشترط في‬
‫الحكم أن يكون نافذا سواء كان نهائيا أو غير نهائي لكن معجل النفاذ رغم املعارضة واالستئناف‪.‬‬
‫ّج‪ -‬تعذر تنفيذ الحكم القاض ي بالنفقة‪:‬‬
‫نص املشرع في املادة الثالثة من قانون‪ 01-15‬املتضمن إنشاء صندوق نفقة‪ ،‬أسباب تعذر تنفيذ‬
‫الكلي أو الجزئي للحكم الذي يقض ي بالنفقة وهي امتناع املدين عن تنفيذ الحكم القضائي أو عجزه أو‬
‫عدم معرفة محل إقامته‪ ،‬مع وجوب إثبات تعذر التنفيذ بموجب محضر يحرره املحضر القضائي‪.‬‬

‫‪176‬‬ ‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬

 ‫‪ -2‬المتناع عن تسديد النفقة‪:‬‬
‫إن جريمة االمتناع عن تقديم النفقة املقررة قانونا لصالح األوالد أو األصول تمثل شكال من‬
‫أشكال التعسف وجريمة من الجرائم التي تتعلق بالتخلي عن االلتزامات والسلطة األبوية أو القرابة وهي‬
‫االلتزامات التي ورد النص عليها في املادة ‪ 75‬من قانون األسرة والتي توجب نفقة الولد على األب ما لم‬
‫يكن له مال‪ ،‬وعليه فإن املادة ‪ 331‬من قانون العقوبات التي نصت عندما يصبح االمتناع عن تسديد هذه‬
‫النفقة يشكل جريمة في إطارها القانوني السليم واملتكونة من عناصر وشروط يجب توفرها إلقامة‬
‫الدعوى العامة بشأنها يتطلب منا أن نتحدث عن العناصر املكونة لهذه الجريمة وهي‪:‬‬
‫ّأ‪ -‬وجود سند قضائي يقض ي بأداء النفقة للمحضون(‪.)31‬‬
‫ّب‪ -‬أن يكون السند القضائي قابال للتنفيذ‪.‬‬
‫ّج‪ -‬القيام بإجراءات التنفيذ‪.‬‬
‫ّد‪ -‬أن يمتنع املحكوم عليه عن دفع كامل النفقة املقررة قضاء ملحضونه ملدة تفوق شهرين‪.‬‬
‫ا‬
‫ثانيا‪ -‬التعسف في الحقوق املعنوية‪:‬‬ ‫ّ‬
‫ً‬
‫ينبغي على الحاضن أن يولى املحضون اهتماما وعناية ونعني به تمام الرعاية الجسدية التي تضمن‬
‫ً‬
‫له النشأة الصحية السليمة‪ ،‬التي ينمو خاللها وسط جو من العناية واالهتمام‪ ،‬محميا من األمراض‬
‫والعلل التي قد تصيبه؛ ومعلوم أن الصغير في فترة نموه األولى يحتاج إلى فائق العناية واالهتمام لينمو‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫نموا صحيحا ومن أهم مظاهر الرعاية الصحية التي تثبت للمحضون بنظافته الشخصية‪ ،‬ونعني‬
‫بالنظافة الشخصية املحافظة على نظافة البدن وامللبس واملأكل واملشرب للمحضون‪.‬‬
‫ً‬
‫ويكون التعسف في حق املحضون في الرعاية والتربية واالهتمام من خالل قيام الحاضنة عمدا‬
‫(بقصد) اإلضرار بولي األمر أو املحضون بإهمال نظافة املحضون وسوء العناية به‪ ،‬كأن تطالب بحقها في‬
‫حضانة الصغير ويكون لها األحقية في الحضانة‪ ،‬ولكنها في الحقيقة تقصد إلى إهمال املحضون وعدم‬
‫ُ‬
‫رعايته واالهتمام به‪ ،‬فقد تعلم صغيرها ما ُيفسده‪ ،‬أو أن تعوده على فعل ُمشين ُمحرم من سرقة أو‬
‫تسول رغبة في تشويه صورته وصورة والده‪ ،‬رغبة في االنتقام والتشفي من املحضون أو والده‪ ،‬وهذا غير‬
‫جائز‪ ،‬أو أن تستخدم حقها في التربية في تشويه صورة أحد الوالدين‪ ،‬ورسم صورة سيئة عن أحدهما في‬
‫ذهن املحضون‪ ،‬وهي تكون بذلك قد أضرت بالصغير من خالل أنه قد يحمل الحقد أو الكره على والديه‬
‫نتيجة ما يسمعه من الحاضن مما يؤثر على نفسية الصغير‪ .‬فهنا نجد أن الحاضنة لها الحصول على‬
‫الحضانة ألحقيتها ولكنها استخدمت هذا الحق بصورة متعسفة من إهمال في املحضون وعدم رعاية له ما‬
‫تسبب في إضراره‪.‬‬
‫ّ‬
‫ّ‬
‫ّ‬
‫ّ‬

‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪177‬‬

 ‫الفرع الثاني‪ :‬التعسف في استعمال حق الحضانة تجاه غير املحضونّ‬
‫ا‬
‫ن‪ّ :‬‬
‫أول‪ -‬التعسف في زيارة ورؤية املحضو ّ‬‫ّ‬
‫أكدت الدراسات والبحوث املنجزة حول التأثيرات السلبية التي يتعرض لها الطفل جراء انفصال‬
‫والديه وفقدانه للعالقة مع أحدهما رغم أن مصلحة الطفل تقتض ي أن يبقى الطفل على عالقته بكليهما‬
‫بعد الطالق كونه يولد بينهما ومن غير العدل أن يحرم من أحدهما إذا افترقا‪.‬‬
‫وتنص املادة ‪ 64‬من قانون األسرة على أن "على القاض ي عند الحكم بإسناد الحضانة أن یحكم‬
‫بحق الزیارة"‪.‬‬
‫وكرس حق الزيارة في عدة قرارات للمحكمة العليا إذ جاء في القرار الصادر عن غرفة األحوال‬
‫الشخصية أنه "متى أوجبت أحكام املادة ‪ 64‬من قانون األسرة على أن القاض ي حينما يقض ي بإسناد الحضانة‬
‫أن يحكم بحق الزيارة‪ ،‬فإنه من الواجب أن يكون ترتيب هذا الحق ترتيبا مرنا وفقا ملا تقتضيه حالة الصغار‬
‫فمن حق األب أن يرى أبناء على األقل مرة في األسبوع لتعهدهم ملا يحتاجون إليه والتعاطف معهم‪ ،‬ومن ثم‬
‫فإن القرار املطعون فيه القاض ي بترتيب حق الزيارة لألب مرتين كل شهر‪ ،‬يكون قد خرق القانون ومتى كان‬
‫ذلك استوجب نقض القرار املطعون فيه"(‪.)32‬‬
‫واملالحظ أن املشرع عند تنظيمه لحق الزيارة جاء جد مقتضبا فلم يوضح معنى الزيارة وال الهدف‬
‫منها‪ ،‬وال كيفية استعمال هذا الحق‪ ،‬وال حتى مدة ممارسة هذا الحق وترك األمر للسلطة التقديرية‬
‫للقاض ي لتقديرها وفق ما يحقق مصلحة املحضون‪.‬‬
‫ويعرف حق الزيارة‪ :‬لغة بمعنى مجيء شخص إلى آخر لرؤیته والبقاء معه مدة معینة‪ ،‬أو استقبال‬
‫الزائر)‪.(33‬‬
‫اصطالحا‪ :‬هي رؤیة املحضون واالطالع على أحواله املعیشية والتربویة والتعلیمیة(‪.)34‬‬
‫فالزیارة هي من حقوق املحضون التي ال یجوز تجاوزها فهو حق محمي فقها وقانونا إذ أنها أرقى‬
‫لون من ألوان تربیة الطفل سواء عند والدیه أو تؤول ملن تتحقق فیه صفات املسایرة ملصلحة‬
‫املحضون‪ ،‬وبالرغم من وضع الضوابط القانونية وحرص القضاة على تنفيذها تطرح الزيارة في عالقتها‬
‫بمصلحة الطفل عدة مسائل تطبيقية وواقعية تتعلق بتنفيذ األحكام‪ .‬ولكن طبيعة الخالفات الناشئة عن‬
‫الفرقة تأبى إال أن تزج بالتعسف والظلم بين أطرافها‪ ،‬وفيما يلي بيان لبعض صور التعسف في حق‬
‫الرؤية والزيارة للمحضون‪:‬‬
‫‪ -1‬مماطلة الحاضن في تنفيذ حق رؤية املحضونّ‪:‬‬
‫قد يقوم صاحب الحق في الحضانة باملماطلة في تنفيذ حق الرؤية للقريب غير الحاضن بموجب‬
‫أنه صاحب الحق في الحضانة‪ ،‬تحت أي ذريعة كونه صاحب الحق في حفظ املحضون‪ ،‬أو أن يقوم‬
‫الحاضن بتغيير محل إقامته ملماطلة في تنفيذ حق الرؤية أو للتعنت والرغبة في التشفي واالنتقام من‬
‫الطرف اآلخر إضر ًار به‪ ،‬وهذا ُيعد ينبئ بالتعسف في استعمال الحق ألنه يعود بالضرر على القريب غير‬

‫‪178‬‬ ‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬

‫الحاضن‪ ،‬من خالل انه ُيحرم من رؤية أبنائه‪ ،‬أو يراهم في فترات متباعدة مما يورث الجفاء والتباعد‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫والتعود على قطيعة الرحم بين األبناء وآباءهم غير الحاضنين وهذا أمر غير مقبول شرعا وعرفا‪.‬‬
‫ن للحاضن‪:‬‬‫‪ -2‬عدم إحضار املحضو ّ‬
‫تكتس ي مسألة الحضانة والزيارة صعوبات على مستوى التنفيذ ألنها من قبيل التنفيذ على‬
‫الذات‪ ،‬وتتعلق هذه الصعوبات بالبعد العاطفي والنفس ي الذي يتداخل مع البعد القانوني الذي يؤدي إلى‬
‫عدم احترام القرارات القضائية وافتعال األعذار لعدم تنفيذها ومثال ذلك تعسف املحضون له في إرجاع‬
‫املحضون لحاضنته تحت حجة رغبة املحضون البقاء مع وليه الغير حاضن‪.‬‬
‫‪ -3‬امتناع الولي الحاضن من ممارسة حق الزيارة‪:‬‬
‫غالبا ما يمتنع املحضون له من ممارسة حق الزيارة بعدم االلتزام بمواعيدها أو بقطع كل صلة‬
‫باملحضون وهو ما يولـد لدى الطفل عقد نفسية مستمرة املدى‪ ،‬ويبرر األولياء هذا التصرف تحت الرغبة‬
‫في نسيان تجربة زواج فاشل يتحمل مسؤوليته األبناء باإلضافة إلى التوتر الشديد بين املطلقين مما يجعل‬
‫مواعيد الزيارة مناسبة لتبادل الشتائم مما يجعل الطفل رهينة للصراعات بين أبويه‪.‬‬
‫ا‬
‫ثانيا‪ -‬التعسف في التنازلّ عن الحضانة‪:‬‬
‫ّ‬
‫‪ -1‬تنازل الحاضنة األم عن الحضانة عمدا إضرارا بالولي‪:‬‬
‫قد تعمد الحاضنة األم في بعض الحاالت إلى استخدام حقها في عدم إجبارها على الحضانة‬
‫وإمكانية أن تتنازل عنها إلى تعمد إسقاط الحضانة عنها إضرار بالولي بأن ال يكون لديه القدرة على رعاية‬
‫وتربية الصغير وحضانته وخاصة إذا كان هو من يلي األم في ترتيب الحاضنين املستحقين للحضانة‪،‬‬
‫فتكون بذلك أضرت به‪ ،‬وتعسفت في استعمال حقها‪.‬‬
‫‪ -2‬إجبار الولي للحاضنة األم على التنازلّ عن الحضانة‪:‬‬
‫قد يستخدم الولي حقه في الوالية على الصغير‪ ،‬بأن يضغط على الحاضنة األم بأي وسيلة من‬
‫وسائل اإلكراه بأن يهددها ويخوفها‪ ،‬أو أن يحرمها من نفقتها بقصد التضييق عليها وإجبارها على التنازل‬
‫عن حقها في الحضانة‪ ،‬فيكون الولي في هذه الصورة قد تعسف في استعمال حقه من خالل أنه أضر‬
‫بالحاضنة ألنها لها الحق في حضانة صغيرها‪.‬‬
‫املبحث الثاني ّ‬
‫الضمانات القانونية لحماية املحضون من التعسف ّ‬
‫سعى املشرع الجزائري بموجب األمر‪ 02/05‬لإلملام بمشاكل وظروف الطفل حيث جاء بنصوص‬
‫قانونية تهدف إلى الحفاظ على حقوقه‪ ،‬لكنه بالرجوع إلى واقع القضاء نجد أن للقاض ي سلطة تقديرية‬
‫واسعة املجال في الحضانة إال أنه يحكمها ضابط "مصلحة املحضون"‪ ،‬فحيثما تحققت هذه املصلحة‬
‫توجه إليها من أجل وضع الطفل عند األقدر على رعايته وحمايته من كل أشكال التعسف التي تصدر من‬
‫املطلقين رغبة كل طرف االنتقام من الطرف اآلخر من خالل دعاوى (مدنية أو جزائية) ترفع من كل‬
‫شخص توفرت فيه الصفة واملصلحة اللجوء للقضاء لحماية املحضون‪.‬‬

‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪179‬‬

 ‫املطلب األولّ‪ :‬اآلليات املدنية لحماية املحضون من التعسف ّ‬
‫ى إسناد الحضانة‬ ‫الفرع األو ّل‪ :‬دعو ّ‬
‫يعتبر الحق في الحضانة من أهم الحقوق التي أقرتها القوانين الوضعية للطفل‪ ،‬فهو في حاجة‬
‫ماسة إلى من يرعاه ويقوم بشؤونه والقيام بحوائجه لذلك فهو بحاجة إلى من يحفظ حياته ويحقق‬
‫مصالحه وذلك بإسناده إلى من هو أجدر وأقدر بها‪ ،‬ولذلك ينبغي من طالبها أن تتوفر فيه شروط‬
‫استحقاقها وللقاض ي التحقق من مدى توافر هذه الشروط من خالل الوقائع املعروضة عليه فإذا‬
‫اجتمعت أسندت الحضانة لطالبها أما إذا تخلف شرط منها أسقطت الحضانة عنه ألن بفقدان واحد منها‬
‫يتطرق الخلل لتربية الصغير)‪ ،)35‬والهدف من ذلك هو حماية املحضون من التعسف املعنوي الذي قد‬
‫يصدر من الحاضن كإهمال املحضون واإلضرار به‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬دعوىّ إسقاط الحضانة‬
‫قد يقوم الحاضن تحت ذريعة الحفظ والتربية بالتعسف في الحقوق املعنوية للمحضون والقيام‬
‫بأمور مخالفة ملقتض ى الحضانة ففي هذه الحالة على القاض ي التأكد والتحقق من مدى توافر هذه‬
‫األسباب من خالل الوقائع املعروضة عليه فإذا اجتمعت أسقطت الحضانة على الحاضن النتفاء املصلحة‬
‫املراد تحقيقها وتسند الحضانة لطالبها أي لرافع الدعوى إذا كان أهال للحضانة وال يتم ذلك إال باللجوء‬
‫للقضاء واستصدار حكم بإسقاط الحضانة وإسنادها لغيره‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬اآلليات الجزائية لحماية املحضون من التعسف ّ‬
‫الفرع األو ّل‪ :‬جريمة عدم تسليم املحضون املحكوم بحضانته إلى حاضنه ّوالعقوبة املقررة‪.‬‬
‫يتولى قاض ي شؤون األسرة عند النظر في قضايا الطالق بعد إسناد الحضانة‪ ،‬تمكين املحضون له‬
‫من زيارة املحضون‪ ،‬في أوقات محددة يتم التنصيص عليها ضمن الحكم أو األمر االستعجالي‪ ،‬وغاية املشرع‬
‫من ذلك هو الحفاظ على الروابط األسرية وضمان التوازن النفس ي للطفل‪ ،‬وقد ترك املشرع للقاض ي حرية‬
‫تحديد املسائل التطبيقية بما يتناسب مع مصلحة املحضون‪ ،‬ألن مصلحته تقتض ي متابعة من والديه‪ ،‬لذا‬
‫وجب ضبطها وحمايتها عن طريق تسليط الجزاء عن كل من يمتنع عن تسليم املحضون ملن له الحق فيه‬
‫قانونا‪ .‬حيث تنص املادة ‪ 328‬من قانون العقوبات الجزائري على أنه‪" :‬يعاقب بالحبس من شهر إلى سنة‬
‫وبغرامة مالية من‪20000‬إلى‪100000‬دج األب أو األم أو أي شخص آخر ال يقوم بتسليم قاصر قض ى في‬
‫شأن حضانته بحكم مشمول بالنفاذ املعجل أو بحكم نهائي إلى من له الحق في املطالبة به‪"...‬‬
‫ويعد االمتناع عن تسليم املحضون سلوك إجرامي سلبي يتمثل في االمتناع عن تنفيذ حكم‬
‫قضائي نافذ يفصل في إسناد الحضانة‪ ،‬يرتكبه الشخص الذي وضع املحضون تحت رعايته ضد الشخص‬
‫الذي صدر لصالحه الحكم‪ ،‬ويشترط في هذا السلوك أن يكون واعيا وإراديا ليس لظرف قاهر(‪ .)36‬فنص‬
‫املادة ‪ 328‬من قانون العقوبات يمثل الركن الشرعي لجريمة االمتناع عن تسليم الطفل لحاضنته فسوف‬
‫نستعرض فيما يلي كل من الركنين املادي واملعنوي و العقوبة املقررة لهذه الجريمة‪.‬‬

‫‪180‬‬ ‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬

 ‫‪-1‬الركن املادي‪:‬‬
‫هو امتناع عن تسليم القاصر امتثاال ملا جاء في الحكم القضائي‪ ،‬وهي جريمة مستمرة‬
‫متجددة‪ ،‬وبالتالي يجوز محاكمة املمتنع عن التسليم مرة ثانية الستمرار حالة االمتناع عن تسليم‬
‫قاصر(‪ ،)37‬ويشترط في الجاني أن يكون أحد األبوين أو األقرباء الذين لهم حق حضانته شرعا في حالة‬
‫امتناعهم عن التسليم‪ ،‬لكن مع ضرورة استصدار حكم يقض ي بمنح الحضانة للمطالب بها‪ .‬أما القاصر‬
‫املشار إليه في املادة ‪ 328‬من قانون العقوبات يجعلنا نرجع ملادة ‪ 65‬من قانون األسرة لتحديد سنه‬
‫وبالتالي فإن الطفل الذكر البد أن يكون سنه أقل من ‪ 16‬سنة والفتاة أقل من تسع عشر سنة(‪.)38‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬جريمة خطف املحضونّ ّوالعقوبة املقررة‬
‫يعد املساس بحرية الطفل اعتداء خطيرا على حريته وذلك بنزعه ممن لهم حق رعايته‪ ،‬مهما كان‬
‫الدافع الرتكاب هذه الجريمة سواء كان انتقاما بسبب حقد بينهما‪ ،‬أو تعسف في استعمال حق من‬
‫الحقوق‪ ،‬وحماية ملصلحة املحضون ومصلحة الحاضن وتدعيما ألحكام القضاء نصت املادة(‪)328‬من‬
‫قانون العقوبات على أنه "كل من خطفه ممن وكلت إليه حضانته أومن األماكن التي وضعه فيها الحاضنة‬
‫وأبعده عنه أو عن تلك األماكن أو حمل الغير على خطفه أو إبعاده حتى ولو وقع ذلك دون تحايل أو‬
‫عنف" ويعرف الخطف بأنه عبارة عن سلوك إجرامي ايجابي يشترط فيه تحقق النتيجة يقوم املتهم إلبعاد‬
‫املحضون وتحويل خط سيره (‪ ،)39‬وتعاقب املادة (‪ )328‬من قانون العقوبات على أنه "كل من خطفه ممن‬
‫وكلت إليه حضانته أو من األماكن التي وضعه فيها الحاضنة وأبعده عنه أو عن تلك األماكن أو حمل الغير‬
‫على خطفه أو إبعاده حتى ولو وقع ذلك دون تحايل أو عنف"‪.‬‬
‫ا‬
‫أول‪ -‬أركان الجريمة ّ‬
‫ّ‬
‫فالجريمة تقوم بتوافر ركن مادي وركن معنوي وحكم قضائي‪.‬‬
‫‪ -1‬الركن املادي‪:‬‬
‫يتم الخطف بانتزاع الطفل من بيئته ونقله إلى مكان آخر واحتجازه فيه وإخفائه(‪ )40‬عمن لهم الحق‬
‫في املحافظة على هذا الطفل وعلى ذلك فإن الركن املادي يتوافر عن طريق نشاط إرادي يأتيه الفاعل وصورة‬
‫هذا النشاط هو خطف الطفل ثم نقله إلى مكان آخر بعيدا عن بيته وقطع صلته بأهله(‪.)41‬‬
‫‪ -2‬الركن املعنويّ‪:‬‬
‫ويتحقق القصد الجنائي في جريمة خطف األطفال فيعمد الجاني قطع صلة املجني عليه بأهله وذلك‬
‫بتعمد انتزاع املخطوف من أيدي ذويه الذين لهم الحق في رعايته وقطع صلته به(‪.)42‬‬
‫‪ -3‬توفر حكم قضائي‪:‬‬
‫إن تطبيق املادة ‪328‬من قانون العقوبات يتطلب وجود حكم قضائي‪ ،‬قد يكون حكما مؤقتا أو نهائيا‬
‫ولكن يجب أن يكون نافذا كما هو الشأن بالنسبة لألوامر القضائية وهو عنصر مطلوب توفره في هذه‬
‫الجريمة أيضا وذلك نظرا إلى أن الشخص املخطوف منه الطفل ال يستطيع أن يزعم بأن هذا الطفل له حق‬

‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪181‬‬

 ‫حضانته وحق املطالبة باسترداده ممن خطفه منه إذا لم يستند في طلبه إلى أساس قانوني يدعمه حكم‬
‫قضائي قابل للتنفيذ حاال‪.‬‬
‫وبوجه عام تنطبق هذه الجريمة على كل من خطف املحضون ممن وكلت إليه حضانته أو من‬
‫األماكن التي وضعه فيها أو أبعده عنها أو عن تلك األماكن أو حمل الغير على خطفه أو إبعاده وعلى قاض ي‬
‫الحكم أن يبرز في حيثياته حكمه كل هذه العناصر مجتمعة حتى ال يكون حكمه مشوبا بعيب عدم كفاية‬
‫التسبيب‪.‬‬
‫ا‬
‫ن‪ّ :‬‬
‫ثانيا‪ -‬العقوبة املقررة لجريمة خطف املحضو ّ‬
‫ّ‬
‫تعاقب املادة ) ‪ (328‬من قانون العقوبات على جريمة خطف املحضون من حاضنه بالحبس من شهر‬
‫إلى سنة وبغرامة من ‪ 20000‬إلى ‪ 100000‬باإلضافة إلى العقوبات التكميلية املقررة للجنح‪ ،‬وتصل عقوبة‬
‫الحبس إلى‪ 2‬سنتين إذا كانت قد أسقطت السلطة األبوية عن الجاني‪.‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬جريمة عدم دفع النفقة املقررة قضاءا ّوالعقوبة املقررة‬
‫من بين الحقوق التي يجب أن تكفل للمحضون‪ ،‬الحق في النفقة وهي من أهم الحقوق ألنها توفر له‬
‫األمن املادي‪ ،‬وحرصا على توفير الرعاية املادية الالزمة واملالئمة للمحضون أحاطها املشرع بتجريم من شأنه‬
‫عدم اإلخالل بها فجريمة االمتناع عن تسديد النفقة من الجرائم التي تتعلق بالتخلي عن االلتزامات التي‬
‫تفرضها العالقة الزوجية أو القرابة وذلك بتهرب امللزم بدفعها من تحمل أعباء املسؤولية املالية بدافع حب‬
‫املال أو التملص من القيام بالواجب واالستهتار بحقوق الغير‪ ،‬وعليه فإن االمتناع عن القيام بهذا الواجب‬
‫تترتب عنه آثار سلبية وللحد من هذه اآلثار تدخل املشرع الجزائري ورتب جزاء على من ال يدفع النفقة‬
‫املقدرة في ذمته وهذا حسب املادة(‪ )331‬من قانون العقوبات حيث تنص "يعاقب بالحبس من ستة أشهر إلى‬
‫ثالث سنوات وبغرامة من ‪ 50.000‬إلى‪ 3000.000‬دج كل من امتنع عمدا وملدة تتجاوز الشهرين عن تقديم‬
‫املبالغ املقررة قضاء إلعالة أسرته‪ ،‬وعن أداء كامل قيمة النفقة املقررة عليه إلى زوجه أو أصوله أو فروعه‪،‬‬
‫وذلك رغم صدور حكم ضده بإلزامه بدفع النفقة إليهم‪ ،‬ويفترض أن عدم الدفع عمدي ما لم يثبت العكس‪،‬‬
‫وال يعتبر اإلعسار الناتج عن االعتياد على سوء السلوك أو الكسل أو السكر عذرا مقبوال من املدين في أي‬
‫حالة من األحوال‪".‬ويمكننا القول أن مدة شهرين طويلة وقد تؤدي إلى تعرض الطفل لشتي األضرار‬
‫املعنوية واملادية‪ ،‬وعليه فمن الضروري إعادة النظر في هذا الشرط إلضفاء حماية أكبر لحقه في النفقة‪.‬‬
‫الخاتم ـة‪ّ :‬‬
‫ا‬
‫أول‪ -‬النتائج‪ّ :‬‬
‫ّ‬
‫نظرا ألهمية موضوع الحضانة وشدة ارتباطه بحياة الطفل املحضون في األسرة‪ ،‬أولى املشرع‬
‫الجزائري اهتماما بالغا بمصلحته وذلك عن طريق تنظيم املسائل املتعلقة بحقوقه ومنها الحضانة‪ ،‬وكفلها‬
‫بنصوص قانونية لحمايته وضمان حقوقه من الناحية املدنية والجنائية‪ ،‬حيث أقر املشرع هذا الحق في‬
‫قانون األسرة ووضع له نصوص قانونية وذلك في الكتاب األول‪ ،‬في الفصل الثاني من املادة ‪ 62‬إلى غاية املادة‬
‫‪ ،72‬وبسط على هذا الحق الحماية الجزائية في حالة تعسف في استعمال حق الحضانة أو اإلخالل بمصلحة‬

‫‪182‬‬ ‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬

 ‫املحضون في قانون العقوبات كما حددت اإلجراءات الواجب إتباعها عند اللجوء للجهات القضائية املختصة‬
‫لحماية الحق املعتدى عليه في قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية‪ ،09-08‬فاملشرع اهتم بالطفولة و حمايتها‬
‫سواء من التعسف املعنوي أو املادي عند انفصال الرابطة الزوجية وفقا لقانون األسرة حيث نظمها‬
‫بطريقة قانونية مدروسة فقها وشرعا‪ ،‬لكن بالرغم من الجهود املبذولة من املشرع لتحقيق مصلحة‬
‫املحضون يعاب عليه‪:‬‬
‫‪ -‬لم يفرد فصال خاصا بالطفل بل تناول حقوقه في ثنايا مواد قانون األسرة ‪.‬‬
‫‪ -‬تجسيد االقتراح الخاص بإنشاء صندوق النفقة دون إدراج أجرة املسكن ضمن النفقة املحكوم‬
‫بها‪.‬‬
‫‪ -‬عدم وضوح املشرع حول تقرير حق املحضون في مسكن الحضانة‪ ،‬فجعله تارة حقا للمحضون‬
‫وتارة أخرى حق للحاضنة ‪،‬فاألصل أن يقرر حق املسكن للمحضون حق أصلي وللحاضنة حق تبعي‪.‬‬
‫‪ -‬ضبط كيفية ممارسة حق الزيارة بتحديد أوقاتها واألماكن املعدة لها‪.‬‬
‫ا‬
‫ثانيا‪ -‬التوصيات‪ّ :‬‬
‫ّ‬
‫‪ -‬حماية الحضانة من التعسف من خالل تفعيل وتطبيق مبدأ مراعاة مصلحة املحضون‪.‬‬
‫‪ -‬تعزيز الحماية القانونية للمحضون من خالل استحداث آيات فعالة لضمان حقوقهم من‬
‫التعسف‪.‬‬
‫‪ -‬إعادة النظر في أحكام الحضانة بما يتناسب مع التطورات الحاصلة في املجتمع‪.‬‬
‫‪ -‬تخصيص قانون إجرائي لألحوال الشخصية ينظم منازعات األسرة‪.‬‬
‫ّ‬
‫ّ‬
‫الهوامش‪:‬‬
‫)‪ (1‬القانون (‪ )11/84‬املؤرخ في ‪09‬رمضان‪1404‬هـ‪،‬املوافق لـ‪09‬يونيو سنة ‪ ،1984‬املتضمن قانون األسرة الجزائري ‪،‬املعدل واملتمم باألمر‬
‫رقم(‪)02-05‬املؤرخ في‪27‬فبراير‪،2005‬صادر بالجريدة الرسمية عدد(‪،)15‬املؤرخة بتاريخ‪.2005/02/27‬‬
‫)‪ (2‬ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬املجلد السابع‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬دار صادر للنشر‪ ،‬لبنان‪ ،2005،‬ص‪.245‬‬
‫)‪(3‬‬
‫االمام أبو زهره‪ ،‬التعسف في استعمال الحق‪ ،‬باب عسف‪ ،‬أسبوع الفقه االسالمي‪،‬ص‪.38‬‬
‫)‪ (4‬علي بن محمد بن علي الزين الشريف الجرجاني(ت‪٨١٦‬هـ)‪،‬التعريفات‪ ،‬تحقيق جماعة بإشراف الناشر‪،‬ط‪،1‬دار الكتب العلمية ‪،‬بيروت –‬
‫لبنان‪1403،‬هـ‪1983-‬م‪،‬ص‪.21‬‬
‫)‪ (5‬فتحي الدريني‪ ،‬نظرية التعسف في استعمال الحق‪ ،‬الطبعة الثانية ‪،‬دار البشير و مؤسسة الرسالة ‪،‬عمان و بيروت ‪ ،1998،‬ص‪45‬‬
‫(‪ )6‬بد الودود يحى‪ ،‬املدخل لدراسة القانون‪ ،‬دون دار نشر‪ ،‬دون بلد النشر‪ ،1969،‬ص‪149‬‬
‫)‪ (7‬عبد املجيد زعالني‪ ،‬املدخل لدراسة القانون‪(،‬النظرية العامة للحق)‪،‬دار هومة للنشر و التوزيع‪،‬الجزائر‪،2003،‬ص ص‪.80-79‬‬
‫)‪ (8‬أبو الفضل جمال الدين محمد بن مكرم ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬املجلد التاسع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬دار صادر‪ ،‬بيروت‪،‬ص‪.152‬‬
‫)‪ )9‬الدسوقي‪ ،‬محمد عرفة‪ ،‬حاشية الدسوقي على الشرح الكبير‪ ،‬ج‪ ،2‬طبعة الحلبي‪ ،‬القاهرة‪ ،‬مصر‪ ،‬دت‪ ،‬ص‪.526‬‬
‫)‪ (10‬عبد القادر داودي " أحكام األسرة بين الفقه اإلسالمي و قانون األسرة الجزائري‪ ،‬دار البصائر للنشر والتوزیع‪ ،‬الجزائر‪ ،2010 ،‬ص‪204‬‬
‫)‪ )11‬البهوتي‪ ،‬منصور بن بونس بن إدريس‪ ،‬كشاف القناع عن متن اإلقناع‪ ،‬ج‪ ،3‬دار الفكر‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪ ،‬دت‪،‬ص‪.496‬‬

‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪183‬‬

 ‫)‪ (12‬أحمد نصر الجندي‪ ،‬الطالق والتطلیق وآثارها‪ ،‬دار الكتب القانونیة‪ ،‬مصر‪، 2004 ،‬ص ‪. 572‬‬
‫)‪ )13‬ابن عابدين‪ ،‬حاشية رد املختار‪ ،‬ج‪ ،3‬طبعة الحلبي‪ ،‬القاهرة‪ ،‬مصر‪ ،‬دت‪.555 ،‬‬
‫)‪(14‬ابن عابدين محمد أمين بن عمر أفندي‪ ،‬رد املختار على الدر املختار‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة مصطفي الباني الحلبي‪،‬القاهرة‪،‬ص‪252‬‬
‫محمد بن احمد الخطيب الشربيني‪ ،‬مغني املحتاج إلى معرفة ألفاظ املنهاج‪ ،‬الجزء الثالث‪ ،‬مطبعة مصطفى البابي‬
‫الحلبي‪،‬القاهرة‪،1957،‬ص‪15 425‬‬
‫‪ 16‬وهبة الزحيلي‪ ،‬الفقه اإلسالمي وأدلته‪ ،‬دار الفكر‪،‬دمشق‪ ، 1996 ،‬ص‪. 7296 – 7295‬‬
‫‪-17‬رشدي شحاتة أبو زيد‪ ،‬شروط ثبوت حق الحضانة في الفقه اإلسالمي وقانون األحوال الشخصية)دراسة مقارنة(‪،‬الطبعة األولى ‪ .‬مكتبة الوفاء‬
‫القانونية‪ ،‬اإلسكندرية‪، 2013 ،‬ص ‪.46‬‬
‫)‪ (18‬نفس املرجع‪،‬ص‪.45‬‬
‫)‪ )19‬محمد عليوي ناصر‪ ،‬الحضانة بين الشريعة والقانون‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الثقافة‪ ،‬عمان‪ ،‬األردن‪،‬سنة‪ ، 2010‬ص‪.24‬‬
‫)‪ (20‬بلحاج العربي‪ ،‬الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري‪ ،‬الجزء األول )الزواج والطالق(‪ ،‬ديوان املطبوعات الجامعية الساحة املركزية بن‬
‫عكنون‪ ،‬الجزائر‪،1999،‬ص‪.380‬‬
‫)‪ (21‬فتحي الدريني‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.46-45‬‬
‫)‪ (22‬إبراهيم بن موس ى بن محمد اللخمي الشاطبي الغرناطي أبو إسحاق ‪ ،‬املحقق‪ :‬مشهور بن حسن آل سلمان ‪ ،‬املوافقات‪،‬ج‪ ،3‬دار ابن‬
‫عفان‪ ،‬ص‪. 111‬‬
‫)‪ (23‬فتحي الدريني‪،‬املرجع السابق‪،‬ص‪.54‬‬
‫)‪ (24‬نفس املرجع‪ ،‬ص ‪45-46‬‬
‫)‪ (25‬عائشة بوتریبات‪ ،‬نجاة وبوجمعة‪ ،‬مصلحة املحضون في التشریع الجزائري‪ ،‬مذكرة ماستر‪ ،‬كلیة الحقوق‪ ،‬جامعة وهران‪ ،2014،‬ص‪.42‬‬
‫)‪ )26‬عبد العزیز عامر‪ ،‬األحوال الشخصیة في الشریعة اإلسالمیة فقها وقضاء‪ ،‬مصر‪ ،‬دار الفكر العربي‪ ،‬ص‪.413‬‬
‫)‪ (27‬وهبة الزحيلى‪ ،‬الفقه اإلسالمي وأدلته‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬الجزء السابع ‪،‬دار الفكر‪ ،‬بدون بلد النشر‪ ،1985 ،‬ص ‪.736‬‬
‫(‪ )28‬بادیس دیابي‪ ،‬صور وآثار فك الرابطة الزوجیة في قانون األسرة‪ ،‬دار الهدى‪ ،‬الجزائر‪،2012 ،‬ص‪15‬‬
‫)‪ (29‬قرار رقم ‪ 318418‬صادر في ‪ ،2005/02/23‬م م ع‪،2005،‬ع‪،1‬ص‪ ،283‬عن سايس جمال‪ ،‬اإلجتهاد القضائي في مادة األحوال‬
‫الشخصية‪،‬ج‪،3‬الطبعة األولى ‪،‬منشورات كلیك‪ ،‬الجزائر‪ ،‬ص‪.1266‬‬
‫)‪ (30‬القانون رقم ‪ 01-15‬املؤرخ في ‪ 13‬ربيع األول عام ‪ 1436‬املوافق ل‪ 4‬ينايرسنة‪ 2015‬املتضمن صندوق النفقة‪.‬‬
‫(‪ )31‬أحسن بوسقيعة ‪،‬الوجيز في القانون الجزائي الخاص‪ ،‬الجزء األول ‪،‬الطبعة السابعة‪ ،‬دار هومة‪ ،‬الجزائر ‪ ،2007،‬ص‪.160‬‬
‫)‪ (32‬قرار املحكمة العليا‪ ،‬غرفة األحوال الشخصية‪ ،‬ملف رقم‪ ، 59784‬املجلة القضائي ة‪،‬العدد الرابع‪،1991 ،‬بتاريخ‪،1990/04/16‬ص‪.126‬‬
‫)‪ (33‬رشدي شحاتة أبوزید‪ ،‬رؤیة املحضون في الفقه اإلسالمي وقانون األحوال الشخصیة "دراسة مقارنة" ‪،‬مكتبة الوفاء القانونیة‪،‬‬
‫اإلسكندرية‪، 2011 ،‬ص‪.74‬‬
‫)‪ (34‬حمیدو زكیة‪ ،‬مصلحة املحضون في القوانين املغاربیة لألسرة‪ ،‬أطروحة دكتوراه‪(،‬غير منشورة)‪ ،‬كلیة الحقوق‪ ،‬جامعة أبو بكر‬
‫بلقاید‪،‬تلمسان‪،‬السنةالجامعیة‪،2005/2004‬ص‪.196‬‬
‫)‪ (35‬عبد الفتاح تقية‪ ،‬مباحث في قانون األسرة الجزائري من خالل مبادئ وأحكام الفقه اإلسالمي‪ ،‬مطبعة تالة‪ ،‬بدون بلد النشر‪-1999 ،‬‬
‫‪ ،2000‬ص‪.214‬‬
‫عبد العزيز سعد‪ ،‬الجرائم الواقعة على نظام األسرة‪ ،‬املؤسسة الوطنية للكتاب ‪،‬الجزائر‪ ،2000،‬ص‪.178- 36‬‬
‫)‪ (37‬عادل عبد العليم‪ ،‬شرح جرائم الخطف و جرائم القبض على الناس بدون وجه حق‪ ،‬دار الكتب القانونية‪ ،‬مصر‪،2006،‬ص‪.213‬‬
‫)‪ (38‬مكي دردوس‪ ،‬القانون الجنائي الخاص في التشريع الجزائري‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬ديوان املطبوعات الجامعية‪ ،‬قسنطينة‪،2005 ،‬ص‪.149‬‬
‫)‪ )39‬عنتر عكيك‪ ،‬جريمة االختطاف‪ ،‬د ط‪ ،‬دار الهدى‪ ،‬الجزائر ‪،2013،‬ص‪.91‬‬
‫(‪ )40‬عبد امللك جندي‪ ،‬املوسوعة الجنائية‪ ،‬الجزء الثالث‪ ،‬دار ‪.‬الكتب املصرية‪ ،‬القاهرة‪، 1932 ،‬ص‪.265‬‬
‫)‪(41‬محمد سعيد نمور‪ ،‬شرح قانون العقوبات‪ ،‬القسم الخاص)الجرائم الواقعة على األشخاص(‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬دار ‪.‬الثقافة‪،‬‬
‫عمان‪ ،2005 ،‬ص ‪.60‬‬
‫)‪ (42‬محمد زكي أبو عامر‪ ،‬قانون العقوبات القسم الخاص‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬ديوان املطبوعات الجامعية‪ ،‬اإلسكندرية‪، 1989 ،‬ص ‪.252‬‬

‫‪184‬‬ ‫‪2019‬‬ ‫‪185 170‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪10‬‬

2019 185 170 02 10 185