IGNACIO BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Catedratico de Derecho Penal
LUIs ARROYO ZAPATERO
Catedrético de Derecho Penal
J
Cate
"ARLOS FERRE OLIVE
ico de Derecho Penal
JOSE RAMON SERRANO PIEDECASAS
Catedratico de Derecho Penal
NICOLAS GARCIA RIVAS
Catedratico de Derecho Penal >
LECCIONES DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
ss
EDITORIAL PRAXIS, S.A.
Via aietana, 20
(08003 BARCELONA
iLECCION 23
LAS FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCION
I. INTRODUCCION
Alestudiar la configuracién de la antijuridicidad ya se explicé que un De-
echo penal como el nuestro, vinculado a la proteccién de bienes juridicos,
tno puede contentarse con intervenir cuando el dafio ya esti hecho: puede ¥
debe hacerlo antes, siel riesgo es serio ¢ inminente. Por otro lado, se dijo alli
también que el injusto penal exige la confluencia de un doble desvalor: de
accién y de resultado, los cuales deben aparecer, ademis, estrechamente
unidos.
Conviene no olvidarlo ahora que analizamos las formas imperfectas de
«ejecucion y nos toca determinar los criterios para sefalar la frontera entre
los actos antijuridicos y aquellos otros que todavia no contienen la lesividad
requetida, Dependera en todo caso de los principios politico- DE
EJECUCION
Cuando hablamos de formas simperfectas» de ejecucién, nos referimos a
273casos en los que el autor no llega a realizar sperfectamente- Ia conducta des-
ar.
lexpresida por
‘seguiri conside
cresponda con el
licos de peligro, cuya consumacion no exige siquiera la lesion del bien
juridico, por mucho que quiza sea este el interés tltimo det autor,
1 anticulo 197 del Cidigo Peal cata el spoderamiento Je papeles, carta
ecretor scan Jescubletos pars
Una vez sentado que la consumaci6a no depende tanto del proyecto cri
minal del sujeto como de los términos en los que el legislador ha plasmado la
conducta en cl tipo, conviene advertir que la determinacion det momento
onstimativo no constituye siempre una cuestion pacifica, pudiendo incl
0 modificarse con el paso del tiempo en consonancia con la evolucion de
las concepciones juridicosociales.
{icon ta mers penctrcion vestibular. La raza Je ee wo oterprtativa eh,
‘yuramente, en sports alcanrata desde hace lempoppor esc tnen jaro, que
‘cara en adn personal
Por otra parte, el castigo de las formas imperfectas de ejecucion plantea
especiales inconvenientes en los delitos de peligro debido a que en ellos el
Iegislador decide voluntariamente «anticipar- la consumacion, invadiendo el
terreno antijuridico que tradicionalmente se reserva 2 las formas imperfec-
é ssumar un delito
ido dela zona de
is: habriames sancionado el pel
‘geo del peligro»
Ml. ELJTER CRIMINIS Y SUS FASES
El recorrido que sigue el autor de un hecho delictivo desde el momento
cen que concibe la ideade cometerlo hasta el de la consumacion se denot
‘na —en expresi6n latiza— /fer criminis, Es claro que la imagen de un delin-
Cuente que actia
iigro, ¥ exe momento podria ser aquel cn que A se dirigesigilosamente hacia
cliugar donde guarda el veneno, dispuesto a perpetrar el crimen enseguida.
‘Sin embargo, 2 los ojos de un observador externo que no conozca el propo
Ko 4 ‘ede la proximidad a la constima-
reeisamente porque todo Se analiza de acuerdo en el plan del auton),
278 | 279V. LA VALORACION DEL PELIGRO. TENTATIVA IDO-
NEA E INIDONEA
crimen lo normal es que selec-
‘Cuando un individuo planea cometer
‘cione los medios para llevarto a cabo y qu
tegia atal efecto, Pero no siempre se sclec:
bien porque el propio sujeto es un ines
instramentos que a cualquiera le pare
alguien echando las cartas, haciendo
piensa que si—; 0 disparar sobre el
leva mueito ya bastantes minutos). En todos estos ¢a-
tiene mucha intencién de cometer el
lo porqie los medios o el objeto son
islativo y, en detinitiva, sobre si deben castigarse
ios grupos de casos anteriormente expucstos.
280
ado», lo que reclama una deter-
ada. Pero no por ello se puede dar por zan-
jn de la tentativa inidénea y pensar que
todos los casos descritos al principio van a considerarse impunes, porque el
cargada: se trata de un arma cuya apariencia externa no delata en absoluto
que carece de municién. Pues bien, el sector doctrinal al que se ha hecho re-
ferencia tiene que aceptar en casos como este (y lo acepta de hecho) que @
briort y conforme a bt valoracién efectuada por el espectador objetivo, el
‘medio resultaba idéneo y dado que la falta de idoneidad s6lo puede ser des-
cubierta a postertort, este descubrimiento no tensdri validez para eludic la
punibilidad det hecho, permitiendo en todo caso hablar de una «inidoneidad
‘elativas (porque existe, pero era imperceptible ex ante), que no evita la pu-
nibilidad del hecho. Dicho con otras palabras: segiin el sector doctrinal al
que hacemos referencia, cuando el juez proceda a determinar la idoneidad
del medio s6lo podri tener en cuenta los datos que pudieran ser conocidos
cen el momento de la accibn por un hombre normal, descartando por com-
pleto cualquier descubrimiento posterior, por muy cierto que sea.
ue todo injusto penal esti compuesto de un doble desvalor: de acciéa y de
resultado. Para deteciar el desvalor de accion si se considera oportuna la va-
loracién efectuada por el espectador objetivo colocado en la posicion del
autor y situado, como éste, en una perspectiva ex ante; ya tuvimos oportu-
hidad de explicacio al analizar la imputacion objetiva, Pero resulta que la ma-
| 281
wT ne a. |jeto debe provocar
probabilidad de
‘comprucba a partir de codos los datos pres
ido aquellos que no estén al
lible); es decir, se amplia la
‘elementos que configuran la sicuaci
las probabilidades de lesion del bien j
lat un dato que es posterior a la situac
duzca 0 no, porque ello puede ser de
tun mero accidente. Quiz pueda
por una parte, y esa sicuac!
in de peligro: que la lesion se pro-
dificl separar Ia accion,
por otra, ya que en la realidad se
Presenan frecuentemente como una sucesion instantanes de fendmenos,
pero a efectos ans prescindible si se quiere comprobar Ia
texistencia del desvalor de re
Y no nos contentamos cor
parte la presencia de una si
que el bien juridico resulte finalmente les
‘de homicidio con el arma descargada, 1
mujer que no esti embarazada, ni cl disp: :
van peligrosidad alguna porque cs imposible ia lesi6n del bien ju
Sea por la inidoneidad del medio, ya sea por la inexistencia de objeto rele-
vante.
Con una angumentacn semejanic
segundo grupo de casos en los cuales esa probabi
(00 por cien pero si se detecta que existen cicrtas
ih presencia de esa situacion de peli
plo, el intento de matar 2 alguien mediante un arma cuya obsolescencia
Permite aventurar que mUy diicilmente disparari cuando el sujeto apriete
Br gntllo: pero no stendo imposible que ello ocucra (supongamos que eva:
Tuamos el porcentaje de probabi '5 por cien) habe que reco-
hnocer que algiin peligro siexistia, es decir, que la Vida de la vietima si corri6
in cietto riesgo, aunque no flera muy alto. Pucs bien, en casos como éste
convendria hablar de idoneidad rel Ta probabilidad de lesion
abarca un espectro indeterminado 4 ‘cero, pero tampoco raya
Por timo, el tercer grupo de casos incluiria todos aquellos en los
juicio de probabilidadarroja un resultado |
In lesién no se produzea por cualquier 1
caso del arma que se halla cargada y en.
peto que castalmente se encasquill en cl momento en que el autor apricta
gatilo, En ese instante las probabilidades de quc el disparo tenga lugarson
que el autor consigue
tuna ejecucion defectiosa que
Gjemplo. si iene mal punteria. Este tercer grupo de casos levaria la rlbrica
de idoneidad absoluta.
Una ver realizada la clasificacidn de los casos de tentativa en tomno a tres
‘grupos: inidoneidad absoluta, idoneidad relativa ¢ idoneidad absoluta,
podemos ya servienos de ella para resolver el problema que nos ha traido
Basta aqui_es deci, qué casos deben ser castigados y cudles no la luz de tas
disposiciones del nuevo Codigo Penal, que naé
la tentativa inidénea o delito imposible. Pues bi
el primer grupo de easos debe quedaral ma
aque alguien demuestre una vol
tn elevado desvalor subjetivo de accio
pio, eel pensamiento no
0 el pensamiento acompat:
(as recomocténdiseors manflesta robe ata norma. as or vague pro-
ruc,
Por el contrario, si deben castigarse como tentativa los casos que hemos
denominado de idoneidad relativa y absoluta; en ambos se aprecia una si-
tuuacion de peligro identificable como el desvalor de resultado exigido por el
injusto de la tentativa. Pero también hay que reconocer que la probabilidad
de lesion es menor en el primer grupo que en el segundo, lo cual deberia in-
fui en la determinacion de la pena ea virtud de lo dispuesto en el artictulo
62 del Codigo Penal, que permite al juez rebajarla cn uno o dos grado res-
pecto a la prevista para el delito consumado, pero no a su libre diserecion
Sino de acuerdo con dos criterios: la proximidad a la consumacion y, justa-
mente, «el peligro inherente al intento».
En aplicacion de esos eriterios y teniendo en cuenta la clasificacion ante-
ror relativa a la idoneidad, se puede esbozar ahora una propuesta que quizi
sieva alos Tribunales para la aplicacion del articulo 62 del Cédigo Penal. La
[pena mas cercana ala establecida para el delito consumado deberia reservar-
Se para los casos de tentativa acabada (que es idénea, por definicién). En cl
‘extremo opuesto (es decir, ior en dos grados y, ademas, en st
tmitad inferior) se situaria a fentattva inacabada relativamente idonea. En
el término medio quedaria la sancién de la fentativa inacabada absoluta-
‘mente idénea
EMPLO:
+ Pena del homicidio
{Pena de ta temaiva:
VI. EL DESISTIMIENTO
Por tratarse de una forma imperfecta de ejecucién, la tentativa se caracte-
‘za (en negativo) por la ausencia de produccion del resultado. Asi lo atesti-
{gua el articulo 16 del Cédigo Penal al exigir que éste no se produzca «por
tausas independientes de la voluntad del autor»; ¢\ legislador exige que el
Sujeto intentase serlamente la lesion del bien juridico pero advierte también
que la causa de la frustracién del intento debe ser distinta a la propia volun-
{ad del autor, 0 lo que es o mismo: cuando el agente neutraliza el riesgo que
ya ha creado, abandonando el intento o actuando de manera que la victima
‘ho sufra el dafio previsto, el egislador opta por conceder Ia generosa recom-
ppensa de la impunidad, siguiendo el viejo principio politico-