CAPITULO I EL COMPORTAMIENTO TIPICO 1, LADETERMINACION DEL RIESGO PERMITIDO 1.1, La determinacién en abstracto Como se ha venido sefialando, para configurar un modelo de compren- si6n del delito de alzamiento de bienes distinto al de la opinién dominante es necesaria la aplicacién de la teoria de la imputacién objetiva a fin de su- perar el modelo que sustenta la tipicidad del comportamiento del deudor en la prueba de elementos subjetivos del tipo. En este sentido, uno de los principales objetivos es el de determinar el riesgo permitido del comporta- miento del deudor con el objetivo de delimitar los espacios de libertad de éte. La cuesti6n del riesgo permitido no sélo cobra importancia en el tipo de alzamiento de bienes, sino que es de suma importancia en general en to- dos los delitos de insolvencia, Ello, por cuanto se trata de sectores de riesgo ridico-econémico més o menos permanentes. Frente a esta situacién se debe intentar establecer, con la méxima claridad posible, hasta dénde alcan- zaa libertad del deudor y, por el contrar:o, cuando una conducta de éste se transforma en una injerencia no permitida en la esfera de su acreedor. Esta labor relativa a determinar el riesgo permitido no es tarea facil. La ficultad se debe a la permanente tensién a la que se ven sometidas les instituciones de la teorfa del delito frente a los nuevos paradigmas de la de- lincuencia econémica patrimonial . De hecho, en ocasiones se sostiene que la aplicacién de los criterios de imputacién objetiva ha delimitado s6lo de forma parcial el érea de lo penalmente relevante en ambitos como el eco- némico en que existe un permanente riesgo y una aceptacién de él més 0 menos tolerada por los sujetos que operan en estos subsistemas?. Ello se del delito y el Derecho penal econémico, véase Sawcuez, Fundamentos del derecho penal de la empresa, 2013, pp. 7 y ss; Id., «Teoria del delito y derecho penal econémico-empt en SILVA SANCHEZ/MINO LLINARES (drs,), La teoria det delta en la prictica penal econémica, 2013, pp. 37 ys ® CANESTRURI, en TERRADILLOS/ACALE (coords), Temas de derecho penal econémico, ILI En centro Hispano-Ttaliano de derecho penal econémico, 2004, p. 67. ' Acerca de la tensién entre 199Ivdn Navas debe también a que el propio concepto de riesgo permitido como concepto normativo indeterminado, necesita de contenido, pues como bien sostuvie- ra Engisch al respecto, el contenido y alcance del «riesgo permitido» es en principio incierto?. En efecto, el «problema» que se encuentra detrés de la ya célebre frase «creacin de un riesgo no permitido» es justamente encontrar criterios que permitan decidir cudndo estamos frente a un riesgo permitido y cudndo no. Se trata de encontrar elementos para afirmar si una conducta se desaprueba, por no haberse orientado hacia el Derecho o si, por el contratio, sigue mo- viéndose dentro del marco de la libertad general de actuacién‘. La cuestién en concreto para este trabajo es responder a la pregunta: ¢Cudndo un deu- dor sobrepasa el nivel de riesgo permitido en relacién al delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1.°? La respuesta pasa por establecer cémo, 0 con base en qué criterios se determina el riesgo permitido respecto de un deudor en relacién al alzamiento de bienes o, en general, en relacién con los delitos de insolvencia, En la btisqueda de la solucién a este problema lo primero que debe se- alarse es que Ja afirmacién de que un riesgo es permitido o no permitido constituye un proceso de determinaciéa con base a normas juridicas, nor- mas técnicas o reglas de prudencia que rigen el sector econémico correspon- diente?. En algunos casos el riesgo permitido esta regulado normativamente a través de leyes o reglamentos que proaiben bajo sancién la rcalizacién de determinadas conductas, en otros, simplemente no existe regulacién norma- tiva que sirva de orientacién para saber si una actuacién de un sujeto puede ser catalogada como inadmisiblemente peligrosa para un determinado bien juridico. Un ejemplo de un ambito en que el riesgo esté regulado normativamente es el del trafico rodado, En general, Ia utilizacién de vehiculos motorizados constituye un comportamiento necesario para el funcionamiento de la socie- dad, No se puede renunciar a ellos sin renunciar al mismo tiempo a la actual configuracién de la sociedad. Si bien es cierto que conducir un vehiculo implica de por si un riesgo, si ello se kace cumpliendo con determinadas normas (como son las normas del trafico vehicular) entonces se afirma que es un riesgo permitido, pues mediante el cumplimiento de tales normas de circulacién el conductor mantiene el riesgo a raya, En otras palabras, me- diante el cumplimiento de determinadas normas el riesgo se mantiene den- tro de un dmbito tolerado socialmente. Sin embargo, en el caso del tréfico de la aportacién de Frisch a a teria del tipo», en FRISCH/ROALES, Desvalorar einputar, 2006, pp. 97 98 + En este sentido Garcta CAVERO, Derecho penal econdmico. Parte general, 2." ed., 2007, p33. 200El comportamiento tipico rodado, cuando el conductor deja de respetar las normas del tréfico como la velocidad maxima obligatoria para circular o vulnera la norma que prohibe avanzar mientras el seméforo est en rojo, ese riesgo deja de set permitido porque vulnera las normas que el propio sistema de circulacién vehicular ha impuesto para su correcto funcionamiento. Ahora bien, la observancia de las reglas de cuidado no convierte por ello a toda conducta arriesgada en una conducta permitida. En este sentido lleva raz6n Frisch cuando sefiala que en casos concretos incluso observando las reglas de cuidado se puede constatar un riesgo claramente mayor que el riesgo bésico tipico que suele quedar al cumplir la norma‘, En dicho caso, sefiala Frisch, la conducta que observa la norma no puede presentarse como creaci6n de riesgo permitido’. En este sentido, se sefiala que asi como las infracciones de las reglamentaciones no constituyen més que un indicio del injusto tipico’, su cumplimiento no da via libre para actuar como sie tratara de un permiso para llevar a cabo comportamientos peligrosos. En efecto, es erréneo sostener que el conductor que va por la carretera respetando todas las normas del tréfico rodado en un momento determi- nado observa cémo un sujeto esta sentado en medio de la carretera y, aun observando esta situacién, no hace nada por evitar la colisi6n no crea riesgo desaprobado alguno. Pues del hecho de la observancia de Jas normas de cuidado no se deriva autométicamente el caracter diligente de la conducta, sino que esto constituye tan sélo un indicio al respecto”. Por ello se sefiala que la conducta que observa la regla de cuidado pero que aun asi sobrepasa claramente el riesgo basico, ha de calificarse también como creaci6n de ries- go desaprobada"®, Respecto a determinadas actividades como el trafico rodado, la construc- cién de edificios, la manipulacién de sustancias peligrosas o alimentos, existe una ventaja en relacién a la determinacién de lo permitido, pues se trata de actividades que, en las sociedades modernas, estan por lo general reguladas en normas juridicas. En estos casos es posible determinar con mayor facili- dad y claridad aquello que esta permitido y aquello que no" Sin embargo, hay riesgos que provienen de determinadas conductas para las que no existe reglamentacién o si existe apenas permite distinguit los riesgos bésicos tolerados de los no tolerados”. En estos casos, el criterio que ayuda a determinar qué conductas han sido consideradas como peligrosas, no se encuentra en una norma juridica. Asi, por ejemplo, no estd regulada ju- © Fruscit, Comportamiento tipico e imputacién dei resultado, 2004, p. 108 * Wid. * Tid, p. 106. ° Maxrinez ESCAMILLA, La imputacién objetiva del resultado, 1992, p. 136, "© Fruscit, Comportamiento tipico e imputacién del resultado, 2004, p. 108. aKoss, La imputacién objetiva en derecho pencl, 1996, pp. 125 y ss = Fuisc, Comportamientotipicoe imputacion del resultado, 2004, p. 116. 201Ivén Navas ridicamente por ejemplo la actividad médico-quirtirgica, la forma de llevar a cabo acciones de salvamento en la montafia o en el mar, la forma de levar a cabo la reparacién de determinados vehiculos, etcétera”. Esta falta de regulacién normativa ¢s justamente lo que sucede en deter- minados sectores econémicos donde muchas veces no es posible determina normativamente un esténdar de actuac‘én correcta debido a la multitud de circunstancias que pueden determinar lo adecuado en cada caso concreto. Por ello, en el caso del Derecho penal econémico se sefiala que se deberé recurtir a los estdndares técnicos establecidos en el sector econémico espe- cifico''. La utilizacién del esténdar técnico para la delimitacién del riesgo permitido en realidad no es otra cosa que recurrir a las medidas de cuidado, precaucién o seguridad que la mayoria de los especialistas de ese circulo del trafico aceptan como vélidas y utilizan para controlar los riesgos propios de la profesién o actividad’. No obstante, la remisién a estandares técnicos no significa que el Derecho penal impute de manera automatica mecéinica el resultado producido. Dichas reglas contenidas en normas juridicas no pena- les o reglamentos son criterios orientadores que sirven para la ponderacion del limite del riesgo autorizado ¥. Sin embargo, sélo mediante la observaci6n de la diligencia exigida en cl trafico podré el sujeto apelar a que su actuacién se enmarca dentro de un riesgo permitido, es decir, «cuande han tomado todas las medidas de cuidado para proteger los bienes juridicos amenazados por una actividad peligrosa»”. Ahora bien, si no es posible recurrir al esténdar técnico 0 re- glamentario porque en el caso concreto simplemente no existe estandar so- cial de comportamiento al cual recurrir, debera recurritse como cléusula de cierre a la maxima ético-juridica del neminem laedere, esto es, de no causar dafio a nadie, 1.2, La determinacién en concreto: el criterio normativo de la gestién econémica ordenada Los delitos de insolvencia tienen lugar dentro del sistema de relaciones econémicas entre acreedor y deudor donde las decisiones del deudor sobre su patrimonio pueden estar sometidas al riesgo de pérdida patrimonial re- levante desde el punto de vista del acreedor. Sin embargo, la toma de una decisi6n artiesgada no implica por si misma una conducta punible toda vez :yO0 SANCHEZ, Imputacén objetiva en derecho penal, 2002, p. 258; FRISCH, Comporta- ‘miento tipicoe imputacién del resultado, 2004, p. 117. Gancta CavEno, Derecho penal econdmico, Parte genera, 2." ed., 2007, p. 354. Feijoo SANCHEZ, Imputacién objetia en Derecho penal, 2002, pp. 260 y ss. BactGatuP0, Deredho penal. Parte general,2*ed,, 1999, p. 274 © Ginpennat OxDe1G, Delitos cualifcados porel resultado y causslidad, 2" ed, 2007, p. 51. " Su.va SANCHEZ, «Mandato de determinacidr e imprudencian, InDret (editorial), 2012, p. 2. 202El comportamiento tipico que, tal como se ha sefialado, el riesgo es inherente al mundo de los nego- cios"®. Debido a ello, cabe preguntarse ya desde un punto de vista de politica criminal cudl es el espacio de libertad que estamos dispuestos a otorgar al sujeto que obra como deudor en un mundo en que el riesgo esta presente de manera permanente en toda operacién econémica. La necesidad de observar la configuracién de la actividad del tréfico econémico obedece a que aquellas conductas arriesgadas toleradas en un determinado sector social, como el sector del trafico econémico, no pueden formar parte del ambito de lo prohibido por el Derecho penal. El Derecho penal no puede aqui desconocer la configuracién propia de un subsistema que opera con sus propias reglas de riesgo y crear una dicotomfa en la que lo que es ilicito para el Derecho penal pueda ser licito en el sector econdmico. Como bien ejemplifica Feijoo Sénchez «el Derecho penal no puede entrar como un elefante en una cacharreria sin considerar la regulacién del orden ptimario 0 la red de relaciones sociales amparada juridicamente ya que el umbral de la tipicidad o permision de las conductas no se puede determinar sin tener en cuenta el sustrato normativo sobre el que se esta actuando»* En este sentido el primer paso en la >isqueda de la determinacién del riesgo permitido consiste en volcar la mirada justamente sobre la regulacién normativa extrapenal que rige en el subsistema respectivo. En principio, en esta regulacién pueden encontrarse conductas que, debido a su peligrosi- dad, ya han sido desvaloradas por el propio ordenamiento juridico antes de Ia desvaloracién juridico-penal. En el caso del alzamiento de bienes y de los delitos de insolvencia, la regulacién normativa extrapenal es la LC. Si se parte de la base de que los delitos del Capitulo VII del Titulo XIII del CP regulan justamente la puni- bilidad de determinados comportamientos que dan lugar a situaciones de insolvencia fraudulenta, debe prestarse a:encién a la determinacién de qué comportamientos son prohibidos por la LC, que es justamente el cuerpo normativo que regula las situaciones de insolvencia. Efectivamente, en dicho cuerpo normativo deberia encontrarse la determinacién de las actividades que se consideran peligrosas en relacién con la produccién de la insolvencia del deudor. Enel proceso de determinacién del riesgo permitido la mirada ala LC es necesaria porque en ella se realiza prima facie una desvaloracién de determi- nados comportamientos del deudor, De acuerdo con ello, no resulta valida la opini6n que intente afirmar que lo regulado en la LC opera sélo para el delito concursal ya que los principales supuestos de hecho o casos que dan lugar al delito concursal del art. 259 son los mismos que los que se presentan ' FARALDO CaBANA, «Los negocios de riesgo en el c6digo penal de 1995», Estudios Penales y Crininolégicos, 1996, p. 174, 2% Feyoo SANCHEZ, InDret, 2009, p.9. 203Tvdn Navas en el alzamiento de bienes, De hecho, es un motivo de critica con la ante- rior regulacién a la de 2015, la diferencia penoldgica entre el alzamiento de bienes y el delito concursal del antiguo art. 260, ya que no se alcanzaba a percibir el plus de injusto del delito concursal que le haga merecedor de una mayor pena que el alzamiento de bienes*!, Incluso algiin autor habia planteado que dicha diferencia de penes entre alzamiento de bienes y delito concursal podia constituir una vulneracién del principio de proporcionali- dad®, Esta situacién se modificé con la entrada en vigor de la Ley 1/2015, de 30 de marzo, y actualmente las penas del delito de alzamiento y del delito concursal son idénticas, esto es, van de uno a cuatro aiios. Ahora bien, si se parte de que el Derecho penal debe atender al orden primario, esto ¢s, a lo dispuesto en la LC para el caso de los delitos de in- solvencia, las conductas del deudor contrarias a lo dispuesto en la LC son conductas que superan el riesgo permitido que ha establecido el orden juri- dico primario extrapenal®. De hecho, el legislador asume que determinadas conductas del deudor tienen tal gravedad que justifican la calificacién del concurso de acreedores como culpable, En tal sentido, no es extrafio que el criterio de atribucién para la calificacién de la insolvencia culpable en la LC recaiga sobre la conducta del deudor, en concreto, en la omisi6n del cumplimiento de ciertos deberes respecto a la produccién del resultado de insolvencia®. En el fondo, dicho proceso de atribucién de responsabilidad calificando el concurso como culpable no es sino una desvaloracién de la conducta del deudor por la vulneracién de determinados deberes de con- ducta. Sin embargo, en la LC uno de los supuestos de desvaloracién de la conducta del deudor y su calificacién como concurso culpable consiste jus- tamente en el hecho de alzarse con la tctalidad o parte de sus bienes”, En este caso, se trata de una transcripcién literal de una norma del Dere- cho penal al Derecho privado. Debido a esta situacién la norma extrapenal no contribuye a solucionar el problema de la delimitacién entre conductas peligrosas y permitidas, Por tanto, debera continuarse en el proceso de de- terminacién del riesgo petmitido pasando a otro nivel de andlisis. Continuando con el proceso de determinacién del riesgo permitido, en aquellos 4mbitos en que no hay reglas jaridicas establecidas o no hay reglas, técnicas o reglas profesionales deberd atenderse para la delimitacién del limite 21 Feyoo SANCHEZ, ADCo, 2008, p. 36. 2 SeRRANO GONZALEZ-MURILLO, CPC, 1998, p. 651 2 Eneste sentido FE100 SANCHEZ, ADCo, 2009, p. 65. % Gancia-Cauces, La califcacién del concurso, 2004, p. 23. » bid, p. 33. % La Ley Concursal establece en su art, 164.24 que el concurso se califcars como culpable en todo caso cuando: el deudor se hubiera alzado con latotalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acta que retrase, dificult oimpida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecucién iniciada o de prev 204El comportamiento tipico del riesgo permitido al estindar de una persona prudente perteneciente al drm- ito vital correspondiente”. Por ello, se afirma que «quien se comporta den- tro de los contomos de su rol no vulnera el riesgo permitido sin importar las intenciones y deseos que albergara en su fuero intemo»*, En este sentido, la determinacién del estandar de conducta ajustado al rol solamente podra Ilevarse a cabo con referencia a la conducta correspondiente a un hombre prudente que actiia en el ambito concreto de que se trate”, Esta afirmacién resulta valida ya que a dicho estandar de conducta del hombre prudente que pertenece al mbito vital correspondiente, le es atribuido la capacidad de reconocimiento y evitacién del peligro”. Con base en Jo anteriormente sefialado, lo exigible al sujeto para afir- mar que su conducta de disposicién pattimonial se enmarca dentro de su libertad juridicamente garantizada, ser entonces la observancia del estandar idéneo y adecuado a su ambito respectivo de actividad. Dicho modelo 0 estindar de comportamiento tiene la capacidad de evitar comportamientos peligrosos aptos para provocar una insolvencia juridico-penalmente relevan- te, Por el contrario, la inobservancia del estandar dard lugar a conductas que se encuentran fuera del ambito de lo petmaitido por el Derecho. En efecto, el recurso al estindar de comportamiento de acuerdo a las re- glas de funcionamiento del sector de actividad constituye un criterio objeti- vo que debe tenerse en consideracién para un andlisis de la relevancia tipica del comportamiento™. Asi, para la valoracién de las acciones se debe llevar a cabo un andlisis ex ante del comportamiento del deudor situdndose en el lugar del homo eiusdem professionis et condicionis del agente con sus mismos conocimientos y capacidades™ ‘Ahora bien, el estndar del hombre prudente o sensato del sector corres- pondiente de una determinada actividad consiste en el fondo en un criterio estrictamente normativo y no fiictico, pues corresponde a distintas valoracio- nes y exigencias del propio ordenamiente juridico que habré que concretar en atencion a cada tipo penal de la parte especial”. Pues bien, el criterio de valoracién normativa del esténdar de comportamiento idéneo para la de- terminacién de la peligrosidad de las coaductas del deudor que més ren- dimiento puede dar en los delitos de insolvencia es el denominado criterio de la gestion econémica ordenada o conforme a deber. También denominada 2 Véase Jakons, La imputacién objetiva en derecho penal, 1996, pp. 126 y 127; JESCHECK/ WEIGEND, Lelrbuch des Strafrechts, 5+ ed., 1996, p. 578. cin, 2005, p. 398. n en los delitos de dominio: Posicién de garante e imputacin objetive, 2010, pp. 239 y 240. % KOHL, Sirafrecht. Allgemeiner Tel, 6." ed., 2003, p. 517. Clr. GattEGo SOLER, Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial,2002, pp. 415 y 416 % Del latin hombre de la misma profesén y en las usm condiciones. » Vease » Eldelito imprudente, 2007, p. 282. 205Tvdn Navas gestién econdmica razonable, constituye una regla para la determinaci6n de los espacios de libertad que existen eatre los intereses del acreedor y del deudor, pues se trata de un juicio normativo que permite establecer de ma- nera objetiva las actuaciones del deudor que generan un riesgo no permitido para los intereses del acreedor, distinguiendo entre aquellos comportamien- tos del deudor que son contrarios a una gesti6n ordenada, frente a aquellos comportamientos que si se ajustan a dicha gestién™. En principio, podria afirmarse que el criterio de la gestién econémica ordenada o debida constituye una causa de justificacion frente a la opcién de cexclusién de la tipicidad, Sin embargo, afirmar que se trata de conductas jus- tificadas significaria afirmar que son de todas formas conductas tipicas. Tal situacién no me parece correcta, ya que tiene como consecuencia restringir excesivamente la libertad del deudor. Por el contrario, estimo que la clasifi- cacién adecuada de este criterio de la gestién ordenada es el de un criterio de concrecién el riesgo permitido por lo que su ubicacién en la teoria del delito es el ambito de la tipicidad, en concreto, corresponde a una causa de exclusion de la tipicidad”. La aplicacién del criterio de la gestion econémica ordenada o conforme a deber presenta mayores ventajas y una mayor capacidad de tendimiento al superar los problemas que se pueden observar en la comprensién del al- zamiento de bienes segtin la concepcién dominante. Debe sefialarse que el ctiterio de la yestién econémica ordenada ha de ser concretado de acuerdo a los distintos modelos de conducta dal deudor que aqui se han estudiado. En este sentido, el criterio de la gesti6n econémica ordenada cumple una funcién similar a la norma de cuidade de los delitos imprudentes*, pues determina la diligencia debida en el uso del propio patrimonio para los su- puestos tipicos de insolvencia punible. En otras palabras, este modelo posee Ja capacidad para contribuir, a través de un criterio normativo, a la funcién de delimitaci6n y restricci6n de las conductas que ocasionan la insolvencia y que pudieran dar lugar a una insolvencia punible”. No obstante, en cuanto al ambito subjetivo se mantiene la exigencia de que concurra el conocimiento del riesgo del deudor, es decir, que por lo menos puede imputarse un dolo eventual. De acuerdo con este criterio, la insolvencia punible serd el resultado de aquellas conductas contrarias a los priacipios de gestion econémica debi- da, prudente y razonable®, En este sentido, recurrir a la gestién econémi- ca ordenada como criterio de determinacién del riesgo permitido conlleva > Véase KRAUSE, Ondnungsgemaes Wirscbafien und Erlaubtes Risto, 1995, pp. 213 y ss. » Enel mismo sentido NIETO MARTIN, El delito de quiebra, 2000, p. 99. % Kaause, Ordnungsgemefes Wintchafien und Erlaubtes Risiko, 1995, p. 214 % Hanetia, Bonbrovt und siafechliche Orgarbaftung, 2014, p. 190, ™ Kravse, Ordiungsgemises Wirtschaften und Erlaubtes Risiko, 1995, p. 47. 206El comportamiento tipico adoptar, en concreto, una regla de valoracién para la interpretacién de la conducta del deudor: Con ello se determina intersubjetivamente si con una disposicién patrimonial se produce una creacién de un peligro permitido 0 de uno no permitido”. La ventaja de ur. modelo como éste reside en que aquellas motivaciones internas del autor o, en otras palabras, las intenciones del deudor, no se tienen en consideracién para la determinacién del riesgo permitido ni para el cuidado necesario del trafico. Asi, por ejemplo, si en un negocio quees ventajoso para el deudor, al final resultan determinadas pérdidas que generan un riesgo de insolvencia, no se podra afirmar que dichas actuaciones corresponden a un riesgo no permiti- do si se han respetado los requisitos de ura gestién econdmica ordenada. La actuacién del deudor que consista en una disposicién del propio patsimonio bajo los parémetros de una gestiGn econdmica ordenada no constituye una maniobra de ocultacién, pues representa un ejercicio de la libertad del deu- dor juridicamente garantizada. En efecto, el comportamiento del deudor se realizara dentro de un riesgo permitido siempre que la gestién de su propio patrimonio sea debida, razonable y de acuerdo a los estandares de diligencia exigibles en el sector correspondiente. Por el contrario, aquellas conductas que no respondan a actuaciones razonables o con algtin sentido econémico, que produzcan una disminucién de la capacidad patrimonial y, por tanto, la disminucién de la capacidad de cumplimiento del deudor respecto a sus acteedores, constituyen actuaciones contrarias al principio de una gestin econémica ordenada® Ahora bien, el haber actuado de acuerdo a una gestién econémica de- bida o razonable implica haber tomado las medidas de cuidado adecuadas para evitar transformar un riesgo permitido en uno probibido, Frente a ac- tuaciones del deudor que cumplan con dl criterio de la gestidn econémica ordenada, debida o razonable, en el sentido de tomar los cuidados necesa- rios, no cabria por tanto imputacién juridico-penal*, A contrario sensu, si por ejemplo una empresa que esté en la posicién de deudora invierte todo su capital en juegos de apuestas esperando obtener el premio mayor de le loterfa, cabe afirmar cue tal actuacién no obedece a una gestién econémica debida o razonable del propio patrimonio. No puede afirmarse que dicho comportamiento de un deudor haya sido realizado con las medidas adecuadas de cuidado que mantengan el riesgo dentro de ac- tuaciones permitidas. Efectivamente, en tal caso ningdn acreedor aceptaria conformar un vinculo juridico de caracter crediticio con un deudor que ges- tione su propio patrimonio mediante conductas similares porque este tipo » Ibid, p. 356. # Véase KINDHAUSER, NK, 4.’ ed., 2013, «Vor § 283», nm. 75. +1 En este sentido PAREDES CASTARON, en QUINTERO/MORALES (coords), El nuevo derecho penal espaol, 2001, p. 1635 207Ivan Navas de actuaciones irracionales contradicen directamente toda expectativa de gestién del propio patrimonio que pueda aceptarse por cualquier operador del sector juridico-econémico. Lo que viene a decir este criterio de la gestién econémica ordenada es que cuando el deudor ignore los requisitos de una gestién econémica ordenada o debida al momento de realizar una disposi- cién patrimonial se tratara entonces de una conducta que crea riesgos no permitidos que pueden dar lugar a la responsabilidad penal ®. Esto iiltimo debe ponerse en relacién con el concreto modelo de con- ducta y afirmarse que no cualquier desviacién leve del estindar normativo de deudor da lugar a una conducta tipica. En estricto rigor y para dar cum- plimiento al principio de udtima ratio y lesividad, s6lo la grave desviacién del esténdar que genere un riesgo de insolvencia puede dar lugar a un compor- tamiento penalmente relevante, En otras palabras, lo propio del injusto pe- nal en el alzamiento de bienes no es une desviacién cualquiera del estandar normativo de conducta del deudor, sino que el injusto tipico corresponde a tuna gestiOn econémica grave y contraria a deber de la propia esfera juridica del deudor que ocasiona un perjuicio al acreedor al vaciar de contenido econdmico el derecho de crédito de este iltimo En efecto, se trata de la desviacién objetivamente relevante del estndar de conducta del deudor: Ello quiere decir que no tendré relevancia tipica si, por ejemplo, un deudor bajo el modelo del padre de familia va a cenar una vez a un ostentoso restaurante. Sin embargo, si tal hecho se repite constantemente de manera que co- mienza a dilapidar su patrimonio creardo as{ un riesgo de insolvencia de su esfera patrimonial, entonces es posible afirmar que esta llevando a cabo una gestidn econdmica grave y contraria a deber que lesionaré el contenido econdmico del derecho de crédito de su acreedot. Por lo demas, cabe re- cordar que junto a todo lo que se acaba de sefialar se debe poder imputar el conocimiento del riesgo del deudor para completar asi el tipo con su aspecto subjetivo. Dicho conocimiento como elemento del dolo tipico, puede ser considerado incluso bajo la modalidad cel dolo eventual. Con base en un modelo como el que aqui se propone, no se pretende dejar de considerar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo como algin autor ha planteado recientemente®, sino que se busca superar el mo- delo subjetivista dominante recurriendo a un criterio normativo-valorativo que corresponde en el fondo a la aplicacién de la teoria de la imputacién objetiva. Asi, con el modelo de determinacién de la tipicidad del comportamiento del deudor que aqui se plantea se desplaza el centro de gravedad y la deter- © Kiause, Ondaungrgemfes Wirtschaft und Slaubtr Riv, 1995, p.214;NiET0 MaRttN, El det de quia, 2000, . 109. “GALAN Munoz, Revista Penal, 2014, p. 81. 208El comportamiento tipico minacién de lo injusto a la peligrosidad objetiva de la conducta del deudor y no a las intenciones o énimos de este tiltimo tal como lo sostiene actualmente le doctrina y jurisprudencia dominante. Asi visto, a través del juicio de valozacién con base en el criterio de la gestion econémica conforme a deber se podra atribuir un sentido juridico- penal ala conducta del deudor contrar.o al riesgo permitido de actuacién en la conducta de disposicién sobre sus propios bienes. En efecto, con ello se busca analizar desde una dptica de légica econémica si una determinada disposicién patrimonial posee un sentida propio del trdfico econdmico, o si, por el contrario, pose un sentido juridico-penal defraudatorio. Como se ha dicho, para la atribucién de sentido de la conducta del deu- dor ha de concretarse el criterio de la gestién econémica de acuerdo a los modelos normativos de conducta del deudor. Como se observ6, estos modelos han sido conformados por el ordenamiento juridico como criterios inter- subjetivos aceptados por el tréfico juridico-econémico para determinar la diligencia del deudor en los distintos subsectores del sistema econdmico. En virtud de ello, y con base en los modelos normativos de conducta, no serén tipicos aquellos comportamientos que posean un sentido econdmico propio aun cuando puedan contener un riesgo de insolvencia. En este sentido, una conducta tendrd un sentido econémico si resulta idénea, adecuada y necesa- ria para conseguir objetivos econémicos legitimos. Por el contrario, aquellas conductas que intersubjetivamente no tengan ningtin sentido econémico, sino que slo puedan comprenderse como una forma de defraudar expectativas de cobro constituirdn comportamientos que vulneren el riesgo permitido, pues irfringen las exigencias de la gestién econémica ordenada y se corresponderan con conductas fraudulentas a las que se podré atribuir responsabilidad en virtud del delito de alzamiento de bienes. En efecto, el andlisis intersubjetivo dela conducta del deudor debe reali- zarse bajo estos criterios de racionalidad econémica, idoneidad y necesidad de la actuacién que es objeto de (des)valoracién por el Derecho penal. Si dicha conducta carece de justificacién econémica o racional desde la pers- pectiva del trafico mercantil no tendré otro sentido que el de consistir en comportamiento fraudulento del deudor. Un ejemplo puede ilustrar las anteriores reflexiones, Una empresa X (deudor) transfiere activos patrimoniales a una empresa Z, en la cual posee patticipacién, con el fin de reflotar la situacién econémica de Z en el mer- cado. Todo ello basado en estudios técnicos de mercado que llevan a la em- presa a disponer de patrimonio propio mediante una gestién racional y en biisqueda de objetivos estrictamente econémicos. Sin embargo, la situacién “ Fayoo SAncHEZ, ADCo, 2009, p. 69. 209Ivan Navas de Z no sélo no mejora, sino que acaba en la ruina por un factor imprevisto. Ello trae consigo que X disminuya su patrimonio realizable hasta generar una situaci6n de insolvencia en perjuicio de sus acreedores. La conducta de X no puede considerarse tipica, pues si bien ha consis- tido en una disposicién de su patrimonio que le ha causado la insolvencia, el comportamiento de X ha sido realizado bajo un criterio de una gestion econémica ordenada y razonable que buscaba fines econdmicos lictos y por tanto tolerados. El tinico significado que emana de la actuacién de X es uno con sentido econémico y no uno fraudu.ento, La insolvencia que se produjo como producto de las disposiciones patrimoniales de X obedece a riesgos propios del tréfico econdmico. El cumplimiento de los deberes de conducta propios del mbito de actividad del deudor sumado a un sentido econémico de su acci6n son herramientas analiticas suficientes para descartar la impu- tacién objetiva. Cabe sefialar que el objetivo de la determinacién de los limites de lo permitido para el deudor no consiste en una pretensién de que el deudor inmovilice su patrimonio a fin de evitar cualquier lesi6n a sus acreedores. El ordenamiento juridico no garantiza al acteedor que su deudor inmovilizaraé su patrimonio para evitar tiesgos®, Ello seria disfuncional para el sector del tréfico econémico y en definitiva para le misma sociedad aparte de negar la liberta minima que le reconoce el Derecho al deudor. Por el contratio, y de- bido a la importancia y a las ventajas que trae el trafico juridico-econémico, la permisién del uso del propio patrimonio debe estar sometida al cumpli- miento de estos deberes de gesti6n para armonizar tanto la libertad del deu- dor como la del acreedor. Otro ejemplo que pone de manifiesto el rendimiento del criterio de la gestion econdmica ordenada es el caso del deudor que destruye parte de su patrimonio. La destruccién del propio patsimonio es un acto contrario a los deberes minimos de conducta y diligencia que existe para cualquier persona que se encuentra en la posicién de devdor. Ello, tanto bajo el modelo de conducta basico de organizacién del deudor, esto es, el modelo del «buen padre de familia», como bajo el modelo del «ordenado comerciante>. La destrucci6n de bienes que deje al deudor en una situacién de imposibilidad de responder constituye no s6lo una infraccién del deber de gestién eco- némica debida y razonable del propio patrimonio, sino que constituye una accién que no tiene otra explicacién intersubjetiva mas que la de causar un perjuicio en el acreedor. En otras palabras, infringir el deber negativo que recae en el deudor. Elhecho de que el cumplimiento de determinados deberes de conducta exima de responsabilidad por las consecuencias de las disposiciones patri- © Bon/ANARTE, en BOIX REIG (dir), Derecho penal Parte especial, 2012, p.322. 210El comportamiento tipico moniales queda de manifiesto en los casos de donacién de bienes. La norma del art. 643 del CC afirma que la donacién de una cosa a favor de otra perso- na se presumiré hecha en fraude de acreedores cuando al hacerla el donante no se haya reservado bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella. Aqui la gestién econémica debida o razonable del propio patrimonio pasa por realizar las donaciones siempre y cuando se mantengan bienes suficien- tes para responder ante los acreedores. Para que exista responsabilidad del deudor por donacién de bienes es necesario que por el hecho de la donacién que realiza el deudor el acree- dor no encuentre dénde satisfacer su derecho de crédito“. Ahora bien, de acuerdo al criterio de la gestién econémica debida o razonable la donacién tendra un sentido fraudulento si no se cumple con la norma de conducta que exige la reserva de bienes suficientes para responder de las obligaciones anteriores a la fecha de la realizaci6n del acto de donacién. Asi, frente al conflicto que supone el ejercicio de la libertad de orga- nizacién de un deudor que incluye su libertad de realizar donaciones, y el detecho de crédito del acreedor que colisiona con la libertad del deudor, la afirmacién de qué es lo permitido y qué no lo es pasa por el cumplimiento de la norma de conducta que exige el mantenimiento de bienes suficientes para responder de las deudas que se tengan. 2. LA CONCRECION DEL ESTANDAR NORMATIVO DE CONDUCTA DEL DEUDOR En la sociedad moderna se llevan a cabo una serie de comportamientos peligrosos para bienes jurfdicos que, dada la utilidad de tales conductas, son petmitidos mediante un proceso de ponderacion de intereses entre la valora- ci6n de a libertad de organizar o llevar a cabo acciones peligrosas y el riesgo de lesi6n que crean, De acuerdo con elle se sostiene que cuanto menor sea el riesgo y mayor la utilidad de una accién, tanto més sera valorada la accion como permitida’. Se ha sefialado anteriormente que en el proceso de determinacién del riesgo permitido en aquellos ambitos donde no existen normas juridicas 0 reglas para delimitar las conductas peligrosas se debera observar el estindar de una persona prudente que pertenezca al ambito correspondiente‘. Aho- ta bien, el criterio de la gestién econémica ordenada del deudor sera llenado de contenido material por los propios usos del tréfico juridico™. De forma BotaNa Garcta, «La donacién en fraude de acreedoress, AC, 2005, p. 2. © Fuster, Derecho penal. Parte general, 2011, p.201 “ Jaxons, Le imputacin objetiva en derecho penal, 1996, p. 126; WELZEL, El nucvo sistema del derecho penal, 2004, p. 113; JESCHECK/WEIGEND, Lebrhuch des Strafrechts, 5." ed,, 1996, pp. ST6y ss En el mismo sentido Niet0 MARTIN, El delito de quiebra, 2000, p. 43, 2i1