Het Systeem Risico Indicatie (SyRI) en

het recht op eerbiediging van de

persoonlijke levenssfeer

Jurisprudentie-onderzoek en toetsing aan de hand van de

criteria van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens
voor de uitleg van art. 8 EVRM

November 2019- heden

Mr. Mercedes Bouter LL.M.

1. De toepassing van SyRI is in strijd met de EHRM-criteria, maar de lagere
rechter zal het gebruik van SyRI rechtmatig oordelen

November 2019

Reeds in 2014 heb ik aan de landelijke kranten een bericht over SyRI (Systeem Risico
Indicatie) gestuurd, over de risico's van en bezwaren tegen systemen voor massasurveillance
zoals SyRI. Het was te vooruitstrevend om in 2014 kritische noten te plaatsen bij het gebruik
van SyRI: de grote dagbladen vonden het onderwerp niet prangend genoeg.

Die desinteresse heb ik ook geproefd binnen de sectie. Van de afdeling kreeg ik toestemming
om onderzoek te doen naar de verenigbaarheid van SyRI met het verbod van détournement de
pouvoir, de onschuldpresumptie en het rechtsbeginsel equality of arms. Naast de
bestuursrechtelijke en strafrechtelijke noties zou ik onderzoek instellen naar de
verenigbaarheid van SyRI met het recht op eerbiediging van het privéleven. De supervisor
van het onderzoek heeft aangegeven SyRI als 'klein wetje' niet interessant en belangwekkend
te vinden. De belangen die geraakt worden door de inzet van SyRI, werden geringschattend
beoordeeld. Ik ben het er roerend mee oneens dat de inzet van SyRI als maatschappelijk
onbeduidend wordt afgedaan.

Inmiddels is SyRI wél onderwerp van gesprek en wordt de maatschappelijke invloed ervan
onderkend. Op 29 oktober 2019 heeft de Rechtbank Den Haag zich over de materie gebogen
in de eerste zitting van de bodemprocedure in de SyRI-zaak. Ik verwacht dat de rechtbank de
inzet van SyRI rechtmatig zal oordelen. Mocht de SyRI-zaak voor het Hof voor de Rechten
van de Mens (EHRM) worden gebracht, dan zal het EHRM naar verwachting een
vernietigend oordeel vellen.
  
De wettelijke basis van SyRI
SyRI is bij wijziging van de wet SUWI (Structuur Uitvoeringsorganisaties Werk en Inkomen)
in de wet SUWI verankerd. In hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI vindt u de bepalingen over
het gebruik van SyRI door overheidsinstanties. Artikel 5a.1 van het Besluit SUWI wekt de
indruk dat de systematische vergaring en verwerking van gegevens slechts in het kader van
bestuursrechtelijk optreden door overheidsorganen en uitsluitend binnen de limitatieve
opsomming van gegevens als bedoeld in artikel 5a.1 lid 3 onder a-q van het Besluit SUWI
geschiedt; de gegevens van de burger worden echter door alle overheidsinstanties integraal
verstrekt op grond van artikel 64 en 65 van de wet SUWI. Grootschalige en systematische
analyse en verwerking van gegevens wordt dus gefaciliteerd door de koppeling van registers
van overheidsorganen. Het doel van SyRI is de bevordering van de integrale samenwerking
van overheidsorganen in de bestrijding van sociale zekerheids- en belastingfraude (art. 65 lid
2 jo. 64 lid 1 wet SUWI).

De betrokkene wordt níet in kennis gesteld van de verwerking van diens gegevens in SyRI
(artikel 5a.5 leden 1 en 4 Besluit SUWI). Met 'instemming van de personen' met het verzoek
tot systematische surveillance en verwerking (artikel 5a.1 lid 4 sub a Besluit SUWI) wordt
dan ook niet de instemming van de betrokkene bedoeld, maar de instemming van personen die
toezicht houden op de naleving van andere regelgeving afkomstig van de Minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid (artikel 64 lid 1 wet SUWI).
Black box: verborgen voorspellende algoritmen
Met de inzet van SyRI wordt een risicoprofiel opgemaakt. SyRI taxeert het risico op sociale
zekerheidsfraude en belastingfraude aan de hand van onder meer opleidingsgegevens, de
woonsituatie, omgevingsfactoren, studieschuld, andere schuldenlasten en gegevens over re-
integratie. De samenstelling van de risicofactoren is in nevelen gehuld (artikel 5a.1 lid 7
Besluit SUWI). In het Besluit SUWI zijn de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit
opgenomen (artikel 5a.1 lid 4 Besluit SUWI). De voorspellende algoritmen die achter SyRI
schuilgaan, worden toegepast zonder dat sprake is van een concrete verdenking van fraude.

De inzet van SyRI kan door de burger niet worden gecontroleerd, omdat de overheid de 'black
box-methode' toepast. Met 'black box' wordt geduid op de verborgen input van voorspellende
algoritmen in Big Data-processen. Op de bezwaren tegen de black box heb ik gewezen in
mijn onderzoek naar de toepassing van Big Data-analyses voor strafvorderlijke doeleinden.

Betrokkenen kunnen niet effectief toetsen of een overheidsorgaan bij grootschalige

dataveillance en verwerking van persoonsgegevens, voldoet aan de vereisten van
proportionaliteit en subsidiariteit. De doelbindingseis, het beginsel van dataminimalisatie en
de mogelijkheid om rectificatie te eisen, neergelegd in de Algemene Verordening
Gegevensbescherming (AVG), worden hiermee van betekenis ontdaan.

De prognose: de rechtbank oordeelt dat de toepassing van SyRI rechtmatig is....

Mijn verwachting is dat de Rechtbank Den Haag, die 29 oktober 2019 de eerste zitting in de
zaak-SyRI behandelde en op 29 januari 2020 uitspraak zal doen in de bodemprocedure, de
toepassing van SyRI rechtmatig zal oordelen. Dat oordeel kan worden gebaseerd op het
formele vereiste van een wettelijke basis voor de systematische verzameling en verwerking
van gegevens in de wet SUWI.
Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, verankerd in artikel 10 van de
Grondwet, wordt in de regel al snel gepasseerd als overheidsorganen hun werkzaamheden op
een formele wet kunnen baseren.

....het EHRM zal de inzet van SyRI in strijd met artikel 8 EVRM oordelen
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zal anders oordelen over de
toelaatbaarheid van SyRI. De inzet van SyRI voldoet namelijk niet aan de eisen die het
EHRM stelt aan de verenigbaarheid van deze wijze van datasurveillance met het recht op
eerbiediging van het privéleven (artikel 8 EVRM). De omvangrijke jurisprudentie van het
EHRM inzake systematische datasurveillance laat daarover geen twijfel bestaan. SyRI faalt
op het criterium van de voorzienbaarheid van de aanwending van de bevoegdheid van het
overheidsorgaan. Wettelijke waarborgen om de inbreuk op artikel 8 EVRM door de inzet van
SyRI te compenseren, ontbreken. De wet dient duidelijke en gedetailleerde regels te stellen
aan de toepassing van SyRI, zodat de betrokkene weet onder welke omstandigheden en onder
welke voorwaarden de overheid bevoegd is om SyRI in te zetten (EHRM 21 juni 2011,
30194/09 (Shimovolos/Rusland), r.o. 68).

De aard en maximale duur van de inzet van SyRI moeten worden vermeld in de wet, evenals
de procedures die door overheidsorganen worden gevolgd om persoonsgegevens in SyRI te
onderzoeken, te gebruiken en op te slaan (EHRM 29 juni 2006, 54934/00 (Weber en
Saravia/Duitsland), r.o. 95). De wet moet bovendien melding maken van de middelen die
door de burger kunnen worden ingesteld tegen SyRI (EHRM 28 juni 2007
(Ekimdzhiev/Bulgarije), r.o. 71-77).
Door het 'black box'-karakter van SyRI, waarbij de onderwerping aan het onderzoek en de
werking van voorspellende algoritmen voor de burger verborgen blijven, is het voor de burger
onduidelijk onder welke omstandigheden en voorwaarden een overheidsorgaan bevoegd is om
SyRI in te zetten. De wet SUWI en het Besluit SUWI stellen géén duidelijke, gedetailleerde
regels aan de inzet van SyRI. Het enkel hebben van de hoedanigheid van
uitkeringsgerechtigde krachtens de WW, WIA of Participatiewet, is niet een specifieke
voorwaarde om aan SyRI te kunnen worden onderworpen.

Bovendien maken de wet en het Besluit géén melding van de middelen die door de burger
kunnen worden ingesteld tegen de toepassing van SyRI. Als de wet SUWI wél melding zou
maken van de rechtsmiddelen die kunnen worden aangewend, dan kan de burger zijn recht op
het instellen van middelen alsnog niet effectief uitoefenen door de 'black box', omdat de
burger niet in kennis wordt gesteld van de onderwerping aan SyRI.

Wat mij betreft moeten de volgende kwesties nader worden onderzocht:

- in hoeverre resultaten strafvorderlijke analyses, onder meer op basis van Hansken, iColumbo
en de Raffinaderij, gekoppeld kunnen worden binnen het kader van de 'integrale
samenwerking tussen overheidsorganen'. Hoewel het uitgangspunt is om in de SyRI-projecten
géén justitiële gegevens te verwerken, sluiten de wet SUWI en het Besluit SUWI de
verwerking van dergelijke gegevens niet uit;
- of de wettelijke bewaartermijn van twee jaar (art. 65 leden 5-7 wet SUWI) kan worden
overschreden door een SyRI-onderzoek vóór afloop van de uiterste termijn te heropenen of
nieuwe gegevens toe te voegen aan de risicotaxatie.

Conclusie
Vanwege het ontbreken van duidelijke, gedetailleerde regels die de burger inlichten over de
voorwaarden en omstandigheden voor toepassing van SyRI én vanwege het ontbreken van
wettelijke waarborgen voor het compenseren van de inbreuk op artikel 8 EVRM, zal het
EHRM naar verwachting een vernietigend oordeel vellen over de inzet van SyRI door de
overheid. Vóórdat het EHRM een verzoekschrift in behandeling neemt, dienen de
Nederlandse rechtsmiddelen te zijn uitgeput. Het kan dus nog jaren gaan duren voordat de
zaak het tot het EHRM brengt. In de tussentijd heeft de overheid een nieuw taxatie-instrument
dat wordt gedreven door voorspellende algoritmen geïntroduceerd, om de SyRI-controverse te
vermijden, of een wetswijziging ingevoerd om te voldoen aan de minimumeisen voor een
proportionele en subsidiaire toepassing van SyRI.
2. Rechtbank Den Haag: SUWI-wetgeving als basis voor de inzet van SyRI in
strijd met de EHRM-criteria, maar de SyRI’s worden niet buiten werking
gesteld

In mijn prognose 'SyRI is in strijd met de EHRM-criteria, maar de lagere rechter zal het
gebruik van SyRI rechtmatig oordelen', sprak ik mijn verwachting uit, dat de rechtbank de
toepassing van SyRI rechtmatig zou bevinden. Ik gaf aan dat de inzet van SyRI evident in
strijd is met de EHRM-criteria inzake het recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer (art. 8 EVRM), omdat niet voldaan is aan de eisen van voorzienbaarheid,
noodzakelijkheid in een democratie, de daaruit volgende eisen van proportionaliteit,
subsidiariteit en dataminimalisatie. De inbreuk op het privéleven wordt bovendien niet
gecompenseerd bij gebreke van waarborgen in de wet die ten grondslag ligt aan SyRI.

Mijn verwachting was specifiek dat de civiele rechter zou oordelen dat aan het formele
vereiste van een wettelijke basis zou zijn voldaan door artikel 65 Wet SUWI en hoofdstuk 5a
Besluit SUWI toe te passen. Juist die verwachting is niet uitgekomen. Dat lijkt goed nieuws,
maar aan de uitspraak mogen niet te hoge verwachtingen worden verbonden!

Wat is het concrete gevolg van de uitspraak van de rechter in de SyRI-zaak? 

De rechtbank Den Haag acht de SyRI-wetgeving '..strijdig met het recht op eerbiediging van
de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, voor zover deze SyRI-
wetgeving de inzet van SyRI betreft (Rb. Den Haag 5 februari 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:865, rechtsoverweging 6.111)'.

Deze wat overvloedig ogende rechtsoverweging houdt in, dat artikel 65 Wet SUWI en
Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverenigbaar is met art. 8 lid 2 EVRM.
De consequentie is dat alleen artikel 65 Wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI
onverbindend verklaard worden, vanwege de strijd van deze bepalingen met hoger recht (art.
8 EVRM).

De case law van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake artikel 8 EVRM
krijgt nu eindelijk gestalte in de Nederlandse rechtspraktijk. Dat art. 65 Wet SUWI en
Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverbindend moeten worden geacht, is het gevolg van
de criteria die het EHRM heeft aangelegd, onder meer in de zaken EHRM 21 juni 2011,
30194/09 (Shimovolos/Rusland) (r.o. 68) en EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 30566/04
(S. en Marper/Verenigd Koninkrijk) (r.o. 95).

Dit komt duidelijk naar voren bij de behandeling van de 'fair balance'-test in
rechtsoverwegingen 6.7, 6.80 en 6.86 van de rechtbank Den Haag. In de wetgeving waarop de
toepassing van SyRI is gebaseerd, wordt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende
voorzien in waarborgen ter bescherming van het recht op eerbiediging van het privéleven. De
SyRI-wetgeving biedt zonder inzicht in de risico-indicatoren en het risicomodel, althans
zonder nadere wettelijke waarborgen die dit gebrek aan inzicht compenseren, onvoldoende
handvatten voor de conclusie dat met de inzet van SyRI de inmenging in het privéleven in het
licht van het misbruik en de fraude die wordt beoogd te bestrijden steeds proportioneel en
daarmee noodzakelijk is, zoals artikel 8 lid 2 EVRM vereist (rechtsoverweging 6.95). Gelet
op de beginselen van doelbinding en dataminimalisatie bevat de wetgeving onvoldoende
waarborgen (r.o. 6.106). 
Wat wordt met deze uitspraak níet bereikt?
Het is goed om te beseffen dat SyRI nergens onrechtmatig wordt geoordeeld. De media zijn
onbezonnen in de uitspraak gedoken, waardoor de dagbladen en nieuwssites onjuiste
headlines verspreiden als "Rechter verbiedt omstreden fraudeopsporingssysteem SyRI".

Door de uitvoerige behandeling van de proportionaliteits- en subsidiariteitseis,

noodzakelijkheideis ('pressing social need in a democratic society'), voorzienbaarheidseis, het
Privacy Impact Assessment (PIA/DPIA) komt de rechtbank niet meer toe aan de
verenigbaarheid van SyRI met specifieke AVG-bepalingen.

Opvallend is dat de rechtbank er blijk van geeft dat de 'black box' zodanig niet transparant is,
dat niet getoetst kan worden wat SyRI precies is, omdat de risicomodellen niet openbaar zijn
gemaakt (r.o. 6.49). Inzicht in de validatie van risicomodellen in SyRI wordt niet geboden
door de SyRI-wetgeving en de rechtbank kan deze risicomodellen niet controleren (r.o. 6.65,
6.89 en 6.90).

Alle overwegingen ten spijt, wordt slechts één vordering toegewezen: de verklaring voor
recht, dat artikel 65 SUWI en Hoofdstuk 5a Besluit SUWI onverbindend is. Het is de vraag
wat de praktische betekenis van deze uitspraak voor betrokkenen (iedere onverdachte burger
die onder de sociale zekerheid valt) is:

1. De Staat is niet gehouden om de reeds in het kader van SyRI verzamelde persoonsgegevens
te vernietigen (r.o. 6.117). De vordering tot vernietiging van de persoonsgegevens moet per
individueel geval worden beoordeeld;
2. De 'black box' zal niet worden geopend. De Staat is niet gehouden om de risicomodellen
openbaar te maken (r.o. 6.115);
3. Voor openbaarmaking van specifieke risicomodellen dient de betrokkene de
bestuursrechtelijke weg te volgen (r.o. 6.115);
4. Over discriminatie bij de inzet van SyRI wordt geen oordeel geveld, omdat discriminatie
geen inbreuk hoeft te maken op art. 8 lid 2 EVRM (r.o. 6.93-6.94).

Wordt vervolgd?
Alle uitvoerige overwegingen ten spijt, heeft uiteindelijk alleen de uitspraak directe betekenis.
De basis van SyRI is ongeldig, maar daarmee wordt SyRI niet als onverbindend terzijde
gesteld. De wetgever heeft na de uitspraak op 5 februari 2020 besloten dat SyRI niet meer kan
worden ingezet als middel voor handhaving. Mijn verwachting is dat de wetgever ofwel met
een reparatie komt van de onregelmatigheden in de wet SUWI en het Besluit SUWI, of op dit
moment druk in de weer is met de ontwikkeling van een ander Systeem Risico Indicatie.
3. De discussie over de toelaatbaarheid van systemen zoals SyRI
moet permanent zijn
SyRI kan niet buiten werking worden gesteld door de rechter
Ten onrechte is het beeld ontstaan dat de rechter de Staat heeft bevolen om SyRI (Systeem
Risico Indicatie) per direct stop te zetten. Zo meldt VN-rapporteur Philip Halston: "This is the
first time a court has stopped the use of digital technologies by welfare authorities on human
rights grounds" (zie ook: "Landmark ruling by Dutch court stops government attemps to spy
on the poor- UN expert Halston").

Het dictum van de rechtbank Den Haag wordt verkeerd begrepen. De kern van het dictum is
dat het systeem nog steeds gebruikt mag worden. Slechts art. 65 van de wet SUWI en
Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI zijn onverbindend verklaard (zie r.o. 7.2). De
betrokkenen hebben dus niet meer dan een verklaring voor recht verkregen. De
precedentenwerking die volgens de VN-rapporteur uitgaat van het vonnis, is dus niet juist.
Het vonnis wordt gepresenteerd als een overwinning die het in de praktijk niet is.

Lees rechtsoverweging 6.7 van de rechtbank Den Haag in de SyRI-zaak: "De SyRI-wetgeving
[lees: SUWI, M.Bouter] voldoet niet aan de in art. 8 lid 2 EVRM gestelde eis, dat de
inmenging in het privéleven noodzakelijk is in een democratische samenleving, dat wil
zeggen noodzakelijk, proportioneel en subsidiair in relatie tot het beoogde doel. De SyRI-
wetgeving voldoet niet aan de 'fair balance' die moet bestaan tussen het maatschappelijke
belang van de SyRI-wetgeving en de inbreuk op het privéleven door deze wetgeving, om te
kunnen spreken over een gerechtvaardigde inbreuk. Daarbij neemt de rechtbank in het
bijzonder de beginselen van transparantie, doelbinding en dataminimalisatie in aanmerking.
De wetgeving is onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar." (ECLI:NL:RBDHA:2020:865).
Zie ook rechtsoverweging 6.111: "Wat betreft de inzet van SyRI voldoet de wetgeving niet".
Nergens blijkt dat SyRI, of een vergelijkbaar systeem, in het vervolg niet mag worden
ingezet.

Om valse verwachtingen weg te nemen bij de betrokkenen, moet worden gemeld dat iedere
zaak vooralsnog individueel moet worden behandeld. Voor de bekendmaking van de
gebruikte risicomodellen en de vernietiging van de verzamelde en verwerkte
persoonsgegevens, zullen de betrokkenen gebruik moeten maken van de bestuursrechtelijke
procedure. De rechtbank neemt een voorschot op de kans van slagen van een verzoek tot
vernietiging en tot bekendmaking van de risicomodellen: de Staat behoeft de risicomodellen
niet te openbaren en vernietiging van de in het kader van SyRI verzamelde en verwerkte data
is niet verplicht (r.o. 6.115 en 6.117).

Welbeschouwd mag de Staat doorgaan met het gebruik van SyRI, mits de wettelijke basis
voldoet aan de EHRM-criteria in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Het ligt in de lijn der
verwachting dat de wetgever met een reparatie van art. 65 SUWI komt, en/of dat een met
SyRI vergelijkbaar systeem reeds is ontwikkeld en binnenkort geïntroduceerd zal worden.

Het is zaak om niet achterover te leunen. De rechter heeft SyRI niet buiten werking kunnen
stellen, maar los van die kwestie moet de discussie over de toelaatbaarheid van systemen
zoals SyRI gevoerd blijven worden. Het gaat niet om een onderwerp dat slechts de 'waan van
de dag' bestrijkt. De media-aandacht voor SyRI werd vooral gegenereerd rond het thema
'discriminatie van sociaal achtergestelde buurten'. SyRI kan, gelet op SUWI, echter worden
toegepast op iedereen die gebruik moet maken van belastingtoeslagen en sociale
verzekeringen. Iedere burger kan aan allerlei vormen van Big Data-verzameling en -analyse,
risicotaxaties en voorspellende algoritmen worden onderworpen.

Punten van discussie over SyRI en nieuwe vormen van Big Data-
analyse/profilering/voorspellende algoritmen
Het is duidelijk dat de betrokkenen niet meer hebben verkregen dan de verklaring dat twee
artikelen van de SUWI-wetgeving onverbindend zijn. De discussie over de toelaatbaarheid
van systemen zoals SyRI moet permanent zijn.

1. Systemen zoals SyRI zijn van toepassing op iedere burger die belastingvoordelen,
toeslagen of een sociale verzekering ontvangt;
2. Volgens de Nota van Toelichting bij het Besluit SUWI dienen de indicatoren en het
risicomodel helder te zijn benoemd om een 'fishing expedition' te voorkomen. Is de fishing
expedition met de toepassing van SyRI verwezenlijkt? Het risicomodel voor SyRI moet
namelijk in de toekomst worden ontwikkeld door SZW (r.o. 4.23-4.24);
3. De rechtbank is van oordeel dat de SyRI-wetgeving in het belang van het economisch
welzijn is en daarmee een legitiem doel dient (r.o. 6.4);
4. De Raad van State heeft in 2014 opgemerkt dat de opsomming van gegevens ten behoeve
van SyRI zo ruim is, dat er geen persoonsgegeven is te bedenken dat er niet onder valt. De
opsomming is bedoeld om zoveel mogelijk armslag te hebben. Bovendien heeft de Raad van
State gewezen op een groot bezwaar tegen Deep Learning-technieken die de spil vormt van
SyRI: de menselijke gebruiker begrijpt niet waarom het systeem concludeert dat er een
(fraude)verband is. Een bestuursorgaan dat zijn handelen baseert op zo'n systeem, kan zijn
optreden niet verantwoorden en zijn besluiten niet motiveren (r.o. 6.46);
5. De Staat heeft de rechtbank in de SyRI-zaak géén objectief verifieerbare informatie
verschaft. De rechtbank heeft geen inzicht gekregen in een risicomodel en indicatoren, zodat
de rechter de toepassing van SyRI niet kan beoordelen (r.o. 6.49). De rechtbank heeft een
feitelijke veronderstelling moeten toepassen bij gebrek aan informatie van de Staat (r.o. 6.51).
De rechter blijft in het ongewisse over wat SyRI precies is;
6. Het black box-karakter van SyRI verhindert dat de rechtbank kan beoordelen of en elke
risicoprofielen zijn ontwikkeld in SyRI (r.o. 6.53);
7. De rechtbank laat in het midden of SUWI een voldoende rechtsbasis biedt, zoals art. 8 lid 2
EVRM eist voor een gerechtvaardigde inbreuk op het privéleven (r.o. 6.72);
8. De rechtbank heeft geen inzicht gekregen in de validatie van een risicomodel en de
verificatie van risico-indicatoren in SyRI (r.o. 6.89);
9. Gelet op de omvang van de beschouwingen van de rechtbank, laat de rechtbank in het
midden of de SUWI-wetgeving op het punt van de inzet van SyRI verenigbaar is met de
AVG, art. 6 EVRM ('equality of arms') en art. 13 EVRM ('recht op effectieve nationale
rechtsbescherming').