EN DEFENSA DE LA CONSTITUCION RAUL BERTELSEN REPETTO | BX LIBRIS [P.Coutezeass THOMSON REUTERS120 ‘RaQ Beerersey RePeTTO, Los derechos constitucionales estan expuestos a ser vulnera- dos, sea por parte de autoridades como de particulares, y de ahi Ja necesidad de una proteccién comin con la de otros derechos, 0 bien especifica para alguno en particular atendida su propia indole Una y otra proteccién existe en Chile para el derecho a de- sarrollar actividades econémicas licitas. Asi, junto a los demas derechos de libertad y garantias que enumera el art. 20, puede ser tutelado en su legitimo ejercicio cuando es agraviado por un acto u omisién ilegal o arbitrario que lo amenaza, perturba o priva a su titular, mediante el recurso de proteccién de que conocen las cortes de apelaciones. Puede también invocarse una vulnera- cién al art. 19 N° 21 de la Constitucién como fundamento a un requerimiento de inaplicabilidad que se presente ante el Tribunal Constitucional. Y, de modo especial, protege la libertad econé- mica el llamado recurso de amparo econémico y la actividad del ‘Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 21. DERECHOS SOCIALES DE PRESTACION Una de las criticas més frecuentes que se hacen a la Constitucién de 1980 es su defectuoso tratamiento de los derechos sociales. He escuchado en alguna ocasién decir que la Constitucién no se ocupa del derecho a la salud o del derecho a la seguridad social, lo que muestra una ignorancia completa a lo que dice la Consti- tucién, que incluye a uno y otto de los derechos mencionados en el listado de derechos que ella asegura en su art. 19. Sin legar al extremo de esa critica, otras dicen que la Cons- titucién no garantiza los derechos sociales en forma efectiva y también que el Tribunal Constitucional en sus sentencias ha declarado inconstitucionales leyes progresistas en materia de derechos sociales La verdad en este tema es otra, La Constitucién de 1980 contiene la més completa regulaci6n que ha existido en Chile en materia de derechos sociales y el Tribunal Constitucional, como también Ja Corte Suprema, lejos de impedir la eficacia de las normas cons- titucionales sobre derechos sociales, ha procurado darles eficacia frente a una legislacién lesiva para los mismos. ‘Tres son los derechos sociales de prestaciGn que aparecen en el art. 19 de la Constitucién. El derecho a la proteccién de la salud, el derecho a Ja educacién y el derecho a la seguridad social, a12 ‘Rati. BERTELsEN RePETTO Jos que se refieren los N°s. 9, 10 y 18 del citado articulo. Tales disposiciones no agotan los derechos sociales de los que se ocupa a Constitucién, la que también garantiza la libertad de trabajo y el derecho de sindicacién en los N°s. 16 y 19 del art. 19. Pero, puesto que los derechos sociales mas dificiles de satisfacer son los que exigen de alguna prestaciOn a favor de sus titulares, es de ellos de los que me ocupo en este hugar. En efecto, el derecho a la proteccién de la salud y el derecho a la educacién, para no quedar en meros enunciados constitucio- nales, requieren de las correspondientes prestaciones. Son las que pueden llamarse acciones de salud, sean preventivas, curativas 0 de rehabilitacién, 0 acciones educativas, que segiin el nivel en que se ejecuten dan origen a la educacién preescolar, basica, media © superior. Por su parte, el derecho a la seguridad social atiende a cubrir con prestaciones dinerarias la existencia de un estado de carencia 0 necesidad, circunstancial 0 permanente, que impide obtener al trabajador o a su familia los recursos suficientes, como ocurre en los casos de accidentes del trabajo y enfermedades pro- fesionales, jubilacién, cesantia o muerte. Se comprende que el aspecto que presenta menos dificultades en materia de derechos sociales es el de su enunciado constitu- cional. Nada cuesta enumerar como derechos constitucionales aspiraciones de diversa indole y es lo que han hecho algunas constituciones, dando origen a una verdadera inflacién de dere- chos, imposibles de satisfacer por falta de recursos, y que han conducido a una devaluacién del concepto de derechos humanos. Las dificultades comienzan cuando se avanza en la legislacion complementaria de los derechos sociales, puesto que las consti- tuciones, necesariamente, solo pueden establecer los principios basicos en la materia, los que corresponderd al legislador desa~ rrollar. Asi, por ejemplo, qué enfermedades tendran una atencién preferente o la determinacin de la edad a la que se podré jubilar Ew permsa De La ConsTITUciON 13 no puede decirlo la Constitucién. Tendra que decirlo el legislador, y por ello se comprende que materias tan sensibles y que com- prometen cuantiosos recursos requieren a veces ser reguladas por un tipo especial de leyes. Es lo que ocurre en Chile con la legis- aciGn sobre seguridad social, que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Republica, por lo que diputados y senadores no pueden presentar proyectos de ley sobre la materia, y que exige para su aprobacién de leyes de quérum calificado. tra dificultad, y no menor, es el financiamiento de las pres- taciones destinadas a satisfacer los derechos sociales. Declarar Ja gratuidad de esas prestaciones no resuelve el problema, pues imicamente significa que el receptor de las mismas no tiene que pagarlas 0 contribuir a su financiamiento. Realizar acciones de salud, educar y pagar jubilaciones es caro de suyo, pero, apreciado en ef conjunto de los recursos que su satisfaccién exige @ nivel nacional, representa uno de los mayores desafios financieros que la sociedad, por una parte, y el Estado, por otra, han de enfrentar. Es comprensible, entonces, que la Constitucién se ocupe de las fuentes de financiamiento de los de- rechos sociales. Es Jo que ocurre en Chile con la competencia que la Constitucién otorga al legislador para establecer cotizaciones obligatorias en materia de salud y seguridad social, cuyo monto, por cierto, no lo fija la Constitucién, sino que lo establece la ley. Esta fuente de financiamiento, como es sabido por todos, no basta, y esa es la raz6n por la que los interesados han de contribuir, en ‘ocasiones, con sus pagos y el Estado con los aportes que contemple la Ley de Presupuestos. Un tema crucial es, asimismo, la determinacién de las institu- ciones Hamadas a intervenir para satisfacer los derechos sociales Una vision estatista, que no es la de la Constitucién chilena, re- serva aj Estado la tarea.126 Rath Baerasey Rererro 7 La Constitucién, en cambio, asegura que pueden participar instituciones piblicas o privadas, pero no indica eudles son estas instituciones en particular. Ni las AFP ni las isapres tienen, por cierto, rango constitucional. Corresponde, entonces, a la ley, de- terminar los requisitos para la creacién y funcionamiento de las instituciones privadas que intervendran en la salud, educacién y seguridad social, y también es materia entregada a la ley seftalar qué instituciones piblicas serén las encargadas de participar en dichos campos. Por ejemplo, si la educacién piblica basica 0 media se encarga a las municipalidades o a servicios estatales. Propio del Estado, por ultimo, y tarea insoslayable del mismo, son cometidos tales como la fiscalizacién o control de las acciones de salud, de educacién, y de las prestaciones de seguridad social, Jo que exige, primeramente, la existencia de los érganos piblicos especializados, como las superintendencias, y, ademés, la del personal administrativo idéneo para llevar a cabo las actividades que les son inherentes a dichos érganos. La legislacién en materia de derechos sociales, en ocasiones, Presenta fallas 0 vacios, y los recursos suelen ser insuficientes. Esta situacién provoca, comprensiblemente, una insatisfaccién en sus titulares, que no tienen acceso a las acciones de salud y educativas 0 que consideran insuficientes las pensiones de la se~ guridad social. De ahi que en tales casos las personas afectadas suelan acudir a los tribunales para que acojan sus pretensiones. ¥ ocurre, entonces, algo que no deja de ser peligroso y que, al expandirse, puede llegar a distorsionar profundamente los sistemas. de salud o de seguridad social. Es el fenémeno conocido como judicializacién de los derechos. La judicializacién consiste en que los tribunales, fundamen- tando sus sentencias de modo directo en lo que la Constitucién disponga y al margen de lo que establezca la legislaci6n existente, otorgan prestaciones destinadas a satisfacer un derecho reconocido Ey Detmasa Db LA Constnvcién 12s constitucionalmente, No es una tendencia surgida en Chile, pero en nuestro pais, sin llegar todavia a los excesos de otros pafses, como Argentina y Colombia, tiene cada vez mas fuerza, impulsada por Ia jurisprudencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema, que es un ejemplo de activismo judicial. Es una tendencia peligrosa, que, si bien satisface a los deman- dantes que obtienen de los tribunales una sentencia favorable, deja a las personas que estaban en una situacién similar y que no accionaron judicialmente sin las prestaciones que lograron otros Por una sentencia, Peto lo més grave es que un activismo judicial de algin modo suplanta la labor legislativa, que es la llamada a precisar, basada en la Constitucién, qué situaciones de carencia deben ser satisfechas, y, ademés, si se desorbita el activismo judi- cial, puede Hlegar a afectar las finanzas pitblicas. Asi ha ocurrido en Colombia. Ahora bien, y aunque suene escandaloso, mencionaré que no es necesario el reconocimiento constitucional de derechos sociales para una exitosa politica pablica que satisfaga las necesidades educativas, de salud y de seguridad social de la pobla Estado, El caso de Alemania lo muestra cumplidamente. Pionera Alemania en 1919 en la Constituci el reconocimiento de los derechos sociales, en 1949 Alemania Federal no Jos incluyé en el articulado de su Ley Fundamental. Si caracterizé al Estado como democratico y social, y entregé a las leyes, sean federales o de cada Land, segiin los casos, la sa- tisfaccion de las exigencias del Estado social. Y los legisladores han cumplido su tarea.