虎科大性別關係與法律課程期末考考試範圍資料

虎科大 通識教育中心李玉璽老師

性別關係與法律期中考後「大法官會議解釋」分組
1 每人「選一個題目」，同組組員「不用」互相討論
2 選擇該題目者請準備回答該題的問題與討論之內容、並自行上網找一個相關的影
片，在報告之前上傳 e3 平台，當作平時作業
3 上課時老師會就以下內容（故事大概、以及問題與討論）抽問該組組員
4 故事大意以及標明「列入考試範圍」者會考，參考資料不考，

大法官會議簡介
司法院大法官，是依照憲法於司法院中所設置，具有解釋憲法、統一解釋法律及命
令之職務、審理政黨違憲解散案及總統、副總統彈劾案權限之常設「機關」
。該機關
作成的解釋，稱為「大法官會議解釋」
，大法官會議對憲法所為之抽象解釋，其效力
與憲法條文效力相同，對法令所為之統一解釋，其效力拘束全國各機關及人民。

大法官會議解釋，簡稱釋字，按照年代先後順序編號，從 1949 年釋字第 1 號開始，

到目前為止，已經累積近八百號解釋。其中有許多跟性別有關者，因此選擇出部份
解釋，加以簡化，與大家一起討論，並列入期末考範圍。

大法官會議解釋 網址：（可以查閱各號全文）
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03.asp

各級法院判決書檢索系統
http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm

說明：所有內容均於上課講授，只有 「故事大綱」與「請回答下列問題」的部份
列為期末考考試範圍，解釋文（請用你理解的白話文，整理出重點，講給其他同學
聽）的部分不考

（一） 大法官 372 號解釋（夫妻一方行為不檢致他方有過當行為，不得謂不堪同

居虐待之最高法院上字 4554 號判例，是否違憲？怎樣才算「夫妻不堪同居之虐待」？
1995 年）
大法官 372 號解釋（何謂夫妻「不堪同居之虐待」，1995 年）
故事大綱（要記得人名、大意，期末考會考，列入考試範圍）：
楊貴菲與唐名黃於 1979 年間結婚，不料自 1989 年起，唐名黃就找藉口連續毆打楊
貴菲致傷，有驗傷診斷書可資佐證。唐名黃打人卻又不想離婚，因此楊貴菲上法院
訴請離婚，經板橋地方法院審理認為虐待屬實判決准許離婚。
唐名黃對此判決提起上訴，經台灣高等法院以唐名黃之所以打老婆，乃是因為懷疑
老婆楊貴菲與第三人游露安外遇，一時氣憤才會打老婆，就算打得太用力了點，也
還不能說是有「不堪同居之虐待」 ，所以廢棄原判決，將楊貴菲在第一審請求離婚之

1
訴駁回，在無法上訴之後，楊貴菲最後只好以違反男女平等為由，提請大法官會議
解釋。

大法官會議 372 號解釋文： （請用你理解的白話文，整理出重點，講給其他同學

聽，期末考不會考）
維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保障人民自由權利之基本理念。增進夫
妻情感之和諧，防止家庭暴力之發生，以保護婚姻制度，亦為社會大眾所期待。
民法第一千零五十二條第一項第三款所稱「不堪同居之虐待」 ，應就具體事件，衡量
夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度社會地位及其他
情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。若受他方虐待已逾越 夫妻通常所能忍受
之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待。
最高法院二十三年上字第四五五四號判例謂：「夫妻之一方受 他方不 堪同居之虐
待，固得請求離婚，惟因一方之行為不檢而他方一時忿激，致有過當 之行為，不得
即謂不堪同居之虐待」 ，對於過當之行為逾越維繫婚姻關係之存續所能忍受之範圍部
分，並未排除上述原則之適用，與憲法尚無牴觸。

請回答以下問題：
一、民法 1052 條，為什麼會規定「不堪同居之虐待」可以當作請求裁判離婚的原
因？(列入考試範圍)
1 憲法 22 條
保障人民自由權，自由權包括人民的人格尊嚴與人身安全。人民不會因為結婚
就理所當然地必須承受來自配偶的虐待。
2 憲法增修條文第 10 條
國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性
地位之實質平等。
3 家庭暴力防治法
增進夫妻情感之和諧，防止家庭暴力之發生，以保護婚姻制度，亦為社會大眾
所期待。
2007 年家庭暴力防治法修正後，已經擴大保護令的保護對象，包括沒有結婚的
男女同居關係或同志，也可適用家暴法。 只要有「同居共財」關係，像雅痞族、
不婚族、同志伴侶，彼此之間都不應該有同居之虐待發生。

二、法院認為怎樣才算「不堪同居之虐待」？(至少背 3 個，判決號碼不用背) (列
入考試範圍)

1、慣行毆打，即為不堪同居之虐待（最高法院廿年上字第三七一號判例）。
2、夫妻之一方叛國附敵，在未反正以前，他方因此所受精神上之痛苦，實較受不
堪同居之虐待為尤甚（司法院院字第二八二三號解釋）
3、夫於三個月間三次毆打其妻成傷，其虐待自已達於不堪同居之程度（最高法院
廿七年上字第二一一一號判例）。
4、被上訴人姦淫其生女倘屬實情，則為其母者即上訴人所受精神上之痛苦，自難

2
 謂非受不堪同居之虐待（最高法院六十三年台上字第一四四四號判例）。
5、上訴人對於妻即被上訴人於其生病治療極需休養期間，亦強行要求做愛，尤當
被上訴人陰部受傷，經四、五針縫合後，尚未痊癒之時，尚強為之，稍有不從，
即予辱罵。在客觀上自足使被上訴人在身體及精神上感受不可忍受之莫大痛苦
（最高法院七十七年台上字第六三九號判決）。

三、判決離婚跟協議（兩願）離婚有何不同？請舉一個判決離婚中「前項以外之
重大事由」的例子。 (列入考試範圍)

001 判決離婚跟協議離婚有何不同?
判決離婚
針對夫妻雙方無法達成共識的情況下，以符合民法 1052 條之離婚條件（重婚、
通姦、虐待、惡意遺棄、惡疾、生死不明、重罪以及除此以外的重大事由） ，以訴
訟方式達到離婚目的，判決離婚時，依照民法 1056 條，無過失之一方可以向有過
失之一方要求損害賠償。

協議（兩願）離婚比較單純，夫妻雙方達成離婚共識，找兩個以上證人，簽結離
婚協議書，即可「解脫」。

002 判決離婚中「前項以外之重大事由」的例子

判決離婚案例 1 長時間分居音訊全無
台灣男子李 x 志與中國女子饒 x 英（陸配）婚後感情不好，饒女後來就離家出走，
返回中國音訊全無達十年之久，法院認為已經喪失維持婚姻之意義，因此判決准
許離婚。
（台北地院 104 年度婚字第 174 號判決參照）

判決離婚案例 2 長期住院
結婚第 2 年妻罹患思覺失調症（早期稱為精神分裂症）住院治療至今，婚後分居
較同居相處的時間多，難建立緊密、互補、相互扶持之圓滿婚姻生活。
（最高法院 106 年台上字第 2209 號民事裁定）

判決離婚案例 3 文化隔閡、經濟問題
夫為日本人，多次要求妻之父母金錢援助，卻未積極融入不同國籍文化，亦不配
合家庭活動。夫妻因匆促奉子成婚，感情基礎薄弱，再因文化差異、作息時間不
同，未有良好情感交流，日漸生疏，又因經濟問題發生爭執。（最高法院 106 年
度台上字第 2369 號民事裁定）

判決離婚案例 4 性傾向不同
女子李 x 娟與男子張 x 仁結婚，生有兩名子女，結婚 20 幾年，行房不到 10 幾次，
分房而睡，後來丈夫才向父母坦承自己是同志，法院考慮雙方性向不同（李女是

3
異性戀者而張男是同性戀者），無法期待繼續共同婚姻生活，因此判決准予離婚。
（台中地院 104 年度婚字第 125 號判決參照）

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（二）大法官 407 號解釋（猥褻出版品定義，1996 年）
407 號解釋（猥褻出版品定義，1996 年）
故事大綱（要記得人名、大意，期末考會考，列入考試範圍）
阿榮從小除了喜歡吃運功散以外，還喜歡看一些大人不准他看的書吸收課外知識，
當完兵以後就當了書店老闆，有鑑於國內傳播正確性教育之書籍頗為缺乏，因此向
英國享譽國際的阿貓阿狗出版公司購買英文「Making Love」一書版權，翻成中文於
1993 年在台銷售，沒想到黃大洲市長主政下的台北市政府新聞處居然光憑行政院新
聞局胡自強局長發出的一份內部公文認定這本書有裸露乳部、臀部，所以是猥褻書
刊，就禁止出版，而法院還認為反正有公文依據所以政府有理，判阿榮敗訴。

打官司一直輸，好心被雷親的阿榮只好聲請釋憲討公道，阿榮認為該書內容就算有
裸胸露背，也談不上姿態淫蕩、足以誘發他人性慾，當然也不會煽動他人觸犯刑法
妨害風化罪，不算是「猥褻」，台北市新聞處政府這樣蠻幹，牴觸了憲法第十一條人
民出版自由權保障之規定，而且有沒有構成刑法妨害風化罪的「猥褻」，應該只有法
院才能認定，行政機關不能狗拿耗子多管閒事，而法院居然被行政機關牽著鼻子走，
放棄自己職權，也是莫名其妙，因此聲請釋憲。

大法官 407 號解釋（請用你理解的白話文，整理出重點，講給其他同學聽，期末考

不會考）

主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機
關所屬公務員行使職權時之依據。行政院新聞局（略）就出版品記載內容觸犯刑法
第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，所為例示性解
釋，並附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當，符合 上
開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。
惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞
恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝
術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，
並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有
所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版
自由之本旨，兼顧善良風俗及青 少年身心健康之維護，隨時檢討改進。
至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信
之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。

4
請回答以下問題：

一 近期惡用刑法 235 條，妨礙性別平等教育的例子是什麼?(列入考試範圍)

2017 年，高雄市港和國小教師，性別所碩士的劉育豪，以保險套與假陽具示範安
全性行為，被反同人士控告違反《刑法》第 235 條「公然散佈猥褻物品罪」
，反同
人士以公共電視播出劉育豪在課堂性教育過程，將劉所使用的教具，包括保險套
與假陽具打馬賽克，據此主張上述教具屬猥褻物品。

當時高雄陳菊市政府的教育局長范巽綠指出，劉育豪的性平教學「絕非猥褻，是
依法教學」
，她全力支持並保護基層教師的專業自主。港和國小校長也表示，依規
定每學期得上四小時性平課程，劉師教學前曾和家長充分溝通，迄今沒有家長反
映教學不妥當。

港和國小家長會長表示，如果她的孩子是劉的學生，
「我會很開心，因為劉育豪教
導正確的性平觀念。」許多老師不願碰觸敏感話題，擔心被議論，劉育豪很有勇
氣。

2017 年自由時報相關報導 https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1124463

二 近期有關第二百三十五條猥褻出版品的判決有哪些? (列入考試範圍)

猥褻出版品 例子 1(網路散佈影像)
男子何 X 銘用使用「eMule」程式下載並同時上傳，內容為未滿 18 歲之男女性交
行為之影片及猥褻影像，以此方法供不特定之「eMule」程式用戶觀覽本案影片。
嗣經警執行網路巡邏而循線查獲。被法院依照違反兒童及少年性交易防制條例、
刑法 235 條，處有期徒刑貳月(台北地院 104 年度簡字第 2289 號判決摘錄)

猥褻出版品 例子 2(市場陳列色情光碟)
異性戀男子鄭 X 東在雲林縣北港鎮牛墟市集內，陳列封面以及內容均有性交及裸
露女性乳房之有碼光碟，未採取適當之隔絕措施，使一般人皆可見聞，預計銷售
給不會用網路之老年人，法官考量數量不大又是有碼，且被告家境貧寒並無前科，
因此處罰金新臺幣參仟元，緩刑兩年。(雲林地院 103 年度簡字第 189 號判決摘錄)

猥褻出版品 例子 3(網路散布自己猥褻照片)
男同志王大 O，於家中登入「TT1069」網站，張貼標題為「24 歲剛退伍的菜士怒
拍小頭！」等多張含性器官之圖片，供不特定多數人得以觀看觀覽。經警執行網
路巡邏發覺，法官念其未有前科，處拘役貳拾日，緩刑兩年，並處法治教育(高雄
地院 105 年度審易字第 210 號判決摘錄)。

猥褻出版品 例子 4(網路散布他人猥褻照片)
異性戀男子陳 X 宇，於家中登入「卡提諾論壇」網站，張貼標題為「『本土』傳

5
播妹做伙來嗨一下」等多張女子裸露胸部之猥褻圖片，經警執行網路巡邏發覺，
法官念其未有前科，判處其拘役貳拾日。(高雄地院 105 年度簡字第 46 號判決摘
錄)。

二 依照法院見解，猥褻出版品有哪兩種類型?
請依照法院判決，說明法院認為怎樣才算「猥褻出版品」? (列入考試範圍)

001 關於猥褻出版品，法院見解分成哪兩種類型?
猥褻出版品分兩類型
類型一 含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值者（程
度較重），必須以法律加以規範
類型二
有裸露男女身體，客觀上足以刺激或滿足性慾，而且「未採取適當之安全隔
絕措施而傳佈，使一般人得以見聞」（沒有用塑膠套包起來），也就是未採取適
當之安全隔絕措施而傳布者（程度較輕），未必要用法律加以規範

002 關於猥褻出版品，請舉出法院的實務例子加以說明?
案例 1（認為「屬於」猥褻出版品）
成年異性戀男子吳 x 慶屢次販賣盜版色情光碟，內容包括以異物置入女性生殖
器，或滴蠟燭，或綑綁繩索等性暴力、性虐待畫面，且包括男女裸露生殖器，描
述男女性交、口交行為之畫面，並未以馬賽克等適當之隔離措施加以處理，實屬
侵害性的道德感情，而有礙於社會風化，處拘役 40 日。
（台北地院 104 年度審簡字第 1267 號判決參照）

案例 2(認為「屬於」猥褻出版品)
成年異性戀男子黃 X 洲，在自己公開的無名小站部落格內，公然將「大偉堅挺的
甚至發抖的分身聞到了敏感區，林太太感覺到了」等等長篇文字張貼出來，法官
衡其張貼猥褻文章之篇數不多，犯罪手段尚屬輕微，宣告處罰金新臺幣伍仟元，
如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。（新北地院 102 年度簡字第 6411 號）

案例 3（認為「不屬於」猥褻出版品）
成年異性戀男子林 x 武在無名小站的相簿裡面，設置「99 帝王神功」相本，張貼
其畫作任人瀏覽，畫作以各行業名人為模特兒，以其生殖器部位垂吊人物或物體
作為統一風格，被警方查獲，法院認為很難認定該畫作「無藝術性、醫學性或教
育性」，因此判決無罪。
（台北地院 101 年度易字第 1031 號判決參照）

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參考資料 001(不列入考試範圍)

何謂猥褻出版品？【2005.03.28 中時晚報 施威全】

何為猥褻出版品，英國 1868 年的判例下了刑事定義：端視那些被指為猥褻的事物，

是否使心靈易受不道德事物感染的人敗德與墮落。一個老法律，比 21 世紀的台灣
刑法 235 條還深入，台刑法只講：散布或販賣猥褻之文字，圖畫或其他物品，或
公然陳列，或以他法供人觀覽者…。

英判例兩特點：一，明確標出受害者，必須有人因看了該出版品而墮落，這才算
猥褻。該案例是刑事判決，法庭的立場很清楚：不是在幫行政單位檢驗出版品；
也不是幫政府作思想檢查；只關心有無人受害。相較之下，台刑法中不見受害者，
不遮掩其為行政權服務的企圖。

第二，社會脈絡應是犯刑與否的考量依據。所以 1954 年關於著名小說《脂粉客》

的判決裡，法官強調：「陪審團的責任不在思索 1868 年當時社會如何看待猥褻品，
而是要看今年的讀者接受度」；「不適合青少年閱讀的，出版了，不等於犯罪」。
在台灣，直到前兩年，彰化地院吳法官才明確指出此點。他把猥褻的定義從行政
權手中搶回給法庭，主張公權力以刑罰手段強制禁慾主義不妥，該案「性交畫面，
只單純刺激性慾，正常性慾宣洩，無罪。」

吳法官點出了刑法談猥褻的盲點：純個人行為，買、租或下載，擺明了就是要刺
激性慾，為何提供者該罰？可見，刑法的猥褻，免不了就是以刑為名，為行政權
行思想控制之實。此為 70 年英法界為錄影帶出版管理辯論的重點。相同爭議，今
日網路流行，值得再重新檢視：在家自己爽到底可不可以？

猥褻出版品管理，行政法的範疇，不該刑法來管。可笑的是，台新聞局搞個「逾
越限制級」，反過頭來引刑法當法源，以恐嚇為手段處理憲政層次爭議，落伍英
國百多年。

參考資料 002（不列入考試範圍）
情趣店賣 A 片 女法官改判無罪
【聯合報╱記者吳明良、謝玲玉／台南市報導】 2007.12.12

經營情趣用品店的許秋香說，她賣情趣商品造福很多不「性」福的夫妻。
記者謝玲玉／攝影
台南縣「戰神」情趣用品店販賣色情光碟，女老闆許秋香被簡易庭依妨害風化罪
處拘役四十天。但地院二審認為露點及性交影片應屬憲法保障的言論及出版自
由，不應依昔日「男女授受不親」觀念認定是猥褻物品，改判無罪。

巧合的是，起訴本案的地檢署檢察官陳建弘與判決無罪的合議庭受命法官林臻嫻
是夫妻，消息傳開後，同事們不免開兩人玩笑。林臻嫻笑說「這叫大義滅親啊」，

7
陳建弘則求同事「別害我們回家吵架啊」。夫妻倆說，都是學法律的，了解彼此立
場，「獨立辦案，沒什麼好奇怪的」。

林臻嫻寫判決時，特別詳述「猥褻」的概念。她引用大法官解釋及憲法保障人民
言論及出版自由的宗旨，認為色情片只要沒有暴力、性虐待、人獸交等畫面，採
取適當隔絕，不讓一般人可隨手取得，應受憲法保障。

台南地檢署指出，許秋香（四十五歲）在經營的情趣用品店內以每片八十元販賣
色情光碟被警方查獲，檢察官陳建弘起訴後聲請簡易判決，台南地院簡易庭處拘
役四十天，得易科罰金。許秋香上訴，指色情光碟隨處可得，她只賣熟客，促進
夫妻感情及生育率，不知道違法。

二審判決指出，刑法妨害風化罪的「猥褻」是抽象的，民國初年立法時講求「男
女授受不親」
，現代女性拋頭露面爭取「性自主、性高潮」，
「猥褻」一詞得重新定
義。

判決書強調，刺激、滿足性慾的色情資訊，未必等同「已足以引起一般人羞恥及
厭惡感」的猥褻物品；這些光碟是透過情趣用品店販賣或贈送給特定需求的人，
帶回自家觀賞，非但未侵害他人的法益，而且有助民眾取得正常宣洩性慾的管道，
從生物學角度而言，也有助種族繁衍。

【2007/12/12 聯合報】

參考資料 003(不列入考試範圍)釋字 617 號解釋

同志書店晶晶和猥褻罪的漫長抗爭(2006 年)

同志書店「晶晶書庫」販賣香港進口的「蘭桂坊」、「雄風」雜誌男體寫真妨害風
化案，經高院判罪定讞，同志團體不服聲請釋憲。司法院大法官作出解釋。人權
及同志團體抨擊刑法二三五條對「猥褻」的定義模糊不清，剝奪成人言論、資訊
自由和選擇「不道德」生活的權利，更嚴重踐踏被汙名的各種性社群生存的正當
性，對人權傷害相當大。

刑法第 235 條規定：

「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物
品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科
或併科三萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、
聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。」在這樣的條文中，顯然是否觸法，
物品本身是否「猥褻」，事關重大。

但是究竟「猥褻」的意義是什麼，刑法中則沒有明白規定。過去，大法官曾經在
民國 85 年釋字 407 號解釋中，處理到猥褻出版品的定義，認為「猥褻出版品，乃

8
指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害
性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、
教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之
社會一般觀念定之。」

看起來好像很清楚明白，但是實際思考起來，定義還是比較抽象。當這樣的法條
落實在案例上時，究竟是誰來擔當「客觀認定」的角色呢？

在偵查階段是檢察官、在審判階段是法官，總之絕不會是當初進書、製造情趣用
品的人民，面對法官和人民在性言論的尺度可能存在著不同性身份而有的認知差
異，卻要由法官來進行認定，於是誰也不可能事先知道，到底她/他所販售的這個
商品是否會觸法，製造商也無法事先預測法官會怎樣認定，因此根本的違反了刑
法第一條開宗明義的「罪刑法定原則」──所有的罪刑必須以法律有明文規定為
限，否則就有入人民於罪的危險，此外，這樣不明確的規定也違反了憲法中對國
家對言論、出版自由欲做限制時，必須以明確的法令規定才能夠予以限制的規定。

但是這一次大法官在釋字 617 號解釋文中，並沒有對這一個仍然不明確的概念做

進一步的陳述，僅稱猥褻資訊或物品為「對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無
藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺
激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之資訊或物品。」
除列舉了暴力、性虐待和人獸性交且沒有藝術性、醫學性或教育性價質這三種猥
褻的樣態以外，對於其他的一般類型，還是基本上維持了 417 號解釋的定義。

四○七號解釋和六一七號解釋都是對刑法二三五條妨害風化罪為合憲的解釋，維
持了以刑罰懲治傳布猥褻物品的基調，但都有「微調」
，開放了審判實務的改變空
間。

四○七號解釋對猥褻出版品提出了「客觀上足以引起性慾」等判斷標準，更強調
要依「當時社會一般觀念」認定，不能一成不變；六一七號解釋也特別闡明，應
對少數文化族群在性言論及性資訊流通上的保障。這些提示，都在呼應不同聲音
對「社會風化」價值上的挑戰。

四○七號解釋出爐後，法官對猥褻物品的認定，就比解釋過去寬鬆；六一七號解
釋「尊重少數文化族群的思維」，未來也將發揮影響力。

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（三）大法官第 666 號解釋（罰娼不罰嫖違憲，2009 年）
故事大綱（要記得大意，期末考會考，列入考試範圍）
2009 年，台北的警察局掃黃抓到一個 60 歲的老流鶯如花跟 62 歲的客人阿桐伯開房
間，如花被捕後表示，她也是為了生活才不得已要下海，否則又何必到了這把年紀
還出來拋頭露面賣身賺錢。阿桐伯也說，他原本只是在散步，並沒有買春打算，更
何況如花年紀「太瓜(老)」，也引不起他的「性趣」，但一方面如花看起來一副可憐
的樣子，還表示因為大陸妹降價競爭，老流鶯們生意一落千丈，快餓死了，而另一
方面，阿桐伯雖然年紀一把了，還是會有性的需求，因此才想在幫助別人，答應以
500 元跟她來一下。
員警對於如花阿嬤的處境雖感同情，但基於執法立場，也是要依法放阿桐伯回家，
而把如花移送法院依照社會秩序維護法加以處罰，結果法官覺得明明是兩個人一起
從事性交易的行為，法律卻只圖利嫖客而害死老娼，一點都不公平，有違憲法自由
權、平等權、工作權之處，因此停止審判，送請大法官解釋。

大法官解釋 666 號解釋（罰娼不罰嫖違憲，2009 年）

（請用你理解的白話文，整理出重點，講給其他同學聽，期末考不會考）
解釋文： 社會秩序維護法第八十條第一項第一款就意圖得利與人姦、宿者，處 三
日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰之規定，與憲法第七條之平等原則有違，應自
本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力。

解釋理由書：
憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在 法律
上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無 正當理
由 之差別待遇。法律為貫徹立法目的，而設行政罰之規定時，如因處罰 對象之取
捨，而形成差別待遇者，須與立法目的間具有實質關聯，始與平等原則 無違。
社 會秩序維護法第八十條第一項第一款規定（下稱系爭規定），意圖得利 與人姦、
宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰，其立法目的，旨在維 護國民健康
與 善良風俗。 依其規定，對於從事性交易之行為人，僅以意圖得利之一方為處罰
對象，而不處罰支付對價之相對人。
按性交易行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處
行政罰之方式為管制手段，而系爭規定明文禁止性交易行為，則其對於從事性交易
之行為人，僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人， 並以主觀上有無
意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇，系爭規定之立法目的既在
維護國民健康與善良風俗，（略）其（性交易）雙方在法律上之評價應屬一致。系爭
規定（略）僅處罰性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此
無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰， 尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事
性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定
以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠
缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原則有違。

請回答以下問題：

10
一 罰娼不罰嫖被宣告違憲前後，社會秩序維護法第八十條第一項第一款內容有何
不一樣的變化? (列入考試範圍)娼嫖兩罰後，設立性交易專區有何爭議?

001 罰娼不罰嫖前後，社會秩序維護法的變化有哪些?
1 舊法只罰娼不罰嫖，被大法官宣告違憲
舊的社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定意圖得利與人姦、宿者，處三
日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰，但被大法官認為與憲法第七條之平等原
則有違，應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力。
2 新法既罰娼又罰嫖，但是可以設性交易專區
現在「社會秩序維護法」第 80 條改成：
在公共場所或公眾得出入之場所，意圖與人性交易而拉客。處新臺幣三萬
元以下罰鍰：(由警察進行行政裁罰)。但符合第九十一條之一第一項至第三項
之自治條例(性交易專區)規定者，不適用之。

社會秩序維護法屬行政法之範疇，原則上對違反社維法者之處罰僅須由行政機關
也就是警察機關逕行裁罰之。不服者可以「聲明異議」
，又不服才由地方法院簡易
庭處理。

002 性交易專區的歷史為何?娼嫖兩罰後，設立性交易專區有何爭議?
1 性交易專區的歷史---明清有妓女也有相公(男妓)。戰後台灣，越戰期間，政府規
劃基隆、北投等地，提供越戰美軍來台買春，政府會定期衛生檢查以減少性病。
到 90 年代，軍中有特約茶室 831(軍中慰安婦)，民間有合法的公娼跟非法的私
娼，隨著時代轉變，及婦女團體要求，特約茶室以及公娼沒落，僅剩非法的私
娼存在。
管仁健報導參考 http://mypaper.pchome.com.tw/kuan0416/post/1296732930
2 設立性交易專區的爭議為何?
(1) 必須在專區內有註冊的才能營業，讓沒錢的性工作者無法籌錢開店營業
(2) 性工作者登記制，不符合性交易隱密性實況，偶而兼差的人也難受規範
(3) 性專區利益龐大，但是會受到附近居民強烈反對
(4) 性交易方式多元，如網路直播打賞等，很難用專區規範。

報導參考 法律白話文小學堂
https://talk.ltn.com.tw/article/breakingnews/2415225

二、就性交易行為管制議題而言，大法官有何意見？ (列入考試範圍)

大法官認為
1 要不要管制，可以由全體國民選出的立法委員制定法律來決定
性交易管制屬立法裁量之範圍，目前台灣是採取以社會秩序維護法處以行政罰
之方式加以管制

11
2 但是只罰娼不罰嫖，並不符合立法目的
社會秩序維護法立法目的在維護國民健康和善良風俗，但實際執行造成不平
等，並使部分從事性交易的經濟弱勢女性，因受罰導致原本困窘生活更為不利。

三、依照法院判決，在司法案件當中，常見性交易會碰上哪些罪名，刑度又是多
少（關幾年等）(【不】列入考試範圍)

案例 1（馬夫的罪）
45 歲的男子沈 x 容，擔任應召站馬夫，每載送應召女子赴性交易一次即可獲得新
臺幣 500 元為酬勞，為警臨檢時查獲。法院因其為媒介性交易來獲取利益的累犯，
處有期徒刑肆月，得易科罰金。
（台北地方法院 105 年度簡字第 900 號判決參照）

案例 2（負責人的罪）
戴 x 翔出資在桃園成立「金樂健康養生館」，僱用越南籍女子，從事按摩及半套
性服務，經警員潛入查獲，戴 x 翔辯稱有要求小姐不能做半套，但小姐說切結書
是中文他看不懂，法院因此以戴某為累犯，判處有期徒刑陸月，得易科罰金。（桃
園地院 104 年度訴字第 874 號判決參照）

案例 3（嫖客白嫖的罪）
男子洪明 x 與女子黃婷 x 透過 LINE 聯繫，洪某於對話中佯稱願以 1 年新臺幣 6 萬
元之價格包養，致黃女信以為真而陷於錯誤，與其發生性行為。之後藉口前往超
商領錢而騎機車逃走，以此方式詐得免付性交易代價之利益，黃女怒而報警提告。
法官判處洪某犯詐欺得利罪，處拘役伍拾日，得易科罰金。（台中地院 105 年度
審簡字第 500 號判決參照）

相關新聞參考（不列入考試範圍）
自由共和國〉周俞宏／ 選完了，能討論性議題了嗎？
2014/12/15 嘉義地方法院 法官

縣市長選舉時，基隆市女性副議長針對基隆能否設立「性專區」議題，向其他三
位男性市長候選人喊話要求表態。由於投票在即，其他候選人擔心流失選票，均
不願表態，謹簡單以「性專區並非當前施政最重要的事」、「將審慎評估民意與需
求」等寥寥數語帶過。

設不設「性專區」
，是很新的議題？地方首長還來不及思考？其實早在二○○九年
大法官釋字第六六六號解釋將「罰娼不罰嫖」的社會秩序維護法第八十條宣告違
憲後，即在解釋理由中提到「為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的，行政
機關可依法對意圖得利而為性交易之人實施各種健康檢查或宣導安全性行為等管
理或輔導措施；亦可採取職業訓練、輔導就業或其他教育方式，以提升其工作能
力及經濟狀況，使無須再以性交易為謀生手段」
，指示立法及行政機關應考量性工

12
作者的工作及生存問題。

立法院為因應大法官的違憲宣告，在二○一一年將社維法第八十條修正為「買賣
春同罰」
，並配套增訂社維法第九十一條之一「性專區」規定，讓性交易在「性專
區」內合法化；可是幾年過去了，不止基隆還沒規劃，全國根本沒有任何一個縣
市完成「性專區」的設置。

設置「性專區」是個爭議不小的話題，各地反對聲浪不斷，地方首長為免誤觸地
雷，能閃就閃，從沒人願意認真看待，結果變成法律訂在天邊，遙不可及。可是
說來諷刺，政府雖讓「性專區」石沉大海，但對「買賣春同罰」倒是極力執法、
績效卓著，甚至頒布「警察機關處理社維法第八十條、第八十一條及第九十一條
之一案件應行注意事項」統一裁罰標準，便利警察機關執行取締。相較之下，
「性
專區」規定三年多來被視若無睹，淪為「選舉不能說的秘密」
，這樣選擇性地執行
法律，政府真站得住腳？

政府不應選擇性執行法律

桃園地院錢建榮法官認為，這兩條法律是配套立法，在「性專區」成立前，不應
對性工作者及嫖客開罰，曾裁定三七仔不應處罰。但內政部仍定調為個案，持續
取締處罰，並依新法對買賣春者一併開罰；受罰人不繳納罰鍰時，即聲請法院裁
定拘留，致使性工作者的工作權更受打擊。行政部門遲遲未依大法官解釋意旨，
負起照顧性工作者等弱勢族群的責任，既不實施健康管制或把關，也無設立「性
專區」或輔導轉業，就一味開罰了事，台灣真是官員的天堂：好混！

可是，卸責的也未必是地方政府，因為人民工作權及性自主權的保障，涉及的是
中央層級的議題，統一規劃也理所當然；更何況，
「性專區」的設置，未必要全國
廿二縣市同步，亦可集中於北中南東幾處管理，縮小影響層面，或許較能降低反
對聲浪。總之，
「性專區」問題，地方首長囿於選舉壓力，推動起來綁手綁腳；中
央政府宜出面統籌各地方政府進行綜合性考察與評估，規劃一套有效管理及輔導
的措施，解決性工作者的工作及生存問題，也兼顧單身者的性需求。

有人擔心，開放「性專區」後將敗壞風氣，讓台灣淪為買春天堂。但事實上，讓
性工作者在制度下無路可走，只是將性交易趕到死角，無助解決問題；一旦導致
性交易四處流竄，反可能衍生更多疾病與治安問題。

相關權責單位應正視社維法第八十條與第九十一條之一是配套性的立法，不應選
擇性執法，若認為性專區「不是施政要務」
，就請一併檢討取締性交易的執法強度，
並注意個案有無適用社維法第廿九條「情堪憫恕」規定；倘若認為遏止性交易氾
濫是政府的責任，也請配套規劃性交易如何管制、把關與輔導，切莫中央一手統
籌取締性交易，一腳把「性專區」當皮球踢給地方，完美切割、兩邊卸責。這樣
繼續賴下去，再過多少個三年也不會見到任何轉機。

13
外國立法例—罰嫖不罰娼
1999 年瑞典開全球風氣之先，通過「罰嫖不罰娼」的法律，將娼妓視為遭到剝削
的受害者，只罰嫖客、皮條客與妓院，罰則包括罰金與判刑，要讓人口販運集團
無利可圖混不下去。法案通過後，也確實抑制性產業市場，性工作人數減半，2009
年挪威與冰島跟進修法，德國、英國、荷蘭等國也都考慮相關修法。

法國也通過罰嫖不罰娼法案，配合新法，法國政府每年將動用上億新台幣預算，
輔導娼妓轉職，也讓非法滯留的外籍性工作者合法居留 6 個月，受罰嫖客也須接
受教育，以了解性工作者面臨的處境。但一些議員和性工作者團體擔心，罰嫖會
讓性交易更趨於地下化，而專家也認為該法執行不易，因為性交易費用多私下轉
手支付，當局難以證明買賣存在；現在網路性交易也比當街買春還要多。

關鍵評論 法國通過禁止買春法案 成為第 5 個「罰嫖不罰娼」歐洲國家(2016)

https://www.thenewslens.com/article/27073

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（四）大法官第 554 號解釋（通姦罪除罪化問題，2002 年）以及 791 號解釋(2020
年)
故事大綱（要記得大意，期末考會考，列入考試範圍）
章魚哥與章魚嫂是夫妻，兩個人感情不好已經分居多年，章魚哥無聊就常去找隔壁
的蜜桃姊姊聊天，聊呀聊呀天雷勾動地火，聊到床上去，章魚哥與蜜桃姊姊不小心
生下孩子章小強，章魚嫂有天去查戶口才發現奇怪怎麼多了一個孩子，因此跟檢察
官提起通姦罪之告訴，要章魚哥跟蜜桃姊姊去吃牢飯。

法官受理以後，覺得通姦未必一定要用刑法加以處罰，刑法通姦罪一方面又處刑又
罰錢，直接限制人民之自由權與財產權，間接限制人民之性自主權，另一方面，就
算真的抓去關或是罰錢，之後夫妻也很難再維持幸福婚姻，並不是一個有效手段，
因此停止審判，聲請大法官解釋憲法。

大法官 554 號解釋（請用你理解的白話文，整理出重點，講給其他同學聽，期末考

不會考）
婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字 第三六二
號、第五五二號解釋） 。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、 男女平等、
養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得 制定相關規範，
約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分 離之關係，固得自
主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定， 於不妨害社會秩序公
共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻 與家庭制度之制約。
婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及 違反此項
限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法 第二百三十
九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所
限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此 項限制過嚴，同

14
法 第二百四十五條第一項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第 二項經配偶縱容或
宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就 婚姻、家庭制度之維
護與 性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第二十三
條比例原則之規定尚無違背。

大法官 791 號解釋（請用你理解的白話文，整理出重點，講給其他同學聽，期末考

不會考）
刑法第 239 條規定：
「有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」
對憲法第 22 條所保障性自主權之限制，與憲法第 23 條比例原則不符，應自本解釋
公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第 554 號解釋應予變更。

刑事訴訟法第 239 條但書規定：

「但刑法第 239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，
其效力不及於相姦人。」與憲法第 7 條保障平等權之意旨有違，且因刑法第 239 條
規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。

請回答以下問題：(期末考會考)
一 為什麼結婚以後夫妻就互負忠誠義務，不能有小三？(列入考試範圍)
1 以往男尊女卑，女子不能失去貞操，男人卻可以花天酒地，為了公平，因此結
婚以後，配偶之間互負忠誠義務，不管異性戀或同性戀結婚後都有此義務。
2
每個人可以自主決定【是否】以及【與何人】發生性行為，惟婚姻制度具有維
護人倫秩序、男女平等、養育子女等多種社會性功能，國家為確保婚姻制度之存
續與圓滿，可以用法律規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為之自由，要受
到婚姻與家庭制度之制約。
3 每個人有結婚跟離婚的自由，既然結婚離婚都屬自願，則享受結婚制度權利之
時，也要受婚姻制度的規範，權利義務較為明確。

二 請說明釋字 554 號解釋跟 791 號解釋為何會不同(列入考試範圍)

釋字 554 號解釋認為，通姦行為是不是一個【罪】
，必須要用刑法加以處罰，乃是
各國國情不同，可以交由立法機關去判斷，不管立法機關怎立法，都在立法形成
自由之空間內，不算違反憲法的比例原則。

釋字 791 號解釋則認為，時代在改變，通姦相關規定不符合性別平權、比例原則
等《憲法》保障意旨，所以宣告違憲，日後對於婚姻外遇，將成為完全民事糾紛，
由損害賠償、離婚及剩餘財產分配等民事官司解決，不再以《刑法》處罰，司法
院與法務部將啟動修法因應。
大法官認為，儘管通姦罪對於婚外性行為多少有預防作用，但一旦發生通姦，即
便用通姦罪處罰，對維繫婚姻關係，幫助很有限。因為婚姻的成立以雙方感情為
基礎，婚姻和諧、圓滿，是要靠雙方的努力，而不是刑罰。

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三 請說明刑法 239 條通姦罪(已被廢止)的司法實例(【不】列入考試範圍)

案例 1（外遇女有罪，夫被原諒的例子）
25 歲的酒店小姐簡 x 靜明知趙 x 龍（因配偶撤回告訴，本院另為不受理判決）為
宋 x 珠之夫，仍先後在酒店及簡女住處發生 3 次性行為，趙 x 龍給簡女承諾說要
離婚卻又反悔，而宋女收到簡女的調解金後還是提告，只原諒丈夫而已。
法院認為通姦是兩個人的事，原應由簡女與趙 x 龍一起承擔；且趙 x 龍同時背叛
二位女子，更應受到譴責。僅因目前刑事訴訟法規定，得由趙文龍配偶之原諒、
撤告，而可不負刑責。故僅判簡女有期徒刑每次貳月，應執行三月，緩刑兩年，
得易科罰金。（台北地院 101 年度易字第 79 號判決參照）

案例 2（外遇男女都有罪的例子）
已婚男子吳文 x 擔任遊覽車司機，與擔任導遊的女子賴美 x 為同事，日久生情，4
次通姦後並生下一女嬰，方為吳男妻子發覺，法院判處兩人均處有期徒刑每次兩
個月，應執行刑 5 個月，得易科罰金。（桃園地院 104 年度壢簡字第 1128 號判決
參照）

案例 3（已婚男女互相外遇有罪的例子）
男子謝明 x 與女子黃雅 x 均明知雙方係有配偶之人，6 次在台南嘉義雲林等地的汽
車旅館通姦，被雙方配偶發現，謝妻原諒丈夫只告黃女，但黃女丈夫堅持提告謝
男及黃女，法院認為此舉破壞家庭生活之美滿，並危害社會善良風氣，且迄未達
成和解賠償損害，因此 1 次通姦判兩個月，共 6 次，應執行 4 個月，得易科罰金。
（台南地院 103 年度簡字第 1281 號判決參照）

大概都只關幾個月，且可以繳錢免關，除了判決書公開可以羞辱相姦的男女之外
（實際上很少人會去查判決書），想要羞辱對方其實作用不大。

新聞參考：不列入考試範圍
法與時轉 通姦除罪 徐昌錦（作者為台灣高等法院法官）
2009/03/16 中國時報

日前報載某潘姓女星被捉姦在床，引發社會爭議不斷，婦女新知基金會並呼籲
修法將通姦除罪，讓想離婚的人，可以更平和的離開婚姻；也讓在婚姻外發生親
密關係的人，不必背負刑事犯罪之罪名。對於前開報導，我閱後不禁有些感慨。

其實，就各國立法例觀察，日本刑法於第二次大戰前原設有通姦罪的規定，但
戰後已將通姦罪的規定刪除；德國刑法雖仍有通姦罪的規定，但僅限於親屬通姦，
亦即僅限於尊卑親屬或兄弟姊妹間的通姦行為，才給予處罰；中國大陸刑法於制
定時，也沒有通姦罪的規定；而在美國，通姦實際上已幾乎完全不受刑事法律制
裁；在義大利，該國憲法法院亦於一九六八年將通姦罪以違憲而宣布無效，足見

16
通姦罪的除罪化，似已逐漸成為各國立法的趨勢。

儘管如此，我們的大法官仍在九十一年間作出五五四號解釋，認為通姦罪的規
定，是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」，並未違憲。

我們不妨反思一下，難道已通姦除罪的多數國家都無法「維護婚姻、家庭制度
及社會生活秩序」了嗎？其實中國大陸與我國人文相似，日本、德國與我國刑法
理論亦屬相近，大陸未將通姦入罪；日本及德國刑法上亦將通姦除罪，都沒有看
見更多的男人或女人公然外遇，社會價值扭曲，或衝擊家庭的體制等問題。所謂
「通姦除罪」會造成更多的人公然外遇，無法維護婚姻、家庭制度的說法，不僅
沒有根據，也應屬多慮。

單純違反道德之通姦行為，事涉人性及感情，已非單純國情問題，尤其當真情
湧現，任何道德法律均無法制約。因此通姦罪的規定，無助於立法目的實現，不
能達到其所要保護之法益，顯已違反「恣意立法之禁止」的原則。且通姦罪之立
法是「刑章具在，祇生空文」
，法律規範僅具形式之意義，而不具實質之規範效力，
難認有「實效性」。

此外，就法律執行面檢討，通姦犯罪在所有司法案件中所占比例甚小，因通姦
罪而被處罰之件數自然有限，告訴人及國家以龐大成本追訴處罰，所得實際效益
甚少，亦難認其具有實質之規範效力。尤其依據統計資料，男性因通姦被訴之比
例較高，但就因通姦罪而被科刑之被告性別數量，女性超過男性，且有逐年遞增
趨勢，通姦罪之存在顯然對婦女較為不公平。

但為什麼我國刑法仍「擇惡固執」
，遲遲未將通姦罪除罪化？除立立法功能遲緩
或不健全外，最重要者，乃是有相當多的婦女害怕通姦除罪後將助長男性外遇，
手中再無任何籌碼可以保障自身之權益；並認為現行法律對處於經濟弱勢之妻子
缺乏保障，一旦通姦除罪將更不利於女性，應是最主要之原因。而良好之法律制
度也必須審酌人民之法律情感後所制定。是若我國刑法要將通姦罪除罪化，必先
解除前述疑慮。

而淺見以為，我國刑法如要將通姦罪除罪化，應該有下列配套措施：一、修法
放寬離婚原因；二、保障無責配偶之子女親權之行使；三、放寬贍養費請求之規
定；四、提高通姦及離婚之損害賠償額；五、放寬並提高子女扶養費之給付；六、
政府及社會團體應加強法治宣導；七、落實婚前教育及性別平等教育；八、提供
外遇及因而離婚之家庭各項生活扶助；九、推行婚姻保險等，以解除前述婦女同
胞的疑慮。

法律並不是萬靈丹，法律也有極限，道德問題無法用法律制約，應透過其他的
途徑尋求救濟。主張通姦應該除罪者，並不是否定夫妻之間感情的可貴，更不是
否定婚姻家庭的重要性；而是在告訴我們，要維護婚姻及家庭制度，就要更努力
經營婚姻關係，刑法對通姦行為的干預，不僅得不償失，而且無具體效果。
（作者

17
為台灣高等法院法官）

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（五）大法官第 748 號解釋（結婚與同志人權，2017 年）
故事大綱（要記得大意，期末考會考，列入考試範圍）
1958 年出生的同志運動家祁家威，是台灣全國第一個召開國際記者會公開出櫃的男
同志，從戒嚴時代就衝撞體制為同志爭取人權，父母是外省籍高級公務員的祁家威，
讀台北市建國中學時開始認識到自己是同志，雖然家人未必諒解，但他仍無怨無悔
的踏上爭取同志平權的艱辛道路， 至今已從事同志運動四十幾年。
祁家威有一個在一起三十幾年的伴侶，但是始終受限於民法規定無法辦理結婚登
記，因此 1986 年未解嚴前，他就向立法院提出同婚權益討論，被當作政治犯抓去關，
解嚴後的 1992 年，他向內政部戶政司提出結婚登記要求，被拒，於 2000 年首度聲
請釋憲，結果未遭受理。2013 年，向臺北市萬華區戶政事務所申請結婚登記被拒，
經用盡審級救濟途徑後，再度向司法院聲請解釋，終於獲得受理。

748 號解釋（結婚與同志人權，2017 年）（請用你理解的白話文，整理出重點，講

給其他同學聽，期末考不會考)
1. 民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定，未使相同性別之二人，得為經營共同生活之
目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第 22 條保
障人民婚姻自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有違。
2. 有關機關應於本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或
制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。
3. 逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關
係，得依上開婚姻章之規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚
登記。

請回答以下問題：

一 大法官贊同同志可以結婚的理由是什麼?(列入考試範圍)
1 同性戀並不是病，性傾向無法以治療扭轉，不允許同志結婚，只允許異性戀
結婚，並不公平。
2 法律上對待性傾向要公平，婚姻制度應與時俱進，同性戀行為屬於個人自由
範疇，應該予以尊重。
3 不管同性異性都希望可以利用家庭制度，尋找歸屬感，應該要公平。
4 司法文書「一夫一妻」、
「一男一女」等用語，乃是自民法條文解釋而生，並
非當然排斥「一男一男」、「一女一女」在制度上的存在可能。

二 針對「性傾向」治療問題，衛福部有何意見？ (列入考試範圍)

衛福部認為，不論是世界精神醫學會、聯合國人權理事會或是世界衛生組織等都
認同性傾向、同性戀並不是疾病，因此任何宣稱可以扭轉性傾向的治療都是不被

18
認可的治療方式。

美國的社會和宗教保守主義者以逼看同性照片、藥物、電擊從事「性傾向扭
轉治療」，希望能改變患者性向，毫無科學依據，危害人權。

衛福部經委託專家審查，證實扭轉治療科學證據力不足，因此 2017 年起公告

全面禁止醫師進行性傾向扭轉治療，違者最高處五十萬元罰鍰，情節最重得廢醫
師證書。

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https://www.thenewslens.com/article/90284

二 有宗教團體認為根據該宗教教義，婚姻基礎在於生育，所以一定要一夫一妻，
否則將破壞倫理秩序，對此，大法官有何看法？（列入考試範圍）

1 現代社會尊重宗教自由，宗教信徒可以自我約束，但唯有法律可以拘束全國國
民，民法婚姻章並未規定異性二人結婚須以具有生育能力為要件；也沒規定結婚
後不能生或未生育者，婚姻會有問題。所以繁衍後代顯非婚姻不可或缺之要素。
不能繁衍後代為由，拒絕同性進入婚姻。
2 判例、司法函釋只討論「一夫一妻」是來自現行法條推導下的結果，並非表示
立法上就必須永久排斥「同性進入婚姻」。
3 婚姻制度是以經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關
係，不管同性異性，都不會改變這個制度的內涵，反而是同性也可以加入後，
擴大適用範圍，讓這制度更穩固。
4 同性進入婚姻後，異性戀所需遵守之權利義務，同性也都比照辦理，並無不同，
不會有破壞倫理秩序的問題。
5 「無常」是宇宙自然法則，包括婚姻在內等制度都會不斷的變化，倫理也不會
一成不變， 要用同理心彼此尊重，給予祝福。

參考資料 001（不列入考試範圍）
748 號解釋理由書（結婚與同志人權，2017 年）(不列入考試範圍)
1. 聲請人祁家威向立法、行政、司法權責機關爭取同性婚姻權，已逾 30 年。立
法院歷經 10 餘年，尚未能完成與同性婚姻相關法案之立法程序。本件聲請涉
及同性性傾向者是否具有自主選擇結婚對象之自由，並與異性性傾向者同受婚
姻自由之平等保護，為極具爭議性之社會暨政治議題，民意機關本應體察民
情，盱衡全局，折衝協調，適時妥為立（修）法因應。茲以立（修）法解決時
程未可預料，而本件聲請事關人民重要基本權之保障，本院懍於憲法職責，參
照本院釋字第 585 號及第 601 號解釋意旨，應就人民基本權利保障及自由民主
憲政秩序等憲法基本價值之維護，及時作成有拘束力之司法判斷。

2. 本院歷來提及「一夫一妻」
、「一男一女」之相關解釋，就其原因事實觀之，均

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 係於異性婚姻脈絡下所為之解釋。本院迄未就相同性別二人得否結婚作成解
釋。

3. 婚姻章於第 980 條至第 985 條規定結婚之實質與形式要件，雖未重申婚姻應由

男女當事人自行締結，然第 972 條既規定以當事人將來結婚為內容之婚約，限
於一男一女始得訂定，則結婚當事人亦應作相同之解釋。再參酌婚姻章關於婚
姻當事人稱謂、權利、義務所為「夫妻」之相對應規定，顯見該章規定認結婚
限於不同性別之一男一女之結合關係，致相同性別二人迄未能成立法律上之婚
姻關係。

4. 適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包含「是否結婚」暨「與何人結婚」之
自由（本院釋字第 362 號解釋參照）。該項自主決定攸關人格健全發展與人性
尊嚴之維護，為重要之基本權（a fundamental right）
，應受憲法第 22 條之保障。

5. 按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合
關係，既不影響不同性別二人適用婚姻章，亦未改變既有異性婚姻所建構之社
會秩序；且相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異性婚姻共
同成為穩定社會之磐石。復鑑於婚姻自由，攸關人格健全發展與人性尊嚴之維
護，就成立上述親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心
理因素而言，其不可或缺性，於同性性傾向者與異性性傾向者間並無二致，均
應受憲法第 22 條婚姻自由之保障。現行婚姻章規定，未使相同性別二人，得
為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，顯屬立法
上之重大瑕疵。於此範圍內，與憲法第 22 條保障人民婚姻自由之意旨有違。

6. 憲法第 7 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在
法律上一律平等。」本條明文揭示之 5 種禁止歧視事由，僅係例示，而非窮盡
列舉。是如以其他事由，如身心障礙、性傾向等為分類標準，所為之差別待遇，
亦屬本條平等權規範之範圍。

7. 性傾向屬難以改變之個人特徵（immutable characteristics），其成因可能包括生
理與心理因素、生活經驗及社會環境等。目前世界衛生組織、汎美衛生組織（即
世界衛生組織美洲區辦事處）與國內外重要醫學組織均已認為同性性傾向本身
並非疾病。在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期
受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視；又同性性傾向者因
人口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治
上之弱勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。是以性傾向作為分
類標準所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性，除其
目的須為追求重要公共利益外，其手段與目的之達成間並須具有實質關聯，始
符合憲法第 7 條保障平等權之意旨。

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8. 婚姻章並未規定異性二人結婚須以具有生育能力為要件；亦未規定結婚後不能
生育或未生育為婚姻無效、得撤銷或裁判離婚之事由，是繁衍後代顯非婚姻不
可或缺之要素。相同性別二人間不能自然生育子女之事實，與不同性別二人間
客觀上不能生育或主觀上不為生育之結果相同。故以不能繁衍後代為由，未使
相同性別二人得以結婚，顯非合理之差別待遇。

9. 若容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，
且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現
行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序。是以維護基本倫理秩序為由，未使相
同性別二人得以結婚，顯亦非合理之差別待遇。凡此均與憲法第 7 條保障平等
權之意旨不符。

10. 有關機關應自本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或

制定。至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法
或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性
及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。

11. 逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別二人為成立以經營共同生活為目
的，具有親密性及排他性之永久結合關係，得依婚姻章規定，持二人以上證人
簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係
之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務。

12. 現行婚姻章有關異性婚姻制度之當事人身分及相關權利、義務關係，不因本解
釋而改變。

參考資料 002（不列入考試範圍）
大法官釋憲通過後，2017 年反對以及支持同婚進入民法的聲音

反對同婚聲音
游信義（台中旌旗教會牧師、基督教政黨信心希望盟立委落選人）
曾獻瑩（基督徒，風向新聞幹部，基督教政黨信心希望盟立委落選人）
裘佩恩（台南基督徒律師，基督教團體下一代幸福聯盟成員）
葉光洲（台北基督徒律師，基督教團體下一代幸福聯盟成員）
來源：轟大法官失職！幸福盟拒接受「釋憲結果」：這是霸凌多數民意，
ETNEWS2017/5/24
司法不該侵犯立法，抗議大法官改變家庭定義，反對立委修民法推動同婚，否則
不惜罷免，如發動「罷免支持同婚立委黃國昌」、反同婚公投的活動等

蘇俊豪（雲林縣副議長）
來源：他反同婚釋憲喊彈劾大法官 法界：第一步就踏錯！2017/5/31 自由時報
在議會提案，指大法官同婚釋憲「違憲」，司法權強壓立法權及行政權，提案由大

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會議決，以雲林縣議會之名，行文給目前國民黨籍委員佔多數的監察院，希望對
大法官以及院長許宗力一併提出彈劾，法律界人士指出，大法官依法行使職權，
且給予立法形成空間，彈劾應該不可能成立。

贊成同婚聲音
許秀雯（律師，女同志，伴侶盟理事長，祁家威代理律師）
莊喬汝（律師，婦女新知基金會董事）
來源--同性婚姻釋憲──度過難熬的每一天 2017/5/24 報導者
給予大法官高度肯定，即使大法官解釋文中提及「立法形成自由」 ，但大法官解釋
文已明確說明「立法修法要平等保障同志結婚自由」 ，如果另立專法，等於沒有符
合大法官解釋意旨。蔡英文總統不論是在選前選後都表明支持婚姻平權，希望民
進黨政府能在執政期間盡速完成民法修法

呂欣潔（同志諮詢熱線資深研究員，母親是雲林人）
於釋憲前所做民調顯示，全國有 6 成民眾表態支持婚姻平權，目前社會對同志仍
有許多誤解，可以透過這次釋憲辯論的機會，與社會各界進行討論、對話，讓各
界能更真正認識同志的生活，聽見同志聲音。她將收集同志婚姻故事、案例，提
供給大法官參考。

尤美女（律師，婦女新知基金會理事長，民進黨籍立委）
來源: 保障同婚為何不能立專法？ 尤美女專業解析 聯合報 2017/5/25
釋憲過關後，未來的修法「戰場」將重回立法院，另訂專法涉及歧視、差別待遇，
將造成「平等的隔離」 ，大法官已站在前瞻與人權高度做出解釋，立法部門也應站
在人權高度，思考修法方式。

國外反應
來源: 我大法官「明快大膽」日學者呼夠嗆！自由時報 2017/5/26
長期研究台灣法律的日本北海道大學名譽法學教授（現明治大學法學教授）鈴木
賢，以「明快、大膽」形容台灣剛出爐的「同婚釋憲」案。英國媒體「金融時報」、
國際通訊社「路透」認為，這項裁決確認台灣身為亞洲開明社會、自由主義燈塔
的聲譽和地位，也為亞洲同志權益運動打了一劑強心針，有助提振中國的同志權
益。

海外中國人「為臺灣人高興的同時，請你想想他們如何走到今天這一步」
http://posts.careerengine.us/p/59259464d4182b6ae1cc5e05
在這幾十年的時間裡，臺灣社會發生了天翻地覆的變化，臺灣人的觀念也發生了
翻天覆地的變化。臺灣的婚姻平權運動，是觀念的勝利。先有行動，然後才有觀
念的更新。觀念的更新，又感召著更多的人投入其中付出行動。這是一個相輔相
成、良性迴圈的過程。

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