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契约 与 合同 之辨 以清代契约文书为出发点 俞江
契约 与 合同 之辨 以清代契约文书为出发点 俞江
———以清代契约文书为出发点
俞 江
一 、 “合同” 的渊源
① 《周礼·天官·小宰》 。
② 《周礼·地官·质人》 。
③ 张传玺 :《中国历代契约 会编考释·导言》 , 北京大学出版社 , 1995 年 , 第 27 页 。
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中国社会科学 2003 年第 6 期
或许更合适 。
二 、 清代 “合同” 的形式特征
① 田涛等主编 《 田藏契约文书粹编》 。
② 参见李祝环 《 中国传统民事契约中的中人现象》 , 载 《 法学研究》 1997 年第 6 期 。
③ 李祝环 :《中国传统民事 契约成立的要件》 , 《 政法论坛》 1997 年第 6 期 。
④ 张传玺 :
《 中国历代契约会编考释》 , 第 677— 678、 1017 、 1019 、 1040— 1042、 1045 页 。
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“ 契约” 与 “ 合同” 之辨
签名” 这个契约习惯才发展成了一项相对固定的缔约规则 。
三 、 清代 “合同” 的意义
图二 现代契约的基本 类型 (以 形制为标准)
答案是否定的 。
首先 , 清代中国尚不存在一个现代意义的宪法及民法体系 , 因此 , 契约当事人的资格 、 地
位等方面都没有统一的法律规范 , 这就意味着当缔结一项契约时 , 当事人可以直接将自己的社
会身份带入契约关系 , 这一社会身份就成为契约关系中的一种事实身份 , 并因这种事实身份与
其他当事人形成一种具体关系 。 这一逻辑反过来说就是 , 清代的全部契约关系都体现为一种具
体关系 。 而在现代社会中 , 人格平等原则已经成为现代人的基本生存条件 。 这种平等的制度框
架是所有的人行动的基础 , 且这一基础不会因个别的身份或角色差异而动摇 , 这样 , 即使是一
个民间借约 , 也必须从两种关系上去认识 , 首先是抽象关系 , 其次才是具体关系 。 平等的抽象
关系是现代契约得以成立的基本条件之一 , 而具体关系必须是在抽象关系的基础上加以认识 。
其次 , 从具体关系的内容来看 , 民间 “借约” 与传统契约中的 “单契” 也不能一概而论 。
据上所述 , 传统的 “单契” 当事人之间可能因经济的 、 宗族的等因素形成强弱对比 , 同时 , 也
因交易上的习惯而形成信用落差 。但现代民间借款关系中 , 当事人之间的地位已经不成为影响
契约成立的最重要的因素 , 在民间借款关系成 立后 , 具体契 约关系主要体 现为一种信用 “落
差” , 而借款方正是通过出具 “借约” 的形式来填补这一 “落差” 。
总之 , 在认识清代的 “单契” 时主要是借助具体契约关系 , 但对现代 “单契” 的认识则须
依赖于抽象关系和具体关系两个方面 。 同样 , 认识现代合同也有必要结合抽象关系和具体关系 。
只不过由于现代合同法理论假定每个人以平等的身份进入合同 , 同时又在合同文书的外观上保
证了平等的形式 , 因此 , 现代合同中的具体关系被遮蔽了 。 但是 , 对现代 “ 单契” 的分析 , 已
经使我们认识到 , 仅仅看到现代合同中的抽象关系是不够的 。抽象关系的性质当然重要 , 但绝
不能说具体关系的性质是次要的 。契约的抽象关系在现代社会中总是一致的 , 但这是理论上的
一致 , 要区分一种契约是否真正的合同 , 除了借助抽象关系的性质外 , 另外可以借鉴的依据就
是具体关系 。从这一意义出发 , 即使 “单契” 彻底从社会生活中退出了 , 也并不影响我们通过
分析具体关系的方法去辨认现代契约 。 实际上 , 即使在现代社会里也很难保证所有当事人都能
以平等的地位进入到所有契约关系中 , 观察格式合同 (standard form contract)可以发现 , 现代契
约中不平等的具体关系并不仅仅局限于民间 “借约” 的范围内 。
就民间 “借约” 而言 , 其具体关系的不平等主要体现为一种信用关系上的差距 , “借约” 在
功能上表现为对信用差距的填补 。 而导致这种信用 “落差” 的主要原因是信息的不对称 , 通过
制度干预 , 如在立法上建立个人信用档案和个人信用评级制度 , 提高违约人的违约成本 ① , 这种
信息不对称的格局是能够得到弥补的 。
然而 , 格式合同中的当事人双方却不仅仅表现为信用关系 , 而是反映为能力上的 “落差” 。
一般认为 , 格式合同是由一方当事人预先制订 , 由不特定的相对人只能全部同意或不同意的合
同 ② 。格式合同在现代生活 中已经占 据极为重 要的位置 ③ 。 其运用 也为当 事人带来 了诸多好
处 ④ 。 但同时格式合同的运用也引发了诸多流弊 ⑤, 这些弊端有一个特点 , 即格式合同的制作人
在合同关系中占据了强势的地位 , 并利用这种地位推卸或免除自己的责任 , 相对人则过多地承
五 、 结 语
合同 :如一般合同 、 格式合同等
非格式契券 ——— 具体关系不平等
契约
契券 具体关系不平等的契券
格式契券
具体关系不平等且垄断的契券
图三 现代契约的分类 (以具体关系的性质为标准)
是越来越依赖于立法或司法 。 然而 , 国家权力在平衡契约的功能方面不可避免地具有滞后性 ,
同时 , 由于掌握私人信息的成本过大 , 事实上也不可能完全依赖国家权力来实现契约公正或契
约平衡 。可见 , 从概念体系和价值系统上 , 现代合同法仍有纠偏或修正的必要 。 在修正方面 ,
承认 “契约” 这一概念的合理性 , 不仅仅是一种语词之争 , 而是基于这样一种考虑 , 即契约概
念的多元性是契约当事人身份的多元性以及契约关系的层次性的现实要求 。因此 , 承认 “契约”
概念独立于 “合同” 之外 , 是将关于契约活动的描述更加接近其真实的面貌 , 从而一方面肯定
事实身份在契约中不可替代的地位 , 扩大契约中的自治空间 , 鼓励私人更多地通过协商行动而
摆脱对国家权力的依赖 ;另一方面则勾勒出国家权力能够介入契约活动的领域 , 并为国家权力
的介入提供合理性 。
总之 , 应该严格区分 “合同” 、“契券” 和 “契约” 之间的关系 。合同是平等主体为处分各自
的权利义务而达成的合意关系 。 在合同中 , 主体之间的平等性不但包括抽象关系上的平等 , 且
意味着具体关系的相对平等 。 以平等性为前提 , 合同当事人的意思表示具有相对完整的真实性 。
正是平等性和真实性决定了合同的本质仍然体现为一种合意 , 而合同的约束力与合理性均首先
来自于真实意思表示和平等主体之间的合意 。
契券则是平等主体在具体关系中因允诺而形成的约束关系 。在契券中 , 抽象关系的平等和
具体关系的不平等 , 决定了当事人意思表示并非具有完全的真实性 。 由于意思表示的不完全真
实性 , 契券的达成不是基于充分的协商 , 因此 , 契券属于效力有瑕疵的契约 。 如果契券的一方
当事人对契券提出异议 , 则仍有通过法律或非法律手段修正契券的可能性 ;如果契券当事人放
弃异议的权利 , 则当事人的履行或默认应视为填补了契券的瑕疵 。
最后 , 契约是合同与契券的总和 , 契约当事人因合意或允诺而受到某种程度的约束 。其中 ,
合意与允诺的区别在于 , (1) 在意思表示的真实性方面 , 合意具有相对完全的真实性 , 允诺则
具有不完全的真实性 ;(
2)在可协商性方面 , 合意的效力基于协商的充分性 , 允诺的效力则基
于协商的不充分性 。 但无论意思表示的真实性是否完全以及协商是否充分 , 都不阻止当事人继
续协商或协调的可能性 。 即使基于完全真实的意思表示和充分的协商 , 即在合同中 , “由信息不
对称引起的弱或强的不可缔约性” , 以及偶发事件的不可预测性 ①, 都或多或少地注定了契约的
不完全性 。 因此 , 无论是合同还是契券 , 要达致平衡的状态 , 均允许协商的可继续性 。 这里所
谓的 “协商” , 既包括当事人提出异议 、 反异议和重新达成一致等交流活动 , 也包括基于利益考
量后的默认 、 履行 、 部分履行以及对部分履行的承认等行动 。 可见 , 契约可归结为 , 在约束条
件下 , 当事人利益在协商的可继续性 (交流与行动)中达到系统性的平衡的状态 。 这里的 “约
束条件” , 既包括制度框架 , 又包括外部环境和事件发展的可能性 。 这里的 “平衡” , 既取决于
主体意志即权衡利益的主观性 , 同时受到信用程度或 “ 议价能力” 的制约 。 总之 , 既不是合意
也不是允诺 , 而是协商的可继续性对契约当事人产生约束 。 只有当事人处于可继续协商的系统
中时 , 我们才把这个系统称为契约 ;反之 , 丧失协商的可继续性的系统则不再视为契约 。换言
之 , 不是意思表示或意思表示一致 , 而是协商的可继续性才是契约的根本属性 。
Punishment should be suited to the crime ;in current Chinese criminal law , however , the seriousness of
a crime is indicated solely by its prescribed penalty .In other words , given no other “ scale , ” the verdict
becomes the only way to show the graveness of a crime .We set out to ascertain whether any other independent
scale exists beyond the law to decide the seriousness of a crime ;and if so , what this would mean for scientific
analysis of the relation of crime to punishment .We focus our discussions on difficulties in the quantitative
analysis of crimes , frameworks of evaluation and their significance .
(11) Qiyue and hetong :Forms of Contract in Qing Dynasty China Yu Jiang ·134·
There were two classes of contracts in traditional China :qi and hetong .Distinguishing danqi (a kind of
qi)and hetong in the Qing dynasty (1644 —1911), I show that contractual relations of that era were viewed
as concrete relations between the two parties , for want of awareness about personality and equality .While
danqi reflects an unequal relation between the two parties , hetong implies an approximate equality .In this
regard , hetong were parallel to danqi but on a different level .With the introduction of Continental Law after
1900 , qi or qiyue and hetong became opposing categories in China' s legal system , since legal concepts are
required to be logically consistent in the codes , and since classical contract theory recognizes only an abstract
contractual relation .However , examples of modern private contracts such as for lease and contracts of style
show that unequal concrete contractual relations persist in modern contracts due to factors like differences in
negotiation ability and monopoly position .Therefore , it is still necessary , on the one hand , to keep a multi-
dimensional and multi-level concept of contract in the modern legal system , and on the other , concrete as well
as abstract relations should be applicable in the analysis of modern contracts .
(12)Poetic Responses to Tao Yuanming :the Cultural Implications Yuan Xingpei ·149·
Poems written in response to works of Tao Yuanming (365-427 AD)have been a special and noteworthy
phenomenon in China , whose implications go far beyond the domain of literature .It is a proof not only of
Tao' s far-reaching influence but also of the wide recognition of the Jin dynasty poet by the later generations .
Since such poems do not fully display the poets' creativity and originality , their values lie more in their
cultural implications .With a careful study of a rich pool of examples , I would like to state that Tao Yuanming
has become a cultural symbol in China .To write poems in response to his works expresses the admiration of
aloofness , the persistence of moral principles and the will to live a natural and honest life .The actual Tao may
not have been as simple as that .Admittedly , he may have been sanctified by his followers .But that is just
what symbols are about .Fewer poets writing in response to Tao were able to live as he had .Some of them
wrote these poems only as a way of self-flaunting .As later poets keep writing in response to Tao , his position
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