ΕΡΕΥΝΑ

ΠΥΘΑΓΟΡΑΣ
Ενίσχυση Ερευνητικών Ομάδων στα Πανεπιστήμια

τμήμα νομικής

υπεύθυνη Χριστίνα ∆εληγιάννη-∆ημητράκου

Πολιτισμικές ταυτότητες και πολιτισμικές

συγκρούσεις στο δίκαιο των οικογενειακών

σχέσεων και η οπτική του φύλου:

Συγκριτική προσέγγιση

To έργο συγχρηματοδοτείται κατά

25% από Εθνικούς Πόρους και 75%
από το Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Ταμείο.
 Επιστημονικώς Υπεύθυνη υποέργου

Χριστίνα Δεληγιάννη-Δημητράκου, Επίκουρη Καθηγήτρια, Τμήμα Νομικής

Α.Π.Θ.

Μέλη Ερευνητικής Ομάδας

Μάξιμος Αλυγιζάκης, Επίκουρος Καθηγητής, Ευρωπαϊκό Ινστιτούτο Πανεπιστημίου

Γενεύης

Χαράλαμπος Αποστολίδης, Καθηγητής Νομικής, Πανεπιστήμιο Dijon

Αθανάσιος Γιουψάνης, Διδάκτωρ Νομικής, Δικηγόρος

Γεώργιος Δούδος, Δικηγόρος, Ειδικός Νομικός Σύμβουλος Μουφτείας Κομοτηνής

Στέργιος Καραστέργιος, Υποψήφιος Διδάκτωρ Νομικής, Δικηγόρος

Αθηνά Κοτζάμπαση, Επίκουρη Καθηγήτρια, Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ.

Βασίλειος Κούρτης, Ειδικός Επιστήμoνας, Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ., Δικηγόρος

Χ. Μπαντάουη, Επίκουρος Καθηγητής, Τμήμα Ιστορίας και Αρχαιολογίας, Α.Π.Θ.

Νικολέτα Μπεχλιβάνη, Διδάκτωρ Νομικής, Δικηγόρος

Δημήτριος Ξανθόπουλος, Μηχανικός ηλεκτρονικών υπολογιστών-Προγραμματιστής

Ναταλία Παπαστεριάδου, Υποψήφια Διδάκτωρ, Δικηγόρος

Έλσα Σταματοπούλου, Διευθύντρια της Γραμματείας του Μόνιμου Φόρουμ του

Ο.Η.Ε. για ζητήματα Αυτόχθονων Λαών

3
4
 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

σελ.
Χ. Δεληγιάννη-Δημητράκου: Εισαγωγή 7

Ι. Συγκριτικό δίκαιο, πολιτισμικά δικαιώματα και πολιτικές 9

θεωρίες της πολυπολιτισμικότητας
Χ. Δεληγιάννη-Δημητράκου: Πολιτισμικές διαφοροποιήσεις και το 11
φιλοσοφικό υπόβαθρο του Συγκριτικού δικαίου
M. Αλυγιζάκης: Η πολυπολιτισμικότητα και το ζήτημα του «Άλλου» 36
στην Ευρώπη: Κοινωνιολογικές προσεγγίσεις και πολιτικές σκέψεις
Ε. Σταματοπούλου: Πολιτισμικά δικαιώματα και σύγχρονες 51
πραγματικότητες: Το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή
Α. Γιουψάνης: Πολιτιστικά δικαιώματα και αυτόχθονες λαοί στο 63
Διεθνές δίκαιο
Β. Κούρτης: Πτυχές πολιτισμικών δικαιωμάτων στο δίκαιο της 191
Ευρωπαϊκής Ένωσης

ΙΙ. Πολιτισμικές διαφοροποιήσεις που προέρχονται από 207

δίκαια τα οποία ανήκουν στην Ευρωπαϊκή νομική παράδοση
Α. Κοτζάμπαση: Η «συμφωνία κοινής συμβίωσης» ανάμεσα σε άτομα 209
διαφορετικού ή του ίδιου φύλου στο δίκαιο των χωρών της ΕΕ
Χ. Δεληγιάννη-Δημητράκου - Σ. Καραστέργιος: Η έννοια της 217
οικογένειας στο κοινοτικό δίκαιο και στην ΕΣΔΑ

ΙΙΙ. Πολιτισμικές διαφοροποιήσεις από δίκαια εκτός 233

ευρωπαϊκού νομικού πολιτισμού

Α. O Iερός μουσουλμανικός νόμος στην ελληνική έννομη τάξη 235

Χ. Μπαντάουη: Η γένεση του Ισλαμικού δικαίου 237
Γ. Δούδος: Θεμελιώδεις έννοιες του Ιερού Μουσουλμανικού Δικαίου 247
Α. Κοτζάμπαση: Ο Ιερός Νόμος του Ισλάμ και η εφαρμογή του στην 261
Ελλάδα στις οικογενειακές σχέσεις των Ελλήνων Μουσουλμάνων
Ν. Μπεχλιβάνη: Προβληματισμοί σχετικά με τη διαδικασία εκφοράς 265
δικανικής κρίσης επί προσωπικών σχέσεων Μουσουλμάνων πολιτών
και την επικύρωση των αποφάσεων της Μουφτείας από τα πολιτικά
δικαστήρια

5
Β. Το συγκριτικό δίκαιο ως μέσο συμφιλίωσης των πολιτισμικών 281
συγκρούσεων
Ν. Μπεχλιβάνη: Οι πολιτισμικές συγκρούσεις και η έννοια της 283
δημόσιας τάξης μέσα από δημοσιευμένες αποφάσεις των ελληνικών
δικαστηρίων
Χ. Δεληγιάννη-Δημητράκου, Ο ισλαμικός θεσμός της λύσης του γάμου 299
με αποπομπή και οι μηχανισμοί του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου

Κατάλογος νομολογίας 345

Κατάλογος βιβλιογραφίας 357

6
 ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Αντικείμενο της έρευνας

Η αθρόα εισροή οικονομικών μεταναστών στις χώρες της Ευρωπαϊκής
Ένωσης, που πραγματοποιείται τα τελευταία χρόνια στο πλαίσιο της
παγκοσμιοποίησης, σε συνδυασμό με την εμμονή των μεταναστευτικών αυτών
ομάδων στις πολιτισμικές παραδόσεις τους, έχουν προσδώσει έναν έντονο
πολυπολιτισμικό χαρακτήρα στις ευρωπαϊκές κοινωνίες, ο οποίος επηρεάζει
σημαντικά το δίκαιο. Επιτρέπει συγκεκριμένα να αναπτυχθούν στο εσωτερικό των
ευρωπαϊκών έννομων τάξεων ποικίλα εξωκρατικής προέλευσης συστήματα νομικών
κανόνων, τα οποία λειτουργούν παράλληλα με το επίσημο, κρατικής προέλευσης,
δίκαιο. Έτσι, οι ευρωπαϊκές έννομες τάξεις δεν έρχονται απλώς σε επαφή με δίκαια
που δεν ανήκουν στον δυτικό πολιτισμό. Αναγκάζονται στην ουσία να συνυπάρξουν
με αυτά τα δίκαια πράγμα που εντείνει την αντίθεσή τους με τα τελευταία,
προκαλώντας στο εσωτερικό τους έντονες πολιτισμικές συγκρούσεις που
εκδηλώνονται κυρίως στο χώρο του οικογενειακού δικαίου και έχουν συνήθως
αρνητικές συνέπειες σε βάρος των γυναικών. Αυτό συμβαίνει ειδικότερα τόσο γιατί
οι οικογενειακές σχέσεις γεννούν σχέσεις εξουσίας που αντανακλούν πολιτισμικές
ιδιαιτερότητες, όσο και γιατί η ρύθμισή τους, στις χώρες που δεν ανήκουν στο
δυτικό πολιτισμό, πραγματοποιείται συνήθως μέσω θρησκευτικής προέλευσης
εθιμικών κανόνων και όχι από το κοσμικό δίκαιο.
Το γεγονός όμως ότι οι έννομες τάξεις των ευρωπαϊκών χωρών
αντιμετωπίζουν πολιτισμικές συγκρούσεις στο πλαίσιο των οικογενειακών σχέσεων
δεν οφείλεται μόνο στην αθρόα εισροή μεταναστών στο έδαφός τους. Οφείλεται
επίσης και στις διαφορετικές αντιλήψεις για το γάμο και την οικογένεια που
επικρατούν στον ευρωπαϊκό χώρο. Η διαφορετικότητα μάλιστα αυτή, που χωρίζει τις
ευρωπαϊκές χώρες του βορρά και ιδίως τις σκανδιναβικές χώρες από τις χώρες του
νότου, είναι εμφανής τα τελευταία χρόνια όχι μόνο λόγω της ελεύθερης
κυκλοφορίας των ευρωπαίων πολιτών στο εσωτερικό της Ένωσης, αλλά και εξαιτίας
των σημαντικών μεταβολών που έχουν επιφέρει στην έννοια της οικογένειας η
τεχνητή γονιμοποίηση καθώς και η τάση ορισμένων ευρωπαϊκών νομοθεσιών να
προσδώσουν έναν επίσημο χαρακτήρα στις ελεύθερες συμβιώσεις μεταξύ προσώπων
διαφορετικού ή και του ίδιου φύλου.
Η Ελλάδα μετέχει πάνω από δύο δεκαετίες στη διαδικασία της ευρωπαϊκής
ολοκλήρωσης. Διαθέτει επίσης έναν υψηλό αριθμό μεταναστών από τρίτες χώρες,
μια αναγνωρισμένη μουσουλμανική μειονότητα, καθώς και ένα οικογενειακό δίκαιο
που αποδεσμεύτηκε σχετικά πρόσφατα από θρησκευτικές επιρροές σε ότι αφορά τον
τύπο του γάμου και το διαζύγιο. Αποτελεί επομένως έναν χώρο στον οποίο έχουν
εμφανιστεί και θα εμφανιστούν στο μέλλον πολιτισμικές συγκρούσεις στο πλαίσιο
των οικογενειακών σχέσεων. Για τον λόγο αυτό είναι ενδιαφέρον να εξετάσει κανείς
πως έχουν αντιμετωπιστεί μέχρι στιγμής αυτές οι συγκρούσεις, από τα ελληνικά
δικαστήρια, και πως η συγκριτική νομική έρευνα μπορεί να συμβάλλει στη βελτίωση
αυτής της αντιμετώπισης.

7
 Στόχοι της έρευνας
Το παρόν έργο επιδιώκει να εκπληρώσει αυτούς τους στόχους. Σκοπό έχει να
διατυπώσει κατευθυντήριες γραμμές για τον τρόπο με τον οποίο θα πρέπει να
αντιμετωπίζονται στην ελληνική έννομη τάξη οι πολιτισμικές συγκρούσεις που
ανακύπτουν στο χώρο των οικογενειακών σχέσεων και οι ειδικότερα εκείνες που
δημιουργούν ένα άνισο καθεστώς σε βάρος των γυναικών. Για να επιτύχει αυτόν το
σκοπό θα εξετάσει με τη βοήθεια της πολυεπίπεδης συγκριτικής νομικής έρευνας τα
παρακάτω θέματα:
Πρώτον πως αντιλαμβάνονται την έννοια της πολιτισμικής ταυτότητας οι
διεθνείς και οι κοινοτικοί κανόνες, τα συντάγματα και οι νομοθεσίες των κρατών
μελών καθώς και το ελληνικό σύνταγμα και η ελληνική νομοθεσία
Δεύτερον τι επιπτώσεις θα έχουν στο κοινοτικό δίκαιο και στην ελληνική
έννομη τάξη οι πρόσφατες εθνικές νομοθεσίες που αναγνωρίζουν τις ελεύθερες
συμβιώσεις των προσώπων ανεξάρτητα από τον γενετήσιο προσανατολισμό τους.
Και τρίτον ποιοι από τους μηχανισμούς του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου
επιτρέπουν να ληφθούν υπόψη, κατά την εκδίκαση διαφορών οικογενειακού δικαίου
με στοιχεία αλλοδαπότητας, οι οποίες γεννούν πολιτισμικές συγκρούσεις τόσο την
αρχή της ισότητας, όσο και η ανάγκη συμφιλίωσης των νομικών πολιτισμών

Χριστίνα Δεληγιάννη-Δημητράκου

8
 Ι.

ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ, ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΚΑΙ

ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ ΘΕΩΡΙΕΣ ΤΗΣ ΠΟΛΥΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΟΤΗΤΑΣ

9
10
 ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΕΣ ΔΙΑΦΟΡΟΠΟΙΗΣΕΙΣ ΚΑΙ
ΤΟ ΦΙΛΟΣΟΦΙΚΟ ΥΠΟΒΑΘΡΟ ΤΟΥ ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Χριστίνα Δεληγιάννη-Δημητράκου

Ι. Εισαγωγή

1. Η θέση του προβλήματος

Η φιλοσοφία του δικαίου στην ευρύτερή της έννοια 1 συνδέεται στενά με το

συγκριτικό δίκαιο 2 . Οι δύο κλάδοι αλληλοεξαρτώνται και αλληλοεπηρεάζονται όχι
μόνο γιατί οι ποικίλες φιλοσοφικές θεωρίες, που έχουν αναπτυχθεί στο χώρο του
δικαίου, αντανακλούν σε μεγάλο βαθμό το νομικό περιβάλλον στο οποίο
γεννήθηκαν 3 , αλλά και γιατί το προϊόν της νομικής σύγκρισης προσφέρει στις

1
Βλ. για τη διάκριση ανάμεσα στη εν ευρεία και εν στενή εννοία φιλοσοφία του δικαίου, Π. Σούρλα,
Θεμελιώδη ζητήματα της μεθοδολογίας του δικαίου, Μέρος Α΄ θεωρητική στοιχείωση, Αθήνα-
Κομοτηνή, 1986.
2
Βλ. για τη σχέση του συγκριτικού δικαίου με τη φιλοσοφία του δικαίου, E. Yntema, Comparative
Legal Research: Some Remarks on Looking out of the Cave, Mich. L. R., 1956, σ. 902 επ., B.
Kozolchyk, Trends in Comparative Legal Research: Apropos Dainow’s The Role of Judicial Decisions
and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions, A.J.C.L., 1976, σ. 100 επ., R.H.S. Tur, The
Dialectic of General Jurisprudence and Comparative Law, Jurid. Rev., 1977, σ. 249 επ., E. Örücü,
Symbiosis between Comparative Law and Theory of Law: Limitations of Legal Methodology,
Mededeligen van het Juridisch Instituut Erasmus Universiteit Rotterdam, 1982, σ. 1-26, J. Bell,
Comparative Law and Legal Theory, στο, W. Krawietz, N.MacCormick, G.H. von Wright, Perspective,
Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems, Festschrift for R. Summers, 1994, σ.
19 επ., R. Hyland, Comparative Law, στο, D. Patterson (ed.), A Companion to Philosophy of Law and
Legal Theory, 1996, σ. 184 επ., W. Twining, Globalization and Legal Theory, Current Legal
Problems II, 1996, σ. 1 επ., W. Ewald, Comparative Jurisprudence: What Was it Like to Try a Rat?,
University of Pennsylvania Law Review, 1995, σ. 1889 επ., του ιδίου, Jurisprudence (II): The Logic
of Legal Transplants, A.J.C.L.,1995, σ. 489 επ., του ιδίου, Τhe Jurisprudential Approach to
Comparative Law: A Field Guide to «Rats», A.J.C.L., 1998, σ. 701 επ., J. Zekoll, Kant and
Comparative Law - Some Reflections on Reform Effort, Tul. L. Rev., 1996, σ. 2719 επ., G. Samuel,
Comparative Law and Jurisprudence, ό.π., υποσ. 1, σ. 816 επ., του ιδίου, Epistemology and Method in
Law, 2003, του ιδίου, Epistemology and Comparative Law. Contributions of Sciences and Social
Sciences, στο Μ. Van Hoecke, Epistemology and Methodology in Comparative Law in the Light of
European Integration, Bruxelles, Oxford, 2004, σ. 21 επ., Ε. Μουσταΐρα, Σταθμοί στην πορεία του
συγκριτικού δικαίου: θέσεις και αντιθέσεις, Αθήνα-Κομοτηνή, 2003.
3
Βλ. για τη σχέση των διαφόρων φιλοσοφικών θεωριών με το δικαιικό περιβάλλον τους: G. Samuel,
Comparative Law and Jurisprudence, ό.π., υποσ. 2, W. Twining, Globalization and Legal Theory, ό.π.,

11
θεωρίες αυτές μια σφαιρική εικόνα για το δίκαιο που διευρύνει τους ορίζοντές τους.
Η φιλοσοφία του δικαίου μπορεί έτσι να απαντήσει σε γενικής φύσεως ερωτήματα,
που αφορούν στη φύση και στην έννοια του δικαίου 4 . Η προσέγγιση όμως αυτών
των ζητημάτων δεν εξυπηρετεί μόνο την ίδια. Εξυπηρετεί ταυτόχρονα τους στόχους
του συγκριτικού δικαίου, γιατί επιτρέπει στη θεωρία αυτού του κλάδου να εξετάσει
με ολοκληρωμένο τρόπο μεθοδολογικά ζητήματά της, που αφορούν στην κατανόηση,
στη συγκρισιμότητα και στην αξιολόγηση των ξένων δικαίων. Πρόκειται στην ουσία
για φιλοσοφικής φύσεως ερωτήματα που απαιτούν, για να απαντηθούν, τη συμβολή
της θεωρίας και της επιστημολογίας του δικαίου. Δεν είναι επομένως τυχαίο ότι οι
ποικίλες προσεγγίσεις, που γνώρισε το συγκριτικό δίκαιο κατά τα διάφορα στάδια
εξέλιξής του, αντανακλούσαν πάντοτε τα φιλοσοφικά ρεύματα της εποχής τους . Η
αλληλεξάρτηση όμως αυτή είναι εντονότερη σήμερα στην εποχή της
μετανεωτερικότητας και της παγκοσμιοποίησης λόγω των σημαντικών μεταβολών
που έχουν επιφέρει στο κράτος και το δίκαιο η πολυπολιτισμικότητα και ο νομικός
πλουραλισμός.
Πράγματι, τα δύο αυτά φαινόμενα έχουν ανατρέψει την πυραμιδωτή δομή
των πηγών του δικαίου, που είχε εισάγει στις έννομες τάξεις του δυτικού κόσμου το
επιστημολογικό παράδειγμα του νομικού θετικισμού 5 . Εξαιτίας αυτής της
ανατροπής, οι συγκρούσεις ανάμεσα σε κρατικούς και εξωκρατικούς νομικούς
κανόνες καθώς και ανάμεσα σε διαφορετικούς νομικούς πολιτισμούς δεν μπορούν να
αντιμετωπιστούν με επιτυχία με την εφαρμογή άκαμπτων κανόνων ιεραρχίας και
ουδέτερων κανόνων σύνδεσης. Ο εφαρμοστής του δικαίου οφείλει να ρυθμίσει
αυτές τις συγκρούσεις με ευέλικτο τρόπο. Να αναζητήσει, με άλλα λόγια, λύσεις, που
βασίζονται στη στάθμιση συμφερόντων και οι οποίες προϋποθέτουν τη νομική
σύγκριση 6 . Ενώ όμως η εξέλιξη αυτή τείνει να μετατρέψει το συγκριτικό δίκαιο σε

υποσ. 2, P. S. Atiyah, R. S. Summers, Form and Substance in anglo-american law, 1996, σ. 263 και σ.
416-417, οι οποίοι υπογραμμίζουν τη στενή σχέση ανάμεσα στις θεωρίες του Dworking και την
αμερικανική νομική παράδοση, W. Ewald, Comparative Jurisprudence (I): What Was it Like to Try a
Rat?, ό.π., υποσ. 2, σ. 1991-2104, ο οποίος εξετάζει την επίδραση του Kant και του Herder στο έργο
του Savigny καθώς και τη σημαντική συμβολή του τελευταίου στη διαμόρφωση του γερμανικού
νομικού συστήματος.
4
Το ζήτημα αν το συγκριτικό δίκαιο είναι σε θέση να συμβάλει κατά την προσέγγιση, από τη
φιλοσοφία του δικαίου, γενικής φύσεως ερωτημάτων γύρω από την έννοια και τη φύση του δικαίου
αμφισβητείται. Ο G. Samuel αρνείται αυτή τη συμβολή. Αναγνωρίζει ωστόσο ότι το συγκριτικό δίκαιο
επιτρέπει στη γενική θεωρία του δικαίου να διαμορφώσει οντολογικά νομικά πρότυπα, μέσω της
αποδόμησης και της αναδόμησης της νομολογίας και των απόψεων, που έχει εκφράσει η νομική
επιστήμη στα διάφροα δικαιικά συστήματα. (βλ. παραπ., υποσ. 2). Ο Ewald, απεναντίας, αναγνωρίζει
την παραπάνω συμβολή του συγκριτικού δικαίου. Υποστηρίζει μάλιστα τη δημιουργία ενός νέου
ακαδημαϊκού κλάδου, ο οποίος θα περιέχει στοιχεία του συγκριτικού δικαίου και της φιλοσοφίας του
δικαίου χωρίς να ταυτίζεται με κανέναν από του δύο αυτούς κλάδους. Πρόκειται, συγκεκριμένα, για
τον κλάδο της «συγκριτικής νομικής θεωρίας» (comparative jurisprudence), που θα έχει ως
πρωταρχικό σκοπό να μελετήσει τις πνευματικές αντιλήψεις, που κρύβονται πίσω από τους θεσμούς
των ξένων δικαίων (βλ. παραπ., υποσ. 2, σ. 1944-1945).
5
Βλ. για την ανατροπή της πυραμιδωτής δομής του δικαίου F. Ost, M. van de Kerchove, De la
pyramide à réseau?, pour une théorie diqlectiaue du droit, Bruxelles, 2002, Μ. Delmas-Marty, Pour un
droit commun, Paris, 1994, M. Delmas-Marty, M.L. Izorche, Marge nationale d’interprétation et
internationalisation du droit, Réflexions sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste, R.I.D.C.,
2000, σ. 754 επ., Β. Fauvarque-Cosson, Droit comparé et droit international privé: la confrontation de
deux logiques à travers l’exemple des droits fondamentaux, R.I.D.C., 2000, σ. 796 επ., L. Canagé, La
hierarchie des normes et les méthodes du droit international privé, Paris, 2001.
6
Β. Fauvarque-Cosson, ό.π., υποσ. 5., Η. Μuir-Watt, New Challenges in Public and Private Legal
Theory: Can Comparative Scholarship Help ?, στο Μ. Van Hoecke, Epistemolology and Methodology
of Comparative Law in the Light of European integration, Bruxelles, Oxford, 2004, σ. 271 επ.

12
μέσο άμβλυνσης των νομικών και των πολιτισμικών συγκρούσεων, τίθεται το ερώ-
τημα αν το φιλοσοφικό υπόβαθρο αυτού του κλάδου προσφέρει στον εφαρμοστή του
δικαίου τον στοχασμό και τα μεθοδολογικά εκείνα εργαλεία, που θα του επιτρέψουν
να κατανοήσει και να σεβαστεί τη νομική πολλαπλότητα και τη διαφορετικότητα των
νομικών πολιτισμών.

2. Σκοπός της μελέτης – Σχεδιάγραμμα

Η παρούσα μελέτη επιδιώκει να απαντήσει σ’ αυτό το ερώτημα, εξετάζοντας

το φιλοσοφικό υπόβαθρο των ποικίλων προσεγγίσεων του συγκριτικού δικαίου.
Αφού παρουσιάσει πρώτα τις κλασικές δικαιοσυγκριτικές προσεγγίσεις, που
αποπνέουν στην πλειονότητά τους έναν έντονο οικουμενισμό, θα μελετήσει τις
λεγόμενες μετανεωτερικές δικαιοσυγκριτικές προσεγγίσεις, που αμφισβητούν την
οικουμενικότητα του δικαίου μέσα από μια γενικότερη απόρριψη του φιλοσοφικού
προγράμματος του Διαφωτισμού. Απώτερος σκοπός αυτής της έρευνας είναι να
μελετήσει τις προοπτικές συμφιλίωσης των αντίθετων αυτών προσεγγίσεων στο
πλαίσιο μιας συγκριτικής νομικής θεωρίας, η οποία δεν θα αναζητά μόνο τα κοινά
σημεία των νομικών πολιτισμικών παραδόσεων, αλλά θα σέβεται, θα μελετά και θα
αναδεικνύει τη διαφορετικότητά τους.

ΙΙ. Η οικουμενικότητα του δικαίου στις νεωτερικές δικαιοσυγκριτικές

προσεγγίσεις

1. Η γένεση του συγκριτικού δικαίου στο φιλοσοφικό περιβάλλον του

Διαφωτισμού και του Ιστορισμού

Το συγκριτικό δίκαιο άρχισε να συγκροτείται ως κλάδος της νομικής επι-

στήμης στις αρχές του 19ου αιώνα, όταν τα πρώτα Συντάγματα και οι πρώτες
κωδικοποιήσεις ανέτρεψαν στην Ευρώπη την ενότητα της νομικής επιστήμης,
παραγκωνίζοντας τη διδασκαλία του φυσικού δικαίου και την ενιαία καλλιέργεια του
ρωμαϊκού δικαίου 7 . Οι συγκριτικές νομικές μελέτες της εποχής εκείνης επιχείρησαν
να αποκαταστήσουν αυτή την ενότητα και απέκτησαν για τον λόγο αυτόν έναν
οικουμενικό προσανατολισμό. Επηρεασμένες από τις ιδέες του Διαφωτισμού,
θεώρησαν δεδομένες την ενότητα της ανθρώπινης φύσης και την ανωτερότητα της
κοινοβουλευτικής νομοθεσίας, της οποίας το περιεχόμενο επιδίωξαν να
βελτιώσουν με τη διερεύνηση νομοθετικών κειμένων που ίσχυαν σε άλλες χώρες και
σε άλλες εδαφικές περιοχές .
Ο οικουμενισμός όμως του συγκριτικού δικαίου ενισχύθηκε κυρίως την εποχή
εκείνη από την ώθηση που έδωσαν στις ιστορικές σπουδές οι εκπρόσωποι του
λογοτεχνικού και του φιλοσοφικού ρομαντισμού. Πράγματι, με το έργο των Vico,
Hegel και Feuerbach, η ιστορία δεν ανέκτησε απλώς τη θέση της ανάμεσα στις επι-

7
Βλ. για το κοινωνικοπολιτικό και φιλοσοφικό περιβάλλον του 19ου αιώνα, που επέτρεψε τη γένεση
του συγκριτικού δικαίου, L. J. Constantinesco, Τraité de droits comparé, τ. I., Introduction au doit
comparé, σ. 65-67, Δ. Ευρυγένη, Φ. Φραντζεσκάκη, Σ. Συμεωνίδη, Συγκριτικό Δίκαιο, 1977, σ. 92 επ.,
A. Peters, H. Schwenke, Comparative Law Beyond Post-Modernism, I.C.L.Q., 2000, σ. 800 επ.

13
στήμες. Απέκτησε επιπλέον ένα σαφή οικουμενικό προσανατολισμό, γιατί ο
επιστημονικός χαρακτήρας της ιστορικής έρευνας συνδέθηκε άμεσα με την ευρύτητα
του αντικειμένου της. με το αν είχε δηλαδή ως σκοπό να μελετήσει την ιστορική
εξέλιξη όλων των λαών της ανθρωπότητας 8 . Η οικουμενική αυτή αντίληψη για την
ιστορία επηρέασε τις νομικές σπουδές και τη συγκριτική διάστασή τους 9 .
Παρατηρείται έτσι στα μέσα του 19ου αιώνα μια ταύτιση ανάμεσα στην ιστορική και
τη συγκριτική νομική έρευνα 10 , η οποία ενισχύθηκε μερικές δεκαετίες αργότερα
όταν άρχισαν να αναπτύσσονται οι εθνολογικές σπουδές 11 .
Η συμβολή όμως των ιστορικών και των εθνολογικών σπουδών στην
ανάπτυξη του συγκριτικού δικαίου δεν οφείλεται μόνο στον οικουμενικό
προσανατολισμό τους. Οφείλεται επίσης στο ότι προσέφυγαν σε εμπειρικά στοιχεία,
τα οποία έφεραν τη νομική σκέψη σε επαφή με την επαγωγική μέθοδο. Έτσι,
μολονότι οι νομικοί του 19ου αιώνα είχαν απορρίψει την ιδέα του φυσικού δικαίου,
φαίνεται ότι εξακολουθούσαν να πιστεύουν στην ύπαρξη μιας οικουμενικής
αλήθειας, κρυμμένης πίσω από τις νομικές έννοιες και τους νομικούς θεσμούς, η
οποία θα μπορούσε να αποκαλυφθεί με τη βοήθεια της συγκριτικής μεθόδου. Όπως
υπογράμμισε χαρακτηριστικά ο Γερμανός φιλόσοφος Wilhelm Dilthey, από τη
στιγμή που ο ιστορισμός είχε αποκλείσει τη συναγωγή γενικών αρχών με τη βοήθεια
αφηρημένων θεωρητικών κατασκευών, η συγκριτική μέθοδος ήταν το μόνο μέσο με
τον οποίο θα μπορούσαν να διατυπωθούν τέτοιες αρχές 12 .

2. H γερμανική ιστορική σχολή του δικαίου και η εννοιοκρατική αντίληψη

του συγκριτικού δικαίου

8
Βλ. για την αναβάθμιση της ιστορίας και για τον οικουμενικό προσανατολισμό της κατά τη διάρκεια
του 19ου αιώνα, Μ. Detienne, Comparer l’incomparable, Seuil, 2000, σ. 19-30, H. G. Gadamer,
Historicité, στο Dictionnaire de la Philosophie, Encyclopedia Universalis, σ. 725-735.
9
Νομικοί ερευνητές, όπως οι Eduard Ganz, Joseph Kohler, Joseph Unger, εξέτασαν την εξέλιξη
θεσμών, όπως ο γάμος και η κληρονομική διαδοχή, σε ποικίλους λαούς, εφαρμόζοντας στο χώρο της
νομικής επιστήμης τη θεωρία του Hegel για την οργανική εξέλιξη των θεσμών (βλ. Eduard Ganz, das
Erbercht in weltlicher Entwicknug : Eine Abhandlung der Universalrechtgeschichte, 1824, Joseph
Unger, Die Ehe in ihrer welthistorischen Entwicklung: Eine Beitrag zur Philosophie der Geschichte,
1850). Εξάλλου, η θεωρία αυτή, σε συνδυασμό με την εξελικτική αντίληψη για την ιστορία,
παρακίνησε αρκετούς νομικούς ερευνητές να μελετήσουν την εξέλιξη του δικαίου και του κράτους στο
χρόνο και στο χώρο, για να προσδιορίσουν με τον τρόπο αυτόν την ιδανική μορφή δικαιικής και
κρατικής οργάνωσης. Bλ. A. Peters, H. Schwenke, Comparative Law Beyond Post-Modernism,
I.C.L.Q., 2000, υποσ. 8, σ. 800 επ.
10
Βλ. Δ. Ευρυγένη, Φ. Φραντζεσκάκη, Σ. Συμεωνίδη, Συγκριτικό Δίκαιο, ό.π., υποσ. 8, σ. 92 επ., A.
Peters, H. Schwenke, Comparative Law Beyond Post-Modernism, υποσ. 8, σ. 800 επ.
11
Πράγματι, εξέχοντες νομικοί ερευνητές, όπως οι Bachofen και Herman Post στη Γερμανία και
Henry Μaine στην Αγγλία, μελέτησαν το δίκαιο των πρωτόγονων λαών, χρησιμοποιώντας τη συγκρι-
τική μέθοδο στις έρευνές τους . O Herman Post, ειδικότερα, στη μελέτη του με τιτλο «Die Grundlagen
des Rechts und die Grundzüge seiner Entwicklungsgeschichte: Leitgedanken für die Aufbau einer
allgemeinen Rechtwissenschaft auf soziologischer Basis», 1884, επιχείρησε να διαμορφώσει μια
γενική θεωρία για το δίκαιο, εκκινώντας από την ιδέα ότι ορισμένες οργανωτικές δομές συνδέονται
αναπόσπαστα με την ανθρώπινη φύση και είναι για το λόγο αυτό κοινές σε όλους τους λαούς της
ανθρωπότητας. Bλ. Δ. Ευρυγένη, Φ. Φραντζεσκάκη, Σ. Συμεωνίδη, Συγκριτικό Δίκαιο, ό.π., υποσ. 8,
σ. 92 επ., A. Peters, H. Schwenke, Comparative Law Beyond Post-Modernism, υποσ. 8, σ. 800 επ.
12
W. Dilthey, Der Aufbau der geschichtlichen Welt in den Geistwissensvhaften, στο του ιδίου,
Gesammelte Schriften τ. VII (4 ed. 1965), σ. 99.

14
 Παράλληλα όμως με την ώθηση των συγκριτικών νομικών σπουδών, ο
ρομαντισμός πυροδότησε στη Γερμανία και μια διαμετρικά αντίθετη τάση, που
έδωσε έμφαση στον πολιτισμικό χαρακτήρα του δικαίου. Επίσημος εκφραστής αυτής
της τάσης ήταν ο ιδρυτής της Ιστορικής Σχολής του Δικαίου Savigny, ο οποίος
υποστήριξε με θέρμη, επηρεασμένος από το έργο των φιλοσόφων του
ρομαντισμού 13 , ότι κάθε ιστορικά δεδομένο δίκαιο είναι οργανικά συνυφασμένο με
το πνεύμα του λαού, που το βιώνει ως δίκαιο μέσα από τους δικαιικούς θεσμούς
του 14 .
Η ιδέα βέβαια αυτή δεν ήταν νέα. Είχε διατυπωθεί έναν αιώνα πριν από τον
Montesquieu 15 . Ενώ όμως ο Montesquieu επικέντρωσε το ενδιαφέρον του στη
συγκριτική μελέτη των πολιτειακών θεσμών, αντίθετα ο Savigny ενίσχυσε την
εσωστρέφεια της γερμανικής νομικής επιστήμης, πρώτο γιατί ταύτισε την έννοια
«δίκαιο ως έκφραση του πνεύματος του λαού» με το ρωμαϊκό δίκαιο, πράγμα που
μείωσε το ενδιαφέρον της γερμανικής νομικής σκέψης για τα ξένα δίκαια και για τη
σύγκρισή τους 16 . Και, δεύτερον, γιατί προσπάθησε να αναβαθμίσει τη δογματική
επεξεργασία του δικαίου και τον ρόλο της νομικής επιστήμης στο σύστημα πηγών
του δικαίου.
Η τελευταία αυτή προσπάθεια οδήγησε τη γερμανική νομική σκέψη σ’ έναν
ιδιότυπο νομικό θετικισμό, που κατέληξε στη νομική εννοιοκρατία 17 . Επικράτησε
έτσι στη Γερμανία η αντίληψη ότι το έργο των νομικών δεν ήταν τίποτε άλλο παρά
μια τεχνική, η οποία είχε ως σκοπό να επεξεργαστεί το θετικό δίκαιο, με τη βοήθεια
της τυπικής λογικής, προκειμένου να κατασκευάσει νομικούς θεσμούς, να αναγάγει
τις διατάξεις του σε νομικές έννοιες και να συναγάγει τις συνέπειες που προκύπτουν
από αυτές τις έννοιες 18 . Η αντίληψη αυτή ανέστειλε την ανάπτυξη του συγκριτικού
δικαίου όχι μόνο γιατί ήρθε σε αντίθεση με τον εμπειρικό και τον επαγωγικό
χαρακτήρα του, αλλά και γιατί διεκδίκησε μια καθολική εφαρμογή, που εμπόδισε
για αρκετό χρονικό διάστημα τη συγκριτική νομική έρευνα να αναπτυχθεί.
Ήδη όμως στα μέσα του 19ου αιώνα είχαν αρχίσει να επισημαίνονται, από
νομικούς όπως ο Jhering, ο εθνοκεντρισμός της νομικής επιστήμης και η ανάγκη να
αποκατασταθεί η παγκοσμιότητά της 19 . Το αίτημα εντούτοις αυτό αντιμετωπίστηκε
σοβαρά αρκετές δεκαετίες αργότερα, όταν η διεθνοποίηση των οικονομικών σχέσεων
έκανε αισθητά τα προβλήματα που δημιουργούσε η διαφορετικότητα των εθνικών
δικαίων στην ασφάλεια των συναλλαγών.

13
Και, ειδικότερα, των Herder, Burke και Schelling. Bλ. Ε. Bloch, Droit naturel et dignité humaine,
γαλλική μετάφραση του έργου «Naturrechr und Menchliche Würde», 1976, σ. 99 επ., Π. Σούρλα,
Καντ και Savigny, Τιμητικός τόμος Κ. Τσάτσου, 1980, σ. 791, του ιδίου, Η διαπλοκή δικαίου και
πολιτικής και η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, 1989, σ. 30 επ.
14
Βλ. F. C. von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fur Gestzgebung und Rechtwissenschaft, 1840, σ. 5.
15
Ο οποίος επεσήμανε στο έργο του «De l’esprit des lois», Flamarion, χωρίς χρονολογία, Livre I,
Chapitre III, το σημαντικό ρόλο που παίζουν η ιστορία, οι φυσικές συνθήκες και τα πολιτισμικά
δεδομένα στη διαμόρφωση του πνεύματος των νόμων.
16
Τh. Papachristou, La réception des droits privés étrangers comme phénomène de sociologie
juridique, Paris, 1975, σ. 70-71.
17
Βλ. για τον ιδιότυπο θετικισμό που εισήγαγε στη Γερμανία ο Savigny, καθώς και για τη
διαφοροποίησή του από τον γαλλικό εξηγητικό θετικισμό, Π. Σούρλα, Η διαπλοκή δικαίου και
πολιτικής και η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, ό.π., υποσ. 14, σ. 30 επ.
18
Βλ. Δ. Ευρυγένη, Φ. Φραντζεσκάκη, Σ. Συμεωνίδη, Συγκριτικό Δίκαιο, ό.π., υποσ. 8, σ. 89.
19
Βλ. Rudolph von Jhering, Der Geist des Römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung, τ. I, 9η έκδ., 1955.

15
 Η ενοποίηση του δικαίου θεωρήθηκε τότε το μόνο μέσο με το οποίο θα
μπορούσαν να αμβλυνθούν αυτά τα προβλήματα. Αναγνωρίστηκε μάλιστα ως
πρωταρχικός σκοπός του συγκριτικού δικαίου κατά το πρώτο διεθνές συνέδριο αυτού
του κλάδου, που πραγματοποιήθηκε στο Παρίσι το 1900 20 . Τα επόμενα χρόνια όμως
ο στόχος αυτός αποδείχτηκε ουτοπικός. Η δικαιική ενοποίηση δηλαδή υλοποιήθηκε
σε περιφερειακό μόνον επίπεδο και σε τομείς του ιδιωτικού δικαίου, που είχαν
ομοιογενοποιηθεί ήδη από τις διεθνείς συναλλαγές 21 . Ένας από τους κυριότερους
λόγους, που εξηγεί την περιορισμένη εμβέλειά της, είναι ο εννοιοκρατικός
προσανατολισμός της 22. το γεγονός δηλαδή ότι αρκέστηκε στη διατύπωση κοινών
ορισμών και κοινών νομικών εννοιών χωρίς να λάβει υπόψη τις εθνικές νομικές,
κοινωνικοοικονομικές και πολιτισμικές ιδιαιτερότητες. Για τον λόγο αυτό τα διεθνή
κείμενα, στα οποία κατέληξε, αντιμετωπίστηκαν με επιφύλαξη από πολλές χώρες. Οι
χώρες του common law, συγκεκριμένα, απέφυγαν να τα επικυρώσουν,
προβάλλοντας ως επιχείρημα την παραδοσιακή αποστροφή των νομικών τους για
τους γενικούς ορισμούς και τις αφηρημένες νομικές έννοιες 23 .
Ήδη όμως από τις αρχές του περασμένου αιώνα η εννοιοκρατία και ο νομικός
θετικισμός είχαν αρχίσει να αμφισβητούνται στην Ευρώπη και στις ΗΠΑ. Η κίνηση
του ελεύθερου δικαίου (Freiheitlehre) 24 , η κοινωνιολογική θεωρία του δικαίου
(Sociological Jurisprudence) 25 , η τελεολογική θεωρία του δικαίου (Zweckjuris-
prudenz) 26 , η θεωρία της στάθμισης συμφερόντων (Interessenjurisprudenz) 27 , ο
νομικός ρεαλισμός (Legal Realisme) 28 , όλα αυτά τα φιλοσοφικά ρεύματα, που
έκαναν την εμφάνισή τους κατά τη διάρκεια του Μεσοπολέμου, επιδίωξαν να
απαλλάξουν τη νομική επιστήμη από την εννοιοκρατική μέθοδο και την άγονη
τυπολατρεία 29 . Η προσπάθεια αυτή είχε άμεσες επιπτώσεις στο συγκριτικό δίκαιο.
Γέννησε, συγκεκριμένα, τη λειτουργική δικαιοσυγκριτική προσέγγιση, η οποία
επηρέασε καθοριστικά μετά τον δεύτερο παγκόσμιο πόλεμο την εξέλιξη αυτού του
κλάδου.

20
Όπως επισήμανε ο Γάλλος συγκριτικολόγος Raymond Saleilles στο πρώτο διεθνές συνέδριο του
συγκριτικού δικαίου που έγινε στο Παρίσι το 1900, η σύγκριση των ξένων δικαίων επιδιώκει υψηλούς
στόχους. Σκοπό έχει να αποκαταστήσει τη χαμένη ενότητα της νομικής επιστήμης με τη δημιουργία,
μέσα από τον καθορισμό των εννοιών και των γενικών αρχών των δικαίων των πολιτισμένων λαών,
ενός «κοινού», με οικουμενικές διαστάσεις, θετικού δικαίου. Βλ. R. Salleiles, Conception et objet de la
science juridique du droit comparé, στο, Procès verbaux et documents du Congrès international du
droit comparé, 1900 (1905-1907), τ. I, σ. 167 (173). Βλ. επίσης γι’ αυτό το συνέδριο, X. Blanc-Jouvan,
World Congres on Comparative Law: Opening Remarks, Tul.L.Rev., 2001, σ. 859, του ιδίου, World
Congress on Comparative Law: Closing Remarks, σ.1235 επ., C. Jamin, Le vieux rêve de Salleiles et
Lambert revisité, A propos du centenaire du Congrès international de droit, R.I.D.C., 2000, σ. 734 επ.
21
Πραγματοποιήθηκε, συγκεκριμένα, σε περιφερειακό μόνον επίπεδο και σε τομείς του ιδιωτικού
δικαίου, που είχαν ομοιογενοποιηθεί ήδη από τις διεθνείς συναλλαγές. Bλ. M. Ancel, From the
Unification of Law to its Harmonization, Tul. L. Rev., 1976, σ. 109 επ.
22
Βλ. M. Ancel, ό.π., υποσ. 22, σ. 109 επ.
23
Βλ. M. Ancel, ό.π., υποσ. 22, σ. 109 επ.
24
Βλ. H. Kantorowicz, Some Rationalism about Realism, Yale L.J., 1934, σ. 1241 επ.
25
Βλ. R. Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence, Harv.Intl.L.R., σ. 591 επ.
26
Βλ. R. von Jhering, Der Zweck im Recht, τ. 2 , σ. 1877.
27
Βλ. Ph. Heck, Gesetz Auslegung und Interessejurisprudenz, Tübingen, 1915.
28
Βλ. Jr O. W. Holmes, The Path of the Law, Harv. L. R., σ. 1929 επ.
29
Βλ. για τα ρεύματα αυτά: Α. Riles, Rethinking Masters of Comparative Law, 2001, Π. Σούρλα, Η
διαπλοκή δικαίου και πολιτικής και η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, υποσ. 15, σ. 30 επ., Κ.
Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, Εισαγωγή στη μεθοδολογία του δικαίου, 1999, σ. 55 επ.,
Φ. Κοζύρη, Τρεις προβληματικές στην αμερικανική θεωρία του δικαίου, Νομικό Βήμα, 1991, σ. 715 επ.,
Ε. Μουσταϊρα, Σταθμοί στην πορεία του Συγκριτικού δικαίου, ό.π., υπος., 2, σ. 51-62.

16
 3. Η αμφισβήτηση της εννοιοκρατικής αντίληψης του συγκριτικού δικαίου: η
γένεση της λειτουργικής δικαιοσυγκριτικής προσέγγισης

Η λειτουργική προσέγγιση του συγκριτικού δικαίου αναπτύχθηκε για πρώτη

φορά στα χρόνια του Mεσοπολέμου, από τον Γερμανό νομικό Ernst Rabel 30 . Γνώρισε
ωστόσο μια διεθνή ακτινοβολία μετά τον δεύτερο παγκόσμιο πόλεμο, όταν
μαθητές του Rabel, που είχαν διωχθεί, όπως και εκείνος, από το ναζιστικό καθεστώς,
έκαναν ευρύτερα γνωστές τις αρχές της στο εξωτερικό. Πράγματι, εξέχοντες
μαθητές του Rabel, όπως οι Max Rheinstein, Rudolf Slessinger, Konrad Zweigert,
ανέλυσαν τα τη δεκαετία του 1960 στα μεγάλα πανεπιστήμια των ΗΠΑ και της
Ευρώπης, όπου δίδαξαν, τα εργαλεία της λειτουργικής συγκριτικής μεθόδου και
εφάρμοσαν τις αρχές της σε σημαντικές συγκριτικές νομικές έρευνες.
Οι παραπάνω νομικοί δεν ήταν απλώς αντίθετοι στην εννοιοκρατία και στον
νομικό φορμαλισμό. Πληγωμένοι από την εμπειρία του Ολοκαυτώματος, πολέμησαν
επίσης με πάθος κάθε μορφή διάκρισης και διαφοροποίησης και έδωσαν για τον λόγο
αυτό στη λειτουργική δικαιοσυγκριτική προσέγγιση έναν ιδιότυπο οικουμενισμό 31 .
Έτσι, μολονότι αυτή η προσέγγιση βασίστηκε, όπως και οι προγενέστερες
δικαιοσυγκριτικές προσεγγίσεις, στην ενότητα της ανθρώπινης φύσης, δεν συνήγαγε
από την ενότητα αυτή την αναγκαιότητα ομοιόμορφων νομικών ρυθμίσεων.
Θεώρησε εντούτοις ότι η εν λόγω ενότητα φέρνει τις έννομες τάξεις αντιμέτωπες με
κοινά νομικά προβλήματα, που οδηγούν έμμεσα σε κοινές λύσεις 32 .
Βασική ιδέα της ήταν ότι οι νομικοί θεσμοί και οι νομικές έννοιες
εξυπηρετούν συγκεκριμένες βιοτικές ανάγκες και ότι μπορούν επομένως να
μελετηθούν ολοκληρωμένα μόνο σε συνάρτηση με αυτές τις ανάγκες και με τον
τρόπο που αντιμετωπίζονται από τα διάφορα δίκαια. Υποστηρίχτηκε, έτσι, από τους
εκπροσώπους της, ότι δεν έχει σημασία να συγκρίνει κανείς αφηρημένες νομικές
έννοιες και νομικούς θεσμούς, αλλά ότι είναι προτιμότερο να εξετάζει τις νομικές
έννοιες και τους νομικούς θεσμούς από τη σκοπιά των βιοτικών καταστάσεων, που
καλούνται να ρυθμίσουν, για να εντοπίζει με τον τρόπο αυτό τη λειτουργία τους. Για
να βρίσκει, με άλλα λόγια, τις λύσεις που προσφέρουν στα νομικά προβλήματα και
στις βιοτικές καταστάσεις 33 . Η αντίληψη αυτή απάλλαξε τη συγκριτική νομική
έρευνα από εννοιολογικές προκαταλήψεις. Την οδήγησε όμως σε απλουστεύσεις,

30
Βλ. E. Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung, 1925, στο, του ιδίου,
Gesammelte Aufsätze, III, 1967, σ. 1 επ. Bλ. επίσης, D.J. Gerber, Sculpting the Agenda of
Comparative Law: Ernst Rabel and the Façade of Language, στο Α. Riles, Rethinking Masters of
Comparative Law, ό.π., υποσ. 30, σ. 190 επ.
31
Βλ. V. Grosswald Curran, Cultural Immersion, Difference and Categories in U.S. Comparative Law,
A.J.C.L., 1998, σ. 45.
32
Βλ. A. Peters, H. Schwenke, Comparative Law Beyond Post-Modernism, ό.π., υποσ. 8.
33
Αντί, λόγου χάριν, να εξετάζεται από συγκριτική σκοπιά ο θεσμός του εκτελεστή διαθήκης,
θεωρήθηκε προτιμότερο να τίθεται το ερώτημα: πώς ικανοποιείται, από τα διάφορα δίκαια, η
επιθυμία ενός προσώπου να εξασφαλίσει μετά τον θάνατό του τη διοίκηση της περιουσίας του από
έναν ουδέτερο τρίτο; Επίσης, αντί για μια συγκριτική έρευνα με τίτλο «οι τυπικές προϋποθέσεις της
πώλησης στις διάφορες έννομες τάξεις», κρίθηκε προτιμότερη η συγκριτική νομική έρευνα που θα
θέτει το ερώτημα: πώς εξασφαλίζεται από τις αλλοδαπές έννομες τάξεις η προστασία των προσώπων
από συμφωνίες που με σοβαρότητα δεν ήθελαν να συνάψουν; Βλ. Κ. Zweigert-Η. Kötz, An
Introduction to Comparative Law, (μετάφρ. T.Weir), 2η έκδ., 1987, σ. 31.

17
που έχουν επισημανθεί τα τελευταία χρόνια, από μια σημαντική μερίδα της νεώτερης
συγκριτικής νομικής επιστήμης 34 .
Ένα πρώτο χαρακτηριστικό της λειτουργικής δικαιοσυγκριτικής προσέγγισης,
που έχει γίνει αντικείμενο κριτικής, είναι η προσήλωσή της στο στοιχείο της
λειτουργικότητας. το ότι θεώρησε δηλαδή το λειτουργικό κριτήριο ικανό να επιλύσει
όλα τα προβλήματα που αντιμετωπίζει η συγκριτική νομική έρευνα. Όπως έχουν
υπογραμμίσει χαρακτηριστικά οι Zweigert-Kötz, η οπτική γωνία αυτής της έρευνας
και η διατύπωση του θέματός της, τα δίκαια που θα εξετάσει και η συγκρισιμότητά
τους, ο τρόπος σύγκρισης αυτών των δικαίων και η αξιολόγησή τους, όλα αυτά τα
μεθοδολογικά ζητήματα πρέπει να προσεγγίζονται με μοναδικό κριτήριο τις
βιοτικές ανάγκες που ανακύπτουν στη σύγχρονη κοινωνία και την αντιμετώπιση που
επιφυλάσσουν σ’ αυτές τα διάφορα δίκαια 35 . Η λειτουργικότητα όμως δεν αποτελεί
τον μοναδικό τρόπο με τον οποίο μπορεί να κατανοηθεί και να αξιολογηθεί το
δίκαιο. Σύμφωνα με τα πορίσματα της επιστημολογίας των κοινωνικών επιστημών,
υπάρχουν ποικίλα νοητικά σχήματα, δηλαδή ποικίλοι τρόποι κατανόησης του δικαίου
(schèmes d’intelligibilité) 36 . Το λειτουργικό σχήμα είναι ένα από αυτά. Δεν
αποτελεί όμως το μόναδικό. Για τον λόγο αυτό δεν μπορεί να δώσει απαντήσεις σε
όλα τα ζητήματα της συγκριτικής νομικής έρευνας.
Ένα άλλο χαρακτηριστικό της λειτουργικής προσέγγισης, που έχει γίνει
επίσης αντικείμενο κριτικής, είναι ότι έδωσε το προβάδισμα στις λύσεις που
προσφέρουν 37 τα διάφορα δίκαια σε συγκεκριμένα νομικά προβλήματα και
υποβίβασε το νομικό ένδυμα αυτών των λύσεων 38. το ότι αποδέσμευσε, με άλλα
λόγια, εντελώς αυτές τις λύσεις από τον εννοιολογικό περίγυρό τους και από τη
χροιά που είχε δώσει σ’ αυτές η νομική θεωρία. Η αποδέσμευση αυτή ήταν
ευεργετική, γιατί απάλλαξε τη συγκριτική νομική έρευνα από εννοιολογικές
προκαταλήψεις και της έδωσε την ευκαιρία να λειτουργήσει αποτελεσματικά στο
χώρο της ενοποίησης και της εναρμόνισης του δικαίου. Παράλληλα όμως ώθησε τους
νομικούς ερευνητές να παραβλέψουν ένα πολιτισμικό στοιχείο, που χαρακτηρίζει

34
Βλ. κυρίως G. Frankenberg, Critcal comparisons:re-thinking comparative law, Harvard International
Law Journal, 1985, σ. 411 επ., P. Legrand, Comparative legal studies and commitment to theory,
Modern Law Review, 1995, σ. 262 επ., R. Ηyland, Comparative Law, στο D. Patterson, A
Compagnion to Philosophy of Law and Legal Theory, 1996, σ. 184 επ., G. Samuel, Epistemology and
Comparative Law. Contributions of Sciences and Social Sciences, ό.π., υποσ. 2, σ. 21 επ. Βλ. επίσης τα
ποικίλα αφιερώματα, συνέδρια και μελέτες γύρω από αυτό το θέμα, που πραγματοποιήθηκαν τα
τελευταία χρόνια στην Ευρώπη και στις ΗΠΑ. Πρόκειται κυρίως για το Αφιέρωμα για τα εκατό
χρόνια της «Revue Internationale de Droit Comparé» (R.I.D.C.), που κυκλοφόρησε στο 4ο τεύχος του
1999 του εν λόγω περιοδικού, για το Συμπόσιο με θέμα «New Approaches to Comparative Law», που
πραγματοποιήθηκε στο Πανεπιστήμιο της Γιούτα τον Οκτώβριο 1996 και του οποίου οι ανακοινώσεις
έχουν δημοσιευθεί στην Utah L. Rev., 1997, σ. 259 επ., καθώς και για το Συμπόσιο με θέμα «New
Directions in Comparative Law», του οποίου οι ανακοινώσεις έχουν δημοσιευθεί στο περιοδικό
A.J.C.L. , τ. 1998, σ. 597 επ.
35
Bλ. Κ. Zweigert-Η. Kötz, An Introduction to Comparative Law, ό.π., υποσ. 35, σ. 34.
36
Βλ. παρακ. ΙV.
37
Θα πρέπει ωστόσο να σημειωθεί πως ο H. Kötz αναγνώρισε σε μεταγενέστερη δημοσίευσή του τις
αδυναμίες της λειτουργικής δικαιοσυγκριτικής μεθόδου (βλ. Abschied von der Rechtskreislehre,
Zeitschrift für Europäisches Privat Recht, 1998, σ. 504 επ.). Οι αδυναμίες αυτές είχαν επισημανθεί
εξάλλου παλαιότερα και από τη Δ. Κοκκίνη-Ιατρίδου [βλ. D. Κοkkini-Iatridou,Some Methdological
Aspects of Comparative Law, The Third Part of a (Pre-) Paradigm, N.I.L.R., 1986, σ. 143 επ.]. Τέλος,
σε πρόσφατη δημοσίευσή του, ο J. Husa, εκφράστηκε υπέρ μιας ήπιας μορφής λειτουργισμού στο
πλαίσιο του συγκριτικού δικαίου (βλ. Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance?,
RabelsZ, 2003, σ. 419 επ.).
38
Βλ. R. Ηyland, Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 184 επ.

18
όλες τις έννομες τάξεις με επεξεργασμένο από επιστημονικής απόψεως δίκαιο. το
γεγονός δηλαδή ότι η γνώση και η ασφάλεια του δικαίου εξασφαλίζεται στις εν
λόγω έννομες τάξεις με τη βοήθεια ενός σύνθετου και αυστηρά διαρθρωμένου
συστήματος νομικών εννοιών και κατηγοριών, που αντανακλά τις βαθύτερες
πολιτισμικές δομές τους 39 .
Με το να παραβλέψουν το στοιχείο αυτό, οι εκπρόσωποι της λειτουργικής
προσέγγισης θέλησαν να υπογραμμίσουν τη σημασία των γεγονότων που ρυθμίζει το
δίκαιο. Ενώ όμως έστρεψαν το ενδιαφέρον της συγκριτικής νομικής έρευνας στη
μελέτη της κοινωνικής πραγματικότητας, δεν έδωσαν ιδιαίτερη προσοχή στην
πολυπλοκότητα που εμφανίζει η σχέση του δικαίου με την πραγματικότητα 40 , στον
ρόλο που παίζει η εμπειρική έρευνα στην αποσαφήνιση αυτής της σχέσης και, τέλος,
στον διαφορετικό τρόπο με τον οποίο τα δίκαια αντιλαμβάνονται τα γεγονότα και τα
αναπαριστάνουν στους κανόνες, στις νομικές κατηγορίες και στις νομικές έννοιές
τους 41 . Αντί να προσανατολίσουν τους νομικούς ερευνητές στη μελέτη αυτών των
ζητημάτων, οι εν λόγω συγκριτικολόγοι θεώρησαν δεδομένο ότι τα προβλήματα, που
επιλύει το δίκαιο, είναι παντού τα ίδια, ανεξάρτητα αν ο πολιτισμικός περίγυρος και
η οικονομική δομή των κοινωνιών στις οποίες ανακύπτουν διαφέρουν σημαντικά. Η
διαπίστωση αυτή είναι ως ένα βαθμό ορθή. Δεν λαμβάνει εντούτοις υπόψη δύο
βασικά ζητήματα. Πρώτον, ότι υπάρχουν θεσμοί και πρακτικές, όπως η πολυγαμία, η
λύση του γάμου με αποπομπή, η υποχρεωτική περιβολή της μαντίλας, οι οποίοι
ρυθμίζουν βιοτικές καταστάσεις, που ανακύπτουν σε ορισμένες μόνο κοινωνίες με
συγκεκριμένη πολιτισμική δομή 42 . Και, δεύτερον, ότι οι βιοτικές ανάγκες, που
αντιμετωπίζουν οι διάφορες κοινωνίες, διαμορφώνονται συνήθως, πριν ρυθμιστούν
από δίκαιο, από ποικίλους ιστορικούς, πολιτικούς, οικονομικούς, πολιτισμικούς και
γλωσσικούς παράγοντες. Συμβαίνει έτσι συχνά το ίδιο πρόβλημα σε άλλες κοινωνίες
να ρυθμίζεται από το δίκαιο και να συνιστά νομικό πρόβλημα, σε άλλες να παραμένει
στο χώρο της εξωδικαιικής πραγματικότητας και σε άλλες πάλι να μην εμφανίζεται
καν ως πρόβλημα 43 .
Οι εκπρόσωποι της λειτουργικής δικαιοσυγκριτικής προσέγγισης δεν
αγνόησαν αυτά τα ζητήματα. Στην προσπάθειά τους όμως να επινοήσουν μια κοινή
βάση, ένα κοινό πρόβλημα, για να συγκρίνουν τα διάφορα δίκαια, αναγκάστηκαν να
παραβλέψουν πολλά από τα στοιχεία που προσδιορίζουν πώς διαμορφώνονται και
λειτουργούν στην πράξη οι λύσεις που προσφέρουν τα υπό σύγκριση δίκαια στο
κοινό αυτό πρόβλημα 44 . Έδωσαν έτσι ορισμένες φορές την εντύπωση ότι όλες οι
έννομες τάξεις τοποθετούν τα όρια ανάμεσα στο δίκαιο και στην εξωδικαιική
πραγματικότητα στο ίδιο ακριβώς σημείο. ότι σε όλες τις νομικές παραδόσεις η
νομική σκέψη και ο νομικός συλλογισμός διαχωρίζουν με σαφήνεια τα γεγονότα από
τον κανόνα δικαίου και ότι τα εθνικά δικαστήρια εφαρμόζουν πάντοτε στα γεγονότα
της συγκεκριμένης υπόθεσης, που βρίσκεται ενώπιόν τους, έναν προϋπάρχοντα
νομικό κανόνα 45 . Η πραγματικότητα όμως είναι διαφορετική, αν λάβει κανείς υπόψη
ότι στις έννομες τάξεις του common law, ο δικαστής συγκρίνει συνήθως τα γεγονότα
της επίμαχης υπόθεσης με εκείνα μιας προηγούμενης υπόθεσης, για να ανακαλύψει
39
Βλ. G. Samuel, Epistemology and Methodology in Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 125 επ., 173 επ., J.C.
Smith, The unique nature of the concepts of Western Law, The Canadian Car Review, 1968, σ. 191 επ.
40
Βλ. G. Samuel, Epistemology and Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 21 επ.
41
Βλ. G. Samuel, Epistemology and Methodology in Law, ό.π., υποσ. 2.
42
Βλ. Hyland, Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, Μ. Bogdan, Comparative Law, 1994, σ. 64.
43
Βλ. Hyland, ό.π., D. Κοkkini-Iatridou, ό.π., υποσ. 39.
44
Βλ. G. Samuel, Epistemology and Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 21 επ.
45
Βλ. G. Samuel, Epistemology and Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 21 επ.

19
τον κανόνα δικαίου, που θα εφαρμόσει, και ότι τον κανόνα αυτόν δεν τον βρίσκει
πάντοτε στις προηγούμενες δικαστικές αποφάσεις ή στη νομοθεσία, αλλά τον
δημιουργεί ενίοτε ad hoc, προσδίδοντας κανονιστικό περιεχόμενο στα πραγματικά
περιστατικά της υπόθεσης που καλείται να κρίνει 46 .
Έντονη κριτική έχει υποστεί, τέλος, η εμμονή της λειτουργικής
δικαιοσυγκριτικής προσέγγισης στο τεκμήριο της ομοιότητας (praesumptio
similitudinis) 47. στην πεποίθηση δηλαδή ότι όλα τα δίκαια τείνουν να ρυθμίσουν
τις πρακτικές ανάγκες της ζωής με τον ίδιο τρόπο και ότι οι λύσεις που προσφέρουν
σε κοινές βιοτικές ανάγκες μοιάζουν κατά συνέπεια μεταξύ τους. Το τεκμήριο
βέβαια αυτό έχει ασφαλώς μια σημαντική παιδαγωγική αξία, γιατί αναγκάζει τη
συγκριτική νομική έρευνα να εξετάσει όλες τις πτυχές των υπό σύγκριση νομικών
δεδομένων, προκειμένου να επισημάνει τη σύγκλισή τους. Οι επιστημονικές
προσπάθειες, που αναζήτησαν τον κοινό πυρήνα των λύσεων στο δίκαιο των
συμβατικών ενοχών, εξέφρασαν αυτή την ιδέα 48 . Η εφαρμογή όμως της ιδέας αυτής
σε λιγότερο ομοιογενοποιημένους τομείς του δικαίου καθώς και σε νομικές
παραδόσεις, που διαφέρουν έντονα μεταξύ τους, είναι προβληματική, γιατί
προδιαγράφει το αποτέλεσμα της συγκριτικής νομικής έρευνας και ωθεί με τον
τρόπο αυτό τους ερευνητές να αγνοήσουν τις ιδιαιτερότητες των υπό σύγκριση
δικαίων μόλις διαπιστώσουν ότι συγκλίνουν έστω και λίγο οι λύσεις που αυτά
προσφέρουν σε κοινά νομικά προβλήματα. Οι νομικοί ερευνητές οδηγούνται έτσι
σε επιπόλαιες συγκρίσεις. Αναγκάζονται, για παράδειγμα, να χαρακτηρίσουν όμοια
δύο δίκαια που ρυθμίζουν το ίδιο ζήτημα με διαφορετικής ποιότητας νομικούς
κανόνες 49 ή ακόμη να βάλουν στην ίδια μοίρα τα δίκαια που ρυθμίζουν μια
υποχρέωση με νομικούς κανόνες και εκείνα που εντάσσουν την ίδια υποχρέωση στο
χώρο της ηθικής. Το αποτέλεσμα όμως αυτό είναι προβληματικό όχι μόνο γιατί
παραβλέπει τις σημαντικές διαφορές, που παρουσιάζουν οι ρυθμίσεις που
προσφέρουν τα διάφορα δίκαια, από την άποψη της αποτελεσματικότητάς τους,
αλλά και γιατί δεν δίνει σημασία στο συμβολισμό και στην παιδαγωγική λειτουργία
που επιτελεί το δίκαιο στις διάφορες νομικές παραδόσεις.

ΙΙΙ. Οι μετανεωτερικές δικαιοσυγκριτικές προσεγγίσεις και η

αμφισβήτηση του οικουμενικού προσανατολισμού του Συγκρτικού δικαίου

1. Εισαγωγικά

46
Βλ. G. Samuel Epistemology and Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 21 επ.
47
Βλ. R. Hyaland, ό.π., υποσ. 2, σ. 184 επ.
48
Βλ. R. Schlessinger, The Common Core of Legal Systems : an Emerging Subject of Comparative
Study, στο K. Nadelmann et al.(ed), XXth Century Comparative and Conflicts of Law: Legal Essays in
Honor of Hessel Yntema, Leyden, 1961, σ. 65 επ., του ιδίου (ed.), Formation of Contracts: a Study of
the Common Core of Legal Systems, 2 vols., London, 1968.
49
Τα ευρωπαϊκά δίκαια και το αμερικανικό δίκαιο, για παράδειγμα, θα μπορούσαν με βάση τη
λειτουργική προσέγγιση να θεωρηθούν όμοια όσον αφορά στην κατοχύρωση των κοινωνικών
δικαιωμάτων, παρ’ όλο που η κατοχύρωση αυτή πραγματοποιείται στα πρώτα μέσω του
Συντάγματος, ενώ στο δεύτερο μέσω της κοινής νομοθεσίας και των συλλογικών συμβάσεων
εργασίας. Βλ. γι’ αυτή τη διαφορά: I. Hare, Social Rights as Fundamental Human Rights, A. Lyon-
Caen, The Legal Efficacy and Significance of Fundamental Social Rights: Lessons from the European
Experience, L. Estlund, An American Perspective on Fundamental Labour Rights, στο, B. Heppele
(ed.), Social and Labour Rights in a Global Context, ό.π., σ. 153-181 182-191, 192-214.

20
 Οι παραπάνω αδυναμίες τους λειτουργικής δικαιοσυγκριτικής προσέγγισης
έχουν γίνει αντικείμενο έντονης κριτικής τα τελευταία χρόνια. Θα πρέπει τους να
υπογραμμιστεί ότι η επιστημονική αυτή συζήτηση δεν οφείλεται μόνο στην
αδυναμία τους τους προσέγγισης να λάβει υπόψη τη διαφορετικότητα του δικαίου
καθώς και τους σοβαρές μεταβολές, που έχουν επιφέρει σ’ αυτό τα φαινόμενα τους
πολυπολιτισμικότητας και του νομικού πλουραλισμού, αλλά οφείλεται τους στη
γενικότερη ανατροπή που έχει υποστεί τα τελευταία χρόνια η φιλοσοφική σκέψη.
Αποτελεί συγκεκριμένα εκδήλωση τους κριτικής, που έχει δεχθεί το φιλοσοφικό
υπόβαθρο τους τους προσέγγισης, από τους εκπροσώπους του φιλοσοφικού
μεταμοντερνισμού.

2. Το φιλοσοφικό ρεύμα του μεταμοντερνισμού και η επιρροή του στη θεωρία

του συγκριτικού δικαίου

2.1. Η έννοια του μεταμοντερνισμού

Ο μεταμοντερνισμός είναι μια αμφιλεγόμενη έννοια 50 , που αντλεί το
περιεχόμενό της όχι μόνον από τους ποικίλους επιστημονικούς κλάδους στους
οποίους έχει διεισδύσει, αλλά και από τις έννοιες του «μοντερνισμού» και της
«νεωτερικότητας». Ενώ ο όρος «μοντερνισμός» εκφράζει το επαναστατικό
καλλιτεχνικό ρεύμα που ανέτρεψε στο πρώτο μισό του 20ού αιώνα τις
παραδοσιακές αντιλήψεις για την καλλιτεχνική δημιουργία, ο όρος «νεωτερικότητα»
εκφράζει μια εποχή. Υποδηλώνει, συγκεκριμένα, την ιστορική εκείνη περίοδο που
ξεκινά στις αρχές του 18ου αιώνα με τις φιλοσοφικές ιδέες του Διαφωτισμού, οι
οποίες κυοφόρησαν στον 20ό αιώνα το πρωτοποριακό καλλιτεχνικό ρεύμα του
μοντερνισμού. Για ορισμένους θεωρητικούς, το φιλοσοφικό πρόγραμμα του
Διαφωτισμού δεν έχει ολοκληρωθεί 51 , ενώ για άλλους έχει αποτύχει οριστικά. Ο
μεταμοντερνισμός εμφανίζεται έτσι άλλοτε ως συνέχεια και άλλοτε ως άρνηση ή ως
υπέρβαση του Διαφωτισμού.
Στο χώρο της φιλοσοφίας και της κοινωνικής επιστήμης επικρατεί η δεύτερη
αυτή άποψη. Το φιλοσοφικό ρεύμα του μεταμοντερνισμού αμφισβητεί τον
Διαφωτισμό και τις μεγάλες αφηγήσεις, μέσα από μια γενικότερη απόρριψη της
ικανότητας του νου να προσφέρει έγκυρες γνώσεις και να παράγει μια αντικειμενική
εικόνα της πραγματικότητας. Χαρακτηριστικό της μεταμοντέρνας σκέψης είναι η
εμμονή της στην πολλαπλότητα και στη διαφορά. η πεποίθησή της δηλαδή ότι
υπάρχουν ποικίλες μορφές γνώσης, ποικίλα συστήματα ηθικής, ποικίλες μορφές
ζωής και συμπεριφοράς, οι οποίες βρίσκονται σε απόλυτη διάσταση μεταξύ τους. Η
50
Bλ., μεταξύ άλλων, για την έννοια του μεταμοντερνισμού, E. Deed Emarth, «Postmodernism», στο
E.Craig (ed.) Routlege Encyclopedia of Philosophy, 7, 1998, σ. 587-590, M. Klage,
Modernes/Postmodernes: lignes de fracture, http://psythere.free.fr//postmoderne.htm. Βλ. για τον
μεταμοντερνισμό στο δίκαιο: B. de Sousa Santos, Toward a New Common Sense, ό.π., υποσ. 6, σ. 57-
109, C. Douzinas, R. Warrington, S. McVeig, Postmodern Jurisprudence: the Law of Text in the Text
of Law, London, 1991, D. Patterson, Postmodernism, στο D. Patterson, A Compagnion to Philosophy
of Law and Legal Theory, 1996, σ. 375, A.J. Arnaud, Entre modernité et mondialisation, 1998, σ. 147-
178, J. Chevallier, L’Etat post-moderne, 2003. Βλ. επίσης, για μια κριτική προσέγγιση των
μεταμοντέρνων αντιλήψεων, Κ. Σταμάτη, Δίκαιο και Δικαιοσύνη στην εποχή των ορίων, Αθήνα,
2000, σ. 216-260, του ιδίου, Κριτικές παρατηρήσεις γύρω από τη θεωρία της αποδόμησης του νομικού
λόγου, Σύγχρονα Θέματα, τεύχος 39, Οκτ. 1989, σ. 81-87 .
51
Bλ. J. Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, Zwölf Vorlesungen, ελληνική
μετάφραση, Λ. Aναγνώστου, Α. Καραστάθη, Αθήνα, 1993.

21
ασυμφωνία όμως αυτή δεν θεωρείται τραγική. Αντιμετωπίζεται, απεναντίας, ευνοϊκά.
Οι μεταμοντέρνοι θεωρητικοί καλλιεργούν την ποικιλότητα και τη διαφορά.
Απορρίπτουν τη μονοπώληση συγκεκριμένων μορφών ορθολογισμού καθώς και τη
διατύπωση οικουμενικών εννοιών, θεωρώντας ότι οδηγούν σε εκδηλώσεις
απολυταρχισμού 52, 53 .

2.2. Ο μεταμοντερνισμός και η άρνηση του συγκριτικού δικαίου

Το συγκριτικό δίκαιο είναι ευαίσθητο στη μεταμοντέρνα κριτική, γιατί μελετά
τα ξένα δίκαια και τις διαφορές τους. Ασχολείται, με άλλα λόγια, με την ετερότητα
και τους λόγους που την προκαλούν 54 . Θα πρέπει εντούτοις να σημειωθεί ότι οι
επικριτές των μεθοδολογικών εργαλείων του συγκριτικού δικαίου και, ειδικότερα,
της λειτουργικής προσέγγισής του, δεν εμφανίζονται πάντοτε ως εκπρόσωποι του
φιλοσοφικού προγράμματος του μεταμοντερνισμού. Αρκετοί από αυτούς
εφαρμόζουν απλώς στη συγκριτική νομική ανάλυση τα εργαλεία της αποδόμησης,
που χρησιμοποιεί αυτό το πρόγραμμα 55. άλλοι επιχειρούν να εξετάσουν τα
μεθοδολογικά προβλήματα του συγκριτικού δικαίου από τη σκοπιά της

52
Βλ. Jean Francois-Lyotard, La condition postmoderne: Rapport du savoir, 1979, ελληνική
μετάφραση, Κ. Παπαγιώργη, εκδ. Γνώση, Αθήνα, 1988, ο οποίος θεωρεί χαρακτηριστική εκδήλωση
της μεταμοντέρνας κατάστασης το τέλος των μετα-αφηγήσεων που νομιμοποιούσαν στην εποχή της
νεωτερικότητας τους θεσμούς και τις κοινωνικές και πολιτικές πρακτικές.
53
Βλ. Jean Francois-Lyotard, ό.π., υποσ. 53.
54
Οι ιδέες του φιλοσοφικού μεταμοντερνισμού εισήχθησαν στο συγκριτικό δίκαιο από τους
Αμερικανούς και τους Καναδούς καθηγητές, που ανήκουν στο κίνημα των «κριτικών νομικών
σπουδών» (Critical Legal Studies). Βλ., ειδικότερα, G. Frankenberg, Critical Comparisons: Re-
thinking Comparative Law, Harv. Int’l L. J., 1985, σ. 411 επ., Berman, Aftershocks: Eroticisation,
Normalization and Hermeneutics Compulsion, Utah. L. Rev., σ. 259 επ., D. Kennedy, New
Approaches to Comparative Law : Comparativism and International Governance, Utah L. Rev., 1997,
σ. 545 επ., V. Grosswald-Curran, Cultural Immersion and Categories in U.S. Comparative Law,
A.J.C.L., 1998, σ. 45 επ., Ε. Ainsworth, Categories and Culture On the Rectification of Names in
Comparative Law, Cornell law Review, 1996, σ. 24 επ. Οι εν λόγω συγκριτικολόγοι οργάνωσαν το
1996 στο Πανεπιστήμιο της Γιούτα ένα συνέδριο με τίτλο «New Approaches to Comparative Law»
(βλ. παραπ., υποσ. 35), στο οποίο έστρεψαν το ενδιαφέρον του συγκριτικού δικαίου από τον τομέα
των κοινωνικών επιστημών στη σφαίρα της λογοτεχνικής ανάλυσης. Βλ., για μια παρουσίαση των
βασικών προσανατολισμών αυτής της ομάδας, Α. Rilse, V. Wigmores Treasure Box: Comparative Law
in the Era of Information, Harv. Int’l L. R. 1999, σ. 221 επ., καθώς και Ε. Μουσταϊρα, Σταθμοί στην
πορεία του συγκριτικού δικαίου, ό.π. υποσ. 2, σ. 157. Στην Ευρώπη η μεταμοντέρνα τάση στο
συγκριτικό δίκαιο εκπροσωπείται, αφενός, από τον P. Legrand (βλ. Comparative Legal Studies and
Commitment to Theory, ό.π., υποσ. 34, σ. 262 επ., του ιδίου, Comparer, R.I.D.C., 1996, του ιδίου,
Sur l’analyse différentielle des juriscultures, R.I.D.C., 1999, σ. 1053 επ., του ιδίου, Droit Comparé,
1999) και, αφετέρου, από τον Ε. Jayme (βλ. Rechtsvergleichung-Ideengeschichte und Grundlagen von
Emerico Amari zur Postmoderne, Vorträge-Ansätze-Rezensionen, Heidelberg, 2000, σ. 103-179, του
ιδίου, Multicultural Society and Private Law, German Experiences,
<http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/33jayme.pdf>, του ιδίου, Identité culturelle et
intégration: le droit international privé postmoderne, στο R.C.A.D.I., 1995). Βλ. επίσης, για μια
παρουσίαση των θέσεων των δύο αυτών θεωρητικών, J.H.M. van Erp, European Private Law:
Postmodern Dilemmas and Choices, Towards Method of Adequate Comparative Legal Analyses,
Electronic Journal of Comparative Law, 1999, <http://www.ejcl. org/31/abs31-1.html>.
55
Βλ., για την εφαρμογή της αποδόμησης στο χώρο της θεωρίας του δικαίου καθώς και για τη
σχέση της με τη μεταμοντέρνα προσέγγιση του δικαίου, J.M. Balkin, Deconstructive practice and
Legal Theory, Yale Law Journal, 1986, σ. 745 επ., του ιδίου, Deconstructiοn, στο D. Patterson,
Postmodenism στο D. Patterson, A Compagnion to Philosophy of Law and Legal Theory, 1996, σ. 367
επ.

22
φεμινιστικής 56 ή της λογοτεχνικής θεωρίας 57 , ενώ μια τρίτη κατηγορία δίνει έμφαση
στην πολιτισμική διάσταση των δικαικών συστημάτων 58 και των νομικών
παραδόσεων 59 , υπογραμμίζοντας τη διαφοροποίησή τους. Ανεξάρτητα πάντως από
το σημείο εκκίνησής τους, οι εν λόγω συγκριτικολόγοι καταλήγουν σε
συμπεράσματα τα οποία έρχονται σε αντίθεση με βασικές αρχές του Διαφωτισμού.
Αρνούνται, συγκεκριμένα, την ουδετερότητα, την αντικειμενικότητα και την
οικουμενικότητα του δικαίου, ανατρέποντας έτσι τη φιλοσοφική βάση της
λειτουργικής προσέγγισής του.

56
Βλ. Cossman, Turning the Gaze Back on itself: Comparative Law, Feminist Legal Studies, and the
Postcolonial Project, Utah L.Rev., 1997, σ. 526 επ., V. Grosswald-Curran, Dealing in Difference:
Comparative Law’s Potential for Broadening Legal Perspectives, A.J.C.L., 1998, σ. 43 επ., H.
Petersen, Gender and Nature in Comparative Legal Cultures, στο D. Nelken, (éd.), Comparing Legal
Cultures, Dartmouth, 1997, σ. 135 επ., Γ. Κραβαρίτου, Φεμινιστικές προσεγγίσεις του δικαίου και
πολιτισμικές διαφοροποιήσεις, στο της ιδίας, Δίκαιο και φύλο, Αθήνα, 1996, σ. 185 επ.
57
Βλ. M. Lasser, Comparative Law and Comparative Literature. A Project in Progress, 1997, Utah L.
Rev., 1997, σ. 472 επ., του ιδίου, Judicial (Self) Portraits: Judicial discours in the French Legal
System, Yale L.J., 1995, σ. 1325 επ., του ιδίου, Literary Theory put to the Test: A comparative
Literary Analysis of American Judicial Test and French Judicial Discours, Harv. L. Rev., 1998, σ. 689
επ., του ιδίου, Anticipating three Models of Judicial Control, Debate and Legitimacy: The European
Court of Justice, the Cour de Cassation, and the United States Supreme Court, http: ideas. Repec.
Org//p./ erp/jeanmo. html, του ιδίου, The question of understanding, στο P. Legrand, R. Munday (ed.),
Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, 2003, σ. 197 επ.
58
Βλ. Friedman, Some Thoughts on Comparative Legal Culture, στο Comparative and Private
International Law, Essays in Honour of John Henry Merryman, 1989, σ. 50 επ., R. Cotterrell, The
Concept of Legal Culture, στο, D. Nelken, (ed.), Comparing Legal Cultures, σ. 13 επ., C. Verga,
Comparative Legal Cultures, 1992, M. Van Hoecke, M. Warrington, Legal Cultures, Legal
Paradigmes and Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law, I.C.L.Q., 1998, σ. 405 επ., B.
Großfeld, Kernfragen der Rechtsvergleichung, 1996, του ιδίου, The Strength and the Weakness of
Comparative Law, (αγγλική μετάφραση υπό T. Weir), 1990, J. Bell, French Legal Cultures, 2001, σ. 1-
24, R. Hyland, Babel: A She’ur, Cardozo Law Review, 1990, σ. 1515 επ., Γ. Κραβαρίτου, Nομικός
πολιτισμικός περίγυρος και εφαρμογή του δικαίου: συγκριτικές προσεγγίσεις στο χώρο του εργατικού
δικαίου, Επιθεώρηση Εργατικού Δικαίου, 1993, σ. 753 επ., της ιδίας, Νομικός πολιτισμός και νομική
πολιτισμική επαγωγή στο πλαίσιο του συγκριτικού και του ευρωπαϊκού δικαίου. Εισήγηση στο
συνέδριο των ελληνικών Νομικών Σχολών, με θέμα «Ο νομικός πολιτισμός παρόν και μέλλον», 27-30
Μαΐου 2004 ( υπό δημοσίευση). Η σημασία εξάλλου της πολιτισμικής προσέγγισης του δικαίου καθώς
και της αναζήτησης της διαφορετικότητάς του είχαν υπογραμμιστεί και παλαιότερα από τους Kahn-
Freund, On Uses and Misuses of Comparatuve Law, Modern Law Review, 1974, σ. επ., J.H.
Merryman, On the Convergence and Divergence of the Civil law and Common Law, Stanford Journal
of International Law, 1981, σ. 357 επ., του ιδίου, The Civil Law Tradition, 1969, 2η έκδ. 1985, R.
Sacco, Legal formants: a dynamic approach to comparative law, Ι, II, A.J.C.L., 1991, σ. 1 επ., 343 επ.
59
Η έννοια της «νομικής παράδοσης», που χρησιμοποιήθηκε πρώτα από τον Π. Βάλληνδα, Εισαγωγή
στο Συγκριτικό Δίκαιο, 1951 και τον J. H. Merryman, The Civil Law Tradition, ό.π., υποσ. 59, έχει
γίνει πρόσφατα αντικείμενο εκτεταμένης ανάλυσης τόσο από τον J. Bell, Comparative Law and Legal
Theory, ό.π., υποσ. 2, όσο και από τον P. Glenn, Legal Traditions of the World, 2000, σ. 1-29.
Συγκεκριμένα, ενώ ο Merryman τόνισε την ιστορικότητα αυτής της έννοιας, ορίζοντάς την ως ένα
σύνολο στάσεων, δηλαδή ως μια βαθιά ριζωμένη και ιστορικά προσδιορισμένη σκέψη (βλ. The Civil
Law Tradition, 2η έκδοση, 1985, σ. 2), ο P. Glenn έδωσε έμφαση στην κανονιστικότητά της.
Βασιζόμενος στη διδασκαλία των θεωρητικών της παράδοσης, ο εν λόγω συγκριτικολόγος όρισε τη
νομική παράδοση ως ένα σύμπλεγμα ανοιχτής και ταυτόχρονα σύνθετης πληροφορίας, η οποία
παράγει κανονιστικότητα, γιατί προέρχεται από το παρελθόν και μας διδάσκει για το παρόν και το
μέλλον. Σύμφωνα με τον εν λόγω συγκριτικολόγο, η έννοια της νομικής παράδοσης διαφέρει τόσο
από την κλειστή έννοια του νομικού συστήματος, που αποπνέει θετικιστικές αντιλήψεις, όσο και από
την έννοια του νομικού πολιτισμού, η οποία δεν παράγει καμιά κανονιστικότητα. (βλ., για τις
διαφορές ανάμεσα στις τρεις αυτές έννοιες, P. Glenn, La tradition Juridique nationale, R.I.D.C., 2003,
σ. 264 επ., καθώς και του ιδίου, Legal culture v. Legal tradition, στο M. Van Hoecke, Epistemology
and Methodology of Comparative Law, 2004, σ. 7 επ.).

23
 Για τους συγκριτικολόγους, ειδικότερα, που παραμένουν πιστοί στις αρχές
του φιλοσοφικού μεταμοντερνισμού, δεν υπάρχει μια εξωτερική θεώρηση, από την
οποία μπορούμε να γνωρίσουμε, να συγκρίνουμε και να αξιολογήσουμε τις λύσεις,
που προσφέρουν τα διάφορα δίκαια στα επιμέρους νομικά προβλήματα 60 . Η
συγκριτική νομική έρευνα συνιστά κατά τη γνώμη τους μια προσποίηση
εμπειρισμού 61. μια προβολή της φαντασίας εκείνου που την πραγματοποιεί 62 .
Θεωρητικό υπόβαθρο αυτής της αντίληψης αποτελεί η ιδέα ότι δεν υπάρχει ένας
αυτόνομος κόσμος νοημάτων και αξιών, ένας κοινός παρονομαστής, με βάση τον
οποίο μπορούμε να διατυπώσουμε ουδέτερες και αντικειμενικές κρίσεις 63 . Τα
νομικά συστήματα είναι επομένως αυτάρκη, αυτοαναφερόμενα και σχετικά. Η
νομική σκέψη, η νομική γλώσσα, οι νομικές κρίσεις προσδιορίζονται από
συγκεκριμένα επιστημολογικά, γλωσσικά, πολιτισμικά και ηθικά πλαίσια, τα οποία
είναι θεσμοθετημένα κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην μπορεί κανείς να τα υπερβεί 64 .
Ο συγκριτικολόγος είναι επομένως παγιδευμένος. Η σκέψη του προσδιορίζεται από
τις έννοιες, τις αξίες, τις νομικές κατηγορίες και τις ερευνητικές τεχνικές που ισχύουν
στην έννομη τάξη προέλευσής του. Όταν επιχειρεί να μελετήσει το ξένο δίκαιο,
προβάλλει ασυναίσθητα σ’ αυτό τα παραπάνω πλαίσια 65 .
Οι συγκριτικολόγοι, επομένως, που εμπνέονται άμεσα από τις αρχές του
φιλοσοφικού μεταμοντερνισμού, αρνούνται την ανατρεπτική λειτουργία του
συγκριτικού δικαίου 66 . Αμφισβητούν το γεγονός ότι η νομική σύγκριση αποτελεί το
μοναδικό μέσο με το οποίο μπορεί κανείς να αποφύγει τον τοπικισμό και τις
προκαταλήψεις. Να απελευθερωθεί από τον πολιτισμικό περίγυρό του και να
μπορέσει να εξετάσει κριτικά και από απόσταση το δίκαιο. Θεωρώντας τη
συγκριτική νομική έρευνα εγκλωβισμένη στον πολιτισμικό περίγυρό της, οι εν λόγω
θεωρητικοί αρνούνται την επικοινωνία ανάμεσα στους νομικούς πολιτισμούς.
Θεωρούν τις διαφορές τους ασυμβίβαστες. Χαρακτηρίζουν, με άλλα λόγια, τις
νομικές παραδόσεις ασύμμετρες μεταξύ τους.

3. Συγκριτικό δίκαιο και ασυμμετρότητα

3.1. Προέλευση και ιδεολογικό υπόβαθρο της έννοιας της ασυμμετρότητας

Η έννοια της ασυμμετρότητας δεν είναι νέα. Διατυπώθηκε για πρώτη φορά
τον 4ο π.Χ. αιώνα από τους Πυθαγόρειους φιλοσόφους στο χώρο των
μαθηματικών 67 . Χρησιμοποιήθηκε τον 19ο αιώνα από φιλοσόφους του ρομαντισμού,

60
Βλ. P. Legrand, Sur l’ analyse differentielle des juriscultures, R.I.D.C., 1999, σ. 1053 επ.
61
Βλ. Ν. Βermann, Afterschcοks: Exirticization, Normalization and Ermeneutic Compulsion, ό.π., σ.
281 επ.
62
Βλ. D. Kennedy, ό.π., υποσ. 55, σ. 554.
63
J. F. Lyotard, ό.π., υποσ. 53.
64
Πρόκειται για τη θεωρία των πλαισίων, στην οποία άσκησε κριτική ο Κ. Popper, The Myth of the
Framework, στο Deffence of Science and Rationality, 1994.
65
Βλ. Falkenberg, Harv.Int’l l.J., 1985, σ. 423.
66
Βλ. O. Muir-Watt, La fonction subversive du droit compare, R.I.D.C., 2000, σ. 503 επ., G. P.
Fletcher, Comparative Law as Subversive Discipline, A.J.C.L., 1998, σ. 683 επ.
67
Οι Πυθαγόρειοι φιλόσοφοι, εκκινώντας από τη διαπίστωση ότι το αναλογικό μήκος των πλευρών
ενός κανονικού πενταγώνου δεν μπορεί να εκφραστεί με ρητούς αριθμούς, υποστήριξαν ότι δεν
υπάρχει μια μοναδική κλίμακα μέτρησης. Η ιδέα όμως αυτή, που αντανακλούσε την αντίληψη ότι
όλα πρέπει να εκφράζονται με ρητούς αριθμούς, ξεπεράστηκε όταν ανακαλύφθηκαν οι δεκαδικοί
αριθμοί, ενισχύοντας έτσι την άποψη που υποστηρίζει ότι η ασυμμετρότητα οφείλεται σε μεγάλο

24
όπως ο Herder 68 . Γνώρισε όμως μια ευρύτερη απήχηση στα μέσα του περασμένου
αιώνα με το πολυσυζητημένο έργο του T.S. Kuhn «Η δομή των επιστημονικών
επαναστάσεων», που εισήγαγε αυτή την έννοια στο χώρο της φιλοσοφίας της
επιστήμης 69 . Έκτοτε, η έννοια της ασυμμετρότητας κυριάρχησε στο χώρο της ηθικής
φιλοσοφίας και διείσδυσε σταδιακά στο συγκριτικό δίκαιο 70 . Διάχυτη είναι εξάλλου
η παρουσία αυτής της έννοιας στη λαϊκή σοφία. Πράγματι, τόσο στη γλώσσα μας,
όσο και σε άλλες γλώσσες του δυτικού κόσμου συναντούμε εκφράσεις που
αποκλείουν κατηγορηματικά τη σύγκριση ανόμοιων πραγμάτων. Στις εκφράσεις
βέβαια αυτές μπορεί να αντιτάξει κανείς ότι η διαπίστωση της ανομοιότητας δύο
πραγμάτων προϋποθέτει τη σύγκρισή τους και ότι φαινομενικά ανόμοια πράγματα,
όπως τα μήλα και τα πορτοκάλια, μπορούν να συγκριθούν μεταξύ τους, αν
εξεταστούν με γνώμονα ένα συγκεκριμένο κριτήριο, όπως η υφή, το σχήμα ή η
βαρύτητά τους 71 . Αν όμως έτσι έχουν τα πράγματα, τίθεται το ερώτημα γιατί η
ασυμμετρότητα κατέχει μια τόσο σημαντική θέση στη φιλοσοφία και στη λαϊκή
γλώσσα και γιατί αυτή η έννοια έχει απασχολήσει κατά καιρούς έντονα τους
θεωρητικούς του συγκριτικού δικαίου;
Σύμφωνα με την κρατούσα στο χώρο της ηθικής φιλοσοφίας αντίληψη,
υπάρχει ασυμμετρότητα στο εσωτερικό ενός πολιτισμού ή ενός λογικού σχήματος
όταν δεν μπορούμε να εκτιμήσουμε τη σχέση ανάμεσα σε δύο αξίες, γιατί δεν
διαθέτουμε ένα μέσο, ένα μέτρο ή εν πάση περιπτώσει μια αντικειμενική κλίμακα
αξιών για να τις μετρήσουμε και να τις αξιολογήσουμε 72 . Οι θεωρητικοί, που

βαθμό στην έλλειψη γνώσης. Bλ. P. Glenn, Legal Traditions of the World, 2000, σ. 41 επ., υποσ. 32.
του ιδίου, Are Legal Traditions Incommensurable?, A.J.C.L., 2001, σ. 134 επ.
68
Βλ Ι. Berlin, Τρεις κριτικοί του Διαφωτισμού, Vico, Hermann, Herder, Αθήνα, 2000.
69
Βλ. Τ.S. Khun, Η δομή των επιστημονικών επαναστάσεων, ελληνική μετάφραση Γ.
Γεωργακόπουλου, Β. Κάλφα, 2η έκδ., Θεσσαλονίκη, 1987. Ο Khun χρησιμοποίησε την έννοια της
ασυμμετρότητας για να περιγράψει το πρόβλημα επικοινωνίας που δημιουργείται όταν μια
επιστημονική ανακάλυψη ανατρέπει το επιστημολογικό παράδειγμα επάνω στο οποίο βασίζονταν οι
κρατούσες μέχρι την εμφάνισή της επιστημονικές θεωρίες, με αποτέλεσμα να μεταβάλλεται το
περιεχόμενο των όρων, που χρησιμοποιούσαν οι τελευταίες και εξακολουθούν να χρησιμοποιούν οι
νεώτερες θεωρίες. Η μεταβολή αυτή, σε συνδυασμό με την ανυπαρξία αντικειμενικών κριτηρίων για
την αξιολόγηση των νεώτερων και των παλαιότερων επιστημονικών θεωριών, καθιστά την
επικοινωνία ανάμεσα στους εκπροσώπους τους αδύνατη. Οι εν λόγω θεωρίες θεωρούνται για τον λόγο
αυτό ασύμμετρες μεταξύ τους. Θα πρέπει πάντως να σημειωθεί ότι σε μεταγενέστερα δημοσιεύματά
του ο Kuhn άμβλυνε την απόλυτη θέση του περί ασυμμετρότητας. Υποστήριξε έτσι ότι το πρόβλημα
επικοινωνίας, που δημιουργείται με τις επιστημονικές επαναστάσεις, μπορεί να μετριαστεί αν
επανασημασιοδοτηθούν οι επιστημονικοί όροι.
70
Το ζήτημα της ασυμμετρότητας είχε συζητηθεί, από τη συγκριτική νομική επιστήμη, μετά τον
δεύτερο παγκόσμιο πόλεμο, όταν οι νομικοί των πρώην σοσιαλιστικών χωρών ισχυρίζονταν ότι το
φιλοσοφικό υπόβαθρο των σοσιαλιστικών δικαίων εμπόδιζε τη σύγκρισή τους με τα καπιταλιστικά
δίκαια. Οι συγκριτικολόγοι των χωρών του δυτικού κόσμου είχαν αντιμετωπίσει αυτό το πρόβλημα με
τη βοήθεια της λειτουργικής συγκριτικής μεθόδου (βλ. Μ. Βogdan, Comparative Law, σ. 58, Μ.
Αncel, Le problème de la comparativité et la méthode fonctionnelle du droit comparé, Festschrift Imre
Jastay, 1982). Παρατηρείται όμως τελευταία μια αναζωπύρωσή του, που οφείλεται όχι μόνο στο
γεγονός ότι οι γενεσιουργοί παράγοντες της παγκοσμιοποίησης έχουν εντείνει την επαφή των δυτικών
δικαίων με εντελώς ξένες προς το δυτικό πολιτισμό νομικές παραδόσεις, αλλά και στο ότι οι ίδιοι
αυτοί παράγοντες έχουν ευνοήσει την ανάπτυξη των μετανεωτερικών φιλοσοφικών αντιλήψεων για το
δίκαιο και για τη σύγκρισή του. Βλ. V. Grosswald-Curran, Cultural Immersion, Difference and
Categories, στο U.S. Comparative Law, ό.π., υποσ. 54, σ. 45 επ., P. Legrand, Sur l’analyse
differentielle des juriscultures, ό.π., υποσ. 65, σ. 1053 επ.
71
Βλ. P. Glenn, Legal Traditions of the World , ό.π., υποσ. 67 σ. 41 επ.
72
Βλ., μεταξύ άλλων, J. Raz, The Morality of Freedom, 1986, σ. 321-366, C. R. Sustein,
Incommesurability and Valuation in Law, Mich.L.Rev. 1994 σ. 779, N. Smith, Incommesurability and
Morality in Contemporary Jurisprudence, Buff. L. Rev. 1997, 503 επ., Α. Gutmann, Le

25
αποδέχονται την ύπαρξη της ασυμμετρότητας, επικαλούνται ποικίλα παραδείγματα
για να αποδείξουν την άποψή τους 73 . Επισημαίνουν επίσης ότι οι ασύμμετρες αξίες
μπορούν να συγκριθούν μεταξύ τους. Η σύγκριση όμως αυτή δεν έχει πρακτική αξία.
δεν παράγει κανένα κανονιστικό αποτέλεσμα. Οι ασύμμετρες δηλαδή αξίες υπάρχουν
ως απλά γεγονότα 74 . Αν είναι αναγκασμένος να επιλέξει κανείς μία από αυτές, δεν
χρειάζεται να αιτιολογήσει με λογικά επιχειρήματα την επιλογή του. Αρκεί να
επιβάλλει απλώς την απόφασή του 75 .
Όπως προκύπτει από τις παραπάνω αναλύσεις, η έννοια της ασυμμετρότητας
εμπνέεται από το όραμα του αυτόνομου ατόμου που αποφασίζει ελεύθερα ανάμεσα
σε ποικίλες επιλογές. Εκφράζει, με άλλα λόγια, τις ιδέες του Διαφωτισμού 76 .
Παράλληλα, όμως, η έννοια αυτή εκφράζει και μια διαμετρικά αντίθετη τάση.
Υποδηλώνει, συγκεκριμένα, μιαν αντίδραση απέναντι στις μονιστικές ωφελιμιστικές
φιλοσοφικές θεωρίες που διδάσκουν ότι η αξιολόγηση των πραγμάτων πρέπει να
γίνεται με γνώμονα μία μοναδική υπέρτερη αξία, τη μεγιστοποίηση του κέρδους . Η
δεύτερη αυτή αντίληψη της ασυμμετρότητας είναι αντίθετη με το φιλοσοφικό
πρόγραμμα του Διαφωτισμού. Δεν χρησιμοποιήθηκε εντούτοις μόνον από τα
φιλοσοφικά εκείνα ρεύματα που αντιτάχθηκαν σ’ αυτό το πρόγραμμα. δηλαδή από
θεωρητικούς της Ιστορικής Σχολής του Δικαίου 77 και από τους εκπροσώπους της
μετανεωτερικότητας και του μεταδομισμού 78 . Χρησιμοποιήθηκε επίσης και από

multiculturalisme en éthique politique, στο, L.K. Sosoe (ed.), Diversite Humaine, Démocratie,
Multiculturalisme et Citoyenneté, 2002, σ. 29 επ. Κατά τον J. Raz, δύο αξίες είναι, μεταξύ τους,
ασύμμετρες, όταν είναι αναληθές τόσο ότι η μία από τις δύο είναι καλύτερη, όσο και ότι έχουν ίση
αξία.
73
Θεωρούν, για παράδειγμα, ασύμμετρες τις επιλογές ανάμεσα: στα μήλα και στα πορτοκάλια, στον
κώδικα του Χαμουραμπί και στον προτεσταντικό κώδικα ηθικής, στη φιλία και στο χρήμα, στα μέτρα
προστασίας από επικίνδυνες για την υγεία εκροές και τη διατήρηση των θέσεων εργασίας ή ακόμη την
επιλογή ανάμεσα στην προστασία της ζωής, από τη μια μεριά, και την εξουσία του προσώπου να
ρυθμίζει αυτόνομα τα ζητήματα της αναπαραγωγής του, από την άλλη. Βλ. σχετικά P. Glenn, Are
Legal Traditions Incommensurable?, ό.π., υποσ. 69, σ. 165, Ν. Smith, Incommesurability and
Morality in Contemporary Jurisprudence, ό.π. υποσ.72, σ. 503 επ.
74
Βλ. P. Glenn, Are Legal Traditions Incommensurable?, ό.π., υποσ. 67, σ. 165.
75
Σύμφωνα με τον J. Raz, Τhe Morality of Freedom, ό.π., υποσ. 72, σ. 324, 334, αν δύο επιλογές είναι
ασύμμετρες, μεταξύ τους, δεν μπορούμε να κρίνουμε την αξία τους. Για τον λόγο αυτόν είμαστε
ελεύθεροι να επιλέξουμε μια από αυτές. Στο ίδιο συμπέρασμα καταλήγει και ο Ν. Sustein,
Incommesurability and Valuation in Law, ό.π. υποσ. 72, σ. 818-819, 860-661, ο οποίος υπογραμμίζει,
εντούτοις, ότι οι αποφάσεις, με τις οποίες το Κράτος και τα όργανά του απονέμουν δικαιώματα και
υποχρεώσεις, δεν είναι αυθαίρετες. Αντίθετα, είναι αποτέλεσμα εκτιμήσεων και αξιολογήσεων. Επειδή
μάλιστα οι εν λόγω αποφάσεις υιοθετούνται με δημοκρατικές διαδικασίες, υφίστανται το φίλτρο αυτών
των διαδικασιών.
76
Βλ. συγγραφείς στην υποσ. 72, που υπογραμμίζουν τη διττή αυτή διάσταση της ασυμμετρότητας.
77
Aναφορές στην έννοια της ασυμμετρότητας βρίσκουμε, για παράδειγμα, στο έργο του Herder, ο
οποίος πίστευε στην πολυαρχία, δηλαδή στην ανισομετρότητα των αξιών ανάμεσα σε διαφορετικές
κουλτούρες και κοινωνίες. Βλ. I. Berlin, Τρεις κριτικοί του Διαφωτισμού, Vico, Herman Herder, ό.π.,
υποσ. 68, σ. 271.
78
Την έννοια της ασυμμετρότητας τη χρησιμοποίησε κυρίως ο E. Levinas στην προσπάθειά του να
αντικαταστήσει την παραδοσιακή έννοια του υποκειμένου με την έννοια της διυποκειμενικότητας,
δηλαδή της πρόσωπο με πρόσωπο σχέσης κάθε ανθρώπινης ύπαρξης με τις άλλες ανθρώπινες
υπάρξεις. (βλ. E. Levinas, Le Temps et Autre, Paris PUF, 1983-1985, του ιδίου, Totalité et Infini. Εssai
sur l’extériorité, M. Nijhoff, 1974). Στη σχέση αυτή το υποκείμενο αποκτά έναν αυστηρά
συγκεκριμένο και προσωπικό χαρακτήρα. Για το λόγο αυτό δεν μπορούμε να το κατανοήσουμε, να το
αντιληφθούμε και να εξηγήσουμε την ετερότητά του. Κατά την αντίληψη του Levinas, υπάρχει
ασυμμετρότητα κάθε φορά που σκεφτόμαστε τον «Άλλο» με τις δικές μας νοητικές δομές. Βλ. για
μια εμπεριστατωμένη παρουσίαση της διυποκειμενικής ασυμμετρότητας στο έργο του Ε. Levinas,
καθώς και για τη σχέση της εν λόγω ασυμμετρότητας με την ασυμμετρότητα των αξιών, Ν. Smith,
Incommesurability and Morality in Contemporary Jurisprudence ό.π., υποσ. 72, σ. 503 επ.

26
όλους εκείνους τους φιλοσόφους που υποστήριξαν ότι στον κόσμο υπάρχουν
αγαθά τα οποία διαθέτουν μια δική τους εσωτερική αξία, η οποία δεν μπορεί να
αποτιμηθεί σε χρήμα 79 .
Όπως ορθά επισημαίνεται, η ασυμμετρότητα με τη διττή αυτή διάστασή της
εκφράζει την πολλαπλότητα και την ποικιλότητα του δυτικού πολιτισμού 80 .
Τίθεται εντούτοις εύλογα το ερώτημα, γιατί ο δυτικός πολιτισμός χρειάζεται μια
τόσο απόλυτη έννοια για να εξασφαλίσει την πολλαπλότητα και την ποικιλότητά του;
Όπως παρατηρεί εύστοχα ο P. Glenn, το κόστος της ασυμμετρότητας είναι βαρύ,
γιατί αν δεχτούμε την ύπαρξή της στο πλαίσιο ενός λεκτικού σχήματος ή ενός
πολιτισμού, θα πρέπει να δεχτούμε την ύπαρξή της και ανάμεσα στους πολιτισμούς .

3.2. Το ασυμβίβαστο της έννοιας της ασυμμετρότητας με τη φύση και την

εμπειρική πραγματικότητα των νομικών πολιτισμών
Η ιδέα όμως ότι οι πολιτισμοί είναι μεταξύ τους ασύμμετροι ενισχύει την
εσωστρέφεια και τον απομονωτισμό που οδηγούν στην πολιτισμική σύγκρουση.
Βασιζόμενος δηλαδή στην ιδέα αυτή, ο δικαστής μιας δυτικής χώρας, που καλείται
να εφαρμόσει σε μια διεθνή έννομη σχέση ξένους νομικούς θεσμούς, οι οποίοι
αποκλίνουν σοβαρά από τις δυτικές αξίες και αρχές, δεν θα κάνει τον κόπο να
μελετήσει το ευρύτερο νομικό και πολιτισμικό περιβάλλον αυτών των θεσμών, για να
ανακαλύψειτα τα στοιχεία εκείνα που θα του επιτρέψουν να τους συμφιλιώσει με τις
δυτικές νομικές αξίες και αρχές 81 . Θα εφαρμόσει απλώς στην επίδικη έννομη σχέση
τους νομικούς θεσμούς της δικής του έννομης τάξης 82 . Η στάση όμως αυτή είναι
προβληματική όχι μόνο γιατί ευνοεί την πολιτισμική σύγκρουση, αλλά και γιατί
παραβλέπει την εμπειρική πραγματικότητα. Αγνοεί, συγκεκριμένα, την
αλληλεπίδραση και αλληλεξάρτηση των νομικών πολιτισμών.
Πράγματι, όπως υπογραμμίζει ο P. Glenn, προσεγγίζοντας θεωρητικά την
έννοια της νομικής παράδοσης 83 , τόσο οι εθνικές όσο και οι ευρύτερες διεθνικές
νομικές παραδόσεις συνιστούν πηγές διαρκούς πληροφόρησης. Εκπέμπουν και
δέχονται πληροφορίες. Βρίσκονται σε αδιάκοπη επικοινωνία μεταξύ τους. Η
αλληλεπίδραση μάλιστα αυτή δεν αποτελεί απλώς ένα σύγχρονο φαινόμενο, που
συνδέεται με τους γενεσιουργούς παράγοντες της παγκοσμιοποίησης. Συνιστά,
απεναντίας, ένα φαινόμενο παλιό που υπήρχε ήδη κατά τους χρόνους της
αρχαιότητας 84 . Το γεγονός εξάλλου ότι μεγάλες διεθνικές νομικές παραδόσεις,

79
Βλ. Ν. Smith, Incommesurability and Morality in Contemporary Jurisprudence, ό.π., υποσ. 72, σ.
503 επ., Α. Gutmann, Le multiculturalisme en éthique politique, ό.π., υποσ. 72, σ. 31, (55), E.
Anderson, Valuation in Ethics and Economics, 1993, σ. 55, Μartha Nussbaum, Love's Knowledge,
1990, J. Radin, Contested Commodities 1996, της ιδίας, Compensation and Commensurability, Duke
L.J., 1993, σ. 56, J. Raz, The Morality of Freedom, ό.π., υποσ. 72, R. Warner, Incommensurability as
a Jurisprudential Puzzle, Chi.-Kent L. Rev. 1992, σ. 147, F. Schauer, Commensurability and
Constitutional Consequences, Hastingns Law Journal, 1994.
80
Βλ. P. Glenn, Are Legal Traditions Incommensurables, ό.π. υποσ. 67, σ. 165 επ.
81
Βλ., για τους μηχανισμούς συμφιλίωσης των νομικών παραδόσεων, P. Glenn, Legal Traditions of
the World, ό.π., υποσ. 67, σ. 319 επ. (334-338).
82
Βλ. G. Cavinet, Convergence des systèmes juridiques du point de vue du droit français, R.I.D.C.,
2003, σ. 8 επ. ο οποίος εντοπίζει στη νομολογία των γαλλικών δικαστηρίων τους δύο αυτούς τρόπους
αντιμετώπισης του προβλήματος.
83
Βλ. παραπ., υποσ. 59.
84
Όπως μας διδάσκει η αρχαία ελληνική ιστορία, οι νομοθεσίες των αρχαίων ελληνικών πόλεων
είχαν ως πηγή έμπνευσής τους όχι μόνο τα δίκαια άλλων ελληνικών πολιτειών, αλλά και εντελώς
απόμακρα δίκαια. Σύμφωνα μ’ έναν μύθο, ο οποίος δεν έχει επιβεβαιωθεί, ο Λυκούργος επισκέφθηκε,

27
όπως η αγγλοαμερικανική, η ρωμαιογερμανική, η ινδουϊστική, η μουσουλμανική,
κατόρθωσαν να επιβιώσουν και να ασκήσουν μια ευρύτερη ακτινοβολία, οφείλεται
κυρίως στο ότι μπόρεσαν να συμφιλιώσουν τις εσωτερικές αντιθέσεις τους. Στο ότι
ξεπέρασαν, με άλλα λόγια, τις ασυμμετρότητές τους. Οι εν λόγω παραδόσεις
επομένως είναι εξωτερικά ανοιχτές και εσωτερικά συνεκτικές. Διαφυλάσσουν τη
διαφορετικότητά τους και χαρακτηρίζονται τόσο για τις πληροφορίες που εκπέμπουν,
όσο και για τις επιλογές που επιτελούν. Οι επιλογές μάλιστα αυτές δεν είναι
αυθαίρετες. Συνιστούν, αντίθετα, προϊόν βαθύτερης γνώσης. Για τον λόγο αυτό δεν
μπορούν να θεωρηθούν ασύμμετρες 85 . Η ασυμμετρότητα επομένως, υπογραμμίζει
ο P. Glenn 86 , συνδέεται στενά με την πληροφόρηση και τη γνώση. Υπάρχει, με άλλες
λέξεις, όταν δεν γνωρίζουμε τα δίκαια ή τις αξίες, που θέλουμε να συγκρίνουμε, και
αμβλύνεται μόλις γνωρίσουμε βαθύτερα αυτά τα δίκαια ή αυτές τις αξίες.

ΙV. Οι μεθοδολογικές προτάσεις των δικαιοσυγκριτικών προσεγγίσεων

και η συμφιλίωσή τους

1. Γενικά

Σε τι συνίσταται όμως η βαθύτερη αυτή γνώση των νομικών παραδόσεων και

πώς μπορεί να παραχθεί; Οι εκπρόσωποι των νεωτερικών και των μετανεωτερικών
δικαιοσυγκριτικών προσεγγίσεων απαντούν με διαφορετικό τρόπο σ’ αυτό το
ερώτημα. Αξίζει ωστόσο να εξετάσει κανείς αν τα μεθοδολογικά εργαλεία που
προτείνουν είναι ασυμβίβαστα μεταξύ τους ή αν μπορούν να συνυπάρξουν στο
πλαίσιο της συγκριτικής νομικής έρευνας.

2. Η ποικιλία των μεθοδολογικών εργαλείων που οδηγούν στη βαθύτερη

γνώση των νομικών πολιτισμών

2.1. Η νομική σύγκριση ως ερμηνευτικό εγχείρημα

όταν εκπονούσε τη νομοθεσία της Σπάρτης, όχι μόνο την Κρήτη και τα νησιά του Ιονίου, αλλά επίσης
τις Ινδίες και την Ιβηρία (βλ. Αssimakopoulou, Comparative Law in History of Greek Law, Revue
Hellenique de droit international, 1986, σ. 323 επ. ). Το ρωμαϊκό δίκαιο εξάλλου επηρεάστηκε από το
αρχαίο ελληνικό δίκαιο ιδίως σε ό,τι αφορά το φιλοσοφικό υπόβαθρό του. Εξαιτίας αυτής της
επιρροής, μπόρεσε να διατηρήσει την ακτινοβολία του μετά την πτώση της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας.
Ενώ εξάλλου το ρωμαϊκό δίκαιο δεν έγινε αντικείμενο αποδοχής, από το αγγλικό δίκαιο.
παρατηρείται όχι μόνο μια αποκρυστάλλωση ορισμένων ιδεών του σε συγκεκριμένους
αγγλοσαξονικούς θεσμούς, όπως το trust (βλ. Χ. Δεληγιάννη-Δημητράκου, Τrust και Καταπίστευση,
Θεσσαλονίκη, 1999, σ. 67-69, 81-84), αλλά και μια παράλληλη εξέλιξη των δύο δικαίων, που
οφείλεται στον κοινό δικονομικό χαρακτήρα τους, δηλαδή στο ότι και τα δύο διαμορφώθηκαν μέσω
κανόνων διαδικασίας (βλ. Samuel, Epistemology and Methοde in Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 37-38).
Σημαντική ήταν επίσης η επίδραση της πανδεκτιστικής θεωρίας στη διαμόρφωση του Ενιαίου
Εμπορικού Κώδικα των ΗΠΑ (βλ. M. Reiman, A.J.C.L., 1989, σ. 95 επ., του ιδίου, Droit positif et
culture juridique. L’américanisation du droit européen par réception, Arch. Phil. Droit, 2001, σ. 61 επ.),
καθώς και η επιρροή απόμακρων νομικών παραδόσεων, όπως η μουσουλμανική και η εβραϊκή, στη
διαμόρφωση των δικαίων του δυτικού κόσμου (βλ., σχετικά, P. Glenn, Are Legal Traditions
Incommensurable, ό.π., υποσ. 67, σ. 165).
85
Βλ. P. Glenn, Are Legal Traditions Incommensurable?, ό.π., υποσ. 67, σ. 165.
86
Βλ. P. Glenn, Are Legal Traditions Incommensurable?, ό.π., υποσ. 67, σ. 165.

28
 Οι μετανεωτερικοί συγκριτικολόγοι αντιλαμβάνονται τη νομική σύγκριση ως
ερμηνευτικό εγχείρημα 87 . Εφαρμόζουν, με άλλα λόγια, σ’ αυτή τις αρχές της
ερμηνευτικής. Ο όρος «ερμηνευτική» εκφράζει μία από τις αρχαιότερες μεθόδους
της φιλολογίας, η οποία διείσδυσε το 19ο αιώνα στη φιλοσοφία, όπου καθιερώθηκε,
χάρη στο έργο των Schleichermacher, Dilthey, Wittgenstein, Heideger και Gadamer,
αρχικά ως μέθοδος των πνευματικών επιστημών και στη συνέχεια ως καθολική
μέθοδος όλων των κλάδων της επιστήμης.
Θεμελιώδης έννοια της ερμηνευτικής είναι η κατανόηση που ανέλυσε πρώτος
ο Dilthey, διακρίνοντάς την από την έννοια της εξήγησης, που εφαρμόζεται στις
φυσικές επιστήμες 88 . Ενώ δηλαδή οι χειριστές των πνευματικών επιστημών,
επισήμανε ο Dilthey, έχουν ως στόχο να κατανοήσουν τα ζητήματα που τους
απασχολούν, οι φυσικοί επιστήμονες επιδιώκουν να εξηγήσουν απλώς τα
αντικείμενα του γνωστικού τους πεδίου. Η κατανόηση επομένως αποτελεί στοιχείο
των πνευματικών επιστημών. Εμφανίζει μάλιστα ένα συμπαθητικό χαρακτήρα, γιατί
ακριβώς όπως η συμπάθεια επιτρέπει σε κάποιον να συναισθανθεί τις
συναισθηματικές καταστάσεις των συνανθρώπων του, θέτοντας τον εαυτό του στη
θέση τους, έτσι και η κατανόηση προσφέρει την ευχέρεια στο μελετητή των
πνευματικών γεγονότων να τα βιώσει σαν να ήταν ο ίδιος παρών κατά την εκδήλωσή
τους. Κατανοώ ένα πνευματικό γεγονός, δεν σημαίνει ότι το μελετώ εξωτερικά,
τοποθετώντας το απλώς στην εξωτερική αλληλουχία των πραγμάτων. Σημαίνει,
αντίθετα, ότι επιχειρώ να το δω από μέσα. Να μεταφερθώ, στο πλαίσιο και στις
συνθήκες υπό τις οποίες προέκυψε και να το ζήσω σαν να ήμουν εγώ ο δημιουργός
του.
Εξεταζόμενη από τη σκοπιά του συγκριτικού δικαίου, η έννοια της
κατανόησης 89 συνεπάγεται την υποχρέωση του νομικού ερευνητή, που επιθυμεί να
μελετήσει ένα ξένο δίκαιο, να μεταφερθεί στο πολιτισμικό περιβάλλον αυτού του
δικαίου. Να το προσεγγίσει δηλαδή έτσι όπως το προσεγγίζουν οι νομικοί της χώρας
στην οποία ανήκει. Επειδή όμως η νομική σκέψη προσδιορίζεται, όπως
προαναφέρθηκε, από τις προκαταλήψεις και τα πολιτισμικά δεδομένα αυτού που την
επιχειρεί, τίθεται το ερώτημα αν η μεταφορά αυτή είναι δυνατή.
Το ερώτημα αυτό το προσέγγισε εκτενώς ο Gadamer, ο οποίος αντιπαρέθεσε
στην έννοια της κατανόησης την έννοια της προκατανόησης 90 . Υποστήριξε, έτσι, ο
Gadamer ότι όταν επιχειρούμε να κατανοήσουμε ένα κείμενο, ένα ιστορικό γεγονός
ή ένα δίκαιο, το προσεγγίζουμε πάντοτε με μία προκατανόηση που πηγάζει από
τις δικές μας προκαταλήψεις, δηλαδή από τη δική μας παράδοση. Η προκατανόηση
εντούτοις αυτή δεν υπονομεύει την ερμηνευτική διαδικασία, γιατί όταν ερμηνεύουμε
και κατανοούμε ένα έργο, ανακαλύπτουμε πάντοτε σ’ αυτό απαντήσεις και απορίες,
τις οποίες θα μπορούσαμε να τις δούμε από τη δική μας οπτική γωνία. Η ερμηνεία
επομένως συνιστά, κατά τον Gadamer, έναν ανοιχτό διάλογο μεταξύ του ερμηνευτή
και του υπ’ αυτού ερμηνευόμενου έργου 91 . Η έννοια του ανοιχτού διαλόγου σημαίνει
ειδικότερα ότι κανένας από τους δύο διαλεγόμενους δεν καθορίζει εκ των προτέρων

87
Βλ. P. Legrand, Droit Comparé, ό.π., υποσ. 54, σ. 23 επ.
88
Βλ. για την έννοια της κατανόησης στο έργο του Dilthey, H.G. Gadamer, Verité et Méthode,
γαλλική μετάφραση του έργου «Wahrheit und Methode, Grundzüge einer philosophischen
Hermeneutik, 1960», υπό P. Fruchon, J. Grodin, G. Merlio, Editions du Seuil, 1996, σ. 238 επ., Θ.
Πελεγρίνη, Λεξικό της φιλοσοφίας (Ερμηνευτική)
89
Μ. Lasser, The question of understanding, ό.π., υποσ., 57.
90
Βλ. Verité et Méthode, ό.π., υποσ. 88, σ. 286 επ. (288-292), (315-316).
91
Βλ. Verité et Méthode, ό.π., υποσ. 88, σ. 385-402.

29
την πορεία της συζήτησης, επιβάλλοντας εξαρχής τις δικές του απόψεις. Απεναντίας,
καθένας από τους διαλεγόμενους είναι έτοιμος να μεταβάλλει την άποψή του,
ευθυγραμμιζόμενος προς την άποψη του άλλου, εφόσον αυτή ανταποκρίνεται
καλύτερα στο υπό συζήτηση ζήτημα. Με τον τρόπο αυτόν, η οπτική γωνία του
δημιουργού και του ερμηνευτή συγχωνεύονται. Δημιουργείται έτσι μια νέα οπτική
γωνία, η οποία ενσωματώνεται στην οπτική γωνία του ερμηνευτή 92 .
Mε βάση τις παραπάνω σκέψεις του Gadamer, η ερμηνεία στο πλαίσιο της
συγκριτικής νομικής έρευνας αποκτά ένα δυναμικό χαρακτήρα. Ο νομικός
ερευνητής, που προσφεύγει σ’ αυτή, δεν αρκείται στο να κατανοήσει απλώς τις
συνθήκες υπό τις οποίες δημιουργήθηκε το ξένο δίκαιο, αλλά διευρύνει επιπλέον τις
γνώσεις του με νέα στοιχεία που του επιτρέπουν να αντιμετωπίσει κριτικά και από
απόσταση το δικαιικό φαινόμενο.

2.2. Οι διαφορές ανάμεσα στην ερμηνευτική και τη λειτουργική συγκριτική

μέθοδο
Η ερμηνευτική δικαιοσυγκριτική ανάλυση διαφοροποιείται για τον λόγο
αυτό σημαντικά από τη λειτουργική συγκριτική μέθοδο. Η διαφορά ανάμεσά τους
φαίνεται καταρχήν αν αντιπαραβάλει κανείς τα νοητικά σχήματα 93 στα οποία
βασίζονται.
Το λειτουργικό νοητικό σχήμα, συγκεκριμένα, στο οποίο βασίζεται η
λειτουργική δικαιοσυγκριτική μέθοδος, έχει ως πρότυπο μια κυκλική σχέση ανάμεσα

92
Βλ. Verité et Méthode, ό.π., υποσ. 88, σ. 399-400, του ιδίου, Text and Interpretation, στο
D.Michelfelder, R. Palmer, Dialogue and Deconstruction, The Gadamer Derrida Encounter, 1989, σ. 21
επ.
93
O όρος «νοητικά σχήματα» εκφράζει τα αφηρημένα μοντέλα, μέσω των οποίων οι φυσικές
επιστήμες μελετούν την πραγματικότητα. Όπως έχει υπογραμμιστεί στο χώρο της επιστημολογίας,
αντικείμενο των φυσικών επιστημών δεν είναι η ίδια η εμπειρική πραγματικότητα, αλλά αφηρημένα
μοντέλα ή σχήματα της πραγματικότητας (βλ. G.G. Granger, La science des sciences, 2me ed., Paris,
1995, σ. 70 επ.). Αμφισβήτηση υπάρχει όμως γύρω από το αν συμβαίνει το ίδιο και στο χώρο των
κοινωνικών επιστημών. Υπογραμμίζεται καταρχήν ότι η πολυπλοκότητα και η ρευστότητα των
κοινωνικών φαινομένων καθιστά δύσκολη την αναπαράσταση και τη μελέτη τους μέσω αφηρημένων
μοντέλων. Στο χώρο όμως του δικαίου οι θεσμοί και οι νομικές έννοιες συνιστούν αφηρημένα
σχήματα της κοινωνικής πραγματικότητας τα οποία αποτελούν αντικείμενα της νομικής επιστήμης
(βλ. μεταξύ άλλων G. Samuel, Foundations of Legal Reasoning, 1994, σ. 171-190, του ιδίου,
Epistemology and Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 21). Εξάλλου, ο J.M. Berthelot έχει διαμορφώσει
μια τυπολογία «νοητικών σχημάτων», που αφορούν ειδικά τις κοινωνικές επιστήμες (βλ.
L’intelligence du Social, Paris, 1990, σ. 13-23, 42-85) και τα οποία έχουν αναγνωριστεί όχι μόνον
από εκπροσώπους της γενικής επιστημολογίας (Bλ. G.G. Granger La science des sciences, ό.π. 90-92),
αλλά και από θεωρητικούς του δικαίου, όπως ο G. Samuel, ο οποίος τα έχει χρησιμοποιήσει τόσο στη
νομική επιστημολογία, όσο και στο συγκριτικό δίκαιο (βλ G. Samuel Epistemology and Method in
Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 295-341, Epistemology and Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 57 επ.).
Πρόκειται, συγκεκριμένα. για έξι νοητικά σχήματα (schèmes d’intelligibilité du social) ): το αιτιακό
(causal) [si x alors y ou y=f(x)], το λειτουργικό (fonctionnel), (S∏X∏S, όπου ένα φαινόμενο Χ
αναλύεται με γνώμονα τη λειτουργία του), το ερμηνευτικό (herméneutique), όπου X είναι έκφραση
μιας υπονοούμενης έννοιας που μπορεί να ανακαλυφθεί μέσω της ερμηνείας), το διαλεκτικό
(dialectique) (όπου το X αποτελεί εκδήλωση των αντιθέσεων στο εσωτερικό ενός συστήματος), το
δομικό (structural), όπου το Χ προκύπτει από ένα σύστημα που λειτουργεί όπως η γλώσσα A ή όχι
A, και το δραστικό (actantiel), όπου το X αποτελεί το αποτέλεσμα σ’ ένα χώρο σκόπιμων ενεργειών.
Τα παραπάνω νοητικά σχήματα δεν αποτελούν αφηρημένες αναπαραστάσεις της κοινωνικής
πραγματικότητας, όπως οι νομικές έννοιες ή τα νοητικά σχήματα των φυσικών επιστημών. Συνιστούν
αφηρημένα αναλυτικά μοντέλα των ποικίλων μεθόδων, με τις οποίες μπορούμε να κατανοήσουμε τα
κοινωνικά φαινόμενα (βλ. J.M. Berthelot, ό.π. σ. 13-23).

30
σε δύο ή περισσότερα στοιχεία, το καθένα από τα οποία εκπληρώνει μια
διαφορετική λειτουργία. Το περιεχόμενο ωστόσο αυτής της λειτουργίας δεν
εξαρτάται από τη λειτουργία των άλλων στοιχείων του συστήματος, αλλά από τη
λειτουργία του συστήματος ως συνόλου 94 . Αντίθετα, το ερμηνευτικό σχήμα
βασίζεται σε μια κάθετη σχέση ανάμεσα σε δύο μόνο στοιχεία: το σημαινόμενο, από
τη μια μεριά, που αποτελεί το περιεχόμενο του νοήματος, και το σημαίνον, από την
άλλη μεριά, που αποτελεί την εξωτερική έκφραση του νοήματος 95 . Επειδή μάλιστα
στο χώρο του δικαίου σημαίνον είναι οι νομικοί κανόνες και σημαινόμενο ο
πολιτισμικός περίγυρός τους 96 , η ερμηνευτική δικαιοσυγκριτική μέθοδος δεν είναι
τίποτε άλλο παρά μια κάθετη ανάλυση των ιστορικών, κοινωνικοοικονομικών,
πολιτικών και πολιτισμικών δεδομένων, που συνιστούν το υπόβαθρο του ξένου
δικαίου και τα οποία προσδίδουν στους κανόνες του το βαθύτερο νόημά τους.
Θα πρέπει ωστόσο να σημειωθεί ότι η πολιτισμική ανάλυση του δικαίου δεν
αποτελεί αποκλειστικό χαρακτηριστικό της ερμηνευτικής δικαιοσυγκριτικής
μεθόδου. Συναντάται, όπως είδαμε παραπάνω, και στο πλαίσιο της λειτουργικής
δικαιοσυγκριτικής προσέγγισης 97 . Ενώ όμως οι εφαρμοστές της πρώτης εντάσσουν
τα πολιτισμικά δεδομένα και ειδικότερα τις ηθικές αξίες στην έννοια του δικαίου, οι
εφαρμοστές της δεύτερης αρνούνται κάτι τέτοιο. Παραμένουν έτσι πιστοί στην
κλασική θετικιστική αντίληψη που αντιλαμβάνεται το δίκαιο ως σύνολο νομικών
κανόνων.
Οι εκπρόσωποι εξάλλου της λειτουργικής δικαιοσυγκριτικής προσέγγισης
αρνούνται, όπως προαναφέρθηκε, να αντιληφθούν το διαφορετικό τρόπο με τον
οποίο γίνεται αντιληπτή, από τις διάφορες έννομες τάξεις, η σχέση του δικαίου με
την πραγματικότητα 98 . Θεωρούν, με άλλα λόγια, ότι οι πραγματικές καταστάσεις
έχουν μια αυτοτέλεια. Ότι εμφανίζονται σε όλα τα δίκαια με τον ίδιο τρόπο και ότι
δεν χρειάζεται επομένως να εξεταστούν από συγκριτική σκοπιά. Εκκινώντας τέλος
από τη διαπίστωση αυτή, οι εν λόγω συγκριτικολόγοι, εμμένουν στο τεκμήριο της
ομοιότητας. Υποστηρίζουν δηλαδή ότι εφόσον τα δίκαια έρχονται αντιμέτωπα με
όμοια λίγο πολύ προβλήματα, οι λύσεις που προσφέρουν στα προβλήματα αυτά
μοιάζουν κατά τεκμήριο μεταξύ τους. Αντίθετα, οι εφαρμοστές της ερμηνευτικής
δικαιοσυγκριτικής μεθόδου εμμένουν στο τεκμήριο της διαφοράς. Εξετάζουν τη
διαφορετικότητα των δικαίων οπουδήποτε και αν βρίσκεται αυτή και καταλήγουν
συνήθως σε πιο εμπεριστατωμένα αποτελέσματα 99 . Το γεγονός όμως αυτό δεν βάζει
τη λειτουργική δικαιοσυγκριτική μέθοδο σε υποδεέστερη μοίρα. Όπως
100
υπογραμμίζει ορθά ο G. Samuel , η εν λόγω μέθοδος λειτουργεί αποτελεσματικά
στους κλάδους εκείνους του δικαίου, που δεν συνδέονται άμεσα με την πολιτική και
τις ηθικές αξίες. Απεναντίας, στους δικαιικούς κλάδους, που επηρεάζονται άμεσα
από ιδεολογικοπολιτικές πεποιθήσεις και από ηθικές αξίες, η ερμηνευτική
δικαιοσυγκριτική μέθοδος είναι πιο ενδεδειγμένη. Και αυτό όμως δεν είναι
απόλυτο, γιατί η επιλογή της μεθόδου δεν εξαρτάται μόνον από το αντικείμενο της

94
Βλ. J. M. Berthelot, L’intelligence du social, ό.π., υποσ. 94, σ. 65-70.
95
Βλ. J. M. Berthelot, L’intelligence du social, ό.π., υποσ., 94, σ. 73.
96
G. Samuel, Foundations of Legal Reasoning, ό.π., υποσ. 93, σ. 309 επ., του ιδίου, Epistemology and
Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 60-64.
97
Βλ. J. Husa, Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance?, ό.π., υποσ. 40, σ. 419 επ., J.
Bell, Comparative Law and Legal Theory, ό.π., υποσ. 2, σ. 19 επ. (22-24).
98
Βλ. παραπ. ΙΙ, 3
99
Βλ. Ηyland, Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, P. Legrand, Sur l’analyse differentielle des
juriscultures, ό.π., υποσ. 59, σ. 1053 επ.
100
Βλ. Epistemology and Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 21 επ.

31
έρευνας, αλλά προσδιορίζεται επίσης από τους σκοπούς και τη νοοτροπία των
ερευνητών.

2.3. Η δομική συγκριτική ανάλυση και η συμβολή της στην ερμηνευτική και τη
λειτουργική συγκριτική μέθοδο

Θα πρέπει εξάλλου να σημειωθεί ότι η ερμηνευτική δικαιοσυγκριτική

μέθοδος εφαρμόζεται συνήθως σε συνδυασμό με άλλα μεθοδολογικά εργαλεία.
Όπως υπογραμμίζει συγκεκριμένα ο P. Legrand 101 , απώτερος σκοπός αυτής της
μεθόδου είναι η ανάδειξη των πολιτισμικών εκείνων στοιχείων που συνθέτουν τη
νοοτροπία ενός συγκεκριμένου νομικού πολιτισμού. Επειδή ωστόσο η νοοτροπία
των νομικών πολιτισμών συνδέεται στενά με τις γνωσιακές δομές τους 102 , δηλαδή με
τον τρόπο με τον οποίο αποκτάται η νομική γνώση στο εσωτερικό τους, οι νομικοί
ερευνητές θα πρέπει να μελετήσουν αυτές τις δομές. Να συνδυάσουν, με άλλα λόγια,
το ερμηνευτικό με το δομικό σχήμα ανάλυσης 103 .
Το δομικό σχήμα ανάλυσης έχει τις ρίζες του στη δομική γλωσσολογία και
στο έργο του Lévi-Strauss. Χαρακτηρίζεται συγκεκριμένα από στοιχεία που
εισάγονται σ’ ένα σύστημα αντιθέσεων, στο οποίο αντικείμενα, ιδιότητες και σχέσεις
καθίστανται σημεία, δηλαδή στοιχεία ενός συστήματος που λειτουργεί ως
κώδικας 104 . Η φυσική γλώσσα αποτελεί χαρακτηριστικό παράδειγμα κλειστού
δομικού κώδικα. Οι ευρωπαϊκές κωδικοποιήσεις συνιστούν και αυτές μια μορφή
κλειστού δομικού κώδικα, γιατί το υλικό τους αποτελεί ένα συστηματοποιημένο
σύνολο, στο οποίο έννοιες, άρθρα, τμήματα και κεφάλαια τελούν σε στενή εξάρτηση
μεταξύ τους 105 .
Η δομική ανάλυση όμως αποκτά ιδιαίτερο ενδιαφέρον όταν διεξάγεται στο
χώρο του συγκριτικού δικαίου 106 . Με τη βοήθειά της μπορεί να διαπιστώσει κανείς
πώς τα διάφορα δίκαια κατανέμουν το δικαιικό υλικό σε κλάδους και σε νομικές
κατηγορίες, να εξετάσει αν οι νομικές έννοιες, που χρησιμοποιούν τα διάφορα
δίκαια, είναι σαφώς διαχωρισμένες ή αν τα όριά τους είναι ασαφή και διαπερατά, να
μελετήσει πώς διαμορφώνεται στις διάφορες έννομες τάξεις η σχέση του δικαίου με
την πραγματικότητα και πώς αποτυπώνεται αυτή η σχέση στις νομικές έννοιες και
στις νομικές κατηγορίες και, τέλος, να κατανοήσει πώς αναδύεται, από τις έννομες
τάξεις, η εξέλιξη της νομικής επιστήμης μέσα από την εξέλιξη των νομικών εννοιών
και κατηγοριών. Οι πληροφορίες αυτές είναι χρήσιμες σε πολλούς τομείς. Το υλικό
τους δεν ολοκληρώνει μόνο την κάθετη ερμηνευτική δικαιοσυγκριτική ανάλυση,
αλλά συμπληρώνει επίσης και τη λειτουργική δικαιοσυγκριτική ανάλυση, γιατί
επιτρέπει στους εφαρμοστές της να διακριβώσουν τον διαφορετικό τρόπο, με τον
οποίο τα δίκαια αντιλαμβάνονται τα γεγονότα και τα αναπαρισάνουν στους κανόνες
και στις νομικές έννοιές τους 107 .

101
Βλ. P. Legrand, Droit comparé,ό.π., υποσ. 54, σ. 68 επ.
102
Βλ. P. Legrand, Legal systems are non-converging, I.C.L.Q., 1996, σ. 53 επ.
103
Βλ. G. Samuel, Epistemology and Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 21.
104
Βλ. J. M. Berthelot, L’intelligence du social, ό.π., υποσ. 94, σ. 71-72.
105
Βλ. G. Samuel, Epistemology and Method in Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 306. Βλ., επίσης, Α.J. Arnaud,
Essai d’analyse structurale du code civil français, 1973.
106
Βλ. Samuel, Epistemology and Comparative Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 21 επ.
107
Παρατηρείται έτσι συχνά το ίδιο συμβάν, ένα αυτοκινητιστικό ατύχημα, για παράδειγμα, να γίνεται
αντιληπτό, από μια έννομη τάξη, ως αδικοπραξία, που γεννά ευθύνη για αποζημίωση, ενώ σε μια

32
 Η σημαντικότερη ωστόσο συμβολή της δικαιοσυγκριτικής δομικής ανάλυσης
αφορά στις διαδικασίες εναρμόνισης του δικαίου. Πράγματι, με τη συμβολή της
μπορούν να αναδειχθούν οι δομικής φύσεως διαφορές που χωρίζουν τα διάφορα
δίκαια και να οριοθετηθεί η εναρμόνισή τους 108 . Η οριοθέτηση μάλιστα αυτή
αποκτά μεγάλη σημασία ενόψει της δημιουργίας του ενιαίου ευρωπαϊκού νομικού
χώρου και των σημαντικών δομικής φύσεως διαφορών που εξακολουθούν να
χωρίζουν τις δύο μεγάλες νομικές παραδόσεις που δρουν στο εσωτερικό του, δηλαδή
την αγγλοαμερικανική και τη ρωμαιογερμανική. Συγκεκριμένα, οι διαφορές αυτές,
που οφείλονται σε λόγους ιστορικούς και ειδικότερα στο διαφορετικό τρόπο με τον
οποίο διαμορφώθηκαν οι εν λόγω παραδόσεις-η πρώτη μέσω των δικονομικών
κανόνων του common-law και της equity και η δεύτερη μέσω της επιστημονικής
επεξεργασίας και κωδικοποίησης 109 - αντανακλώνται στη μορφολογία των νομικών
εννοιών τους και εμποδίζουν την εναρμόνιση των νομικών θεσμών τους 110 . Τίθενται
έτσι εύλογα τα ερωτήματα: υπάρχει τρόπος να αμβλυνθούν οι παραπάνω διαφορές;
διαθέτει το συγκριτικό δίκαιο τα μεθοδολογικά εργαλεία που θα του επιτρέψουν να
τις ξεπεράσει; με ποιο τρόπο θα μπορέσουν να συμφιλιωθούν οι ποικίλες
πολιτισμικής φύσεως αντιθέσεις που χωρίζουν τα ευρωπαϊκά δίκαια τόσο μεταξύ
τους όσο και με τα δίκαια που δεν ανήκουν στο δυτικό νομικό πολιτισμό; Η
απάντηση στα ερωτήματα αυτά είναι σημαντική όχι μόνο για τη λειτουργία των
εναρμονιστικών διαδικασιών, στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αλλά και για την
αντιμετώπιση των λεγόμενων «πολιτισμικών συγκρούσεων», που απασχολούν τα
τελευταία χρόνια τα δικαστήρια σε εθνικό, υπερεθνικό και διεθνές επίπεδο.

2.4. Ο συμπληρωματικός ρόλος της διαλεκτικής και της πολυδύναμης νομικής

σκέψης στο πλαίσιο της συγκριτικής νομικής έρευνας
Οι συγκριτικολόγοι, βέβαια, που ενστερνίζονται τις απόλυτες θέσεις του
φιλοσοφικού μεταμοντερνισμού, αρνούνται να εξετάσουν αυτά τα ζητήματα, γιατί
απορρίπτουν τη δικαιική εναρμόνιση και τη μεταφύτευση ξένων νομικών προτύπων
111
καθώς και γενικότερα τη δυνατότητα της συγκριτικής νομικής ανάλυσης να
εκφράσει αξιολογικές κρίσεις και να διατυπώσει συγκεκριμένες προτάσεις 112 . Οι
απόψεις όμως αυτές δεν γίνονται αποδεκτές από την πλειονότητα των εκπροσώπων
της συγκριτικής νομικής επιστήμης. Θα πρέπει μάλιστα να υπογραμμιστεί ότι μια

άλλη έννομη τάξη να χαρακτηρίζεται ως ζημιογόνο γεγονός, που αντιμετωπίζεται μέσω των κανόνων
του ασφαλιστικού δικαίου ή της κοινωνικής ασφάλισης.
108
Βλ. G. Samuel, The Foundations of Legal Reasoning, ό.π., υποσ. 93, σ. 28-29.
109
Bλ., μεταξύ άλλων, R. David, Les grands systèmes de droit contemporaines, 9η έκδ., 1988, αριθμ.
12, 289-322.
110
Παρατηρείται, έτσι, ότι οι δυσκολίες που συναντά η αυτούσια αποδοχή του trust, από τις έννομες
τάξεις της ρωμαιογερμανικής νομικής παράδοσης, δεν οφείλεται τόσο σε ανυπαρξία αντίστοιχων
θεσμικών δομών. Οφείλεται κυρίως στη διαφορετική μορφολογία των νομικών εννοιών και
ειδικότερα στο γεγονός ότι ενώ στην αγγλοαμερικανική νομική παράδοση το ενοχικό δικαίωμα του
beneficiary απέναντι στον trustee εμπλουτίστηκε, από τον Καγκελάριο, με εμπράγματη αγωγή, χωρίς
να μεταβληθεί ο ενοχικός χαρακτήρας του, κάτι τέτοιο είναι θεωρητικά τουλάχιστον αδύνατο να
συμβεί στα δίκαια της ρωμαιογερμανικής νομικής παράδοσης λόγω του αυστηρού διαχωρισμού των
ενοχικών από τα εμπράγματα δικαιώματα, που έχει επικρατήσει στα παραπάνω δίκαια. Βλ. Χ.
Δεληγιάννη-Δημητράκου, Trust και καταπίστευση, Θεσσαλονίκη, 1998, σ. 129, 358-359.
111
Βλ. P. Legrand, The Impossibility of Legal Transplants, Maastricht Law, J. Eur. Comp.L., 1997, σ
111, του ιδίου, What Legal Transplants, στο D. Nelken, Adapting Legal Cultures, 2001, του ιδίου,
Comparative Legal Studies and Commitment to Theory, Modern Law Rev., 1995, σ. 262 επ.
112
Βλ. V. Grosswald -Curran, Cultural Immersion, Difference and Categories in U.S. Comparative
Law, ό.π., υποσ. 54, σ. 43 επ. (83-92).

33
μερίδα συγκριτικολόγων, που δίνει έμφαση στη διαφορετικότητα των δικαίων χωρίς
να ασπάζεται τις απόλυτες θέσεις του φιλοσοφικού μεταμοντερνισμού, έχει προτείνει
μεθοδολογικά εργαλεία που διευκολύνουν την αξιολογική και προτασιακή
λειτουργία του συγκριτικού δικαίου.
Ο G. Samuel ειδικότερα θεωρεί ότι το διαλεκτικό νοητικό σχήμα βοηθά
σημαντικά σ’ αυτή την κατεύθυνση. Η αρχή της διαλεκτικής, στην οποία βασίζεται,
μας διδάσκει ότι η θέση και η αντίθεση ανάμεσα σε δύο φαινόμενα αποτελούν
στάδια μιας μελλοντικής θέσης, στην οποία η αντίφαση θα αποκαλυφθεί ως μη
πραγματική. Όπως επισημαίνει ο παραπάνω επιστημολόγος, επειδή τις περισσότερες
φορές είναι δύσκολο να αντιληφθούμε πώς εκτυλίσσεται η εσωτερική αυτή
διαδικασία, η διαλεκτική μέθοδος κινδυνεύει να καταντήσει περιγραφική 113 . Ο ρόλος
της όμως στον τομέα του συγκριτικού δικαίου είναι σημαντικός, γιατί επιτρέπει στη
συγκριτική νομική έρευνα να διαμορφώσει μια νέα λύση, ανώτερη οποιασδήποτε
άλλης, βασιζόμενη σε στοιχεία των υπό σύγκριση νομικών δεδομένων, δηλαδή των
διαφορετικών νομικών πολιτισμών 114 .
Ο P. Glenn επίσης καταλήγει σε ανάλογα συμπεράσματα 115 . Επισημαίνει,
συγκεκριμένα, ότι το συγκριτικό δίκαιο μπορεί να προάγει τη διαφορετικότητα των
νομικών παραδόσεων και να αμβλύνει ταυτοχρόνως τις αντιθέσεις μεταξύ τους
χωρίς να καταλήξει στο σχετικισμό ή στον άκριτο οικουμενισμό. Ο τρόπος με τον
οποίο μπορεί να επιτύχει αυτόν το στόχο είναι η πολυδύναμη σκέψη (multivalent
thinking). Η προσπάθεια δηλαδή συγκερασμού των αντίθετων απόψεων με τη
βοήθεια ευέλικτων λύσεων που καθορίζουν κατευθυντήριες γραμμές και αφήνουν
στις εθνικές έννομες τάξεις περιθώρια προσαρμογής. Διεθνή εναρμονιστικά κείμενα,
όπως, λόγου χάρην, η Σύμβαση της Ρώμης για το εφαρμοστέο δίκαιο στον τομέα των
συμβατικών ενοχών, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, οι
διεθνείς συμβάσεις του ΟΗΕ και της Διεθνούς Οργανώσεως Εργασίας, προσφέρουν
χαρακτηριστικά παραδείγματα πολυδύναμης νομικής σκέψης.
Ωστόσο, όπως υπογραμμίζει με έμφαση ο εν λόγω συγκριτικολόγος, η
αξιολόγηση των νομικών παραδόσεων και η συμφιλίωση των αντιθέσεων μεταξύ
τους, θα πρέπει να γίνεται με κριτήρια, που θα λαμβάνουν υπόψη την κλίμακα αξιών
που υιοθετεί κάθε μια από αυτές 116 . Δεν μπορούμε, με άλλα λόγια, να κρίνουμε μια
ξένη νομική παράδοση με γνώμονα μία και μόνον υπέρτερη αρχή που της είναι
άγνωστη ή να προβάλλουμε άκριτα σ’ αυτή τις αξίες του δικού μας νομικού
πολιτισμού. Όπως διαπιστώθηκε στο πλαίσιο αυτής της μελέτης, η επιστημονική
συζήτηση γύρω από τις έννοιες της ασυμμετρότητας και της προκατανόησης
αποκλείει μια τέτοιου είδους αξιολόγηση 117 .

ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ

Από τις σκέψεις που διατυπώθηκαν σ’ αυτή τη μελέτη προκύπτουν ορισμένα

γενικότερα συμπεράσματα. Καταρχήν έγινε σαφές ότι οι ποικίλες προσεγγίσεις, που

113
Βλ.G. Samuel Epistemology and Method in Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 315-317.
114
Βλ. G. Samuel, Epistemology and Method in Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 315-317.
115
Βλ. Glenn, Legal traditions of the world, ό.π., υποσ. 67, σ. 18 επ.
116
Βλ. G. Samuel, Epistemology and Method in Law, ό.π., υποσ. 2, σ. 317-318.
117
Βλ. P. Glenn, Are Legal Traditions Incommensurable?, ό.π., υποσ. 67, σ. 165.

34
γνώρισε το συγκριτικό δίκαιο κατά τα διάφορα στάδια εξέλιξής του, αντανακλούν το
φιλοσοφικό, το πολιτικό και το κοινωνικοοικονομικό περιβάλλον στο οποίο
γεννήθηκαν και για τον λόγο αυτό θα πρέπει να εξετάζονται πάντοτε σε συνάρτηση
με αυτό το περιβάλλον. Παρατηρείται έτσι, από μια τέτοια εξέταση, ότι ο ιστορισμός
δεν συνέβαλε μόνο στην ανάπτυξη του συγκριτικού δικαίου, αλλά προκάλεσε
ταυτόχρονα τη συρρίκνωση αυτού του κλάδου, ιδίως όταν χρησιμοποιήθηκε, από
την Ιστορική Σχολή του Δικαίου, για να ικανοποιηθούν εθνικιστικοί στόχοι καθώς
και για να δημιουργηθεί μια εσωστρεφής εννοιοκρατική νομική επιστήμη. Η
λειτουργική δικαιοσυγκριτική προσέγγιση εξάλλου δεν εξέφρασε απλώς στο χώρο
του συγκριτικού δικαίου τη γενικότερη αντίδραση απέναντι στην εννοιοκρατία και
στο νομικό φορμαλισμό, αλλά ικανοποίησε επιπλέον συγκεκριμένους πολιτικούς
στόχους. Αποτέλεσε ειδικότερα το μεθοδολογικό εργαλείο, με το οποίο επιχειρήθηκε
κατά τη διάρκεια του 20ού αιώνα η ενοποίηση και η εναρμόνιση του δικαίου σε
διεθνές και ευρωπαϊκό επίπεδο. Ο τελευταίος αυτός στόχος εξακολουθεί να
παραμένει επίκαιρος στη σύγχρονη εποχή της μετανεωτερικότητας και της
παγκοσμιοποίησης. Ωστόσο, η διαφορετική θεώρηση του κόσμου, που σηματοδοτεί
αυτή την εποχή, καθώς και τα φαινόμενα της πολυπολιτισμικότητας και του νομικού
πλουραλισμού, που τη συνοδεύουν, καθιστούν επιτακτική την επανεξέτασή του. Οι
μετανεωτερικές προσεγγίσεις του συγκριτικού δικαίου μπορούν να συμβάλλουν σ’
αυτή την επανεξέταση, εφόσον όμως δεν ασπάζονται τις απόλυτες θέσεις. Τα
μεθοδολογικά εργαλεία, που προτείνουν αυτές οι προσεγγίσεις και, ειδικότερα, το
ερμηνευτικό και το δομικό σχήμα ανάλυσης, είναι σε θέση να αναδείξουν τις αξίες,
τις στρατηγικές και τις σχέσεις εξουσίας, που βρίσκονται πίσω από τα νομικά
κείμενα των ξένων δικαίων, να καταστήσουν αντιληπτές τις νοητικές δομές των υπό
σύγκριση νομικών πολιτισμών και να συμβάλλουν έτσι σ’ ένα σαφέστερο
προσδιορισμό των ορίων της δικαιικής εναρμόνισης. Θα πρέπει ωστόσο να
σημειωθεί ότι τα δύο αυτά μεθοδολογικά σχήματα δεν είναι τις περισσότερες φορές
σε θέση να επιλύσουν από μόνα τους το σύνολο των πολύπλοκων προβλημάτων, που
καλείται να αντιμετωπίσει το συγκριτικό δίκαιο στην εποχή της μετανεωτερικότητας
και της παγκοσμιοποίησης. Για τον λόγο αυτόν είναι σκόπιμο να χρησιμοποιούνται
σε συνδυασμό με άλλα μεθοδολογικά σχήματα, όπως το λειτουργικό και το
διαλεκτικό. Ο μεθοδολογικός αυτός πλουραλισμός δεν είναι κατακριτέος. Αντίθετα,
θεωρείται αναγκαίος όχι μόνο γιατί δίνει στη νομική σύγκριση τη δυνατότητα να
αντιμετωπίσει με αποτελεσματικότητα την πολλαπλότητα και τη διαφορετικότητα
του δικαίου, αλλά και γιατί της επιτρέπει να εξετάσει, από μια νέα σκοπιά, το ζήτημα
της οικουμενικότητάς του.

35
 Η ΠΟΛΥΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΟΥ «ΑΛΛΟΥ» ΣΤΗΝ
ΕΥΡΩΠΗ
Κοινωνιολογικές προσεγγίσεις και πολιτικές σκέψεις

Μάξιμος Αλυγιζάκης

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Η πολυπολιτισμικότητα είναι μια διάσταση ιδιαίτερα παρούσα στα κείμενα

της Ευρωπαικής Ενωσης (ΕΕ), είτε άμεσα είτε έμμεσα, όπως για παράδειγμα μέσω
των αρχών της ανεκτικότητας (tolérance) ή της μη διάκρισης (non discrimination)
που βρίσκουμε και στο σχέδιο του Ευρωσυντάγματος. 1 Χωρίς αμφιβολία, η
οικοδόμιση μιας ευρωπαικής κοινωνίας δεν μπορει να υλοποιηθεί μακροπρόθεσμα αν
το « Εμείς » (οι ενδοκοινοτικοί) έρχεται σε σύγκρουση με τους «Άλλους» (τους
εξωκοινοτικούς), αν οι ξένοι δεν μπορούν να ενταχθούν στο ευρωπαϊκό γίγνεσθαι. Σ’
ένα κόσμο όπου δεν μετράει μόνο η ανακατανομή των εδαφών, του πλούτου ή της
ισχύως αλλά και ο έλενχος των αξιών, η ιδέα της πολυπολιτισμικότητας είναι ένα
θεμελειώδες στοιχείο.
Σ’αυτό το κείμενο, παίρνοντας αφορμή από μερικά συγκεκριμένα
παραδείγματα, θα προσπαθήσουμε να παρουσιάσουμε τα βασικά θεωρητικά και
πρακτικά ερωτήματα που θέτει ο Αλλος στις ευρωπαικές χώρες και στην ευρωπαική
ολοκλήρωση. Πιο συγκεκριμένα, θα εξετάσουμε το θέμα της ταυτότητας και της
ετερότητας, τις μορφές που πέρνει αυτή η προβληματική σε ορισμένες
χώρες/μοντέλα της ΕΕ και τέλος τον τρόπο με τον οποίο οι διάφορες χώρες και η ΕΕ
προσπαθούν να δώσουν απάντηση στις σχέσεις τους με τον Αλλο.
Η όλη ανάπτυξη του θέματος είναι αδύνατη χωρίς την συχνή αναφορά σε
έννοιες όπως η ενσωμάτωση (intégration), η ιδιότητα του πολίτη (citoyenneté) και
φυσικά η πολυπολιτισμικότητα (multiculturalisme). Αν η κύρια επιστημονική σκοπιά
μας είναι κοινωνιολογική και πολιτική, το νομικό πλαίσιο δεν είναι ποτέ μακρυά
(όπως άλλωστε και η οικονομία, η ιστορία, η ψυχολογία, η εκπαίδευση, η θεολογία,
κτλ.). Με μια τέτοια προβληματική, η διεπιστημονική εργασία δεν είναι απλώς
χρήσιμη αλλά και υποχρεωτική.
Τα κύρια λοιπόν σημεία που θα αναπτύξουμε είναι τα εξής:
1) Ενδεικτικά παραδείγματα
1
Μπορούμε ακόμη να αναφέρουμε τις δημοσιεύσεις της Ευρωπαικής Επιτροπής Action Jean Monnet,
Dialogue interculturel, Bruxelles, 2002 και Dialogue des peuples et des cultures, Bruxelles, 2004.

36
2) Ορισμός του Ιδιου και του Αλλου
3) Ερωτήματα που θέτει ο Αλλος στην ευρωπαική οικοδόμηση και το ζήτημα της
μετανάστευσης
4) Πιθανές θεωρητικές και πρακτικές απαντήσεις όπως η πολυπολιτισμικότητα και η
ιδιότητα του πολίτη
5) Συμπεράσματα και κριτικές θέσεις.
Πριν την ανάπτυξη αυτών των θεμάτων, θα θέλαμε να παραθέσουμε μια
μικρή μεθοδολογική παρατήρηση. Η παρούσα εργασία έχει κύρια επαγωγικό
χαρακτήρα. Μ’άλλα λόγια, ξεκινώντας από μια σείρα εμπειρικών στοιχείων και
δεδομένων (μέσω τύπου 2 , στατιστικών και δημοσκοπήσεων), αναπτύσσονται στην
συνέχεια θεωριτικές σκέψεις που επιτρέπουν την κατανόηση, ταξινόμηση και
αξιολόγηση των υπό παρατήρηση φαινομένων. Κατόπιν, γίνεται δυνατόν να
επανέλθουμε και πάλι στη πραγματικότητα μέσω ορισμένων πολιτικών απόψεων και
προτάσεων. Πρέπει τέλος να σημειωθεί ότι, εξ’αιτίας της θεωρητικής
πολυπλοκότητας του ζητήματος της πολυπολιτισμικότητας, θα τεθούν περισσότερες
ερωτήσεις απ’ότι θα δοθούν απαντήσεις.

Μερικά παραδείγματα

Για ν’απεικονίσουμε το θέμα μας μπορούμε ν’αναφερθούμε σε μερικά

γεγονότα που ήρθαν στο φως της επικαιρότητας τα τελευταία χρόνια. Από τα πιο
γνωστά στην ευρωπαϊκή ήπειρο είναι οι βίαιες εξεγέρσεις στα γαλλικά προάστια περί
τα τέλη του 2005, με τους νέους, κύρια βορειο-αφρικανικής ή αφρικανικής
καταγωγής, να καίνε αυτοκίνητα αλλά και σχολεία. Ενδιαφέρον είναι να τονίσουμε
τη δυσκολία των πολιτικών αρχών να καταλάβουν τα συμβάντα και να βρουν λύσεις.
Χαρακτηριστικό της αμηχανίας τους, αυτό που δήλωσε ένας υφυπουργός: η
πολυγαμία (των γονιών) μπορεί νάναι μιά απο τις αιτίες που αυτά τα παιδιά είναι
χωρίς δουλιά και βγαίνουν στους δρόμους! 3 Αυτό το σκεπτικό είναι ενδεικτικό των
δυσκολιών των αφομοιωτικών πολιτικών των μειονοτήτων και της
πολυδιαστατικότητας του θέματός μας. Δεν πρέπει να ξεχνάμε ότι η άθλια
οικονομική κατάσταση και ο κοινωνικός αποκλεισμός πηγαίνουν σχεδόν πάντα
ζευγαρωτά.
Εκτός της διαμάχης μεταξύ ορισμένων ευρωπαϊκών χωρών και της
παγκόσμιας μουσουλμανικής κοινότητας στις αρχές του 2006, με αφορμή σκίτσα του
Προφήτη Μωαμέθ στις δανέζικες εφημερίδες της Γιούτλαντ, θα σταθώ σ’ένα
παράδειγμα από την Ολλανδία, που παρά την παράδοση αιώνων σε θέματα
ανεκτικότητας 4 , εμφανίζει πολλά προβλήματα στη σημερινή περίοδο (δολοφονίες
του Pim Fortuyn και του Theo van Gogh). Βρισκόμαστε στην πόλη της Ουτρέχτ και
οι δημοτικές αρχές αποφάσησαν να μην δίνουν πια το επίδομα ανεργείας σε γυκαίκες
που φορούν την μπούρκα (burka), αυτό το φόρεμα που κρύβει, όχι μόνο όλο το σώμα
και τα μαλλιά, αλλά και το σύνολο του προσώπου. Ο λόγος αυτής της απόφασης των

2
Χρησιμοποιώ ιδιαίτερα τον ελβετικό τύπο (κύρια την έγκυρη εφημερίδα Le Temps) που επιτρέπει να
έχουμε παραδείγματα απ’όλη την Ευρώπη.
3
http://fr.bluewin.ch/infos/index.php/international/i/20051116:brf006/.
4
Ας θυμηθούμε τις μορφές και τα έργα τόσο του Εράσμου όσο και του Σπινόζα.

37
αρχών είναι ότι οι γυναίκες με την μπούρκα δεν μπορούν να βρουν δουλειά και δεν
κάνουν ότι είναι δυνατόν για να βρουν δουλειά φορώντας μπούρκα. 5
Είναι αδύνατον να μην αναφερθεί ότι συνέβει στην Γαλλία με το ζήτημα του
ισλαμικού πέπλου (le voile islamique). Ενα σύντομο ιστορικό είναι απαραίτητο. Το
1989 είναι γνωστό για το τέλος του Τείχους του Βερολίνου. Αλλά περίπου την ίδια
εποχή, κι’ενώ η Γαλλία γιόρταζε τα 200 χρόνια της Γαλλικής Επανάστασης επί
προέδρου Μιττεράν, ξέσπασε στα προάστια το πρόβλημα της μανδύλας όταν ενας
διευθυντής λυκείου απέβαλε δυο μαθήτριες που το φορούσαν. Το σκεπτικό της
απαγόρευσης ήταν οτι το δημόσιο λαϊκό σχολείο της γαλλικής δημοκρατίας δεν
μπορεί να δεχθεί την ύπαρξη εξωτερικών θρησκευτικών συμβόλων. Μέσα σε λίγες
εβδομάδες το θέμα έγινε μείζον εθνικό ζήτημα, χωρίζοντας την Γαλλία στα δυο και
μάλιστα πέρα απο την κλασσική αντιπαλότητα μεταξύ αριστεράς/δεξιάς. Ο
διαχωρισμός ήταν ιδιαίτερα δυνατός μεταξύ των διανοουμένων αλλά και στους
χώρους της κοινωνίας των πολιτών. 6 Ο τότε υπουργός παιδίας (ο σοσιαλιστής Λ.
Ζοσπάν) έστηλε το θέμα στο Συνταγματικό Συμβούλιο της χώρας που τελικά
αποφάσησε να ερμηνεύσει την όλη υπόθεση αρκετά επιεικώς: ναι μεν δεν πρέπει να
υπάρχουν εμφανή θρησκευτικά σύμβολα στο σχολείο αλλά δεν πρέπει και να
αποκλείονται τα κορίτσια των μουσουλμάνων από την εκπαίδευση. Η παρουσία
διαφορετικών κυβερνήσεων δεν άλλαξε τις μεσοβέζικες καταστάσεις. Ετσι, το θέμα
της μανδύλας επανέρχεται ιδιαίτερα έντονα το 1994 (με υπουργό τον κεντρώο Φ.
Μπαιρού). Τελικά, θα πρέπει να περιμένουμε περίπου μια δεκαετία την Εκθεση
Σταζί 7 και την απόφαση του προέδρου Σιράκ για ν’απαγορευτεί ρητά κάθε επιδεικτό
θρησκευτικό σύμβολο στο δημόσιο σχολείο. Δεν πρέπει να ξεχνάμε ότι το θέμα,
μ’αλλές μορφές, υπάρχει και στην Τουρκία που έχει την ίδια παράδοση λαϊκού (μη
θρησκοκρατούμενου) πολιτικού συστήματος. 8
Ανάλογα συμβάντα έγιναν και στην Γερμανιά όταν καθηγήτρια (δηλαδή
δημόσια υπάλληλος) πήγε να διδάξει σε γυμνάσιο με μανδύλα. Οι τοπικές αρχές την
απέλυσαν και το Ανώτατο Δικαστήριο της Γερμανίας απέρριψε το αίτημά της να
συνεχίζει να διδάσκει. 9 Τελευταία, στην ίδια χώρα, οι δάσκαλοι ζητούν να γίνει
υποχρεωτικό για τα παιδιά του δημοτικού η ομιλία της γερμανικής γλώσσας στα
διαλείμματα και στις αυλές των σχολείων. Ο λόγος δεν φαίνεται να είναι η

5
Le Temps, 23.12.2005, σελ. 5. Απ’ότι φαίνεται και στη Μεγάλη Βρετανία οι απαγορεύσεις της
μπούρκας γίνονται όλο και πιο συχνές, ιδιαίτερα στα σχολεία (Le Temps, 21.3.2007, σελ. 35). Για άλλα
παραδείγματα καθώς και για μια συγκριτική ανάλυση των δυο αυτών χωρών, μπορούμε να
αναφέρουμε το άρθρο των Paul STATHAM et Ruud KOOPMANS, « Multiculturalisme, citoyenneté et
conflits culturels : le défi posé par les revendications musulmanes en Grande-Bretagne et aux Pays-
Bas », in Lionel Arnaud (dir.), Les minorités ethniques dans l’Union européenne, Paris, La Découverte,
2005, σελ. 139-163.
6
Yvan GASTAUT, L’immigration et l’opinion en France, Paris, Seuil, 2000, κεφ. 3.
7
Βλ. Commission de refléxion sur l’application du principe de la laïcité dans la République (présidée
par Bernard STASI, Médiateur de la République), Rapport au Président de la République, 11 décembre
2003. Για μια ευρωπαική διάσταση του ζητήματος μπορούμε να συμβουλευθούμε το Olivier DORD,
Laïcité : le modèle français sous influence, Notes de la Fondation Schuman n° 24, septembre 2004.
8
Σημειωτέον ότι στην Τουρκία το ισλαμικό πέπλο είναι απαγορευμένο ακόμη και στα πανεπιστήμια.
Προσφυγή γυναικών μέχρι το Συμβούλιο της Ευρώπης δεν άλλαξε την κατάσταση (Le Temps,
11.11.2005, σελ. 4).
9
Για το παράδειγμα αυτό, καθώς και για άλλες γερμανικές υποθέσεις όπως ο σταυρός στις σχολικές
τάξεις της Βαυαρίας, βλ. Nicola TIETZE, « La croix, le foulard et l’identité allemande », in Critique
internationale, n° 7, avril 2000, pp. 79-100.

38
ενδυνάμωση της γερμανικής ταυτότητας αλλά η όσο γίνεται καλύτερη ενσωμάτωση
των μικρών μεταναστατών στη γερμανική κοινωνιά. 10
Θα πρέπει να αναφέρουμε αλλό ένα γεγονος από την ίδια χώρα γιατί έχει
ειδικό ενδιαφέρον για τη προβληματική μας. 11 Πρόσφατα (μάρτης του 2007), μια
γερμανίδα δικαστίνα της Φρακφούρτης αρνήθηκε να εκδώσει διαζύγιο, με
εσπευσμένη διαδικασία, σε μια μωαμεθή γερμανίδα μαροκινής καταγωγής, της
οποίας ο άνδρας (επίσης ισλαμικού θρησκεύματος) ήταν επανειλημμένα βίαιος. Η
δικαστίνα αναφέρθηκε σ’ένα απόσπασμα του Κορανίου που φαίνεται να επιτρέπει
στον άνδρα μια τέτοια συμπεριφορά. Η δικηγόρος της συζύγου, που δημοσιοποίησε
την υπόθεση, θεώρησε απαράδεκτη την αναφορά της δικαστίνας στο Κοράνι. Η
δικηγόρος είπε χαρακτηριστικά ότι όταν χωρίζουν δυο χριστιανοί το δικαστήριο δεν
αναφέρεται στη Βίβλο αλλά στους νόμους. Η δικαστίνα απάντησε ότι o σκοπός της
ήταν να βρεθεί μια λύση στα πολιτισμικά και θρησκευτικά πλαίσια του ζευγαριού και
δεν περίμενε ότι το θέμα θα έπερνε τέτοιες διαστάσεις. Τελικά, η δικαστική ιεραρχία
απέσυρε απο την εν λόγω δικαστίνα την όλη υπόθεση. Αλλά αυτό που έχει σημασία
για μας είναι πόσο η έννομη κατάσταση αλλάζει και γίνεται πολύπλοκη όταν έχουμε
πολιτισμικές διασταυρώσεις σε μια χώρα και σε μια ολόκληρη ήπειρο, που
ενοποιήται όλο και πιο στενά. Μπορούμε, λόγου χάρη, να χρησιμοποιήσουμε στην
Ευρώπη την αρχή της επικουρικότητας στις διαπολιτισμικές σχέσεις; Να πούμε
δηλαδή: αυτό το ζευγάρι είναι μουσουλμάνοι, ας χωρίσουν λοιπόν συμφωνα με το
Κοράνι και όχι με τον γερμανικό, το γαλλικό ή τον ολλανδικό νόμο; Το συμπλεγμα
«Ευρώπη, Οικογένεια, Γυναίκα, Μετανάστευση, Δίκαιο» θα θέτει όλο και πιο πολλά
προβλήματα στην Ευρωπαική δημόσια τάξη. 12
Τα παραδείγματα που δώσαμε περιστρέφονται κύρια γύρω από το Ισλαμ
γιατί, κατά τη γνώμη μας, αντιπροσωπεύουν πολύ καθαρά τις σημερινές εντάσεις
στις ευρωπαϊκές πολιτισμιακές ανταλλαγές. Εκτός από τις χώρες-μέλη που
βρίσκονται καθημερινά μπροστά στα προβλήματα της διαχείρησης των
διαπολιτισμικών σχέσεων, η ίδια η ΕΕ θάναι όλο και πιο πολύ υποχρεωμένη να
παίρνει θεση. Προς στιγμή, επικεντρώνει την προσοχή της στις γενικές αρχές ώστε να
μην υπάρχουν αποκλεισμοί για λόγους εθνικούς ή θρησκευτικούς. Αλλά, όπως
δείχνει μια εκθεση για το Ισλάμ 13 , βρισκόμαστε αρκετά μακρυά απ’αυτό το στόχο.
Δεν είναι τυχαίο άλλωστε ότι το 2008 ανακηρύχθηκε ευρωπαϊκή χρονιά για τον
διαπολιτισμικό διάλογο από την ΕΕ. Οι σκέψεις που θα ακολουθήσουν θα έχουν σαν
σκοπό να μας επιτρέψουν να καταλάβουμε κάπως καλύτερα τις δυσκολίες που
υπάρχουν στις σχέσεις μας με τον Άλλο στην ευρωπαϊκή ήπειρο.

Ο ορισμός του Ίδιου (το «εμείς») και του Άλλου στην Ευρώπη

Είναι γεγονός ότι η σύχρονη ταυτότητα δεν είναι αποκλειστική αλλά ανοικτή.
Χωρίς καμμιά αμφιβολία η ταυτότητα είναι μια διαρκής διαπραγμάτευση
10
Le Temps, 31.1.2006, σελ. 6.
11
Le Temps, 26.3.2007, σελ. 35.
12
Βλ., «Mariages forcées, divorces unilaterales, répudiations», in Monde diplomatique, novembre
2005, σελ. 30-31. Ενδιαφέρον είναι να εξετασθεί και η πρωτοβουλία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου
για τον ρόλο και τη θέση της γυναίκας μετανάστριας στην ΕΕ: ΙΝΙ/2006/2010 (συζήτηση και ψήφιση
στις 23 και 24 οκτωβρίου 2006).
13
Les musulmans au sein de l’Union européenne : discrimination et islamophobie, Observatoire
européen des phénomènes racistes et xénophobes, 2006.

39
απεικονίσεων 14 και μια διαδρομή 15 , τόσο προϊόν ιστορίας ή κληρονομιάς όσο και
ασταμάτητη αναδιαμόρφωση μέσα από την καθημερινότητα. 16
Αν η συνάντηση με τον Άλλο (τον ξένο, τον μετανάστη, τον πρόσφυγα) είναι
ήδη ένα θεμελιακό και δύσκολο γεγονός 17 , η κατάσταση στην προς ενοποίηση
Ευρώπη είναι ακόμη πιο σύνθετη. Κι’αυτό γιατί το «εμείς» της Ευρώπης δεν είναι
ξεκάθαρο, γιατί η διαδικασία προς μια ευρωπαϊκή ταυτότητα παραμένει αβέβαια και
πολύπλοκη.
Ας θέσουμε την ερώτηση: υπάρχει κοινή ευρωπαϊκή ταυτότητα, με λίγο ή
πολύ κοινές αξίες; Οι σφυγμομετρήσεις της κοινής γνώμης σε θέματα ταυτότητας και
οι κοινωνιολογικές έρευνες για τις αξίες των Ευρωπαίων μας δίνουν μια απάντηση
μάλλον αρνητική. 18 Ενας άλλος δείκτης, όπως αυτός της εσω-κοινοτικής
μετανάστευσης, μιλά από μόνος του για την αδυναμία της ευρωπαϊκής ταυτότητας:
παρά την αρχή της ελεύθερης μετακίνησης, ούτε 2% των ευρωπαίων δεν πάει σε
άλλη χώρα της ΕΕ. 19
Η ευρωπαϊκή κοινωνιογέννηση (δηλαδή η γέννηση μιας ευρωπαϊκής
κοινωνίας) είναι στα σπάργανα και δεν υπάρχει ούτε κοινός δημόσιος χώρος, ούτε
ευρωπαϊκή κοινωνία πολιτών (παρά τις κάποιες κοινές δράσεις των κοινωνικών
κινημάτων), ούτε κοινή πολιτική εκπαίδευσης, ούτε συλλογική βούληση
συμβίωσης. 20 Μ’άλλα λόγια, η ευρωπαϊκή ταυτότητα είναι σήμερα υπό κατασκευή
(under construction όπως πολλές ιστοσελίδες στο internet) με εξαίρεση ίσως μερικά
συμβόλα (μεταξύ των οποίων και το Ευρώ που δεν έχει μόνο οικονομικό ρόλο). 21 Το
συμπέρασμα είναι ότι τελικά στην ΕΕ το «εμείς» είναι ήδη πολλαπλό.
Το ίδιο ισχύει και για την ετερότητα, τον Αλλο, που είναι στην
πραγματικότητα οι Αλλοι: εθνικές μειονότητες, πληθυσμός προερχόμενος απ’ τη

14
Gilles FERREOL, Guy JUCQUOIS, Dictionnaire de l’altérité et des relations interculturelles, Paris,
A. Colin, 2003.
15
Jacques BERQUE, « Identité », in Lucien Sfez (dir.), Dictionnaire critique de la communication,
Paris, PUF, 1993, tome I, σελ. 108.
16
Αυτό σημαίνει ότι η ταυτότητα δεν είναι κάτι το ρευστό αλλά ούτε και κάτι που δεν αλλάζει ποτέ:
«if something is extremely fluid and malleable, it is not an identity at all. This does not imply an
unchanging essence of identity» (James CAPORASO, « European Identity Fifty Years After the Rome
Treaty », Eyes On Europe, 6th issue, May-October 2007, σελ. 24).
17
Ryszard KAPUSCINSKI, « Rencontrer l’Etranger, cet événement fondamental », in Monde
Diplomatique, janvier 2006, σελ. 14-15.
18
Βλ. το ειδικό τεύχος του περιοδικού FUTURIBLES, Les valeurs des Européens. Les tendances à
long terme, juillet-août 2002, n° 277 καθώς και τα επίσημα ευρωπαϊκά γκάλοπ (Eurobaromètres) όπως
αυτό της COMMISSION EUROPENNE, Les Européens vus par eux-mêmes, Luxembourg, Office des
publications officielles des Communautés européennes, Documentation Européenne, 2001. Οι έρευνες
για τις αξίες καταδεικνύουν σημαντικούς διαχωρισμούς μεταξύ των πολιτών, τα δε Ευρωβαρόμετρα
υπογραμμίζουν την υπεροχή της εθνικής ταυτότητας ως προς την αντίστοιχη ευρωπαϊκή.
19
Σύμφωνα με τα στοιχεία της ΕΕ οι Ευρωπαίοι πολίτες που έχουν εγκατασταθεί σε άλλη χώρα της
Ενωσης αποτελούν το 1,6% του πληθυσμού, στο EUROSTAT, Living conditions in Europe,
Luxembourg, Office for Official Publications on the European Communities, 2007, σελ. 22.
20
Βλ. Maximos ALIGISAKIS, « Y a-t-il une société européenne? », in Stella Ghervas et Silvio
Guindani (dir.), Penser l’Europe, Genève, Publication de l’Institut Européen de l'Université de Genève,
2003, σελ. 49-56.
21
Βλ. Carole LAGER, L'Euro dans le processus de légitimation de l'Union Européenne, Genève,
Faculté Sciences économiques et sociales, Thèse n ° 523, 2001.

40
μετανάστευση, εσω-κοινοτικοί, εξω-κοινοτικοί νόμιμοι, πολιτικοί πρόσφυγες και
αιτούντες πολιτικό άσυλο, παράνομοι. 22

Tα ερωτήματα που θέτει ο Άλλος στην ευρωπαϊκή οικοδόμηση και το

ζήτημα της μετανάστευσης

Χωρίς αμφιβολία, η διαχείρηση της ετερότητας, κι’ επομένως της ταυτότητας,

είναι μια θεμελειώδης διάσταση των αξιών. Θα εξετάσουμε εδώ ορισμένες από τις
προκλήσεις της μετανάστευσης για την ΕΕ σαν κύριο στοιχείο της πολιτικής της
Ευρώπης έναντι του Αλλου. Η μετανάστευση 23 θέτει σε σχέση μια προσωπική
πορεία (αυτή του μετανάστη) και μιά κοινωνία (αυτή της υποδοχής) με έντονο
πολιτικό, κοινωνιολογικό και νομικό ενδιαφέρον: ποια είναι η ενσωμάτωση στην
κοινωνία (για τον ξένο) και ποια η απάντηση της κοινωνίας (ως προς τον ξένο); 24
Τι κάνει η EE επί του προκειμένου θέματος; Στην παρούσα περίοδο, όπως και
σε πολλούς άλλους τομείς, η Ευρώπη προσπαθεί νάχει μια κοινή πολιτική
μετανάστευσης, που ν’αποφεύγει από την μια μεριά την σύγκρουση των
πολιτισμών 25 και από την άλλη πλευρά το ολοκληρωτικό άνοιγμα των συνόρων της.
Προσπαθεί, αλλά δεν φαίνεται να τα καταφέρνει απόλυτα. 26
Για να εμβαθύνουμε το θέμα μας είναι απαραίτητο ν’αναφερθούμε σε
ορισμένα συγκεκριμένα στοιχεία. Η Ευρώπη είναι η πρώτη ήπειρος σε αριθμό
μεταναστών (με περίπου 1.700.000 επίσημους μετανάστες, 300.000 αιτούντων άσυλο

22
Στα βιβλία του ο Will KYMLICKA (La citoyenneté multiculturelle. Une théorie libérale du droit des
minorités, Paris, Editions La Découverte, 2001 ή στο La voie canadienne. Repenser le
multiculturalisme, Montréal, Ed. du Boréal, 2003) χρησιμοποιεί τον όρο εθνική μειονότητα (minorité
nationale) για τους αυτόχθονες μειονοτικούς πληθυσμούς (όπως οι γαλλόφωνοι του Κεμπέκ ή οι
ινδιάνοι στον Καναδά, όπως οι ούγγροι στην Ρουμανία, όπως οι τουρκο-μουσουλμάνοι στην Ελλάδα,
κτλ.) και τον όρο εθνοτική μειονότητα (minorité ethnique) για τους πολίτες που προέρχονται από την
μετανάστευση (βορειο-αφρικανοί στη Γαλλία, πακιστανοί στο Ηνωμένο Βασίλειο, κ.ο.κ.). Απο την
πλευρά του ο Etienne BALIBAR (Nous, citoyens d'Europe, Paris, La Découverte, 2001) παρατηρεί ότι
ο ξένος στην ΕΕ συμμετέχει ως ένα βαθμό στην οικονομία (οικονομική έγκλειση αλλά με χαμηλό
μισθό), σε καμμιά περίπτωση όμως στο πολιτικό γίγνεσθαι (πολιτικός αποκλεισμός). Ο γάλλος
διανοούμενος δεν διστάζει να μιλήσει για μια Ευρώπη-Αpartheid, όπου οι εξωκοινοτικοί αποτελούν
ένα είδος σύνχρονων ειλωτών, ένα κατώτερο πληθυσμό. Επί του θέματος, δες επίσης το βιβλίο της
Marie-Claire CALOZ-TSCHOPP, Les étrangers aux frontières de l’Europe et le spectre des camps,
Paris, La Dispute, 2004.
23
Για μια γενική εικόνα μπορούμε να συμβουλευτούμε το κείμενο του Aldo MATTEUCCI,
International Migrations: A Challenge for the XXIst Century, Conference Foreign Ministries :
Adaptation to a Changing World, Bangkok, June 14-15th 2007.
24
Uli WINDISCH, Immigration, Lausanne, L’Age d’Homme, 2000.
25
Samuel HUNTINGTON, Le choc des civilisations, Paris, Odile Jacob, 1997. Είναι βασικό να λεχθεί
ότι ο αμερικανός συντηρητικός δοκιμιογράφος εξυπηρετεί συγκεκριμμένα ιδεολογικά συμφέροντα.
Εντούτοις, η προβληματική που εκθέτει έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον. Αλλωστε δεν είναι τυχαίο ότι
ορισμένοι ευρωπαίοι διανοούμενοι, με μια εντελώς άλλη οπτική γωνία, εξέτασαν την ίδια θεματική.
Για παράδειγμα μπορούμε να αναφέρουμε τον Alain TOURAINE (Le nouveau paradigme, Paris,
Fayard, 2005) που κρίνει ότι οι πολιτισμιακοί διαχωρισμοί γίνονται σήμερα δυνατότεροι από τις
κοινωνικο-οικονομικές συγκρούσεις. Απο την πλευρά του ο Umberto ECO (A reculons, comme une
écrevisse, Paris, Grasset, 2006) βλέπει μια επιστροφή προς νέους θερμούς πολέμους και σταυροφορίες.
26
Η πολιτική για τη μετανάστευση βρίσκεται μεταξύ των τριών πυλόνων του ευρωπαικού
οικοδομήματος και πρόκειται για μια πολιτική κοινής αρμοδιότητας μεταξύ Κρατών-Μελών και
Ενωσης.

41
και 300.000 με 500.000 λαθρομετανάστες ανά χρόνο). 27 Στην αρχή του 21ου αιώνα,
το 5,7% του ευρωπαϊκού πληθυσμού δεν έχει την υπηκοότητα της χώρας όπου
διαμένει. Λαμβάνοντας υπόψη ότι, όπως παρατηρήσαμε προηγούμενα, η
εσωκοινοτική κινητικότητα είναι μικρή (1,6%), η μεγάλη πλειοψηφία των ξένων
προέρχονται από κράτη μη-μέλη (4,1%). 28 Δεδομένου του δημογραφικού
προβλήματος και της ανάγκης αύξησης του ποσοστού του ενεργού πληθυσμού, η ΕΕ
θάχει όλο και πιο πολύ ανάγκη από μετανάστες. 29 Παρ’όλα αυτά η Ευρώπη συνεχίζει
να μην έχει κοινή και μακροπρόθεσμη πολιτική επί του θέματος.
Επιπλέον υπάρχουν όλο και πιο πολλά προβλήματα στην πολιτική
διαχείρησης της μετανάστευσης στα κράτη-μέλη, ειδικά με την αύξηση του
ρατσισμού και της ξενοφοβίας-αλλοφοβίας. Σύμφωνα με διάφορες σφυγμομετρήσεις
και έρευνες, περίπου ένα τρίτο των Ευρωπαίων έχει ξενόφοβες τάσεις. 30 Σε μερικές
χώρες (όπως η Γαλλία ή το Βέλγιο) και για ορισμένες κατηγορίες πληθυσμού (κύρια
τα χαμηλά οικονομικο-κοινωνικά στρώματα), ο ρατσισμός και η ξενοφοβία
πλειοψηφούν συχνά στις δημοσκοπήσεις.
Τίθεται λοιπόν μια καυτή πολιτική ερώτηση: κάνουμε κάτι και τι για να
ξεπεραστεί το εμπόδιο της κοινής γνώμης, που βλέπει εχθρικά κάθε προώθηση των
δικαιωμάτων των αλλοδαπών, δικαιώματα που ωφείλουν να παραμείνουν συμβατά
με τις δημοκρατικές αρχές της Ευρώπης; Υπάρχουν δυο δρόμοι, δυο σενάρια.
Το πρώτο σενάριο είναι ν’αφήσουμε τις πολιτικές και διοικητικές ελίτ (σε
συναίνεση και συνεργασία με τους ειδήμονες και ορισμένους κοινωνικούς φορείς) να
προωθήσουν τη νομοθεσία για τους αλλοδαπούς. Πρόκειται για ένα είδος
πατερναλισμού, ενίοτε φιλικώς κείμενο προς τον Αλλο, που δεν εκθέτει την όλη
διαδικασία στο πλατύ κοινό και στους κινδύνους της ξενοφοβίας που εγκυμονούν.
Πολλές χώρες (όπως η Ολλανδία) και κύρια η ΕΕ λειτουργούν μ’αυτό το τρόπο για
την παραγωγή των ρυθμιστικών κανόνων που καθοδηγούν το χειρισμό της
μετανάστευσης και των ξένων. 31 Χωρίς πραγματικό δημοκρατικό έλενχο, αυτή η

27
Οι παραπάνω αριθμοί αφορούν το έτος 2000: Sophie GARCIA-JOURDAN, L’Union européenne
face à l’immigration, Notes de la Fondation Schuman n° 26, novembre 2004. Για πιο πολλά στατιστικά
δεδομένα και αναλύσεις, μπορούμε ν’ανατρέξουμε στις χρονιάτικες εκθέσεις του ΟΟΣΑ: Perspectives
des migrations internationales (SOPEMI).
28
Για αυτήν την νόμιμη μετανάστευση, βλ. ΕUROSTAT, ο.π., σελ. 22-23. Φυσικά, πρέπει να
τονίσουμε τις μεγάλες διαφορές από χώρα σε χώρα: στην ιδιάζουσα περίπτωση του Λουξεμβούργου
(39% ξένων), αντιστοιχεί ένα ισχυρό 9% στη Γερμανία και ένα χαμηλό 2% στην Φιλανδία.
29
Αν η ΕΕ θέλει να επιτύχει τον στόχο της (70% ποσοστό απασχόλησης όπως οι κύριοι οικονομικοί
της ανταγωνιστές), η μετανάστευση είναι μονόδρομος, ειδικά με τα σημερινά δημογραφικά δεδομένα.
Χώρες όπως η Γερμανία, η Δανία ή η Αυστία είναι ήδη απόλυτα εξαρτημένες από την μετανάστευση.
Γενικότερα υπολογίζεται ότι, περί το 2020, το 90% των ευρωπαϊκών περιοχών δεν θα μπορεί να
εξασφαλίσει την ανανέωση των γενεών. Μ’άλλα λόγια, χωρίς τους ξένους, η Ευρώπη θ’αρχίζει να
πεθαίνει δημογραφικά. Το ζήτημα για τις ευρωπαϊκές χώρες είναι πως θα μπορέσουν να φέρουν ξένους
με όσο γίνεται πιο υψηλό επίπεδο γνώσεων και τεχνογνωσίας (πολιτική της χρήσιμης μετανάστευσης
και των ποσοστόσεων). Γι’αυτά τα στοιχεία, βλ. Maximos ALIGISAKIS (dir.), L’Europe face à
l’Autre. Politiques migratoires et intégration européenne, Publication de l’Institut Européen de
l'Université de Genève, coll. Euryopa, 2003.
30
Βλ. τα ειδικά γκάλοπ των Ευρωβαρομέτρων (όπως αυτό που δημοσιευτηκε στις 4.7.1989 ή το
υπ’αριθμό 47.1 στις 18-19.12.1997). Σύμφωνα με το Ευρωβαρόμετρο 54.2 (φεβρουάριος 2001), 52%
των ευρωπαίων θεωρούν ότι υπάρχουν πολλοί ξένοι στη χώρα τους. Για πιο εμπεριστατωμένες
αναλύσεις, βλ. Marcel CANOY et al., Migration and public perception, Bureau of European Policy
Advisers (BEPA), European Commission, 9.10.2006.
31
Στο επίπεδο της ΕΕ η πολιτική απέναντι στον ξένο ελένχεται από διακυβερνητικά φόρουμ των
υπουργίων εσωτερικών (δες Virginie GUIRAUDON, Les politiques d’immigration en Europe, Paris,
L’Harmattan, 2000). Οι λύσεις που προτείνονται είναι τεχνοκρατικές και υπερασπίζονται τα εθνικά

42
στρατιγική είναι (ήταν) ίσως η πιο αποτελεσματική και μερικές φορές πιο
«προοδευτική», αλλά μπορεί να αποδειχθεί μπούμεραγκ μεσοπρόθεσμα ή
μακροπρόθεσμα.
Η δεύτερη δυνατότητα-σενάριο δεν καθόλου πιο σίγουρη. Αν υπάρχει
συγκεντρωτική διαχείρηση της μετανάστευσης και την φέρουμε στο δημόσιο χώρο,
μπρος στη κοινή γνώμη, παρατηρούμε φαινόμενα έντονης σύσπασης και κομματικής-
λαϊκιστικής εκμετάλλευσης του θέματος. Το γαλλικό παράδειγμα, με τον Le Pen να
βρίσκεται στο δεύτερο γύρο των προεδρικών εκλογών του 2002, είναι
χαρακτηριστικό μιας τέτοιας χρησιμοποίησης-εργαλειοποίησης της μετανάστευσης
και της εικόνας του Αλλου. Επίσης είναι ιδιαίτερα ενδιαφέρον να εξετάσουμε μια
άλλη περίπτωση, αυτήν της ημι-άμεσης ελβετικής δημοκρατίας. Σε γενικές γραμμές,
τα αποτελέσματα που έχουμε στα δημοψηφίσματα (ή στις λαϊκές πρωτοβουλίες) σε
σχέση με τους ξένους στην Ελβετία είναι ενδεικτικά ότι η δημοσιοποίηση δεν
προωθεί υποχρεωτικά τα δικαιώματα των αλλοδαπών. Μεχρι στιγμής, οι ψηφίζοντες,
αν και καταδίκασαν τις καθαρά ξενόφοβες πολιτικές, σχεδόν ποτέ δεν έδωσαν την
πλειοψηφία σε προτάσεις ανοίγματος προς τον Άλλο. 32
Μπορούμε να δώσουμε ένα πιο συγκεκριμένο παράδειγμα (με σαφείς
νομικούς προβληματισμούς) για τις δημοκρατικές αδιεξόδους που παρατηρούμε
σήμερα στα θέματα μετανάστευσης. Το λαμβάνουμε πάλι από την ελβετική εμπειρία,
που δίνει μιά μικρή εικόνα της πιθανής αυριανής ομοσπονδιακής Ευρώπης. Τον
Ιούλη του 2003 το Ελβετικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο έκρινε ως αντισυνταγματικές
και ως εισάγοντας διακρίσεις (discriminatoires) τις ψηφορίες που γίνονταν σε
μερικούς δήμους και καντόνια για να αποφασηστεί αν θα δώσουν την ελβετική
υπηκοότητα σε μετανάστες που την ζητούσαν. Το σκεπτικό και η επιχειρηματολογία
του ανώτατου ελβετικού δικαστηρίου ήταν ότι η χορηγηση του ελβετικού
διαβατηρίου δεν μπορεί να περνά από τις κάλπες γιατί σε περίπτωση άρνησης δεν
υπάρχει η δυνατότητα αιτιολόγισης της απόφασης. Μ’άλλα λόγια, οι δικαστές
αποφάσησαν οτι ο λαός δεν έχει πάντα δίκιο! Η συνέχεια της υπόθεσης είναι επίσης
ενδιαφέρουσα. Απο τον Σεπτέμβριο του 2003 το κόμμα της εθνο-λαϊκιστικής δεξιάς
του Ch. Blocher (UDC) άρχισε να μαζεύει υπογραφές για ένα δημοψήφισμα που θα
επιτρέπει και πάλι, σ’όποιους δήμους ή καντόνια το θέλουν, ν’αποφασίζουν μόνοι
τους την διαδικασία πολιτογράφησης των ατόμων που ζητούν την ελβετική
υπηκοότητα. Η πρόταση του UDC δεν αφήνει καν την δυνατότητα προσφυγής στο
Ομοσπονδιακό Δικαστήριο σε περίπτωση αρνητικής απόφασης για ένα «υποψήφιο»
Ελβετό. 33
Τελικά, η θεμελειώδης ερώτηση είναι: η ευρωπαϊκοποίηση των πολιτικών
γύρω απο την μετανάστευση και τον Αλλο πρέπει να γίνει συμφωνα με το πρώτο ή το
δεύτερο σενάριο; Με τεχνοκρατικές διαδικασίες μεταξύ κυβερνητικών κλιμακίων,
ειδικών και ομάδων πίεσης (lobbies) ή με ανοικτή δημοκρατική συζήτηση, διαφάνεια

συμφέροντα. Η ευρωπαϊκοποίηση, όπως το δείχνει η συνθήκη Σένγκεν, δεν είναι περισσότερο Ευρώπη
αλλά προέκταση των εξουσιών των κρατών-μελών (Luc ROUBAN, « L’Europe comme dépassement
de l’Etat ? », Revue Suisse de Science Politique, 4 (4), 1998 (Winter), σελ. 57-79).
32
WINDISCH, ο.π..
33
Σε αντιπρότασή της η Ανω Βουλή επιτρέπει την λαϊκή ψηφοφορία για τη χορήγηση της
υπηκοότητας μόνο αν υπάρχει πρόβλημα μετά την διοικητική διαδικασία. Η όλη υπόθεση παραμένει
σε εξέλιξη. Βλ. διάφορα άρθρα στις εφημερίδες της χώρας, πχ Le Temps 15.12.2005 (σελ. 6),
11.1.2006 (σελ. 8), 11.5.2006 (σελ. 7). Για μια πιο σε βάθος ανάλυση, βλ. Andreas AUER et Bénédicte
TORNAY, « Aux limites de la souveraineté du constituant : l’initiative. Pour des naturalisations
démocratiques », in Pratique juridique actuelle, 6/2007, pp. 740 ss.

43
και συμμετοχή της κοινής γνώμης; Τα ερωτήματα αυτά είναι δυσκολοαπάντητα και
μας οδηγούν συχνά σε αδιέξοδα. Η πρότασή μας, που θα πρέπει όμως να θεωρηθεί
σαν απλή υπόθεση εργασίας μεταξύ πολλών άλλων, είναι ότι οι πολιτικές που
αφορούν την μετανάστευση και τον Αλλο πρέπει να παιχτούν στη δημοκρατική
άρενα, με διαφάνεια και μέχρι να κερδιθεί ο λαός. 34 Αυτό όμως απαιτεί μεγάλο
πολιτικό κουράγιο από τις πολιτικές δυνάμεις και ηγεσίες.

Πιθανές θεωρητικές και πρακτικές λύσεις. Συζητήσεις γύρω απο την

πολυπολιτισμικότητα και την ιδιότητα του πολίτη

Στις σχέσεις μας με τον Αλλο βρίσκουμε στο προσκήνιο διάφορες δυνατές
λύσεις, λύσεις που φέρουν ένα όνομα και έχουν μια κοινωνική πραγματικότητα. Ας
αναφέρουμε μερικές απ’αυτές:
- την αφομοίωση (assimilation)
- την υποχρεωτική συγκατοίκηση (όπως στις αυτοκρατορίες: Βυζαντινή ή
Οθωμανική, Αυστρο-ουγγαρία, κτλ.)
- την συγκατοίκηση χωρίς πολλές πολιτισμιακές ανταλλαγές (όπως η Θεσσαλονίκη
του 1900 35 , όπως και η Ευρώπη της ΕΟΚ)
- την συγκατοίκηση με διαπολιτισμική λειτουργική διαμεσολάβηση και μ’ένα μικρό
μέγεθος πολιτισμιακών ανταλλαγών (όπως η Ευρώπη του σήμερα) 36
- την ενσωμάτωση, ένταξη (intégration)
- τις τεχνικές πολιτικές ή πολιτικές τεχνικές και τους μηχανισμούς (ingénieries
politiques) όπως η σε βάθος αποκέντρωση, η τοπική αυτονομία, η αμοιβαία
αναγνώριση και κύρια η ομοσπονδιοποίηση
- την πολυπολιτισμικότητα που είναι πολύμορφη και πολυδιάστατη 37 : αναγνώριση
του Αλλου, χορήγηση ατομικών και κοινωνικών ή συλλογικών δικαιωμάτων,
διαπραγματευμένη ταυτότητα και διαπραγματευμένο δίκαιο (identité négociée και
droit négocié), διαφοροποιημένη ιθαγένεια (citoyenneté différenciée),
διαμεσολάβηση επί των αξιών (valeurs) ακόμη και των θρησκευτικών αρχών.
Πριν να ασχοληθούμε με τρεις απ’αυτούς τους όρους (την αφομοίωση, την
ενσωμάτωση, την πολυπολιτισμικότητα) και λίγο πιο διεξοδικά μονο μ’ένα (την
πολυπολιτισμικότητα), πρέπει να κάνουμε δυο παρατηρήσεις. Πρώτον, πολλές από
τις προτεινόμενες λύσεις δεν υπάρχουν μόνες τους αλλά αλληλοκαλύπτονται με τις
άλλες. Για παράδειγμα, ο Καναδάς προτείνει την ομοσπονδιακή λύση για τις
γλωσσικές ή εθνικές μειονότητες και την πολυπολιτισμικότητα για τις εθνοτικές

34
Σ’αυτό το σημείο είναι ενδιαφέρον να διαβαστεί εκ νέου ο Ηγεμώνας του Μακιαβέλλι και η θεωρία
των εύκολων κατακτήσεων (που όμως δεν διαρκουν) και των πιο δύσκολων, που συνήθως κρατούν πιο
πολύ (βλ. Nicolas ΜACHIAVEL, Le prince, Livre de Poche, 1972, ch. IV).
35
Gilles VEINSTEIN, Salonique, 1850-1918. La « ville des juifs » et le réveil des Balkans, Autrement,
Collection Mémoires, 1992.
36
Oλα τα προηγούμενα είναι ζήτημα βαθμού και είναι δύσκολο να τοποθετήσουμε επακριβώς μια
περίπτωση όπως, για παράδειγμα, το αμερικάνικο melting pot.
37
Για μια πρώτη ανάλυση του όρου, δες Philippe RAYNAUD, «Multiculturalism », in Barbara Cassin
(dir.), Vocabulaire européen des philosophies : dictionnaire des intraduisibles, Paris, Le Robert / Seuil,
2004, pp. 843-847.

44
μειονότητες που προέρχονται απο τη μετανάστευση. 38 Δεύτερον, οι λύσεις που
παρατηρούμε εμπειρικά εξαρτώνται πολύ από τη πολιτική κουλτούρα της χώρας και
της ευρύτερης περιοχής, το τρόπο της εθνογέννησης, την συγκεντρωτική ή οχι
παράδοση, κτλ. Επομένως, δεν έχουμε τα ιδια κριτήρια για τα Βαλκάνια και την
Κεντρική Ευρώπη ή την Ελβετία και την Ολλανδία.
Οι όροι αφομοίωση, ενσωμάτωση, πολυπολιτισμικότητα αποτελούν μιά
ενοιολογική και πρακτική αλυσίδα. Η αφομοίωση σημαίνει την σχεδόν πλήρη
εγκατάλειψη απο τον Αλλο (μειονότητες, μετανάστες) της πολιτισμικής του
ταυτότητας, της κουλτούρας προέλευσης. Η ενσωμάτωση δηλώνει την εγκατάλειψη
μόνο εκείνων των πολιτισμικών πρακτικών που έρχονται σε αντίθεση με τους
κανόνες της χώρας διαμονής. Συνεπάγεται μια διπλή συμπεριφορά (προσαρμογή στα
ήθη και έθιμα της χώρα υποδοχής αλλά και διατήρηση της πρώτης πολιτισμικής
ταυτότητας). Τέλος, η πολυπολιτισμικότητα μπορεί να ορισθεί, πρωτίστως, σαν το
καθεστώς (στα πλαίσια των θεμελειωδών αρχών του πολιτικού φιλελευθερισμού) που
επιτρέπει (και συχνά υποβοηθεί) την συντήρηση των πολιτισμικών συμπεριφορών
των μειονοτήτων. Η πολυπολιτισμική κοινωνία όχι μόνο διαχειρίζεται τις διάφορες
υπάρχουσες συγκρούσεις συμφερόντων αλλά και τις διαμάχες μεταξύ ομάδων με
διαφορετικές συλλογικές ταυτότητες. 39
Αν εμβαθύνουμε λίγο περισσότερο, η πολυπολιτισμικότητα (αυτό το «κράμα
οριζόντων» κατα την εκφραση του Taylor 40 ) αποδέχεται την ύπαρξη επι μέρους
ομάδων μέσα σε μια κοινωνία, το κοινό συμφέρον είναι αριθμού πληθυντικού
(υπάρχουν δηλαδή πολλά κοινά συμφέροντα), ο οικουμενισμός (universalisme)
αναγνωρίζει τις ιδιαιτερότητες και τις βοηθά με ποσοστώσεις (quotas) και με ειδικές
δράσεις, ενέργειες ή προστασίες (actions positives ou protections spéciales). Μ’άλλα
λόγια η πολυπολιτισμικότητα προσπαθεί να συμπεριφέρεται ίσα στους ίσους και
διαφορετικά στους διαφορετικόυς. Τίθεται όμως η ερώτηση: πως κρατιέται η
κοινωνική συνοχή και με πιο «θαύμα» διαιωνίζονται οι κοινωνικοί δεσμοί;
Οι προϋποθέσεις ύπαρξης ενός τέτοιου μοντέλου είναι:
- η απαγόρευση της μισαλλοδοξίας αλλά και η αδιάλλαξία απέναντι στους
αδιάλλακτους 41
- ένα πλαίσιο σταθερού διαλόγου, αμοιβαίας αναγνώρισης και επικοινωνιακής
δράσης ως προς τον Αλλο
- μια προσήλωση στους βασικούς συνταγματικούς κανόνες
- ένα ελάχιστο υλικό «εύ ζείν».
Επιπλέον, η πολυπολιτισμικότητα πάει ζευγαρωτά με μια διαφοροποιημένη
ιθαγένεια ή ιδιότητα του πολίτη (citoyenneté différenciée). 42 Αυτό το σκεπτικό μας
επιτρέπει ν’αναφερθούμε πολύ σύντομα στις υπάρχουσες αντιλήψεις για τη σύνχρονη
ιδιότητα του πολίτη και τη θέση που κατέχει η πολυπολιτισμικότητα. Χωρίς
αμφιβολία η ιδιότητα του πολίτη ειναι το σύνολο των δικαιωμάτων και των
υποχρεώσεων του πολίτη. Ομως το περιεχόμενό της αλλάζει και εξελίσεται μέσα στο

38
Βλ. το βιβλιο του KYMLICKA, La voie canadien...., ο.π.
39
Matteo GIANNI, « Multiculturalisme et démocratie : quelques implications pour la théorie de la
citoyenneté », Revue Suisse de Science Politique, 1 (4), 1995 (Winter), σελ. 3-39.
40
Charles TAYLOR, Multiculturalisme, Paris, Flammarion-Audier, 2004.
41
Υπάρχουν όρια στην ανεκτικότητα έναντι των μη φιλελεύθερων πολιτικών (KYMLICKA, La voie
canadien...., ο.π., σελ. 19)
42
KYMLICKA, , La citoyenneté multiculturelle...., ο.π.

45
χωροχρόνο όπως το αποδεικνύουν οι τρεις περίοδοι της θεωριας του Marshall. Ο 18ος
είναι ο αιώνας των αστικών δικαιωμάτων (droits civils), των ατομικών ελευθεριών,
της δυνατότητας προσφυγής στη δικαιoσύνη. Ο 19ος συνάπτει στην ιθαγένεια τα
πολιτικά δικαιώματα και την συμμετοχή των πολιτών στους δημοκρατικούς θεσμούς.
Ο 20ος (μετά απο το Β’ Παγκόσμιο Πολεμο) χορηγεί στους υπηκόους ενός κράτους-
πρόνοια διάφορα κοινωνικο-οικονομικά δικαιώματα. Το τέλος του 20ου αιώνα και η
αρχή του 21ου προσθέτουν, σε ορισμένες περιπτώσεις, τα πολιτιστικά δικαιώματα και
την πολυπολιτισμικότητα (αν και διαφαινέται μια σαφής υποχώρηση των κοινωνικών
κεκτημένων). Χωρις αμφιβολία η μαζική μετανάστευση και ανάμιξη των πληθυσμών
φέρουν μέσα τους μιά νέα διάσταση της ιθαγένειας. Στο «τεμαχιαζόμενο» άνθρωπο
(l’homme modulaire)43 αντιστοιχεί μια πολλαπλή ιδιότητα του πολίτη (Heater). 44
Και τι κάνει η Ευρώπη (ειδικά η ΕΕ) σ’όλη αυτή την συζήτηση; Η ερώτηση
είναι τόσο δύσκολη όσο και βασική. Η οικοδόμιση μιας αυριανής ευρωπαϊκής
κοινωνίας δεν μπορεί να εδραιωθεί παρά μόνο αν βρεθεί μια βιώσιμη, ανθρώπινη και
δημοκρατική λύση στις σχέσεις μεταξύ του Ιδιου και του Άλλου. Αν δεν
τακτοποιήσουμε το ζήτημα της μετανάστευσης και του Ξένου, ετοιμάζουμε μια
βόμβα α-νομίας (bombe anomique 45 ).
Για την ώρα, η πολιτική ως προς τον Άλλο, παρ’όλο ότι πρόκειται για
ευρωπαϊκό και διεθνές πρόβλημα, παραμένει εθνο-κρατική. Ακόμη και όταν έχουμε
στοιχεία ευρωπαϊκοποίησης, οι λύσεις είναι γραφειοκρατικές και συχνά
συνοδεύονται από την άνοδο της ξενοφοβίας.
Σχηματικά μπορούμε να πούμε ότι στην Ευρώπη έχουμε δυο βασικά
συστήματα 46 : απο τη μια πλευρά βρίσκουμε κράτη με εθνο-αφομοιωτικά ή πολιτικο-
αφομοιοτικά στοιχεία και απο την άλλη κράτη που προτιμούν τη πλουραλιστική
μέθοδο και τη πολυπολιτισμικότητα. Στο πρώτο μοντέλο κατατάσονται χώρες όπως η
Γερμανία και η Ελβετία, που προωθούν την ιδέα μιας πολιτισμικής κοινότητας και το
jus sanguinis. Μια παραλαγή είναι το πολιτικο-αφομοιωτικό σύστημα της Γαλλίας,
που δίνει βάρος στη πολιτική ταυτότητα/ένταξη του πολίτη στους θεσμους και
χρησιμοποιεί το jus soli. Στη δεύτερη κατηγορία ανήκουν το Ηνωμένο Βασίλειο και
οι Κάτω Χώρες. Σ’αυτές τις περιπτώσεις ενθαρρύνεται η συνύπαρξη των διαφόρων
πολιτισμικών κοινοτήτων και η πρόσβαση στην ιθαγένεια είναι σχετικά εύκολη.
Φυσικά τίθεται η αναπόφευκτη βασική ερώτηση: πιο σύστημα έχει τα πιο
πολλά πλεονεκτήματα για να χειριστεί καλύτερα τις σχέσεις ανάμεσα απ’Εμάς και
τους Αλλους. A priori, το πολυπολιτισμικό μοντέλο φαίνεται να επιτρέπει καλύτερο
αμοιβαίο σεβασμό ανάμεσα στον αυτόχθονο πληθυσμό και στις μειοψηφούντες
κοινότητες. Οι συχνές κρίσεις στα φιλο-αφομοιωτικά κράτη, όπως η Γαλλία, είναι
ένα σημαντικό επιχείρημα προς αυτή την κατεύθυνση. Εντούτοις, είναι απαραίτητο
να μην είμαστε τόσο κατηγορηματικοί υπέρ του πολυπολιτισμικού μπλοκ. Θα

43
Η έκφραση είναι του Ernest GELLNER, in Michel Offerlé (dir.), La société civile en question, Paris,
La Documentation Française, 2003, p. 37.
44
Για όλα τα προηγούμενα, δες Marco MARTINIELLO, La citoyenneté à l’aube du 21e siècle, Liège,
Les Editions de l’Université de Liège, 2000.
45
Η σκέψη αυτή βρίσκεται στο βιβλίο του Maxime TANDONNET, Le grand bazar ou l’Europe face à
l’immigration, Paris, L’Harmattan, 2001. Ο Tandonnet υπήρξε σύμβουλος, σε θέματα μετανάστευσης,
του σημερινού προέδρου της Γαλλίας Sarkozy, όταν ο τελευταίος ήταν ακόμη υπουργός εσωτερικών.
46
Marco GUIGNI et Florence PASSY, « Le champ politique de l’immigration en Europe.
Opportunités, mobilisations et héritage de l’Etat national », in Richard Balme, Didier Chabanet,
Vincent Wright (dir.), L’action collective en Europe, Paris, Presses de Sciences Po, 2002, p. 446.

46
αναφερθούμε σύντομα σ’ορισμένες κριτικές, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι οι βασικές
αρχές της πλουραλιστικής προσέγγισης είναι υποχρεωτικά λαθεμένες.
Πρώτα απ’ όλα, η πολυπολιτισμικότητα δείχνει τελευταία σημεία αδυναμίας
στη πρακτική εφαρμογή της (δες παραδείγματα στην αρχή της παρουσίασης).
Δεύτερο, η πολυπολιτισμική μορφή ενσωμάτωσης επικλείει τον κίνδυνο να
ταυτίσει υπερβολικά τα άτομα με την κοινότητά τους. Αυτό οδηγεί τις
διαπολιτισμικές και διακοινοτηκές σχέσεις σε ακαμψία. Κατά συνέπεια η κοινωνία
διαιρείται και ξαναβρίσκουμε τους εθνικούς διαχωρισμούς στο εσωτερικό των
συνόρων μιας χώρας.
Τρίτο, αν το πολυπολιτισμικό σύστημα πλέκει το εγκόμιο της
διαφορετικότητας, ταυτόχρονα διατρέχει τον κίνδυνο να νομιμοποιήσει την διαφορά-
ανισότητα. Μήπως η πολυπολιτισμικότητα, όπως και η διαμεσολάβηση (médiation),
ανοίγει τις πόρτες για μια ιδιωτικοποίηση του δικαίου;
Τέταρτο, η πλουραλιστική διάσταση στις διαπολιτιστικές σχέσεις έχει
ιδιαίτερες δυσκολίες όταν οι αξίες των μειονοτήτων και των αλλοδαπών είναι
ριζοσπαστικά διαφορετικές, όταν οι θέσεις είναι αγεφύρωτες και μη
διαπραγματεύσιμες. 47 Τι κάνουμε σε περίπτωση που ο ίδιος ο πυρήνας του
συστήματος δέχεται τα πυρά; Το παράδειγμα της Ουτρέχτης (στην αρχή του άρθρου)
δείχνει ότι υπάρχουν αιτήματα και τρόποι ζωής που κτυπούν τους κανόνες της
φιλελεύθερης δημοκρατίας. 48
Πέμπτο, πρέπει να λάβουμε υπ’όψιν μας οτι η πολυπολιτισμικότητα
χρησιμοποιήται συχνά σαν ιδεολογικό κατασκεύασμα για ν’αντιμετωπιστούν τα
προβλήματα που δημιουργεί η ευρωπαική ολοκλήρωση (κυρίως οικονομική) στις
επιμέρους εθνικές ταυτότητες. 49 Κατά κάποιο τρόπο, η πολυπολιτισμικότητα
διαχειρίζεται όπως μπορεί καλύτερα τις εθνικές-εθνικιστικές ταυτότητες και
αναδιπλώσεις σε μια περίοδο έντονης ευρωπαϊκοποίησης-παγκοσμιοποίησης. Μπορεί
κανείς να μιλήσει για ένα πολιτικο-ιδεολογικό εργαλείο που βοηθά στην καλύτερη
διαιώνιση του υπάρχοντος οικονομικού τρόπου παραγωγής.
Τελικά, πριν να περάσουμε σε μερικά συμπεράσματα, είναι επίσης
ενδιαφέρον να γνωρίζουμε πως η κοινή γνώμη βλέπει την όλη προβληματική. Οι
Ευρωπαίοι είναι αρκετά διχασμένοι 50 : 25% δηλώνουν οτι προτιμούν το σύστημα της
αφομοίωσης, 36% είναι υπέρ της ενσωμάτωσης και 39% απορρίπτουν και τα δυο
μοντέλα (δεν είχαμε συγκεκριμμένη ερώτηση για την πολυπολιτισμικότητα). Οι
υπήκοοι των σκανδιναβικών χωρών, του Ηνωμένου Βασιλείου και της Ολλανδίας
είναι φιλο-ενσωματικοί. Οι Γερμανοί και οι Γάλλοι τοποθετούν τους εαυτούς τους
μεταξύ των δύο μοντέλων ενώ οι Βέλγοι και οι Αυστριακοί προτιμούν την πολιτική
της αφομοίωσης. Από την πλευρά τους, οι κάτοικοι των χωρών της Νότιας Ευρώπης
(Ισπανία, Ιταλία, Ελλάδα, Πορτογαλλία) απορρίπτουν σε μεγάλο βαθμό και τις δυο
αντιλήψεις. Αυτό μάλλον ωφείλεται στο γεγονός ότι πρόκειται για πρώην περιοχές
αποδημίας και εξαγωγής μεταναστών που τώρα όμως έχουν γίνει χώρες

47
Δες την έννοια της incommensurabilité στο Christina DELYIANNI-DIMITRAKOU, Approches
philosophiques du droit comparé, Thessalonique, 2004, σ. 27 επ.
48
Βλ. επίσης το άρθρο του STATHAM et KOOPMANS, ο.π.
49
Επιχείρημα που έχουμε και στο άρθρο της Μαριάνθης ΣΤΟΓΙΑΝΝΙΔΟΥ, «Πολυπολιτισμικότητα
και Παγκοσμιοποίηση: η κατασκευή της ΄Ευρώπης΄ από την Ευρωπαική Ενωση», στο Χρυσούλα
Κωνσταντοπούλου κ.α. (Επιμ.), ΄Εμεις΄ και οι ΄άλλοι΄, Αθήνα, Τυπωθήτω-Γιώργος Δαρδανός, 1999,
σελ. 121-134.
50
Βλ. Ευροβαρόμετρο 47.1, ο.π.

47
μετανάστευσης και εισαγωγής μεταναστών : τελικά οι μεσογειακές χώρες της ΕΕ δεν
γνωρίζουν ποια πολιτική πρέπει να προωθήσουν ως προς τον Άλλο.

Συμπεράσματα και θέσεις

Απ’ όλα τα προηγούμενα είναι αρκετά λογικό να πούμε ότι σε μια

διαπραγματευμένη ταυτότητα, όπως αυτή που δημιουργείται από την ΕΕ, αντιστοιχεί
μια πολυπολιτισμική πολιτική, ένα διαπραγματευμένο δίκαιο και φυσικά μια
διαφοροποιημένη ιθαγένεια. Εκτός από αυτή τη γενική εντύπωση, τι άλλα
συμπεράσματα θα μπορούσαμε να προτείνουμε; Χωρίς αμφιβολία ζούμε σε καιρούς
που η μισαλλοδοξία διεισδύει βαθμιαία στα πνεύματα. Ισως νάταν πάντα έτσι
κι’απλώς δεν το βλέπαμε καθαρά. Αυτό που φαίνεται σίγουρο είναι ότι η μορφή του
Ξένιου Δία έχει πολλές δυσκολίες να εγκατασταθεί στον ευρωπαικό χώρο. Μένει
όμως μια βιώσιμη ελπίδα: το γεγονός ότι τα εθνο-κρατικά σύνορα «παραβιάζονται»
όλο και πιο πολύ μέσα στην ΕΕ επιτρέπει να μειωθεί η διαφορά ανάμεσα από την
μετανάστευση και τη μονιμότητα, ανάμεσα απο τους νομάδες και τους
ιθαγενείς/αυτόχθονες. Ίσως η εξέλιξη προς μια κοσμοπολιτική συνείδηση (Καντ) δεν
είναι εντελώς απίθανη.
Για να προχωρήσουμε προς μια τέτοια κατεύθυνση έχουμε ανάγκη να δούμε
πιο πέρα απο μια απλή «ευρωπαϊκή υπηκοότητα» (προέκταση της υπηκοότητας των
κρατών μελών που καθιερώνει μια κλειστή ταυτότητα). Ο Balibar προτείνει, ως εκ
τούτου, μια « υπηκοότητα της Ευρώπης » που να εγκλείει όλους τους κατοικούντες
εν Ευρώπη και που να χορηγήται σ’όλους τους μόνιμα εγκαταστημένους στη Γηραιά
Ηπειρο. 51 Για να γίνει κάτι τέτοιο πρέπει να ενσωματωθεί ο Αλλος, ο εξωκοινοτικός,
στην ευρωπαϊκή ταυτότητα.
Σ’ ό,τι αφορά τα διάφορα μοντέλα που εξετάστηκαν, οι πολιτικές της
αφομείωσης και, ως ένα βαθμό, η πολυπολιτισμικότητα έχουν μειονεκτήματα.
Προτιμούμε και προτείνουμε τελικά την λύση της ενσωμάτωσης, τόσο στον
οικονομικό όσο και στον κοινωνικό/πολιτικό τομέα. Θα μπορούσαμε να
απεικονίσουμε την θέση μας με τον ακόλουθο τρόπο:

Στη περίπτωση της αφομείωσης, το Εμείς επιβάλλεται στους Άλλους.

Aφομοίωση => Εμείς > Άλλοι

Στη περίπτωση της πολυπολιτισμικότητας, το Εμεις προστίθεται με τους Αλλους.

Αυτό σημαίνει συνύπαρξη, αλλά πιθανά και αδιαφορία ή ακόμα και εχθρότητα.

Πολυπολιτισμικότητα => Εμείς + Άλλοι

51
BALIBAR, ο.π.

48
Στη περίπτωση της ενσωμάτωσης, το Εμείς είναι ίσο με το Αλλο, αυτόχθονες και
ξένοι αναμιγνύονται. Η επιμειξία (le métissage) 52 είναι τελικά το ανώτατο στάδιο της
ένταξης, της ενσωμάτωσης.

Ενσωμάτωση => Εμείς = Άλλοι

Δεν είμαστε οι μόνοι που προτιμούν μια τέτοια λύση. Μια λύση που να κρατά
τη διπλή κουλτούρα, και της χώρας προέλευσης και της χώρας υποδοχής. Τα λογια
της Kristeva μπορούν να χρησιμεύσουν σαν πρώτο επιχείρημα: « Ούτε
ουδετοροποίηση σ’ένα μεγάλο διεθνές όλον, ούτε ενα κομμάτιασμα κατά το αγγλικό
μοντέλο που να συντίβει το κοινό πνεύμα ». 53 Ο Derrida επιβεβαιώνει και φαντάζεται
την υπό οικοδόμηση Ευρώπη: «πως θα καλλιεργήσουμε την ποιητικότητα του
ιδιώματος, του τόπου μας, του οίκου μας ... πως θα διασώσουμε την γλωσσική
διαφορά ... χωρίς να υποχωρήσουμε απέναντι στον εθνικισμό ... χωρίς να ενδώσουμε
στα σκουριασμένα όπλα της ταυτοτικής αντίδρασης και σ’όλη εκείνη τη παλία
ιδεολογία της εθνικής κυριαρχικότητας». 54
Η προηγούμενη επιχειρηματολογία μας φέρνει μπροστά στη γλωσσική
διάσταση του θέματος μας. Δεν μπορεί να υπάρξει πολιτική πολιτισμικότητας στην
Ευρώπη αν δεν υπάρξει ταυτόχρονα και μια πολιτική πολυγλωσσίας. Η επίσημη θέση
της ΕΕ, ώστε κάθε ευρωπαίος να γνωρίζει δυο άλλες γλώσσες εκτός από την μητρική
του 55 , πηγαίνει προς την σωστή κατεύθυνση. Παρόλα αυτά, λόγω της συντριπτικής
υπεροχής των αγγλικών 56 , οδεύουμε προς μιά σχεδόν μονογλωσσική Ευρώπη που
δεν προαιωνίζει τίποτε το καλό για την πολυπολιτισμικότητα. Οσο για τις γλώσσες
των μεταναστών, αν και οι έρευνες των παιδαγωγών δείχνουν ξεκάθαρα ότι
πρόκειται για ένα πολιτισμικό και οικονομικό πλούτο 57 , δεν διατηρούνται πέρα από
δυο ή τρεις γενιές.
Άσχετα περί τίνος μοντέλου πρόκειται (αφομοιωτικό, ενσωματικό,
πολυπολιτισμικό), για να λειτουργίσει η σχέση μεταξύ Ημών και Υμών χρειάζεται
απαραιτήτως ένα ανοιχτό πνεύμα κι’ από τις δυο πλευρές. Οι σχέσεις της Ευρώπης
ως προς τον Αλλο θα χρεωκοπούν συνεχώς αν δεν υπάρχουν αμοιβαία ανοίγματα και
απ’τις δυο πλευρές, αν δεν έχουμε αλληλο-ενσωμάτωση. Χρειάζεται μια διαλογική
δημοκρατία και μια διαπολιτισμική διαρκής διαμεσολάβηση 58 καθώς και
εμπιστοσύνη στην ίδια μας την κουλτούρα αν θέλουμε να δούμε μ’εμπιστοσύνη τη
κουλτούρα του Άλλου. 59

52
François LAPLANTINE, Alexis NOUSS, Le métissage, Paris, Flammarion, 1997. Δεν είναι τυχαίο
ότι οι εθνικές κοινότητες, οι μονοπολιτισμιακές ιδεολογίες ή οι θρησκευτικές αρχές, δεν αγαπουν τα
μίγματα (χωρις αυτό να σημαίνει οτι δεν υπάρχουν αδιάλακτοι και μεταξυ των αθέων).
53
Julia KRISTEVA, Contre la dépression nationale, Paris, Textuel, 1998, σ. 78.
54
Jacques DERRIDA, « La langue de l’étranger », Le Monde diplomatique, janvier 2002, σ. 25.
55
Απόφαση του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου της Βαρκελώνης (15 και 16 μαρτίου του 2002).
56
Βλ., EUROBAROMETRE, Les européens et leurs langues, n° spécial 243, février 2006 καθώς και
το βιβλίο του Robert PHILLIPSON, English-Only Europe?, London, Routledge, 2003.
57
Ingrid GOGOLIN, Diversité linguistique et nouvelles minorités en Europe, Strasbourg, Conseil de
l’Europe, 2002.
58
O Etienne BALIBAR (L’Europe, l’Amérique, la guerre. Réflexions sur la médiation européenne,
Paris, La Decouverte, 2003) οραματίζεται μια Ευρώπη ασταμάτης μετάφρασης μεταξύ γλωσσών και
κυρίως πολιτισμών.
59
KYMLICKA, La voie canadienne, ο.π.

49
 Επιπλέον, κατα την γνώμη μας, πρέπει να βάλουμε την έννοια του πολίτη
πριν απ’όλα: είμαστε κατ’αρχήν πολίτες κι’ύστερα λευκοί, γυναίκες, μουσουλμάνοι ή
οτιδήποτε άλλο. Η ιδιότητα του πολίτη πρέπει να υπερβεί τις πολιτισμικές
ιδιαιτερότητες χωρίς όμως να τις εξαλείψει. Οπως αναφέρουν διάφοροι ερευνητές 60 ,
είναι αναγκαίο να αποφύγουμε τους συγκεντρωτισμούς της εθνικής ιθαγένειας όπως
και τις ακρότητες των ιδιαιτεροτήτων.
Χωρίς αμφιβολία δεν υπάρχουν ανώτεροι ή κατώτεροι πολιτισμοί. Απλώς
έχουμε διαφορετικούς πολιτισμούς. Αυτό το μάθημα της πολιτισμικής
ανθρωπολογίας δεν πρέπει να ξεχασθεί. Εν τούτοις, παραμένουμε ιδιαίτερα δεμένοι
με τα κληροδοτήματα του Διαφωτισμού, με τις αρχές των ανθρωπίνων δικαιωμάτων,
με τα ιδεώδη της δημοκρατίας και των κοινωνικών κατακτήσεων, με την ισότητα των
φύλων, με την πρόοδο της επιστημονικής γνώσης. Αν η μάχη για όλα αυτά (αλλά
χωρίς καμμιά υπεροψία) δεν συνεχιστεί, υπάρχει πάντα ο φόβος του σκοταδισμού.
Όλα τα προηγούμενα σημεία σημαίνουν επίσης ένα γενικότερο πλαίσιο
αλλαγών προς μια μετα-εθνική εκπαίδευση. 61 Αλλά, ας μνημονεύσουμε, ότι το
ζήτημα του Αλλου έχει και οικονομικές διαστάσεις που απαιτούν σε βάθος
μεταρρυθμίσεις του κοινωνικο-οικονομικού συστήματος σε παγκόσμια κλιμακα. 62 Η
ωφελιμιστική ερμηνεία της πολυπολιτισμικότητας (όπως και της πολυγλωσσίας) 63
από την ΕΕ, οχι μόνο δεν φθάνει αλλά μπορεί και να αποδειχθεί βλαβερή για την
ευρωπαϊκή δημοκρατία.
Σήμερα οι σχέσεις με τον Άλλο είναι δύσκολες. Η πολιτική επιστήμη και η
κοινωνιολογία έχουν διάφορα μακροπρόθεσμα θεωρητικά σενάρια και λύσεις. Ποιος
όμως, στη πράξη και καθημερινά, αντιμετωπίζει την πραγματικότητα; Τα
επαγγέλματα που βρίσκονται στην πρώτη γραμμή είναι κυρίως οι νομικοί, οι
κοινωνικοί λειτουργοί, οι εθελοντικές οργανώσεις ή ακόμη οι αστυνομικοί. Οι
περισσότεροι απ’ αυτούς χωρίς καμμιά προετοιμασία. Είναι πλέον απαραίτητο η
επιστημονική γνώση να δεθεί με την πρακτική εμπειρία.

60
Για παράδειγμα, Μayo HANSOTTE, Les intelligences citoyennes, Bruxelles, De Boeck, 2005, σ.
209-210.
61
Jean-Marc FERRY, Boris LIBOIS (Ed.), Pour une éducation post-nationale, Bruxelles, Ed. de
l'Université de Bruxelles, 2003.
62
Δεν είναι τυχαίο ότι Διεθνείς οργανισμοί θέτουν το θέμα της ανθρώπινης ασφάλειας συνάμα μ’αυτό
της οικονομικής ασφάλειας. Βλ. Commission sur la Sécurité humaine, La Sécurité humaine,
maintenant, Presses de Sciences-Po, Paris, 2003.
63
Βλ., τις θέσεις της Επιτροπής της ΕΕ: « Toute première stratégie européenne de la culture :
contribuer à la croissance économique et la compréhension interculturelle » (IP/07/646 du 10 mai
2007) και « Le multilinguisme stimule la compétitivité » (IP/07/230 du 23 février 2007).

50
 ΠΟΛΙΤΙΣMΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΚΑΙ ΣΥΓΧΡΟΝΕΣ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΕΣ:
Tο δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή

Έλσα Σταματοπούλου

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Τα πολιτισμικά δικαιώματα είναι σημαντικά σε πολλά επίπεδα κι ένα απ’

αυτά έχει σχέση με το ότι τα εν λόγω δικαιώματα έχουν να κάνουν με την αίσθηση
του καθενός μας για το ποιοι είμαστε, με τον αυτοπροσδιορισμό μας και το πώς τον
βιώνουμε, τον εκφράζουμε και τον εκπληρώνουμε στον ιδιωτικό και στον δημόσιο
χώρο.
Η Έκθεση για την Ανθρώπινη Ανάπτυξη του 2004 1 που δημοσίευσε το
Πρόγραμμα του ΟΗΕ για την Ανάπτυξη (UNDP) έχει τον τίτλο «Πολιτισμική
ελευθερία στον σημερινό κόσμο της διαφορετικότητας». Η έκθεση αυτή δίνει
στοιχεία που δείχνουν τον πλούτο του ανθρώπινου πολιτισμού, της ανθρώπινης
κινητικότητας αλλά και των καταστροφικών τάσεων γύρω από τα φαινόμενα αυτά.
Στα 200 κράτη του πλανήτη ζουν σήμερα γύρω στις 5000 εθνοτικές ομάδες. Πάνω
από 150 κράτη έχουν σημαντικές θρησκευτικές και εθνοτικές μειονότητες. Γύρω στα
370 εκατομμύρια αυτόχθονες ζουν σήμερα σε πάνω από 70 χώρες και
αντιπροσωπεύουν πάνω από 4000 γλώσσες. Από τις περίπου 6000 γλώσσες που
μιλιούνται σήμερα περίπου το 90% υπολογίζεται ότι θα έχουν εξαφανιστεί ή θα
απειλούνται με εξαφάνιση τα επόμενα εκατό χρόνια. Σημειώνουμε εδώ τι μεγάλο
ποσοστό αντιπροσωπεύουν οι γλώσσες των αυτοχθόνων στις υπό εξαφάνιση
γλώσσες.
Σύμφωνα με την παραπάνω έκθεση, στις αρχές του 2003 βρίσκονταν σε
εξέλιξη στον κόσμο 22 ένοπλες συγκρούσεις εθνοτικού χαρακτήρα, σε σύγκριση με
48 το 1991. Άλλες 76 ομάδες ζητούσαν μεγαλύτερη αυτονομία χρησιμοποιώντας
μέσα ανυπακοής πολιτών ή σποραδική βία. 900 εκατομμύρια -1 στα 7 άτομα-
ανήκουν σήμερα σε ομάδες που υφίστανται κάποια μορφή πολιτικού, οικονομικού ή
πολιτισμικού αποκλεισμού. Από αυτές τις ομάδες γύρω στα 518 εκατομμύρια
άνθρωποι αντιμετωπίζουν περιορισμούς θρησκευτικούς, γλωσσικούς ή ως προς τις
τελετές ή την εμφάνισή τους. Υπάρχουν στον κόσμο γύρω στα 175 εκατομμύρια
μετανάστες, ενώ αυτοί που ζητούν άσυλο είναι μόνο 9% των μεταναστών, γύρω στα

1
Human Development Report 2004: Cultural Diversity in Today’s Diverse World. United Nations
Development Programme, 2004.

51
16 εκατομμύρια. Στην Αφρική, νότια της Σαχάρας, μόνο το 13% των παιδιών του
δημοτικού διδάσκονται την μητρική τους γλώσσα.
Στις εφημερίδες διαβάζουμε καθημερινά ιστορίες που κάνουν πασίδηλη την
ανάγκη προστασίας και προώθησης των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Η καταστροφή
μνημείων που αντιπροσωπεύουν ένα πολιτισμό είναι ένα είδος ιστορίας, όπως π.χ. τα
επιβλητικά βουδιστικά γλυπτά στο Μπάμυγιαν του Αφγανιστάν, που κατέστρεψαν οι
Ταλιμπάν, ή ο Οίκος του Μπαμπ στη Σιράζ που κατέστρεψαν οι αρχές του Ιράν, ο
οποίος είναι κέντρο προσκυνήματος για τους Μπαχάι όλου του κόσμου. Η
παρεμπόδιση της πολιτισμικής έκφρασης των μεταναστών και των αυτόχθονων είναι
ένα άλλο είδος ιστορίας που διαβάζουμε. Π.χ. διάβασα τελευταία άλλο ένα άρθρο
για την καθυστέρηση κατασκευής Ισλαμικού Πολιτιστικού Κέντρου στην Αθήνα,
που θα περιλάμβανε και τζαμί για τους πολυάριθμους μουσουλμάνους μετανάστες οι
οποίοι ζουν και εργάζονται στην Αθήνα. Παρόλο που η Κυβέρνηση έχει αποφασίσει
να προχωρήσει στην κατασκευή, υπάρχουν συνεχείς διαμαρτυρίες από την εκκλησία
και τις τοπικές αρχές. Έμαθα, επίσης, πρόσφατα ότι στην πρωτεύουσα του
Ισημερινού -όπου οι αυτόχθονες είναι γύρω στο 38% του πληθυσμού- διάφορα
σχολεία αποκλείουν τα αγόρια των Ινδιάνων που έρχονται στα μαθήματα με μακριά
μαλλιά, όπως υπαγορεύει η παράδοση τους.
Θα ήθελα ν’ αναφερθώ σε ένα στοιχείο που για μερικούς προκαλεί το
ενδιαφέρον για τα πολιτισμικά δικαιώματα. Είναι το θέμα του πολέμου και των
συγκρούσεων που εξάπτουν, όπως ξέρουμε, την ανθρώπινη φαντασία. Όμως, από
την άποψη των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, είναι θλιβερό να πρέπει να εγείρουμε την
απειλή εθνοτικών συγκρούσεων, ώστε οι υπεύθυνοι της δημόσιας πολιτικής να
δώσουν προσοχή στα πολιτισμικά δικαιώματα. Το ιδανικό θα ήταν να νοιαζόμαστε
για τον σεβασμό, την προστασία, την προώθηση και την πλήρωση των πολιτισμικών
δικαιωμάτων λόγω της βαθειάς σημασίας τους για την ανθρώπινη αξιοπρέπεια. Είναι
φυσικά αλήθεια ότι ο σεβασμός των πολιτισμικών δικαιωμάτων των μειονοτήτων και
των αυτόχθονων λαών συνδέεται και με τις συγκρούσεις και την ειρήνη. Όμως όποιο
και νάναι το κίνητρο για να προσέξουμε επί τέλους αυτό το παραμελημένο κομμάτι
των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, είναι τώρα ευπρόσδεκτο και από καιρό χρεωστούμενο
στις δημόσιες πολιτικές.
Από τους Βάσκους της Ισπανίας και τους Ρώσους των Δημοκρατιών της
Βαλτικής μέχρι τους Κούρδους της Τουρκίας και τους αυτόχθονες λαούς του
Ισημερινού, η προάσπιση της πολιτισμικής μοναδικότητας είναι ουσιαστικό αίτημα
και σημείο πολιτικής κινητοποίησης. Πώς μπορούμε να ξεχάσουμε τους
πολύχρονους αγώνες των Αλβανών του Κοσσυφοπεδίου για παιδεία στη γλώσσα
τους πριν ξεσπάσουν οι συγκρούσεις τη δεκαετία του 1990; Μια σοβαρή απάντηση
της δημόσιας πολιτικής στις απαιτήσεις για πολιτισμικά δικαιώματα μπορεί να μην
λύσει όλα τα προβλήματα που εγείρουν μειονότητες και αυτόχθονες, αλλά είναι
βέβαιο ότι θα συμβάλλουν σημαντικά στην επίλυση των από παλιά εκκρεμούντων
διαφορών και αδικιών, που έχουν συχνά οδηγήσει σε πολυάριθμες συγκρούσεις ανά
τον κόσμο.
Όμως το ερώτημα είναι γιατί τα πολιτισμικά δικαιώματα σαν μέρος της
νομικής υπόστασης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων είναι σημαντικά στην επίλυση
τόσων θεμάτων σήμερα; Πρώτα απ’ όλα τα πολιτισμικά δικαιώματα είναι νομικά
κατοχυρωμένα στην Οικουμενική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και
στην Διακήρυξη για τα Δικαιώματα των Ατόμων που ανήκουν σε Eθνικές, Eθνοτικές,
Θρησκευτικές ή Γλωσσικές Μειονότητες, καθώς και σε μερικές από τις πιο ευρύτερα

52
επικυρωμένες διεθνείς συνθήκες για τα ανθρώπινα δικαιώματα, όπως το Διεθνές
Σύμφωνο για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτισμικά Δικαιώματα, καθώς και το
Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά δικαιώματα, η Διεθνής Σύμβαση για
την Κατάργηση κάθε Μορφής Φυλετικών Διακρίσεων και η Σύμβαση για τα
Δικαιώματα του Παιδιού 2 . Και άλλες συνθήκες, οικουμενικές ή περιφερειακές,
κατοχυρώνουν τα πολιτισμικά δικαιώματα. Τα κράτη φέρουν επομένως τη νομική
ευθύνη, σύμφωνα με τις διεθνείς συμβατικές τους υποχρεώσεις τις οποίες έχουν
εθελουσίως αποδεχθεί, να σέβονται, να προστατεύουν και να εκπληρώνουν τα
πολιτισμικά δικαιώματα. Πρέπει δηλαδή να λαμβάνουν συγκεκριμένα μέτρα,
νομοθετικά, διοικητικά, δικαστικά, μορφωτικά και άλλα. Συγχρόνως αυτό σημαίνει
ότι οι διεθνείς μηχανισμοί για τα ανθρώπινα δικαιώματα του ΟΗΕ ή των
περιφερειακών οργανισμών επιβλέπουν το πώς οι κυβερνήσεις σέβονται τις
συμβατικές τους υποχρεώσεις ως προς αυτά τα δικαιώματα. Το καθεστώς των
ανθρωπίνων δικαιωμάτων με άλλα λόγια προσφέρει ένα συγκεκριμένο νομικό και
πολιτικό πλαίσιο στα πολιτισμικά δικαιώματα και στους διεθνείς μηχανισμούς
επιτήρησης, καθώς και τη δυνατότητα διεθνούς συνεργασίας και βοήθειας στον
τομέα αυτό.
Σ’ αυτή τη σύντομη εισαγωγή στα πολιτισμικά δικαιώματα, θ’ αναφερθώ σε
τρία θέματα: Πρώτον, θα δώσω σε γενικές γραμμές το περιεχόμενο των πολιτισμικών
δικαιωμάτων, σε τι συνίστανται, ποια είναι τα κανονιστικά στοιχεία, κάνοντας έτσι
πιο κατανοητή την πολιτική και ηθική τους σημασία. Θα εξηγήσω, επίσης, γιατί τα
πολιτισμικά δικαιώματα είναι ιδιαίτερα απαραίτητα για την επιβίωση των
αυτόχθονων λαών και των μειονοτήτων. Δεύτερον, θα εξηγήσω μερικούς από τους
λόγους για την παραμέληση των πολιτισμικών δικαιωμάτων για δεκαετίες. Πολλοί
από τους λόγους αυτούς ισχύουν ακόμα και σήμερα. Τρίτον, θα παρουσιάσω μία
περίληψη του πολιτικού πλαισίου και των τελευταίων εξελίξεων που είναι ιδιαίτερα
σχετικές για τα πολιτισμικά δικαιώματα.

Α. Το περιεχόμενο των πολιτισμικών δικαιωμάτων

Θάθελα να πω από την αρχή ότι υπάρχουν τρεις κινητήριες δυνάμεις

συμφερόντων ως προς τα πολιτισμικά δικαιώματα, κινητήριες δυνάμεις που συχνά
συγκρούονται. Η μία κινητήρια δύναμη αναγνωρίζει πολιτισμικά δικαιώματα στα
άτομα, που πρέπει να προστατευτούν από τις καταχρήσεις της κοινωνίας, της ομάδας
ή της υποομάδας. Η άλλη κινητήρια δύναμη συμφερόντων αναγνωρίζει πολιτισμικά
δικαιώματα στις ομάδες, στους αυτόχθονες λαούς και στις μειονότητες, επιδιώκοντας
την προστασία τους από τα κράτη, από μεγάλα όσο και από μικρά κράτη, όπου ζουν.
Και η τρίτη κινητήρια δύναμη συμφερόντων αναγνωρίζει πολιτισμικά δικαιώματα
στα κράτη, προσπαθώντας έτσι να προστατεύσει τα μικρά ή λιγότερο δυνατά κράτη
από τα μεγαλύτερα και πιο δυνατά.
Νομικά δεν υπάρχει φυσικά βάση στο διεθνές δίκαιο για αναγνώριση
πολιτισμικών ή άλλων ανθρωπίνων δικαιωμάτων στα κράτη, αλλά πολιτικά οι λόγοι

2
Για τα κείμενα των διεθνών συνθηκών για τα ανθρώπινα δικαιώματα, βλ. Human Rights: A
Compilation of International Instruments, vol. I and II, United Nations Publication, Sales No.
E.97.XIV.1 and E.02.XIV.4. Για τα κείμενα στα ελληνικά, βλ. Διεθνείς Συμβάσεις Δικαιωμάτων του
Ανθρώπου που δεσμεύουν την Ελλάδα, επιμέλεια Χ. Μπουρλογιάννη-Βράιλα και Ελένη Πετρουλά,
Ίδρυμα Μαραγκοπούλου Για Τα Δικαιώματα Του Ανθρώπου, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2002.

53
τέτοιων συζητήσεων είναι κατανοητοί. Αναφέρομαι εδώ, π.χ., στις συζητήσεις για
προστασία της πολιτιστικής παραγωγής μικρών κρατών απέναντι στην δύναμη της
παγκόσμιας αγοράς πολιτιστικών αγαθών, που ελέγχεται βασικά από τις πλούσιες
χώρες και τις πολυεθνικές.
Θα αναφερθώ πρώτα στα πολιτισμικά δικαιώματα στο ατομικό επίπεδο και
κατόπιν σ’ εκείνα των αυτόχθονων και των μειονοτήτων, όπου θα σταθώ παραπάνω
για λόγους που εξηγώ.
Σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο, πέντε ανθρώπινα δικαιώματα θεωρούνται
γενικά ως πολιτισμικά δικαιώματα 3 :
-το δικαίωμα στη μόρφωση
-το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική/πολιτισμική ζωή
-το δικαίωμα να ωφελείται ο άνθρωπος από την επιστημονική πρόοδο και τις
εφαρμογές της
-το δικαίωμα να ωφελείται ο άνθρωπος από την προστασία των ηθικών και
υλικών συμφερόντων τα οποία προκύπτουν από κάθε επιστημονικό, φιλολογικό η
καλλιτεχνικό έργο του [πνευματική ιδιοκτησία]
-η ελευθερία στην επιστημονική έρευνα και δημιουργική δραστηριότητα.
Από τα παραπάνω δικαιώματα σημαντική επιστημονική ανάλυση έχει γίνει
μέχρι τώρα σε όλα, εκτός από το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή, με το
οποίο ασχολούμαι στο κείμενο αυτό. Θα ήθελα επίσης να προσθέσω ότι, ενώ υπάρχει
πλούσια διεθνής νομοθεσία για το δικαίωμα στην πνευματική ιδιοκτησία, το
δικαίωμα αυτό θεωρείται περισσότερο ότι ανήκει στον τομέα του διεθνούς εμπορικού
δικαίου. Το τελευταίο δεν έχει δυστυχώς καταφέρει μέχρι τώρα να ενσωματώσει την
προστασία της παραδοσιακής γνώσης και της πολιτισμικής κληρονομιάς των
αυτόχθονων λαών. Τα τεράστια οικονομικά συμφέροντα που σχετίζονται με τον
τομέα αυτόν αποτελούν, σύμφωνα με μερικούς αναλυτές, την μεγαλύτερη αιτία για
την κατάσταση αυτή 4 .
Αν και τα πολιτισμικά δικαιώματα είναι θεμελιώδη για τον κάθε άνθρωπο,
αποκτούν ιδιαίτερη σημασία για τους αυτόχθονες λαούς και τις μειονότητες. Γιατί
αυτό; Οι ομάδες αυτές συχνά αντιμετωπίζουν διακρίσεις και περιθωριοποίηση και
καθίστανται ευάλωτες από την κυριαρχούσα κοινωνία. Συγχρόνως οι οικονομικές,
πολιτικές, κοινωνικές και άλλες δυσκολίες που αντιμετωπίζουν καθιστούν την
κουλτούρα τους πηγή περηφάνιας και δύναμης, που τους βοηθάει να συνεχίσουν τον
αγώνα τους για επιβίωση και καλύτερη ζωή. Η φιλοσοφία πίσω από τα ανθρώπινα
δικαιώματα είναι η προστασία των πιο ευάλωτων ή αυτών που η κοινωνία τους έχει
καταστήσει ευάλωτους και που περιλαμβάνουν τους αυτόχθονες και τις μειονότητες.
Τα πολιτισμικά δικαιώματα είναι ιδιαίτερα σημαντικά και για άλλες ευπαθείς ομάδες,

3
Ο όρος «cultural rights» από τα αγγλικά έχει λανθασμένα αποδοθεί στην επίσημη ελληνική
μετάφραση των κειμένων των διεθνών συνθηκών ως «μορφωτικά δικαιώματα» (supra 3, βλ. σ. 55). Ο
σωστός όρος είναι «πολιτισμικά δικαιώματα» και πιστεύω ότι η σύγχυση στην ορολογία είναι άλλη μια
απόρροια της λίγης προσοχής που έχει δοθεί μέχρι τώρα στα πολιτισμικά δικαιώματα στη χώρα μας
και διεθνώς.
4
Η ΟΥΝΕΣΚΟ επεξεργάζεται από το 2004 μια διεθνή συνθήκη για την προστασία των πολιτιστικών
αγαθών και εκφράσεων που αναμένεται να υιοθετηθεί πριν το τέλος του 2005. Ουσιαστικά η
συμφωνία αυτή θα είναι μια εμπορική συμφωνία μεταξύ κρατών. Είναι πολύ νωρίς για να εκφέρει
κανείς γνώμη για την πιθανή σημασία της για την προστασία των πολιτισμικών αγαθών των
αυτόχθονων και των μειονοτήτων.

54
όπως οι μετανάστες, τα παιδιά, οι φτωχοί, οι ομοφυλόφιλοι και τα άτομα με ειδικές
ανάγκες.
Τέλος το άτομο, σαν το κυτταρικό στοιχείο και υποκείμενο πολιτισμικών
σχέσεων αλληλεπιδρά ως προς όλες τις κουλτούρες ή υποκουλτούρες γύρω του,
μπορεί να αναπτύξει πολλαπλές ταυτότητες, μπορεί να είναι ο απώτερος αμφισβητίας
του περιβάλλοντός του και μπορεί, επίσης, να έρθει σε ρήξη με άλλα άτομα ή
ομάδες. Ο σεβασμός της αξιοπρέπειας του κάθε ατόμου σε θέματα ταυτότητας και
πολιτισμικής αυτοδιάθεσης και αυτονομίας αποτελεί τεστ/πρόκληση για κάθε
κοινωνία.
Αλλά πριν αναλύσω το νομικό περιεχόμενο του δικαιώματος συμμετοχής
στην πολιτισμική ζωή, πρέπει πρώτα να αναφερθώ στο σύνθετο της έννοιας του
πολιτισμού, που έχει συντελέσει πολύ στις δυσκολίες ορισμού των πολιτισμικών
δικαιωμάτων.

Το πλαίσιο και η έννοια του πολιτισμού

Τα πολιτισμικά δικαιώματα μπορούν να γίνουν κατανοητά μόνο στο πλαίσιο

μιας κουλτούρας/ενός πολιτισμού και γι’ αυτό ο ορισμός, ή καλύτερα η κατανόηση
του πολιτισμού, πρέπει να προηγηθεί, πριν ορίσουμε τα πολιτισμικά δικαιώματα. Η
κουλτούρα δεν μπορεί να χωριστεί από την ιδιότητα του ανθρώπινου, από την έννοια
του αυτοσεβασμού. Ο πολιτισμός έχει να κάνει με τις ανθρώπινες σχέσεις και γι’
αυτό η συνεχής αλληλεπίδραση, η σύγκρουση και η αλλαγή είναι μέρος του
πολιτισμού. Στον σημερινό κόσμο της επανάστασης στην επικοινωνία, της
οικονομικής παγκοσμιοποίησης, των μαζικών μεταναστεύσεων και άλλων σχετικών
φαινομένων το αποτέλεσμα είναι οι όλο και εντεινόμενες πολιτισμικές σχέσεις.
Υπάρχουν, ως γνωστόν, πολλοί ορισμοί του όρου «πολιτισμός» Ο ορισμός, ή
καλύτερα η κατανόηση του όρου «πολιτισμός», που προκύπτει από την εξέταση των
σχετικών -κυρίως ανθρωπολογικών- γραπτών, καθώς και από την δουλειά των
οργάνων του ΟΗΕ, και που συγχρόνως είναι χρήσιμη στη συζήτηση των
πολιτισμικών δικαιωμάτων μπορεί να περιγραφεί σε τρία επίπεδα 5 :
α) Ο πολιτισμός με την υλική του έννοια, ως προϊόν, ως επισωρευμένη
κληρονομιά της ανθρωπότητας, κληρονομιά στο σύνολο της ή ως μέρος
συγκεκριμένων ανθρώπινων ομάδων. Συμπεριλαμβάνει τα μνημεία, και όχι μόνον.
β) Ο πολιτισμός σαν προτσές/ή διαδικασία καλλιτεχνικής ή επιστημονικής
δημιουργίας, με άλλα λόγια η έμφαση εδώ είναι στη διαδικασία παραγωγής και
στον/στην δημιουργό ή τους δημιουργούς πολιτισμού.
γ) Ο πολιτισμός με την ανθρωπολογική του έννοια, δηλαδή ο πολιτισμός ως
τρόπος ζωής, ή, σύμφωνα με την ΟΥΝΕΣΚΟ, «το σύνολο των ξεχωριστών
πνευματικών, υλικών και συναισθηματικών χαρακτηριστικών της κοινωνίας ή της
κοινωνικής αμάδας», περιλαμβάνει, «εκτός από την τέχνη και τη λογοτεχνία,

5
Ακολουθώ τις επιμέρους διακρίσεις του πολιτισμού, τις οποίες προτείνει ο Asbjorn Eide. “Cultural
Rights as Individual Rights”, σε: Economic, Social and Cultural Rights: A Textbook, A. Eide, C.
Krause, A. Rosas (επιμ.), Martinus Nijhof Publishers, Dordecht/Boston/London, 1995, σ. 230.

55
διάφορους τρόπους ζωής, τρόπους που ζουν οι άνθρωποι μεταξύ τους, συστήματα
αξιών, παραδόσεις και δοξασίες» 6 .
Πρέπει λοιπόν να αναλύσουμε πώς τα ανθρώπινα δικαιώματα, και
συγκεκριμένα τα πολιτισμικά δικαιώματα, προστατεύουν και προωθούν κάθε μία από
τις παραπάνω εκφάνσεις του πολιτισμού.
Τα κανονιστικά στοιχεία των πολιτισμικών δικαιωμάτων του ατόμου

Η αοριστία του δικαιώματος συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή έχει μέχρι

τώρα αποτελέσει εμπόδιο στην ανάθεση υπευθυνότητας και απόδοση ευθύνης στο
κράτος. Η ανάλυσή μου για το ποια είναι τα στοιχεία των πολιτισμικών δικαιωμάτων
στηρίζεται σε έξι πηγές: 1) Στα κείμενα των διεθνών συνθηκών για τα ανθρώπινα
δικαιώματα, 2) στην αυθεντική ερμηνεία των σχετικών διατάξεων των διεθνών
συνθηκών από τα αντίστοιχα όργανα ανθρωπίνων δικαιωμάτων στα λεγόμενα Γενικά
τους Σχόλια, 3) στο δεδικασμένο των διεθνών δικαστηρίων, περιφερειακών
δικαστηρίων καθώς και της Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Human Rights
Committee), 4) στην πρακτική των διεθνών οργάνων και άλλων μηχανισμών των
ανθρωπίνων δικαιωμάτων, 5) στην κρατική πρακτική και 6) στα σχετικά ακαδημαϊκά
γραπτά.
Θα ήθελα καταρχήν να αναφέρω τα έξι κανονιστικά στοιχεία των
πολιτισμικών δικαιωμάτων που αναδύονται στην επιφάνεια με την ανάλυση. Ποια
είναι τα στοιχεία αυτά στο ατομικό και ευρύτερο πλαίσιο;
Η μη διάκριση και η ισότητα.
Η ελευθερία από κάθε παρεμβολή στην απόλαυση της πολιτισμικής ζωής, η
ελευθερία της δημιουργίας και της συνεισφοράς στον πολιτισμό.
Η ελευθερία επιλογής του ατόμου σε ποια πολιτισμική ζωή ή πολιτισμικές ζωές να
συμμετέχει.
Η ελευθερία διάδοσης του πολιτισμού και των επί μέρους στοιχείων του.
Η ελευθερία διεθνούς συνεργασίας στον τομέα αυτό.
Το δικαίωμα συμμετοχής στον ορισμό, προετοιμασία και εφαρμογή δημοσίων
πολιτικών σχετικών με τον πολιτισμό.
Άλλα στοιχεία σχετικά με το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή, με βάση
την αρχή της αλληλεξάρτησης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, είναι η ελευθερία
έκφρασης, η ελευθερία κίνησης, το δικαίωμα στην εργασία, η θρησκευτική
ελευθερία, το δικαίωμα σε ένα πρέπον βιοτικό επίπεδο και άλλα.

Κανονιστικά στοιχεία των πολιτισμικών δικαιωμάτων των αυτόχθονων λαών

και των μειονοτήτων

Οι διεθνείς συνθήκες και τα διεθνή όργανα ανθρωπίνων δικαιωμάτων έχουν

αναγνωρίσει ιδιαίτερα χαρακτηριστικά σχετικά με τα πολιτισμικά δικαιώματα των
μειονοτήτων και των αυτοχθόνων λαών, επιπρόσθετα σε αυτά που προανέφερα στο

6
UNESCO Universal Declaration on Cultural Diversity, Records of the General Conference, Paris, 15
October - 3 November 2001.

56
ατομικό επίπεδο. Αν και από άποψη διεθνούς δικαίου, μειονότητες και αυτόχθονες
λαοί είναι ξεχωριστές αλλά ενίοτε τεμνόμενες και συμπίπτουσες έννοιες 7 , επιλέγω να
τις συζητήσω μαζί εδώ λόγω της σύμπτωσης διάφορων πτυχών των πολιτισμικών
δικαιωμάτων στις δύο αυτές κατηγορίες.
Ποια λοιπόν είναι αυτά τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των πολιτισμικών
δικαιωμάτων σχετικά με τις μειονότητες και τους αυτόχθονες και ποιες οι αντίστοιχες
υποχρεώσεις του κράτους; Θα αναφερθώ στο θέμα συνοπτικά σε επτά σημεία.
Το κράτος και οι αντιπρόσωποί του έχουν την υποχρέωση να σέβονται, να
προστατεύουν και να εκπληρούν την ελευθερία των ατόμων που ανήκουν σε
μειονότητες ή μειονοτικές ομάδες, να συμμετέχουν ελεύθερα στην
πολιτισμική/πολιτιστική ζωή, να εκφράζουν την πολιτισμική τους ταυτότητα και να
εκφράζονται πολιτισμικά με τον τρόπο που επιλέγουν, δηλαδή οι κρατικές αρχές δεν
πρέπει να επεμβαίνουν ή να εμποδίζουν αυτήν την ελευθερία. Το κράτος, στο
πλαίσιο της ομαλής εξάσκησης των λειτουργιών της αστυνόμευσης και της
δικαιοσύνης πρέπει επίσης να προστατεύει την ελεύθερη συμμετοχή στην
πολιτισμική ζωή – να την προστατεύει από άλλους, δηλαδή να προλαμβάνει την
καταπάτηση της από τρίτους, είτε αυτοί είναι ιδιώτες, ομάδες, ιδιωτικές εταιρίες ή
οικονομικά συμφέροντα. Οι αρχές της μη-διάκρισης και της ισότητας πρέπει να
οδηγούν τις πράξεις του κράτους, σύμφωνα με το άρθρο 2.2 του Διεθνούς Συμφώνου
για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτισμικά Δικαιώματα. Το κράτος οφείλει να
θεσπίσει νόμους και πολιτικές που να διασφαλίζουν την μη-διάκριση στην απόλαυση
των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Συγχρόνως, όμως, ισότητα δεν θα πρέπει να
σημαίνει αναγκαστική, υποχρεωτική αφομοίωση.
Ειδικά θετικά μέτρα εκ μέρους του κράτους για την πρόοδο των μειονοτήτων,
π.χ. η παροχή πόρων, επιτρέπονται, και μάλιστα απαιτούνται όταν πρόκειται για την
αναστροφή διακρίσεων από το παρελθόν, σύμφωνα με το άρθρο 2.2 της Διεθνούς
Σύμβασης περί Καταργήσεως Φυλετικών Διακρίσεων 8 . Αν το κράτος δεν έχει στη
διάθεση του αρκετούς πόρους για να ανταποκριθεί στην υποχρέωσή του να
εκπληρώσει τα πολιτισμικά δικαιώματα, θα πρέπει να ερευνήσει τη δυνατότητα
διεθνούς βοήθειας, δηλαδή αναπτυξιακής βοήθειας.
2) Οι διεθνείς κανόνες απαγορεύουν την άσκηση πολιτισμικών πρακτικών
που είναι αντίθετες στα διεθνώς διακηρυγμένα ανθρώπινα δικαιώματα, και αυτό διότι
τα μειονοτικά δικαιώματα και τα δικαιώματα των αυτοχθόνων είναι κομμάτι του
καθεστώτος των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Τα κράτη λοιπόν πρέπει να υιοθετήσουν
προληπτικές και διορθωτικές πολιτικές και μέτρα, π.χ. μορφωτικά προγράμματα,
καθώς και να προωθούν την συνειδητοποίηση τέτοιου είδους προβλημάτων, έτσι
ώστε να σταματήσουν διάφορες παραδοσιακές πρακτικές που αντιβαίνουν στα
ανθρώπινα δικαιώματα.
3) Τα άτομα που ζουν ως μέλη μειονοτήτων ή αυτοχθόνων ομάδων έχουν την
ελευθερία να συμμετέχουν ή να μην συμμετέχουν στις πολιτισμικές πρακτικές της
ομάδας και δεν επιτρέπεται να υφίστανται αρνητικές επιπτώσεις, από το κράτος ή την

7
Η διαφοροποίηση των δύο όρων έχει τονιστεί σε διάφορα διεθνή forα και έγγραφα. Μεταξύ αυτών,
βλ. την έκθεση του καναδού δικαστή Jules Deschenes ως μέλους της υποεπιτροπής για την πρόληψη
των διακρίσεων και την προστασία των μειονοτήτων (Ε/CN.4/Sub.2/1985/31) και την έκθεση του
διεθνούς σεμιναρίου του ΟΗΕ το 1989, “The Effects of Racism and Racial Discrimination on the
Social and Economic Relations between Indigenous Peoples and States” (E/CN.4/1989/22, paragraph
22).
8
Supra 3.

57
ομάδα, λόγω της επιλογής τους αυτής. Με άλλα λόγια, αναγνωρίζεται η πολιτισμική
αυτονομία του ατόμου.
4) Τα πολιτισμικά δικαιώματα των μειονοτήτων, όπως αναγνωρίζονται στις
διεθνείς συνθήκες και διακηρύξεις, είναι τα εξής: (i) Το δικαίωμα στη μόρφωση, το
δικαίωμα χρήσης της μειονοτικής γλώσσας στην ιδιωτική ζωή και σε διάφορους
τομείς της δημόσιας ζωής, όπως ενώπιον των δικαστικών αρχών, και στην επιλογή
των ονομάτων των προσώπων καθώς και στα τοπωνύμια. (ii) Το δικαίωμα να
ιδρύουν τα δικά τους σχολεία. (iii) Το δικαίωμα να έχουν πρόσβαση στη μόρφωση
στην γλώσσα τους σε κάθε δυνατό επίπεδο. (iv) Πρόσβαση στα μέσα διάδοσης του
πολιτισμού τους/της κουλτούρας τους, όπως στα μέσα ενημέρωσης, στα μουσεία, τα
θέατρα κλπ, με βάση την αρχή της μη-διάκρισης. (v) Το δικαίωμα να εξασκούν τη
θρησκεία τους. (vi) Η ελευθερία να διατηρούν σχέσεις με τους ομοεθνείς τους πέραν
των εθνικών συνόρων. (vii) Το δικαίωμα πλήρους συμμετοχής στις αποφάσεις που
τους αφορούν ή που έχουν επίδραση πάνω τους μέσω των δικών τους θεσμών.
Τα δικαιώματα αυτά είναι εφαρμόσιμα και στους αυτόχθονες λαούς. Στην
περίπτωση όμως των αυτοχθόνων -ιδιαίτερα γι’ αυτούς-, πολιτισμικά δικαιώματα
περιλαμβάνουν επίσης, εκτός όσων ισχύουν για τις μειονότητες, το δικαίωμα να
συνεχίζουν ορισμένες οικονομικές δραστηριότητες που συνδέονται με την
παραδοσιακή χρήση της γης και των φυσικών πόρων.
Ιδιαίτερα μέτρα πρέπει να λαμβάνονται για την διατήρηση των ιερών τόπων
και χώρων, των έργων τέχνης και της επιστημονικής ή παραδοσιακής γνώσης
(ιδιαίτερα της γνώσης σχετικά με τη φύση), των προφορικών παραδόσεων, δηλαδή
τόσον των απτών όσο και των μη-απτών αντικειμένων, που αποτελούν την
πολιτισμική κληρονομιά των αυτοχθόνων και των μειονοτήτων.
5) Οι μειονότητες και οι αυτόχθονες λαοί έχουν το δικαίωμα να επιδιώκουν
την πολιτισμική τους ανάπτυξη μέσω των δικών τους θεσμών, όπου αυτοί υπάρχουν,
και το δικαίωμα πλήρους συμμετοχής στον ορισμό, την προετοιμασία και την
εφαρμογή των πολιτισμικών πολιτικών που τους αφορούν. Το κράτος πρέπει να
συμβουλεύεται τις ενδιαφερόμενες ομάδες μεσα από δημοκρατικές και διαφανείς
διαδικασίες.
6) Το κράτος πρέπει να επιδιώκει τη μόρφωση της ευρύτερης κοινωνίας
σχετικά με την πολιτισμική ποικιλία και τις μειονοτικές κουλτούρες και τις
κουλτούρες των αυτοχθόνων. Τα μέσα ενημέρωσης έχουν σπουδαίο ρόλο να παίξουν
στην προώθηση της γνώσης αυτής.
7) Παρόλο που τα πολιτισμικά δικαιώματα δεν αναφέρονται ως συλλογικά
δικαιώματα στα διεθνή κείμενα -θέμα που προκαλεί συζήτηση στους επιστημονικούς
κύκλους των ανθρωπίνων δικαιωμάτων-, υπάρχουν αρκετά στοιχεία συλλογικών
δικαιωμάτων στο σύγχρονο Διεθνές Δίκαιο, που εγγυώνται ότι τα άτομα τα οποία
ανήκουν σε εθνικές, θρησκευτικές ή γλωσσικές μειονότητες θα απολαμβάνουν τα
πολιτισμικά τους δικαιώματα, όχι μόνο σε ατομικό επίπεδο, άλλα και μαζί με τα άλλα
μέλη της ομάδας τους, αλλιώς δεν θα είχαν νόημα πολλά από αυτά τα δικαιώματα
(π.χ. το να μιλά κανείς τη γλώσσα του ή να ασκεί διάφορα έθιμα).
Κλείνοντας αυτό το συνοπτικό κεφάλαιο -που αποτελεί το απαύγασμα της
έρευνας στις πηγές που ανέφερα στην αρχή-, ισχυρίζομαι ότι τα πολιτισμικά
δικαιώματα προσφέρουν στην ουσία ένα εναλλακτικό και συχνά μη
χρησιμοποιούμενο έρεισμα για την προστασία και διεύρυνση των συλλογικών
πλευρών των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Αποτελούν, επίσης, ιδιαίτερα πρόσφορη
βάση για την πιθανή επίλυση συγκρούσεων σχετικά με τα δικαιώματα των

58
μειονοτήτων και των αυτόχθονων, τα οποία δεν μπορούν να αντιμετωπιστούν μέσω
του δικαιώματος στην αυτοδιάθεση, που είναι το κατ’ εξοχήν πολιτικοποιημένο
δικαίωμα. Με άλλα λόγια, μέσω των πολιτισμικών δικαιωμάτων, ένας ικανός
αριθμός των στόχων, όχι όλων, που πολλοί επιδιώκουν μέσω του δικαιώματος στην
αυτοδιάθεση, μπορούν να επιτευχθούν, αλλά χωρίς αναγκαστικά να θεωρούνται ως
απειλητικοί από το κράτος. Τα πολιτισμικά δικαιώματα έχουν βαθύτατη σημασία
τόσον επειδή έχουν να κάνουν με την ταυτότητα όσον και γιατί μέσω αυτών μπορούν
να γίνουν εφικτοί οικονομικοί και πολιτικοί στόχοι που δεν είναι εφικτοί με πιο ευθύ
τρόπο. Η εφαρμογή των πολιτισμικών δικαιωμάτων των μειονοτήτων και των
αυτόχθονων δεν είναι άρα μια «μαλακή ατζέντα», αλλά, αν ληφθεί στα σοβαρά,
μπορεί να βοηθήσει στην ίαση αδικιών και διακρίσεων δεκαετιών ή αιώνων και στη
μεταβίβαση πόρων προς τις ομάδες αυτές από την κυριαρχούσα κοινωνία.

Β. ΛΟΓΟΙ ΠΟΥ ΕΞΗΓΟΥΝ ΤΗΝ ΠΑΡΑΜΕΛΗΣΗ ΤΩΝ

ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ

Παρόλο που τα διεθνή κείμενα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων καλύπτουν τα

πολιτισμικά δικαιώματα, τα διεθνή όργανα, συμπεριλαμβανομένων κι εκείνων για τα
ανθρώπινα δικαιώματα, έχουν δώσει μόνο σποραδική προσοχή στο θέμα, με μερικές
εξαιρέσεις φυσικά, κυρίως την εξαιρετική δουλειά που έχει κάνει η Επιτροπή
Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Human Rights Committee) (σχετικά με το άρθρο 27 του
Διεθνούς Συμφώνου για τα Αστικά και Πολιτικά Δικαιώματα). Συνολική ερευνά που
έκανα τα τελευταία χρόνια πάνω στο έργο των διεθνών οργάνων και μηχανισμών για
τα ανθρώπινα δικαιώματα, της Γενικής Συνέλευσης, του Συμβουλίου Ασφαλείας,
ορισμένων ειρηνευτικών επιχειρήσεων ή αναπτυξιακών προγραμμάτων των
Ηνωμένων Εθνών αποδεικνύουν ακριβώς αυτό, δηλαδή μία παραμέληση των
πολιτισμικών δικαιωμάτων. Ακόμα και η Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων
(Commission on Human Rights) υιοθέτησε το πρώτο της ψήφισμα για τα πολιτισμικά
δικαιώματα το 2002 9 και με πολύ λίγη πρόοδο από τότε, και μπορεί να πει κανείς ότι
η κεντρική κατεύθυνση του ψηφίσματος έχει πιο πολύ να κάνει με διακρατικές
σχέσεις παρά με την προστασία και την εκπλήρωση των πολιτισμικών δικαιωμάτων.
Πώς μπορούμε λοιπόν να εξηγήσουμε την παραμέληση αυτή των πολιτισμικών
δικαιωμάτων;
α) Μια βασική δυσκολία οφείλεται στον ορισμό των πολιτισμικών
δικαιωμάτων μια και είναι φυσικά συνδεδεμένα με την έννοια του πολιτισμού, ο
οποίος είναι ρευστός και αλλάζει. Ενώ έχουν προταθεί διάφοροι ορισμοί του
πολιτισμού, ο επικρατών είναι ο ορισμός της ΟΥΝΕΣΚΟ που εμπνέεται από τον
ανθρωπολογικό ορισμό 10 . Η σύγχρονη ανθρωπολογία ορίζει τον πολιτισμό σαν
«έναν τρόπο ζωής» μιας ομάδας ανθρώπων ή μιας κοινωνίας. Ο ορισμός αυτός, ενώ
είναι πολύ χρήσιμος για το έργο της ΟΥΝΕΣΚΟ, θεωρείται από μερικούς πολύ
αόριστος για να στηριχτούν πάνω του συγκεκριμένα δικαιώματα και υποχρεώσεις.
Εκτός αυτού, κάτι που αποκαλείται «ανθρώπινο δικαίωμα» δεν πρέπει να είναι
ασήμαντης αξίας άλλα να έχει εμφανή θεμελιώδη αξία. Η δυσκολία λοιπόν του
ορισμού των πολιτισμικών δικαιωμάτων έχει εν μέρει εμποδίσει την προώθηση των
δικαιωμάτων αυτών.

9
Commission on Human Rights Resolution 2002/26, σε: E/2002/23-E/CN.4/2002/200.
10
Supra υποσημ. 7.

59
 β) Η επικρατούσα στάση των ειδημόνων των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και
του Διεθνούς Δικαίου ήταν μέχρι τώρα να αποφεύγουν τη συζήτηση γύρω από τα
πολιτισμικά δικαιώματα, από φόβο θα έλεγα κυρίως μήπως εμφανιστεί ή τονιστεί,
έμμεσα ή άμεσα, το λανθάνον και ευαίσθητο ζήτημα της πολιτισμικής σχετικότητας,
που μπορεί να υποσκάψει την εύθραυστη έννοια της οικουμενικότητας που έχει
επίπονα υφανθεί τις τελευταίες πέντε δεκαετίες. Για τον λόγο αυτό πολλοί
αισθάνονται ότι είναι καλύτερα να μην αναφέρονται στα πολιτισμικά δικαιώματα,
αλλά να αποσιωπούν το θέμα για να μην προκαλέσουν τους θιασώτες του
σχετικισμού. Εννοείται φυσικά ότι αυτή η στάση δεν έχει και πολλή επίδραση στην
αναχαίτιση των σχετικιστών, ούτε φυσικά προωθεί τα πολιτισμικά δικαιώματα.
γ) Τα πολιτισμικά δικαιώματα μπορεί ακόμα να θεωρηθούν από μερικούς σαν
πολυτέλεια, σαν κάτι που έρχεται μετά το «ψωμί και το νερό», τα βασικά της ζωής,
κάτι που οι κοινωνίες προωθούν, αφού πρώτα φτάσουν σε ένα επίπεδο ανάπτυξης.
Κανείς δεν θα μπορούσε να αρνηθεί φυσικά, παρατηρώντας αιώνες ανθρώπινης
ιστορίας ότι η οικονομική ανάπτυξη γενικά συμπορεύεται με την πολιτισμική
ανάπτυξη, ότι ο πολιτισμός αντιπροσωπεύει την ψυχή, το ηθικό στερέωμα, τον αυτο-
ορισμό και την αυτοεκτίμηση ενός ατόμου ή μιας κοινότητας, που χωρίς αυτήν η ζωή
χάνει το πλαίσιο και τη έννοια της. Από αυτή την άποψη, επομένως, η πολιτισμική
ανάπτυξη δεν είναι πολυτέλεια αλλά ένα μέσον, ένα εργαλείο, θα μπορούσε να πει
κανείς, για την απόκτηση «του ψωμιού και του νερού».
δ) Οι πολιτικές δυσκολίες σε διεθνές επίπεδο είναι ένας άλλος λόγος της
σιωπής γύρω από τα πολιτισμικά δικαιώματα. Στο διεθνές διπλωματικό πλαίσιο, οι
κυβερνήσεις μέλη του ΟΗΕ, δεν είναι έτοιμες να μιλήσουν για πολιτισμικά
δικαιώματα στη χώρα τους ή σε κάποια άλλη χώρα, γιατί αυτό θα σήμαινε ότι θα
ήταν έτοιμες να μιλήσουν και για τα πολιτισμικά κακώς κείμενα, δηλαδή για τα έθιμα
και τις προκαταλήψεις που καταπατούν τα διεθνώς αναγνωρισμένα ανθρώπινα
δικαιώματα. Και το θέμα αυτό το προσεγγίζουν τα κράτη πολύ προσεκτικά. Π.χ., ο
ΟΗΕ χρειάστηκε περίπου είκοσι χρόνια, από το 1950 μέχρι τη δεκαετία του 70, για
να αναγνωρίσει ότι ο ακρωτηριασμός των γυναικείων γεννητικών οργάνων, που
ακολουθείται εθιμικά σε πολλές χώρες της Αφρικής αλλά και της Ασίας (και αφορά
γύρω στα 20 εκατομμύρια κορίτσια και γυναίκες κάθε χρόνο) δεν είναι απλώς θέμα
υγείας αλλά και θέμα ανθρωπίνων δικαιωμάτων και ανθρώπινης αξιοπρέπειας.
ε) Μια από τις πιο σημαντικές δυσκολίες που εγείρει το θέμα των
πολιτισμικών δικαιωμάτων για μερικές κυβερνήσεις είναι το απειλητικό φάσμα των
συλλογικών ταυτοτήτων και των συλλογικών δικαιωμάτων, που οι κυβερνήσεις
αισθάνονται ότι θα μπορούσε να απειλήσει το «κράτος-έθνος» και την εδαφική του
ακεραιότητα. Η ιστορία της προετοιμασίας του άρθρου 27 της Οικουμενικής
Διακήρυξης των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, αμέσως μετά τον Β’ παγκόσμιο πόλεμο
αποδεικνύει ακριβώς αυτό 11 . Έχουμε δει παραδείγματος χάριν, ότι η στήριξη των
πολιτισμικών δικαιωμάτων από το κράτος παίρνει πολλές φορές την μορφή
προώθησης αθώου φολκλόρ, ενώ το κράτος συχνά σιωπά ή διάκειται εχθρικά στο
θέμα της προώθησης των μειονοτικών γλωσσών στα συστήματα μόρφωσης και στα
μέσα ενημέρωσης. Η άλλη όψη του νομίσματος είναι ότι οι κυβερνήσεις μπορεί να
ανησυχούν για την απειλή που μπορεί να αισθάνεται η πλειοψηφία του πληθυσμού
από την προώθηση των μειονοτικών πολιτισμών.

11
Βλ. την θαυμάσια πραγματεία του Johannes Morsink, The Universal Declaration of Human Rights:
Origins, Drafting and Intent, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1999.

60
 στ) Ας μην ξεχνάμε ότι ακόμα και ως ατομικά δικαιώματα, τα πολιτισμικά
δικαιώματα μπορούν να προσλαμβάνονται ως απειλητικά από το κράτος ή την
κοινότητα/την ομάδα. Η καλλιτεχνική δημιουργία ενός ατόμου έξω από τις νόρμες,
έξω από την παραδοσιακή κουλτούρα της ομάδας, ή ο δανεισμός στοιχείων από
άλλες κουλτούρες, μπορεί να θεωρηθούν ως απειλές στο κατεστημένο που πρέπει να
παταχθούν. Όπως ξέρουμε νέα ρεύματα αρχίζουν συχνά από ένα άτομο κι αυτό δεν
ξεφεύγει της προσοχής του παραδοσιακού κύριου ρεύματος. Π.χ. εγκλήματα βίας
κατά ομοφυλοφίλων είναι ένας από τους τρόπους που η κοινότητα ή η κοινωνία
περιγελά και απορρίπτει την κουλτούρα των γκέι.

Γ. ΤΟ ΠΟΛΙΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΚΑΙ ΟΙ ΤΕΛΕΥΤΑΙΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ ΠΟΥ

ΕΠΙΒΑΛΛΟΥΝ ΤΗΝ ΠΡΟΩΘΗΣΗ ΤΩΝ ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ
ΣΗΜΕΡΑ

Η πολιτική σκακιέρα όπου παίζονται ή περιθωριοποιούνται τα πολιτισμικά

δικαιώματα είναι σήμερα σύνθετη: Παγκοσμιοποίηση και η αντίθεση Βορρά/Νότου,
η πολιτισμική ρητορική στην πολιτική ζωή, η μετανάστευση και ο ρατσισμός, η
πολιτισμική σχετικότητα και οι πολιτικές των εθνικών και άλλων ταυτοτήτων, η
ειρήνη και η ασφάλεια, τα τεράστια οικονομικά συμφέροντα που έχουν επενδυθεί
στα σύγχρονα νομικά καθεστώτα πνευματικής ιδιοκτησίας και δικαιωμάτων
ευρεσιτεχνίας, ο λεγόμενος «διάλογος μεταξύ των πολιτισμών», η Παγκόσμια
Διάσκεψη κατά του Ρατσισμού και της Ξενοφοβίας 12 , η εποχή μετά τις 11
Σεπτεμβρίου 2001 και η επίδραση της αντι-τρομοκρατίας στα ανθρώπινα
δικαιώματα. Όλα αυτά αποτελούν κομμάτι του πλαισίου.
Κι αυτά συμβαίνουν σε μια εποχή μαζικών μετακινήσεων σε όλον τον
πλανήτη προσφύγων και μεταναστών, κυρίως των δεύτερων, χωρίς προηγούμενο
στην ιστορία, που μαζί με τις νέες τεχνολογίες και τις επικοινωνίες φέρνουν σ’ επαφή
τους πολιτισμούς με μια ταχύτητα που είναι τρομερά προκλητική για να τους
απορροφήσουν οι άνθρωποι και οι κοινωνίες, χωρίς να γίνουν βαθύτατες τομές, κι
αυτό εκφράζεται πολλές φορές με ρατσισμό και ξενοφοβία, περιορισμούς των
ανθρωπίνων δικαιωμάτων και ενίοτε ωμές συγκρούσεις. Αυτές οι εντάσεις έχουν
αυξηθεί μετά την 11η Σεπτεμβρίου 2001. Από τις διάφορες αντιδράσεις που
ακολούθησαν την 11η Σεπτεμβρίου τόσο στον αναπτυσσόμενο όσο και στον
ανεπτυγμένο κόσμο, έγινε σαφές ότι παρόλα όσα ενώνουν τον «παγκοσμιοποιημένο»
κόσμο μας, υπάρχει από πολλές απόψεις ένα αδιέξοδο επικοινωνίας στο επίπεδο των
μαζών, ένα αδιέξοδο που δεν τρέφεται μόνον από το χάσμα της φτώχειας, αλλά
εντείνεται, φουντώνει συχνά, από θρησκευτικούς φονταμεταλισμούς και γίνεται
αντικείμενο εκμετάλλευσης από τον πολιτικό οπορτουνισμό. Σ’ αυτό το επικίνδυνο
σταυροδρόμι ο σεβασμός της πολιτισμικής ελευθερίας, των ταυτοτήτων και του
πλουραλισμού σ’ ένα πλαίσιο δημοκρατικής πολιτείας είναι περισσότερο επείγον από
ποτέ. Η αναγνώριση των πολιτισμικών δικαιωμάτων ως νομικών δικαιωμάτων θα
είναι μια απτή και δυνατή παρέμβαση και το κλειδί για τη δράση του κράτους.
Η αντιρατσιστική ατζέντα που υιοθετήθηκε στην Παγκόσμια Διάσκεψη κατά
του Ρατσισμού το 2001 έγινε ακόμα πιο σημαντική μετά τις 11 Σεπτεμβρίου και
παρέχει μια ισορροπία θα λέγαμε στην αντι-τρομοκρατική ατζέντα, κείται στο μέλλον
και είναι μακροπρόθεσμη. Είναι ξεκάθαρο ότι σήμερα, περισσότερο από πριν, η

12
World Conference Against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance, UN
document A/CONF.189/12.

61
διεθνής κοινότητα και, κυρίως, ο ΟΗΕ πρέπει να προωθούν τον σεβασμό στον
πολιτισμικό πλουραλισμό και θα είναι σοφό αν αυτό γίνεται με τρόπο εμφανή, να
ηγούνται δηλαδή του ρεύματος προς αυτή την κατεύθυνση. Τα πολιτισμικά
δικαιώματα είναι απαραίτητο, απτό και συγκεκριμένο στοιχείο των πολιτικών για τον
σεβασμό της διαφοράς και του πλουραλισμού.
Υπάρχει, τέλος, άλλος ένας λόγος για να δώσει κανείς προσοχή στα
πολιτισμικά δικαιώματα σήμερα. Ο λόγος αυτός είναι ότι πολιτισμικά θέματα έχουν
μπει έντονα στην πολιτική ζωή και στην πολιτική ρητορική. Η πολιτική των
ταυτοτήτων έχει αυξηθεί σημαντικά τόσο σε εθνικό όσο και σε διεθνές επίπεδο.
Αυτή η αναδυόμενη «μάχη των πολιτισμών», όπως την βλέπουν μερικοί, είναι μέρος
ενός πιο θεμελιώδους αγώνα, του αγώνα για ταυτότητα τόσο προσωπική όσο και
πολιτική. Ένας από τους λόγους αυτής της αυξανόμενης έκφρασης της ταυτότητας
είναι ότι η παγκοσμιοποίηση έχει εντείνει τις τοπικές συνειδητοποιήσεις,
συνειδήσεις, ευαισθησίες, αισθήματα και πάθη. Μια από τις προκλήσεις στο
σύγχρονο δίκαιο και τις πολιτικές είναι να βρούμε τον τρόπο να εξασφαλίσουμε ώστε
η πολιτικοποίηση της κουλτούρας να αποτελέσει θετική εξέλιξη και όχι να οδηγήσει
στην άρνηση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.

ΕΠΙΛΟΓΟΣ

Τα διεθνή κείμενα και η πρακτική των διεθνών οργάνων για το θέμα των
πολιτισμικών δικαιωμάτων μπορεί με μια πρώτη ματιά να είναι ελλειπτικά και μη
συστηματικά, με άλλα λόγια ατελή, αλλά μια προσεκτική εξέτασή τους καθιστά
ανάγλυφα τα στοιχεία τους.
Μακράν του να είναι μια «μαλακή ατζέντα», τα πολιτισμικά δικαιώματα
έχουν δύναμη στον πραγματικό κόσμο της πολιτικής. Εγείρουν υλικές αξιώσεις και
αξιώσεις που έχουν μια λογική πιθανότητα να ικανοποιηθούν. Οριοθετούν μια ζώνη
όπου σε μια δημοκρατική κοινωνία είναι δυνατόν να αλλάξει χέρια ή να μοιραστεί
κάποιο ποσοστό δύναμης ή εξουσίας και να διορθωθούν παλιές αδικίες 13 .
Για να πετύχουμε κοινωνίες ειρηνικές και ειρηνικές σχέσεις μεταξύ των
κρατών, το όραμα των δημόσιων πολιτικών πρέπει να είναι μακράν του να
διατηρούν, να ενθαρρύνουν ή να δημιουργούν μύθους μιας πολιτισμικής
καθαρότητας ή καθαρότητας αίματος, αλλά αντίθετα να συγκεντρώνονται στην ανα-
διαμόρφωση των εθνικών ταυτοτήτων, έτσι ώστε να περικλείουν τις πολυ-
πολιτισμικές πραγματικότητες που ζούμε.
Η ανθρώπινη ανάπτυξη θα είναι δυνατή σε ένα περιβάλλον πολιτισμικού
σεβασμού, σε ένα περιβάλλον που απαντά στα πολιτισμικά δικαιώματα των
ανθρώπων. Συγχρόνως, και τέλος, όσο και σημαντικά και να είναι τα πολιτισμικά
δικαιώματα για την διατήρηση της ειρήνης και το χτίσιμο της ανάπτυξης, δεν πρέπει
να τα βλέπουμε απλώς από την άποψη της λειτουργικότητας τους ως προς την ειρήνη
και την ανάπτυξη, αλλά να τα σεβόμαστε γιατί έχουν θεμελιώδη αξία για την
ανθρώπινη αξιοπρέπεια.

13
Bruce Robbins and Elsa Stamatopoulou, “Reflections on Culture and Cultural Rights” σε: Justice for
All? The Claims of Human Rights, The South Atlantic Quarterly, Spring/Summer 2004, vol. 103, no.
2/3 Special Issue, I. Balfour and E. Cadava (επιμ.), σ. 419-431.

62
 ΠΟΛΙΤΙΣΤΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΚΑΙ ΑΥΤΟΧΘΟΝΕΣ ΛΑΟΙ
ΣΤΟ ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ

Aθανάσιος Γιουψάνης

“Κάθε κουλτούρα έχει τη δική της αξιοπρέπεια και αξία που πρέπει να γίνεται σεβαστή και να διατηρείται” 1
“Όλοι οι άνθρωποι και οι ομάδες έχουν το δικαίωμα να είναι διαφορετικοί (-ές), να θεωρούν εαυτούς ως
διαφορετικούς (-ές) και να αντιμετωπίζονται ως τέτοιοι (-ες)” 2

A. Πολιτιστικά Δικαιώματα: Από την αφάνεια στο προσκήνιο

Α.1. Εισαγωγή

Τα τελευταία τριάντα περίπου χρόνια διάφορες διακριτές πολιτισμικές ομάδες

που διαβιώνουν εντός των εθνών κρατών άρχισαν να διεκδικούν την αναγνώριση μιας
σειράς δικαιωμάτων 3 , περιλαμβανομένων των πολιτιστικών, φέροντας το ζήτημα της
προστασίας τους στο επίκεντρο των συζητήσεων των μελετητών του Διεθνούς
Δικαίου και των κοινωνικών επιστημών 4 . Παράλληλα, το ζήτημα απασχόλησε και
απασχολεί διάφορους διεθνείς και περιφερειακούς οργανισμούς, όπως είναι κύρια
αλλά όχι και αποκλειστικά ο Ο.Η.Ε, η Διεθνής Οργάνωση Εργασίας (στο εξής
Δ.Ο.Ε.), η ΟΥΝΕΣΚΟ, ο Οργανισμός για την Ασφάλεια και τη Συνεργασία στην
Ευρώπη (στο εξής Ο.Α.Σ.Ε.) και το Συμβούλιο της Ευρώπης (στο εξής Σ.τ Ε.), οι
οποίοι προέβησαν στην υιοθέτηση από τα τέλη της δεκαετίας του ‘80 κειμένων τόσο
πολιτικής - ηθικής υφής, όπως είναι ενδεικτικά η Διακήρυξη των Η.Ε. για τα
Δικαιώματα των Ατόμων που Ανήκουν σε Εθνικές ή Εθνοτικές, Θρησκευτικές και

1
Declaration of the Principles of International Cultural Co – operation, 4 November 1966, Records of
the General Conference Fourteenth Session, VOL I – Resolutions, CFS.67 / VII.4 / A, UNESCO –
Paris, 1967, σσ. 86-89, άρθρο 1 παρ. 1.
2
Declaration on Race and Racial Prejudice, 28 November 1978, Records of the General Conference
Twentieth Session, VOL I – Resolutions, UNESCO – Paris, 1979, σσ. 61-65, άρθρο 1 παρ. 2.
3
Anthony Ellis, Minority rights and the preservation of languages, 80 Philosophy (2005), σ.
199.
4
Marie - Claire Foblets, Cultural rights or the right to preserve cultural identity: The
multicultural society facing new dilemmas, in Robert Elsen – The Ministry of Flanders (ed) Culture:
Roots and wings – Contribution of Flanders to the Report of the World Commission on Culture and
Development, Stockholm, 1998, σ. 16.

63
Γλωσσικές Μειονότητες (1992) 5 και η Διακήρυξη των Η.Ε. για τα Δικαιώματα των
Αυτόχθονων Λαών 6 , όσο και νομικής, όπως είναι ο Ευρωπαϊκός Χάρτης των
Περιφερειακών ή Μειονοτικών Γλωσσών (1992) 7 του Σ.τ Ε., η Σύμβαση Πλαίσιο για
την Προστασία των Εθνικών Μειονοτήτων (1995) 8 του αυτού Οργανισμού και η
Σύμβαση Νο. 169 της Δ..Ο.Ε. για τους Αυτόχθονες και Φυλετικούς Λαούς των
Ανεξάρτητων Κρατών (1989) 9 , που αναφέρονται inter alia στην αναγνώριση και
προστασία των ατομικών κατά κανόνα 10 πολιτιστικών δικαιωμάτων των μελών των
μειονοτήτων και των αντίστοιχων ατομικών αλλά και συλλογικών 11 δικαιωμάτων των
αυτόχθονων λαών 12 .

Α.2. Η παραμέληση των πολιτιστικών δικαιωμάτων

Η άνωθι εξέλιξη είναι αναμφίβολα ιδιαίτερα θετική, δεδομένης της έλλειψης

μέχρι πρότινος ενδιαφέροντος από την πλευρά των διεθνών οργανισμών, τη εξαιρέσει
της ΟΥΝΕΣΚΟ 13 , για το ζήτημα της πολιτιστικής ταυτότητας και των πολιτιστικών
δικαιωμάτων 14 . Ειδικότερα, σύμφωνα με τη λεγόμενη Διεθνή Χάρτα των
Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων που αποτελείται 15 από την Οικουμενική Διακήρυξη των
Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά
Δικαιώματα (στο εξής Δ.Σ.Α.Π.Δ.) και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Οικονομικά,
Κοινωνικά και Πολιτιστικά Δικαιώματα (στο εξής Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ.) τα ανθρώπινα
δικαιώματα διακρίνονται σε ατομικά, πολιτικά, οικονομικά, κοινωνικά και

5
Declaration on the Rights of Person Belonging to National or Ethnic, Religious and National
Minorities, A / RES / 47 / 135, 18 December 1992.
6
Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, A / RES / 61 / 295, 2 Οctober 2007.
7
European Charter for Regional or Minority Languages, 14 Human Rights Law Journal (1993),
σσ. 148-152.
8
Framework Convention for the Protection of National Minorities, 16 Human Rights Law
Journal (1995), σσ. 98-101.
9
Convention Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries (Convention
169), 28 International Legal Materials (1989), σσ. 1384-1392.
10
Τα μειονοτικά δικαιώματα είναι κατά κανόνα ατομικά δικαιώματα, παρέχονται δηλαδή στα
άτομα –μέλη των μειονοτήτων, όπως πολύ προσεκτικά προβλέπουν οι σχετικές μειονοτικές διατάξεις,
και όχι στις μειονότητες per se, John Boucaouris, Minority issues and the Organization for Security
and Cooperation in Europe, in Gudmundur Alfredsson and Maria Stavropoulou (eds) Justice pending:
Indigenous peoples and other good causes – Essays in honour of Erica – Irene A. Daes, Hague /
London / New York, 2002, σ. 80.
11
Συλλογικά είναι τα δικαιώματα που παρέχονται στις ομάδες νοούμενες ως συμπαγείς
οντότητες αποσκοπώντας στην προστασία των κοινών συμφερόντων τους και της κοινοτικής /
συλλογικής υπόστασης και ταυτότητάς τους, Geoff Gilbert, The Council of Europe and minority rights,
18 Human Rights Quarterly (1996), σ. 171.
12
Μια συγκριτική ανάγνωση των σχετικών κειμένων προστασίας των δικαιωμάτων των
μειονοτήτων και των αυτόχθονων λαών καταδεικνύει ότι οι δεύτεροι έχουν πετύχει σε μεγαλύτερο
βαθμό την αναγνώριση και κατοχύρωση μιας σειράς συλλογικών δικαιωμάτων, Russel Lawrence
Barsh, Indigenous peoples in the 1990s: From object to subject of International Law?, 7 Harvard
Human Rights Journal (1994), σσ. 35, 79, 82.
13
Elsa Stamatopoulou, Cultural rights in International Law: Article 27 of the Universal
Declaration and beyond, Leiden / Boston, 2007, σσ. 1, 76.
14
Ι. Γ. Σχινά, Το δικαίωμα στην ιστορική και πολιτιστική ταυτότητα, στο Στέλιος Περράκης
(επιμ.) Τα δικαιώματα των λαών και των μειονοτήτων: Μια προβληματική σε εξέλιξη, Αθήνα –
Κομοτηνή, 1993, σ. 77.
15
Lejo Sibbel, ILO Conventions and the Covenant on Economic, Social and Cultural Rights:
One goal, two systems, 1 Dialogue and Cooperation (2001), σ. 53.

64
πολιτιστικά 16 . Τα πολιτιστικά λοιπόν δικαιώματα και συγκεκριμένα το άρθρο 27 της
Οικουμενικής Διακήρυξης και το άρθρο 15 του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ., που θα αναλυθούν
περαιτέρω, βρίσκονται, όπως παρατηρεί ο Eide, στο τέλος της απαρίθμησης των
δικαιωμάτων των προαναφερόμενων κειμένων σαν μια κατηγορία “κατάλοιπο” 17 ,
σαν τους “φτωχούς συγγενείς” των υπόλοιπων δικαιωμάτων κατά την έκφραση του
Symonides 18 . Είναι αλήθεια βέβαια πως γενικότερα τα οικονομικά, κοινωνικά και
πολιτιστικά δικαιώματα αγνοήθηκαν (και εξακολουθούν να αγνοούνται) από αρκετά
κράτη 19 , η διαπίστωση αυτή ωστόσο ισχύει στο πολλαπλάσιο για τα πολιτιστικά
δικαιώματα που κυριολεκτικά “ξεχάστηκαν” για δεκαετίες τόσο στη θεωρία όσο και
στην πράξη των κρατών και των διεθνών οργάνων και οργανισμών. Τα πολιτιστικά
δικαιώματα διέλαθαν της προσοχής των κρατών καθόλη τη διάρκεια της
ψυχροπολεμικής περιόδου, καθώς οι μεν φιλελεύθερες δημοκρατίες εστίαζαν στα
ατομικά και πολιτικά δικαιώματα, ενώ οι χώρες του υπαρκτού σοσιαλισμού
επικέντρωναν στα οικονομικά και κοινωνικά δικαιώματα 20 . Στο πλαίσιο αυτό
ελάχιστα ήταν τα κράτη (και σε ένα βαθμό είναι ακόμη) που στις εκθέσεις τους προς
την Επιτροπή επίβλεψης της εφαρμογής του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. αναφέρονταν, έστω και
υποτυπωδώς, στην κατάσταση εφαρμογής του άρθρου 15 του Συμφώνου περί
πολιτιστικών δικαιωμάτων 21 . Ανάλογη ήταν και η στάση των αρμόδιων διεθνών
οργάνων, όπως της Επιτροπής του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ., η οποία, παρόλο το ενδιαφέρον
που επιδεικνύει τα τελευταία χρόνια για τα μέτρα υλοποίησης του άρθρου 15 και τις
προοδευτικές αναγνώσεις της αυτής διάταξης στις οποίες έχει προβεί, αμέλησε
διακριτικά στο παρελθόν να επιμείνει στο ζήτημα κατά την εξέταση των
υποβαλλόμενων προς αυτήν κρατικών αναφορών 22 . Η αυτή αντιμετώπιση
χαρακτήριζε και την κατηργημένη πλέον Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του
Ο.Η.Ε. (στο εξής Ε.Α.Δ. Ο.Η.Ε.), της οποίας το ενδιαφέρον επικεντρωνόταν κατά τη
διάρκεια των συζητήσεων που λάμβαναν χώρα στους κόλπους της αναφορικά με την
κατάσταση υλοποίησης των οικονομικών, κοινωνικών και πολιτιστικών δικαιωμάτων

16
Rodolfo Stavenhagen, Cultural rights and universal human rights, in Asbjorn Eide, Catarina
Clause and Alan Rosas (eds) Economic, Social and Cultural Rights: A textbook, Dordrecht / Boston /
London, 1995, σ. 63.
17
Όπως προσθέτει ο ίδιος: “Η έκφραση ‘οικονομικά, κοινωνικά και πολιτιστικά δικαιώματα’
χρησιμοποιείται μεν ευρέως αλλά στις περισσότερες περιπτώσεις το ενδιαφέρον περιορίζεται στα
οικονομικά και κοινωνικά δικαιώματα τόσο από τους υποστηριχτές όσο και από τους πολέμιους αυτών
των δικαιωμάτων”, Asbjorn Eide, Cultural rights as individual human rights, in Asbjorn Eide, Catarina
Clause and Allan Rosas (eds), Economic, Social and Cultural Rights: A textbook, Dordrecht / Boston /
London, 1995, σ. 229, Stamatopoulou, ό.π., σσ. 1, 55-56.
18
Ο ίδιος παρατηρεί ότι είναι ευρύτερα αποδεκτός ο χαρακτηρισμός των πολιτιστικών ως μιας
“υποανάπτυκτης” κατηγορίας δικαιωμάτων, καθώς είναι τα λιγότερα αναπτυγμένα δικαιώματα ως
προς την εμβέλεια, το νομικό τους περιεχόμενο και την εφαρμογή τους, Janusz Symonides, Cultural
rights: A neglected category of human rights, 158 International Social Science Journal (1998), σ. 559.
19
General discussion on the right to take part in cultural life as recognized in article 15 of the
Covenant, E / C.12 / 1992 / SR.18, 4 May 1993, παρ. 43, 67, όπου τονίζεται ότι αρκετά κράτη,
περιλαμβανομένων ορισμένων που θέλουν να αυτοπροβάλλονται ως υπερασπιστές των ανθρωπίνων
δικαιωμάτων, δεν αντιμετωπίζουν τα οικονομικά, κοινωνικά και πολιτιστικά δικαιώματα ως
πραγματικά δικαιώματα παραβλέποντας τα ολοκληρωτικά.
20
Denis Goulet, In defense of cultural rights: Technology, tradition and conflicting models of
rationality, 3 Human Rights Quarterly (1981), σ.1, Stamatopoulou, ό.π., σ. 19.
21
General Discussion on the right to take part in cultural life as recognized in article 15 of the
Covenant, E / C.12 / 1992 / SR.17, 11 December 1992, παρ. 38, Symonides, ό.π., σ. 559.
22
Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Promotion of the
enjoyment of the cultural rights of everyone and respect for different cultural identities, E / CN.4 / 2006
/ 40, 15 December 2005, παρ. 12, Symonides, ό.π., σ. 560, Stamatopoulou, ό.π., σσ. 1-2, 48-52.

65
της Οικουμενικής Διακήρυξης και του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. αποκλειστικά στις δύο πρώτες
κατηγορίες δικαιωμάτων, ενώ τα πολιτιστικά δικαιώματα αγνοούνταν 23 .

Α.3. Λόγοι της παραμέλησης των πολιτιστικών δικαιωμάτων

Η συστηματική αυτή παραμέληση των πολιτιστικών δικαιωμάτων βρίσκει την

εξήγησή της σε πλειάδα λόγων. Καταρχήν σημειώνεται ο φόβος και η καχυποψία των
κρατών και των κυρίαρχων εθνικών πλειοψηφιών ότι τυχόν αναγνώριση των
πολιτιστικών δικαιωμάτων των διακριτών πολιτισμικών ομάδων που διαβιώνουν
στην επικράτειά τους θα μπορούσε να οδηγήσει σε διενέξεις αναφορικά με τη
γλώσσα, τη θρησκεία και την εθνότητα υποδαυλίζοντας αποσχιστικές τάσεις και
διακινδυνεύοντας κατ’ επέκταση την εθνική ενότητα και την εδαφική ακεραιότητα 24 .
Χαρακτηριστικό σύγχρονο προϊόν αυτής της κλασικής αντίληψης αποτέλεσε η
αντίθεση των (προτεινόμενων από τα κράτη του Σ.τ Ε.) εμπειρογνωμόνων της ad hoc
Επιτροπής για την Προστασία των Εθνικών Μειονοτήτων (στο εξής CAHMIN) – η
οποία συστήθηκε μετά από ανάλογη εντολή των Αρχηγών Κρατών του Σ.τ Ε. 25 από
την Επιτροπή Υπουργών το 1993 με αποστολή την επεξεργασία ενός Πρωτοκόλλου
που να συμπληρώνει την Ε.Σ.Δ.Α. στο πολιτιστικό πεδίο με διατάξεις που να
εγγυώνται ατομικά δικαιώματα, ιδιαίτερα για τα μέλη των εθνικών μειονοτήτων 26 -
στην εισαγωγή ενός δικαιώματος σεβασμού της πολιτιστικής ταυτότητας του
καθενός, υπό το σκεπτικό ότι ένα τέτοιο δικαίωμα θα μπορούσε να επιφέρει εντάσεις
μέσα στις κοινωνίες 27 ενθαρρύνοντας τον πολιτισμικό ακτιβισμό, τον εθνοτικό
εθνικισμό, το φυλετισμό καθώς και διάφορες κεντρόφυγες δυνάμεις 28 .
Η αντίληψη ότι η πολιτισμική διαφορά συνιστά πηγή απειλής και όχι πλούτου
αποτελεί σε μεγάλο βαθμό εγγενές στοιχείο της ιδέας της εθνικής αρχής του 19ου
αιώνα, η οποία διακήρυσσε τη ταύτιση της εθνικής με την πολιτική οντότητα (“ένα
έθνος – ένα κράτος”) 29 . Το επικίνδυνα ανεδαφικό και ρεαλιστικά ανέφικτο 30 της
χάραξης των συνόρων με όρους απόλυτης εθνοτικής ομοιογένειας, από τη στιγμή που

23
Janusz Symonides, Cultural rights: New dimensions and challenges, in Kalliopi Koufa (ed)
Human rights and democracy for the 21st Century, XXIX Thesaurus Acroasium (2000), σ. 144,
Σημειώνεται ότι η πρώτη απόφαση της Ε.Α.Δ. Ο.Η.Ε. για τα πολιτιστικά δικαιώματα υιοθετήθηκε
μόλις στις 22 / 4 / 2002, Commission on Human Rights Resolution 2002 / 26, Promotion of the
enjoyment of the cultural rights of everyone and respect for different cultural identities, E / 2002 / 23 –
E / CN.4 / 2002 / 200, Stamatopoulou, ό.π., σ. 57.
24
Robert Albro and Joanne Bauer, Introduction, Human Rights Dialogue, Series 2, Number 12,
(2005), σ. 3, Symonides, ό.σημ.18, σ. 560 και ό.σημ.23, σ. 145, Stamatopoulou, ό.π., σ. 5.
25
Vienna Declaration of the Heads of State and Government of the Member States of the
Council of Europe on the Reform of the Control Mechanism of the ECHR, on National Minorities, and
on a Plan of Action Against Racism, 14 Human Rights Law Journal 1993, σσ. 373-376, Appendix II.
Βλ. και Dimitris Christopoulos, Minority protection: Towards a new European approach, 2 Balkan
Forum (1994), σ. 162.
26
Terms of reference of the CAHMIN on the drawing up of a framework convention and a
protocol complementing the European Convention of Human Rights (ECHR) as adopted by the
Committee of Ministers on 4 November 1993, Decision No CM / 575 / 041193, Ad Hoc Committee
For The Protection Of National Minorities, CAHMIN (94) 1, 10 December 1993, σ. 2.
27
Ad Hoc Committee For The Protection Of National Minorities, CAHMIN 94 (35), 9
December 1994, σ. 11 (παρ. 57).
28
Ad Hoc Committee For The Protection Of National Minorities, CAHMIN 95 (16), 23 May
1995, σσ. 6-7, (παρ. 24, 27).
29
John Packer, On the definition of minorities, in John Packer and Kristian Myntti (eds) The
protection of ethnic and linguistic minorities in Europe, Abo Akademi University 1993, σ. 35.
30
James Mayall, Sovereignty and self – determination in the new Europe, in Hugh Miall (ed)
Minority rights in Europe: The scope for a transnational regime, London, 1994, σ. 8.

66
στην ιστορική τους διαδρομή οι πληθυσμοί είχαν αναμιχθεί σε τόσο μεγάλο βαθμό,
ώστε, κι αν ακόμη αναγνωρίζονταν στον καθένα από αυτούς δικαίωμα σύστασης
ανεξάρτητου κράτους, δεν θα αποτρέπονταν ο αποκλεισμός μελών του από την
εθνική επικράτεια, είχε ως αποτέλεσμα τον αναπόφευκτο εγκλωβισμό εντός των
συνόρων των νεότευκτων κρατών του 19ου και 20ου αιώνα μιας σειράς ομάδων με
διαφορετικά εθνικά, γλωσσικά, πολιτισμικά χαρακτηριστικά από αυτά της
δεσπόζουσας οικογένειας 31 . Στο πλαίσιο αυτό η απόρροια της σύλληψης της αρχής
των εθνοτήτων ότι μόνο μια κουλτούρα και γλώσσα, που συνήθως ήταν αυτή της
κυρίαρχης εθνοτικής ομάδας, μπορούσε να αντιπροσωπεύει στη δημόσια σφαίρα το
κράτος, σήμαινε ότι οι κουλτούρες και γλώσσες των άλλων ομάδων που διαβίωναν
στην αυτή επικράτεια και δεν συνήδαν με τα standards της εθνικής «κανονικότητας»
θα έπρεπε να «εξαφανιστούν», περιοριζόμενες στην καλύτερη περίπτωση στη σφαίρα
του ιδιωτικού βίου 32 . Η πρόσληψη αυτή σε συνάρτηση με μια σειρά άλλων
παραμέτρων της μεταπολεμικής περιόδου όπως ήταν α) οι ακόμη νωπές στο αμέσως
επόμενο μετά τον Β’Π’Π διάστημα αλγεινές εμπειρίες που είχε προκαλέσει η
μεσοπολεμική εργαλειακή χρησιμοποίηση των μειονοτήτων από τη ναζιστική
Γερμανία και γενικότερα από τις αναθεωρητικές δυνάμεις της εποχής 33 , β) η
απροθυμία των χωρών υποδοχής μεταναστών της αμερικανικής ηπείρου να δεχτούν
ένα καθεστώς προστασίας τους που θα δυσχέρανε τις κρατικές πολιτικές
ενσωμάτωσής τους 34 , και γ) η εθνοκεντρική θεώρηση των αυτοχθόνων ως
«πρωτόγονων - απολίτιστων» και «καθυστερημένων - υποανάπτυκτων» πληθυσμών
που θα έπρεπε να αφομοιωθούν από τις κυρίαρχες «πολιτισμένες» και
«αναπτυγμένες» εθνικές κοινωνίες, προκειμένου να επιβιώσουν 35 , επηρέασαν
καθοριστικά το χαρακτήρα και το περιεχόμενο του τότε αναδυόμενου καθεστώτος
προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων κατά τρόπο όχι ιδιαίτερα ευνοϊκό για τα
δικαιώματα και δη τα πολιτιστικά των διαφόρων ομάδων.
Ειδικότερα, σύμφωνα με τον Καταστατικό Χάρτη του νεοσύστατου τότε
(1945) Ο.Η.Ε., η προώθηση και ενθάρρυνση του σεβασμού των ανθρωπίνων
δικαιωμάτων για όλους τους ανθρώπους χωρίς διάκριση ως προς τη φυλή, το φύλο,
τη γλώσσα ή τη θρησκεία, κριτήρια στα οποία η Οικουμενική Διακήρυξη προσέθεσε
λίγο αργότερα (1948) το χρώμα, την πολιτική ή άλλη άποψη, την εθνική ή κοινωνική
καταγωγή, την ιδιοκτησία, τη γέννηση ή όποιο άλλο status (άρθρο 2 Οικ. Διακ.) 36 ,
αποτέλεσε έναν από τους βασικούς σκοπούς του Οργανισμού και παράλληλα τον
θεμέλιο λίθο της προστασίας τους (άρθρα 1 παρ. 3, 13 παρ .1 (β), 55 (γ), 56, 76 (γ)
31
Χρήστος Ροζάκης, Διατήρηση του εθνικού κράτους στη σημερινή Ευρώπη, στο Π.
Γρηγορίου, Αλ. Ηρακλείδης, Π. Καζάκος, Χρ. Ροζάκης και Μ. Τελαλιάν, Ζητήματα μειονοτήτων στην
Ευρώπη, Κείμενα Εργασίας Νο. 17, Αθήνα – ΕΚΕΜ, 1992, σ. 20.
32
Stephen May, Language and education rights for indigenous peoples, 11 Language, Culture
and Curriculum (1998), σσ. 273, 275. Όπως σημειώνει και ο Ειδικός Εισηγητής των Η.Ε. για τα
Ανθρώπινα Δικαιώματα και τις Θεμελιώδεις Ελευθερίες των Αυτοχθόνων, Rodolfo Stavenhagen,
παραπέμποντας στον Walker Connor, η ανάπτυξη των σύγχρονων κρατών ήταν περισσότερο μια
διαδικασία “καταστροφής εθνών” παρά δόμησής τους, καθώς στο όνομα του σύγχρονου έθνους
κράτους πολλοί λαοί που δεν είχαν κρατική υπόσταση καταστράφηκαν ή εξαλείφθησαν, ό.π., σ. 71.
33
Henry Minde, Sami land rights in Norway: A test case for indigenous peoples, 8 International
Journal on Minority and Group Rights (2001), σ. 110.
34
Γιουψάνης Αθανάσιος, Η εξέλιξη της προστασίας των μειονοτήτων στο Διεθνές Δίκαιο, 20
Αρμενόπουλος – Επιστημονική Επετηρίδα (1999), σ. 72, Symonides, ό.σημ.23, σ. 160.
35
Steven Marquadt, International Law and indigenous peoples, 3 International Journal on Group
Rights (1995), σ. 55.
36
Rudiger Wolfrum, The implementation of international standards on prevention and
elimination of racial discrimination: Achievements and challenges, in Janusz Symonides (ed) The
struggle against discrimination, UNESCO 1996, σ. 45.

67
Χ.Η.Ε.) 37 . Η αρχή της ισότιμης απόλαυσης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων σε
καθολική κλίμακα και ατομική βάση αποτέλεσε στη συνέχεια το κλασικό μοτίβο στις
διεθνείς και περιφερειακές συμβάσεις που ακολούθησαν (π.χ. άρθρο 2 παρ. 2
Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ., 2 παρ.1 Δ.Σ.Α.Π.Δ, 1 Α.Σ.Δ.Α., 14 Ε.Σ.Δ.Α., 1 Αφρικανικού Χάρτη
κ.ά.), αναγόμενη κατά αυτόν τον τρόπο σε τμήμα του διεθνούς εθιμικού δικαίου 38 ή
κατά άλλους μελετητές σε κανόνα αναγκαστικού δικαίου 39 . Από το σύστημα αυτό
ωστόσο απουσίαζε θεαματικά, τη εξαιρέσει ορισμένων αποσπασματικών,
διφορούμενων και υποκείμενων σε σειρά προϋποθέσεων για την πλήρωση τους
διατάξεων (π.χ. άρθρα 1 παρ. 4 και 2 παρ. 2 της Σύμβασης για την Εξάλειψη Όλων
των Μορφών Φυλετικών Διακρίσεων) 40 οποιαδήποτε πρόβλεψη για ανάληψη θετικής
δράσης εκ μέρους των κρατών για την προστασία και προώθηση των δικαιωμάτων
των διακριτών πολιτισμικών ομάδων 41 , όπως λόγου χάρη των μειονοτήτων και των
φυλετικών και αυτόχθονων λαών, της επικράτειάς τους, καθώς και οποιαδήποτε
πρόβλεψη για παροχή συλλογικών δικαιωμάτων στις ομάδες αυτές, με εξαίρεση το
δικαίωμα στη συλλογική φυσική ύπαρξη (δικαίωμα ενάντια στη γενοκτονία) 42 . Το
τελευταίο ωστόσο, όπως και το άλλο συλλογικό δικαίωμα που αναγνωρίστηκε
μεταπολεμικώς σταδιακά, η αυτοδιάθεση, αποδείχθηκαν εν πολλοίς δώρα άδωρα για
τις εν λόγω ομάδες. Στη μεν πρώτη περίπτωση η απροθυμία των εθνικών
δικαστηρίων, τη εξαιρέσει ελαχίστων περιπτώσεων, να επιληφθούν επί γενοκτονικών
υποθέσεων 43 , η απουσία μέχρι πρότινος ενός Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου και η
πρακτική δυσκολία 44 της απόδειξης της ειδικής και συγκεκριμένης πρόθεσης (dolus
specialis) που απαιτεί το άρθρο 2 της Σύμβασης για την πλήρωση της υπόστασης του
εγκλήματος της γενοκτονίας 45 είχαν ως αποτέλεσμα να μπορούν να λαμβάνουν
ανεμπόδιστα χώρα, χωρίς να στιγματίζονται ως γενοκτονία από επίσημα
δικαιοδοτικά όργανα, πράξεις, όπως η μαζική σφαγή των χιλιάδων Mayas της

37
Budislav Vukas, General International Law and the protection of minorities, 8 Revue des
Droits de l’ Homme (1975), σ. 44.
38
Hurst Hannum, Contemporary developments in the international protection of the rights of
minorities, 66 Notre Dame Law Review (1991), σ. 1444.
39
Natan Lerner, Group rights and discrimination in International Law, Dordrecht / Boston /
London, 1991, σ. 24.
40
Kristian Myntti, National minorities and minority legislation in Finland, in John Packer and
Kristian Myntti (eds) The protection of ethnic and linguistic minorities in Europe, Abo Akademi
University – Institute of Human Rights, 1993, σσ. 83-84.
41
Giorgio Sacerdoti, New developments in group consciousness and the international protection
of the rights of minorities, 13 Israel Yearbook of Human Rights (1983), σσ. 121-122.
42
Paul J. Magnarella, The evolving right of self – determination of indigenous peoples, 14 Saint
Thomas Law Review (2001), σ. 430, Gilbert, ό.π., σ. 170.
43
Remarks by Payam Akhavan, 92 American Society of International Law Proceedings (1998),
σ. 8.
44
Steven Ratner, The Genocide Convention after fifty years, 92 American Society of
International Law Proceedings (1998), σ. 2. Όπως επισήμαναν και οι αυτόχθονες στην έβδομη
συνεδρίαση της ad hoc ομάδας εργασίας της καταργημένης πλέον Ε.Α.Δ. Ο.Η.Ε., η προϋπόθεση της
απόδειξης της ειδικής και συγκεκριμένης πρόθεσης για τη μερική ή ολική καταστροφή μιας ομάδας
που απαιτεί η Σύμβαση για την πλήρωση του εγκλήματος της γενοκτονίας, συνέβαλε στην
αναποτελεσματικότητα της προστασίας της, Report of the working group established in accordance
with Commission on Human Rights resolution 1995 / 32, 6 March 2002, E / CN.4 / 2002 / 98, 6 March
2002, παρ. 63.
45
“…Genocide is distinct from other crimes inasmuch as it embodies a special intent or dolus
specialis. Special intent of a crime is the specific intention, required as a constitutive element of the
crime, which requires that the perpetrator clearly seek to produce the act charged. The special intent in
the crime of genocide lies in the intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or
religious group as such..”, Prosecutor vs Akayesu, ICTR Case No. 96 – 4 – T, 37 International Legal
Materials (1998): σ. 1406, παρ. 42.

68
Γουατεμάλας – υπολογίζεται ότι αποτελούσαν το 83% του συνολικού αριθμού των
περίπου 200.000. δολοφονημένων και εξαφανισθέντων πολιτών της χώρας - από τις
κυβερνητικές δυνάμεις την περίοδο 1966-1990 και ειδικότερα τη διετία 1981-1982 46
ή η βίαιη απομάκρυνση των χιλιάδων παιδιών των Aborigines της Αυστραλίας από
τις οικογένειες τους και η μεταφορά τους σε κρατικά ιδρύματα και σε ανάδοχες
οικογένειες λευκών την περίοδο από τις αρχές του αιώνα μέχρι τα τέλη της δεκαετίας
του ‘60 47 . Στη δε δεύτερη περίπτωση, ο περιορισμός των ενεργητικά
νομιμοποιούμενων στην άσκηση της αυτοδιάθεσης στους αποικιακούς και υπό ξένη
κατοχή λαούς 48 απέκλεισε τους αυτόχθονες, που στη συντριπτική πλειονότητά τους
διαβιούσαν και διαβιούν εντός ανεξάρτητων κρατών, από την ομάδα των
ευνομούμενων του δικαιώματος, κατάσταση που σε κάθε περίπτωση τα κράτη
φρόντισαν να εξασφαλίσουν αρνούμενα επιπρόσθετα να τους αναγνωρίσουν ως
λαούς 49 . Έτσι, οι αυτόχθονες δεν μπορούσαν μέχρι πρότινος να ωφεληθούν από το
δικαίωμα της αυτοδιάθεσης, αφού κατά το ισχύον Διεθνές Δίκαιο δεν το
δικαιούντο 50 . Οι συντονισμένες ωστόσο πιέσεις των ιδίων των αυτοχθόνων σε
συνάρτηση με τη θέση σειράς μελετητών που τη τελευταία δεκαετία είχαν
επιχειρηματολογήσει πειστικά για το ότι οι αυτόχθονες είναι από πάσα άποψη λαοί 51
και ότι πρέπει να τους αναγνωριστεί το συγκεκριμένο δικαίωμα, θέση που
ακροβατώντας προσεχτικά προωθούσε τελευταίως και η Επιτροπή Ανθρωπίνων
Δικαιωμάτων του Δ.Σ.Α.Π.Δ. 52 (στο εξής Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ.), έφεραν, έστω και
υπό συμβιβαστική φόρμουλα, το ποθητό αποτέλεσμα, όπως αυτό αποτυπώνεται
πανηγυρικά στην πρόσφατη Διακήρυξη των Η.Ε. για τα δικαιώματά τους που τους
αναγνωρίζει το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης (άρθρο 3), υπάγοντάς το όμως σε
διατυπώσεις – προϋποθέσεις που φαίνεται να περιορίζουν τη δυναμική του σε μορφές
αποκλειστικά εσωτερικής αυτοκυβέρνησης – αυτονομίας (άρθρα 4, 46). Αντίστοιχη
αντιμετώπιση στο αυτό ζήτημα είχαν και εξακολουθούν να έχουν και στο παρόν, σε
αντίθεση με τους αυτόχθονες, οι μειονότητες, οι οποίες με τη σειρά τους

46
European Parliament Resolution on Guatemala, B6-0107/2007, 13.3.2007, παρ. F, Victoria
Sanford, Violence and genocide in Guatemala, http://www.yale.edu/gsp/guatemala
/TextforDatabaseCharts.html, Report: Maya Indians suffered genocide, http://www.fiu.edu/~fcf/
reportmaya.html
47
Michael Legg, Indigenous Australians and International Law: Racial discrimination, genocide
and reparations, 20 Berkeley Journal of International Law (2002), σσ. 411-414, May, ό.π., σ. 277,
Concluding observations of the Human Rights Committee: Australia, A / 55 / 40, 24 / 07 / 2000, παρ.
512.
48
Λίνος – Αλέξανδρος Σισιλιάνος, Η προστασία των μειονοτήτων στην Ευρώπη: Συλλογικές
όψεις ατομικών δικαιωμάτων, στο Α. Μπρεδήμας – Λ.Α. Σισιλιάνος (επιμ) Η προστασία των
μειονοτήτων: Η Σύμβαση – πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης, Αθήνα – Κομοτηνή, 1997, σ. 97.
49
S. James Anaya, Indigenous rights norms in contemporary International Law, 8 Arizona
Journal of International and Comparative Law (1991), σ. 34.
50
Eric Kolodner, Population transfer: The effects of settler infusion policies on a host
population’s right to self – determination, 27 New York University Journal of International Law and
Politics (1994): σ. 179.
51
Ενδεικτικά, Erica – Irene Daes, Some considerations on the right of indigenous peoples to self
– determination, 3 Transnational Law and Contemporary Problems (1993), σ. 6, S. James Anaya, The
contours of self – determination and its implementation: Implications of developments concerning
indigenous peoples, in Gudmundur Alfredsson and Maria Stavropoulou (eds) Justice pending:
Indigenous peoples and other good causes – Essays in honour of Erica – Irene A. Daes, Hague /
London / New York, 2002, σ. 10, Marquadt, ό.π., σ. 68.
52
Benedict Kingsbury, Reconciling five competing conceptual structures of indigenous peoples’
claims in international and comparative law, 34 New York University of International Law and Politics
(2001), σ. 228, S. James Anaya, Superpower attitudes toward indigenous peoples and group rights, 93
American Society of International Law Proceedings (1999), σ. 260.

69
εξοβελίστηκαν από την ομάδα των εκλεκτών δικαιούχων του δικαιώματος, καθώς δεν
αποτελούν λαούς 53 , διάκριση βέβαια που είχε και έχει να κάνει, όπως και στην
περίπτωση των αυτοχθόνων, περισσότερο με πολιτικά παρά με αυστηρώς νομικά
κριτήρια, αφού δεν υπάρχει στο Διεθνές Δίκαιο ένας επίσημος, οικουμενικά
αποδεκτός ορισμός των εννοιών είτε της μειονότητας 54 είτε του λαού 55 , ώστε να
καθίστανται σαφώς διακριτά τα διαφοροποιά εκείνα στοιχεία που αιτιολογούν την
υπαγωγή των διαφόρων ομάδων σε διαφορετικά status και συνακόλουθα σε
διαφορετικά καθεστώτα προστασίας 56 . Σε ότι αφορά λοιπόν τις μειονότητες στο
παρόν, τόσο το άρθρο 21 της Σύμβασης Πλαίσιο του Σ.τΕ. 57 όσο και το άρθρο 5 του
Χάρτη των Μειονοτικών και Περιφερειακών Γλωσσών 58 αλλά και το άρθρο 8 παρ. 4
της σχετικής Διακήρυξης των Η.Ε. 59 και η παράγραφος 37 του κεφ. IV του Κειμένου
της Κοπεγχάγης 60 , όλες δηλαδή οι σχετικές διατάξεις των βασικότερων μειονοτικών
κειμένων, τονίζουν με πανομοιότυπη διατύπωση ότι τα κείμενα δεν μπορούν να
ερμηνεύονται κατά τρόπο που να επιτρέπει οποιαδήποτε δραστηριότητα στρέφεται
κατά της εδαφικής ακεραιότητας των κρατών, με άλλα λόγια δεν τις αναγνωρίζουν
την άσκηση του δικαιώματος της αυτοδιάθεσης υπό την κλασική – ιστορική της
μορφή, όπως αυτή εκδηλώθηκε την περίοδο της αποαποικιοποίησης, της απόσχισης
δηλαδή και ανεξαρτησίας 61 .
Ουσιαστικά, δύναται να ειπωθεί χωρίς δόση υπερβολής ότι στο δομούμενο τη
μεταπολεμική περίοδο οικουμενικό σύστημα προστασίας των ανθρωπίνων
δικαιωμάτων στην ατομική βάση της ισότητας – μη διάκρισης οι ομάδες ήταν
αόρατες, όπως καταδεικνύεται, λόγου χάρη, από μια πρώτη ανάγνωση των κειμένων
που συνιστούν τη Διεθνή Χάρτα των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, όπου, με εξαίρεση

53
Budislav Vukas, International protection of minorities: Limits of growth, in Kalliopi Koufa
(ed) Human rights and democracy for the 21st century, XXIX Thesaurus Acroasium (2000), σ. 35,
Gilbert, ό.π., σ. 167.
54
Κώστας Χατζηκωνσταντίνου, Η έννοια της μειονότητας – Δυσκολίες και προβλήματα
προσδιορισμού, 3 Αρμενόπουλος – Επιστημονική Επετηρίδα (1982), σ. 261, Stamatopoulou, ό.π., σ.
169, Gilbert, ό.π., σ. 163, Hannum, ό.π., σ. 1431.
55
Στέλιος Ε. Περράκης, Τα δικαιώματα των λαών. Επιχειρηματολογία για νομικές αντιστίξεις
και οριοθετήσεις, στο Στέλιος Ε. Περράκης (επιμ) Τα δικαιώματα των λαών και των μειονοτήτων: Μια
προβληματική σε εξέλιξη, Αθήνα – Κομοτηνή, 1993, σ. 35, Marquadt, ό.π., σ. 67.
56
Στέλιος Περράκης, Προβληματισμοί για το σύγχρονο νομικό καθεστώς των μειονοτήτων υπό
το φως της Σύμβασης – Πλαισίου για την Προστασία των Εθνικών Μειονοτήτων: Η μετεξέλιξη του
δικαιϊκού πλαισίου, στο Α. Μπρεδήμας – Λ.Α. Σισιλιάνος (επιμ) Η προστασία των μειονοτήτων: Η
Σύμβαση – πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης, Αθήνα – Κομοτηνή, 1997, σσ. 62-65, ο οποίος και
εύστοχα παρατηρεί ότι “… η πραγματικότητα δείχνει ότι λαός και μειονότητα, ως όρος και
κατάσταση, μπορεί να συμπίπτουν (π.χ. Κούρδοι στο Ιράκ, στην Τουρκία, στο Ιράν). Δηλαδή, η
κουρδική μειονότητα – αναγνωρισμένη ή όχι – αναμφίβολα παρουσιάζει και τα χαρακτηριστικά
στοιχεία του λαού, χωρίς όμως τυπική κατοχύρωση”.
57
Κωνσταντίνου Τσιτσελίκη, Το διεθνές και ευρωπαϊκό καθεστώς προστασίας των γλωσσικών
δικαιωμάτων των μειονοτήτων και η ελληνική έννομη τάξη, Αθήνα - Κομοτηνή, 1996, σ. 180.
58
Ευάγγελου Κωφού, Ο Χάρτης των Περιφερειακών ή Μειονοτικών Γλωσσών του Συμβουλίου
της Ευρώπης, στο Στέλιος Ε. Περράκης (επιμ), Τα δικαιώματα των λαών και των μειονοτήτων: Μια
προβληματική σε εξέλιξη, Αθήνα – Κομοτηνή, 1993, σ. 238.
59
Frank Horn, Recent attempts to elaborate standards on minority rights, in Ove Bring and Said
Mahmoudi (eds) Current International Law issues, Dordrecht / Boston / London, 1994, σ. 105.
60
Erica – Irene E. Daes, The question of minorities within the framework of Conference on
Security and Cooperation in Europe, in Gudmundur Alfredsson and Peter Macalister (eds) Minorities:
The struggle for a universal regime, Strasbourg, 1996, σ. 245.
61
Hurst Hannum, Sovereignty and its relevance to native Americans in the twenty first century,
23 American Indian Law Review (1998-1999), σ. 491.

70
τη γενική 62 , αόριστη 63 και αδύναμη 64 διατύπωση - πρόβλεψη του άρθρου 27
Δ.Σ.Α.Π.Δ., είναι αισθητή η απουσία οποιασδήποτε πρόνοιας για αυτές. Τόσο ο
Χ.Η.Ε. όσο και η Οικουμενική Διακήρυξη (αλλά και το Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ.) δεν
περιέχουν καμιά αναφορά στις μειονότητες 65 και στους αυτόχθονες λαούς 66 . Η
προσέγγιση αυτή ήταν προϊόν αγαστής σύζευξης των μεταπολεμικών καταστάσεων
και θεωρήσεων που προαναφέρθηκαν με την κυρίαρχη τότε φιλελεύθερη σύλληψη
που πρέσβευε από τη μια ότι η προστασία των ατομικών δικαιωμάτων των μελών των
ομάδων συνιστούσε ικανή συνθήκη για την αυτόματη ικανοποίηση των αναγκών και
αιτημάτων των ομάδων τους 67 και από την άλλη ότι η αναγνώριση συλλογικών
δικαιωμάτων ενείχε κινδύνους για το σεβασμό και την προστασία των ατομικών 68 ,
καθώς και για την υπόσταση του κράτους, δεδομένου ότι εκλαμβάνονταν στη Δύση
ως ο "δούρειος ίππος" της μαρξιστικής ιδεολογίας 69 . Στο πλαίσιο αυτό τα πολιτιστικά
δικαιώματα των ομάδων που από τη φύση τους έχουν αφενός μια ισχυρή συλλογική
διάσταση 70 και αφετέρου εγείρουν έναντι του κράτους αξίωση για θετική δράση 71 ,

62
Sebastian M. Poulter, The rights of ethnic, religious and linguistic minorities, European
Human Rights Law Review (1997), σ. 256.
63
Μαρία Τελαλιάν, Διεθνή κείμενα προστασίας μειονοτήτων – Νεότερες εξελίξεις, στο Π.
Γρηγορίου, Αλ. Ηρακλείδης, Π. Καζάκος, Χρ. Ροζάκης και Μ. Τελαλιάν, Ζητήματα μειονοτήτων στην
Ευρώπη, Κείμενα Εργασίας Νο. 17, Αθήνα – ΕΚΕΜ, 1992, σ. 41.
64
Will Kumlicka, Theorizing indigenous rights, 49 University of Toronto Law Journal (1999),
σ. 284.
65
Natan Lerner, The evolution of minority rights in International Law, in Catherine Brolmann,
Rene Lefeber and Marloleine Zieck (eds), Peoples and minorities in International Law, Dordrecht /
Boston / London, 1993, σ. 87, Symonides, ό.σημ.23, σ. 160, Stavenhagen, ό.π., σ. 73, Hannum,
ό.σημ.38, σσ. 1434-1435.
66
Rudiger Wolfrum, The protection of indigenous peoples in International Law, 59 Heidelberg
Journal of International Law (ZaoRV) (1999), σ. 370.
67
Ian Brownlie, The rights of peoples in modern International Law, in James Crawford (ed) The
rights of peoples, New York, 1988, σ. 2, Hannum, ό.σημ.38, σσ. 1434-1435.
68
Douglas Sanders, Collective rights, 13 Human Rights Quarterly (1991), σ. 368, Anaya,
ό.σημ.52, σ. 257.
69
Maxwell Yalden, Collective claims on the human rights landscape: A Canadian view, 1
International Journal on Group Rights (1993), σ. 20, Anaya, ό. σημ.52, σ. 257.
70
Όπως παρατηρεί οWinthrop, είναι δύσκολο από ανθρωπολογικής σκοπιάς να προσεγγισθεί η
έννοια της κουλτούρας / του πολιτισμού (“culture”) αποσυνδεόμενη από αυτήν των ομάδων γιατί
τουλάχιστον μέσα σε ένα ανθρωπολογικό πλαίσιο οι κουλτούρες και οι ομάδες (κοινότητες, φυλές ή
έθνη) είναι αμοιβαία καθοριζόμενες και αλληλοεξαρτώμενες έννοιες, Robert Winthrop, Defining a
right to culture and some alternatives, 14 Cultural Dynamics (2002), σ. 163. Από νομική σκοπιά, ο
Symonides σχολιάζει πως παρόλο που τα πολιτιστικά δικαιώματα παρέχονται ως ατομικά, στην πράξη
δεν μπορούν να εφαρμοστούν παρά κυρίως, αν όχι αποκλειστικά, με ένωση με άλλα πρόσωπα.
Προκειμένου μάλιστα για μέλη εύτρωτων ομάδων, όπως είναι οι αυτόχθονες, τα πολιτιστικά
δικαιώματα μπορούν να τύχουν πλήρους εγγύησης και εφαρμογής μόνο αν η ταυτότητα και ύπαρξη
των ομάδων προστατεύεται ως τέτοια, ό.σημ.18, σσ. 563-564. Ο Stavenhagen επισημαίνει με τη σειρά
του ότι απαιτείται μια συλλογική προσέγγιση των πολιτιστικών δικαιωμάτων, αφού κάποια από αυτά
μπορούν να τύχουν απόλαυσης μόνο από κοινού με άλλους και συνεπώς η κοινότητα πρέπει να έχει τη
δυνατότητα να διατηρεί, να προστατεύει και να αναπτύσσει αυτό που έχει κοινό. Οι ευνομούμενοι
αυτών των δικαιωμάτων μπορεί μεν να είναι τα άτομα αλλά το περιεχόμενό τους χάνεται χωρίς την
αναγνώριση και διατήρηση των συλλογικών δικαιωμάτων των ομάδων. Τα συγκεκριμένα δικαιώματα
αναφέρονται σε πρόσωπα που ανήκουν σε συγκεκριμένες κουλτούρες, που έχουν διαμορφωθεί σαν
προσωπικότητες από αυτές, που εμπλέκονται σε συλλογικές δραστηριότητες, που νέμονται κοινές
αξίες, και που μπορεί να είναι φορείς αυτών των κοινών αξιών μόνο μέσω της ένωσης με άλλα μέλη
της ομάδας τους, ό.π., σ. 68. Στο ίδιο μήκος κύματος η Stamatopoulou επισημαίνει πως, αν και τα
πολιτιστικά δικαιώματα δεν αναφέρονται πάντα ως συλλογικά δικαιώματα στα διεθνή κείμενα, είναι
λογικά και ηθικά αδύνατο να μην αναγνωρίζεται η συλλογική διάστασή τους σε ότι αφορά τις
μειονότητες και τους αυτόχθονες λαούς, ό.π., σσ. 172-173. Η προαναφερόμενη ad hoc Επιτροπή για
την Προστασία των Εθνικών Μειονοτήτων (CAHMIN) είχε παρατηρήσει από την πλευρά τη ς ότι δεν

71
υποβαθμίστηκαν στο έπακρο ή αγνοήθηκαν καθολικά. Το πιο χαρακτηριστικό ίσως
παράδειγμα της επιφυλακτικότητας – απροθυμίας των κρατών να αναγνωρίσουν
πολιτιστικά δικαιώματα στις διακριτές ομάδες που διαβιώνουν στο εσωτερικό τους
αποτέλεσε η άρνησή τους να περιλάβουν στη Σύμβαση κατά της Γενοκτονίας την
απαγόρευση κατά της διάπραξης πολιτιστικής γενοκτονίας 72 , παρόλο που στο
προπαρασκευαστικό σχέδιο της Σύμβασης υπήρχε διάταξη που προέβλεπε ότι:
“Σε αυτή τη Σύμβαση γενοκτονία επίσης σημαίνει οποιαδήποτε σκόπιμη
πράξη διαπράττεται με πρόθεση την καταστροφή της γλώσσας, θρησκείας ή
κουλτούρας μιας εθνικής, φυλετικής ή θρησκευτικής ομάδας λόγω της εθνικής ή
φυλετικής καταγωγής ή θρησκευτικής πίστης των μελών της, όπως είναι (1) η
απαγόρευση της χρήσης της γλώσσας της ομάδας στις καθημερινές συναναστροφές ή
στα σχολεία, ή της τύπωσης και κυκλοφορίας εκδόσεων στη γλώσσα της ομάδας, και
(2) η καταστροφή ή αποτροπή της χρήσης βιβλιοθηκών, μουσείων, σχολείων,
ιστορικών μνημείων, τόπων λατρείας ή άλλων πολιτιστικών θεσμών και αντικειμένων
της ομάδας” 73 .
Η συνειδητή απάλειψη της πολιτιστικής γενοκτονίας, τη εξαιρέσει της
μεμονωμένης πρόβλεψης στο άρθρο 2 εδαφ. ε’ περί απαγόρευσης της ακούσιας
μεταφοράς των παιδιών από τους κόλπους μιας ομάδας στους κόλπους μιας άλλης,
από το τελικό κείμενο της Σύμβασης και ο σκόπιμος περιορισμός της κανονιστικής
εμβέλειας της Σύμβασης αποκλειστικά στις περιπτώσεις απαγόρευσης της φυσικής
και βιολογικής γενοκτονίας 74 των εθνικών, εθνολογικών, φυλετικών και
θρησκευτικών 75 – όχι όμως και των γλωσσικών 76 - ομάδων των κρατών άφηνε (και
αφήνει) ουσιαστικά ελεύθερο χώρο για ερμηνείες της Σύμβασης ως κειμένου που
αποτρέπει μεν την ολική ή μερική καταστροφή του σώματος μιας ομάδας,
επιτρέποντας ωστόσο την υπονόμευση του πνεύματος - της ψυχής της 77 . Το πόσο

είναι δυνατή η εξέταση της έννοιας της κουλτούρας / του πολιτισμού χωρίς τη σύνδεσή της με τις
ομάδες, σπεύδοντας ωστόσο να προσθέσει (για πολιτικούς λόγους) ότι αυτή η παραδοχή δεν
συνεπάγετο την αποδοχή συλλογικών δικαιωμάτων, CAHMIN (94) 35, ό.π., σ. 12 (παρ. 61).
71
Όπως παρατηρούν οι Eide και Rosas, καταρχήν η κύρια έμφαση σε ότι αφορά την εγγύηση
των ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων έγκειται στην αξίωση έναντι του κράτους για ανοχή – αποχή
από παρεμβάσεις που εμποδίζουν την απόλαυσή τους, ενώ στην περίπτωση των οικονομικών,
κοινωνικών και πολιτιστικών δικαιωμάτων κεντρική θέση για την υλοποίησή τους ενέχει η αξίωση
έναντι του κράτους για προστασία και θετική συνδρομή, Asbjorn Eide and Allan Rosas, Economic,
social and cultural rights: A universal challenge, Asbjorn Eide, Catarina Clause and Allan Rosas (eds)
Economic, Social and Cultural Rights: A textbook, Dordrecht / Boston / London, 1995, σ. 17.
72
Η πρόβλεψη περί απαγόρευσης της πολιτιστικής γενοκτονίας στο αρχικό σχέδιο της
Σύμβασης συνάντησε την αντίθεση τόσο των κρατών της αμερικανικής ηπείρου, που εκείνη την
περίοδο επιδίδονταν σε σκληρές αφομοιωτικές πολιτικές, όσο και των δυτικών κρατών, που αρχικά
παρέπεμψαν το ζήτημα στο πλαίσιο της Οικουμενικής Διακήρυξης και στη συνέχεια, για λόγους που
είχαν να κάνουν με τους ψυχροπολεμικούς συσχετισμούς, στις καλένδες, Johannes Morsink, Cultural
genocide, the Universal Declaration and minority rights, 21 Human Rights Quarterly (1999), σσ. 1009-
1010, 1021, 1023.
73
J.W. Bruegel, A neglected field, the protection of minorities, 4 Revue des Droits de’l Homme
(1971), σσ. 426-427, Stamatopoulou, ό.π., σ. 14.
74
Josef Kunz, The present status of the International Law for the protection of minorities, 48,
American Journal of International Law (1954), σ. 285.
75
Tore Modeen, The international protection of national minorities in Europe, Abo Akademi,
1969, σ. 110.
76
Yoram Dinstein, Collective human rights of peoples and minorities, 25 International and
Comparative Law Quarterly (1976), σ. 118..
77
David L. Nersessian, Rethinking cultural genocide under International Law, Human Rights
Dialogue, Series 2, Number 12, (2005), σ. 8. Κατά την εύστοχη διατύπωση του Σχινά, η πολιτιστική

72
σημαντική είναι η αποφυγή του ζητήματος για τα κράτη καταδεικνύεται στο παρόν
από την αντίθεση των αντιπροσώπων τους - στο πλαίσιο των συνεδριάσεων της ad
hoc ομάδας εργασίας που είχε συστήσει η καταργημένη πλέον Ε.Α.Δ. Ο.Η.Ε. για την
επεξεργασία του Σχεδίου Διακήρυξης για τα Δικαιώματα των Αυτόχθονων Λαών -
στην εισαγωγή πρόβλεψης για την απαγόρευση της πολιτιστικής γενοκτονίας κατά
των αυτοχθόνων, με το σκεπτικό ότι όρος cultural genocide είναι ασαφής και μη
δεκτικός χρηστικής εφαρμογής 78 . Λόγω αυτών των αντιδράσεων η αρχική εκδοχή του
άρθρου 7 του Σχεδίου, όπως αυτό υιοθετήθηκε το 1993 79 από την ομάδα εργασίας
της τότε Υποεπιτροπής για την Πρόληψη των Διακρίσεων και την Προστασία των
Μειονοτήτων και στη συνέχεια αυτούσιο το 1994 από την ίδια την Υποεπιτροπή 80 ,
που προέβλεπε ότι “Οι αυτόχθονες λαοί έχουν το συλλογικό δικαίωμα να μην
υπόκεινται σε εθνοκτονία και πολιτιστική γενοκτονία...” αντικαταστάθηκε στο νέο
σχέδιο που υιοθέτησε το Συμβούλιο των Η.Ε. για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα το
2006 81 και στη συνέχεια το Σεπτέμβριο του 2007 η Γ.Σ. των Η.Ε. από τις διατυπώσεις
των τροποποιημένων άρθρων 7 και 8 της Διακήρυξης πλέον, που αναγνωρίζουν μεν
στους αυτόχθονες το ατομικό και συλλογικό δικαίωμα να μην υπόκεινται σε
οποιαδήποτε πράξη γενοκτονίας, βίαιης αφομοίωσης ή καταστροφής της κουλτούρας
τους, αποφεύγοντας ωστόσο τη χρήση του συγκεκριμένου επίμαχου όρου.
Άλλο πρόσφατο παράδειγμα της επιφυλακτικότητας των κρατών, παρά τις
διάφορες μεγαλόπνοες διακηρύξεις περί του αντιθέτου, απέναντι στην αναγνώριση
πολιτιστικών δικαιωμάτων στις πολιτισμικές ομάδες της επικράτειάς τους, αποτέλεσε
το άδοξο τέλος που είχε η προαναφερόμενη προσπάθεια για την επεξεργασία
συμπληρωματικού στην Ε.Σ.Δ.Α πρωτοκόλλου που να παρέχει ατομικά μεν αλλά
αγώγιμα 82 δικαιώματα στο πολιτιστικό πεδίο. Από τα δεκατέσσερα δικαιώματα (και
τα περισσότερα υποστοιχεία τους) 83 που προτάθηκαν προς συζήτηση στη CAHMIN

γενοκτονία συνιστά μια “..αναίμακτη αναδρομική μαζική εξόντωση του πολιτιστικού παρελθόντος
ενός λαού ή ενός τόπου”, ό.π., σ. 70.
78
Report of the working group established in accordance with Commission on Human Rights
resolution 1995 / 32 of 3 March 1995, E / CN.4 / 1996 / 84, 4 January 1996, παρ. 64.
79
Report of the Working Group on Indigenous Populations on its eleventh session, E / CN.4 /
Sub.2 / 1993 / 29, 23 August 1993, Annex I.
80
Technical Review of the United Nations draft declaration on the rights of indigenous peoples,
E / CN.4 / Sub.2 / 1994 / 2 /Add.1, 20 April 1994.
81
Human Rights Council Resolution 2006 / 2, 29 June 2006, άρθρα 7-8.
82
Σε αντίθεση τόσο με τη “χαλαρή” προστασία που παρέχει η Σύμβαση – Πλαίσιο για την
Προστασία των Εθνικών Μειονοτήτων, που περιέχει ως επί το πλείστον διατάξεις προγραμματικού
χαρακτήρα και δεν προβλέπει μηχανισμό ατομικής προσφυγής, όσο και ο Ευρωπαϊκός Χάρτης των
Μειονοτικών ή Περιφερειακών Γλωσσών, που επικεντρώνει αποκλειστικά στην προστασία των
γλωσσών και όχι στην παροχή ατομικών ή συλλογικών δικαιωμάτων στους χρήστες τους, μια
ενδεχόμενη υιοθέτηση ενός πρόσθετου Πρωτοκόλλου στην ΕΣΔΑ με δικαιώματα πολιτιστικού
χαρακτήρα, έστω και ατομικής υφής, θα αναβάθμιζε σημαντικά την ποιότητα της παρεχόμενης
προστασίας των μελών των μειονοτήτων στο πολιτιστικό πεδίο δίνοντάς τους τη δυνατότητα να
χρησιμοποιήσουν το προηγμένο σύστημα ημι-δικαιοδοτικού και δικαιοδοτικού ελέγχου εφαρμογής
των δικαιωμάτων δια της οδού της ατομικής προσφυγής, που προβλέπει η Ε.Σ.Δ.Α. (άρθρο 25), στην
Ευρωπαϊκή Επιτροπή των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και κατ’ επέκταση στο Ευρωπαϊκό
Δικαστήριο.
83
Το βασικό σχέδιο Πρωτοκόλλου παρείχε σε διάφορες παραλλαγές: το δικαίωμα του
σεβασμού της πολιτιστικής ταυτότητας του καθενός (άρθρο 1), το δικαίωμα του καθενός στη
διεξαγωγή πολιτιστικών δραστηριοτήτων στο δημόσιο και ιδιωτικό πεδίο (άρθρο 2), το δικαίωμα
ταύτισης με μια πολιτιστική κοινότητα και αντιμετώπισης του καθενός ως μέλους μιας πολιτιστικής
κοινότητας (άρθρο 3), το δικαίωμα στο όνομα (άρθρο 4), το δικαίωμα (που στην πορεία κατέστη
ελευθερία) στη χρήση της γλώσσας επιλογής (άρθρο 5), το δικαίωμα στη μάθηση της γλώσσας
επιλογής (άρθρο 6), το δικαίωμα στη διδασκαλία στη γλώσσα επιλογής (άρθρο 7), το δικαίωμα στη

73
κατέστη εφικτό να υπάρξει consensus μόνο ως προς τα τέσσερα από αυτά (δικαίωμα
στο όνομα, στη χρήση της γλώσσας επιλογής – έκφραση που προτιμήθηκε αντί αυτής
της μητρικής γλώσσας – στη μάθηση της γλώσσας επιλογής και στη σύσταση
πολιτιστικών ιδρυμάτων) 84 . Ωστόσο, ακόμη και σε αυτήν την περίπτωση υπήρξαν
σοβαρές εκπτώσεις και περιορισμοί που συρρίκνωναν το περιεχόμενο και τη
δυναμική των δικαιωμάτων. Έτσι, τονίστηκε λόχου χάρη ότι το δικαίωμα στη χρήση
της γλώσσας επιλογής δεν θα κάλυπτε τις σχέσεις με τις δημόσιες αρχές 85 , ότι το
δικαίωμα στη μάθηση της γλώσσας επιλογής δεν θα περιλάμβανε το δικαίωμα
ίδρυσης εκπαιδευτικών ιδρυμάτων ούτε το δικαίωμα διδασκαλίας αυτής ή σε αυτήν
(στα δημόσια εκπαιδευτικά ιδρύματα) 86 και ότι τέλος το δικαίωμα σύστασης
πολιτιστικών ιδρυμάτων (που αρχικά περιλάμβανε και την ίδρυση αντίστοιχων
εκπαιδευτικών) δεν θα συνεπάγετο για τα κράτη καμία υποχρέωση θετικής
συνδρομής 87 . Το αποτέλεσμα αυτό κρίθηκε ως απογοητευτικό από τον
εμπειρογνώμονα της Φινλανδίας, ο οποίος ζήτησε από τους συναδέλφους του να
ενθαρρύνουν τις κυβερνήσεις τους να διερευνήσουν αν θα μπορούσαν να
προχωρήσουν περισσότερο από το προαναφερόμενο πενιχρό consensus 88 . Η
προτροπή αυτή δεν ευοδώθηκε, καθώς η Επιτροπή των Υπουργών του Σ.τ Ε. έδωσε
με απόφασή της τον Ιανουάριο του 1996 τη δική της “λύση” αναστέλλοντας επ’
αόριστον τις εργασίες της Επιτροπής 89 , εξέλιξη που σηματοδότησε ουσιαστικά το
κλείσιμο του ζητήματος.
Συνεχίζοντας, ένας άλλος σημαντικός λόγος που συνέβαλε στον
παραγκωνισμό των πολιτιστικών δικαιωμάτων είναι η δυσκολία του ορισμού τους 90 ,
που οφείλεται στην ιδιαίτερα ρευστή και μεταβαλλόμενη, όπως θα καταδειχθεί,
έννοια της κουλτούρας / του πολιτισμού (culture) με την οποία συνδέονται (“culture
– cultural rights”) και η οποία αποτελεί για πολλούς ιδιαίτερα ασαφή βάση για να
δομηθούν πάνω της συγκεκριμένα δικαιώματα 91 . Περαιτέρω, τρίτη σοβαρή αιτία της
μέχρι πρότινος αποφυγής συζητήσεως για τα πολιτιστικά δικαιώματα αποτελούσε ο
φόβος έμμεσης ή άμεσης εμφάνισης ή / και έμφασης στο λανθάνον και ευαίσθητο

λήψη εκπαίδευσης υψηλής ποιότητας (άρθρο 8), το δικαίωμα στην εκπαίδευση των ενηλίκων (άρθρο
9), το δικαίωμα εγκαθίδρυσης πολιτιστικών και εκπαιδευτικών ιδρυμάτων σε συμφωνία με την εθνική
νομοθεσία (άρθρο 10), το δικαίωμα στην πρόσβαση και χρήση της πολιτιστικής ιδιοκτησίας /
κληρονομιάς (άρθρο 11), το δικαίωμα πρόσβασης στην πληροφόρηση (άρθρο 12), το δικαίωμα στην
απάντηση – αποκατάσταση της θιγόμενης στα έντυπα και ηλεκτρονικά μέσα ενημέρωσης
προσωπικότητας (άρθρο 13), και το δικαίωμα στην πνευματική ιδιοκτησία (άρθρο 14), Draft articles
and alternative versions for possible inclusion in a protocol complementing the ECHR in the cultural
field by provisions guaranteeing individual rights, in particular for persons belonging to national
minorities prepared by a working party of the CAHMIN and other proposals by members of the
CAHMIN, Ad Hoc Committee for the Protection of National Minorities, CAHMIN (95) 1, 1 February
1995.
84
Ad Hoc Committee for the Protection of National Minorities, CAHMIN (95) 21, 19
September 1995, σ. 11 (παρ. 65).
85
CAHMIN (95) 1, ό.π., σ. 7.
86
Ad Hoc Committee for the Protection of National Minorities, CAHMIN (95) 22, 24 January
1996, σσ. 5-6 (παρ. 26-27).
87
Ad Hoc Committee for the Protection of National Minorities, CAHMIN (95) 9, 8 March 1995,
σ. 10 (παρ. 52), CAHMIN (95) 22, ό.π., σσ. 6-7 (παρ. 35-36).
88
CAHMIN (95) 21, ό.π., σ. 11 (παρ. 67).
89
CAHMIN (95) 22, ό.π., σ. 1.
90
Working paper prepared by the Secretariat, in Cultural rights as human rights, Studies and
Documents on Cultural Policies No 3, UNESC0 – Paris, 1970, σ. 10.
91
Bruce Robbins and Elsa Stamatopoulou, Reflections on culture and cultural rights, 103 South
Atlantic Quarterly (2004), σ. 426, Albro and Bauer, ό.π., σ. 3, Stamatopoulou, ό.π., σ. 5, CAHMIN
(94) 35, ό.π., σ. 6 (παρ. 23).

74
ζήτημα του πολιτισμικού σχετικισμού (cultural relativism), που θα μπορούσε να
υποσκάψει το επίπονα υφαινόμενο τις τελευταίες δεκαετίες consensus αναφορικά με
την αποδοχή της έννοιας της οικουμενικότητας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων 92 .
Επίσης, άλλοι παράγοντες που έχουν επισημανθεί από τους μελετητές ως λόγοι
παράβλεψης των πολιτιστικών δικαιωμάτων είναι η διασπορά τους σε μια ευρεία
γκάμα κειμένων, γεγονός που αποτρέπει τη συνεκτικότητα – κωδικοποίησή τους 93 , η
θεώρηση τους ως « πολυτέλειας » που θα μπορούσε να επέλθει μετά την επίτευξη
κάποιου επιπέδου οικονομικής και κοινωνικής ανάπτυξης 94 και τέλος τα εμπόδια που
προβάλλουν οι πολυεθνικές εταιρείες, ιδιαίτερα σε ότι αφορά την αναγνώριση των
πολιτιστικών δικαιωμάτων των αυτόχθονων λαών 95 .

A.4. Η αντιστροφή των τάσεων – Τα πολιτιστικά δικαιώματα στο

επίκεντρο της προσοχής

Η προαναφερθείσα κατάσταση άρχισε να μεταβάλλεται εν μέρει με σταδιακά

βήματα από τα μέσα της δεκαετίας του ‘80 αρχής γενομένης με την επικέντρωση από
την πλευρά των αυτόχθονων λαών στη διεκδίκηση της προστασίας των πολιτιστικών
τους δικαιωμάτων ως θέματος άμεσης προτεραιότητας 96 . Την ίδια περίπου χρονική
περίοδο άρχισε να ωριμάζει η ιδέα στους κύκλους των μελετητών του Διεθνούς
Δικαίου ότι η καθολική εγγύηση της ισότιμης απόλαυσης των ανθρωπίνων
δικαιωμάτων σε μια αποκλειστικά ατομοκεντρική βάση όχι μόνο δεν είναι επαρκής
συνθήκη για την ικανοποίηση των πολιτιστικών αναγκών των υποομάδων των εθνών
κρατών και ευρύτερα της πολιτισμικής διαφοράς 97 , αλλά τουναντίον αποτελεί συχνά
μια διακριτικά κεκαλυμμένη νομιμοποίηση της αφομοίωσής τους 98 . Παράλληλα, το
ξέσπασμα των διαφόρων εθνοτικών διενέξεων και μειονοτικών διεκδικήσεων στην
κεντρική και νοτιοανατολική Ευρώπη με την κατάρρευση του ανατολικού

92
Έλσα Σταματοπούλου, Πολιτισμικά δικαιώματα και σύγχρονες πραγματικότητες: Το
δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή, Αρμενόπουλος Τεύχος 9, 2006, σ. 1398 και
Stamatopoulou, ό.π., σ. 4, Albro and Bauer, ό.π., σ. 3, E / CN.4 / 2006 / 40, ό.π., παρ. 9.
93
Symonides, ό.σημ.18, σ. 560 και ό.σημ.23, σσ. 144-145.
94
Σταματοπούλου, ό.π., σσ. 1398-1399 και Stamatopoulou, ό.π., σ. 5, η οποία εύστοχα
παρατηρεί ότι: “Ο πολιτισμός αντιπροσωπεύει την ψυχή, το ηθικό υπόβαθρο, τον αυτο – ορισμό και
την αυτοεκτίμηση του ατόμου ή της κοινότητας, που χωρίς αυτήν η ζωή χάνει το νόημά της. Από
αυτήν την άποψη, επομένως, η πολιτισμική ανάπτυξη δεν είναι πολυτέλεια, αλλά ένα μέσο, ένα
εργαλείο, θα μπορούσε να πει κανείς, για την οικονομική ανάπτυξη”.
95
Albro and Bauer, ό.π., σ. 3.
96
Suzan Shown Harjo, Native peoples’ cultural and human rights: An unfinished agenda, 24
Arizona State Law Journal (1992), σ. 325.
97
Φωτεινή Παταρτζή, Μειονοτική ταυτότητα και πολιτιστικά δικαιώματα, στο Α. Μπρεδήμας –
Λ.Α. Σισιλιάνος (επιμ) Η προστασία των μειονοτήτων. Η Σύμβαση – πλαίσιο του Συμβουλίου της
Ευρώπης, Αθήνα - Κομοτηνή, 1997, σ. 82, Stavenhagen, ό.π., σ. 68, ο οποίος σχολιάζει ότι ακόμη κι
αν η αρχή της μη διάκρισης ήταν πραγματικότητα για όλους (υπόθεση που κατά τον ίδιο δεν ισχύει),
πάλι δεν θα εξασφαλίζονταν η απόλαυση συγκεκριμένων πολιτιστικών δικαιωμάτων.
98
J. Gruber, The protection of minorities in the age of human rights, XVI Thesaurus Acroasium
(1990), σ. 850, Asbjorn Eide, Equality, nationalism and the protection of minorities: A dilemma in
democratization, in Gudmundur Alfredsson and Peter Macalister – Smith (eds), The living law of
nations, Strasbourg, 1996, σ. 165, May, όπ., σσ. 275-276, ο οποίος παρατηρεί ότι η όλη φιλοσοφία -
έννοια του συστήματος των ανθρωπίνων δικαιωμάτων περιορίζει υπό το πρόσχημα της
«ουδετερότητας» και καθολικότητάς τους τα πολιτιστικά δικαιώματα των υποομάδων των εθνών
κρατών θέτοντάς τα σε δευτερεύουσα ουσιαστικά αξιολογική κλίμακα σε σχέση με αυτά των
κυρίαρχων – πλειοψηφικών εθνοτικών ομάδων, τα συλλογικά συμφέροντα των οποίων αντανακλώνται
στις δομές του κράτους σαν οι αξίες τους να αποτελούν αντικείμενο νομής από το σύνολο των πολιτών
της επικράτειας.

75
συνασπισμού ενδυνάμωσε την ιδέα περί ανεπάρκειας του υφιστάμενου συστήματος
πρόνοιας και κατέδειξε τον θετικό ρόλο που θα μπορούσε να διαδραματίσει η
αποτελεσματική προστασία των δικαιωμάτων και δη της πολιτιστικής ταυτότητας
των ομάδων στη διατήρηση και ενδυνάμωση της διεθνούς και περιφερειακής ειρήνης,
σταθερότητας και ασφάλειας 99 . Η διαπίστωση αυτή αποτυπώθηκε πανηγυρικά στην
πρόσφατη Σύμβαση της ΟΥΝΕΣΚΟ για την Προστασία και Προώθηση της
Ποικιλότητας των Πολιτιστικών Εκφράσεων, στη τέταρτη παράγραφο του Προοιμίου
της οποίας δηλώνεται ότι “..η πολιτιστική ποικιλότητα που ανθεί μέσα σε ένα πλαίσιο
δημοκρατίας, ανοχής, κοινωνικής δικαιοσύνης και αμοιβαίου σεβασμού των λαών
και των κουλτούρων / πολιτισμών είναι απαραίτητη για την ειρήνη και την ασφάλεια
σε τοπικό, εθνικό και διεθνές επίπεδο” 100 . Στο πλαίσιο αυτό άρχισε να γίνεται
αντιληπτό ότι ήταν απαραίτητη η πρόσδοση κάποιας θετικής και συλλογικής
διάστασης στην παρεχόμενη προστασία των ομάδων 101 .
Ταυτόχρονα σχεδόν, το πανηγυρικό consensus που επιτεύχθηκε στη
Διακήρυξη της Παγκόσμιας Διάσκεψης της Βιέννης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα
αναφορικά με το ότι όλα τους είναι “...οικουμενικά, αδιαχώριστα, αλληλοεξαρτώμενα
και αλληλοσυνδεόμενα…” (κεφ. I, παρ. 5), καθώς και ότι «..η οικουμενική τους φύση
είναι πέραν κάθε αμφισβήτησης..» (κεφ. I, παρ. 1) 102 καθησύχασε σε κάποιο βαθμό
τις ανησυχίες που υπήρχαν ότι τυχόν αναφορά σε πολιτιστικά δικαιώματα θα
μπορούσε στο πλαίσιο του λεγόμενου πολιτιστικού σχετικισμού να υποσκάψει την
οικουμενικότητα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, αφήνοντας πλέον πιο ελεύθερο το
πεδίο για τη συζήτησή τους. Επιπλέον η ρητή υπενθύμιση στο κείμενο της αυτής
Διακήρυξης ότι “η διεθνής κοινότητα πρέπει να αντιμετωπίζει τα ανθρώπινα
δικαιώματα σε παγκόσμια κλίμακα με δίκαιο και ισότιμο τρόπο, στην ίδια βάση και
με την ίδια έμφαση ” (κεφ. I, παρ. 5), κατέδειξε με σαφή τρόπο ότι καμιά κατηγορία
δικαιωμάτων δεν πρέπει να θεωρείται ότι έχει προτεραιότητα έναντι των άλλων 103 και
ότι συνεπώς είναι απαραίτητος ο επαναπροσδιορισμός της σημασίας του ρόλου των
παραμελημένων δικαιωμάτων, όπως ήταν μέχρι πρότινος (και εξακολουθούν να είναι

99
Ferdinando Albanese, Ethnic and linguistic minorities in Europe, 11 Yearbook of European
Law (1991), σ. 318. Όπως παρατηρεί και ο Symonides, η εμπειρία των ‘90ς καταδεικνύει ότι η
αναγνώριση των πολιτιστικών δικαιωμάτων όχι μόνο δεν αποτελεί κίνδυνο και πηγή διενέξεων αλλά
τουναντίον σημαντικό παράγοντα ειρήνης και σταθερότητας, ό.σημ. 18, σ. 561 και ό.σημ.23, σ. 146.
Στο αυτό μήκος κύματος η Σταματοπούλου προσθέτει με τη σειρά της ότι “ Μια σοβαρή απάντηση της
δημόσιας πολιτικής στις αξιώσεις για πολιτισμικά δικαιώματα μπορεί να μη λύσει όλα τα προβλήματα
που εγείρουν οι μειονότητες και οι αυτόχθονες πληθυσμοί. Είναι βέβαιο ωστόσο ότι θα συμβάλει
σημαντικά στην επίλυση διενέξεων και αδικιών που εκκρεμούν από παλιά και οι οποίες έχουν
οδηγήσει σε πολυάριθμες συγκρούσεις ανά τον κόσμο”, ό.π.,σ. 1392 και Stamatopoulou, ό.π., σσ. 8-9,
85, 97.
100
Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions, 13
International Journal of Cultural Property (2006), σσ. 377-391, Προοίμιο, παρ. 4.
101
Katerina Tsoutroudi, Ethnic minorities and collective rights in the new Europe: Some
observations, 46 Revue Hellenique de Droit International (1993), σ. 248.
102
“ ..H οικουμενική φύση αυτών των δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών είναι πέραν
πάσης αμφισβήτησης.……Όλα τα ανθρώπινα δικαιώματα είναι οικουμενικά, αδιαχώριστα,
αλληλεξαρτώμενα και αλληλοσυνδεόμενα…Αν και η σημασία των εθνικών και περιφερειακών
ιδιαιτεροτήτων και των διαφόρων ιστορικών, θρησκευτικών και πολιτιστικών υποβάθρων πρέπει να
λαμβάνεται υπόψη, είναι καθήκον των κρατών, ανεξαρτήτως των πολιτικών, οικονομικών και
πολιτιστικών συστημάτων τους, να προωθούν και να προστατεύουν όλα τα ανθρώπινα δικαιώματα και
τις θεμελιώδεις ελευθερίες”, Vienna Declaration and Programme of Action, A / CONF.157 / 23, 12
July 1993, Kεφ. I, παρ. 1, 5, Symonides, ό.σημ.23, σ. 182, Stamatopoulou, ό.π., σσ. 19, 74.
103
Christina M. Cerna, Universality of human rights and cultural diversity: Implementation of
human rights in different socio – cultural contexts, 16 Human Rights Quarterly (1994), σ. 744.

76
σε μεγάλο βαθμό 104 παρά τις πρόσφατες προγραμματικές διακηρύξεις και συμβατικές
διατάξεις) τα πολιτιστικά.
Τέλος, κομβικό παράγοντα στην ανάδυση της συζήτησης για τα πολιτιστικά
δικαιώματα στην διεθνή και εσωτερική κεντρική σκηνή αποτέλεσε κατά έναν
ειρωνικό, όπως παρατηρεί ο Winthrop, τρόπο η ραγδαία αναπτυσσόμενη μετά το
τέλος του Ψυχρού Πολέμου διαδικασία της παγκοσμιοποίησης, η οποία αντί να
συρρικνώσει τα αιτήματα για την προστασία των τοπικών ταυτοτήτων και
παραδόσεων τα ενδυνάμωσε, καθώς οι πολιτιστικά ομογενοποιητικές και συγχρόνως
διαλυτικές της κοινωνικής συνοχής των «μικρότερων» (και όχι μόνο) κρατών και των
ασθενέστερων ομάδων τάσεις της γέννησαν αντανακλαστικά δυναμικές συσπείρωσης
με σημείο αναφοράς τη διεκδίκηση στο δικαίωμα στην κουλτούρα / στον πολιτισμό
(‘right to culture’) 105 . Η θέση ότι η κουλτούρα / ο πολιτισμός συνιστά την ουσία της
ανθρώπινης υπόστασης 106 , ότι η πολιτιστική ταυτότητα συνδέεται στενά με την
αξιοπρέπεια, τον αυτοσεβασμό και την αυτοπεποίθηση των ανθρώπων 107 και ότι
συνακόλουθα η αναγνώριση των πολιτιστικών δικαιωμάτων είναι απαραίτητη
προϋπόθεση για την άσκηση των υπόλοιπων δικαιωμάτων 108 άρχισε να προβάλλει
δυναμικά στα ‘90ς σε θεωρητικό τουλάχιστον επίπεδο. Ιδιαίτερα σημαντική σε αυτήν
την εξέλιξη και με βαρύνουσα σημασία ειδικότερα ως προς τους αυτόχθονες λαούς
είναι η επισήμανση ότι τα πολιτιστικά δικαιώματα μπορούν να αποβούν κρίσιμα μέσα
πολιτικής πίεσης και έγερσης υλικών αξιώσεων 109 , χρήσιμα εργαλεία εισαγωγής

104
Το ιστορικό της σύστασης της προαναφερόμενης CAHMIN, των δυσχερειών και αντιθέσεων
που παρουσιάστηκαν κατά τις συζητήσεις των διαφόρων πολιτιστικού χαρακτήρα δικαιωμάτων που
προτάθηκαν προς ενσωμάτωση στο υπό εξέταση τότε συμπληρωματικό Πρωτόκολλο στην Ε.Σ.Δ.Α
και της εν τέλει επ’ αόριστον αναστολής των εργασιών της καταδεικνύει ότι ακόμη και σε μια ευνοϊκή
για τα δικαιώματα των ομάδων και πιο συγκεκριμένα των μειονοτήτων περίοδο (1993-1995) δεν
κατέστη εφικτό ούτε ένα ελάχιστο πενιχρό consensus ως προς την αναγνώριση κάποιων βασικών
πολιτιστικών δικαιωμάτων. Το γεγονός αυτό “μιλάει” από μόνο του για το πως αντιμετωπίζονται τα
πολιτιστικά δικαιώματα από τις κυβερνήσεις των κρατών, όταν η συζήτηση ξεφεύγει από το επίπεδο
ρητορικών κορώνων και υπεισέρχεται σε θέματα νομικής, αγώγιμης κατοχύρωσης.
105
Robert Winthrop, Exploring cultural rights, 14 Cultural Dynamics (2002), σσ. 15-16, ο οποίος
σχολιάζοντας αυτήν την εξέλιξη παρατηρεί ότι ουσιαστικά η αξίωση του δικαιώματος στην κουλτούρα
αντανακλά μια προσπάθεια για διεκδίκηση ενός πλουραλιστικού μέλλοντος σε έναν κόσμο που
επιτεινόμενα οργανώνεται προς την κατεύθυνση της πολιτιστικής και δομικής ομογενοποίησης,
Σταματοπούλου, ό.π., σ. 1400, Robbins and Stamatopoulou, ό.π., σ. 427.
106
Statement on cultural rights as human rights, in Cultural rights as human rights, Studies and
Documents on Cultural Policies No 3, UNESCO – Paris, 1970, σ. 105. Η θέση ότι η κουλτούρα
βρίσκεται στον πυρήνα των ανθρώπινων δικαιωμάτων γιατί αφορά άμεσα την ανθρώπινη αξιοπρέπεια
και την ίδια τη ζωή τονίστηκε επανειλημμένως στη συζήτηση που έγινε στους κόλπους της Επιτροπής
του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. αναφορικά με το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή του άρθρου 15 παρ.1
(α) του Συμφώνου, E / C.12 / 1992 / SR.17, ό.π., παρ. 6, 16.
107
Eugene Kamenka, Human rights: Peoples’ rights, in James Crawford (ed) The rights of
peoples, New York, 1988, σ. 135, Stamatopoulou, ό.π., σ. 37. Στο προοίμιο ενός από τα σχέδια
συμπληρωματικού Πρωτοκόλλου στην Ε.Σ.Δ.Α. που επεξεργάστηκε η ομάδα εργασίας της
προαναφερόμενης CAHMIN για την αναγνώριση ατομικών δικαιωμάτων που να εμπίπτουν στο
πολιτιστικό πεδίο τονίζονταν ότι τα πολιτιστικά δικαιώματα συνιστούν εκδήλωση και προϋπόθεση για
την ανθρώπινη αξιοπρέπεια, Preliminary draft protocol to the European Convention for the Protection
of Human Rights and Fundamental Freedoms on the recognition of cultural rights, prepared by the
working party following up the 8th Fribourg Colloquy, Ad Hoc Committee for the Protection of
National Minorities, CAHMIN (94) 4, 21 December 1993, σ. 3.
108
Robert Albro and Joanne Bauer, The case of cultural rights, Human Rights Dialogue Series 2
Number 12 (2005), σ. 6 και ό.σημ.24, σ. 2, Symonides, ό.σημ.18, σ. 561 και ό.σημ.23, σ. 146.
109
Robert Albro and Joanne Bauer, Claims, claimants and conflicts, Human Rights Dialogue
Series 2 Number 12 (2005), σ. 15.

77
αιτημάτων στην κεντρική πολιτική σκηνή των κρατών 110 και μάλιστα αιτημάτων που
δεν προκαλούν στους κρατικούς δρώντες τα αντανακλαστικά φοβικά σύνδρομα που
γεννά το άκουσμα της αυτοδιάθεσης και που για αυτόν τον λόγο έχουν βάσιμες
πιθανότητες να ικανοποιηθούν 111 . Πέρα πάντως από την όποια εργαλειακή -
λειτουργική χρηστικότητα των πολιτιστικών δικαιωμάτων, είναι απαραίτητη η
συνειδητοποίηση, όπως ορθά επισημαίνουν οι Tsosie και Σταματοπούλου, ότι τα
δικαιώματα αυτά φέρουν τη δική τους εγγενή - εσωτερική αξία που πρέπει να
απολαμβάνει σεβασμού 112 .

Β. Αναγνώσεις - ερμηνείες της έννοιας της κουλτούρας / του πολιτισμού

και αντιπαραθέσεις αναφορικά με την υπόστασή της

Ένα από τα πρώτα ζητήματα με τα οποία έρχονται αντιμέτωποι οι μελετητές

των πολιτιστικών δικαιωμάτων στο Διεθνές Δίκαιο, είναι αυτό του ορισμού τους,
καθώς στις σχετικές διατάξεις, έννοιες, όπως η “πολιτιστική ζωή” του άρθρου 15
παρ.1 (α) και η “κουλτούρα / πολιτισμός” του άρθρου 27 Δ.Σ.Α.Π.Δ. δεν
αποσαφηνίζονται 113 . Το θέμα τέθηκε από νωρίς επί τάπητος σε μια από τις πρώτες
διεθνείς συναντήσεις εμπειρογνωμόνων για τα πολιτιστικά δικαιώματα που έλαβε
χώρα στα γραφεία της ΟΥΝΕΣΚΟ το 1968, όπου επισημάνθηκε από τον μετέπειτα
Γ.Γ. του Ο.Η.Ε. κ. Μπούτρος Μπούτρος Γκάλι ότι είναι αδύνατος ένας ορισμός των
πολιτιστικών δικαιωμάτων χωρίς την προηγούμενη κατανόηση και ανάλυση της
έννοιας της κουλτούρας / του πολιτισμού 114 . Η παρατήρηση αυτή, αν και βάσιμη, δεν
επιλύει το ζήτημα, αφού οι ίδιες ακριβώς πρακτικές δυσχέρειες που συναντώνται σε
οποιαδήποτε απόπειρα ορισμού της έννοιας των πολιτιστικών δικαιωμάτων εύλογα
παρουσιάζονται, από τη στιγμή που από αυτήν απορρέουν, και σε κάθε προσπάθεια
ορισμού της έννοιας culture 115 . Η τελευταία, αποδεικνύεται, όπως και τα παράγωγά

110
Jennifer Sepez, Treaty rights and the right to culture, 14 Cultural Dynamics (2002), σ.144, η
οποία και προβλέπει ότι τα πολιτιστικά δικαιώματα δύνανται να αποτελέσουν για τους αυτόχθονες τον
ιδανικό τρόπο για να θέσουν ζητήματα που ειδάλλως παραβλέπονται στις διαδικασίες λήψης των
αποφάσεων των κρατικών οργάνων.
111
Robbins and Stamatopoulou, ό.π., σσ. 426, 431, οι οποίοι τονίζουν ότι τα πολιτιστικά
δικαιώματα προσφέρουν μια εναλλακτική οδό, μια βάση για την προάσπιση και διεύρυνση των
δικαιωμάτων της ομάδας, ένα έδαφος για την πιθανή επίλυση των σχετικών με τα δικαιώματα των
αυτοχθόνων διενέξεων που δεν μπορούν να θεραπευτούν με όρους αυτοδιάθεσης από τη στιγμή που
πολλά κράτη αρνούνται να τους την αναγνωρίσουν. Στο πλαίσιο αυτό οι αυτόχθονες μπορούν μέσω
των πολιτιστικών δικαιωμάτων να επιτύχουν ικανό μέρος των οικονομικών και πολιτικών στόχων τους
χωρίς να χρειαστεί να καταφύγουν στη ρητορική της αυτοδιάθεσης και συνακόλουθα χωρίς να
αποτελούν το μέγεθος απειλής που το συγκεκριμένο δικαίωμα αποπνέει στα κράτη. Σταματοπούλου,
ό.π., σσ. 1397, 1400, όπου προβαίνει στις αυτές παρατηρήσεις.
112
Rebecca Tsosie, Reclaiming native stories: An essay on cultural appropriation and cultural
rights, 34 Arizona State Law Journal (2002), σ. 332, Σταματοπούλου, ό.π., σ. 1401.
113
Fleur Johns, Portrait of the artist as a white man: The International Law of Human Rights and
aboriginal culture, 16 Australian Yearbook of International Law (1995), σ. 183. Το ζήτημα της
έλλειψης ενός κοινού ορισμού - μιας κοινής κατανόησης των πολιτιστικών δικαιωμάτων επισημαίνεται
σε πλειάδα πηγών και μελετών, E / C.12 / 1992 / SR.17, ό.π., παρ.6, Working paper prepared by the
Secretariat, ό.π., σ. 10, Sepenz, ό.π., σ. 152, Foblets, ό.π., σ. 17, Symonides, ό.σημ.18, σ. 569 και
ό.σημ.23, σ. 185.
114
Towards a definition of culture: Discussion, in Cultural rights as human rights, Studies and
documents on cultural policies No 3 , UNESCO – Paris, 1970, σ. 16, Symonides, ό.σημ.23, σ. 141,
Stamatopoulou, ό.π., σ. 107.
115
Janet Blake, On defining the cultural heritage, 49 International and Comparative Law
Quarterly (2000), σ. 76.

78
της, ιδιαίτερα σύνθετη, πολυδιάστατη και δεκτική ποικίλων προσεγγίσεων 116 .
Χαρακτηριστικά αναφέρεται ότι ήδη από το 1952 είχαν ανιχνευτεί σε σχετική
ανθρωπολογική μελέτη 164 ορισμοί της έννοιας που είχαν επιχειρηθεί μέχρι τότε από
διάφορους ανθρωπολόγους 117 .
Ανάλογες διαφοροποιήσεις ως προς την ερμηνεία – ανάγνωση της έννοιας της
κουλτούρας / του πολιτισμού παρουσιάζονται και στις προσεγγίσεις των ελάχιστων
μελετητών του Διεθνούς Δικαίου που έχουν ασχοληθεί με τα πολιτιστικά δικαιώματα.
Συγκεκριμένα, οι Prott και Symonides διακρίνουν σχηματικά μεταξύ της κουλτούρας
με κεφαλαίο “Κ” (“C”ulture) και με μικρό “κ” (“c”ulture), ήτοι α) αφενός της
κουλτούρας συλλαμβανόμενης υπό τη στενή, συμβατική, παραδοσιακή οπτική των
“ευγενών τεχνών και των βέλτιστων γραμμάτων”, των υψηλότερων πνευματικών
επιτευγμάτων, των μουσικών, φιλολογικών, λογοτεχνικών, καλλιτεχνικών και
αρχιτεκτονικών έργων που έχουν εμπνεύσει την ανθρωπότητα και που θεωρούνται ως
“μέγιστα”, και β) αφετέρου της κουλτούρας προσλαμβανόμενης υπό μια ευρεία,
παραδοσιακή, κατά κάποιους, ανθρωπολογική οπτική ως το σύνολο των υλικών και
πνευματικών δραστηριοτήτων, γνώσεων και πρακτικών μιας συγκεκριμένης ομάδας·
από τη τροφή και την ενδυμασία, τις οικοκυρικές και βιομηχανικές τεχνικές, τους
κανόνες ευγένειας και τα μέσα ενημέρωσης, τους ρυθμούς εργασίας και τους τρόπους
εκμάθησης των οικογενειακών κανόνων, όλες οι ανθρώπινες πρακτικές, όλα τα
επινοημένα και κατασκευασμένα υλικά συνιστούν στην ολότητά τους
“κουλτούρα” 118 . Και οι δυο τους, πάντως, σπεύδουν να διευκρινίσουν ότι η
διαχωριστική γραμμή μεταξύ των προαναφερθέντων απεικονίσεων της κουλτούρας
είναι δυσδιάκριτη (εν δυνάμει προβληματική κατά τον Symonides), καθώς, όπως
παρατηρεί η Prott, ό,τι θεωρείται καθημερινό – συνηθισμένο αντικείμενο σε μια
εποχή μπορεί να θεωρηθεί ως “τέχνη” σε μια άλλη 119 , ενώ ακόμη και στην ίδια
εποχή, όπως παρατηρεί με τη σειρά του ο Symonides, το ίδιο αντικείμενο ή
δραστηριότητα μπορεί να θεωρείται “υψηλή τέχνη” από κάποιους και από κάποιους
άλλους όχι 120 .
Οι Stavenhagen και Eide από την πλευρά τους παραθέτουν τρεις τρόπους
προσέγγισης της έννοιας της κουλτούρας / του πολιτισμού, οπτική που ενστερνίζεται

116
Stephen J. Toope, Cultural diversity and human rights, 42 McGill Law Journal / Revue de
Droit de McGill (1997), σ. 180. Στη συζήτηση που έλαβε χώρα στους κόλπους της Επιτροπής του
Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. αναφορικά με το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή του άρθρου 15 παρ. 1 (α)
του Συμφώνου τονίστηκε, μεταξύ των άλλων, ότι επειδή η έννοια culture καλύπτει πολλά διαφορετικά
πεδία και προσλαμβάνει πολλές και διαφορετικές σημασίες είναι αδύνατο να οριστεί παρά μόνο με
απόλυτα συμβατικούς όρους. Στο πλαίσιο αυτό υποστηρίχθηκε ότι θα ήταν λάθος για την Επιτροπή να
αποπειραθεί την επίτευξη κάποιου ορισμού, E / C.12 / 1992 / SR.17, ό.π., παρ. 21. Οι αυτές
παρατηρήσεις στο προαναφερόμενο συνέδριο εμπειρογνωμόνων που έγινε στα γραφεία της
ΟΥΝΕΣΚΟ το 1968, Working paper prepared by the Secretariat, ό.π., σ. 10, Symonides, ό.σημ.23, σ.
141. Το ζήτημα ανέκυψε επίσης και στο πλαίσιο της εντολής της προαναφερόμενης CAHMIN για την
επεξεργασία συμπληρωματικού στην Ε.Σ.Δ.Α. Πρωτοκόλλου με δικαιώματα που να εντάσσονται στο
πολιτιστικό πεδίο (“cultural field”), έκφραση που η εν λόγω Επιτροπή έκρινε πως θα ήταν καλύτερο να
μην προσπαθήσει να ερμηνεύσει επιλέγοντας να υιοθετήσει μια πιο πραγματιστική προσέγγιση, Ad
Hoc Committee for the Protection of National Minorities, CAHMIN 94 (33), 15 November 1994, σ. 3
(παρ. 5) και CAHMIN (95) 22, ό.π., σ. 29 (παρ. 11).
117
Suzan Wright, The politicization of “culture”, 14 Anthropology Today (1998), σ. 7.
118
Lyndel V. Prott, Cultural rights as peoples’ rights in International Law, in James Crawford
(ed) The rights of peoples, New York, 1988, σ. 94, Symonides, ό.σημ.23, σ. 141.
119
Prott, ό.π., σ. 94. Στην ίδια παρατήρηση προέβη η ομάδα εμπειρογνωμόνων το 1968 στο
συνέδριο για τα πολιτιστικά δικαιώματα που έλαβε χώρα υπό την αιγίδα τις ΟΥΝΕΣΚΟ, Working
paper prepared by the Secretariat, ό.π., σ. 10.
120
Symonides, ό.σημ.23, σ.141.

79
και η Stamatopoulou. Στην πρώτη περίπτωση ως κουλτούρα νοείται η επισωρευμένη
υλική κληρονομιά είτε της ανθρωπότητας ως ολότητας είτε συγκεκριμένων
ανθρώπινων ομάδων. Σύμφωνα με αυτή την θέαση το δικαίωμα στην κουλτούρα
σημαίνει το δικαίωμα των ατόμων στην ισότιμη πρόσβαση στο ολικό αυτό
πολιτιστικό κεφάλαιο 121 . Κατά τη δεύτερη οπτική η έννοια δεν προσλαμβάνεται ως
πολιτιστικό κεφάλαιο αλλά ως διαδικασία καλλιτεχνικής και επιστημονικής
δημιουργίας, όπου συγκεκριμένα άτομα δημιουργούν “κουλτούρα / πολιτισμό”.
Δυνάμει αυτής της προσέγγισης, το δικαίωμα στην κουλτούρα σημαίνει από τη μια το
δικαίωμα των ατόμων να δημιουργούν ελεύθερα και χωρίς περιορισμούς και από την
άλλη το δικαίωμα όλων να απολαμβάνουν πρόσβαση σε αυτές τις δημιουργίες (π.χ.
σε μουσεία, κονσέρτα, βιβλιοθήκες κ.ά) 122 . Σε αυτήν την πρόσληψη της κουλτούρας
ως δημιουργικής διαδικασίας είναι που λαμβάνει χώρα, κατά Stavenhagen, η
διάκριση μεταξύ “υψηλής” και “χαμηλής” κουλτούρας ή μεταξύ κουλτούρας των ελίτ
και μαζικής κουλτούρας. Τέλος, σύμφωνα με μια τρίτη ανθρωπολογική προσέγγιση η
κουλτούρα εκλαμβάνεται ως το σύνολο των υλικών και πνευματικών
δραστηριοτήτων και προϊόντων μιας δεδομένης ομάδας που τη διακρίνει από άλλες
ομάδες. Βάσει αυτού του πρίσματος η κουλτούρα θεωρείται ένα συνεκτικό και
οριοθετημένο σύστημα αξιών και συμβόλων που μια συγκεκριμένη πολιτισμική
ομάδα αναπαράγει στο χρόνο και που παρέχει στα άτομα τις απαιτούμενες
κατευθυντήριες γραμμές και νοηματοδοτήσεις για τη συμπεριφορά και τις κοινωνικές
σχέσεις στην καθημερινότητά τους 123 .
Ολοκληρώνοντας με τους τρόπους που ορισμένοι επιφανείς μελετητές των
πολιτιστικών δικαιωμάτων στο Διεθνές Δίκαιο αντιλαμβάνονται την έννοια της
κουλτούρας / του πολιτισμού χρήζει επισήμανσης η θέαση του O’ Keefe, ο οποίος
διακρίνει στον όρο culture τρεις διακριτές, επικαλυπτόμενες και ισοδύναμες ως προς
την αξία τους σημασίες, ήτοι ότι: α) η κουλτούρα στην κλασική της έννοια
παραπέμπει στην παραδοσιακή σύλληψη της τέχνης, λογοτεχνίας, μουσικής, θεάτρου
και αρχιτεκτονικής (“high culture”), β) η κουλτούρα σε μια πιο πλουραλιστική
εκδοχή σημαίνει όλα τα προϊόντα και τις εκδηλώσεις των δημιουργικών και
εκφραστικών παρορμήσεων, ορισμός που δεν περιορίζεται στη λεγόμενη “υψηλή”
κουλτούρα αλλά περιλαμβάνει περισσότερο μαζικά φαινόμενα, όπως την εμπορική
τηλεόραση και το ραδιόφωνο, τον λαïκό τύπο, τη σύγχρονη μουσική, τα
χειροτεχνήματα και τα οργανωμένα αθλήματα, και γ) η κουλτούρα υπό μια
ανθρωπολογική σκοπιά δεν σημαίνει απλώς τα προϊόντα ή τα τεχνουργήματα της
δημιουργικότητας και της έκφρασης (όπως συλλαμβάνεται στους δύο προηγούμενους
ορισμούς) αλλά περισσότερο τις χαρακτηριστικές μορφές σκέψης μιας κοινωνίας –
τον τρόπο ζωής της – από την οποία τα παραπάνω και όλες οι κοινωνικές εκδηλώσεις
ανθίζουν - απορρέουν 124 .
Από όλες τις άνωθι ερμηνείες αυτή που υιοθετήθηκε αρχικά από τους
συντάκτες των άρθρων 27 της Οικουμενικής Διακήρυξης και 15 παρ.1 (α) του
Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. περί του δικαιώματος συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή ήταν η στενή
οπτική της “υψηλής τέχνης και των βέλτιστων γραμμάτων” (belles lettres), υπό την
121
Stavenhagen, ό.π., σ. 65, Eide, ό.σημ.17, σ. 230, Stamatopoulou, ό.π., σ. 109.
122
Stavenhagen, ό.π., σσ. 65-66, Eide, ό.σημ.17, σσ. 230-231, Stamatopoulou, ό.π., σ. 109.
123
Asbjorn Eide, Cultural rights and minorities: Essay in honour of Erica – Irene Daes, in
Gudmundur Alfredsson and Maria Stavropoulou (eds) Justice pending: Indigenous peoples and other
good causes. Essays in honour of Erica – Irene A. Daes, Hague / London / New York, 2002, σ. 85,
Stavenhagen, ό.π., σ. 66.
124
Roger O’ Keefe, The “right to take part in cultural life” under article 15 of the ICESCR, 47
International and Comparative Law Quarterly (1998), σ. 905.

80
έννοια ότι θεωρούνταν πως η εγγύηση που κατοχύρωναν οι προαναφερόμενες
διατάξεις επικεντρωνόταν στην υποχρέωση των κρατών να “φέρουν τις μάζες” σε
επαφή με τα “αριστουργήματα”, “τους θησαυρούς της κουλτούρας / του
πολιτισμού” 125 . Η οπτική αυτή συνιστά έναν από τους πολλούς τρόπους με τους
οποίους η Επιτροπή του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. ερμηνεύει την έννοια της κουλτούρας / του
πολιτισμού, ζητώντας από τα κράτη να αναφέρουν για τα μέτρα εγκαθίδρυσης
θεσμικών υποδομών που λαμβάνουν με σκοπό την προώθηση της μαζικής
συμμετοχής στην κουλτούρα / πολιτισμό, όπως είναι τα πολιτιστικά κέντρα, τα
μουσεία, οι βιβλιοθήκες, τα θέατρα, οι κινηματογράφοι και οι παραδοσιακές
τέχνες 126 .
Η ΟΥΝΕΣΚΟ από την πλευρά της αποστασιοποιήθηκε νωρίς από τη στενή
αυτή θέαση της έννοιας της κουλτούρας / του πολιτισμού και υιοθέτησε μια πιο
ευρεία προσέγγιση, όπως, λόγου χάρη, στη “Σύσταση για τη μαζική συμμετοχή των
ατόμων στην πολιτιστική ζωή και τη συνεισφορά τους σε αυτή” (1976), όπου
τονίστηκε ότι “η κουλτούρα / ο πολιτισμός δεν είναι απλώς η συσσώρευση των έργων
και των γνώσεων που μια ελίτ παράγει, συλλέγει και διατηρεί προκειμένου να τα
θέσει στην πρόσβαση όλων……η κουλτούρα / ο πολιτισμός δεν περιορίζεται στην
πρόσβαση στα έργα τέχνης…..αλλά είναι…η πρόσκτηση γνώσεων, η απαίτηση για
έναν τρόπο ζωής, και η ανάγκη της επικοινωνίας” 127 . Στο ίδιο μήκος κύματος και η
πιο πρόσφατη προσέγγιση της Παγκόσμιας Διακήρυξης της ΟΥΝΕΣΚΟ για την
Πολιτιστική Ποικιλότητα τονίζει στην πέμπτη παράγραφο του Προοιμίου της ότι “..
η κουλτούρα πρέπει να θεωρείται ως ένα σύνολο διακριτών πνευματικών, υλικών,
διανοητικών και συναισθηματικών χαρακτηριστικών μιας κοινωνίας ή μιας
κοινωνικής ομάδας και εμπερικλείει, επιπρόσθετα από την τέχνη και τη λογοτεχνία
τρόπους ζωής, τρόπους κοινής συμβίωσης, συστήματα αξιών, παραδόσεις και
δοξασίες” 128 . Παρατηρείται λοιπόν ότι η ΟΥΝΕΣΚΟ προσεγγίζει την έννοια της
κουλτούρας / του πολιτισμού υπό μια αρκετά ευρεία οπτική ενστερνιζόμενη κατ’
ουσία μια μέχρι πρότινος καθιερωμένη στην επιστήμη της ανθρωπολογίας και ακόμη
ισχύουσας στο κοινωνικό πεδίο πρόσληψή της ως (διακριτού) τρόπου ζωής 129 .
Πρόκειται για τη δημοφιλή αντίληψη ότι κάθε ανθρώπινη ομάδα χαρακτηρίζεται από
μια ξεχωριστή κουλτούρα και ότι οι κουλτούρες – πολιτισμοί είναι διακριτές, σαφώς
οριοθετημένες και εσωτερικά ομοιογενείς με σχετικά δεδομένες σημασίες και
αξίες 130 . Υπό το πρίσμα αυτό θεωρείται ως αυτονόητη η υπόθεση ότι τα άτομα

125
Ana Filipa Vrdoljak, Minorities, cultural rights and the protection of intangible heritage,
http://www.esil-sedi.eu/english/past.html, σ.6, O’ Keefe, όπ., σσ. 906 (σημ.14), 912.
126
Compilation of guidelines on the form and content of reports to be submitted by states parties
to the international human rights treaties: Report of the Secretary General, HRI / GEN / 2 / Rev.2, 7
May 2004, σ. 23, παρ. 67, CESCR General Comment No 6: The economic, social and cultural rights of
older persons, E / 1996 / 22, 08 / 12 / 95, παρ. 40, O’ Keefe, ό.π., σ. 906.
127
Recommendation on participation by the people at large in cultural life and their contribution
to it, 26 November 1976, Records of the General Conference Nineteenth Session, VOL I – Resolutions,
UNESC0 – Paris, 1977, Annex I, σσ. 29-38, Προοίμιο, παρ. 5 (γ), Symonides, ό.σημ.18, σ. 561 και
ό.σημ.23, σσ. 141-142, O’ Keefe, ό.π., σ. 913.
128
UNESCO Universal Declaration on Cultural Diversity, 41 International Legal Materials
(2002), σσ. 57-62, Προοίμιο, παρ. 5, Σταματοπούλου, ό.π., σ. 1395 και Stamatopoulou, ό.π., σσ. 77,
109.
129
Kiyotaka Aoyaki, Community or group rights, in Cultural rights as human rights, Studies and
Documents on Cultural Policies No 3, UNESCO – Paris, 1970, σ. 25, Ε / C.12 / 1992 / SR.17, ό.π.,
παρ. 17, O’ Keefe, ό.π., σ. 916, Σταματοπούλου, ό.π., σ. 1398 και Stamatopoulou, ό.π., σσ. 77, 113.
130
Jane K Cowan, Marie – Benedicte Dembour and Richard A. Wilson, Introduction, in Jane K
Cowan, Marie – Benedicte Dembour and Richard A. Wilson (eds) Culture and rights: Anthropological
perspectives, Cambridge University Press, 2001, σ. 3, οι οποίες και ο οποίος σχολιάζουν ότι η

81
ανήκουν αυτόματα στη συγκεκριμένη κουλτούρα της συγκεκριμένης ομάδας, από
τους κόλπους της οποίας προέρχονται και ότι τα δεδομένα πολιτιστικά
χαρακτηριστικά αυτής είναι εγγενώς πολύτιμα και άξια αναγνώρισης και νομικής
προστασίας ως κύρια αγαθά που συνδέονται στενά με τον αυτοσεβασμό των
ατόμων 131 . Η εν λόγω οπτική λοιπόν προτάσσει την θέση ότι ο καθένας εντάσσεται
σε μια εθνοτική, λόγου χάρη, κοινότητα και ότι κάθε κοινότητα οριοθετείται με
ξεκάθαρα, διακριτά πολιτιστικά σύνορα που χρειάζονται προστασία για να μπορούν
τα άτομα να συμμετέχουν σε αυτήν και να απολαμβάνουν τη “δική” τους
κουλτούρα 132 ή άλλως σύμφωνα με τη διατύπωση του άρθρου 4 της Διακήρυξης για
την Πολιτιστική Ποικιλότητα ότι: “Η προάσπιση της πολιτιστικής ποικιλότητας είναι
ηθική επιταγή απαραίτητη για το σεβασμό της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Υπονοεί
δέσμευση για τα ανθρώπινα δικαιώματα και τις θεμελιώδεις ελευθερίες και
ειδικότερα για τα δικαιώματα των ατόμων που ανήκουν σε μειονότητες και στους
αυτόχθονες λαούς” 133 . Υπό αυτή τη θέαση, που φαίνεται να ασπάζεται η ΟΥΝΕΣΚΟ
αλλά και τα όργανα των Η.Ε., η κουλτούρα – ο πολιτισμός νοείται ως ένα
ενοποιημένο πλέγμα πρακτικών και σημασιών και το δικαίωμα σε αυτήν (“right to
culture”) είναι ένα “πράγμα” που ένας ήδη διαμορφωμένος δρων δικαιούται να “έχει”
και να “απολαμβάνει” 134 .
Η σύλληψη ωστόσο του “ανήκειν” σε μια κουλτούρα – πολιτιστική ομάδα με
τόσο κάθετους και σαφείς όρους δεν χαίρει πλέον 135 , της προτέρας εκτεταμένης
αποδοχής, τουλάχιστον στην επιστήμη της ανθρωπολογίας, στο θεωρητικό πλαίσιο
μεθοδολογικής προσέγγισης της οποίας η έννοια culture αποτέλεσε από τις αρχές του
20ου αιώνα αναλυτικό εργαλείο, σύμβολο και σήμα κατατεθέν 136 . H ιδέα της μοδός,
κατά Shallins, “ότι δεν υπάρχει τίποτα που να καλείται χρήσιμα culture” ή άλλως η
τάση “No culture, thank you” διακατέχει τη τελευταία δεκαπενταετία μεγάλη μερίδα
των ανθρωπολόγων, οι οποίοι από διαφορετικές αφετηρίες αμφισβητούν τη
χρησιμότητα της έννοιας ως αναλυτικού εργαλείου φτάνοντας σε σημείο, όπως η Lila
Abu – Lughod στο βιβλίο της “Γράφοντας ενάντια στην κουλτούρα”, να προτείνουν
την κατάργησή της 137 . Οι κριτικές ενάντια στην έννοια εστιάζουν στο ότι αυτή

πρόσληψη αυτή αντανακλά τόσο το ρομαντικό εθνικισμό που βλέπει την πολιτιστική ποικιλότητα ως
πρόβλημα που πρέπει να επιλυθεί όσο και την πολυπολιτισμικότητα της διαφοράς που θεωρεί μεν την
ποικιλότητα ως πλούτο αποκλειστικά όμως ως μωσαϊκό ξεχωριστών και διακριτών πολιτιστικών
μονάδων.
131
Cowan, Dembour and Wilson, ό.π., σ. 8, Stamatopoulou, ό.π., σ. 164.
132
Stamatopoulou, ό.π., σ. 164.
133
UNESCO Universal Declaration on Cultural Diversity, ό.π., άρθρο 4.
134
Cowan, Dembour and Wilson, ό.π., σ. 6.
135
Philip Vuciri Ramaga, The bases of minority identity, 14 Human Rights Quarterly (1992), σ.
415, ο οπoίος παρατηρεί ότι δεν υπάρχουν “φυσικές” κοινωνικές μονάδες σε έναν κόσμο εντεινόμενης
αλληλεπίδρασης και ανάμειξης των πολιτιστικών ομάδων, Winthrop, ό.σημ.70, σ. 163, ο οποίος
διερωτάται αν είναι δόκιμο ή χρήσιμο να μιλάμε για τις κουλτούρες σαν να είναι διακριτές οντότητες,
ξεχωριστοί πλανήτες ή γκρέϊπφρουτς, Stamatopoulou, ό.π., σ. 164.
136
Annete B. Weiner, Culture and our discontents, 97 American Anthropologist (1995), σσ. 15,
18, η οποία παρατηρεί ότι η έννοια culture, που αποτέλεσε τη σημαντικότερη προσφορά της
ανθρωπολογίας και την πιο ενοποιητική έννοια και σύμβολό της, βρίσκεται σήμερα στο επίκεντρο
βαθύτατων αντιπαραθέσεων.
137
Lila Abu – Lughod, Comments, 40 Current Anthropology, Supplement (1999), σσ. S14 – S15,
όπου επισημαίνεται, μεταξύ των άλλων, πως το γεγονός ότι η έννοια της κουλτούρας είναι πλέον τόσο
“πετυχημένη” και δημοφιλής συνιστά εξέλιξη που πρέπει να μας βάζει σε υποψίες, καθώς ανακύπτουν
ανάλογες προβληματικές με αυτές που γέννησε στο παρελθόν η έννοια της “φυλής”, η οποία και
εγκαταλείφθηκε στην πορεία ως επιστημονικά αβάσιμη και υποκείμενη σε επικίνδυνες και
καταστροφικές πολιτικές χρήσεις. Στο πλαίσιο αυτό υποστηρίζεται ότι έννοια της κουλτούρας είναι
προβληματική και ότι υπάρχουν πραγματικοί λόγοι για την αμφισβήτησή της, αφού αυτή καθ' αυτή

82
υπονοεί οριοθέτηση, ομογενοποίηση, συνεκτικότητα, σταθερότητα και δομές,
χαρακτηριστικά που την φέρουν από τη μια άβολα κοντά σε έννοιες και ιδέες, όπως
αυτή της “φυλής” και των επακόλουθών της (ρατσισμός, “φυσικοποιημένος”
εθνοτικός διαχωρισμός, νομιμοποίηση διαφοροποιών πολιτικών κ.ά.) και από την
άλλη σε αντιδιαστολή με την κοινωνική πραγματικότητα που χαρακτηρίζεται από
ποικιλότητα, ασυμβατότητες, εσωτερικές αντιφάσεις, διενέξεις, αλλαγές, ατομικές
δράσεις και πρωτοβουλίες 138 . Όπως σχολιάζει και ο Stavenhagen, υποβόσκει στην
πρόσληψη της κουλτούρας “ως συστήματος συνεκτικών και καθορισμένων αξιών και
συμβόλων και συνόλου διακριτών υλικών και πνευματικών δραστηριοτήτων και
προϊόντων κάθε συγκεκριμένης ομάδας που τη διακρίνει από τις άλλες” ο κίνδυνος
της αντιμετώπισης της έννοιας ως ενός “αντικειμένου”, ενός “πράγματος” που
υπάρχει ξέχωρα από τον κοινωνικό χώρο όπου οι κοινωνικοί δρώντες
αλληλοσχετίζονται, υπόθεση που ήδη από τη δεκαετία του ‘70 απέρριψε ο Barth στο
έργο του Ethnic groups and boundaries υποστηρίζοντας ότι η πολιτιστική ταυτότητα
οποιασδήποτε ομάδας δεν εξαρτάται τόσο πολύ από το περιεχόμενο της κουλτούρας
της όσο από τα κοινωνικά σύνορα που καθορίζουν τους χώρους των κοινωνικών
σχέσεων με τις οποίες κατανέμεται η συμμετοχή στη μια ή στην άλλη εθνοτική
ομάδα 139 .
Στην κυρίαρχη νέα αφήγηση λοιπόν, η κουλτούρα / ο πολιτισμός και συναφείς
έννοιες, όπως η “παράδοση”, κάθε άλλο παρά αντιμετωπίζονται ως σταθερές
πραγματικότητες που μεταδίδονται ανέπαφες από γενιά σε γενιά αλλά θεωρούνται
“επινοήσεις” που σχεδιάστηκαν για να εξυπηρετήσουν σύγχρονους σκοπούς, μια
προσπάθεια “ να διαβαστεί το παρόν με όρους του παρελθόντος γράφοντας για το
παρελθόν με όρους του παρόντος” 140 . Στη νέα αυτή αφήγηση, κύριο χαρακτηριστικό

(και όχι οι “κακές” ερμηνείες της) οδηγεί σε τόσο προφανώς διαστρεβλωτικές της ανθρωπολογίας
χρήσεις, όπως είναι π.χ. οι περιβόητες θέσεις του Χάντινγτον για τη σύγκρουση των πολιτισμών.
138
Christoph Brumman, Writing for culture: Why a successful concept should not be discarded,
40 Current Anthropology, Supplement (1999), σσ. S1, S2, S10. Επισημαίνεται πάντως ότι ο Brumann
- ο οποίος υπερασπίζεται την έννοια - παρατηρεί εξετάζοντας μια σειρά ανθρωπολογικών ορισμών της
κουλτούρας ότι από τη μια κανένας τους δεν αναφέρεται ρητά και κατηγορηματικά σε αμετάβλητα
σύνορα, όρια και καταστάσεις, ούτε προσεγγίζει την κουλτούρα ως ένα “πράγμα” ή μια “ουσία”, αλλά
και από την άλλη κανένας τους δεν αρνείται ρητά τα προαναφερόμενα χαρακτηριστικά. Κατά τον ίδιο
οι υπερβολικές αναγνώσεις περί οριοθέτησης και ομοιογένειας, που οι επικριτές της έννοιας culture
της καταλογίζουν, δεν μπορούν να αποδοθούν σε συγκεκριμένες ανθρωπολογικές προσεγγίσεις αλλά
οφείλονται περισσότερο σε μια σειρά ελάχιστα συζητημένων μεν, ισχυρών δε, υποθέσεων και
υπονοούμενων της επιστήμης της εθνογραφίας, οι παραδόσεις της οποίας ήταν παλιότερες από αυτές
της ανθρωπολογίας και αντιλαμβάνονταν τον κόσμο ως ένα μωσαϊκό εδαφικά οριοθετημένων
διακριτών κουλτούρων, βλ. σσ. S3-S5.
139
Stavenhagen, ό.π., σσ. 66-67.
140
Allan Hanson, The making of the Maori: Culture invention and its logic, American
Anthropologist (1989), σσ. 890, 893, 898, ο οποίος, αφού πρώτα αναλύει το πως τόσο ο υπέρτατος
θεός Io των αυτόχθονων Maori της Ν. Ζηλανδίας όσο και ο συστατικός μύθος της παράδοσής τους για
εγκατάσταση στη συγκεκριμένη περιοχή των πρώτων Maori στα 1350 με κανό πιθανότατα από την
Αϊτή ήταν στην πραγματικότητα ευρωπαϊκές κατασκευές που για τους δικούς τους λόγους αγκάλιασαν
οι Maori και αναπαράγουν σήμερα ως την “αυθεντική” κληρονομιά τους, καταλήγει στο ότι η
κουλτούρα είναι επινόηση και οι ανθρωπολόγοι οι πράκτορές της, Wright, ό.π., σσ. 13-14, η οποία
σημειώνει ότι οι ανθρωπολόγοι για να ενθαρρύνουν τους εαυτούς τους σκέφτονται ότι
διαπραγματεύονται ένα “πράγμα” που μπορούν να μάθουν πως “λειτουργεί”. Κάποιοι άνθρωποι
λοιπόν μέσα στην κοινωνία που τους φιλοξενεί κερδίζουν την εύνοιά τους – συχνά στην προσπάθειά
τους να ελέγξουν και να ενσωματώουν τους ανθρωπολόγους – και για πρώτη φορά θεωρούν την
καθημερινή τους ζωή ως πράγμα που λειτουργεί με καθορισμένους τρόπους. Αυτό συνέβη π.χ. στην
περίπτωση των Kayapo της Βραζιλίας, όπου από τη μια πλευρά οι ανθρωπολόγοι που τους
“ανακάλυψαν” έψαχναν την “αυθεντική” κουλτούρα τους, ενώ από την άλλη οι Kayapo δεν είχαν μια
έννοια που να “αντικειμενοποιεί” και να προσδίδει μια ετικέτα στην καθημερινή τους ζωή ως culture.

83
της οποίας είναι η τελική αναμέτρηση με οτιδήποτε το οριοθετημένο, προκρίνεται ο
υβριδισμός (“hybridism”) όχι μόνο ως μια ενδιαφέρουσα συνάντηση ανάμεσα στις
κουλτούρες αλλά ως ένα είδος λύσης σε αυτό που θεωρείται ένα από τα μεγαλύτερα
προβλήματα της ανθρωπότητας, τον ουσιοκρατισμό (“essentialism”), την αίσθηση
δηλαδή της συλλογικής ταύτισης που βασίζεται στην ομοιότητα, φαντασιακή ή
πραγματική, στις κοινές αξίες και σύμβολα, στοιχεία που χαρακτηρίζουν όλες τις
μορφές “πολιτιστικής απολυτότητας” (“cultural absolutism”) 141 . Στο πλαίσιο μάλιστα
αυτής της μεταμοντέρνας ακαδημαϊκής σκέψης αποφεύγεται η χρήση στενά
συνδεόμενων μέχρι πρότινος με την έννοια της κουλτούρας όρων, όπως είναι
χαρακτηριστικά αυτός των ριζών (roots) που αντικαθίσταται εν είδει και
λογοπαιγνίου στην αγγλική γλώσσα από την έννοια των διαδρομών (routes), αλλαγή
που οφείλεται στο ότι ο πρώτος υπονοεί μια στατική και οριοθετημένη αποτύπωση
της κουλτούρας που θα μπορούσε να γίνει επικίνδυνη οδηγώντας σε ρατσισμό,
εθνοτικό αυταρχισμό και διενέξεις, σε αντίθεση με το δεύτερο που υποδηλώνει μια
κινητικότητα που χαρακτηρίζει την εποχή, τις ρίζες εν κινήσει, το μετασχηματισμό
των ριζών σε διακλαδώσεις ριζωμάτων 142 . Παρατηρείται λοιπόν μια θεωρητική και
ιδεολογική μετατόπιση στην επιστήμη της ανθρωπολογίας ως προς την παραδοσιακή
πρόσληψη της έννοιας culture από την κατανόησή της ως ολιστικού, συνεκτικού,
αμετάβλητου και ομοιογενούς συστήματος σε κάτι το οποίο διακρίνεται από
πολλαπλότητα, κατακερματισμό και εσωτερικές αντιφάσεις 143 . Η “παλιά” ιδέα της
κουλτούρας ως μιας διακριτής, οριοθετημένης, μικρής κλίμακας οντότητας με
δεδομένα χαρακτηριστικά που παραμένουν αμετάβλητα και αναπαράγονται στο χώρο
και στο χρόνο θέτοντας ένα σύστημα κοινών αξιών – σημασιών και παράγοντας
πανομοιότυπα και ομοιογενή μέλη 144 θεωρείται πλέον από πολλούς μελετητές
εμπειρικά αβάσιμη, θεωρητικά παραπλανητική και ηθικά επιλήψιμη 145 τόσο γιατί οι
κουλτούρες - πολιτιστικές ταυτότητες δεν ήταν ποτέ ούτε είναι φυσικώς
οριοθετημένες και στατικές οντότητες 146 αλλά έννοιες δυναμικές, ρευστές, διαρκώς
διαπραγματεύσιμες και κατασκευασμένες ανάλογα με τις επιμέρους χωρικές και

141
Jonathan Friedman, From roots to routes, 2 Anthropological Theory (2002), σσ. 21, 24.
142
Henriette Rasmussen and Inger Sjoerslev, Culture and indigenous rights , in World Culture
Report: Culture, creativity and markets, UNESCO, 1998, σ. 89, Friedman, ό.π., σ. 22.
143
Fran Markowitz, Talking about culture, 4 Anthropological Theory (2004), σσ. 329-330,
Tsosie, ό.π., σ. 311, η οποία επισημαίνει με τη σειρά της ότι η ανθρωπολογική κατανόηση της
“κουλτούρας” έχει μετατοπιστεί από μια “καθαρή” έννοια οριοθετημένων και σταθερών δοξασιών,
αξιών και θεσμών σε ένα ευέλικτο “ρεπερτόριο” πρακτικών και αφηγήσεων που δημιουργούνται μέσα
από ιστορικές διαδικασίες αντιπαράθεσης για τα σύμβολα και τις σημασίες τους. Βλ. πάντως και τις
προαναφερόμενες παρατηρήσεις του Brumann σχετικά με τους ανθρωπολογικούς ορισμούς της
έννοιας, ό.π., σσ. S3-S5.
144
David Lowenthal, Why sanctions seldom work: Reflections on cultural property
internationalism, 12 International Journal of Cultural Property (2005), ο οποίος παρατηρεί ότι δεν
υπάρχουν “αγνές”, αμετάβλητες πολιτιστικές οντότητες. Κάθε λαός είναι υβρίδιο, κάθε κληρονομιά
πολυεπίπεδη, κάθε κοινωνία ανομοιογενής, κάθε παράδοση τόσο σύγχρονη όσο και αρχαία, Wright,
ό.π., σ. 8
145
Brumann, ό.π., σ. S6.
146
Stamatopoulou, ό.π., σσ. 164-165, η οποία επισημαίνει ότι από αμνημονεύτων χρόνων οι
κουλτούρες χαρακτηρίζονταν από εγγενή κινητικότητα και αλληλεπίδραση. Με εξαίρεση την
περίπτωση ελάχιστων περιοχών που αναπτύχθηκαν για μεγάλο χρονικό διάστημα σε συνθήκες
απομόνωσης, οι άνθρωποι, οι ομάδες, τα έθνη, οι χώρες βρίσκονταν σε επαφές είτε μέσω εμπορικών
και άλλων σχέσεων σε ειρηνικές περιόδους είτε μέσω πολέμων και κατακτήσεων σε πιο ταραχώδεις
καταστάσεις. Έτσι, οι κουλτούρες βρίσκονταν και βρίσκονται σε μόνιμη επαφή μεταξύ τους,
επηρεάζοντας η μια την άλλη, ενσωματώνοντας η μια στοιχεία της άλλης και αντίστροφα,
διαφωνώντας μεταξύ τους και απορροφώντας ή αφομοιώνοντας περιστασιακά η μια την άλλη.

84
χρονικές περιστάσεις 147 όσο και γιατί οι “παραδοσιακές” προσλήψεις της έννοιας
νομιμοποιούν στο σήμερα (και δη στον ευρωπαϊκό λόγο) εκλεπτυσμένα
κεκαλυμμένες και δη επιστημονικοφανείς ρατσιστικές ρητορικές 148 .
Χρειάζεται μάλιστα να επισημανθεί ότι ακόμη και αρκετοί από τους
ανθρωπολόγους που υπερασπίζονται τη διατήρηση της έννοιας (όχι όμως και του
ευρύτερα προσλαμβανόμενου στο δημόσιο πεδίο ως περιεχομένου της) εστιάζουν την
επιχειρηματολογία τους στο ότι η έννοια είναι πετυχημένη ως εργαλείο ανάλυσης και
δεν ευθύνεται αυτή καθ’ αυτή για τις κακές παρανοήσεις και εφαρμογές της που
βρίσκονται στο επίκεντρο των κριτικών της, οι οποίες κάλλιστα δύναται να εξαλειφθούν
τόσο με την αποσύνδεσή της από τους συνειρμούς που της καταλογίζουν όσο και με την
αποσαφήνισή του “αληθινού” περιεχομένου της στο ευρύ μη ανθρωπολογικό κοινό 149 .
Στο πλαίσιο αυτό υποστηρίζουν ότι από τη στιγμή που η έννοια απολαμβάνει πλέον
εκτεταμένης χρήσης στο καθημερινό λεξιλόγιο και στη δημόσια συζήτηση, η
κατάργησή της στο στενό επιστημονικό κύκλο (μεταξύ των ανθρωπολόγων) λόγω της
μη έγκρισης κάποιων χρήσεών της δεν θα είχε παρά μικρή απήχηση στο ευρύ
κοινό 150 . Αντίθετα, η διατήρηση της έννοιας θέτει τους ανθρωπολόγους σε καλύτερη
στρατηγική θέση από ότι η άρνηση της ύπαρξής της, προκειμένου να έχουν αυτοί τη
δυνατότητα επεξήγησης του περιεχομένου της και απόρριψης των ουσιοκρατικών
σημασιών που της καταλογίζουν 151 .
Στο πλαίσιο αυτό διατυπώνονται διάφορες νέες ιδέες για τη σημασία της
έννοιας που την προσλαμβάνουν κυρίως ως μια διαδικασία για τη δόμηση και τον
έλεγχο της δόμησης των βασικών εννοιών, των όρων “κλειδιών” μέσα σε κάθε
κοινωνία. Η συγκεκριμένη προσέγγιση βασίζεται στη θέση ότι οι ανθρωπολόγοι
αντιμετώπισαν στο παρελθόν λανθασμένα την κουλτούρα σαν να ήταν ένα σύνολο
ιδεών ή σημασιών που νέμονταν ολόκληρος ο υπό μελέτη πληθυσμός, πράγμα που
δεν ήταν πραγματικότητα, καθώς οι “θεμελιώδεις σημασίες” είναι απλώς αφηγήσεις
που κάποιοι άνθρωποι μέσα στην κάθε κοινωνία κατορθώνουν να καταστήσουν
κυρίαρχες περιορίζοντας διαρκώς τον χώρο των διαμετρικά αντίθετων αφηγήσεων.
Οι ανθρωπολόγοι λοιπόν θεώρησαν ουσιαστικά τις ηγεμονικές ιδεολογίες ως
“αυθεντική” κουλτούρα και στην πορεία ενδυνάμωσαν αυτούς στην κοινότητα που
είχαν την κυρίαρχη δύναμη να καθορίσουν τα χαρακτηριστικά της “κουλτούρας”
τους παρουσιάζοντάς την ως άχρονη και αντικειμενική 152 . Συνεπώς, η έννοια της
κουλτούρας είναι στην ουσία μια ενεργή διαδικασία δόμησης εννοιών και
αντιπαράθεσης για τον ορισμό τους, περιλαμβανομένης της ίδιας της έννοιας. Στη
διαδικασία αυτή, άνθρωποι που είναι διαφορετικά κείμενοι στις κοινωνικές σχέσεις
και διαδικασίες κυριαρχίας χρησιμοποιούν τους οικονομικούς και θεσμικούς πόρους
που τους είναι διαθέσιμοι προσπαθώντας να καταστήσουν τους δικούς τους ορισμούς
147
Wright, ό.π., σσ. 9-10, Toope, ό.π., σ. 181.
148
Brumann, ό.π., σ. S10, Markowitz, ό.π., σ. 331, Wright, ό.π., σ. 10.
149
Andre Gingrich, Comments, 40 Current Anthropology Supplement, σσ. S17-S18, ο οποίος
επισημαίνει ότι καμία έννοια δεν ξεφεύγει καταχρήσεων και παρερμηνειών, γεγονός ωστόσο που δεν
συνιστά λόγο για να καταργηθούν όλες οι έννοιες και δη η συγκεκριμένη. Αντίθετα, αυτό που απλώς
χρειάζεται είναι να συγκεκριμενοποιηθούν ποιες διαστάσεις της υπό αμφισβήτηση έννοιας πρέπει να
αποδομηθούν και ποιες να διατηρηθούν. Ο ίδιος τονίζει ότι το βασικό πρόβλημα δεν είναι αν θα
καταργηθεί ή θα διατηρηθεί η έννοια της κουλτούρας. Το ζητούμενο είναι να γράψουν οι
ανθρωπολόγοι ενάντια στην απόλυτη διακριτότητα και διαφορά ανάμεσα στις τοπικές κοινωνίες και να
καταδείξουν ότι (και κάτω από ποιες συνθήκες) οι άνθρωποι έχουν περισσότερα κοινά από ότι όχι,
Brumann, ό.π., σσ. S1, S13.
150
Ulf Hannerz, Comments, 40 Current Anthropology Supplement, σ. S19.
151
Brumann, ό.π., σσ. S12-S13.
152
Wright, ό.π., σσ. 8, 10.

85
δεδομένους και να αποτρέψουν παράλληλα τους ορισμούς των άλλων από το να
εισακουστούν και να αποκομίσουν αυτοί τα υλικά οφέλη. Άλλα κομβικά
χαρακτηριστικά της νέας πρόσληψης της κουλτούρας είναι ότι α) οι χώροι στους
οποίους οι άνθρωποι κινούνται δεν είναι οριοθετημένοι αλλά τουναντίον οι άνθρωποι
χαράζουν τοπικούς, εθνικούς και παγκόσμιους συνδέσμους, β) ο τρόπος με τον οποίο
οι έννοιες διαμορφώνονται είναι ιστορικά συγκεκριμένος, και γ) οι ιδέες δεν
αποτελούν ποτέ ένα κλειστό και συνεκτικό όλο 153 .
Υπό το πλαίσιο της άνωθι ανάλυσης επισημαίνεται ότι η υιοθέτηση από την
πλευρά της ΟΥΝΕΣΚΟ των ορισμών ιδιαίτερα σημαντικών, πλην “παραδοσιακών”,
ανθρωπολόγων (όπως συγκεκριμένα των Sahlins και Levi Strauss), οι οποίοι
προσλαμβάνουν την κουλτούρα ως τον “ολικό και διακριτό τρόπο ζωής ενός λαού ή
μιας κοινωνίας” και η συνακόλουθη οπτική της που προκρίνει ως συνταγή για τη
δημιουργικότητα, την καινοτομία και την πρόοδο την ποικιλότητα διακριτών
οντοτήτων με σαφή, ξεκάθαρα, διαφορετικά σύνορα / όρια βρέθηκε στο επίκεντρο
των κριτικών, που παρατηρούν ότι η ΟΥΝΕΣΚΟ χαρτογραφεί με αναλογίες της
δεκαετίας του ‘30 έναν κόσμο – αρχιπέλαγος με διαμετρικά διαφορετικές
κουλτούρες, παραβλέποντας τη διάσταση της κουλτούρας ως διαδικασίας
αντιπαράθεσης για την εξουσία ορισμού των οργανωτικών της κοινωνίας εννοιών
περιλαμβανομένης της σημασίας αυτής καθ’ αυτής της έννοιας 154 .
Από την άλλη πλευρά πάντως οι ίδιοι οι ανθρωπολόγοι που εισέρχονται σε
μια έντονη και ευρείας γκάμας κριτική στις πιο ουσιοκρατικές σημασίες της
εξεταζόμενης έννοιας, σε σημείο μάλιστα που να διερωτώνται για τη χρησιμότητά
της, βρίσκουν τους εαυτούς τους μάρτυρες μιας εντεινόμενης κυριαρχίας της
“κουλτούρας” ως αντικειμένου ρητορείας – συχνά στην πιο ουσιοκρατική της μορφή
– στο σύγχρονο πολιτικό διάλογο 155 . Όπως χαρακτηριστικά παρατηρούν οι Robbins
και Stamatopoulou: “την ίδια στιγμή που “εμείς” ανακαλύπτουμε ότι η κουλτούρα
είναι κατασκευασμένη, ρευστή, ακόμη και επινοημένη, “αυτοί” αρθρώνουν αιτήματα
για δικαιώματα με όρους μιας πολιτιστικής ταυτότητας θεωρούμενης ως αρχέγονης
και δεδομένης” 156 .Το φαινόμενο τυγχάνει πολλαπλών ερμηνειών. Σύμφωνα με την
άποψη του Markowitz, μπορεί μεν τα κύματα της παγκοσμιοποίησης σε συνάρτηση
με την ιδέα ότι οι κουλτούρες – ταυτότητες των ατόμων είναι ρευστές να προσφέρουν
υποσχέσεις απελευθέρωσης, ιδιαίτερα στις εθνοτικές μειονότητες, στις σεξουαλικές
μειοψηφίες και στην αποεδαφικοποιημένη διασπορά, εξαγγέλοντας την υπέρβαση
των τεχνητών και κατασκευασμένων συνόρων και ορίων και την αντικατάστασή τους
από ένα πιο ευέλικτο, υβριδιακό και αυθεντικό κόσμο εγγενούς δικαιοσύνης και
αξιοπρέπειας, στην πράξη ωστόσο κάνουν ελάχιστα για να καταπολεμήσουν σε ένα

153
Wright, ό.π., σ. 10
154
Wright, ό.π., σσ. 12-13, 14.
155
Cowan, Dembour and Wilson, ό.π., σ. 3, Robbins and Stamatopoulou, ό.π., σ. 419,
Μarkowitz, ό.π., σ. 330, ο οποίος τονίζει ότι ο κόσμος, σε αντίθεση με τους ανθρωπολόγους,
αγκαλιάζει την κουλτούρα του επιμένοντας ότι αυτή είναι στέρεα, μόνιμη και αληθινή, Brumann, ό.π.,
σ. S.11, ο οποίος παρατηρεί ότι, είτε αρέσει στους ανθρωπολόγους είτε όχι, φαίνεται πως οι άνθρωποι
– και όχι μόνο αυτοί που είναι στην εξουσία – επιθυμούν την κουλτούρα και μάλιστα συχνά την
επιθυμούν ακριβώς στην οριοθετημένη, εξαγνισμένη, ουσιοκρατική και άχρονη μορφή που οι
περισσότεροι από τους συναδέρφους τους απορρίπτουν σήμερα.
156
Robbins and Stamatopoulou, ό.π., σ. 419, Markowitz, ό.π., σ. 335, ο οποίος παρατηρεί ότι,
ενώ οι ανθρωπολόγοι προτείνουν την τροποποίηση της από μακρά εγκαθιδρυμένης έννοιας της
κουλτούρας, ώστε να αντανακλά τη σύγχρονη πραγματικότητα του πολιτισμικού κατακερματισμού και
ανάμειξης, οι καθημερινοί άνθρωποι στο δρόμο αντιδρούν στην ανισότητα, στην ανασφάλεια και στην
παραμέληση διεκδικώντας την θέση τους, συζητώντας, συνεκτικοποιώντας και ενεργοποιώντας την
κουλτούρα τους.

86
γενικότερο επίπεδο τις συνθήκες της ανισότητας σε μια εποχή που επιτείνεται η
συσσώρρευση οικονομικού και πολιτικού κεφαλαίου σε συγκεκριμένες περιφέρειες
και δη σε μεγάλες πόλεις συγκεκριμένων κρατών του πλανήτη 157 . Η διαιώνιση και
ενδυνάμωση των ανισοτήτων της παγκοσμιοποιημένης κοινωνίας – αγοράς σε
συνδυασμό με τη ρευστότητα που επιφέρει ωθεί μεγάλες ομάδες ανθρώπων σε όλα τα
επίπεδα της πολιτικής οργάνωσης να επικαλούνται και να συνεκτικοποιούν την
κουλτούρα τους ως αντίδραση στην αίσθηση περιθωριοποίησης και ανασφάλειας που
βιώνουν 158. Όπως παρατηρεί και ο Friedman, δεν είναι ξεκάθαρο τι σημαίνουν οι νέες
αλλαγές, υποσχέσεις και εξαγγελίες για τους αληθινούς ανθρώπους στο έδαφος, σε
αντίθεση με τους εκστασιασμένους παρατηρητές που είναι έτοιμοι να διακηρύξουν
τον “καινούριο θαυμαστό κόσμο” της “κόψε, ράψε και ανάμιξε” κουλτούρας, όπου
όλες οι διαφορές είναι της αυτής συνομοταξίας του τύπου διαφοροποίησης μεταξύ
Coke και Pepsi Cola 159 . Στο πλαίσιο αυτό υποστηρίζεται πως η αντίληψη ότι οι
πολιτιστικές πρακτικές είναι προϊόν “επινόησης” και ότι η πολιτιστική ταυτότητα
είναι αντίστοιχα “διαπραγματεύσιμη” είναι η “οπτική του καταναλωτή” σε ένα
μεταμοντέρνο κόσμο, όπου από τη μια δεν υπάρχει, κατά Μάργκαρετ Θάτσερ,
κοινωνία αλλά μόνο άτομα και από την άλλη η κατανάλωση είναι αυτή που ορίζει
αποκλειστικά την προσωπική ταυτότητα καθιστώντας την κουλτούρα τίποτα
περισσότερο και τίποτα λιγότερο από εμπόρευμα 160 . Όπως όμως οι άνθρωποι δεν
είναι αποκλειστικά προϊόντα μονολιθικών εθνικών η εθνοτικών κοινοτήτων άλλο
τόσο δεν είναι και τα αυτόνομα αυτοπαραγόμενα άτομα του φιλελεύθερου
φαντασιακού 161 .
Σε ότι αφορά ειδικότερα τη ρευστότητα που προβάλλεται στη μεταμοντέρνα
αφήγηση ως μια φυσικοποιημένη μεταφορά για την περιγραφή των κοινωνικών
συνθηκών σε έναν κόσμο εντεινόμενης κινητικότητας ανθρώπων, ιδεών και
κεφαλαίων, όπου κάθε γωνία του πλανήτη είναι κατ’ ευφημισμόν αφετηρία και
προορισμός παράλληλα, ο Friedman παρατηρεί ότι η έμφαση στον κόσμο που τελεί
σε κίνηση παραβλέπει ότι λιγότερο από το 2% του παγκόσμιου πληθυσμού τελεί σε
κίνηση διεθνώς. Παραβλέπει επίσης μια σειρά σοβαρών πραγματικοτήτων: ότι με
οικονομικούς όρους ο κόσμος είναι, σε κάποια σημαντικά ζητήματα, ελάχιστα πιο
παγκοσμιοποιημένος από ότι ήταν την περίοδο ανάμεσα στα 1890 και στα 1920.
Εκείνη την περίοδο υπήρχαν επίσης παρά πολλές μεγαλόπνοες διακηρύξεις και
προσδοκίες για τον καινούριο (τότε) κόσμο της ταχύτητας, του τηλέγραφου, του
τηλεφώνου, του ραδιοφώνου και του μοτοποδηλάτου. Κάποιος μπορούσε να
επενδύσει στο χρηματιστήριο του Σίδνεϋ από το Λονδίνο μέσα σε λίγα λεπτά. Η
διεθνής μετανάστευση ήταν σε ποσοστιαίες μονάδες αντίστοιχη της σημερινής και η
παγκοσμιοποίηση του κεφαλαίου άγγιζε αναλογίες που μόλις πολύ πρόσφατα
ξεπεράστηκαν. Ακόμη πιο σημαντικό είναι ότι μετά τα 1920 μια μακρά διαδικασία
αποπαγκοσμοιοποίησης άρχισε, η οποία αναστράφηκε μόλις στη δεκατία του ‘50. Η
παγκοσμοιοποίηση συνεπώς μπορεί να μην είναι μια ντετερμινιστική εξέλιξη αλλά μια
κυκλική φάση της παγκόσμιας συστημικής δυναμικής του καπιταλισμού 162 . Συνεπώς και

157
Markowitz, ό.π., σσ. 332, 334.
158
Markowitz, ό.π., σσ. 333-334, ο οποίος σχολιάζει πως ο μόνος τρόπος αντιστροφής του
παγκόσμιου είναι η φαντασιακή σύλληψη, η επίκληση και η υποστήριξη του συγκεκριμένου τοπικού, ο
μόνος τρόπος αντίδρασης στο ντεντερμινισμό της φύσης, ήτοι στην παγκοσμιοποίηση, όπως αυτή
προβάλλεται ως φυσική διαδικασία, είναι η συνεκτικοποίηση της κουλτούρας.
159
Friedman, ό.π., σ. 33.
160
E.L. Cerroni – Long, Comments, 40 Current Anthropology Supplement (1999), σ. S15.
161
Stamatopoulou, ό.π., σ. 164.
162
Friedman, ό.π., σ. 33.

87
η παγκόσμια τάση για πολιτισμική ομογενοποίηση δεν πρέπει να θεωρείται μη
αναστρέψιμη 163 , καθώς, όπως παρατηρεί και ο Winthrop, δεν είναι φυσικό και
επόμενο ότι οι τοπικές και περιφερειακές κλίσεις της ανθρώπινης εμπειρίας, τα
τοπικά και οριοθετημένα συστήματα εννοιών και σημασιών που ονομάζουμε
κουλτούρες πρόκειται να εξαφανιστούν μπροστά σε έναν ομοιόμορφο παγκόσμιο
πολιτισμό 164 .
Η ένταξη της παραπάνω αντιπαράθεσης στη συγκεκριμένη περίπτωση των
αυτοχθόνων μεταφράζεται αναλογικά ως σκεπτικισμός εκείνων των ανθρωπολόγων,
που δίνουν έμφαση στη ταυτότητα ως κατασκευή και στην παράδοση ως επινόηση
προειδοποιώντας για τους κινδύνους του “ουσιοκρατισμού” απέναντι στην
επιτεινόμενη χρήση των εννοιών culture και tradition από τους αυτόχθονες 165 .
Χρειάζεται να σημειωθεί ωστόσο, όπως επισημαίνουν οι Rasmussen και Sjoerslev,
ότι η σύγχρονη αναγέννηση των αυτόχθονων ταυτοτήτων πρέπει να γίνεται
κατανοητή μέσα στο παγκόσμιο και παράλληλα τοπικό τους πλαίσιο, όπου η
άρθρωση του λόγου της “κουλτούρας” και της “αυτοχθονίας” (“indigenousness”)
συνιστά αντίδραση σε παγκόσμιες δυνάμεις και επιρροές που ποικίλλουν από
ιδιαίτερα σκληρές οικονομικές και πολιτικές πιέσεις και απαιτήσεις για αλλαγές και
διάλυση των κοινωνικών μορφών οργάνωσης σε πολιτιστικές επιρροές και
εμπνεύσεις από τον “έξω” κόσμο μέσω των Μ.Μ.Ε. και του τουρισμού 166 . Στο
πλαίσιο αυτό γίνεται κατανοητή η στρατηγική χρήση εννοιών όπως “κουλτούρα”,
“παράδοση” και “αυτοχθονία” μέσα από μια πολιτική οπτική ή απλώς μια οπτική
επιβίωσης 167 , αφού για τους αυτόχθονες η (έστω και κατασκευασμένη -
εργαλειοποιημένη) κουλτούρα – πολιτισμική τους παράδοση συνιστά πηγή
περηφάνιας και δύναμης που τους βοηθά να συνεχίσουν τον αγώνα για επιβίωση και
καλύτερη ζωή σε έναν εντεινόμενα πιο δύσκολο κόσμο 168 . Επιπλέον, σημειώνεται ότι
υπάρχουν και αυτόχθονες, όπως στη Β. Αμερική, που δεν επικαλούνται μια
κουλτούρα “αγνή”, “αυθεντική”, “αναλλοίωτη”, “ανόθευτη” από “ξένες” επιδράσεις
κατά το δυτικό φαντασιακό της προ της επαφής με τους Ευρωπαίους περιόδου, ούτε
επιζητούν την αμετάβλητη διατήρησή της στο μέλλον αλλά διεκδικούν το δικαίωμα
να την αναπτύσσουν, όπως οι κυρίαρχες κοινωνίες, διατηρώντας παράλληλα το ειδικό
τους status 169 . Τέλος, όπως επισημαίνει ο πρώην Γ.Γ. των Η.Ε. κ. Μπούτρος
Μπούτρος Γκάλι, το γεγονός ότι οι κουλτούρες αλλάζουν ή “πεθαίνουν” δεν
συνεπάγεται ότι πρέπει και να τις “σκοτώσουμε” 170 . Αυτό που θα μπορούσε να
υποστηριχθεί ότι είναι το ζητούμενο σε μια εναλλακτική προοδευτική κατεύθυνση
163
Rasmussen and Sjoerslev, ό.π., σ. 89.
164
Winthrop, ό.σημ.105, σ. 117
165
Rasmussen and Sjoerslev, ό.π., σ. 86.
166
Rasmussen and Sjoerslev, ό.π., σ. 86.
167
Rasmussen and Sjoerslev, ό.π., σ. 91.
168
Σταματοπούλου, ό.π., σ. 1394, Markowitz, ό.π., σ. 335, ο οποίος επισημαίνει ότι το να έχει
και να καταδεικνύει μια ομάδα την κουλτούρα της και τη μοναδική συνεισφορά της, της δίνει τη
δυνατότητα, όσο πολιτικά αδύναμη ή οικονομικά περιθωριοποιημένη κι αν είναι, να αποδείξει την
“αυθεντικότητά” της και τη μακρόχρονη ύπαρξή της διεκδικώντας την αναγνώριση της αξίας της.
169
Tom Greaves, Examining indigenous rights to culture in North America, 14 Cultural
Dynamics (2002), σ. 126, ο οποίος επισημαίνει ότι οι αυτόχθονες της Β. Αμερικής αρνούνται τον
φολκλοριστικό ρόλο του “πολιτιστικού απολιθώματος” ασκώντας κριτική στην εθνοκεντρική θέαση
της κυρίαρχης κοινωνίας, η οποία θεωρεί ότι αν οι “Ινδιάνοι” σταματήσουν να ασκούν τις πρακτικές
και τα έθιμα που ταιριάζουν στο φαντασιακό της για αυτούς τότε θα πάψουν να είναι “Ινδιάνοι” και θα
γίνουν “κανονικοί” Αμερικανοί που δεν θα έχουν δικαίωμα να αντιμετωπίζονται ως ξεχωριστές
κοινωνικές και πολιτικές οντότητες.
170
Statement by Boutros Boutros - Ghali, 3 Transnational Law and Contemporary Problems
(1993), σ. 170

88
είναι η εύρεση οδών που να προσδίδουν στην πολιτικοποίηση της κουλτούρας θετικό
περιεχόμενο, και παράλληλα να μην οδηγούν σε άρνηση των ανθρωπίνων
δικαιωμάτων 171 .
Κλείνοντας με την ανθρωπολογική συζήτηση αναφορικά με την υπόσταση και
το περιεχόμενο της κουλτούρας και συνεχίζοντας με τις νομικές προσεγγίσεις της
έννοιας επισημαίνεται ότι την αυτή ερμηνεία με την ΟΥΝΕΣΚΟ έχουν υιοθετήσει
και άλλα όργανα του συστήματος των Η.Ε., όπως η Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ., η οποία
σε Γενικό Σχόλιό της αναφορικά με το άρθρο 27 του Συμφώνου σημείωσε ότι
“Αναφορικά με την άσκηση των πολιτιστικών δικαιωμάτων που προστατεύονται από
το άρθρο 27, η Επιτροπή παρατηρεί ότι η κουλτούρα εκδηλώνεται με διάφορες
μορφές, περιλαμβανομένου ενός συγκεκριμένου τρόπου ζωής που συνδέεται με τη
χρήση των πόρων της γης, ιδιαίτερα στην περίπτωση των αυτόχθονων λαών. Αυτό το
δικαίωμα μπορεί να περιλαμβάνει παραδοσιακές δραστηριότητες, όπως είναι το
ψάρεμα ή το κυνήγι και η διαβίωση σε καταυλισμούς που προστατεύονται από το
νόμο” 172 . Στην αυτή κατεύθυνση η Επιτροπή για την Εξάλειψη των Φυλετικών
Διακρίσεων έχει ζητήσει σε “Γενική Σύστασή της για τους Αυτόχθονες Λαούς” από
τα κράτη μέλη “να αναγνωρίζουν και να σέβονται τη διακριτή κουλτούρα, ιστορία,
γλώσσα, και τρόπο ζωής (των αυτοχθόνων) ως πηγή εμπλουτισμού της κρατικής
πολιτιστικής ταυτότητας και να προωθούν τη διατήρησή της 173 . Τέλος, και η
Επιτροπή του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. ασπάζεται με τη σειρά της αυτήν την ευρεία
προσέγγιση ζητώντας από τα κράτη να αναφέρουν τα μέτρα που λαμβάνουν για την
προστασία και προώθηση της κουλτούρας νοούμενης ως τρόπου ζωής των
μειονοτήτων και των αυτόχθονων λαών 174 .
Ολοκληρώνοντας, επισημαίνεται ότι η ευρεία ερμηνεία της έννοιας culture
από την ΟΥΝΕΣΚΟ και η αποδοχή της και από άλλα όργανα του συστήματος των
Η.Ε. έχει ιδιαίτερη σημασία για την πρόσληψη των πολιτιστικών δικαιωμάτων, τα
οποία μπορούν να ιδωθούν αντίστοιχα, όπως αναλύεται αμέσως παρακάτω, από μια
επίσης διττή οπτική, μια στενή και μια ευρεία 175 .

Γ. Τα πολιτιστικά υπό στενή και υπό ευρεία έννοια δικαιώματα στα

διεθνή κείμενα προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων

Σύμφωνα με το άρθρο 22 της Οικουμενικής Διακήρυξης “Καθένας, ως μέλος της

κοινωνίας έχει το δικαίωμα.....στην υλοποίηση, μέσω εθνικών προσπαθειών και
διεθνούς συνεργασίας και σε συμφωνία με την οργάνωση και τους πόρους του κάθε
κράτους, των οικονομικών, κοινωνικών και πολιτιστικών δικαιωμάτων που είναι
απαραίτητα για την αξιοπρέπεια και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς
του” 176 . Στο πλαίσιο αυτό και ειδικότερα ως προς το ζήτημα των πολιτιστικών
δικαιωμάτων η Οικουμενική Διακήρυξη τόνισε περαιτέρω στο άρθρο 27 ότι:

171
Σταματοπούλου, ό.π., σ. 1400 και Stamatopoulou, ό.π., σ. 8.
172
Human Rights Committee: General Comment No. 23: The rights of minorities, CCPR / C/ 21 /
Rev.1 / Add.5, 8 / 04 / 94, παρ. 7, Stamatopoulou, ό.π., σσ. 141-142, 179-180.
173
Indigenous peoples and United Nations human rights treaty bodies: A compilation of treaty
body jurisprudence, 1993-2004, Forest Peoples Programme, 2005, σ. 68.
174
O’ Keefe, ό.π., σ. 918, Vrdoljak, ό.π., σ. 6.
175
Symonides, ό.σημ.18, σσ. 560, 561 και ό.σημ. 23, σ. 142.
176
V. Mshvenieradze, Cultural interaction as a factor influencing cultural rights as human rights,
in Cultural rights as human rights, Studies and Documents on Cultural Policies, No 3, UNESCO –

89
 1. “Καθένας / Καθεμία έχει το δικαίωμα να συμμετέχει ελεύθερα στην
πολιτιστική ζωή της κοινότητας, να απολαμβάνει τις τέχνες και να νέμεται την
επιστημονική εξέλιξη και τα οφέλη της.
2. Καθένας / Καθεμία έχει το δικαίωμα στην προστασία των ηθικών και υλικών
συμφερόντων του που απορρέουν από οποιαδήποτε επιστημονική,
λογοτεχνική ή καλλιτεχνική παραγωγή της οποίας είναι ο / η δημιουργός” 177 .
Στη συνέχεια, το Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. παρείχε μια πιο επεξεργασμένη μορφή του
συγκεκριμένου άρθρου της Διακήρυξης περί πολιτιστικών δικαιωμάτων ορίζοντας
στο άρθρο 15 ότι:
1. “Τα Κράτη Μέλη στο παρόν Σύμφωνο αναγνωρίζουν το δικαίωμα του
καθενός / της καθεμιάς:
α) να συμμετέχει στην πολιτιστική ζωή.
β) να απολαμβάνει τα οφέλη της επιστημονικής προόδου και τις εφαρμογές της.
γ) να ωφελείται από την προστασία των ηθικών και υλικών συμφερόντων που
απορρέουν από οποιαδήποτε επιστημονική, λογοτεχνική ή καλλιτεχνική
παραγωγή της οποίας είναι ο / η δημιουργός.
2. Τα βήματα που οφείλουν να λάβουν τα Κράτη Μέλη στο παρόν Σύμφωνο για
να επιτύχουν την πλήρη υλοποίηση αυτού του δικαιώματος θα περιλαμβάνουν
όσα είναι αναγκαία για τη διατήρηση, την ανάπτυξη και τη διάχυση της
επιστήμης και της κουλτούρας / του πολιτισμού.
3. Τα Κράτη Μέλη στο παρόν Σύμφωνο αναλαμβάνουν να σέβονται την
ελευθερία που είναι απαραίτητη για την επιστημονική έρευνα και τη δημιουργική
δραστηριότητα.
4. Τα Κράτη Μέλη στο παρόν Σύμφωνο αναγνωρίζουν τα οφέλη που απορρέουν
από την ενθάρρυνση και ανάπτυξη των διεθνών επαφών και της συνεργασίας στα
επιστημονικά και πολιτιστικά πεδία.» 178 .
Δυνάμει λοιπόν του συνδυασμού των άρθρων 27 της Οικουμενικής Διακήρυξης
και 15 του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. καθώς και άλλων ανάλογων σε περιφερειακό επίπεδο
διατάξεων, όπως είναι, λόγου χάρη, το άρθρο XIII της Αμερικανικής Διακήρυξης των
Δικαιωμάτων και των Υποχρεώσεων του Ανθρώπου 179 και το άρθρο 14 του
Πρόσθετου Πρωτοκόλλου στην Αμερικανική Σύμβαση των Δικαιωμάτων του
Ανθρώπου στο Πεδίο των Οικονομικών, Κοινωνικών και Πολιτιστικών
Δικαιωμάτων 180 , τα πολιτιστικά υπό στενή έννοια δικαιώματα φέρονται να

Paris, 1970, σσ. 42-43, Albro and Bauer, ό.σημ.24, σ. 3, Symonides, ό.σημ.23, σ. 147, Stamatopoulou,
ό.π., σ. 147.
177
Universal Declaration of Human Rights, A / RES / 3 / 217 A, 10 December 1948, άρθρο 27,
Symonides, ό.σημ.18, σ. 561 και ό.σημ.23, σσ. 146-147, Albro and Bauer, ό.σημ.24, σ. 3,
Stamatopoulou, ό.π., σσ. 11, 37.
178
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 6 International Legal
Materials (1967), σσ. 360-368, άρθρο 15, Symonides, ό.σημ.18, σ. 561 και ό.σημ.23, σ. 147, Albro and
Bauer, ό.σημ.24, σ. 3, Stamatopoulou, όπ., σσ. 16, 38.
179
“Καθένας / Καθεμία έχει το δικαίωμα να συμμετέχει στην πολιτιστική ζωή της κοινότητας, να
απολαμβάνει τις τέχνες και να συμμετέχει στα οφέλη που απορρέουν από την πνευματική πρόοδο,
ιδιαίτερα τις επιστημονικές ανακαλύψεις. Επιπλέον, έχει το δικαίωμα στην προστασία των ηθικών και
υλικών συμφερόντων του / της αναφορικά με τις εφευρέσεις του / της ή τα οποιαδήποτε λογοτεχνικά,
επιστημονικά ή καλλιτεχνικά έργα των οποίων είναι δημιουργός”, American Declaration of the Rights
and Duties of Man, 43 American Journal of International Law (1949), σσ. 133-139, άρθρο XIII,
Symonides, ό.σημ.18, σ. 562.
180
“1.Τα Κράτη Μέλη σε αυτό το Πρωτόκολλο αναγνωρίζουν το δικαίωμα στον καθένα / στην
καθεμία: α) να συμμετέχει στην πολιτιστική και καλλιτεχνική ζωή της κοινότητας, β) να απολαμβάνει
τα οφέλη τις επιστημονικής και τεχνολογικής προόδου, γ) να ωφελείται από την προστασία των
ηθικών και υλικών συμφερόντων του / της που απορρέουν από οποιαδήποτε επιστημονική,

90
περιλαμβάνουν τα ακόλουθα στοιχεία: το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική
ζωή, το δικαίωμα απόλαυσης των ωφελειών της επιστημονικής προόδου και των
εφαρμογών της, το δικαίωμα στα οφέλη από την προστασία των ηθικών και υλικών
συμφερόντων που απορρέουν από οποιαδήποτε επιστημονική, λογοτεχνική ή
καλλιτεχνική παραγωγή της οποίας ο / η ευνομούμενος-η είναι δημιουργός και τέλος
το δικαίωμα στην ελευθερία που είναι απαραίτητη για την επιστημονική έρευνα και
τη δημιουργική δραστηριότητα 181 .
Ειδικότερα ως προς το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή, αξίζει να
σημειωθεί ότι δυνάμει του άρθρου 13 (γ) της Σύμβασης για την Εξάλειψη Όλων των
Μορφών Διακρίσεων κατά των Γυναικών ζητείται από τα κράτη μέλη να λαμβάνουν
όλα τα απαραίτητα μέτρα για την εξάλειψη των διακρίσεων κατά των γυναικών στους
τομείς της οικονομικής και κοινωνικής ζωής, προκειμένου να εξασφαλιστούν στη
βάση της ισότητας ανδρών και γυναικών τα ίδια δικαιώματα και μεταξύ αυτών το
δικαίωμα συμμετοχής στις ψυχαγωγικές δραστηριότητες, στα αθλήματα και σε όλες
τις διαστάσεις της πολιτιστικής ζωής 182 . Αντίστοιχη πρόβλεψη για το δικαίωμα
συμμετοχής των παιδιών στην πολιτιστική και καλλιτεχνική ζωή περιέχεται στο
άρθρο 31 παρ.2 της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού 183 .
Μια άλλη σημαντική διάσταση και παράλληλα διαφορετική οπτική των
πολιτιστικών δικαιωμάτων είναι αυτή της διατήρησης της πολιτιστικής ταυτότητας
των μειονοτικών ομάδων 184 , όπως προβλέπεται στο άρθρο 27 του Δ.Σ.Α.Π.Δ. που
ορίζει ότι:
“Στα κράτη εκείνα που υπάρχουν εθνοτικές, θρησκευτικές ή γλωσσικές μειονότητες,
τα πρόσωπα που ανήκουν σε αυτές τις μειονότητες δεν θα στερούνται το δικαίωμα,
να απολαμβάνουν, από κοινού με άλλα μέλη της ομάδας τους, την κουλτούρα / τον
πολιτισμό τους, να εκδηλώνουν και να ασκούν τη θρησκεία τους ή να χρησιμοποιούν
τη γλώσσα τους» 185 .
Παρατηρείται ότι η διάταξη του άρθρου 27, που, όπως θα αναλυθεί περαιτέρω,
εφαρμόζεται και ως προς τους αυτόχθονες λαούς, επικεντρώνει στην προστασία

λογοτεχνική ή καλλιτεχνική παραγωγή της οποίας είναι δημιουργός…3. Τα Κράτη Μέλη σε αυτό το
Πρωτόκολλο αναλαμβάνουν να σέβονται την ελευθερία που είναι απαραίτητη για την επιστημονική
έρευνα και τη δημιουργική δραστηριότητα”, Additional Protocol to the American Convention on
Human Rights in the Area of Economic, Social and Cultural Rights “Protocol of San Salvador” in
Basic documents pertaining to human rights in the inter – Αmerican system, Secretariat of the Inter –
American Court of Human Rights, Costa Rica, 2003, σσ. 79-90, άρθρο 14 παρ. 1, 3.
181
Asbjorn Eide, Economic, Social and Cultural rights as human rights, in Asbjorn Eide, Catarina
Clause and Allan Rosas (eds), Economic, Social and Cultural Rights: A textbook, Dordrecht / Boston /
London, 1995, σ. 32 , Σταματοπούλου, ό.π., σσ. 1393-1394.
182
Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, A / RES / 34 /
180, Annex, 18 December 1979, άρθρο 13 (γ), Symonides, ό.σημ.18, σ. 562 και ό.σημ. 23, σ. 148,
Eide, όσημ.17, σ. 231 και ό.σημ.123, σ. 86, Stamatopoulou, ό.π., σ. 40.
183
Convention on the Rights of the Child, 28 International Legal Materials (1989), σσ. 1457-
1476, άρθρο 31 παρ. 2, Symonides, ό.σημ.18, σ. 562 και ό.σημ. 23, σ. 148, Eide, ό.σημ.17, σ. 231 και
ό.σημ. 123, σ. 86, Stamatopoulou, ό.π., σ. 41.
184
Ole Henrik Magga, Cultural rights and indigenous peoples: The Sami experience, in World
Culture Report: Culture, creativity and markets, UNESCO, 1998, σ. 79, Eide, ό.σημ.181, σ. 32.
185
International Covenant on Civil and Political Rights, 6 International Legal Materials (1967),
σσ. 368-383, άρθρο 27, Symonides, ό.σημ.18, σ. 564, Albro and Bauer, ό.σημ.24, σ. 3, Stamatopoulou,
ό.π, σ. 179. Πανομοιότυπη με αυτή του άρθρου 27 Δ.Σ.ΑΠ.Δ. είναι η διατύπωση του άρθρου 30 της
Σύμβασης του Παιδιού ως προς το δικαίωμα των παιδιών μελών μειονοτήτων ή αυτόχθονων λαών
στην απόλαυση τη κουλτούρας, της θρησκείας και της γλώσσας τους, Convention on the Rights of the
Child, ό.π., άρθρο 30, Stamatopoulou, ό.π., σ. 174.

91
τριών στοιχείων, της κουλτούρας, της θρησκείας και της γλώσσας των ομάδων 186 .
Είναι αυτά ακριβώς τα στοιχεία που θεωρείται ότι συνθέτουν βασικό μέρος του
κορμού των υπό ευρύτερη έννοια πολιτιστικών δικαιωμάτων.
Συγκεκριμένα, πέρα από τα υπό στενή έννοια πολιτιστικά δικαιώματα, νοούνται
από τους μελετητές του Διεθνούς Δικαίου ως άμεσα γειτνιάζοντα με αυτά
(“πολιτιστικού χαρακτήρα”) ή ακόμη ως επίσης καθαυτά πολιτιστικά, στο πλαίσιο
τόσο της αλληλεξάρτησης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων 187 , όπως τονίστηκε στη
Διακήρυξη της Παγκόσμιας Διάσκεψης της Βιέννης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα
(κεφ. I παρ. 5) όσο και της ευρύτερης εννοιολογικής πρόσληψης της έννοιας culture,
ως έχει υιοθετηθεί από την ΟΥΝΕΣΚΟ και αναλυθεί προηγουμένως, και τα
ακόλουθα:
- Το δικαίωμα στην εκπαίδευση, το οποίο σύμφωνα με τον πρώην Γ.Γ. του Ο.Η.Ε. κ.
Μπούτρος Μπούτρος Γκάλι συνιστά την κεντρική προϋπόθεση της ύπαρξης των
πολιτιστικών δικαιωμάτων 188 . Το δικαίωμα αυτό είναι ιδιαίτερα ζωτικό για τη
διατήρηση της ταυτότητας των διακριτών πολιτισμικών ομάδων, οι οποίες, στον
βαθμό που δεν επιθυμούν την αφομοίωσή τους, αιτούνται κατά κανόνα, αν είναι
ελεύθερες να το πράξουν, να είναι η γλώσσα τους το όργανο και αντικείμενο της
διδασκαλίας στην εκπαίδευση των μελών τους 189 . Σημειώνεται εδώ ότι το άρθρο 5
παρ. 1 (γ) της Σύμβασης της ΟΥΝΕΣΚΟ Κατά των Διακρίσεων στην Εκπαίδευση
αναγνωρίζει στα μέλη των εθνικών μειονοτήτων το δικαίωμα να διεξάγουν τις δικές
τους εκπαιδευτικές δραστηριότητες, περιλαμβανομένων της διατήρησης σχολείων,
όπου είναι δυνατή ή χρήση ή και η διδασκαλία της μητρικής τους γλώσσας, εφόσον
ωστόσο κάτι τέτοιο είναι σύμφωνο με την πολιτική του κάθε συγκεκριμένου κράτους
και συμβατό με μια σειρά άλλων προϋποθέσεων που θέτει η αυτή διάταξη στις
υποπαραγράφους της 190 . Επισημαίνεται επίσης ότι και η Επιτροπή του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ.
έχει εστιάσει στο ζήτημα τονίζοντας σε σχετικό Γενικό Σχόλιο της για το δικαίωμα
στην εκπαίδευση ότι η πλήρωσή του ειδικότερα ως προς τις μειονότητες και τους
αυτόχθονες λαούς συνεπάγεται για τα κράτη υποχρέωση λήψης θετικών μέτρων που
να εξασφαλίζουν μια πολιτιστικά κατάλληλη εκπαίδευση για τις προαναφερόμενες
ομάδες 191 .

186
Καλλιόπη Κούφα, Ο Οργανισμός Ηνωμένων Εθνών και η προστασία των μειονοτήτων, στο
Δήμητρα Παπαδοπούλου (επιμ) Σύγχρονα προβλήματα και η ευθύνη του επιστήμονα, Θεσσαλονίκη,
1994, σ. 169.
187
Elsa Stamatopoulou, The development of United Nations mechanisms for the protection and
promotion of human rights, 55 Washington and Lee Law Review (1998), σ. 692.
188
B. Boutros Ghali, The right to culture and the Universal Declaration of Human Rights, in
Cultural rights as human rights, Studies and documents on cultural policies, No 3, UNESCO – Paris,
1970, σ. 73, Eide, ό.σημ.17, σ. 232, ο οποίος σχολιάζει ότι το δικαίωμα στην εκπαίδευση μπορεί να
θεωρηθεί αυτό καθ’ εαυτό ως πολιτιστικό δικαίωμα, Symonides, ό.σημ.23, σσ. 142, 152-153, ο οποίος
παρατηρεί ότι το δικαίωμα στην εκπαίδευση είναι τόσο στενά συνδεδεμένο με τα πολιτιστικά
δικαιώματα, ώστε, σε κάποιες περιπτώσεις, ο διαχωρισμός τους να είναι σχεδόν αδύνατος,
Stavenhagen, ό.π., σ. 63, Foblets, ό.π., σ. 17, Prott, ό.π., σ. 96, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 3 (σημ.6),
148.
189
Vernon Van Dyke, The cultural rights of peoples, 2 Universal Human Rights (1980), σ. 13.
190
Convention Against Discrimination in Education, 14 December 1960, Records of the General
Conference Eleventh Session, Resolutions, CPG.61.VI.11 A, UNESCO – Paris, 1961, σσ. 119-121
άρθρο 5 παρ.1 (γ), Τελαλιάν, ό.π., σ. 41, Κούφα, ό.π., σ. 168.
191
Committee on Economic, Social and Cultural Rights, The right to education (art. 13), General
Comment No. 13, E / C.12 / 1999 / 10, 08 / 12 / 1999, παρ. 50, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 153, 189-
190.

92
- Το δικαίωμα στη χρήση, διατήρηση, προστασία και προώθηση της γλώσσας του
κάθε ατόμου και ομάδας, το οποίο τελεί σε σχέση άμεσης αλληλεξάρτησης με το
προαναφερόμενο δικαίωμα στην εκπαίδευση 192 . Αποτελεί κοινό τόπο στους
μελετητές ότι τα γλωσσικά δικαιώματα αποτελούν πολιτιστικού χαρακτήρα
δικαιώματα από τη στιγμή που η γλώσσα συνιστά συνήθως ένα από τα βασικά
συστατικά της κουλτούρας 193 . Η γλώσσα γίνεται αντιληπτή ως ο φορέας - αγωγός
που ενσωματώνει, κωδικοποιεί, μεταφέρει και μεταδίδει στις επόμενες γενιές τις
γνώσεις, τις αξίες, τις δοξασίες και τις πρακτικές μιας ομάδας 194 . Η γλώσσα είναι το
μέσο με το οποίο οι χρήστες της διαμορφώνουν τις έννοιες για τη δόμηση και
ταξινόμηση του κόσμου 195 . Είναι το κοινοτικό εργαλείο με το οποίο εκφράζονται οι
ιδέες, τα πιστεύω, τα συναισθήματα. Αντανακλά την ανάπτυξη ενός λαού, την κοινή
ιστορική του εμπειρία, την αίσθηση της κοινότητας, του “ανήκειν” 196 . Η κομβική
αυτή λειτουργία της γλώσσας στη διατήρηση της πολιτιστικής ταυτότητας των
διακριτών πολιτισμικών ομάδων των εθνών κρατών εξηγεί το γιατί οι γλώσσες των
μειονοτήτων και των αυτόχθονων λαών βρέθηκαν στο παρελθόν στο επίκεντρο όλων
των εθνικών αφομοιωτικών πολιτικών 197 . Εξηγεί επίσης το γιατί ακόμη και στο
παρόν, όπως παρατηρεί η Διευθύντρια της Γραμματείας του Μόνιμου Φόρουμ για τα
Ζητήματα των Αυτοχθόνων, κ. Έλσα Σταματοπούλου, τα κράτη προτιμούν να
στηρίζουν τα πολιτιστικά δικαιώματα υπό τη μορφή της προώθησης του “αθώου”
φολκλόρ, ενώ σιωπούν ή διάκεινται εχθρικά στο ζήτημα της προώθησης των
μειονοτικών γλωσσών 198 . Η κατάσταση αυτή είναι ένας από τους βασικούς

192
Όπως παρατηρεί ο Eide, τα δύο ζητήματα που έχουν ιδιαίτερη σημασία για τη διατήρηση και
ανάπτυξη της πολιτιστικής ταυτότητας είναι η εκπαίδευση και η γλώσσα. Το δικαίωμα στη διατήρηση
τις ταυτότητας μπορεί να υλοποιηθεί πλήρως μόνο όταν τα μέλη της ομάδας αποκτούν επάρκεια στη
γνώση της μητρικής τους γλώσσας κατά την εκπαιδευτική διαδικασία, ό.σημ.123, σ. 91. Όπως
επισημάνθηκε και στους κόλπους της Επιτροπής του Δ.Σ.ΟΙΚ.Π.Δ. κατά τη διάρκεια της συζήτησης
για το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή του άρθρου 15 του Συμφώνου, η προστασία της
κουλτούρας πρέπει να περιλαμβάνει και την προστασία των γλωσσών, πολλές εκ των οποίων
εξαφανίζονται, λόγω έλλειψης συνδρομής και υποστήριξης από τις κρατικές αρχές, E / C.12 / 1992 /
SR.17, ό.π., παρ. 47.
193
Miroslav Kusy, Innate dignity, cultural identity and minority language rights, 6 International
Journal on Minority and Group Rights (1999), σ. 303, Van Dyke, ό.π., σσ. 2, 8, Foblets, ό.π., σ. 17,
Magga, ό.π., σ. 81.
194
Luisa Maffi, Endangered languages, endangered knowledge, 54 International Social Science
Journal (2002), σσ. 385, 390, η οποία και επισημαίνει πως κάποιες πρώτες γλωσσολογικές μελέτες
καταδεικνύουν πως η απώλεια μιας γλώσσας συχνά συνεπάγεται την αντίστοιχη απώλεια των
γνώσεων, των αξιών, των δοξασιών και των πρακτικών που αυτή μεταφέρει.
195
Fernand de Varennes, The linguistic rights of minorities in Europe, in Snezana Trifunovska
(ed) Minority rights in Europe: European minorities and languages, Hague, 2000, σ. 3. Όπως
επισημαίνει ο Winthrop, η γλώσσα καθορίζει την οπτική του κόσμου των χρηστών της. Διαφορετικές
γλώσσες παρέχουν διαφορετικά πρίσματα για την ανθρώπινη εμπειρία τόσο γιατί η κάθε γραμματική
δομεί κατηγορίες, όπως είναι ο χρόνος, το πρόσωπο και η αιτιότητα, με διαφορετικό τρόπο όσο και
γιατί ελάχιστες (αφηρημένες) έννοιες σε μία γλώσσα έχουν αντίστοιχες με ταυτόσημο σημασιολογικό
περιεχόμενο σε μια άλλη, ό.σημ.70, σ. 169.
196
Donall O Riagain, All languages – great and small: A look at the linguistic future of Europe
with particular reference to lesser used languages, in Snezana Trifunovska (ed) Minority rights in
Europe: European minorities and languages, Hague, 2000, σ. 31.
197
Fernand De Varennes, Minority aspirations and the revival of indigenous peoples, 42
International Review of Education (1996), σ. 313, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 189.
198
Σταματοπούλου, ό.π., σ. 1399 και Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 5-6. Όπως παρατηρεί και η
Maffi, τα κράτη αποφεύγουν γενικά να παρέχουν στα μέλη των μειονοτήτων και των αυτόχθονων
λαών ευκαιρίες για εκπαίδευση στις μητρικές τους γλώσσες. Στην καλύτερη περίπτωση τις αγνοούν,
στη χειρότερη τις καταστέλλουν, ό.π., σ. 390. Στο ίδιο μήκος κύματος ο May τονίζει ότι οι πιο έντονες
ενστάσεις που προβάλουν τα κράτη στην αναγνώριση δικαιωμάτων στις διαφορετικές πολιτισμικές
ομάδες της επικράτειάς τους αφορούν στους τομείς της εκπαίδευσης και της γλώσσας γιατί τα δύο

93
παράγοντες που συμβάλλουν αρνητικά στην πρόβλεψη ότι το 90% από τις 4.000 με
6.000 γλώσσες που υπολογίζεται ότι ομιλούνται σήμερα θα εξαφανιστεί ή κινδυνεύει
με εξαφάνιση μέσα στον 21ο αιώνα 199 . Από την άλλη πλευρά είναι αυτή ακριβώς η
κατάσταση που ωθεί τα μέλη των μειονοτήτων και των αυτόχθονων λαών να θέτουν
την προστασία των γλωσσικών τους δικαιωμάτων στην προτεραιότητα της ατζέντας
των αιτημάτων τους 200 .
- Το δικαίωμα στην ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης και στην ανεμπόδιστη
άσκηση της προτιμώμενης θρησκείας και των λατρευτικών εκδηλώσεων, το οποίο
θεωρείται ως πολιτιστικής υφής δικαίωμα στη βάση της ανάλογης με την περίπτωση
της γλώσσας υπόθεσης, ότι δηλαδή υπάρχει στενή διασύνδεση μεταξύ κουλτούρας /
πολιτισμού και θρησκείας 201 .
- Το δικαίωμα στην ελευθερία της έκφρασης και της πληροφόρησης, που περικλείει
το δικαίωμα στην πολιτιστική έκφραση και στην πρόσβαση και διάχυση αυτής 202 , και
τέλος
- Το δικαίωμα στην ελευθερία της συνάθροισης και ένωσης, το οποίο λογίζεται ως
πολιτιστικό υπό το σκεπτικό ότι πολλές από τις εκδηλώσεις της κουλτούρας / του
πολιτισμού διεξάγονται αναπόφευκτα μέσω της ένωσης με άλλους ή η σημασία τους
εξαρτάται από την αλληλεπίδραση με άλλους 203 .
Κλείνοντας με την παράθεση ορισμένων σημαντικών δικαιωμάτων που είναι ή
θεωρούνται ως πολιτιστικά σημειώνεται ότι σχεδόν όλα τους βρίσκονται στο
επίκεντρο των αιτημάτων των μειονοτήτων και των αυτόχθονων λαών, καθώς έχουν
μείζονα σημασία για τη διατήρηση της συλλογικής τους ταυτότητας 204 . Ειδικότερα
ως προς τους τελευταίους ο ιδιαίτερος ολιστικός τρόπος με τον οποίο φέρεται στις
νομικές μελέτες να αντιλαμβάνονται την έννοια της κουλτούρας ως τρόπου ζωής,
καθώς και η σημασία της για την επιβίωση και ευημερία των κοινωνιών τους 205
καθιστά την αποτελεσματική προστασία των πολιτιστικών τους δικαιωμάτων
απαραίτητη προϋπόθεση για την ύπαρξή τους 206 . Η πρόσφατη αποδοχή αυτής της
πραγματικότητας από την πλευρά της διεθνούς κοινότητας, καθώς και η

αυτά στοιχεία κατέχουν κομβική θέση στο πρόγραμμα της εθνικιστικής ιδεολογίας που παρήγε το
μοντέλο του ομοιογενούς και γλωσσικά ομοιόμορφου κράτους, ό.π., σ. 278.
199
Robert Dunbar, Minority language rights in International Law, 50 International and
Comparative Law Quarterly (2001), σ. 90, Σταματοπούλου, ό.π., σ. 1391 και Stamatopoulou, ό.σημ.13,
σ. 163, Maffi, ό.π., σ. 386.
200
Tove Skutnabb – Kangas, Linguistic diversity and language rights, in Darell A. Posey (ed)
Cultural and spiritual values of biodiversity, London, 1999, σ. 46.
201
Francesco Francioni, Beyond state sovereignty: The protection of cultural heritage as a shared
interest of humanity, 25 Michigan Journal of International Law (2004), σ. 4, Eide, ό.σημ.123, σ. 87 και
ό. σημ.17, σ. 232, Stavenhagen, ό.π., σ. 63, Foblets, ό.π., σ. 17, Van Dyke, ό.π., σσ. 2, 11, Prott, ό.π., σ.
96, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 109-110, 145-146, 199-200.
202
Jackbeth K. Mapulanga – Hulston, Examining the justiciability of economic, social and
cultural rights, 6 The International Journal of Human Rights (2002), σ. 36, Eide, ό.σημ.123, σ. 87 και
ό. σημ.17, σ. 232, Symonides, ό.σημ.18, σ. 562, Prott, ό.π., σ. 96.
203
Eide, ό.σημ.123, σ. 87 και ό. σημ.17, σ. 232, Prott, ό.π., σ. 96, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ.
146-147, Mapulanga – Hulston, ό.π., σ. 36.
204
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 144.
205
H. Elizabeth Dallam, The growing voice of indigenous peoples: Their use of storytelling and
rights discourse to transform multirateral development bank policies, 8 Arizona Journal of International
and Comparative Law (1991), σ. 117.
206
Fergus MacKay, Cultural rights, in Margot E. Salomon (ed) Economic, social and cultural
rights: A guide for minorities and indigenous peoples, Minority Rights Group International, 2005, σ.
83.

94
συνειδητοποίηση της ανεπάρκειας, όπως θα αναλυθεί, των σχετικών υφιστάμενων
ατομοκεντρικά οριοθετούμενων διατάξεων των διεθνών κειμένων προστασίας των
ανθρωπίνων δικαιωμάτων να προσφέρουν μια ολοκληρωμένη απάντηση στα
πολιτιστικά αιτήματα των αυτοχθόνων κατέδειξε την αναγκαιότητα υιοθέτησης ενός
sui generis καθεστώτος προστασίας με στόχο την πληρέστερη αναγνώριση και
κατοχύρωση των πολιτιστικών, μεταξύ των άλλων, δικαιωμάτων τους.

Δ. Η ιστορική καταστολή της κουλτούρας των αυτόχθονων λαών, η

σύγχρονη ανάδυσή τους και τα πολιτιστικά τους αιτήματα

“Η Επιτροπή έχει συνείδηση της πραγματικότητας ότι σε πολλές περιοχές του

κόσμου οι αυτόχθονες λαοί ήταν και εξακολουθούν να είναι θύματα διακρίσεων και
στέρησης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών τους και ότι
ειδικότερα έχασαν τις γαίες και τους φυσικούς πόρους τους από τους αποικιοκράτες,
τις εμπορικές εταιρείες και τις κρατικές επιχειρήσεις. Συνακόλουθα, η διατήρηση της
κουλτούρας / του πολιτισμού τους και της ιστορικής ταυτότητάς τους τελούσε και
εξακολουθεί να τελεί σε κίνδυνο” 207 . Η διαπίστωση αυτή της Επιτροπής για την
Εξάλειψη των Φυλετικών Διακρίσεων συνοψίζει με εξευγενισμένη διατύπωση την
κοινή ιστορική εμπειρία των αυτόχθονων λαών, οι οποίοι υπήχθησαν σε όλα τα μήκη
και πλάτη του πλανήτη σε πολιτικές διώξεων, διακρίσεων, εξευτελισμών,
καταπίεσης, εξανδραποδισμού και γενοκτονίας 208 . Η αποικιοκρατία σηματοδότησε
έναν πραγματικά πέραν κάθε φαντασίας πληθυσμιακό αποδεκατισμό των
αυτοχθόνων 209 . Ενδεικτικά, αναφέρεται ότι μόνο για τις Η.Π.Α. λέγεται πως από τα
περίπου 5.000.0000 αυτοχθόνων, που υπολογίζεται ότι διαβιούσαν στην
προκολομβιανή περίοδο, επιβίωναν στα 1890 μόλις 250.000, τραγική εξέλιξη η οποία
αποτελούσε προϊόν ενός θανατηφόρου μίγματος σφαγών και επιδημιών έναντι των
οποίων δεν διέθεταν τα κατάλληλα αντισώματα οι γηγενείς πληθυσμοί 210
Ειδικότερα ως προς τα πολιτιστικά δικαιώματα, ένα από τα πρώτα πράγματα
που βρέθηκαν στο στόχαστρο της επίθεσης των αποικιοκρατών, όπως επισημάνθηκε
στο πλαίσιο της συζήτησης εντός της Επιτροπής του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. αναφορικά με το
δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή του άρθρου 15 παρ.1 (α) του Συμφώνου,
ήταν η κουλτούρα των υποτελών αυτόχθονων λαών 211 , πολιτική που ακολούθησαν
έναντι των εναπομεινάντων αυτοχθόνων και οι δυτικόστροφες ελίτ που
αντικατέστησαν τους αποικιοκράτες. Είναι γενικά αποδεκτό ότι η αποικιοκρατία είχε
καταστροφικές συνέπειες για την κουλτούρα και τους θεσμούς των αυτοχθόνων 212 ,
ενώ αντίστοιχες ήταν και οι διαλυτικές επιπτώσεις των πολιτικών πολιτισμικής

207
Committee on the Elimination of Racial Discrimination, General Recommendation No. 23:
Indigenous Peoples, A / 52 / 18, annex V, 18 / 08 / 07, παρ. 3.
208
Richard Falk, The rights of peoples (in particular indigenous peoples), in J. Crawford (ed) The
rights of peoples, Oxford University Press 1988, σ. 24.
209
Raidza Torres, The rights of indigenous populations: The emerging international norm, 16
Yale Journal of International Law (1991), σ. 130.
210
Julie Cassidy, The enforcement of aboriginal rights in Customary International Law, 4 Indiana
International and Comparative Law Review (1993), σ. 68.
211
E / C.12 / 1992 / SR.17, ό.π., παρ. 6.
212
Lee Swepston, The Indian in Latin America: Approaches to administration, integration and
protection, 27 Buffalo Law Review (1978), σ. 715.

95
ομογενοποίησης των εθνών κρατών που τους διαδέχθηκαν 213 . Μάλιστα, το
ιδεολογικό νομιμοποιητικό υπόβαθρο της καταστολής της κουλτούρας των
αυτόχθονων λαών από τους αποικιοκράτες βασίστηκε στη δυτικοκεντρική σύλληψη
ότι ο ευρωπαϊκός πολιτισμός ήταν ανώτερος από τον δικό τους και συνακόλουθα οι
ευρωπαίοι είχαν, όπως διατυπώθηκε στο μεσοπολεμικό “δόγμα της κηδεμονίας” της
Κοινωνίας των Εθνών, το “ιερό καθήκον” του “εκπολιτισμού” των (“άγριων”,
“βάρβαρων”, “οπισθοδρομικών”, “ειδωλολατρών”) 214 “ιθαγενών”, με άλλα λόγια
δηλαδή η καταπίεση, η αφομοίωση, οι διακρίσεις και o εξανδραποδισμός
αιτιολογήθηκαν, όπως επισημαίνει ο Williams, περισσότερο με όρους πολιτισμικού
παρά βιολογικού ρατσισμού 215 . Στο πλαίσιο αυτής της σύλληψης οι αποικιοκράτες
π.χ. στην Αμερική, Αυστραλία και Νέα Ζηλανδία αρνήθηκαν στους αυτόχθονες το
δικαίωμα να μιλούν τις γλώσσες τους, να ασκούν τις θρησκείες τους, να διδάσκουν τα
παιδιά τους, να μετέχουν των παραδοσιακών τρόπων ζωής και αυτοσυντήρησης και
να κυβερνώνται σύμφωνα με τους δικούς τους θεσμούς 216 . Τα παραδείγματα
αφθονούν. Στην Παραγουάη, λόγου χάρη, των αρχών του 19ου αιώνα οι δάσκαλοι
έδιναν στο πλαίσιο της πολιτικής εξαφάνισης των αυτόχθονων γλωσσών και της
επιβολής των ισπανικών στα παιδιά των Guarani - μεγάλης γλωσσικής ομάδας
αυτοχθόνων της Ν. Αμερικής, χρήστες της οποίας συναντώνται σήμερα στη Βολιβία,
Παραγουάη, Βραζιλία και Αργεντινή - που μιλούσαν τη μητρική τους γλώσσα ένα
μπρούτζινο δαχτυλίδι. Στο τέλος του μαθήματος ή στο τέλος της εβδομάδας τα παιδιά
που είχαν στην κατοχή τους τα δαχτυλίδια “σωφρονίζονταν” με σωματικές ποινές
(“ξυλιές”) για να μη ξαναμιλήσουν τη γλώσσα τους 217 . Στη Βολιβία, όπου μέχρι
πρόσφατα επιδιώκονταν η αυτή πολιτική έναντι των Guarani, οι χρήστες της
ενθυμούνται ακόμη τα πρώτα χρόνια στο σχολείο ως μια περίοδο βίας, φόβου και
σιωπής, αφού η ομιλία της μητρικής τους γλώσσας επέφερε επίσης σωματική
τιμωρία 218 . Στην Αυστραλία, ενδεικτικά πάλι, οι δια της βίας λευκοί ανάδοχοι γονείς
και οι κληρικοί έπλεναν, στο πλαίσιο μιας “εξευγενισμένης” πολιτικής εκφοβιστικού
– αποτρεπτικού παραδειγματισμού, τις γλώσσες των παιδιών των Aborigines με
σαπούνι, όταν αυτά μιλούσαν τη μητρική τους γλώσσα, με την αιτιολογία ότι η
γλώσσα αυτή ήταν όργανο του διαβόλου προτρέποντας τα παράλληλα να

213
Myriam Jimeno, Conflict and strategies of Latin America ethnic minorities, 30 Current
Anthropology (1989), σ. 264.
214
Joel Ngugi, The decolonization – modernization interface and the plight of indigenous peoples
in post – colonial development discourse in Africa, 20 Wisconsin International Law Journal (2002), σ.
310.
215
Robert A. Williams Jr, Columbus’s legacy: Law as a an instrument of racial discrimination
against indigenous peoples’ rights of self – determination, 8 Arizona Journal of International and
Comparative Law (1991), σσ. 53-56. Βλ. και Mililani B. Trask, Historical and contemporary Hawaiian
self – determination: A native Hawaiian perspective, 8 Arizona Journal of International and
Comparative Law (1991), σσ. 82, 93 για το πώς οι Η.Π.Α. προσάρτησαν στα 1898 τη Χαβάη με το
επιχείρημα, μεταξύ των άλλων, ότι ο αμερικάνικος τρόπος ζωής ήταν ο καλύτερος και ανώτερος από
αυτόν του πληθυσμού της νήσου, οπότε η προσάρτηση θα απέβαινε προς όφελος του τελευταίου. Τα
αποτελέσματα ήταν όντως….ευεργετικά…Ο αυτόχθων πληθυσμός μειώθηκε κατά 90% σε έναν αιώνα,
λόγω επιδημιών που έφεραν οι λευκοί, ενώ τα συλλογικά του συστήματα ιδιοκτησίας διαλύθηκαν με
καταστροφικές συνέπειες για τους αυτόχθονες που σήμερα συνιστούν αριθμητική μειοψηφία (20%), η
οποία βρίσκεται με βάση όλους τους σχετικούς δείκτες στον βυθό της κοινωνικής πυραμίδας, Torres,
ό.π., σ. 133.
216
Robert A. Williams Jr, Encounters on the frontiers of International Human Rights Law:
Redefining the terms of indigenous peoples’ survival in the world, Duke Law Journal (1990), σ. 692,
Sepez, ό.π., σ. 150.
217
Joan Rubin, National bilingualism in Paraguay, The Hague, 1968, σ. 480.
218
Bret Gustafson, Language rights and Guarani renaissance in Bolivia, Human Rights Dialogue,
Series 2, No. 12, (2005), σ. 11.

96
χρησιμοποιούν την (αγγλική) γλώσσα της Βίβλου (sic)! 219 . Ανάλογες πολιτικές
υιοθετήθηκαν ιστορικά στις Η.Π.Α., όπου έλαβε χώρα ακούσια απομάκρυνση των
αυτόχθονων παιδιών από τις οικογένειές τους και εγκλεισμός τους σε οικότροφα
σχολεία, στα οποία επιδιώκονταν η αποθάρρυνση της μητρικής γλώσσας τους και η
διαπαιδαγώγησή τους σύμφωνα με τις δυτικές παραδόσεις 220 . Οι γλωσσικές αυτές
αφομοιωτικές πολιτικές επέφεραν πολλές φορές, άλλοτε από μόνες τους ως κύριος
παράγοντας και άλλοτε επικουρικά σε συνάρτηση και με άλλες μεταβλητές
(αστικοποίηση, κοινωνική κινητικότητα, ενδογαμίες, αλλαγή των τρόπων
πολιτισμικού καταμερισμού της εργασίας κ.ά.), τα επιθυμητά αποτελέσματα για τους
κρατούντες οδηγώντας στη συρρίκνωση ή και εξαφάνιση των αυτόχθονων γλωσσών.
Έτσι, στην Αυστραλία διασώζεται σήμερα μόνο το 1/3 από τις 250 γλώσσες που
υπολογίζεται ότι ομιλούνταν πριν την εγκατάσταση των Ευρωπαίων και από αυτές
μάλιστα αρκετές χρησιμοποιούνται πλέον μόνο από ελάχιστους πρεσβύτερους 221 .
Αντίστοιχα στις ΗΠΑ και ενδεικτικά στην Πολιτεία της Καλιφόρνια από τις 100
περίπου γλώσσες που υπήρχαν την περίοδο της άφιξης των Ευρωπαίων μόνο 50
επιβιώνουν σήμερα, οι περισσότερες των οποίων ομιλούνται μόνο από τους
γεροντότερους, ενώ επιπρόσθετα σχεδόν καμία τους δε μαθαίνεται από τα παιδιά 222 .
Αυτά τα ενδεικτικά και καθόλου εξαντλητικά παραδείγματα ιστορικής καταστολής
και σκόπιμου περιορισμού των αυτόχθονων γλωσσών αποτυπώνουν μεν την επιτυχία
των μέχρι και σχετικά πρόσφατα αποδεκτών έναντι των αυτοχθόνων πολιτικών,
αποσιωπούν ωστόσο το τίμημα που ήταν η αλλοτροίωση, η υπονόμευση του
αυτοσεβασμού και της αξιοπρέπειας και εν τέλει η διάλυση των κοινωνικών δομών
των ομάδων και λαών που υπήχθησαν και σε πολλά σημεία του πλανήτη
εξακολουθούν να υπάγονται σε παρόμοιες καταστάσεις 223 .
Αντίστοιχες επίσης ήταν οι πολιτικές μηδενικής ανοχής που ακολουθήθηκαν
έναντι των θρησκειών των αυτοχθόνων 224 και ανάλογες οι καταστροφικές τους
συνέπειες στις δομές και στην κουλτούρα τους. Στη Γουατεμάλα για παράδειγμα η
αποικιοκρατική διοίκηση και η καθολική εκκλησία στράφηκαν με σφοδρότητα έναντι
των θρησκευτικών λειτουργών και παραδόσεων των αυτόχθονων Mayas (εκτελέσεις
και φυλακίσεις των Maya ιερέων, κάψιμο των ιερών βιβλίων, δήωση αντικειμένων με
θρησκευτική σημασία κ.ά), πολιτική που συνεχίστηκε με την ίδια συνέπεια από τις
ευρωπαϊκών καταβολών ελίτ που πήραν τα ηνία από τους αποικιοκράτες, με
αποτέλεσμα την ολοσχερή σχεδόν εξάλειψη των τοπικών θρησκευτικών παραδόσεων,
όπως αυτής του εξαγνισμού του Νέου Έτους που γιορτάζονταν με ιδιαίτερη
μεγαλοπρέπεια και ιδιαίτερο τελετουργικό. Η κατάσταση αυτή άρχισε να

219
Danielle Celermajer, The stolen generation: Aboriginal children in Australia, Human Rights
Dialogue, Series 2, No. 12, (2005), σ. 13.
220
Duane Champagne, Beyond assimilation as a strategy for national integration: The persistence
of American Indian political identities, 3 Transnational Law and Contemporary Problems (1993), σ.
123, Winthrop, ό.σημ.70, σ. 169
221
Varennes, ό.σημ.197, σ. 313.
222
Nancy H. Hornberger, Language policy, language education, language rights: Indigenous,
immigrant, and international perspectives, 27 Language in Society (1998), σ. 441.
223
Donall O Riagain, The importance of linguistic rights for speakers of lesser used languages, 6
International Journal on Minority and Group Rights (1999), σ. 290, ο οποίος και αποδίδει εν μέρει
καταστάσεις που εμφανίζονται στους αυτόχθονες της Αυστραλίας και της Αμερικής, όπως είναι ο
αλκοολισμός, η χρήση ναρκωτικών ουσιών, οι ψυχικές ασθένειες και τα χαμηλά ποσοστά
παρακολούθησης της εκπαιδευτικής διαδικασίας, στις πολιτικές γλωσσοκτονίας (linguisticside) που
υπέστησαν.
224
Kristen L. Boyles, Saving sacred sites: The 1989 proposed amendment to the American Indian
Religious Freedom Act, 76 Cornell Law Review (1991), σ. 118.

97
μεταστρέφεται μόλις το 1996 με την υπογραφή σχετικής συμφωνίας για τα
δικαιώματα των αυτοχθόνων, αν και ακόμη και μετά την εξέλιξη αυτή η άδεια εκ
μέρους των αρχών για την άσκηση θρησκευτικών τελετών ή την πρόσβαση σε ιερούς
τόπους 225 εξαρτάτο από την προθυμία των αιτούντων να ικανοποιήσουν…τους
τουρίστες 226 ! Επισημαίνεται ότι η προστασία των ιερών τόπων και η εγγύηση της
ακώλυτης πρόσβασης σε αυτούς έχει ιδιαίτερη σημασία για την άσκηση των
θρησκειών αλλά και τη διάσωση και διατήρηση της πολιτιστικής κληρονομιάς των
αυτοχθόνων, καθώς πολλές “φυσικές”, κατά τη δυτική οπτική, τοποθεσίες που δεν
φέρουν διακριτά σημάδια ανθρώπινης παρέμβασης έχουν για αυτούς μείζονα
θρησκευτική και πολιτιστική σημασία, λόγω π.χ. κάποιων ένδοξων ιστορικών
γεγονότων που έλαβαν χώρα στο παρελθόν εκεί ή επειδή αποτελούν μέρη όπου
αναπαύτηκαν τα πνεύματα που δημιούργησαν τον κόσμο ή γιατί εκεί τελούνταν
παραδοσιακά θρησκευτικές τελετές κ.ά. 227 .
Ως προς το ζήτημα της αντιμετώπισης των θρησκειών των αυτοχθόνων και
ευρύτερα της (υλικής για τη δυτική οπτική) πολιτιστικής τους κληρονομιάς τους
σημαντική παράμετρος αποτελεί και το γεγονός της ιστορικής λεηλασίας αρχικά από
τους αποικιοκράτες κυβερνητικούς αξιωματούχους, στρατιώτες και ιεραποστόλους
και στη συνέχεια από ανθρωπολόγους, εθνολόγους και πάσης φύσεως επιστήμονες
τεράστιων ποσοτήτων αντικειμένων πολιτιστικής και δη θρησκευτικής σημασίας για
τους αυτόχθονες με αποτέλεσμα την υπονόμευση της δυνατότητάς τους να ασκούν
μερικώς ή και εξ ολοκλήρου σημαντικές θρησκευτικές πρακτικές, αφού τα
συγκεκριμένα αντικείμενα εξακολουθούν να βρίσκονται μακριά από αυτούς σε
δημόσια και ιδιωτικά μουσεία ή σε ιδιωτικές συλλογές κυρίως στις Η.Π.Α. και στην
Ευρώπη αλλά και αλλού 228 . Η πρόσφατη μάλιστα αναβίωση του διεθνούς
ενδιαφέροντος για τους αυτόχθονες, που σε μεγάλο βαθμό είναι αποτέλεσμα της
παγκόσμιας συσπείρωσης και κινητοποίησης των ιδίων, οδήγησε δυστυχώς στην
ανανέωση του ενδιαφέροντος για την “εξωτική” τέχνη των πολιτισμών αυτών,
δημιουργώντας νέους κινδύνους για την πολιτιστική τους κληρονομιά 229 , η οποία δεν

225
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination,
Guatemala, CERD / C / GTM / CO / 11, 15 May 2006, παρ. 18, όπου η Επιτροπή εκφράζει την
ανησυχία της για τις επανειλημμένες αναφορές που λαμβάνει σχετικά με την παρεμπόδιση της
πρόσβασης των αυτοχθόνων σε παραδοσιακά ιερές τοποθεσίες.
226
Victor D. Montejo, The Year Bearer’s People: Repatriation of ethnographic and sacred
knowledge to the Jakaltek Maya of Guatemala, 8 International Journal of Cultural Property (1999), σσ.
152-154, 160-161. Για την ιστορική αποθάρρυνση που κλιμακώνονταν σε ορισμένες περιόδους σε
απαγόρευση των θρησκευτικών πρακτικών των αυτοχθόνων των Η.Π.Α. και σε υπαγωγή υπό
καθεστώς παρανομίας των θρησκευτικών ηγετών τους (σαμάνων) βλ. Shown Harjo, ό.π., σσ. 323-324.
Για τον εξευτελισμό και την απαγόρευση άσκησης των τελετουργιών και λοιπών συναφών
πνευματικών δραστηριοτήτων των σαμάνων των Inuit της Γροιλανδίας από τους Νορβηγούς
κατακτητές στις πρώτες δεκαετίες του 18ου αιώνα βλ. Rasmussen and Sjoerslev, ό.π., σ. 87.
227
Dean B. Suagee, Human rights and the cultural heritage of Indian tribes in the United States, 8
International Journal of Cultural Property (1999), σ. 50, Blake, ό.π., σσ. 82-83, ο οποίος παρατηρεί ότι
οι αυτόχθονες προσδίδουν ιερή και πολιτιστική σημασία στα νεκροταφεία ακόμη και πολύ παλιών
προγόνων τους, κάτι το οποίο δεν γίνεται πάντα κατανοητό από την πλευρά της “ευρωπαϊκής”
πολιτιστικής παράδοσης.
228
Robert Patterson, Claiming possession of the material cultural property of indigenous peoples,
6 Media and Arts Law Review (2001), σ. 195, Montejo, ό.π., σ. 151, Shown Harjo, ό.π., σσ. 323-324.
229
Anastasia Grammatikaki – Alexiou, International protection of indigenous cultural property:
A growing problem, in International protection of cultural objects – A view to the future, Colloquium,
Athens, 23 November 2001, σ. 100, η οποία σημειώνει ότι η υψηλή ποιότητα των πολιτιστικών
τεχνουργημάτων των αυτοχθόνων έχει ωθήσει διεθνώς μια αυξημένη ζήτηση για αυτά στις
βιομηχανικές χώρες. Στο πλαίσιο αυτό επιτείνονται οι κλοπές ή οι μη εξουσιοδοτημένες πωλήσεις

98
προστατεύεται, όπως θα καταδειχθεί, επαρκώς από το υφιστάμενο διεθνές καθεστώς
προστασίας της πολιτιστικής ιδιοκτησίας.
Το κομβικό πάντως στοιχείο της κουλτούρας των αυτοχθόνων, πέρα από
ορισμένες επιμέρους βασικές, όπως οι παραπάνω (γλώσσα, θρησκεία, πολιτιστική
ιδιοκτησία - κληρονομιά), διαστάσεις της, που βρέθηκε ιστορικά στο στόχαστρο των
αποικιακών και μετέπειτα εθνικών αφομοιωτικών πολιτικών ήταν η γη τους 230 .
Δυνάμει πολιτισμικά ρατσιστικών ιδεολογημάτων οι γαίες των αυτοχθόνων
θεωρήθηκαν, μεταξύ των άλλων, “αδέσποτες” (“terra nullius”) υπό το σκεπτικό, που
μόλις πρόσφατα απορρίφθηκε δικαστικώς στην Αυστραλία (Mabo case 1992) 231 , ότι
από τη στιγμή που δεν αναπτύσσονταν ή δεν χρησιμοποιούνταν κατά τα δυτικά
πρότυπα δεν ανήκαν, άσχετα αν κατοικούνταν (sic), σε κανέναν και συνεπώς ήταν
επιδεκτικές (κατά)κτησης, κατοχής και δέουσας “εκμετάλλευσης” 232 . Αυτός ο
σφετερισμός των γαιών τους συνεχίζεται αδιάλειπτα μέχρι και σήμερα στο όνομα
πλέον της “ανάπτυξης” – τα δόγματα αλλάζουν, όχι όμως και η ουσία των πολιτικών
– υπό την επίκληση της οποίας οι κυβερνήσεις των λεγόμενων αναπτυσσόμενων
χωρών, όπου και διαβοιεί η συντριπτική πλειονότητα των αυτοχθόνων, νομιμοποιούν
πολιτικές ακούσιων μετακινήσεων των αυτοχθόνων, καθώς τα εδάφη των τελευταίων
είναι εξαιρετικά πλούσια σε φυσικούς πόρους που προσελκύουν το ενδιαφέρον των
πολυεθνικών, αναπτυξιακών οργανισμών και τραπεζών και παράλληλα πιστώσεις,
δάνεια, επιχορηγήσεις και πάσης φύσεως παροχές για την πολυτελή διαβίωση των
ελίτ των προαναφερόμενων χωρών 233 . Κρατικές λοιπόν εταιρείες, πολυεθνικές και
ιδιώτες εισβάλλουν στα εδάφη των αυτοχθόνων εκτοπίζοντάς τους πολλές φορές από
τις γαίες των προγόνων τους και διεξάγουν, χωρίς προηγουμένως να προβούν σε
διαβουλεύσεις με τους αυτόχθονες και χωρίς βέβαια να μοιράζονται μαζί τους τα
αναπτυξιακά οφέλη - κέρδη 234 , ποικίλες, μικρής και μεγάλης κλίμακας, αναπτυξιακές
δραστηριότητες (τουριστικές υποδομές, τηλεπικοινωνιακά δίκτυα, δίκτυα επίγειας και
εναέριας μεταφοράς, φράγματα, εξορυκτικά έργα, νέες πόλεις κ.ά) οι οποίες
επιφέρουν, σύμφωνα με τον Ειδικό Εισηγητή των Η.Ε. για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα
και τις Θεμελιώδεις Ελευθερίες των Αυτοχθόνων, μόλυνση και καταστροφή του
περιβάλλοντος από το οποίο εξαρτώνται άμεσα οι αυτόχθονες εξάντληση των
απαραίτητων πόρων για τη φυσική και πολιτιστική τους επιβίωση, μακροχρόνια

αυτών των αντικειμένων, στερώντας από τους αυτόχθονες λαούς τμήματα της πολιτιστικής τους
κληρονομιάς, Montejo, ό.π., σ. 165.
230
Όπως παρατηρεί ο Hannum, η ιστορία των αυτοχθόνων είναι σε μεγάλη έκταση ένα χρονικό
ανεπιτυχών προσπαθειών να υπερασπίσουν τα εδάφη τους ενάντια στους εισβολείς, Hurst Hannum,
New developments in indigenous rights, 28 Virginia Journal of International Law (1988), σ. 667. Όπως
επισημαίνει και η Jimeno, η απώλεια των γαιών τους και οι αγώνες για την προάσπισή τους αποτελούν
ίσως τη σημαντικότερη κοινή ιστορική εμπειρία που νέμονται οι αυτόχθονες, ό.π., σ. 264, Torres, ό.π.,
σ. 137.
231
Anthony Mason, The rights of indigenous peoples in lands once part of the old dominions of
the Crown, 46 International and Comparative Law Quarterly (1997), σ. 818, Legg, ό.π., σσ. 401-404.
232
Steven C. Perkins, Indigenous peoples and international organizations: Issues and responses,
23 International Journal of Legal Information (1995), σ. 224, Cassidy, ό.π., σ. 67, Mason, ό.π., σσ. 814-
815, 817, Williams, ό.σημ.216, σ. 675, Varennes, ό.σημ.197, σ. 313.
233
Michael Holley, Recognizing the rights of indigenous people to their traditional lands: A case
study of an internally - displaced community in Guatemala, 15 Berkeley Journal of International Law
(1997), σ. 126.
234
Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights and fundamental freedoms
of indigenous people, Μr. Rodolfo Stavenhagen submitted pursuant to the Commission resolution
2001/57, E / CN.4 / 2002 / 97, 4 February 2002, παρ. 48, 56, 103, 109, E / CN.4 / 2002 / 98, ό.π., παρ.
40.

99
προβλήματα υγείας, αποσύνθεση των κοινωνικών τους δομών κ.ά. 235 Επιπλέον, δεν
είναι σπάνιες οι φορές που το σοκ της επαφής με τον “πολιτισμό” της “ανάπτυξης”
επιφέρει παρόμοιες συνέπειες με αυτές του παρελθόντος ως προς την πληθυσμιακή
αποψίλωση των αυτοχθόνων από τις ασθένειες που φέρουν μαζί τους οι ευαγγελιστές
του “καινούριου γενναίου κόσμου”, όπως στην περίπτωση των Nahua της Camisea
του Περού, οι οποίοι μειώθηκαν κατά 50% (10.000 θάνατοι) μεταξύ των ετών 1983-
1986 από μεταδοτικές αρρώστειες των λευκών εργατών πετρελαίου της Royal Dutch
Shell 236 ή των Yanomani της Βραζιλίας που είχαν στη δεκαετία του ‘80 χίλιους
πεντακόσιους θανάτους (σε πληθυσμό 9-12.000 ατόμων) από ελονοσία, η οποία
μεταδόθηκε από τους εργάτες του αυτοκινητόδρομου και τους χιλιάδες κυριολεκτικά
χρυσωρύχους που εισέβαλαν στα εδάφη τους 237 . Αλλά και γι’ αυτούς που
παραμένουν εν ζωή το μέλλον δεν διαγράφεται ευοίωνο. Σύγχρονες μελέτες
καταδεικνύουν ότι η απώλεια των γαιών τους συνεπάγεται κοινωνική αποδιοργάνωση
που με τη σειρά της επιφέρει φαινόμενα, όπως αλκοολισμό, συστηματική χρήση
ναρκωτικών ουσιών, υψηλό αριθμό αυτοκτονιών, ενδοοικογενειακή βία κ.ά. Δεν
είναι λίγες οι περιπτώσεις, όπου οι αυτόχθονες που εκτοπίστηκαν από τα εδάφη τους
βρίσκονται κυριολεκτικά στα πρόθυρα της εξαφάνισης τόσο ως άτομα όσο και ως
διακριτές κοινωνίες 238 .
Πέρα από τη σημασία της γης για τη φυσική τους επιβίωση (άμεση εξάρτηση
για τροφή, νερό, στέγη κ.τ.λ.), η αδιατάρακτη διατήρηση των δεσμών τους με αυτήν
είναι απαραίτητη προϋπόθεση και για την πολιτιστική τους επιβίωση 239 . Χρειάζεται
πάντως εδώ να επισημανθεί ότι η διάκριση ανάμεσα σε φυσική και πολιτιστική
επιβίωση είναι από την πλευρά αρκετών αυτοχθόνων τεχνητή, καθώς η καταστροφή
της κουλτούρας τους με τη συνακόλουθη απώλεια των εθίμων και παραδόσεων και
τη διάλυση των κοινωνικών δομών, δικτύων και σημασιών ισοδυναμεί για αυτούς με
φυσικό θάνατο 240 . Η γη λοιπόν, νοούμενη από τους αυτόχθονες ως το συνολικότερο

235
Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights and fundamental freedoms
of indigenous people, Μr. Rodolfo Stavenhagen submitted pursuant to the Commission resolution
2001/65, E / CN.4 / 2003 / 90, 21 January 2003, σ. 1, Fergus MacKay, Indigenous peoples’ right to
Free, Prior and Informed Consent and the World Bank’s Extractive Industries Review, Forest Peoples
Programme, 2004, σ. 15.
236
Thomas O’ Connor, “We are part of nature”: Indigenous peoples’ rights as a basis for
environmental protection in Amazon basin, 5 Colorado Journal of International Environmental Law
and Policy (1994), σ. 199, ο οποίος πρόσθετα σημειώνει ότι οι πρώτες τότε επαφές με τον πολιτισμό
των λευκών σηματοδότησαν και τα πρώτα κρούσματα πορνείας και αλκοολισμού μεταξύ των Nahua.
237
L. Roberto Barosso, The saga of indigenous peoples in Brazil: Constitution, law and policies,
7 Saint Thomas Law Review (1995), σ. 661.
238
Robert J. Epstein, The role of extinguishment in the cosmology of dispossession, in G.
Alfredsson and M. Stavropoulou (eds) Justice pending: Indigenous peoples and other good causes -
Essays in honour of Erica – Irene A. Daes, The Hague / London / New York, 2002, σ. 55.
239
William Andrew Shutkin, International human rights law and the earth: The protection of
indigenous peoples and the environment, 31 Virginia Journal of International Law (1991), σσ. 484,
494, Holley, ό.π., σ. 126, Swagee, ό.π., σ. 50, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 47.
240
Rupa Gupta, Indigenous peoples and the international environmental community:
Acoomodating claims through a cooperative legal process, 74 New York University Law Review
(1999), σσ. 1747, 1768. Ο Gupta εστιάζει την (ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα) μελέτη του στη σημασία που
έχει η φάλαινα και το κυνήγι της για τους Inuit του Β. Πόλου. Στο πλαίσιο αυτό καταγράφει πως τόσο
το κυνήγι της αλλά και η (δια)νομή του θηράματος που το ακολουθεί ήταν τόσο βασικά για τη ζωή και
την κουλτούρα των Inuit, ώστε οι μεταναστεύσεις των κοπαδιών να συνεπάγονται αλλαγή των
εγκαταστάσεών τους. Η φάλαινα σήμαινε και σημαίνει για αυτούς τροφή, ενδυμασία, καύσιμη ύλη,
φως, θέρμανση. Επιπλέον σύμφωνα με δηλώσεις των ιδίων “η φάλαινα είναι πολλά περισσότερο από
τροφή…είναι το κέντρο της ζωής και της κουλτούρας…είμαστε ο λαός της φάλαινας…το φεστιβάλ
της φάλαινας είναι το δικό μας Πάσχα και Χριστούγεννα”. Συνεπώς, παρατηρεί ο Gupta, αν και

100
περιβάλλον (έδαφος, υπέδαφος, βουνά, κοιλάδες, λίμνες, ποτάμια, θαλάσσια ύδατα,
δάση, αέρας, ουρανός, πανίδα, χλωρίδα κ.ά.), έχει ιδιαίτερη πολιτιστική, μεταξύ των
άλλων, σημασία, αφού συνιστά κυριολεκτικά την καρδιά της κουλτούρας τους 241 .
Κατ’ αρχήν η γη αποτελεί την εστία της θρησκείας τους, καθώς συγκεκριμένοι τόποι,
όπως π.χ. τα νεκροταφεία ή μέρη που τελούνται παραδοσιακές τελετές, θεωρούνται
ιεροί 242 . Αλλά και ευρύτερα η γη ως οντότητα προσλαμβάνεται ως κάτι το ιερό και
έμψυχο, δεδομένου του ότι είναι κοινή, αν και σε διάφορες παραλλαγές, η αντίληψη
στους μύθους των αυτοχθόνων περί της δημιουργίας του κόσμου ότι τα πνεύματα που
τον δημιούργησαν “αναπαύτηκαν” μετά σε αυτόν 243 π.χ. στα βουνά, στις λίμνες κ.τ.λ.
ή έλαβαν τη μορφή ειδών του φυτικού και ζωικού βασιλείου 244 . Έτσι, η γη είναι
εμποτισμένη με ιδιαίτερα ιερές σημασίες που νοηματοδοτούν την ύπαρξη και τη
ταυτότητά τους 245 . Στο πλαίσιο αυτό λόγου χάρη τα δέντρα, τα πουλιά, τα ζώα, τα
ψάρια κ.ο.κ. δεν είναι απλώς φυσικοί πόροι αλλά έμψυχες υπάρξεις που συνιστούν
τμήμα του κοινωνικού και πνευματικού σύμπαντός τους (ανιμισμός) 246 . Κατά
δεύτερο λόγο η γη αποτελεί την υλική βάση των παραδοσιακών τους κοινωνικών και
οικονομικών δραστηριοτήτων, όπως είναι το κυνήγι, το ψάρεμα και η εκτροφή ζώων
(π..χ. ταράνδων στους Sami των σκανδιναϋικών χωρών) 247 , οι οποίες αποτελούν,
όπως επισημάνθηκε και σε προαναφερόμενο σχόλιο της Ε.Α.Δ. Δ.Σ.Α.Π.Δ,
συστατικό στοιχείο της κουλτούρας τους 248 . Τρίτον, η γη αποτελεί την πηγή της

ευσταθεί ότι η φυσική ύπαρξη των Inuit δεν απειλείται (από την απαγόρευση του κυνηγιού της
φάλαινας) η πολιτιστική τους επιβίωση είναι το ίδιο σημαντική, αν όχι περισσότερο. Η ύπαρξη δεν
συνιστά ουσιαστική επιλογή αν χαθούν τα έθιμα και οι παραδόσεις ή σύμφωνα με τους Imuit: “ Το
τέλος της φάλαινας είναι το τέλος σε έναν τρόπο ζωής και σε μια αίσθηση εθνοτικής κοινότητας”. Βλ.
και Swagee, ό.π., σ. 60.
241
Marissa Leigh Hughes, Indigenous rights in Philippines: Exploring the intersection of cultural
identity, environment, and development, 13 Georgetown International Environmental Law Review
(2000), σ. 8, Magga, ό.π., σσ. 76, 80, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 47, 98, Mason, ό.π., σ. 812,
Holley, ό.π., σ. 126, Swagee, ό.π., σ. 48.
242
Elizabeth E. Pearce, Self – determination for Native Americans: Land rights and the utility of
domestic and international law, 22 Columbia Human Rights Law Review (1990-1991), σ. 363, Torres,
ό.π., σ. 138.
243
Christopher Cline, Pursuing native American rights in International Law venues: A jus cogens
strategy after Lyng v. Northwest Indian cemetery protective association, 42 Hastings Law Journal
(1991), σσ. 600-601, 605, ο οποίος επιπρόσθετα παρατηρεί ότι στη δυτική κουλτούρα η γη
προσεγγίζεται κατ’ εξοχήν με όρους ιδιοκτησίας και χρήσης, ενώ στην κουλτούρα των αυτοχθόνων της
Β. Αμερικής η γη είναι κάτι το ιερό.
244
Ronald Paul Hill, Blackfellas and Whitefellas: Aboriginal land rights, the Mabo decision, and
the meaning of land, 17 Human Rights Quarterly (1995), σσ. 308-309.
245
Rebecca Tsosie, Tribal environmental policy and traditional ecological knowledge, 21
Vermont Law Review (1996), σ. 276.
246
Joy K. Asiema and Francis D.P. Situma, Indigenous peoples and the environment: The case of
the pastoral Maasai of Kenya, 5 Colorado Journal of International Environmental Law and Policy
(1994), σ. 150, Swagee, ό.π., σ. 50, ο οποίος επισημαίνει ειδικότερα για τους αυτόχθονες της Β.
Αμερικής ότι μη ανθρώπινα είδη, όπως οι λύκοι, οι σολωμοί, οι βούβαλοι, τα κογιότ, τα γεράκια κ.ά
έχουν ιδιαίτερη σημασία στις κουλτούρες και στις θρησκείες τους.
247
Human Rights Committee, Lansman at al. v. Finland, Communication No. 511 / 1992, CCPR
/ C / 52 / D / 511 / 1992, 8 November 1994, παρ. 9.2., όπου η Ε.Α.Δ. Δ.Σ.Α.Π.Δ. επισημαίνει ότι η
εκτροφή ταράνδων συνιστά βασικό στοιχείο της κουλτούρας των Sami.
248
Stephen R. King, Getting a seat at the table: Giving the indigenous peoples of the Russian Far
East control over local government, 7 Pacific Rim Law and Policy Journal (1998), σ. 805, Torres, ό.π.,
σ. 138, Anaya, ό.σημ.49, σ. 19, Winthrop, ό.σημ.70, σ. 168, ο οποίος επισημαίνει ειδικότερα για τους
αυτόχθονες της Β. Αμερικής ότι δραστηριότητες όπως το κυνήγι, το ψάρεμα και η τροφοσυλλογή δεν
παρέχουν μόνο τα απαραίτητα για τις υλικές ανάγκες των κοινοτήτων αλλά επιπλέον συμβάλλουν στη
διατήρηση των κοινωνικών ομάδων και των δικτύων σχέσεων μέσω των πράξεων ανταλλαγής. Επίσης
βοηθούν στη διατήρηση ζωτικού σώματος γνώσεων για τα χαρακτηριστικά των φυτικών και ζωϊκών

101
έμπνευσης κεντρικών στοιχείων της κουλτούρας τους, όπως είναι τα έργα τέχνης και
η τέχνη γενικότερα 249 , οι παραδοσιακές τους γνώσεις 250 , οι δοξασίες, τα έθιμα και οι
παραδόσεις τους 251 . Η πραγματικότητα αυτή αποτυπώνεται παραστατικά στη
διαπίστωση της Ειδικής Εισηγήτριας των Η.Ε. για τους Αυτόχθονες και τη Σχέση
τους με τη Γη, κ. Ε.Ι. Daes, η οποία σχολιάζει πως η γη είναι για τους αυτόχθονες η
βιβλιοθήκη, το εργαστήριο, το πανεπιστήμιο, ο θεματοφύλακας της ιστορίας και της
επιστημονικής τους γνώσης 252 . Σύμφωνα δε με δηλώσεις των ιδίων των αυτοχθόνων
“Τα πάντα συνδέονται με τη γη· η γλώσσα, η θρησκεία, τα τραγούδια, οι δοξασίες.
Χωρίς τη γη είμαστε τίποτα” 253 . Με βάση λοιπόν τα παραπάνω είναι εύλογη η κρίση
του Huffman ότι για πολιτιστικούς, μεταξύ των άλλων, λόγους οι αυτόχθονες τόσο ως
άτομα όσο και ως συλλογικότητες έχουν ισχυρότερα συμφέροντα στη διατήρηση του
περιβάλλοντος – οικοσυστήματος σε σύγκριση με τους λαούς που έχουν ενστερνιστεί
πιο υλιστικές μορφές κουλτούρας 254 .
Αυτή η στενή πολιτιστική σχέση των αυτοχθόνων με τις γαίες τους έχει
επισημανθεί τη τελευταία δεκαετία από διάφορα διεθνή και περιφερειακά όργανα 255 ,
όπως ενδεικτικά από την Επιτροπή για την Εξάλειψη των Φυλετικών Διακρίσεων 256
και τη Συμβουλευτική Επιτροπή της Σύμβασης Πλαίσιο για την Προστασία των
Εθνικών Μειονοτήτων 257 . Χαρακτηριστικότατη δε όλων των επισημάνσεων των
διεθνών οργάνων είναι η διαπίστωση του Δια - Αμερικανικού Δικαστηρίου των
Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, το οποίο συνόψισε στην Awas case 258 τη σημασία της γης

ειδών, καθώς και για τις μυθικές σχέσεις και ιδιότητές τους, την πνευματιστική τους σημασία και τα
χαρακτηριστικά των πολιτιστικών τοπίων όπου βρίσκονται.
249
Gretchen Freeman Cappio, Erosion of the indigenous right to negotiate in Australia: Proposed
ammendments to the Native Title Act, 7 Pacific Rim Law and Policy Journal (1998), σ. 407.
250
David Fagan, Achieving restitution: The potential unjust enrichment claims of indigenous
peoples against multinational corporations, 76 New York University Law Review (2001), σ. 634.
251
Colin Perrin, Approaching anxiety: The insistence of the postcolonial in the Declaration on
the Rights of Indigenous Peoples, VI Law and Critique (1995), σσ. 62-63.
252
Erica – Irene A. Daes, The concepts of self – determination and autonomy of indigenous
peoples in the Draft United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 14 Saint Thomas
Law Review (2001), σ. 264.
253
Greaves, ό.π., σ. 127.
254
James Hoffman, An exploratory essay on Native Americans and environmentalism, 63
University of Colorado Law Review (1992), σ. 919, Shutkin, ό.π., σ. 484 (σημ.21), Hughes, ό.π., σ. 8,
Fagan, ό.π., σ. 634.
255
Proposal for a Sub – Commission study on indigenous land rights: Working paper by Mrs.
Erica – Irene A Daes, E / CN.4 / Sub.2 / 1996 / 40, 30 August 1996, παρ.2.
256
Ενδεικτικά, Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial
Discrimination: Lao People’s Democratic Republic, CERD / C / LAO / CO / 15, 18 April 2005, παρ.
18, Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination: Argentina,
CERD / C / 65 / CO / 1, August 2004, παρ.16, Concluding observations of the Committee on the
Elimination of Racial Discrimination: Costa Rica, CERD / C / 304 / Add.71, 07 / 04 / 99, παρ. 18.
257
Ενδεικτικά, Advisory Committee on the Framework Convention for the Protection of National
Minorities, Opinion on the Russian Federation, ACF / INF / OP / I (2003) 005, 13 September 2002,
παρ. 49, Advisory Committee on the Framework Convention for the Protection of National Minorities,
Opinion on Norway, ACF / INF / OP / I (2003) 003, 12 September 2002, σ. 2.
258
Στην υπόθεση Awas Tingni v. Nicaragua η Δια-Αμερικανική Επιτροπή υποστήριξε ενώπιον
του Δικαστηρίου ότι η παράλειψη του κράτους της Νικαράγουα να λάβει τα απαραίτητα μέτρα
(άρνηση θεσμοθέτησης διαδικασιών οριοθέτησης των παραδοσιακών γαιών και παροχής τίτλου
ιδιοκτησίας) εξασφάλισης των δικαιωμάτων της εν λόγω κοινότητας επί των γαιών της σε συνδυασμό
με την παραχώρηση σε ιδιωτική εταιρεία (SOLCARSA) άδειας ξυλείας σε έκταση, τμήμα της οποίας
έκειτο εντός των γαιών των Awas, στοιχειοθετούσαν, μεταξύ των άλλων, παραβίαση, σε συνάρτηση
τόσο με το άρθρο 1 της Σύμβασης που προβλέπει την ισότιμη απόλαυση των δικαιωμάτων, όσο και με
το άρθρο 2 που ζητά από τα κράτη τη λήψη νομοθετικών ή άλλων μέτρων για την ενεργοποίηση των

102
για την κουλτούρα των αυτοχθόνων με την ακόλουθη περιεκτική και εύστοχη
διατύπωση: “…ανάμεσα στους αυτόχθονες λαούς υφίσταται μια κοινοτιστική
παράδοση ως προς έναν κοινοτικό τρόπο συλλογικής ιδιοκτησίας της γης, υπό την
έννοια ότι η ιδιοκτησία επί αυτής δεν επικεντρώνεται στο άτομο, αλλά περισσότερο
στην ομάδα και στην κοινότητά της. Οι αυτόχθονες ομάδες έχουν το δικαίωμα, που
πηγάζει από αυτό καθαυτό το γεγονός της ύπαρξής τους, να ζούνε ελεύθερα στα
εδάφη τους. Οι στενοί δεσμοί των αυτοχθόνων με τη γη τους πρέπει να αναγνωριστούν
και να κατανοηθούν ως η θεμελιώδης βάση της κουλτούρας τους, της πνευματικής ζωής
τους, της ακεραιότητάς τους και της οικονομικής επιβίωσής τους. Για τις αυτόχθονες
κοινότητες οι σχέσεις με τη γη δεν είναι απλά ένα ζήτημα κατοχής και παραγωγής αλλά
ένα υλικό και πνευματικό στοιχείο που πρέπει να απολαμβάνουν πλήρως, προκειμένου
να μπορούν να διατηρούν την πολιτιστική κληρονομιά τους και να τη μεταδίδουν στις
μελλοντικές γενιές 259 .
Η απόφαση αυτή του Δικαστηρίου καταγράφει, πέρα από τη σημασία της γης
για τη διατήρηση της κουλτούρας των αυτοχθόνων, και ορισμένα άλλα βασικά
στοιχεία της σχέσης τους με αυτήν. Συγκεκριμένα, στη νομική βιβλιογραφία
τονίζεται ότι ένα κοινό χαρακτηριστικό των αυτοχθόνων, ανεξάρτητα από τις κατά
τόπους διαφορές που τους διακρίνουν και πέρα από τις εξαιρέσεις που πάντα
υπάρχουν, είναι ότι πρόκειται για λαούς που αναγνωρίζουν μόνο κοινοτιστικά
μοντέλα συλλογικής νομής της γης και δεν έχουν – για την ακρίβεια σε πολλές
περιπτώσεις δεν κατανοούν – μορφές ατομικής ιδιοκτησίας 260 . Ειδικότερα, οι
αυτόχθονες αντιλαμβάνονται τη γη ως “μητέρα” τους και θεωρούν εαυτούς
θεματοφύλακες και όχι ιδιοκτήτες της 261 . Η σχέση τους αυτή συνοψίζεται με τον
πλέον γλαφυρό τρόπο στην ακόλουθη, πολλάκις επαναλαμβανόμενη, κοινή τους
δήλωση - διακήρυξη που παρατίθεται συχνά στις διάφορες μελέτες: “Δεν μας ανήκει
η γη, εμείς ανήκουμε σε αυτήν” 262 . Επιπλέον, η γη για αυτούς δεν συνιστά, όπως στο
δυτικό πολιτισμό, απλώς ένα οικονομικό αγαθό, ένα μέσο παραγωγής που ο
ιδιοκτήτης του μπορεί να χρησιμοποιήσει κατά βούληση ή να το πουλήσει αλλά είναι
κυρίως ένα θεϊκό δώρο που αντιμετωπίζεται με ασύλληπτο, για τα δυτικά δεδομένα,
σεβασμό. Στο πλαίσιο αυτό, η γη (πρέπει να) διατηρείται “αλώβητη” ως ιερή
παρακαταθήκη προς μεταβίβαση στις επόμενες γενιές 263 . Αυτή η ειδική, μοναδική,

δικαιωμάτων της Σύμβασης, του δικαιώματος της ιδιοκτησίας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 21 της
Α.Σ.Δ.Α. Το Δικαστήριο προέβη σε μια απόφαση σταθμό διαπιστώνοντας, μεταξύ των άλλων,
παραβίαση του δικαιώματος της ιδιοκτησίας των Awas, κρίση που θεμελίωσε στο σκεπτικό ότι το
δικαίωμα της ιδιοκτησίας περιλαμβάνει το δικαίωμα των αυτοχθόνων στην προστασία των
συλλογικών συστημάτων ιδιοκτησίας τους, όπως αυτά καθορίζονται από το εθιμικό τους δίκαιο, Βλ. S.
James Anaya and Claudio Grossman, The case Awas Tingni v. Nicaragua: A new step in the
International Law of indigenous peoples, 19 Arizona Journal of International and Comparative Law
(2002), σσ. 1-15.
259
Inter – American Court of Human Rights, The case of the Mayagna (Sumo) Awas Tigni
Community v. Νicaragua, Judgement of August 31, 2001, 19 Arizona Journal of International and
Comparative Law (2002), σ. 430 (παρ. 149), Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 184 (σημ. 40).
260
Roxanne Dunbar – Ortiz, The first decade of indigenous peoples at the United Nations, 31
Peace and Change (2006), σ. 60, Winthrop, ό.σημ.70, σ. 170, Holley, ό.π., σ. 128, Asiema and Situma,
ό.π., σσ. 158-159.
261
Rhona K.M. Smith, Traditional lands and cultural rights: The Australian experience, 5 The
International Journal of Human Rights (2001), σ. 3.
262
Marcus Colchester and Fergus MacKay, In search of middle ground: Indigenous peoples,
collective representation and the right to free, prior and informed consent, Forest Peoples Programme.
2004, σ. 8, Cappio, ό.π., σ. 407.
263
Donna Gasgonia, Ancestral domains of indigenous peoples: Growth centers for economic and
environmental cooperation, E / CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 1996 / 6 / Add.1, 4 June 1996, σ. 33.

103
διακριτή πνευματική και υλική σχέση των αυτοχθόνων με τις γαίες τους, η οποία
παρουσιάζει, όπως επισημαίνει και η κ. Daes, πολλαπλές συλλογικές κοινωνικές,
πολιτιστικές, πνευματιστικές, οικονομικές και πολιτικές διαστάσεις 264 , πλήττεται
καίρια 265 από τις σύγχρονες αναπτυξιακές διαδικασίες, που λαμβάνουν χώρα στα
εδάφη τους χωρίς την ουσιαστική συμμετοχή ή συναίνεση των αυτοχθόνων και χωρίς
ή με υποτυπώδη κατανομή των ωφελειών σε αυτούς 266 . Η σύγχρονη λοιπόν αυτή
επίθεση στις γαίες τους συνιστά θανάσιμη απειλή για την κουλτούρα τους,
κατάσταση απέναντι στην οποία το σύστημα προστασίας των ανθρωπίνων
δικαιωμάτων δεν παρέχει, όπως θα καταδειχθεί, επαρκή προστασία, καθώς πέρα από
τη μονήρη ατομοκεντρική του οριοθέτηση δεν προνοεί για την παροχή ειδικών και δη
συλλογικών δικαιωμάτων στους αυτοχθόνες αναφορικά με τις γαίες τους και τους
κείμενους σε αυτές φυσικούς πόρους 267 .
Τέλος, την εικόνα της σύγχρονης επέλασης ενάντια στην κουλτούρα / στον
πολιτισμό των αυτοχθόνων ολοκληρώνει η απαλλοτροίωση του κομματιού εκείνου
της πολιτιστικής τους κληρονομιάς που στο υφιστάμενο δίκαιο υπάγεται στο πεδίο
των καθεστώτων της πνευματικής ιδιοκτησίας. Συγκεκριμένα, τα τραγούδια, οι μύθοι,
τα παραμύθια, οι ιστορίες, οι ζωγραφιστές αναπαραστάσεις (σχέδια), οι χοροί τους
κ.ά. τυγχάνουν χωρίς τη συναίνεσή τους αντικείμενο καταγραφής, ολικής ή μερικής
αντιγραφής / αλλοίωσης και εμπορικής εκμετάλλευσης από ιδιώτες και εταιρείες 268 .
Η εμπορευματοποίηση αυτή θίγει / προσβάλλει βάναυσα τις κοινωνίες των
αυτοχθόνων, διαστρέφει το πνεύμα των παραδόσεών τους, πλήττει την κουλτούρα
τους και θέτει σε κίνδυνο τις κοινωνικές δομές τους 269 . Επιπρόσθετα, οι
παραδοσιακές ιατρικές πρακτικές και γνώσεις των αυτοχθόνων για το περιβάλλον και

264
Indigenous Peoples and their relationship to land, Final working paper prepared by the Special
Rapporteur, Mrs Erica- Irene A. Daes, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, 11 June 2001, παρ. 20, 121.
265
Ενδεικτικά, Concluding observations of the Committee on Racial Discrimination: Suriname,
CERD / C / 64 / CO / 9, 12 / 03 / 2004, παρ.15, Concluding observations of the Committee on Racial
Discrimination: Nigeria, CERD / C / NGA / CO / 18, 1 November 2005, παρ. 19. Βλ. και Prott, ό.π.,
σσ. 102-103, η οποία τονίζει ότι το δικαίωμα στην ανάπτυξη μπορεί να στρέφεται ενάντια στο
δικαίωμα στη διατήρηση και ανάπτυξη της κουλτούρας, καθώς οδηγεί στην καταστροφή σημαντικών
πολιτιστικών τοποθεσιών αλλά και κοινωνικών δομών που είναι βασικές για την επιβίωση των
παραδοσιακών τεχνών και άλλων πολιτιστικών δραστηριοτήτων.
266
Concluding observations of the Committee on Racial Discrimination: Colombia, CERD / C /
304 / Add.76, 20 August 1999, παρ. 16, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., παρ. 67, 69, 119, E / CN.4 /
2002 / 98, ό.π., παρ. 40.
267
Beth Ganz, Indigenous peoples and land tenure: An issue of human rights and environmental
protection, 9 Georgetown International Environmental Law Review (1996), σ. 175.
268
Initiatives for the protection of holders of traditional knowledge, indigenous peoples and local
communities: Document presented by Μr. Atencio Lopez, President of the Napguana Association,
WIPO / INDIP / RT / 98 / 4B, July 6 1998, σ. 2, Winthrop, ό.σημ.70, σ. 166.
269
Lyndell Prott, Individual or collective rights for cultural heritage in the information society?,
54 Museum International (2002), σ. 8, η οποία σημειώνει ότι η χωρίς εξουσιοδότηση απαλλοτροίωση ή
η απρεπής χρήση ή η διαστρέβλωση των γνώσεων, των ζωγραφιών και των άλλων στοιχείων της
κληρονομιάς των αυτοχθόνων από τρίτα μέρη υποσκάπτει το ρόλο των αρχών που είναι αρμόδιες στις
αυτόχθονες κοινωνίες για να επιτρέπουν ή να αρνούνται την πρόσβαση στην κληρονομιά. Η
διατήρηση ωστόσο των αρχών αυτών, όπως τονίζει η ίδια, μπορεί να είναι θεμελιώδης για την
επιβίωση της κουλτούρας των αυτοχθόνων.

104
δη για τις θεραπευτικές (και όχι μόνο) ιδιότητες διαφόρων σπόρων, φυτών και ζώων,
οι οποίες αποτελούν σημαντικό τμήμα της κουλτούρας τους καθίστανται, χωρίς τη
συναίνεσή τους και χωρίς επαρκή ή και καμία αποζημίωση, αντικείμενο
εκμετάλλευσης από φαρμακευτικές και αγροτοχημικές εταιρείες αλλά και από
"ανεξάρτητους" ακαδημαϊκούς ερευνητές που τις “πατεντάρουν” αποκομίζοντας
τεράστια κέρδη 270 .
Απέναντι σε αυτήν την ολομέτωπη επίθεση ενάντια στη ζωή, στο περιβάλλον,
στην κουλτούρα και εν γένει στην ύπαρξή τους ως ατόμων και ως λαών οι
αυτόχθονες άρχισαν από τις αρχές της δεκαετίας του ‘70 να αντιδρούν συγκροτώντας
τα δικά τους τοπικά, περιφερειακά και διεθνή δίκτυα συσπείρωσης και
αντίστασης 271 και να διεκδικούν, μεταξύ των άλλων, μια σειρά πολιτιστικών
δικαιωμάτων, όπως π.χ. το δικαίωμα μόνιμου ελέγχου, νομής και κατοχής των γαιών
τους και των κείμενων φυσικών πόρων· το δικαίωμα ελέγχου της εκπαίδευσής τους
και ίδρυσης των δικών τους εκπαιδευτικών ιδρυμάτων· το δικαίωμα ελέγχου και
επαναπατρισμού των σημαντικών πολιτιστικών τους αντικειμένων και επιστροφής
των λειψάνων των προγόνων τους 272 · το δικαίωμα να διατηρούν, να προστατεύουν
και να αναπτύσσουν τις εκδηλώσεις της κουλτούρας τους· το δικαίωμα να
αναζωογονούν, να χρησιμοποιούν, να αναπτύσσουν και να μεταδίδουν στις
μέλλουσες γενιές τις ιστορίες, τις γλώσσες, τις προφορικές παραδόσεις, τις
φιλοσοφίες, τα συστήματα γραφής τους, τις λογοτεχνίες τους· το δικαίωμα να
διατηρούν τα δικά τους προσωπικά ονόματα, τις ονομασίες που έχουν για τις
κοινότητές τους και τα τοπωνύμιά τους· το δικαίωμα να ασκούν, να εκδηλώνουν, να
αναπτύσσουν και να διδάσκουν τις πνευματικές και θρησκευτικές τους παραδόσεις,
τα έθιμα και τις τελετές τους· και γενικότερα το δικαίωμα της ανάκτησης του
παρελθόντος τους και της ανάπτυξης του μέλλοντός τους με βάση αυτό το παρελθόν,
όπως αυτοί θεωρούν σωστό 273 .

Ε. Ανεπάρκειες του διεθνούς συστήματος προστασίας των ανθρωπίνων

δικαιωμάτων ως προς την προστασία της κουλτούρας των αυτοχθόνων

Ε.1 Η ατομοκεντρική οριοθέτηση των διεθνών διατάξεων και οι

συλλογικές διαστάσεις των πολιτιστικών δικαιωμάτων (και δη των αυτοχθόνων)

Η κυρίαρχη αντίληψη στο μεταπολεμικό Διεθνές Δίκαιο των ανθρωπίνων

δικαιωμάτων έγκειτο, όπως σημειώθηκε σε προηγούμενο κεφάλαιο, στο ότι η
εγγύηση της ισότιμης απόλαυσης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων των μελών των
διακριτών ομάδων των εθνών κρατών θα ικανοποιούσε αυτόματα τις ανάγκες και τα

270
Marie Batiste, Decolonizing university research: Ethical guidelines for research involving
indigenous populations, in G. Alfredsson and M. Stavropoulou (eds) Justice pending: Indigenous
peoples and other good causes - Essays in honour of Erica – Irene A. Daes, The Hague / London / New
York, 2002, σσ. 39-40, Perkins, ό.π., σ. 231.
271
Jeff Corntassel, Partnership in action? Indigenous political mobilization and co-optation
during the first UN indigenous decade (1995-2004), 29 Human Rights Quarterly (2007), σ. 146.
272
Declaration of principles adopted by the indigenous peoples, E / CN.4 / Sub.2 / 1987 / 22,
Annex V, σσ. 30-31, παρ. 4-5, 11-12,
273
Patrick J. O’ Keefe and Robert K. Patterson, Guest editorial, 8 International Journal of
Cultural Property (1999), σσ. 1-2.

105
αιτήματα των ομάδων τους 274 . Υπό αυτό το πρίσμα η έμφαση δόθηκε στην
προστασία των ατομικών δικαιωμάτων και μόνο κατ’ εξαίρεση αναγνωρίστηκαν
συλλογικά δικαιώματα, όπως το δικαίωμα των ομάδων στη φυσική ύπαρξη και των
λαών στην αυτοδιάθεση 275 . Η συγκεκριμένη ωστόσο ατομοκεντρική οριοθέτηση του
συστήματος δεν αντανακλούσε ούτε αντανακλά τις ιδιαίτερες ανάγκες των
αυτοχθόνων, οι οποίοι από τις αρχές της ανάδυσης του κινήματος τους τόνισαν και
εξακολουθούν να τονίζουν ότι από τη μια η δεδομένη προσέγγιση είναι αφομοιωτική
και ότι από την άλλη η αναγνώριση συλλογικών δικαιωμάτων στους λαούς τους είναι
απαραίτητη για τη διάσωση, μεταξύ των άλλων, της κουλτούρας τους και των εν
γένει διακριτών χαρακτηριστικών τους 276 .
Τα αιτήματα των αυτοχθόνων για την αναγνώριση συλλογικών δικαιωμάτων
αντιμετωπίστηκαν και εξακολουθούν να αντιμετωπίζονται από αρκετά κράτη με
ιδιαίτερη επιφυλακτικότητα, αν όχι άρνηση, γεγονός που συνιστούσε έναν από τους
βασικούς παράγοντες της εικοσαετούς κωλλυσιεργείας του σχετικού Σχεδίου
Διακήρυξης 277 , που μόλις εξαιρετικά πρόσφατα υιοθετήθηκε από τη Γ.Σ. των Η.Ε.
και κατέστη τελικά Διακήρυξη. Συγκεκριμένα, κράτη όπως η Γαλλία, η Σουηδία, η
Ιαπωνία, η Αργεντινή, οι Η.Π.Α. κ.ά. αντιτίθεντο στην αναγνώριση συλλογικών
δικαιωμάτων στους αυτόχθονες επικαλούμενα μια γκάμα επιχειρημάτων, όπως α) ότι
τα ανθρώπινα δικαιώματα είναι από τη φύση τους ατομικά 278 , β) ότι τυχόν
αναγνώριση συλλογικών δικαιωμάτων θα μπορούσε να οδηγήσει σε άρνηση των
ατομικών 279 , και γ) ότι το υφιστάμενο Δ.Δ. δεν αναγνωρίζει συλλογικά δικαιώματα 280
και συνακόλουθα ενδεχόμενη μετατόπιση προς μια τέτοια κατεύθυνση δεν θα
συνιστούσε “εύλογη” ανάπτυξή του, όπως απαιτεί η Διακήρυξη 41 / 120 των Η.Ε.,
αναφορικά με τις κατευθυντήριες γραμμές που πρέπει να ακολουθούνται κατά την
υιοθέτηση νέων κειμένων για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων 281 . Στο
πλαίσιο αυτό προτάθηκαν από κρατικούς αντιπροσώπους προς υιοθέτηση στο σώμα
του κειμένου του Σχεδίου Διακήρυξης για τα Δικαιώματα των Αυτόχθονων Λαών
διατυπώσεις ανάλογες με αυτές της Διακήρυξης των Η.Ε. για τις μειονότητες, ήτοι η
παροχή ατομικών δικαιωμάτων στα μέλη των αυτόχθονων ομάδων (“persons
belonging to indigenous groups”), τα οποία θα εμπεριείχαν, όπως και τα μειονοτικά,

274
Sharon Hellen Venne, Our elders understand our rights: Evolving International Law regarding
indigenous rights, Penticton, British Columbia, 1998, σ. 115, Gruber, ό.π., σσ. 849-850, Κούφα, ό.π.,
σσ. 166-167, Tsoutroudi, ό.π., σ. 225.
275
Hurst Hannum, The limits of sovereignty and majority rule: Minorities, indigenous peoples,
and the right to autonomy, in Elen L. Lutz, Hurst Hannum and Kathryn J. Burke (eds) New directions
in human rights, University of Pensylvania Press, 1989, σ. 12.
276
Dalee Sambo, Indigenous peoples and international standard - setting process: Are state
governments listening?, 3 Transnational Law and Contemporary Problems (1993), σσ. 14-15 (σημ.4),
21-23, Williams, ό.σημ.216, σσ. 686, 689.
277
Julie Debeljak, Indigenous rights: Recent developments in International Law, 28 International
Journal of Legal Information (2000), σσ. 279, 297.
278
Report of the working group established in accordance with Commission on Human Rights
resolution 1995 / 31 of 3 March 1995, Ε / CN.4 / 1997 / 102, 10 December 1996, παρ. 108, 112-113,
Holley, ό.π., σ. 137.
279
Report of the working group established in accordance with Commission on Human Rights
resolution 1995 / 31 of 3 March 1995, E / CN.4 / 1999 / 82, 20 January 1999, παρ. 49, E / CN.4 / 1996 /
84, ό.π., παρ. 38, 50, Swagee, ό.π., σσ. 59-60, 62, Debeljak, ό.π., σσ. 280-281.
280
Report of the working group established in accordance with Commission on Human Rights
resolution 1995 / 31 of 3 March 1995, E / CN.4 / 2001 / 85, 6 February 2001, παρ. 65.
281
Russel Lawrence Barsh, Indigenous peoples and the UN Commission on Human Rights: A
case of the immovable object and the irresistible force, 18 Human Rights Quarterly (1996), σ. 788, E /
CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 24, 59, Ε / CN.4 / 1997 / 102, ό.π., παρ. 117, 184.

106
κάποια περιορισμένη συλλογική διάσταση, υπό την έννοια ότι θα ήταν δυνατή η από
κοινού άσκησή τους (“in community with others”) 282 . Οι αυτόχθονες από την πλευρά
τους απέρριψαν και απορρίπτουν τις άνωθι κρατικές θεωρήσεις και προτάσεις
αντιτείνοντας ότι α) η έννοια των συλλογικών δικαιωμάτων δεν είναι άγνωστη στο
Διεθνές Δίκαιο, όπως καταδεικνύει η αναγνώριση του δικαιώματος της αυτοδιάθεσης
στο κοινό άρθρο 1 των δύο Διεθνών Συμφώνων, το δικαίωμα στη φυσική ύπαρξη των
ομάδων της Σύμβασης της Γενοκτονίας, τα συλλογικά δικαιώματα που αναγνωρίζει ο
Αφρικανικός Χάρτης (άρθρα 19-22) και η Σύμβαση Νο. 169 της Δ.Ο.Ε. κ.ά. 283 , και β)
ότι είναι λανθασμένη η αντίληψη πως τα ατομικά και συλλογικά δικαιώματα είναι
ασύμβατα μεταξύ τους 284 αλλά αντίθετα τελούν σε στενή συμπληρωματική σχέση
αλληλεξάρτησης 285 .
Η διαμάχη αυτή για την αναγνώριση ή μη συλλογικών δικαιωμάτων στους
αυτόχθονες αποτελεί μια σύγκρουση απόψεων για τη φύση της οργανωμένης
κοινωνίας. Σύμφωνα με την οπτική των αυτοχθόνων αλλά και αρκετών μελετητών, η
δυτική σκέψη, που έχει επηρεάσει δραστικά το πνεύμα, το περιεχόμενο και την υφή
των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, εστιάζει στην έννοια του ατόμου και επικεντρώνει
στις σχέσεις μεταξύ ατόμων και κράτους υποβαθμίζοντας την έννοια της ομάδας –
συλλογικότητας και παραβλέποντας συνακόλουθα το ζήτημα των σχέσεων του
κράτους με συγκεκριμένες ομάδες της επικράτειάς του 286 . Στη δυτική σύλληψη, τα
άτομα εισέρχονται εθελοντικά σε ένα είδος κοινωνικού συμβολαίου ανταλάσσοντας
τμήμα της αυτονομίας τους με εγγυήσεις για ειρήνη, ασφάλεια και προστασία από το
κράτος, το οποίο με τη σειρά του αντιπαρέχει μια σειρά δικαιωμάτων 287 . Τα
δικαιώματα αυτά νοούνται ως περιορισμοί που επιβάλλονται στην οργανωμένη
κοινωνία και κυβέρνηση υπέρ του ατόμου· είναι νομικές κατασκευές που εμποδίζουν
την επέκταση σε συγκεκριμένα πεδία της δράσης τους 288 . Στο πλαίσιο αυτό, τα άτομα
αντιμετωπίζονται ως έχοντα ταυτόσημες σχέσεις με το κράτος και η ορθή
διακυβέρνηση του τελευταίου εξισώνεται με τη ρύθμιση της λειτουργίας του και όχι
με την ενδυνάμωση του δεσμού των ομάδων 289 (αφού η συλλογική διάσταση της
υπόστασης του ατόμου εκλείπει στη συγκεκριμένη πρόσληψη ή είναι στην καλύτερη
περίπτωση υποβαθμισμένη).
Οι αυτόχθονες από την άλλη αλλά και οι περισσότεροι μη δυτικοί έχουν άλλη
αντίληψη για το υπόβαθρο των δικαιωμάτων: αντιλαμβάνονται κατ’ αρχήν το
ανθρώπινο είδος ως έχων εγγενή κοινωνική υπόσταση· οι άνθρωποι γεννιούνται σε
ένα στενά συνδεόμενο και αλληλοδιαπλεκόμενο δίκτυο οικογενειακών, συγγενικών,
κοινωνικών και πολιτικών σχέσεων. Οι ταυτότητες της φυλής, του κλαν, του σογιού,

282
Dean B. Suagee, Human rights of indigenous people: Will the United States rise to the
occasion, 21 American Indian Law Review (1997), σ. 377, Barsh, ό.σημ.281, σ. 795 (σ. 61), Debeljak,
ό.π., σ. 281, E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 50, E / CN.4 / 1999 / 82, ό.π., παρ. 40, E / CN.4 / 2001 /
85, ό.π., Annex I, σ. 29, E / CN.4 / 2002 / 98, ό.π., Annex I.
283
E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 39, E / CN.4 / 2002 / 98, ό.π., παρ. 62.
284
Report of the working group established in accordance with Commission on Human Rights
resolution 1995 / 31 of 3 March 1995, E / CN.4 / 2000 / 84, 6 December 1999, παρ. 38, E / CN.4 / 1996
/ 84, ό.π., παρ. 51.
285
Cindy L. Holder and Jeff J. Corntassel, Indigenous peoples and multicultural citizenship:
Bridging collective and individual rights, 24 Human Rights Quarterly (2002), σσ. 143, 149.
286
Johns, ό.π., σ. 182.
287
Gupta, ό.π., σ. 1760.
288
Robert N. Clinton, The rights of indigenous peoples as collective group rights, 32 Arizona
Law Review (1990), σ. 740.
289
Gupta, ό.π., σ. 1761.

107
της οικογένειας είναι κεντρικό τμήμα της ταυτότητας του ανθρώπου 290 και τα
δικαιώματα και οι υποχρεώσεις του υπάρχουν μόνο μέσα στο πλαίσιο αυτών των
σχέσεων. Σε αυτό το πρίσμα η έννοια των ομαδικών και κοινοτικών σχέσεων
πηγάζει από τις αρχές του σεβασμού εντός και ανάμεσα των ομάδων. Έτσι, τα
δικαιώματα του ανθρώπου δεν είναι δικαιώματα απέναντι στην οργανωμένη κοινωνία
αλλά απορρέουν από τη συμμετοχή στην οικογένεια, στο σόϊ, και στα συνδεόμενα
δίκτυα της κοινωνίας μέσα από ένα (πολύπλοκο και αφηρημένο για τη δυτική οπτική)
πλέγμα αμοιβαίων και συμπληρωματικών σχέσεων απουσία θεσμοθετημένου
κράτους 291 . Με απλά λόγια οι αυτόχθονες αισθάνονται, λειτουργούν και ζουν
περισσότερο ως μέλη ομάδας παρά ως άτομα 292 και στο πλαίσιο αυτό
αντιλαμβάνονται το κράτος ως μια σύνθεση αλληλοσυνδεόμενων ενώσεων και
σχέσεων ομάδων 293 . Ενδεικτική αυτής της έμφασης που δίνουν οι αυτόχθονες στη
συλλογική διάσταση της ύπαρξής τους είναι η διαπίστωση, όπως παρατηρεί και η
Επιτροπή επίβλεψης της εφαρμογής του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ., ότι στις κοινωνίες τους η
υγεία του ατόμου συνδέεται συχνά με την υγεία της κοινωνίας ως συνόλου 294 ,
δηλαδή στην κοσμοθεώρησή τους για να νοσεί το άτομο νοσεί και η κοινωνία στην
οποία ζει. Η έμφαση στη συλλογική διάσταση της υπόστασής τους αποτυπώνεται, σε
ό,τι αφορά ειδικότερα τα πολιτιστικά τους δικαιώματα, στη φύση της σχέσης τους με
τη γη, που αποτελεί, όπως προαναφέρθηκε, την εστία της κουλτούρας τους.
Συγκεκριμένα, οι αυτόχθονες δεν αναγνωρίζουν και δεν κατανοούν κατά κανόνα,
όπως τονίστηκε, μοντέλα ατομικής ιδιοκτησίας επί της γης και των φυσικών της
πόρων αλλά χαρακτηρίζονται είτε πρόκειται ενδεικτικά για τους λεγόμενους
Aborigines του Καναδά 295 , είτε για τους λεγόμενους Indians της Λ. Αμερικής 296 είτε
για τους Sami των βόρειων ευρωπαϊκών χωρών 297 κ.ο.κ. για τα εθιμικά τους
συστήματα συλλογικής νομής της 298 . Είναι καταρχήν αυτή η θεμελιακή
διαφοροποίηση από το ατομοκεντρικό δυτικό μοντέλο που καθιστά το πακέτο των
ατομικών ανθρωπίνων δικαιωμάτων των διεθνών κειμένων ανεπαρκές για να καλύψει
και να προστατεύσει αποτελεσματικά τα δικαιώματα επί των γαιών τους 299 και κατ’
επέκταση τα πολιτιστικά τους δικαιώματα, αφού, όπως αναλύθηκε προγενέστερα, όλα
τους απορρέουν από τη σχέση τους με τη γη ή τελούν σε στενή εξάρτηση με αυτή.
Άλλωστε, η αυτή έμφαση στη συλλογική νομή εμφανίζεται ως αποτέλεσμα των
δομών και της φιλοσοφίας τους και στα υπόλοιπα στοιχεία της κουλτούρας τους,

290
Όπως επισημαίνει ο Johns παραπέμποντας στους Pollis και Schwab, η βασική μονάδα των
παραδοσιακών κοινωνιών μπορεί να ποίκιλλε από το σύστημα συγγένειας, στο κλαν, στη φυλή ή στη
τοπική κοινότητα αλλά δεν ήταν ποτέ το άτομο. Η πολιτιστική κληρονομιά του ατομοκεντρισμού ήταν
και είναι ξένη σε πολλούς λαούς, ό.π., σ. 177.
291
Η άνωθι ανάλυση βασίζεται στις ταυτόσημες μέχρι και σε επίπεδο πανομοιότυπων
ολόκληρων παραγράφων θέσεις των Gupta, ό.π., σσ. 1760-1764 και Clinton, ό.π., σσ. 740-742.
292
Laura Stomski, The development of minimum standards for the protection and promotion of
rights for indigenous peoples, 16 American Indian Law Review (1991), σ. 578.
293
Clinton, ό.π., σ. 742.
294
Committee on Economic, Social and Cultural Rights, The right to the highest attainable
standard of health (article 12 of the ICESCR), E / C.12 / 2000 / 4, 11 August, 2000, παρ. 27.
295
C.G. Benedict, The status and rights of indigenous peoples in Canada, 59 Heidelberg Journal
of International Law (ZaoRV) (1999), σ. 429.
296
Rainer Grote, The status and rights of indigenous peoples in Latin America, 59 Heidelberg
Journal of International Law (ZaoRV) (1999), σ. 511.
297
Lawrence Watters, Indigenous peoples and the environment: Convergence from a Nordic
perspective, 20 UCLA Journal of Environmental Law and Policy (2001/2002), σ. 251.
298
Jose Paulo Kastrup, The internationalization of indigenous rights from the environmental and
human rights perspective, 32 Texas International Law Journal (1997), σσ. 102-103.
299
Brownlie Ian, Treaties and indigenous peoples, New York, 1992, σ. 39, Stomski, ό.π., σ. 578.

108
όπως λόγου χάρη στην υλική και άϋλη πολιτιστική τους κληρονομιά, τα επί μέρους
στοιχεία της οποίας (έργα τέχνης και άλλα πολιτιστικά αντικείμενα – αγαθά, χοροί,
ιστορίες, παραμύθια, ιδέες, καινοτομίες κ.τ.λ.) δεν υπάγονται στην κυριότητα
συγκεκριμένων ατόμων δημιουργών / καλλιτεχνών / εφευρετών, κατά τα ζητούμενα
των δυτικών καθεστώτων πνευματικής ιδιοκτησίας, αλλά ανήκουν στην κοινότητα ως
ολότητα, η οποία αναθέτει σε ορισμένα μέλη της να τα διαφυλάξουν ως
θεματοφύλακες, προκειμένου να μεταβιβαστούν στις επόμενες γενιές 300 .
Η άνωθι ανάλυση καταδεικνύει από τη μια το γιατί η έμφαση που
επιδεικνύουν οι διεθνείς διατάξεις των κειμένων προστασίας των ανθρωπίνων
δικαιωμάτων στα ατομικά δικαιώματα είναι αδόκιμη για τους αυτόχθονες, των
οποίων η ζωή είναι οργανωμένη σε συλλογική βάση 301 , και από την άλλη εξηγεί την
έμφαση των τελευταίων στη διεκδίκηση συλλογικών δικαιωμάτων 302 . Η αντίληψη
αυτή των αυτοχθόνων για την εγγενή συλλογική διάσταση των δικαιωμάτων τους
αποτυπώνεται παραστατικά στην ακόλουθη δήλωση ενώπιον της ad hoc ομάδας
εργασίας της πρώην Ε.Α.Δ. Ο.Η.Ε.: “..Σύμφωνα με τη δική μας κατανόηση, ως
αυτόχθονες λαοί, τα ανθρώπινα δικαιώματα δεν δύνανται να είναι απλώς ατομικά
δικαιώματα, ούτε αποκλειστικά δικαιώματα των ανθρώπων αλλά περισσότερο πρέπει
να είναι δικαιώματα του συνόλου της ζωής, της φύσης, των δασών, των ποταμών,
των φυτών και των ζώων. Έτσι, όταν μιλάμε για τα δικαιώματά μας ως αυτόχθονων
λαών, εννοούμε τα δικαιώματα των συλλογικοτήτων που απαρτίζονται από τα φυτά,
τα ζώα και την ανθρώπινη ζωή” 303 . H δήλωση αυτή υπογραμμίζει τη γενικότερη
διαφοροποίηση των αυτόχθονων κοινωνιών από το δυτικό παράδειγμα: οργάνωση με
βάση τον κοινοτισμό αντί για τον ατομοκεντρισμό, έμφαση στη νομή παρά στην
ιδιοκτησιακή προστασία των πραγμάτων, σεβασμός στη γη και σε όλα τα έμψυχα
όντα ως ιερά παρά ως αντικείμενα δεκτικά εκμετάλλευσης και κατανάλωσης 304 .
Πέρα πάντως από τις διαφορετικές, σε σχέση με τις εκσυγχρονισμένες
κοινωνίες, δομές και κοσμοθεωρήσεις των αυτοχθόνων και τις ιδιαιτερότητες της
κουλτούρας τους, αν επιτρέπεται αυτή η αφαιρετική σύγκριση και έχοντας πάντα
υπόψη ότι οι κουλτούρες είναι ρευστές, η ανεπάρκεια του ατομοκεντρικού
συστήματος των ανθρωπίνων δικαιωμάτων να προστατέψει τα πολιτιστικά
δικαιώματά τους οφείλεται και στο γεγονός ότι αυτά είναι έτσι και αλλιώς από τη
φύση τους συλλογικά 305 . Ειδικότερα, οι πολιτιστικές παραδόσεις, όπως και οι
εκπαιδευτικοί και θρησκευτικοί θεσμοί μπορούν να διατηρηθούν μόνο σε κοινοτική –
συλλογική βάση 306 . Στο πλαίσιο αυτό, θα ήταν αδύνατο ή θα στερούνταν πάσης
ουσίας, όπως επισημαίνει και ο Anaya, αν ένας αυτόχθων είχε το δικαίωμα να
συμμετάσχει αυτός μόνος του σε έναν παραδοσιακό σύστημα επίλυσης διενέξεων ή
αν θα είχε πάλι αυτός μόνος το δικαίωμα να χρησιμοποιεί τη μητρική του γλώσσα ή

300
Kerrin Schillhorn, The status and rights of indigenous peoples in Australia, 59 Heidelberg
Journal of International Law (ZaoRV) (1999), σ. 461, Swagee, ό.σημ.227, σ. 65.
301
Gordon Bennet, The developing law of aboriginal rights, 22 International Commission of
Jurists (The Review) (1979), σ. 43.
302
E / CN.4 / 2002 / 98, ό.π., παρ. 34.
303
E / CN.4 / 1999 / 82, ό.π., παρ. 60
304
Siegfred Wiessner, Defending indigenous peoples’ heritage: An introduction, 14 Saint
Thomas Law Review (2001), σ. 272.
305
Josef Gromacki, The protection of language rights in International Human Rights Law: A
proposed draft declaration of linguistic rights, 32 Virginia Journal of International Law (1992), σ. 548,
Sanders, ό.π, σ. 383, Symonides, ό.σημ.18, σ. 564, Stavenhagen, ό.π., σ. 68.
306
Jelena Pejic, Minority rights in International Law, 19 Human Rights Quarterly (1997), σ. 674.

109
να διεξάγει από μόνος του μια κοινοτική θρησκευτική τελετή 307 . Σύμφωνα με αυτήν
την προσέγγιση ένα άτομο δεν μπορεί να ανήκει σε μια λόγου χάρη θρησκευτική
κοινότητα αν δεν υπάρχει αναγνώριση του δικαιώματος να ενώνεται με άλλους
ομοδόξους του, προκειμένου να σχηματίσουν μια τέτοια κοινότητα. Επιπρόσθετα,
μια κοινότητα έχει τη δική της προσωπικότητα, ανεξάρτητη από αυτή των μελών της,
και έχει αξίωση σε κάποια δικά της δικαιώματα, πέρα από τα συλλογικά δικαιώματα
των μελών της 308 .
Τα συλλογικά βέβαια δικαιώματα ενέχουν πράγματι κινδύνους για την
προστασία των ατομικών, δεδομένου ότι ο έλεγχος τους από την εκάστοτε
πλειοψηφία μιας ομάδας μπορεί να στραφεί κατά συγκεκριμένων ατόμων ή
μειοψηφιών της ομάδας. Επιπλέον, οι αντιπρόσωποι της ομάδας που διαχειρίζονται
τη χρήση των συλλογικών δικαιωμάτων μπορεί να τα εκμεταλλευτούν κατά τη δική
τους εκτίμηση περί κοινού καλού, παρά με τρόπους που πραγματικά είναι προς
όφελος των μελών της ομάδας 309 . Δεδομένου του ότι, όπως επισημαίνει ο Buchanan,
η άμεση συμμετοχική δημοκρατία απαιτεί πολύ χρόνο και ροή πληροφοριών είναι
πιθανόν να αναπτυχθούν εντός της ομάδας αντιπροσωπευτικές ή και πιο ιεραρχικές
δομές ως προς την άσκηση των συλλογικών δικαιωμάτων, επιτρέποντας έτσι σε
αυτούς που βρίσκονται στην κορυφή να επιδιώξουν την υλοποίηση των δικών τους
διακριτών συμφερόντων σε βάρος των υπόλοιπων μελών. Αλλά ακόμη και στην
περίπτωση που η άσκηση ενός συλλογικού δικαιώματος είναι γενικά δημοκρατική
στη πιο δυνατή συμμετοχική μορφή της δεν αποκλείεται να πλήττεται η θέση της
μειοψηφίας 310 . Ο ίδιος ωστόσο τονίζει ότι από τη στιγμή που είναι γενικά αποδεκτό
πως οι περισσότεροι άνθρωποι θεωρούν τη συμμετοχή τους στην πολιτιστική
κοινότητα της επιλογής τους σημαντική προϋπόθεση της προσωπικής τους ευημερίας
δεν υφίσταται θεμελιώδης ασυμβατότητα στην αναγνώριση τόσο ατομικών όσο και
συλλογικών δικαιωμάτων, αφού τα τελευταία είναι αναγκαία για τη διατήρηση της
κουλτούρας 311 . Υπό αυτό το πρίσμα και ειδικότερα ως προς τους αυτόχθονες, η
αντίθεση των κρατών στην αναγνώριση συλλογικών δικαιωμάτων και δη επί των
γαιών τους δεν έγκειται τόσο στο ότι αυτά προκαλούν το υφιστάμενο εννοιολογικό
πλαίσιο του Διεθνούς Δικαίου αλλά στο ότι αμφισβητούν την τρέχουσα κατανομή
πολιτικής ισχύος, περιορίζοντας τις κρατικές εξουσίες και την ελευθερία των
ιδιωτικών συμφερόντων εκμετάλλευσης και “ανάπτυξης” των γαιών που κατέχουν οι
αυτόχθονες 312 . Συνακόλουθα, δεν είναι βάσιμη η ερμηνεία ότι τα συλλογικά
δικαιώματα και δη αυτά που αφορούν την προστασία της κουλτούρας είναι a priori
ασύμβατα με τα ατομικά δικαιώματα, πόσο μάλλον όταν είναι δυνατόν μέσω της
εγκαθίδρυσης αποτελεσματικών θεσμών εγγύησης συγκεκριμένων ατομικών

307
S. James Anaya, International human rights and indigenous peoples: The move toward the
multicultural state, 21 Arizona Journal of International and Comparative Law (2004), σ. 22,
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 173, Robbins and Stamatopoulou, ό.π., σ. 426.
308
Natan Lerner, The 1992 UN Declaration on minorities, 23 Israel Yearbook of Human Rights
(1994), σ. 117.
309
Allen Buchanan, The role of collective rights in the theory of indigenous peoples’ rights, 3
Transnational Law and Contemporary Problems (1993), σ. 97.
310
Buchanan, ό.π., σσ. 97-98, ο οποίος παρατηρεί ότι γενικότερα τα συλλογικά δικαιώματα
υποτάσσουν αναπόφευκτα τα άτομα και τις μειοψηφίες και ότι ειδικότερα σε ό,τι αφορά τους
αυτόχθονες τα συλλογικά δικαιώματα επί της γης δύναται να περιορίζουν τις ελευθερίες μελών της
ομάδας που θα ήθελαν να χρησιμοποιήσουν τη γη με άλλους τρόπους.
311
Buchanan, ό.π., σ. 103.
312
Heather Archer, Effect of United Nations Draft Declaration on indigenous rights on current
policies of member states, 5 Journal of International Legal Studies (1999), σ. 238, Buchanan, ό.π., σ.
99.

110
δικαιωμάτων (ελευθερία έκφρασης, ενώσεων και συναθροίσεων και πολιτικής
συμμετοχής) να μειωθούν οι κίνδυνοι που συνδέονται με τα συλλογικά δικαιώματα
και να γίνουν πιο αποδεκτοί οι περιορισμοί που αυτά επιβάλλουν 313 . Άλλωστε, όπως
παρατηρεί και οι Triggs και Toope, τα ατομικά δικαιώματα δεν χαίρουν πουθενά
“άψογης” ασυλίας, αφού σε κάθε έννομη τάξη σταθμίζονται κατά περίπτωση με άλλα
ατομικά δικαιώματα ή με το δημόσιο συμφέρον, έννοια που σαφώς παραπέμπει σε
ένα συλλογικό συμφέρον. Έτσι, σε κάθε δημοκρατική κοινωνία, ατομικά δικαιώματα,
όπως η ελευθερία της έκφρασης και το δικαίωμα του συναθροίζεσθαι δεν εκφέρονται
με απόλυτους όρους αλλά υπόκεινται σε περιορισμούς που έχουν να κάνουν με την
προστασία της εθνικής ασφάλειας, της δημόσιας τάξης, της δημόσιας υγείας και
ηθικής κ.ά. 314 . Η πραγματικότητα αυτή επαληθεύει την παρατήρηση στην οποία
προέβη τριάντα περίπου χρόνια πριν ο Van Dyke, ο οποίος επισήμανε πως ζούμε σε
έναν σύνθετο κόσμο, όπου η απλουστευτική εμμονή στον ατομοκεντρισμό ή στα
δικαιώματα των λαών ή στην κρατική κυριαρχία είναι ανεπαρκής για τα προβλήματα
που αντιμετωπίζει η ανθρωπότητα και ότι συνακόλουθα χρειάζεται ευελιξία στην
εξέταση δίκαιων αιτημάτων 315 . Στο πνεύμα λοιπόν αυτό έχει αρχίσει να γίνεται
αποδεκτό στους κόλπους των μελετητών του Διεθνούς Δικαίου αλλά και ορισμένων
κρατών ότι τα ανθρώπινα δικαιώματα δεν είναι μόνο ατομικά αλλά, όπως παρατηρεί
και ο πρώην Γ.Γ. του Ο.Η.Ε. κ. Μπούτρος Μπούτρος Γκάλι, και συλλογικά 316 και ότι
οι δύο αυτές κατηγορίες δικαιωμάτων τελούν σε σχέση αμοιβαίας συμπλήρωσης και
αλληλεξάρτησης 317 . Ειδικότερα δε σε ότι αφορά τους αυτόχθονες η γενική παραδοχή
ότι η πολιτιστική και πνευματική τους ευημερία εξαρτάται άμεσα από την
αναγνώριση συλλογικών δικαιωμάτων επί των γαιών τους, όπως ρητά διακηρύσσεται
και στο Προοίμιο της πρόσφατης σχετικής Διακήρυξης των Η.Ε., καθιστά την
κατοχύρωση και πρακτική εφαρμογή αυτών των δικαιωμάτων επιτακτική ανάγκη για
την επιβίωσή τους 318 .
Η παραπάνω ανάλυση οδηγεί στο συμπέρασμα που αποτελεί κοινό τόπο στην
πλειονότητα των μελετητών του Διεθνούς Δικαίου ότι η ατομοκεντρική οριοθέτηση
του συστήματος ανθρωπίνων δικαιωμάτων σε συνάρτηση με την παντελή απουσία
πρόνοιας στην ολότητα των σχετικών κειμένων περί δικαιωμάτων επί της γης ή
άλλως εδαφικών δικαιωμάτων (“land rights / territorial rights”) 319 , που συνιστούν το

313
Buchanan, ό.π., σσ. 104, 107.
314
Gillian Triggs, The rights of “peoples” and individual rights: Condlict or harmony?, in J.
Crawford (ed) The rights of peoples, Oxford University Press 1988, σ. 144, Toope, ό.π., σσ. 177-178.
315
Van Dyke, ό.π., σ. 21.
316
Ghali, ό.σημ.170, σ. 170, E / CN.4 / 2002 / 98, ό.π., Annex II, σ. 29.
317
Triggs, ό.π., σσ. 144, 146, Johns, ό.π., σ. 173, Buchanan, ό.π., σ. 108, ο οποίος σχολιάζει πως
η έμφαση στα συλλογικά δικαιώματα περισσότερο εμπλουτίζει παρά υποσκάπτει το διεθνές δίκαιο των
ανθρωπίνων δικαιωμάτων, Clinton, ό.π., σσ. 742-743, 747 ο οποίος σημειώνει ότι τα συλλογικά
δικαιώματα είναι εξίσου σημαντικά με τα ατομικά για την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και συνεπώς αν οι
δυτικοί στοχαστές προσεγγίσουν με σεβασμό τα αιτήματα για συλλογική προστασία της κουλτούρας
μια πιο πλούσια σύλληψη των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της σχέσης ατόμου – κοινωνίας μπορεί να
αναδυθεί.
318
Jennifer E. Brady, The Huaorani tribe of Ecuador: A study in self – determination for
indigenous peoples, 10 Harvard Human Rights Journal (1997), σ. 306.
319
Martin A. Geer, Foreigners in their own land: Cultural land and transnational corporations –
Emergent international rights and wrongs, 38 Virginia Journal of International Law (1998), σ. 373,
Hannum, ό.σημ.275, σ. 18

111
επίκεντρο της κουλτούρας των αυτοχθόνων, δεν επαρκεί για την αποτελεσματική
προστασία των πολιτιστικών δικαιωμάτων τους και της εν γένει ταυτότητά τους 320 .

Ε.2 Ειδικές διατάξεις για τα δικαιώματα των μελών φυλετικών ομάδων

και μειονοτήτων: Ανάλυση και αποτίμησή τους ως προς την προστασία της
κουλτούρας των αυτοχθόνων

Ε.2.1 Εισαγωγικές παρατηρήσεις – εννοιολογικές αποσαφηνίσεις:

αυτόχθονες λαοί και μειονότητες

Ένα από τα κεντρικά χαρακτηριστικά του μεταπολεμικού διεθνούς καθεστώτος

προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων ήταν, όπως πολλάκις προαναφέρθηκε, η
κατά κανόνα απουσία ειδικής πρόνοιας για τα δικαιώματα των ομάδων 321 . Η
επισήμανση αυτή ισχύει στο πολλαπλάσιο ειδικότερα σε ό,τι αφορά τους αυτόχθονες,
καθώς υπό το πλαίσιο της ευρύτατα μέχρι τη δεκαετία του ‘70 αποδεκτής λογικής ότι
η αφομοίωσή τους θα απέβαινε προς όφελός τους δεν υπήρξε ρητή αναφορά σε
αυτούς, πόσο μάλλον σε ειδικά δικαιώματά τους, ούτε στην Οικουμενική Διακήρυξη
και στα δύο Σύμφωνα Δ.Σ.Α.Π.Δ. και Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ., ούτε στη Σύμβαση για την
Εξάλειψη των Φυλετικών Διακρίσεων αλλά ούτε και σε περιφερειακά κείμενα, όπως
στην Ευρωπαϊκή και στην Αμερικανική αντίστοιχη Σύμβαση για τα Δικαιώματα του
Ανθρώπου 322 . Υπήρξαν ωστόσο ορισμένες διάσπαρτες και αποσπασματικές διατάξεις
στα διεθνή κείμενα, όπως το άρθρο 2 και γενικότερα όλο το σώμα του κειμένου της
Σύμβασης Ενάντια στη Γενοκτονία, το άρθρο 5 παρ. 1 (γ) της Σύμβασης της
ΟΥΝΕΣΚΟ Κατά των Διακρίσεων στην Εκπαίδευση, τα άρθρα 1 παρ. 4 και 2 παρ. 2
της Σύμβασης για την Εξάλειψη των Διακρίσεων και το άρθρο 27 Δ.Σ.Α.Π.Δ. που
αναφέρονται σε δικαιώματα ομάδων και παρουσιάζουν ενδιαφέρον για τους
αυτόχθονες και δη για τα πολιτιστικά τους δικαιώματα. Επισημαίνεται ότι οι
διατάξεις αυτές αναφέρονται σε δικαιώματα μελών φυλετικών ομάδων και
μειονοτήτων καθώς και φυλετικών ομάδων per se, όχι όμως και αυτόχθονων λαών.
Ωστόσο, εφαρμόζονται αναλογικά και ως προς τους αυτόχθονες όπως καταδεικνύει η
πρακτική των αρμόδιων Επιτροπών για τον έλεγχο εφαρμογής των Συμβάσεων και
συγκεκριμένα της Επιτροπής για την Εξάλειψη των Φυλετικών Διακρίσεων και της
Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Δ.Σ.Α.Π.Δ. που επανειλημμένως ζητούν
από τα κράτη να αναφέρουν σχετικά με τα μέτρα που λαμβάνουν για τους αυτόχθονες
στο πλαίσιο του άρθρου 2 παρ. 2 της Σύμβασης για την Εξάλειψη των Διακρίσεων 323

320
Maivan Clech Ram, Making room for peoples at the United Nations: Thoughts provoked by
indigenous claims to self – determination, 25 Cornell International Law Journal (1992), σ. 621, Blake,
ό.π., σ. 79, Falk, ό.π., σ. 31, 34, Van Dyke, ό.π., σ. 15, Johns, ό.π., σ. 186, Brady, ό.π., σσ. 304-305,
312, Kingsbury, ό.π., σ. 202, ο οποίος επισημαίνει ότι ζητήματα διακριτών ιστοριών, κουλτούρας και
ταυτοτήτων απαιτούν νέες έννοιες που να κινούνται πέρα από την ισότητα – μη διάκριση.
321
Ronald Rich, The right to development: A right of peoples, in J. Crawford (ed) The rights of
peoples, Oxfrod University Press 1988, σ. 44.
322
Lars Adam Rehof, Human rights and self – government for indigenous peoples, 61/62 Nordic
Journal of International Law (1994), σ. 22, Kastrup, ό.π., σ. 108, 109, 110.
323
Ενδεικτικά, Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial
Discrimination, Guyana, CERD / C / GUY / CO / 14, 4 April 2006, παρ. 11, CERD / C / GTM / CO /
11, ό.π., παρ. 12,

112
και 27 Δ.Σ.Α.Π.Δ. 324 αντίστοιχα. Τέλος, ενδιαφέρον παρουσιάζει και η πρόβλεψη του
άρθρου 15 παρ. 1 (α) Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. περί του δικαιώματος συμμετοχής στην
πολιτιστική ζωή, η οποία αν και δεν αναφέρεται ρητά σε πολιτιστικά δικαιώματα των
ομάδων και δη των αυτοχθόνων έχει ερμηνευτεί από την αρμόδια Επιτροπή
επίβλεψης της εφαρμογής του Συμφώνου ότι τα εμπερικλείει 325 .
Εδώ χρειάζεται να γίνουν κάποιες αποσαφηνιστικές επισημάνσεις. Κατ’
αρχήν δεν υφίσταται, όπως σημειώθηκε και σε προηγούμενο κεφάλαιο, στο Διεθνές
Δίκαιο ένας επίσημος, οικουμενικά αποδεκτός ορισμός των εννοιών είτε της
μειονότητας (“minority”) 326 είτε των αυτοχθόνων (“indigenous”) 327 . Το γεγονός αυτό
οφείλεται, μεταξύ των άλλων, στη συνθετότητα και πολυπλοκότητα των σχετικών
ζητημάτων και στην ποικιλομορφία των ομάδων 328 που δεν εμφανίζουν, όπως είναι
εύλογο, παντού τα ίδια τυπολογικά, κοινωνικά και πολιτιστικά χαρακτηριστικά. Έτσι,
οι αυτόχθονες λόγου χάρη, για τους οποίους αποτελεί κοινό τόπο αναφοράς στις
νομικές μελέτες ότι αριθμούν περίπου 5.000 λαούς με έναν συνολικό σε παγκόσμια
κλίμακα πληθυσμό γύρω στα 300-350.000.000 που διαβιώνουν σε 70 κράτη 329 ,
εμφανίζουν μεν κοινά χαρακτηριστικά, όπως είναι η ιδιαίτερη πνευματική σχέση τους
με τη γη και δη η συλλογική διάσταση αυτής, καθώς και ένα κοινό ιστορικό (και
συνήθως και σύγχρονο) υπόβαθρο καταπίεσης και εκμετάλλευσης, διαφέρουν
ωστόσο μεταξύ τους τόσο στο πλαίσιο διαφορετικών εθνών κρατών όσο και στο
πλαίσιο της επικράτειας του αυτού έθνους κράτους 330 ως προς τους τρόπους ζωής, τις
συνθήκες διαβίωσης, τα μέσα επιβίωσης, τις γλώσσες, το βαθμό διατήρησης της
παραδοσιακής κουλτούρας και αντίστοιχα ενσωμάτωσης στην κυρίαρχη κουλτούρα
κ.ά. 331 . Ιδιαίτερα ως προς τους αυτόχθονες, ένας άλλος επιτατικός παράγοντας που

324
Ενδεικτικά, Concluding observations of the Human Rights Committee, Paraguay, CCPR / C /
PRY / CO / 2, 24 April 2006, παρ. 23, Concluding observations of the Human Rights Committee,
Guatemala, CCPR / CO / 72 / GTM, 27 August 2001, παρ. 29, Concluding observations of the Human
Rights Committee, Peru, CCPR / C / 79 / Add.67 – A / 51 / 40, 25 July 1996, παρ. 345.
325
Compilation of guidelines on the form and content of reports to be submitted by States parties
to the international human rights treaties: Report of the Secretary General, HRI / GEN / 2 / Rev.3, 8
May 2006, σ. 23, παρ. 66 (γ), (δ).
326
Theodor Veiter, Commentary of the concept of “national minorities” VII Revue de Droits de l
Homme (1974), σ. 275
327
Tom Griffiths, Indigenous peoples and the World Bank: Experiences with participation, Forest
Peoples Programme, 2005, σ. 1, Fagan, ό.π., σ. 653, Patterson, ό.π., σ. 193, Grammatikaki – Alexiou,
ό.π., σ. 96, Hannum, ό.σημ.230, σ. 662
328
Margaret E. Galey, Indigenous peoples, international consciousness raising and the
development of International Law on human rights, VII – 1 Revue des Droits de’l Homme (1975), σ.
25, Ε / CΝ.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 29, όπου σημειώνεται πως τόσο οι αυτόχθονες όσο και
αντιπρόσωποι κρατικών κυβερνήσεων συμφώνησαν ότι η ιστορική και εθνοτική συνθετότητα του
ζητήματος καθιστά αδύνατη την κάλυψη όλων των υφιστάμενων καταστάσεων υπό έναν ορισμό. Υπό
αυτό το σκεπτικό τονίστηκε ότι ένας οικουμενικός ορισμός θα οδηγούσε στη δημιουργία μιας μη
ευέλικτης – μη περιεκτικής έννοιας.
329
Robert Hitchcock, International human rights, the environment, and indigenous peoples, 5
Colorado Journal of International Environmental Law and Policy (1994), σ. 2, Kastrup, ό.π., σ. 103,
Watters, ό.π., σ. 240, Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 96, Holley, ό.π., σ. 135.
330
Tore Modeen, The Lapps in Finland, 8 International Journal of Cultural Property (1999), σσ.
136, 140, η οποία επισημαίνει ότι ακόμη και μεταξύ των Λαπώνων της Φινλανδίας υπάρχει δυσκολία
επικοινωνίας γιατί οι διάλεκτοί τους διαφέρουν κατά πολύ, Suagee, ό.σημ.227, σσ. 51-52, ο οποίος
σημειώνει ότι στις Η.Π.Α. υπάρχουν 500 αναγνωρισμένες φυλές που διαφέρουν μεταξύ τους και για
αυτό χρειάζεται προσοχή στις γενικεύσεις.
331
Catherine J. Iorns, Indigenous peoples and self – determination: Challenging state
sovereignty, 24 Case Western Reserve Journal of International Law (1992), σ. 200, η οποία παρατηρεί
ότι είναι λόγου χάρη διαφορετική η κατάσταση των απομονωμένων αυτόχθονων κατοίκων δασών της
Ν. Αμερικής από τους σχετικά ενσωματωμένους Maori της Ν. Ζηλανδίας, Fagan, ό.π., σ. 632,

113
δυσχεραίνει την επίτευξη ενός κοινά αποδεκτού ορισμού είναι η εναντίωσή τους σε
κάτι τέτοιο, καθώς θεωρούν ότι δεν είναι ευκταίο αλλά ούτε και αναγκαίο 332 - θέση
που ασπάζεται, μεταξύ των άλλων, και η επί σειρά ετών χαρισματική (πρώην)
πρόεδρος της ομάδας εργασίας των Η.Ε. για τους αυτόχθονες πληθυσμούς, κ. Daes 333
- προκρίνονας αντ’ αυτού το δικαίωμα του αυτοπροσδιορισμού τους 334 .
Η απουσία ωστόσο επίσημων ορισμών γεννά κάποιο ζήτημα στο βαθμό που οι
αυτόχθονες θεωρώντας εαυτούς λαούς 335 απορρίπτουν συλλήβδην οποιαδήποτε
ταύτιση - ταυτοποίησή τους με τις μειονότητες γιατί το Διεθνές Δίκαιο δεν
αναγνωρίζει στις τελευταίες τόσο συλλογικά πολιτικά δικαιώματα και δη αυτό της
αυτοδιάθεσης 336 - που βρίσκεται στην κορυφή της ατζέντας τους - όσο και ειδικά
συλλογικά εδαφικά δικαιώματα (“land rights”), τα οποία βρίσκονται επίσης στην
κεντρική θέση των αιτημάτων τους 337 . Τα Η.Ε. από την πλευρά τους αντιμετώπισαν
αυτόχθονες και μειονότητες ως ξεχωριστές περιπτώσεις 338 υπάγοντας αρχικά τα
ζητήματά τους στο πεδίο διαφορετικών μελετών 339 και εν συνεχεία στο πλαίσιο
ξεχωριστών διαδικασιών, ομάδων εργασίας και νομοθετικών κειμένων
προστασίας 340 . Ωστόσο, μια απόλυτη – κάθετη διάκριση μεταξύ των δύο όρων και
κατηγοριών πληθυσμών δεν είναι εφικτή 341 , όπως καταδεικνύει μια συγκριτική

Brownlie, ό.σημ.299, σ. 72, Hitchcock, ό.π., σ. 2, Anaya, ό.σημ.49, σ. 24, Hannum, ό.σημ.230, σσ.
664-665.
332
Report of the Working Group on Indigenous Populations on its fourteenth session, E / CN.4 /
Sub.2 / 1996 / 21, 16 August 1996, E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 30, E / CN.4 / 1999 / 82, ό.π., παρ.
66, E / CN.4 / 1997 / 102, ό.π., παρ. 120, 127, όπου εκφέρεται και η θέση των αυτοχθόνων ότι ένας
ορισμός θα μπορούσε να οδηγήσει σε de facto αποκλεισμό συγκεκριμένων αυτόχθονων ομάδων,
Holley, ό.π., σ. 144, Hannum, ό.σημ.230, σσ. 663, 665.
333
Note by the Chairperson – Rapporteur of the Working Group on Indigenous Populations, Ms.
Erica – Irene Daes, on criteria which might be applied when considering the concept of indigenous
peoples, E / CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 1995 / 3, 21 June 1995, παρ. 4, όπου η κ. Daes παρατηρεί ότι η
ομάδα εργασίας των Η.Ε. για τους αυτόχθονες πληθυσμούς σημείωσε αξιόλογη επιτυχία στην
ανάπτυξη ενός συνεκτικού και ευρύτερα αποδεκτού σχεδίου διακήρυξης και συνεισέφερε και σε άλλες
διαστάσεις του ζητήματος χωρίς να χρειαστεί να επεξεργαστεί έναν ορισμό.
334
Russel Lawrence Barsh, Indigenous peoples: An emerging object of International Law, 80
American Journal of International Law (1986), σ. 375
335
Glenn T. Morris, In support of the right of self – determination for indigenous peoples under
International Law, 29 German Yearbook of International Law (1986), σ. 279, Kingsbury, ό.σημ.52, σ.
204, Barsh, ό.σημ.334, σ. 376, E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 36 και E / CN.4 / 2001 / 85, ό.π., Annex
II, σ.32, όπου σημειώνεται η κοινή στάση - θέση των αυτοχθόνων ότι συνιστούν λαούς και ότι κάθε
απόπειρα να τους ετεροπροσδιορίσουν με διαφορετικό τρόπο συνιστά διάκριση.
336
Serv Wiemers, The international legal status of North American Indians after 500 years of
colonization, 5 Leiden Journal of International Law (1992), σ. 76.
337
Emmanuel Spiry, From “self – determination” to a right to “self – government” for indigenous
peoples, 38 German Yearbook of International Law (1995), σ. 139, Douglas Sanders, Self –
determination and indigenous peoples, in Christian Tomuschat (ed) ) The modern law of self –
determination, Dordrecht / Boston / London, 1993, σσ. 74-75, Brady, ό.π., σ. 308, η οποία σχολιάζει
πως για τους αυτόχθονες η έννοια μειονότητα παραπέμπει περισσότερο σε ομάδες που επιδιώκουν
ενσωμάτωση παρά σε ομάδες που διεκδικούν πολιτιστική επιβίωση και αυτοκυβέρνηση,
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 169.
338
Douglas E. Sanders, Indigenous peoples: Issues of definition, 8 International Journal of
Cultural Property (1999), σσ. 4-5.
339
Douglas Sanders, The UN Working Group on Indigenous Populations, 11 Human Rights
Quarterly (1989), σ. 407, Spiry, ό.π., σ. 140
340
Sarah Pritchard, The International Covenant on Civil and Political Rights and indigenous
peoples, in S. Pritchard (ed) Indigenous peoples, the United Nations and human rights, The Federation
Press, 1998, σ. 196, Marquadt, ό.π., σσ. 69-70.
341
Working paper on the relationship and distinction between the rights of persons belonging to
minorities and those of indigenous peoples: Paper by Erica - Irene Daes, E / CN.4 / Sub.2 / 2000 / 10,

114
ανάγνωση των δύο αντίστοιχων πιο συχνά παρατιθέμενων ορισμών στις εργασίες των
μελετητών του Διεθνούς Δικαίου. Συγκεκριμένα, ο ορισμός της έννοιας της
μειονότητας που τυγχάνει συχνότερης αναφοράς αλλά και ευρύτατης αποδοχής στους
κόλπους των μελετητών του Διεθνούς Δικαίου 342 , ανεξάρτητα από το γεγονός ότι δεν
υιοθετήθηκε ποτέ επίσημα σε κάποιο σχετικό κειμενο, είναι αυτός που
επεξεργάστηκε στη Μελέτή του για τα Δικαιώματα των Ατόμων που ανήκουν σε
Εθνοτικές, Θρησκευτικές και Γλωσσικές Μειονότητες (1977), ο Ειδικός Εισηγητής
των Η.Ε., Francesco Capotorti. Σύμφωνα λοιπόν με τον Ειδικό Εισηγητή, ο όρος
μειονότητα δύναται να αναφέρεται σε μια “μια ομάδα αριθμητικά μικρότερη σε
σχέση με τον υπόλοιπο πληθυσμό ενός κράτους και σε μη κυρίαρχη θέση, τα μέλη
της οποίας - όντας πολίτες του κράτους – διαθέτουν εθνοτικά, θρησκευτικά ή
γλωσσικά χαρακτηριστικά διαφορετικά από αυτά του υπόλοιπου πληθυσμού και
επιδεικνύουν, έστω έμμεσα, μια αίσθηση αλληλεγγύης, προσανατολιζόμενη στη
διατήρηση της δικής τους κουλτούρας, παράδοσης, θρησκείας ή γλώσσας” 343 .
Αντίστοιχα, ο ορισμός της έννοιας indigenous που τυγχάνει συχνότερης αναφοράς
στους μελετητές 344 αλλά και ημιεπίσημης αποδοχής από τα Η.Ε. 345 είναι αυτός που
επεξεργάστηκε στη Μελέτή του για το Πρόβλημα των Διακρίσεων κατά των
Αυτόχθονων Πληθυσμών (1986) ο Ειδικός Εισηγητής των Η.Ε., Jose Martinez Cobo.
Σύμφωνα λοιπόν με αυτόν, "Αυτόχθονες κοινότητες, λαούς και έθνη συνιστούν αυτοί
που i) διατηρούν μια ιστορική συνέχεια με τις προ της εισβολής και τις
προαποικιακές κοινωνίες που αναπτύχθηκαν στα εδάφη τους, ii) θεωρούν τους
εαυτούς τους διακριτούς - διαφορετικούς από άλλα τμήματα των κοινωνιών που
επικρατούν τώρα στα εδάφη αυτά ή σε μέρος αυτών, και iii) συγκροτούν στο παρόν
μη κυρίαρχα τμήματα στην κοινωνία, όντας όμως αποφασισμένοι να διατηρήσουν, να
αναπτύξουν και να κληροδοτήσουν στις μελλοντικές γενιές τα πατρογονικά τους
εδάφη και την εθνοτική τους ταυτότητα ως βάση της συνεχόμενης ύπαρξής τους ως
λαών, σύμφωνα με τα δικά τους πολιτιστικά πρότυπα, κοινωνικούς θεσμούς και
νομικά συστήματα". Επιπλέον, ο Ειδικός Εισηγητής - ο οποίος σημείωσε ότι ο
ορισμός του αποτελούσε μια προσωρινή φόρμα διατύπωσης εν είδει αφετηρίας προς
την υποβολή περαιτέρω προτάσεων και άσκηση κριτικής (“working definition”) -
περιέλαβε ως συστατικό της έννοιας και το κριτήριο του αυτοπροσδιορισμού, το
οποίο σήμερα θεωρείται κυρίαρχη μεταβλητή πρόσδοσης του indigenous status (άρθρο

19 July 2000, παρ. 41, όπου η κ. Daes παρατηρεί ότι κανένας ορισμός ή ομάδα κριτηρίων δεν δύναται
να εξαλείψει το αλληλεπικαλυπτόμενο πεδίο των δύο εννοιών, καθώς πάντα θα προκύπτουν
περιπτώσεις που θα αναιρούν τις προσπάθειες για ξεκάθαρες ταξινομήσεις.
342
Μ. Σταθόπουλος, Οι μειονότητες και τρόποι ειρηνικής διασφάλισης των δικαιωμάτων τους,
Κριτική Επιθεώρηση Τεύχος 2, (1999), σ. 289, Veiter, ό.π., σ. 275, Gruber, ό.π., σ. 847, Albanese, ό.π.,
σ. 314, Van Dyke, ό.π., σ. 3, Gilbert, ό.σημ.11, σ. 164, Pejic, ό.π., σ. 670, Wiemers, ό.π., σ. 76.
343
Francesco Capotorti, Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious and
Linguistic Minorities , New York, 1991, σ. 96, παρ. 568.
344
Jeff J. Corntassel, Who is indigenous? ‘Peoplehood’ and ethnonationalist approaches to
rearticulating indigenous identity, 9 Nationalism and Ethnic Politics (2003), σ. 88, John A. Mills,
Legal constructions of cultural identity in Latin America: An argument against defining “indigenous
peoples”, 8 Texas Hispanic Journal of Law and Policy (2002), σ. 58, Perrin, ό.π., σ. 62.
345
Ο συγκεκριμένος ορισμός λειτούργησε μέχρι ενός βαθμού, παρά τις κριτικές που δέχθηκε, ως
κατευθυντήριο πλαίσιο εντός της Oμάδας Eργασίας των Η.Ε. για τους Aυτόχθονες Πληθυσμούς
(W.G.I.P.), E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 29, ό.π., παρ. 44. Επίσης έτυχε αποδοχής, ως κατευθυντήριο
πάντα πλαίσιο, και από τους αυτόχθονες, E / CN.4 / Sub.2 / 1996 / 21, 1, ό.π., παρ. 31-33, 35-36,
Sanders, ό.σημ.338, σ. 8, Perrin, ό.π., σ. 62, Brownlie, ό.σημ.299, σ. 60, Corntassel, ό.σημ.344, σσ. 88-
89.

115
1 παρ. 2 Σύμβασης 169, άρθρα 9, 33 παρ. 1 Διακήρυξης Η.Ε.) 346 . Σύμφωνα λοιπόν με
αυτό: "Σε ατομική βάση αυτόχθων είναι αυτός-ή που ανήκει στους αυτόχθονες
πληθυσμούς μέσω αυτοπροσδιορισμού (αίσθηση του ανήκειν στην ομάδα) και που
αναγνωρίζεται και γίνεται αποδεκτός-ή από τους εν λόγω πληθυσμούς ως ένας / μία
εκ των μελών τους (αποδοχή από την ομάδα)” 347 .
Η συγκριτική ανάγνωση των δύο ορισμών οδηγεί στο συμπέρασμα ότι οι όροι
minority και indigenous είναι μερικώς αλληλεπικαλυπτόμενοι 348 στο Διεθνές Δίκαιο,
αφού και στις δύο περιπτώσεις απαιτείται στη θεωρία το αντικειμενικό στοιχείο της
εν γένει εθνοτικής διακριτότητας και το υποκειμενικό κριτήριο της βούλησης
διατήρησης της ταυτότητας, ενώ πραγματικό δεδομένο συνιστά και το γεγονός ότι οι
αυτόχθονες αποτελούν, συνήθως αλλά όχι πάντα 349 , μειοψηφίες εντός των
υφιστάμενων εθνών – κρατών, τελούσες σε μη κυρίαρχη οικονομικά, πολιτικά και
κοινωνικά θέση. Στο πλαίσιο αυτής της αλληλοεπικάλυψης γίνεται δεκτό ότι οι
αυτόχθονες μπορούν να επικαλούνται τις προστατευτικές διατάξεις των μειονοτικών
κειμένων 350 , χωρίς ωστόσο να ταυτοποιούνται με τις μειονότητες 351 .
Από την άλλη πλευρά επισημαίνεται ότι από τους παρατιθέμενους ορισμούς
συνάγονται και τα στοιχεία που στις περισσότερες περιπτώσεις διαφοροποιούν τους
αυτόχθονες από τις μειονότητες, ήτοι α) η ιδιαίτερη, μοναδική, στενή πολιτιστική,
θρησκευτική και πνευματική τους σχέση με τις γαίες και τα πατρογονικά τους
εδάφη 352 , στοιχείο που δεν αποτελεί συστατικό γνώρισμα των μειονοτήτων, οι οποίες
είναι συνήθως ενσωματωμένες σε μοντέλα οικονομίας της αγοράς, χαρακτηρίζονται
από δυτικές ιδιοκτησιακές αντιλήψεις σε ότι αφορά τη γη και πρεσβεύουν τα δόγματα
346
Report of the working group established in accordance with Commission on Human Rights
resolution 1995/32, Ε / CN.4 / 2003 / 92, 6 / 1 / 2003, παρ. 71, E / CN.4 / 2002 / 97, ό.π., σ.4, όπου ο
Ειδικός Εισηγητής των Η.Ε. για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τις Θεμελιώδεις Ελευθερίες των
Αυτοχθόνων παρατηρεί ότι το δικαίωμα των αυτοχθόνων στον αυτοπροσδιορισμό τους συνιστά την
πιο αποδεκτή μορφή προσδιορισμού τους και την πλέον συμβατή προσέγγιση με τη λογική και το
πνεύμα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, Corntassel, ό.σημ.344, σ. 75, ο οποίος παρατηρεί ότι το
κριτήριο του αυτοπροσδιορισμού έγινε αποδεκτό τόσο από τα Η.Ε. όσο και από τη Δ.Ο.Ε.,
προκειμένου να προληφθούν οι αντιδράσεις κρατών που αρνούνται την ύπαρξη αυτοχθόνων στο
εσωτερικό τους, Mills, ό.π., σ. 67.
347
Study of the problem of discrimination against indigenous populations by Jose R. Martinez
Cobo, Special Rapporteur of the Subcommission on Prevention of Discrimination and Protection of
Minorities, E/ CN.4 / Sub.2 / 1986 / 7 / Add.4, παρ. 379, 381.
348
C.M. Brolmann and M.Y.A. Zieck, Indigenous peoples, in Brolmann C., Lefeber R. and
Zieck N. (eds) Peoples and minorities in International Law, Dordrecht / Boston / London, 1993, σ. 195,
Rehof, ό.π., σ. 34 (σημ. 3), Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 169, Anaya, ό.σημ.307, σ. 21.
349
Στη Βολιβία, λόγου χάρη, οι αυτόχθονες συνιστούν, σύμφωνα με την απογραφή του 2001, το
61,8% του πληθυσμού, Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial
Discrimination: Bolivia, CERD / C / 63 / CO / 2, 10 December 2003, παρ. 9, Coprntassel, ό.σημ.344,
σ. 89.
350
Hakon Eriksen, The legal status of the Sami in Norway, 28 German Yearbook of International
Law (1985), σ. 166
351
Working paper on the relationship and distinction between the rights of persons belonging to
minorities and those of indigenous peoples: Paper by Asbjorn Eide, E / CN.4 / Sub.2 / 2000 / 10, 19
July 2000, παρ.18-19, όπου επισημαίνεται ότι οι αυτόχθονες δύνανται να επικαλούνται τις μειονοτικές
διατάξεις χωρίς όμως να συμβαίνει το αντίστροφο, δεν μπορούν δηλαδή τα μέλη των μειονοτήτων να
κάνουν χρήση των ισχυρότερων, σε ότι αφορά π.χ. τα συλλογικά δικαιώματα, διατάξεων των διεθνών
κειμένων για τους αυτόχθονες. Βλ. και Advisory Committee on the Framework Convention for the
protection of National Minorities, Opinion on Denmark, adopted on 22 September 2000, ACFC / INF /
OP / 1 (2001) 5, παρ.17.
352
Benedict Kingsbury, “Indigenous peoples” in International Law: A constructivist approach to
the Asian controversy, 92 American Society of International Law (1998), σ. 446, Stamatopoulou,
ό.σημ.13, σ. 169, Rehof, ό.π., σ. 34 (σημ. 3), Brolmann and Zieck, ό.π., σ. 196, Marquadt, ό.π., σ. 71.

116
των μείζονων παγκόσμιων θρησκειών 353 , και β) η αρχική / προγενέστερη ύπαρξη των
αυτοχθόνων σε ένα χώρο (indigenousness), στοιχείο που δεν συναντάται ούτε
απαιτείται στους ορισμούς που δίνονται για τις μειονότητες 354 . Η διαφοροποίηση
αυτή ως προς τα τυπολογικά χαρακτηριστικά συνεπάγεται ουσιώδεις αποκλίσεις ως
προς τα αντίστοιχα standards προστασίας, όπως αντανακλάται στα σχετικά π.χ.
κείμενα προστασίας των μειονοτήτων που δεν περιέχουν καμία απολύτως αναφορά
σε δικαιώματα και δη συλλογικά επί των γαιών και των φυσικών πόρων, ενώ
αντίθετα τα δικαιώματα αυτά αποτελούν τον κορμό των διεθνών κειμένων
προστασίας των αυτοχθόνων (άρθρα 13-19 της Σύμβασης 169, άρθρα 25-30 της
Διακήρυξης των Η.Ε. για τα Δικαιώματα των Αυτόχθονων Λαών ) 355 .
Ανακεφαλαιώνοντας, το ζήτημα της επίκλησης των μειονοτικών διατάξεων
συνιστά θέμα προβληματισμού για τους αυτόχθονες, καθώς θεωρούν ότι είναι λαοί
και συνακόλουθα αξιώνουν αναγνώριση (συλλογικών πολιτικών) δικαιωμάτων που
εκτείνονται πέραν της προστασίας που παρέχουν τα (ατομοκεντρικά) μειονοτικά
κείμενα. Στο πλαίσιο ωστόσο της μερικής αλληλεπικάλυψης των εννοιών και των
αναγκών προστασίας είναι ευρύτερα αποδεκτό ότι οι αυτόχθονες μπορούν να
χρησιμοποιούν τις μειονοτικές νόρμες χωρίς να υποσκάπτονται τα συμφέροντά τους
ως λαών. Παράλληλα πάντως είναι επίσης γενικά αποδεκτό ότι, λόγω των διαφορών
που παρουσιάζονται μεταξύ των αυτόχθονων λαών και των μειονοτήτων, οι σχετικές
μειονοτικές νόρμες δεν μπορούν να ικανοποιήσουν κατά τρόπο συνεκτικό και
συνολικό το εύρος των αναγκών και αιτημάτων των υπό εξέταση λαών 356 . Η
διαπίστωση αυτή ισχύει και για τις διατάξεις των διεθνών κειμένων προστασίας των
ανθρωπίνων δικαιωμάτων που αναφέρονται σε δικαιώματα ομάδων, όπως
καταδεικνύει η ανάλυση που ακολουθεί.

Ε.2.2 Η Σύμβαση Ενάντια στη Γενοκτονία και το ζήτημα της πολιτιστικής

γενοκτονίας

Η πρώτη μεταπολεμικά διεθνής σύμβαση που επικέντρωσε αποκλειστικά στην

προστασία των εθνικών, εθνολογικών, φυλετικών και θρησκευτικών ομάδων,
ορολογία στην οποία κάλλιστα θα μπορούσαν να υπαχθούν και οι αυτόχθονες, υπό τη
μορφή εγγύησης του συλλογικού δικαιώματός τους στη φυσική ύπαρξη ήταν η
αναφερόμενη και σε προηγούμενο κεφάλαιο Σύμβαση για την Πρόληψη και Τιμωρία
του Εγκλήματος της Γενοκτονίας, η οποία υιοθετήθηκε από τη Γ.Σ. των Η.Ε. στις 9 /
12 / 1948 357 . Η πρακτική ωστόσο αδυναμία, όπως προαναφέρθηκε, της απόδειξης της
ειδικής και συγκεκριμένης πρόθεσης ως προς τη μερική ή ολική καταστροφή μιας
ομάδας που απαιτεί το άρθρο 2 της Σύμβασης για την πλήρωση του εγκλήματος της

353
Miriam J. Aukerman, Definitions and justifications: Minority and indigenous rights in a
central / east european context, 22 Human Rights Quarterly (2000), σ. 1039.
354
Erica – Irene A. Daes, Working paper on the concept of “indigenous peoples”, E / CN.4 /
Sub.2 / AC.4 / 1996 / 2, 10 June 1996, παρ. 60.
355
Report of the African Commission’s Working Group of Experts on Indigenous Populations /
Communities, 2005, σ. 97, E / CN.4 / Sub.2 / 2000 / 10, ό.σημ.351, παρ. 9.
356
Alexandra Xanthaki, Indigenous rights in the Russian Federation: The case of numerically
small peoples and the Russian North, Siberia, and Far East, 26 Human Rights Quarterly (2004), σ. 77.
357
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, A / RES / 260 (III)
A, 9 / 12 / 1948.

117
γενοκτονίας 358 σε συνδυασμό με την απουσία πρόβλεψης, πλην της περίπτωσης
απαγόρευσης της βίαιης μεταφοράς των παιδιών μιας ομάδας στους κόλπους μιας
άλλης, ενάντια στη λεγόμενη πολιτιστική γενοκτονία 359 κατέστησε την πρακτική
συμβολή της Σύμβασης στην προάσπιση της κουλτούρας των αυτοχθόνων επιεικώς
ελάχιστη.

Ε.2.3 Το δικαίωμα στην ίδρυση μειονοτικών σχολείων του άρθρου 5

παρ.1 (γ) της Σύμβασης της ΟΥΝΕΣΚΟ Κατά των Διακρίσεων στην Εκπαίδευση

Έπεται χρονολογικά η σημαντική για τα πολιτιστικά, εκπαιδευτικά και γλωσσικά,

δικαιώματα των ομάδων Σύμβαση Ενάντια στις Διακρίσεις στην Εκπαίδευση, η οποία
υιοθετήθηκε από τη Γ.Σ. της ΟΥΝΕΣΚΟ στις 14 / 12 / 1960 και η οποία τονίζει,
μεταξύ των άλλων, στο άρθρο 5 παρ. 1 (γ) ότι “είναι βασικό να αναγνωρίζεται στα
μέλη των εθνικών μειονοτήτων το δικαίωμα διεξαγωγής των δικών τους
εκπαιδευτικών δραστηριοτήτων, περιλαμβανομένης της διατήρησης σχολείων, και
ανάλογα με την εκπαιδευτική πολιτική του κάθε κράτους, της χρήσης ή της
διδασκαλίας της γλώσσας τους” 360 .
Η συγκεκριμένη ωστόσο πρόβλεψη, η οποία αναγνωρίζει το προαναφερόμενο
δικαίωμα στα μέλη των μειονοτήτων και όχι στις ίδιες per se τελώντας σε συμφωνία
με την ιστορική αντιμετώπιση από την πλευρά της διεθνούς κοινότητας των
μειονοτικών δικαιωμάτων ως κατά βάση ατομικών 361 , υπόκειται σε μια σειρά
περιορισμών που, σύμφωνα με τον Capotorti, υποσκάπτουν τη δυναμική της
παρέχοντας ευρύτατα περιθώρια διακριτικής ευχέρειας στα κράτη μέλη ως προς την
εφαρμογή της 362 . Συγκεκριμένα, η αυτή διάταξη προβλέπει: α) ότι η άσκηση του
δικαιώματος δεν πρέπει να γίνεται κατά τρόπο που i) να αποτρέπει τα μέλη των
μειονοτήτων από το να κατανοούν την κουλτούρα και τη γλώσσα της ευρύτερης
κοινότητας και να συμμετέχουν στις δραστηριότητές της ή ii) να προκαλεί την εθνική
κυριαρχία, β) ότι τα standards της εκπαίδευσης δεν θα πρέπει είναι κατώτερα των
γενικών standards που τίθενται ή εγκρίνονται από τις αρμόδιες αρχές, και γ) ότι η
παρακολούθηση αυτών των σχολείων θα είναι προαιρετική 363 . Αυτοί λοιπόν οι
περιορισμοί συρρικνώνουν σημαντικά, όπως παρατηρεί και ο Lerner, την εμβέλεια
του δικαιώματος 364 .

358
Bradley Reed Howard, Human rights of indigenous people: On the relevance of International
Law for indigenous liberation, 35 German Yearbook of International Law (1992), σ. 130, Legg, ό.π.,
σσ. 414-417.
359
Rhona K.M. Smith, The international impact of creative problem solving: Resolving the plight
of indigenous peoples, 34 California Western Law Review (1998), σ. 414, Tsoutroudi, ό.π., σ. 230.
360
May, ό.π., σ. 279, O Riagain, ό.π., σ. 290, Dinstein, ό.σημ.76 , σσ. 118-119, Gruber, ό.π., σ.
852, Symonides, ό.σημ.23, σ. 160, Modeen, ό.π., σ. 113, Lerner, ό.σημ.39, σ. 18.
361
Patrick Thornberry, Minorities and Europe: The architecture of rights, European Yearbook
(1994), σ. 10.
362
Francesco Capotorti, The protection of minorities under multilateral agreements on human
rights, The Italian Yearbook of International Law (1976), σσ. 8-9.
363
Janusz Symonides, The legal nature of commitments related to the question of minorities, in
L.A. Sicilianos (ed) Nouvelles formes de discrimination, Paris, 1995, σ. 201, Vukas, ό.σημ.37, σ. 44.
364
Natan Lerner, From protection of minorities to group rights, 18 Israel Yearbook of Human
Rights (1988), σ. 117.

118
 Ε.2.4. Το δικαίωμα του άρθρου 2 παρ. 2 για τη λήψη ειδικών μέτρων
στον πολιτιστικό, μεταξύ των άλλων, τομέα της Σύμβασης για την Εξάλειψη των
Διακρίσεων

Συνεχίζοντας, μια άλλη ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα για τα πολιτιστικά

δικαιώματα των ομάδων διάταξη περιέχεται στη Σύμβαση για την Εξάλειψη Όλων
των Μορφών Φυλετικών Διακρίσεων, η οποία υιοθετήθηκε από τη Γ.Σ. των Η.Ε. στις
21 / 12 / 1965 και η οποία προβλέπει στο άρθρο 2 παρ. 2 ότι:
“Τα κράτη μέλη θα λαμβάνουν, όταν οι περιστάσεις το απαιτούν, ειδικά και
συνεκτικά μέτρα στους οικονομικούς, κοινωνικούς, πολιτιστικούς και άλλους τομείς
για να εξασφαλίσουν την επαρκή ανάπτυξη και προστασία συγκεκριμένων φυλετικών
ομάδων ή ατόμων που ανήκουν σε αυτές με σκοπό την εγγύηση της πλήρους και
ισότιμης απόλαυσης των ανθρώπινων δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών
τους. Τα μέτρα αυτά σε καμία περίπτωση δεν θα έχουν ως συνέπεια τη διατήρηση
άνισων ή ξεχωριστών δικαιωμάτων για τις διάφορες φυλετικές ομάδες μετά την
επίτευξη των στόχων για τους οποίους λήφθηκαν” 365 .
Η σύλληψη ότι η υιοθέτηση ειδικών μέτρων είναι, κάποιες φορές, απαραίτητη
για την επίτευξη πλήρους - πραγματικής ισότητας (equality in fact) 366 μεταξύ των
ομάδων πρωτοδιατυπώθηκε, κατά τη διάρκεια του μεσοπολέμου, από το Διεθνές
Δικαστήριο Διαρκούς Δικαιοσύνης, το οποίο στη γνωμοδότησή του (6.4.1935) για τα
ελληνικά μειονοτικά σχολεία στην Αλβανία 367 απεφάνθη ότι η ιδέα που διακατείχε το
σύστημα προστασίας των μειονοτικών συνθηκών της ΚτΕ έγκειτο στην εξασφάλιση
για ορισμένες ομάδες που διαβίωναν σε ένα κράτος, ο πληθυσμός του οποίου διέφερε
από αυτές ως προς τη φυλή, τη γλώσσα ή τη θρησκεία, της δυνατότητας ειρηνικής
συνύπαρξης και φιλικής συνεργασίας με τον πληθυσμό αυτόν και ταυτόχρονα
διατήρησης των χαρακτηριστικών που διέκριναν αυτές τις ομάδες από την
πλειοψηφία καθώς και ικανοποίησης των προκυπτουσών ειδικών αναγκών τους.
Προκειμένου να επιτευχθεί ο συγκεκριμένος στόχος δύο πράγματα κρίνονταν
απαραίτητα: α) η εξασφάλιση στους υπηκόους που ανήκαν σε φυλετικές,
θρησκευτικές ή γλωσσικές μειονότητες ότι θα αντιμετωπίζονταν με κάθε σεβασμό
στη βάση μια πλήρους ισότητας με τους υπόλοιπους υπηκόους του κράτους και β) η
εξασφάλιση στα μειονοτικά στοιχεία των κατάλληλων μέσων για τη διατήρηση των
φυλετικών ιδιαιτεροτήτων τους, των παραδόσεων και των χαρακτηριστικών τους. Το
Δικαστήριο επισήμανε ότι οι δύο άνωθι προϋποθέσεις ήταν στενά συνδεδεμένες, διότι
δε θα ήταν δυνατή η επίτευξη πραγματικής ισότητας ανάμεσα σε μια πλειοψηφούσα

365
International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, A / RES /
2106 (XX), 21 December 1965, άρθρο 2 παρ. 2, Sacerdoti, ό.π., σ. 126, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ.
225-226, Brownlie, ό.σημ.299, σσ. 42, 45.
366
Jasunz Symonides, The United Nations system standard – setting instruments and
programmes against discrimination: Introductory remarks, in J. Symonides (ed) The struggle of
discrimination: A collection of international instruments adopted by the United Nations system,
UNESCO 1996, σ. 5.
367
Η Αλβανία προέβη το 1933 σε συνταγματικές τροποποιήσεις, δυνάμει των οποίων
καταργούνταν τα ιδιωτικά σχολεία όλων των κατηγοριών, συμπεριλαμβανομένων, δηλαδή και αυτών
που είχαν συστήσει οι φορείς της εκεί ελληνικής μειονότητας, εξέλιξη αντικείμενη με τις δεσμεύσεις
για την προστασία των μειονοτήτων που είχε αναλάβει το αλβανικό καθεστώς με διακήρυξη ενώπιον
της ΚτΕ. Η αλβανική κυβέρνηση υποστήριξε ότι το μέτρο δεν ήταν ασύμβατο με τις υποχρεώσεις της
από τη στιγμή που είχε γενική – καθολική ισχύ ως προς το σύνολο των υπηκόων της, μειονοτικών και
μη, Warwick McKean, Equality and discrimination under International Law, Clarendon Press, 1983, σ.
28, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 177-178.

119
κοινότητα και σε μια μειονότητα, αν η τελευταία στερούνταν των ιδρυμάτων –
θεσμών της, αναγκαζόμενη να απεμπολήσει τα χαρακτηριστικά εκείνα που συνιστούν
την ουσία της ύπαρξής της ως τέτοιας. Ειδικότερα, το Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι
η ισότητα ενώπιον του νόμου (equality in law) αποκλείει τις διακρίσεις οποιουδήποτε
είδους, ενώ η ισότητα στην πράξη (equality in fact) δύναται να ενέχει την
αναγκαιότητα μιας διαφορετικής αντιμετώπισης, προκειμένου να επιτευχθεί μια
εξισορρόπηση μεταξύ των διαφορετικών καταστάσεων, σημείωσε ότι η κατάργηση
των μειονοτικών ιδρυμάτων που από μόνα τους ικανοποιούν τις ειδικές αξιώσεις των
μειονοτικών ομάδων και η αντικατάστασή τους από τα αντίστοιχα κρατικά θα
κατάστρεφε την ισότητα της αντιμετώπισης, γιατί θα είχε ως αποτέλεσμα την
αποστέρηση της μειονότητας από τα απαραίτητα για τις ανάγκες της ιδρύματα, ενώ η
πλειοψηφία θα εξακολουθούσε να ικανοποιεί τις ανάγκες της μέσω των θεσμών που
θα της παρείχε το κράτος 368 .
Στο πνεύμα της άνωθι συλλογιστικής προσανατολίστηκε και η Επιτροπή
επίβλεψης της εφαρμογής του Δ.Σ.Α.Π.Δ. (Ε.Α.Δ. Δ.Σ.Α.Π.Δ.), η οποία σε σχετικό
σχόλιο της για την ισότητα – μη διάκριση (άρθρα 2 παρ.1, 26 Δ.Σ.Α.Π.Δ.)
παρατήρησε ότι η ισότιμη απόλαυση των ανθρωπίνων και θεμελιωδών ελευθεριών δε
συνεπάγεται ταυτόσημη αντιμετώπιση σε κάθε περίπτωση, τονίζοντας ότι κάποιες
φορές απαιτείται η λήψη θετικών μέτρων για την εξάλειψη των καταστάσεων που
προκαλούν ή συμβάλλουν στη διατήρηση των διακρίσεων. Η Επιτροπή σημείωσε ότι
η θετική δράση δύναται να συνίσταται στην προνομιακή, για κάποιο χρονικό
διάστημα, μεταχείριση μιας ομάδας όσον αφορά συγκεκριμένα θέματα χωρίς η
διαφορετική αυτή αντιμετώπιση να συνιστά, κατά το Σύμφωνο, διάκριση, όσο είναι
απαραίτητη για την επίτευξη ισότητας στην πράξη 369 . Τέλος, η Επιτροπή
συνοψίζοντας τη συλλογιστική της τόνισε ότι κάθε διαφορετική αντιμετώπιση –
μεταχείριση δε συνιστά διάκριση, εφόσον τα κριτήρια αυτής της διαφοροποίησης
είναι εύλογα και αντικειμενικά και αποσκοπούν στην επίτευξη νόμιμης, κατά το
Σύμφωνο, επιδίωξης 370 . Στο αυτό μήκος κύματος κινήθηκε και η Επιτροπή επίβλεψης
της εφαρμογής της εξεταζόμενης Σύμβασης για την Εξάλειψη των Φυλετικών
Διακρίσεων, η οποία σε σχετική Γενική Σύστασή της παρατήρησε ότι η διαφορετική
αντιμετώπιση – μεταχείριση δε συνιστά διάκριση, εφόσον τα κριτήρια αυτής είναι,
σύμφωνα με τους σκοπούς και τις επιδιώξεις της Σύμβασης 371 . Τα ειδικά – θετικά
μέτρα, λοιπόν, δε συνιστούν, όπως επισημαίνεται, επιπλέον, από πληθώρα μελετητών
και αποτυπώνεται στις σχετικές διατάξεις των διεθνών και περιφερειακών
μειονοτικών κειμένων (άρθρο 8 παρ.2 της Διακήρυξης των Η.Ε για τις μειονότητες,
άρθρο 4 παρ.3 της Σύμβασης – Πλαίσιο 372 , άρθρο 7 παρ.2 του Χάρτη Περιφερειακών
ή Μειονοτικών Γλωσσών) διάκριση σε βάρος των μελών της πλειονότητας αλλά

368
Ryszard Cholewinski, State duty towards ethnic minorities: Positive or negative?, 10 Human
Rights Quarterly (1988), σ. 364 (σημ. 83), McKean, ό.π., σσ. 28-29, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ.
176-178, Bruegel, ό.π., σσ. 436-437, Lerner, ό.σημ.39, σσ. 12-13.
369
Human Rights Committee, General Comment 18, Non – discrimination, A / 45 / 50, Annex
VI, 10/11/89, παρ. 8, 10, 13.
370
Αnne – Christine Bloch, Minorities and indigenous peoples, in Absjorn Eide, Catarina Krause
and Allan Rosas (eds) Economic, social and cultural rights, Dordrecht / Boston / London, 1995, σ. 313.
371
General Recommendation XIV, Definition of discrimination (Art.1 par.1), A / 48 / 18,
22/03/93, παρ. 2.
372
Στο Επεξηγηματικό Υπόμνημα της Σύμβασης Πλαίσιο επισημαίνεται ότι τα θετικά μέτρα
υπέρ των μελών των μειονοτήτων δεν συνιστούν διάκριση, εφόσον η φύση και η έκτασή τους τελεί σε
σχέση αναλογίας με τον σκοπό για τον οποίο λαμβάνονται, Explanatory Memmorandum on the
Framework Convention for the Protection of National Minorities, 16 Human Rights Law Journal
(1995), σ. 103 (παρ. 39).

120
απαραίτητη προϋπόθεση για την επίτευξη μιας πλήρους ισότητας στην πράξη
(equality in fact) μεταξύ των μελών των μειονεξικών ομάδων, π.χ. των μειονοτήτων
και των αυτόχθονων λαών, και αυτών της υπερτερούσας κυρίαρχης κοινότητας 373 .
Στο άνωθι πλαίσιο, η Επιτροπή της Σύμβασης για την Εξάλειψη των
Διακρίσεων ζητά επανειλημμένως, όπως προαναφέρθηκε, από τα κράτη μέλη να
αναφέρουν σχετικά με τα μέτρα που λαμβάνουν στο πλαίσιο του άρθρου 2 παρ. 2 ως
προς τους αυτόχθονες της επικράτειάς τους για την επίτευξη της ισότιμης απόλαυσης
των δικαιωμάτων της Σύμβασης 374 και ειδικότερα για την αναγνώριση και το
σεβασμό της διακριτής κουλτούρας, ιστορίας, γλώσσας και τρόπου ζωής τους ως
στοιχείων εμπλουτισμού της πολιτιστικής ταυτότητας των κρατών 375 .
Πέρα ωστόσο από την ιδιαίτερα καλοδεχούμενη πρόβλεψη για την πρόσδοση
θετικής και συλλογικής διάστασης στην παρεχόμενη προστασία της κουλτούρας των
ομάδων χρήζει επισήμανσης από τη μια το γεγονός ότι η ρήτρα “όταν οι περιστάσεις
το απαιτούν”, που περιέχει η διάταξη, αναφορικά με το πότε λαμβάνονται τα μέτρα
που ζητά, φαίνεται να αφήνει αρκετό χώρο διακριτικής ευχέρειας στα κράτη 376 και
από την άλλη ότι η ασάφεια για το με ποια κριτήρια και από ποιον καθορίζονται οι
ομάδες που υπάγονται στο πεδίο προστασίας της ενισχύει την προαναφερόμενη
αίσθηση υποσκάπτοντας τη δυναμική της 377 . Είναι γεγονός ωστόσο, ότι η Επιτροπή
επίβλεψης της εφαρμογής της Σύμβασης έχει συμβάλει αποφασιστικά από την
πλευρά της, μέσω των καταληκτικών παρατηρήσεων που δημοσιεύει μετά την
εξέταση των εκθέσεων των κρατών μελών, στην αποσαφήνιση των
προαναφερόμενων προβληματικών παραμέτρων της διάταξης. Έτσι, η Επιτροπή
απαντώντας στην θέση κρατών ότι η Σύμβαση επιτρέπει αλλά δεν απαιτεί τη λήψη
μέτρων τόνισε ότι η υιοθέτηση ειδικών μέτρων όταν οι περιστάσεις το απαιτούν,
όπως στην περίπτωση μόνιμων ανισοτήτων, συνιστά υποχρέωση που απορρέει από το
άρθρο 2 παρ. 2 378 . Επιπλέον, η Επιτροπή έχει δώσει έμφαση στο ότι ο προσδιορισμός

373
Gudmundur Alfredsson,The rights of indigenous peoples with a focus on the national
performance and foreign policies of the Nordic countries, 59 Heidelberg Journal of International Law
(ZaoRV) (1999): σσ. 533-534, Tsoutroudi, ό.π., σ. 226, Albanese, ό.π., σ. 321, Gruber, ό.π., σσ. 850-
852, Kusy, ό.π., σ. 304, Dunbar, ό.π., σ. 93, Τorres, ό.π., σ. 159, Brownlie, ό.σημ.67, σσ. 9-11, Bloch,
ό.π., σ. 313.
374
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, South
Africa, CERD / C / ZAF / CO / 3, 19 October 2006, παρ. 19.
375
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination,
Norway, CERD / C / NOR / CO / 18, 19 October 2006, παρ. 17.
376
Theodor Meron, The meaning and reach of the International Convention on the Elimination of
All Forms of Racial Discrimination, 79 American Journal of International Law (1985), σσ. 289, 305-
306.
377
Malcolm Shaw, The definition of minorities in International Law, 20 Israel Yearbook of
Human Rights (1990), σ. 30. Βλ. πάντως και την άποψη ότι η πρακτική της Επιτροπής για την
Εξάλειψη των Φυλετικών Διακρίσεων σε συνάρτηση με τις κατευθυντήριες οδηγίες της για το πώς
πρέπει να είναι οι κρατικές αναφορές συνέβαλαν καθοριστικά στο να εξαρτάται η λήψη των θετικών
μέτρων του άρθρου 2 παρ. 2 από αντικειμενικά κριτήρια και όχι από την υποκειμενική βούληση της
εκάστοτε κυβέρνησης, Michael O’ Flaherty, Substantive provisions of the International Convention on
the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, in S. Pritchard (ed) Indigenous peoples, the
United Nations and human rights, The Federation Press, 1998, σ. 171. Παράβλεπε στην παραπάνω
άποψη τη γενικότερη θέση της Stamatopoulou ότι η επισκόπηση των εκθέσεων της Επιτροπής για την
Εξάλειψη των Φυλετικών Διακρίσεων καταδεικνύει ότι η προσοχή που επιδεικνύει στα πολιτιστικά
ειδικότερα δικαιώματα είναι αποσπασματική. Η Επιτροπή αναφέρεται σε αυτά κατά τρόπο τυπικό ή
στο πλαίσιο της φράσης – κλισέ “οικονομικά, κοινωνικά και πολιτιστικά δικαιώματα”, αν και της
αναγνωρίζεται ότι κάνει αξιόλογη δουλειά στον τομέα των γλωσσικών δικαιωμάτων, ό.σημ.13, σ. 55.
378
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination:
United States of America, A / 56 / 18, 30 July – 17 August 2001, παρ. 399.

121
των ατόμων (που υπάγονται στο πεδίο προστασίας του άρθρου 2 παρ. 2) ως μελών
συγκεκριμένων φυλετικών ή εθνοτικών ομάδων ή / και αυτόχθονων λαών 379 πρέπει
να βασίζεται, αν δεν συντρέχει αιτιολογημένος λόγος περί του αντιθέτου, στον
αυτοπροσδιορισμό τους 380 , θέση που αντανακλά, μεταξύ των άλλων, και το αίτημα
των αυτοχθόνων περί αναγνώρισης του δικαιώματος αυτοπροσδιορισμού τους. Από
την άλλη πλευρά πάντως επισημαίνεται ότι οι καταληκτικές παρατηρήσεις της
Επιτροπής δεν είναι νομικά δεσμευτικές, ενώ και οι αναφορές της στην αναγκαιότητα
της λήψης των μέτρων είναι πολλές φορές γενικές και αόριστες 381 . Επιπλέον,
τονίζεται ότι η προσωρινή υφή των θετικών μέτρων, τα οποία παύουν να ισχύουν
μετά την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού τους που είναι η πραγμάτωση της
ισότητας με την κυρίαρχη ομάδα του κράτους, εκτός του ότι, όπως επισημαίνει ο
Thornberry, δε δείχνει ιδιαίτερο σεβασμό για τη μοναδικότητα της κάθε
κουλτούρας 382 , υπολείπεται των αξιώσεων των αυτοχθόνων, οι οποίοι δεν διεκδικούν
απλώς ισότητα αλλά ένα μόνιμο καθεστώς προστασίας που θα εγγυάται τη διατήρηση
του status τους ως διακριτών λαών 383 .
Σημειώνεται τέλος ότι η Σύμβαση παρέχει τη δυνατότητα τόσο σε άτομα όσο
και σε ομάδες να προσφεύγουν στην Επιτροπή για την Εξάλειψη των Φυλετικών
Διακρίσεων, αναφορικά με επικαλούμενες παραβιάσεις των δικαιωμάτων που
προβλέπει 384 , υπό την προϋπόθεση ωστόσο ότι το κράτος μέλος έχει προηγουμένως
αναγνωρίσει δια διακηρύξεως τη συγκεκριμένη αρμοδιότητα της Επιτροπής (άρθρο
14) 385 . Η συγκεκριμένη ωστόσο δυνατότητα έχει τύχει εξαιρετικά περιορισμένης
χρήσης, καθώς ελάχιστα είναι τα κράτη που έχουν αποδεχτεί την εν λόγω
αρμοδιότητα της Επιτροπής 386 και ελάχιστες είναι και οι προσφυγές που έχουν
υποβληθεί 387 , ενώ επιπρόσθετα καμία από αυτές δεν έχει υποβληθεί από αυτόχθονες

379
Ενδεικτικά, Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial
Discrimination: Denmark, CERD / C / DEN / CO / 17, 19 October 2006, παρ. 20, CERD / C / LAO /
CO / 15, ό.π., παρ. 17, CERD / C / VEN / CO / 18, ό.π., παρ. 15.
380
Ενδεικτικά, The Committee on the Elimination of Racial Discrimination, General
Recommendation VIII, Identification with a particular racial or ethnic group (Art.1, par. 1 & 4), A / 45
/ 18, 22 / 08 / 90, Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial
Discrimination: Finland, CERD / C / 63 / CO / 5, 10 December 2003, παρ.11, Concluding observations
of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination: Sweden, CERD / C / 64 / C0 / 8, 10
May 2004, παρ.7.
381
William F. Felice, The UN Committee on the Elimination of All Forms of Racial
Discrimination: Race, and economic and social human rights, 24 Human Rights Quarterly (2002), σσ.
223-224.
382
Patrick Thornberry, Is there a phoenix in the ashes? International Law and minority rights, 15
Texas International Law Journal (1980), σ. 454.
383
Douglas Sanders, The re – emergence of indigenous questions in International Law, 3
Canadian Human Rights Yearbook (1983), σ. 23.
384
Egon Swhwelb, The International Convention on the Elimination of All Forms of Racial
Discrimination, 15 International and Comparative Law Quarterly (1966), σσ. 1042-1043.
385
Michael O’ Flaherty, Individual communications: The Convention Against Torture and the
Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, in Sarah Prichard (ed)
Indigenous, peoples, the United Nations and human rights, The Federation Press, 1998, σ. 126.
386
Gudmundur Alfredsson, Minority rights: A summary of existing practice, in Allan Philips and
Allan Rosas (eds) Universal minority rights, Turku Abo / London, 1995, σ. 84.
387
Karl Josef Partsch, The Committee on the Elimination of Racial Discrimination, in Philip
Alston (ed) The United Nations and human rights: A critical appraisal, Oxford University Press, 1995,
σ. 347.

122
ούτε αφορά παραβίαση της υπό εξέτασης διάταξης 388 , ώστε να είναι δυνατόν να
συναχθούν κάποια συμπεράσματα για το περιεχόμενο, τους τρόπους, τα μέσα
εφαρμογής και την εμβέλεια της προστασίας που παρέχει στην πράξη.

Ε.2.5. Το δικαίωμα απόλαυσης της κουλτούρας / του πολιτισμού, της

γλώσσας και της θρησκείας του άρθρου 27 Δ.Σ.Α.Π.Δ.

Ακολουθεί χρονικά μια από τις πλέον σημαντικές διατάξεις των διεθνών
κειμένων για την προστασία των δικαιωμάτων των μελών των ομάδων και ειδικότερα
των μειονοτήτων, το προαναφερόμενο άρθρο 27 του Δ.Σ.Α.Π.Δ. που υιοθετήθηκε
στις 16 / 12 / 1966. Πρόκειται περί μιας διάταξης, η χρήση της οποίας δίχασε τους
αυτόχθονες, καθώς άλλοι (π.χ. ορισμένοι αυτόχθονες του Καναδά) αρνήθηκαν
συνειδητά να την επικαλεστούν προκειμένου να μη ταυτοποιηθούν με τις μειονότητες
και συνακόλουθα υποβαθμισθεί το (αυτο)θεωρούμενο status τους ως λαών 389 , ενώ
άλλοι (π.χ. οι Sami Φιλανδίας και Σουηδίας) τη χρησιμοποίησαν επανειλημμένως για
λόγους αναγκαιότητας αλλά και τακτικής 390 τόσο γιατί το Σύμφωνο δεν περιέχει
διάταξη που να αναφέρεται ρητά σε αυτούς και στα δικαιώματά τους όσο και γιατί η
Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ. απέφυγε επανειλημμένως, αρχής γενομένης από τη Lubicon
case, να επιληφθεί επί των προσφυγών τους, που επικαλούνταν παραβίαση του
άρθρου 1 του Συμφώνου περί του δικαιώματός τους ως λαών στην αυτοδιάθεση,
απορρίπτοντας τες για τυπικούς λόγους 391 και ωθώντας τους κατά αυτόν τον τρόπο

388
A. M. de Zayas, The international judicial protection of peoples and minorities, in C.
Brolmann, R. Lefeber and N. Zieck (eds) Peoples and minorities in International Law, Dordrecht /
Boston / London, 1993, σ. 271.
389
Στο πλαίσιο των υποθέσεων που εισήχθησαν στην Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ. η άποψη αυτή
εκφράστηκε με τον πλέον κατηγορηματικό τρόπο στην υπόθεση A.D. v. Canada, όπου ο προσφεύγων
ισχυρίστηκε ότι η κυβέρνηση του Καναδά παραβίαζε το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του λαού των
Mikmaq, απορρίπτοντας καθολικά οποιοδήποτε ενδεχόμενο εξέτασης της προσφυγής στο πλαίσιο του
άρθρου 27 περί μειονοτήτων, A.D. v. Canada, Communication No. 78 / 1980, CCPR / C / 22 / D / 78 /
1980, 29 July 1984, παρ. 3, 7.3, Anaya, ό.σημ.307, σ. 21.
390
Annelies Verstichel, Recent developments in the UN Human Rights Committee’s approach to
minorities, with a focus on effective participation, 12 International Journal on Minority and Group
Rights (2005), σ. 31.
391
Στη Lubicon case, η οποία ήταν η πρώτη χρονολογικά υπόθεση αυτοχθόνων που άπτετο του
ζητήματος της αυτοδιάθεσης, η Επιτροπή απέρριψε για τυπικούς λόγους το αίτημα περί παραβίασης
του συγκεκριμένου δικαιώματος σημειώνοντας ότι “..Ο προσφεύγων ως άτομο δε μπορεί να
επικαλείται κατά το Προαιρετικό Πρωτόκολλο ότι είναι θύμα παραβίασης του δικαιώματος της
αυτοδιάθεσης του άρθρου 1 του Συμφώνου, το οποίο πραγματεύεται δικαιώματα που παρέχονται
στους λαούς ως τέτοιους…. Το προαιρετικό πρωτόκολλο παρέχει μια διαδικασία κατά την οποία τα
άτομα δύνανται να ισχυρίζονται ότι έλαβε χώρα παραβίαση των ατομικών τους δικαιωμάτων. Αυτά τα
δικαιώματα τίθενται στο Γ’ μέρος του Συμφώνου, περιλαμβάνουν δηλαδή τα άρθρα 6 – 27”, Chief
Bernard Ominayak and the Lubicon Band v. Canada, Communication No.167 / 1984, CCPR / C / 38 /
D / 167 / 1984, 10 / 05 / 90, παρ. 13.3, 32.1. Elizabeth Evatt, Individual communications under the
Optional Covenant to the International Covenant on Civil and Political Rights, in S. Pritchard (ed)
Indigenous peoples, the United Nations and human rights, The Federation Press, 1998, σσ. 93-94,
Pritchard, ό.π., σ. 189, Marquadt, ό.π., σσ. 71, 73, 75. Με παρόμοια συλλογιστική η Επιτροπή απέφυγε
σε όλες τις μεταγενέστερες υποθέσεις αυτοχθόνων που έθεταν το ζήτημα της αυτοδιάθεσης να προβεί
στην επί της ουσίας εξέταση των προσφυγών ως προς το συγκεκριμένο σκέλος τους. Περράκης,
ό.σημ.55, σσ. 50-51, Verstichel, ό.π., σ. 27. Επισημαίνεται ωστόσο ότι η Επιτροπή ακολουθεί, σε μια
προσπάθεια προφανώς εξισορρόπησης των διαφορετικών θέσεων των κρατών και των αυτοχθόνων, μια
πολιτική που χαρακτηρίζεται από εγγενείς αντιφάσεις, καθώς αρνείται από τη μια να επιληφθεί επί των
αιτημάτων των προσφυγών των αυτοχθόνων που αφορούν το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης, ενώ από την
άλλη θέτει στις καταληκτικές της παρατηρήσεις που έπονται της εξέτασης των κρατικών αναφορών
ζήτημα σχετικά με την εφαρμογή του συγκεκριμένου δικαιώματος ως προς τους αυτόχθονες, βλ.

123
στη μοναδική επιλογή που τους έμενε, αυτή της εξεταζόμενης νόρμας. Η επιλογή
αυτή πάντως δεν συνεπάγεται εξίσωση του status τους με αυτού των μειονοτήτων,
καθώς, όπως προαναφέρθηκε, είναι γενικά αποδεκτό ότι οι αυτόχθονες δύνανται να
επικαλούνται για την προστασία τους τα μειονοτικά κείμενα και διατάξεις, χωρίς να
ταυτοποιούνται με τις μειονότητες.
Ξεκινώντας με την ανάλυση της εν λόγω διάταξης επισημαίνεται a priori ότι η
σκόπιμα ασαφής διατύπωσή της έχει προκαλέσει σειρά επιφυλακτικών σχολίων από
την πλευρά των μελετητών 392 . Κατ’ αρχήν, η διατύπωση “ Στα κράτη εκείνα στα
οποία ….υπάρχουν.. μειονότητες..” μοιάζει να υπονοεί ότι η ύπαρξη μιας
μειονότητας είναι ζήτημα που εξαρτάται από τη νομική αναγνώριση του κράτους 393 .
Η ανάγνωση αυτή ωστόσο έχει απορριφθεί τόσο από το πλέον αρμόδιο όργανο για
την ερμηνεία των διατάξεων του Συμφώνου, την Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ. 394 όσο και
από την ολότητα 395 των μελετητών του Διεθνούς Δικαίου, που σύσσωμα τονίζουν ότι
η ύπαρξη μιας μειονότητας είναι ζήτημα πραγματικό (“question of fact”) και όχι
νομικό και ότι συνακόλουθα δεν εξαρτάται από την αναγνώριση ή μη από το κράτος.
Η πραγματικότητα βέβαια έγκειται στο ότι πολλά κράτη που αρνούνται την ύπαρξη
αυτόχθονων λαών στο εσωτερικό τους 396 θα μπορούσαν να αδράξουν την

Concluding observations of the Human Rights Committee: Norway, CCPR / C / 79 / Add.112, 1

November 1999, παρ. 17, Concluding observations of the Human Rights Committee: Mexico, CCPR /
C / 79 / Add.109, 27 July 1999, παρ.19, Concluding observations of the Human Rights Committee:
Canada, CCPR / C / 79 / Add.107, 7 April 1999, παρ. 7-8, Concluding observations of the Human
Rights Committee: Australia, A / 55 / 40, 24 July 2000, παρ. 506-507, Concluding observations of the
Human Rights Committee: United States of America, CCPR / C / USA / CO / 3 / Rev.1, 18 December
2006, παρ. 37, Anaya, ό.σημ.307, σ. 50.
392
Dominic McGoldrick, Canadian Indians, cultural rights and the Human Rights Committee, 40
International and Comparative Law Quarterly (1991), σ. 659, ο οποίος παρατηρεί ότι η διάταξη
παρέχει δικαιώματα στα άτομα παρά στις ομάδες, έχει περιορισμένη εμβέλεια, εφαρμόζεται για
συγκεκριμένες μόνο μειονότητες και εκφέρεται με αρνητικούς παρά θετικούς όρους. Σε ταυτόσημες
παρατηρήσεις προβαίνει ο Stavenhagen, ό.π., σ. 74. Βλ. επίσης σειρά επιφυλακτικών σχολίων
σημαντικών μελετητών (Modeen, Bruegel, Dinstein) για τη διάταξη στον Cholewinski, ό.π., σσ. 362-
363.
393
Κωνσταντίνος Αντωνόπουλος, Ζητήματα προστασίας των δικαιωμάτων των μειονοτήτων υπό
το φως της διάλυσης της πρώην Γιουγκοσλαβίας, 21 Ελληνική Επιθεώρηση Ευρωπαϊκού Δικαίου
Ειδικό Τεύχος (2001), σ. 79, Stephen J. Roth, Toward a minority convention: Its need and content, 20
Israel Yearbook of Human Rights (1990), σ. 100, Philip Vuciri Ramaga, Relativity of the minority
concept, 14 Human Rights Quarterly (1992), σ. 106 (σημ.10), Russel Lawrence Barsh, The United
Nations and protection of minorities, 58 Nordic Journal of International Law (1989, σ. 189, ο οποίος
επισημαίνει ότι η συγκεκριμένη διατύπωση αποτέλεσε πρόταση της Χιλής και αποσκοπούσε, μεταξύ
των άλλων, στην παροχή ευελιξίας – διακριτικής ευχέρειας στα κράτη να αποφασίζουν αυτά για το σε
ποιες ομάδες θα εφαρμόζονταν τα δικαιώματα.
394
“..The existence of an ethnic, religious or linguistic minority in a given State party does not
depend upon a decision by that State party but requires to be established by objective criteria, CCPR /
C / 21 / Rev.1 / Add.5, ό.π., παρ. 5.2, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 180.
395
Ενδεικτικά, Patrick Thornberry, International and European standards on minority rights, in
Hugh Miall (ed) Minority rights in Europe: The scope for a transnational regime, London, 1994, σ. 15,
Geoff Gilbert, Religious minorities and their rights: A problem of approach, 5 International Journal on
Minority and Group Rights (1997), σ. 101, Francesco Capotorti, Minorities, in R. Bernhardt (ed)
Encyclopedia of Public International Law, VOL 8, 1985, σ. 389 και ό.σημ.343, σ. 35 (παρ.204), Horn,
ό.π., σ. 99, Pejic, ό.π., σ. 673.
396
Ενδεικτικά, Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial
Discrimination, Botswana, CERD / C / BWA / CO / 16, 4 April 2006, παρ. 9, Concluding observations
of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, El Salvador, CERD / C / SLV / CO / 13,
4 April 2006, όπου η Επιτροπή της Σύμβασης για την Εξάλειψη των Διακρίσεων αναφέρεται
μεμφόμενη στις πολιτικές της Μποτσουάνα και του Ελ Σαλβαδόρ που δεν αναγνωρίζουν την ύπαρξη
αυτοχθόνων στην επικράτειά τους. Βλ. και την επισήμανση του Ειδικού Εισηγητή των Η.Ε. για τα

124
“πρόσκληση”, όπως την ονομάζει ο Thornberry, για να “νομιμοποιήσουν” τη στάση
τους 397 .
Κατά δεύτερον, η διατύπωση “..τα πρόσωπα που ανήκουν σε αυτές τις
μειονότητες..” δείχνει να υποδηλώνει ότι προσλαμβάνει τα μειονοτικά δικαιώματα ως
ατομικά δικαιώματα 398 . Ακριβέστερα, τα δικαιώματα που αναγνωρίζει το άρθρο 27
είναι ατομικά δικαιώματα που εμπεριέχουν μια περιορισμένη συλλογική διάσταση,
αφού η διάταξη προβλέπει τη δυνατότητα άσκησής τους από κοινού με άλλους (“…
in community with others”..) 399 , προσέγγιση που ακολουθείται, με ελάχιστες
αποκλίσεις, και σε όλες τις συναφείς μειονοτικές διατάξεις και κείμενα, όπως, λόγου
χάρη, στο Καταληκτικό Κείμενο της Συνάντησης της Κοπεγχάγης για την Ανθρώπινη
Διάσταση της (τότε) Δ.Α.Σ.Ε., στο IV κεφάλαιο του οποίου ενσωματώθηκε ένα
ρηξικέλευθο πακέτο μειονοτικών δικαιωμάτων ατομικής μεν, κατά κανόνα, υφής,
δεκτικής ωστόσο δυνατότητας άσκησής τους από κοινού με άλλους (παρ. 32) 400 . Η
θέση ότι τα δικαιώματα του άρθρου 27 είναι κατά βάση ατομικά δικαιώματα που
εμπεριέχουν σε ένα δεύτερο επίπεδο και κάποια συλλογική διάσταση επιβεβαιώνεται
και από την Ε.Α.Δ. Δ.Σ.ΑΠ.Δ., η οποία σημειώνει στο προαναφερόμενο Σχόλιο της
ότι “…αν και τα δικαιώματα που προστατεύονται υπό το άρθρο 27 είναι ατομικά
δικαιώματα, εξαρτώνται από την ικανότητα της μειονοτικής ομάδας (ως τέτοιας) να
διατηρεί την κουλτούρα, τη γλώσσα ή τη θρησκεία της” 401 . Η σύλληψη των
μειονοτικών δικαιωμάτων ως κατά βάση ατομικών δικαιωμάτων είναι η κρατούσα
στο Διεθνές Δίκαιο και αποτυπώνεται και στα ειδικά διεθνή και περιφερειακά
κείμενα μειονοτικής προστασίας, όπως ενδεικτικά φαίνεται και από το άγχος των
συντακτών της Σύμβασης Πλαίσιο για την Προστασία των Εθνικών Μειονοτήτων να
τονίσουν στο Επεξηγηματικό τους Υπόμνημα ότι τα δικαιώματα που παρέχονται στη

Ανθρώπινα Δικαιώματα και τις Θεμελιώδεις Ελευθερίες των Αυτοχόνων, R. Stavenhagen, ότι
ελάχιστες αφρικανικές κυβερνήσεις αναγνωρίζουν την ύπαρξη αυτοχθόνων στην επικράτειά τους, E /
CN.4 / 2002 / 97, ό.π., παρ. 33. Patterson, ό.π., σ. 194, ο οποίος επισημαίνει ότι κυβερνήσεις, όπως
αυτές της Ινδίας και Κίνας, δεν αναγνωρίζουν τους αυτόχθονες της επικράτειάς τους ως τέτοιους.
397
Patrick Thornberry, Self – determination, minorities, human rights: A review of international
instruments, 38 International and Comparative Law Quarterly (1989), σ. 881.
398
Patrick Thornberry, The UN Declaration on the Rights of Persons Belonging to National or
Ethnic, Religious and Linguistic Minorities: Background, analysis, observations and an update, in
Allan Phillips and Allan Rosas (eds) Universal minority rights, Turku Abo / London, 1995, σ. 23,
James Crawford, The rights of peoples: ‘Peoples’ or ‘governments’?, in J. Crawford (ed) The rights of
peoples, Oxford University Press, 1988, σ. 60, Κούφα, ό.π., σ. 169, Tsoutroudi, ό.π., σ. 227, Blake,
ό.π., σ. 81 (σημ.92), Shaw, ό.π., σ. 34, Stavenhagen, ό.π., σ. 74, Αντωνόπουλος, ό.π., σ. 79, Pejic, ό.π.,
σ. 670, Hannum, ό.σημ.38, σ. 1436. Ο μοναδικός μελετητής που επανειλημμένως τονίζει ότι τα
δικαιώματα που παρέχει το άρθρο 27 είναι, τουλάχιστον σε ότι αφορά την απόλαυση της θρησκείας,
αμιγώς συλλογικά είναι ο Yoram Dinstein, Freedom of religion and the protection of religious
minorities, 20 Israel Yearbook of Human Rights (1990), σ. 167 και Yoram Dinstein, State sovereignty
and the rights of minorities, in L.A. Sicilianos (ed) Nouvelles formes de discrimination, Paris, 1995, σ.
221.
399
Francesco Capotorti, Are minorities entitled to collective international rights?. 20 Israel
Yearbook of Human Rights (1990), σ. 353, James Crawford, The rights of peoples: Some conclusions,
in J. Crawford (ed) The rights of peoples, Oxford University Press, 1988, σσ. 162, 171, Shaw, ό.π., σ.
35, Vrdoljak, ό.π., σ. 4, Pejic, ό.π., σ. 670.
400
Victor Segesvary, Group rights: The definition of group rights in the contemporary legal
debate based on socio – cultural analysis, 3 International Journal on Group Rights (1995), σ. 103.
401
Bertram G. Ramcharan, The protection of minorities in Africa, in G. Alfredsson and M.
Stavropoulou (eds) Justice pending: Indigenous peoples and other good causes - Essays in honour of
Erica – Irene A. Daes, The Hague / London / New York, 2002, σ. 105, CCPR / C / 21 / Rev.1 / Add.5,
ό.π., παρ. 6.2, Αντωνόπουλος, ό.π., σ. 82.

125
Σύμβαση είναι αποκλειστικώς ατομικά (παρ. 13, 31) 402 , γεγονός που αποτελεί και ένα
από τα μείζονα χαρακτηριστικά της 403 . Η αυτή πολιτική ακολουθείται και στη
Διακήρυξη των Η.Ε. για τα Δικαιώματα των Ατόμων που Ανήκουν σε Εθνικές ή
Εθνοτικές, Γλωσσικές και Θρησκευτικές Μειονότητες, στην οποία, όπως
προλαμβάνει και ο τίτλος της, η φράση “τα άτομα που ανήκουν στις μειονότητες”
(“persons belonging to minorities”) αποτελεί τη μόνιμη επωδό των διατάξεών της
αναφορικά με τη ταυτότητα των δικαιούχων των δικαιωμάτων που αναγνωρίζει 404 . Η
ατομοκεντρική όμως προσέγγιση είναι εγγενώς αδόκιμη και ανεπαρκής, όπως
αναπτύχθηκε σε προηγούμενο κεφάλαιο, για να προσφέρει τη δέουσα προστασία στα
πολιτιστικά δικαιώματα των αυτοχθόνων 405 .
Κατά τρίτον η αρνητική διατύπωση “τα πρόσωπα που ανήκουν σε αυτές τις
μειονότητες δεν θα στερούνται του δικαιώματος να απολαμβάνουν..” φαίνεται να
υπονοεί ότι η μοναδική υποχρέωση που εγκαθιδρύει η διάταξη για τα κράτη είναι η
ανοχή – μη παρέμβασή τους στην απόλαυση των δικαιωμάτων και όχι η λήψη
θετικών μέτρων για την προστασία της κουλτούρας, της θρησκείας και της γλώσσας
των μελών των μειονοτήτων 406 , ερμηνεία που υιοθετούν ορισμένοι επιφανείς
μελετητές, όπως οι Nowak, Tomuschat και Roben 407 . Ο πρώτος που απέρριψε αυτήν
την ανάγνωση ήταν ο Capotorti, ο οποίος προβαίνοντας σε μια φιλελεύθερη
διασταλτική ερμηνεία υποστήριξε ότι η στενή γραμματική προσέγγιση της διάταξης
την καθιστά περιττή, καθώς συρρικνώνει το περιεχόμενό της στην παροχή
δικαιωμάτων που έτσι και αλλιώς συνάγονται από άλλες διατάξεις του Συμφώνου 408
(π.χ. του άρθρου 18 ως προς τα θρησκευτικά δικαιώματα). Κατά τον ίδιο απαιτούνται
ενεργητικά υποστηρικτικά μέτρα από την πλευρά των κρατών, προκειμένου να
λάβουν οστά τα δικαιώματα του άρθρου 27, καθώς μια παθητική στάση τους θα τα
καθιστούσε ανίσχυρα και αναποτελεσματικά 409 . Την θέση του Capotorti, που

402
Heinrich Klebes, Introduction, 16 Human Rights Law Journal (1995), σσ. 94-95, Gudmundur
Alfredsson, A frame with an incomplete painting: Comparison of the Framework Convention for the
Protection of National Minorities with international standards and monitoring procedures, 7
International Journal on Minority and Group Rights (2000), σ. 295 (σημ. 10), Explanatory
Memorandum, ό.π., σσ. 102-103 (παρ. 13, 31), Gilbert, ό.σημ.11, σσ. 175, 178.
403
Κωνσταντίνου Τσιτσελίκη, Η Σύμβαση – Πλαίσιο για την Προστασία των Εθνικών
Μειονοτήτων του Συμβουλίου της Ευρώπης, 21 Το Σύνταγμα (1995), σ. 568, Foblets, ό.π., σσ. 21-22,
Vrdoljak, ό.π., σ. 10.
404
Nigel S. Rodley, Conceptual problems in the protection of minorities: International legal
developments, 17 Human Rights Quarterly (1995), σσ. 64, 66-67, Lerner, ό.σημ.308, σ. 115,
Marquadt, ό.π., σ. 70.
405
Βλ. Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 173, Brolmann and Zieck, ό.π., σ. 216, Marquadt, ό.π., σ. 70.
406
Παναγιώτη Γ. Μαντζούφα, Η εθνική και θρησκευτική ταυτότητα ως στοιχεία της ελεύθερης
ανάπτυξης της προσωπικότητας. Η περίπτωση των μειονοτήτων, Αρμενόπουλος, Τεύχος 8, 2000, σ.
1046, May, ό.π., σ. 279, Gruber, ό.π., σ. 853, Bennet, ό.π., σ. 43, Stavenhagen, ό.π., σ. 74.
407
M. Nowak, The evolution of minority rights in International Law, in C. Brolmann, R. Lefeber
and M. Zieck (eds) Peoples and minorities in International Law, Dordrecht / Boston / London, 1993, σ.
109, Christian Tomuschat, Protection of minorities under Article 27 of the International Covenant on
Civil and Political Rights, in R. Bernhardt, W. K. Geck, G. Jaenicke, H. Steinberger (eds) Volkerrecht
als Rechtsordnung Internationale Gerichtsbarkeit Menschenrechte, Berlin / Heidelberg / New York,
1983, σσ. 969-970, Volker Roben, A report on effective protection of minorities, 31 German Yearbook
of International Law (1988), σ. 628, oι δύο τελευταίοι δέχονται ότι μόνο έμμεσα μπορεί να συναχθεί
υποχρέωση λήψης θετικών μέτρων, όταν δηλαδή το κράτος προνοεί και χρηματοδοτεί τα μέλη της
πλειοψηφούσας ομάδας στις δραστηριότητες που υπάγονται στο πεδίο του άρθρου 27 τότε έχει την
υποχρέωση να προβεί σε ανάλογες ενέργειες και προς τα μέλη των μειονοτήτων.
408
Francesco Capotorti, Minorities, in R. Wolfrum (ed) United Nations: Law, Policies and
Practice, VOL 2, 1995, σ. 899, Lerner, ό.σημ.39, σ. 15.
409
Capotorti, ό.σημ.343, σ. 99 (παρ. 588).

126
ασπάζεται η πλειονότητα των μελετητών του Διεθνούς Δικαίου 410 , επικύρωσε και η
Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ. στο προαναφερόμενο Σχόλιο της για το συγκεκριμένο άρθρο
τονίζοντας ότι η διάταξη εγκαθιδρύει και αναγνωρίζει ένα δικαίωμα που είναι
διακριτό και επιπρόσθετο από τα υπόλοιπα δικαιώματα του Συμφώνου και ότι αν και
διατυπώνεται με αρνητικούς όρους δεσμεύει τα κράτη μέλη να εξασφαλίζουν ότι η
ύπαρξη και η άσκησή του θα προστατεύεται ενάντια στην άρνηση ή παραβίασή του.
Συνακόλουθα, “θετικά μέτρα προστασίας απαιτούνται όχι μόνο ενάντια σε ενέργειες
– πράξεις του κράτους μέλους αυτού καθ’ αυτού, είτε μέσω των νομοθετικών,
δικαστικών ή διοικητικών αρχών του, αλλά και ενάντια σε ενέργειες άλλων
προσώπων (τρίτων) εντός του κράτους μέλους” 411 ή επιπρόσθετα σύμφωνα με άλλη
διατύπωση στο αυτό Σχόλιο “..η απόλαυση αυτών των δικαιωμάτων (του άρθρου 27)
δύναται να απαιτεί θετικά έννομα μέτρα προστασίας και μέτρα εξασφάλισης της
αποτελεσματικής συμμετοχής των μειονοτικών κοινοτήτων στις αποφάσεις που τις
επηρεάζουν” 412 . Επιπλέον η θέση ότι το άρθρο 27 επιβάλει στα κράτη, ανεξάρτητα
από την αρνητική διατύπωσή του, υποχρεώσεις θετικής δράσης, φαίνεται να
τεκμηριώνεται και με βάση το άρθρο 2 παρ.1 της Διακήρυξης των Η.Ε. για τα
Δικαιώματα των Ατόμων που Ανήκουν σε Εθνικές ή Εθνοτικές, Γλωσσικές και
Θρησκευτικές Μειονότητες, η οποία εμπνέεται μεν, όπως δηλώνεται στο Προοίμιό
της από τη συγκεκριμένη διάταξη του Δ.Σ.Α.Π.Δ., αντιστρέφει ωστόσο τη διατύπωσή
της προβλέποντας στο προαναφερόμενο άρθρο της ότι “Στα κράτη εκείνα που
υπάρχουν εθνικές ή εθνοτικές, θρησκευτικές και γλωσσικές μειονότητες, τα πρόσωπα
που ανήκουν σε αυτές τις μειονότητες έχουν το δικαίωμα, να απολαμβάνουν, από
κοινού με άλλα μέλη της ομάδας τους, την κουλτούρα / τον πολιτισμό τους, να
εκδηλώνουν και να ασκούν τη θρησκεία τους ή να χρησιμοποιούν τη γλώσσα
τους” 413 . Στο πλαίσιο αυτής της ανάγνωσης και ειδικότερα ως προς το δικαίωμα
απόλαυσης της κουλτούρας έχει επισημανθεί, αρχικά από τον Capotorti και κατόπιν
από σειρά μελετητών, το γεγονός ότι η επαρκής πολιτιστική ανάπτυξη μιας ομάδας
προϋποθέτει την παροχή αξιόλογων ανθρώπινων και οικονομικών πόρων και
συνακόλουθα ότι το δικαίωμα των ατόμων που ανήκουν σε μια μειονότητα και κατά
αναλογία σε έναν αυτόχθων λαό να απολαμβάνουν την κουλτούρα τους καθίσταται
εντελώς άνεϋ ουσίας αν οι κυβερνήσεις δεν δεσμεύονται να συνδράμουν με θετικά
μέτρα 414 . Στην αυτή λογική έχει υποστηριχθεί ότι αν τα μέλη μιας μειονότητας και
κατά αναλογία ενός αυτόχθονος λαού δεν έχουν τους απαραίτητους οικονομικούς
πόρους για να στηρίξουν τους πολιτιστικούς θεσμούς και ιδρύματά τους, κατάσταση

410
Kay Hailbronner, The legal status of populations groups in a multinational state under Public
International Law, 20 Israel Yearbook of Human Rights (1990), σ. 144, όπου υποστηρίζεται ότι τα
δικαιώματα του άρθρου 27 είναι ανούσια αν τα κράτη υπό συγκεκριμένες περιστάσεις δεν προβαίνουν
στη λήψη θετικών μέτρων, Foblets, ό.π., σ. 20, ο οποίος παρατηρεί πως αν κάποιος-α θέλει να δώσει
στο άρθρο 27 ένα πραγματικό και όχι θεωρητικό περιεχόμενο δεν μπορεί παρά να αναγνώσει σε αυτό
μια θετική υποχρέωση, Anaya, ό.σημ.49, σ. 17, Bloch, ό.π., σ. 314, Cholewinski, ό.π., σσ. 364-368,
McGoldrick, ό.π., σ. 668, Pejic, ό.π., σσ. 676-677.
411
Georgina Stevens, The Ainu and human rights: Domestic and international legal protections,
21 Japanese Studies (2001), σ. 190, CCPR / C / 21 / Rev.1 / Add.5, ό.π., παρ. 1, 6.1.
412
S. James Anaya, Moira Gracey and Leonardo Alvarado, The rights of the Pygmy people in the
Republic of Congo: International Legal Context, 2005, σ. 10, CCPR / C / 21 / Rev.1 / Add.5, παρ. 7.
413
Rosalyn Higgins, Minority rights: Discrepancies and divergencies between the International
Covenant and the Council of Europe system, in R. Lawson and M. de Blois (eds) The dynamics of the
protection of human rights, Dordrecht / Boston / London, 1994, σ. 201, Βloch, ό.π., σ. 315.
414
Ivan Tosevski, United Nations Declaration on the Rights of Minorities, 1 Balkan Forum
(1993), σ. 29, G. Gilbert, The legal protection accorded to minority groups in Europe, XXII
Netherlands Yearbook of International Law (1992), σ. 76, Capotorti, ό.σημ.343, σ. 36 (παρ. 213),
Cholewinski, ό.π., σ. 364.

127
που συμβαίνει συχνά λόγω της υποδεέστερης, κατά κανόνα, οικονομικής και
πολιτικής θέσης των μειονοτήτων και των αυτόχθονων λαών, η απουσία κρατικής
υποχρέωσης θετικής δράσης επί αυτού θα μπορούσε να σημαίνει παρεμπόδιση
εξάσκησης των πολιτιστικών δικαιωμάτων του άρθρου 27 415 .
Παρά τις ασάφειες και αντιφάσεις της πάντως η διάταξη αποτέλεσε, για τους
λόγους που αναφέρθηκαν, μια από τις κύριες οδούς προσφυγής των αυτοχθόνων, που
την επικαλέστηκαν σε σειρά υποθέσεων ενώπιον της Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.ΑΠ.Δ.
Συγκεκριμένα, το άρθρο 1 του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στο Δ.Σ.Α.Π.Δ.
αναγνωρίζει στην Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ. την αρμοδιότητα να δέχεται και να εξετάζει
“ανακοινώσεις” (“communications”) εν είδει προσφυγών από άτομα που
επικαλούνται παραβιάσεις των δικαιωμάτων του Συμφώνου 416 , εφόσον το “καθού”
κράτος έχει προηγουμένως προσχωρήσει στο Προαιρετικό Πρωτόκολλο 417 . Στο
πλαίσιο αυτό η Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ. εξέτασε σειρά προσφυγών που υποβλήθηκαν
από αυτόχθονες αναφορικά με παραβιάσεις του άρθρου 27 ερμηνεύοντας με
πραγματικά ενδιαφέροντες τρόπους τη διάταξη και διευρύνοντας μέχρι ενός βαθμού
τη δυναμική της. Συγκεκριμένα η Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ. έχει κρίνει, μεταξύ των
άλλων, ότι:
- “ η ρύθμιση μιας οικονομικής δραστηριότητας είναι υπό κανονικές συνθήκες
ζήτημα αποκλειστικής κρατικής δικαιοδοσίας. Ωστόσο, όταν μια δραστηριότητα
συνιστά βασικό στοιχείο της κουλτούρας μιας εθνοτικής κοινότητας, τότε η
εφαρμογή της δύναται να εμπίπτει στο πεδίο του άρθρου 27..” 418 .
- “ το δικαίωμα των μελών μιας μειονότητας να απολαμβάνουν την κουλτούρα τους
υπό το άρθρο 27 περιλαμβάνει την προστασία ενός συγκεκριμένου τρόπου ζωής που
συνδέεται με τη χρήση των πόρων της γης μέσω οικονομικών δραστηριοτήτων, όπως
είναι το κυνήγι και το ψάρεμα, ειδικά στην περίπτωση των αυτόχθονων λαών” 419.
- “η αποδοχή των μέτρων που επηρεάζουν ή παρεμβαίνουν στις πολιτιστικά
σημαντικές οικονομικές δραστηριότητες μιας μειονότητας εξαρτάται από το αν τα
μέλη της εκάστοτε μειονότητας είχαν την ευκαιρία να συμμετέχουν στη διαδικασία
λήψης των αποφάσεων αναφορικά με τα δεδομένα μέτρα, καθώς επίσης και από το
αν (τα μέλη της μειονότητας) θα εξακολουθούν να οφελούνται από την παραδοσιακή
τους οικονομία” 420 .

415
Jean – Paul Schreuder, Minority protection within the concept of self – determination, 8
Leiden Journal of International Law (1995), σσ. 70-71.
416
Moses Moskowitz, Implementing human rights: Present status and future prospects, in B.G.
Ramcharan (ed) Human rights: Thirty years after the Universal Declaration, Hague / Boston / London,
1979, σ. 110, Brownlie, ό.σημ.299, σ. 23.
417
Louis Henkin, The International Bill of Rights: The Universal Declaration and the Covenants,
in R. Bernhardt and J. Anthony Jolowicz (eds) International enforcement of human rights, Berlin /
Heidelberg / New York / London / Paris / Tokyo, 1985, σ. 9, Cline, ό.π., σ. 614, Brownlie, ό.σημ.299,
σ. 23.
418
Human Rights Committee: Ivan Kitok v. Sweden, Communication No. 197 / 1985, CCPR / C /
33 / D / 197 / 1985, 10 August 1988, παρ. 9.2.
419
Human Rights Committee: J.G.A (late Captain of the Rehoboth Baster Community) et al. v.
Namibia, Communication No. 760 / 1997, CCPR / C / 69 / D / 760 / 1997, 6 September 2000, παρ.
10.6.
420
Human Rights Committee, Mahuika et al. v. New Zealand, Communication No 547 / 1993,
CCPR / C / 70 / D / 547 / 1993, 20 October 2000, παρ. 9.5, Miles Hogan, The Nisga’a final agreement
and international norms, 11 International Journal on Minority and Group Rights (2004), σ. 324,
Stamatopoulou, ό.σημ13, σ. 142, Verstichel, ό.π., σ. 38.

128
 Παρά τις διασταλτικές ωστόσο αναγνώσεις του άρθρου 27 από την Ε.Α.Δ. του
Δ.Σ.Α.Π.Δ. και το θετικό μέχρι ενός βαθμού ρόλο τους στην προστασία της
κουλτούρας των αυτοχθόνων θεωρείται ότι από τη μια η διάταξη δεν μπορεί από
μόνη της να αποτελέσει αποτελεσματικό μέσο προάσπισης των πολιτιστικών τους
δικαιωμάτων 421 , λόγω των εγγενών της αδυναμιών (ατομοκεντρική οριοθέτηση,
απουσία αναφοράς σε ειδικά, συλλογικά δικαιώματα επί των γαιών και φυσικών
πόρων) και από την άλλη ότι ακόμη και οι ίδιες οι ερμηνείες της Ε.Α.Δ. είναι
πεπερασμένες, καθώς η Επιτροπή εξισσοροπεί μεταξύ των δικαιωμάτων των
αυτοχθόνων και των οικονομικών αναπτυξιακών δραστηριοτήτων των κρατών,
εταιρειών και ιδιωτών με την πλάστιγγα να γέρνει προς την πλευρά των
τελευταίων 422 . Όπως σχολιάζει η Ketler, το focus της Επιτροπής στην κουλτούρα των
αυτοχθόνων υπό τη μορφή των παραδοσιακών οικονομικών δραστηριοτήτων και η
παράλληλη αποφυγή της εξέτασης των “ιδιοκτησιακής” υφής αιτημάτων –
ζητημάτων επί των γαιών και των φυσικών τους πόρων 423 διαιωνίζει την
ευρωκεντρική πρόσληψη των αυτοχθόνων ως “πολιτιστικών αξιοθέατων” και όχι ως
δυναμικών κοινοτήτων που χαρακτηρίζονται από σύνθετα κοινωνικά, πολιτικά και
οικονομικά συστήματα. Στο πλαίσιο αυτό οι ερμηνείες της διάταξης από την Ε.Α.Δ.
του Δ.Σ.Α.Π.Δ. αγνοούν τη σημασία των μακρόχρονων δεσμών των αυτοχθόνων με
τα πατρογονικά τους εδάφη και την ευτρωτότητά τους στο παρόν 424 . Επιπλέον,
σημειώνεται ότι οι “απόψεις” (“views’) - αποφάσεις της Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ. επί
των προσφυγών που επιλαμβάνεται δεν είναι νομικά δεσμευτικές 425 . Έτσι, η όποια
πρακτική τους συμβολή στην προστασία των πολιτιστικών δικαιωμάτων των
αυτοχθόνων είναι εγγενώς περιορισμένη ακόμη και στις σπάνιες περιπτώσεις που στη
στάθμιση των συγκρουόμενων έννομων αγαθών προκρίνει την ανάγκη προστασίας

421
Brolmann and Zieck ό.π., σ. 190, οι οποίες, αφού πρώτα επισημαίνουν ορισμένα πρακτικά
προβλήματα, όπως ότι πολλά κράτη στα οποία διαβιώνουν αυτόχθονες δεν είναι μέλη στο Δ.Σ.Α.Π.Δ.,
ενώ άλλα που είναι δεν έχουν προσχωρήσει στο Προαιρετικό Πρωτόκολλο, ώστε να μπορούν οι
αυτόχθονες να κάνουν χρήση της οδού της ατομικής προσφυγής, φέρονται να αμφισβητούν το κατά
πόσο η παροχή των ατομικών δικαιωμάτων του άρθρου 27 δύναται να ικανοποιήσει τα αιτήματα των
αυτοχθόνων. Τέλος, σημειώνουν πως υπάρχουν περιπτώσεις, όπως αυτές της Βολιβίας και
Γουατεμάλας, όπου οι αυτόχθονες συνιστούν πλειονότητα με αποτέλεσμα να μη μπορεί η διάταξη να
τύχει εφαρμογής, Stavenhagen, ό.π., σ. 75.
422
Dinah Shelton, The U.N. Human Rights Committee decisions, Human Rights Dialogue,
Number 12, Series 2, (2005), σσ. 31-33, η οποία τονίζει, μεταξύ των άλλων, ότι σε καμία σχεδόν
υπόθεση η Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ. δεν απεφάνθη υπέρ των συμφερόντων των αυτοχθόνων.
423
James Anaya, Indigenous peoples’ participatory rights in relations to decisions about natural
resource extraction: The more fundamental issue of what rights indigenous peoples have in lands and
resources, 22 Arizona Journal of International and Comparative Law (2005), σ. 12 και ό.σημ.307, σσ.
31-32.
424
Harriet Ketley, Exclusion by definition: Access to international tribunals for the enforcement
of the collective rights of indigenous peoples, 8 International Journal on Minority and Group Rights
(2001), σσ. 361-362.
425
Gudmundur Alfredsson, Minority rights: Protection by the United Nations, 14 Human Rights
Law Journal (1993), σ. 5, McGoldrick, ό.π., σ. 667, Pejic, ό.π., σ. 682, η οποία σχολιάζει ότι
ουσιαστικά εναπόκειται στην πολιτική βούληση και στη νομική κουλτούρα των κρατών το εάν θα
υιοθετήσουν τις αποφάσεις της Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ, Evatt, ό.π., σσ. 87, 106-107, 111, η οποία
επισημαίνει ότι οι αποφάσεις της Επιτροπής δεν παράγουν έννομες δεσμεύσεις, ούτε μπορούν να
αποτελέσουν βάση για αγώγιμες αξιώσεις, καταλήγοντας στα ίδια συμπεράσματα με την Pejic. Aπό
την άλλη, βλ. Brownlie, ό.σημ.299, σσ. 92-93, ο οποίος σημειώνει ότι, αν και η Επιτροπή δεν διαθέτει
δικαστικές εξουσίες, οι απόψεις – αποφάσεις που εκφέρει επί των ατομικών προσφυγών δημιουργούν
στα κράτη ένα είδος υποχρέωσης για επεξηγήσεις και για αναφορά στα μέτρα – βήματα επανόρθωσης,
Zayas, ό.σημ.388, σ. 261, ο οποίος σημειώνει ότι οι κρίσεις της Ε.Α.Δ. του Δ.Σ.Α.Π.Δ. είναι ημι-
δικαιοδοτικής υφής και διαβάζονται σαν δικαστικές αποφάσεις, ακόμη κι αν δεν είναι νομικά
δεσμευτικές.

129
της κουλτούρας των αυτοχθόνων αντί των οικονομικών δραστηριοτήτων.
Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η υπόθεση Chief Bernard Ominayak and the
Lubicon Band v. Canada, στην οποία η Επιτροπή απεφάνθη στο μεταίχμιο της
δεκαετίας του ‘80 προς ‘90 ότι η ενέργεια της κυβέρνησης του Καναδά να δώσει το
πράσινο φως στην περιφερειακή κυβέρνηση της Αλβέρτα για να απαλλοτριώσει γαίες
της φυλής και να τις παραχωρήσει σε εταιρείες εξόρυξης πετρελαίου και φυσικού
αερίου συνιστούσε, σε συνάρτηση με τις ιστορικές αδικίες που είχε βιώσει η φυλή,
παραβίαση του άρθρου 27 426 . Ωστόσο, η συγκεκριμένη απόφαση δεν φαίνεται να
βάρυνε ιδιαίτερα στη σκέψη και δράση της καναδικής κυβέρνησης, αφού είκοσι
σχεδόν χρόνια μετά τη σχετική αρνητική για αυτήν κρίση η δικαιωθείσα “διάδικος”
φυλή εξακολουθεί να βλέπει την απαλλοτροίωση των γαιών και των πόρων της να
συνεχίζεται με απτόητους ρυθμούς 427 .

Ε.2.6. Το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή των άρθρων 27

παρ.1 της Οικουμενικής Διακήρυξης και 15 παρ.1 (α) του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ.

Ολοκληρώνοντας με την ανάλυση και την αποτίμηση της σημασίας

ορισμένων βασικών διατάξεων του συστήματος ανθρωπίνων δικαιωμάτων για τα
δικαιώματα και δη τα πολιτιστικά των ομάδων χρήζει προσοχής η πρόβλεψη περί
δικαιώματος συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή του άρθρου 15 παρ.1 (α) του
Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. που υιοθετήθηκε στις 16 / 12 / 1966. Η συγκεκριμένη διάταξη, η οποία
μόνο πολύ πρόσφατα προσέλκυσε την προσοχή των μελετητών 428 αλλά και της
αρμόδιας Επιτροπής επίβλεψης της εφαρμογής του Συμφώνου 429 , δεν αναφέρεται
ρητά στα πολιτιστικά δικαιώματα των ομάδων, παρόλο που το πρώτο προσχέδιο που
είχε υποβάλει η ΟΥΝΕΣΚΟ για να χρησιμοποιηθεί ως βάση της, εμπεριέκλειε στο
δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή την εγγύηση της ελεύθερης πολιτιστικής
ανάπτυξης των φυλετικών και γλωσσικών μειονοτήτων 430 . Τόσο ωστόσο η πρόβλεψη
αυτή όσο και η σύσταση της ΟΥΝΕΣΚΟ να υιοθετηθεί μια διατύπωση που θα
κατοχύρωνε το δικαίωμα του καθενός / της καθεμιάς “να συμμετέχει στην
πολιτιστική ζωή των κοινοτήτων στις οποίες ανήκει” δεν υιοθετήθηκαν τελικά 431 . Το
focus της διεθνούς κοινότητας ήταν εκείνη την εποχή, όπως παρατηρεί η Vrdoljak,
στην “εθνική κοινότητα”. Αυτό συνάγεται και από τη διατύπωση του άρθρου 27

426
Chief Bernard Ominayak and the Lubicon Band v. Canada, ό.π. παρ. 33, McGoldrick, ό.π., σ.
666.
427
Andrew Huff, Indigenous land rights and the new self – determination, 16 Colorado Journal of
International Environmental Law and Policy (2005), σ. 306, CCPR / C / CAN / CO / 5, ό.π., παρ. 9.
428
Stephen Marks, UNESCO and human rights: The implementation of rights relating to
education, science, culture and communication, 13 Texas International Law Journal (1977), σ. 50, O’
Keefe, ό.π., σσ. 904-905, ο οποίος παρατηρεί ότι οι μελετητές του Διεθνούς Δικαίου έχουν επιδείξει
ελάχιστη προσοχή στο άρθρο 15 παρ.1 (α) Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. Επιπλέον, στην υποτυπώδη σχετική
βιβλιογραφία δεν καταβάλεται προσπάθεια να δοθεί σάρκα στα οστά της διάταξης. Τέλος, δεν υπάρχει
καμία μελέτη αναφορικά με τη δουλειά που γίνεται ως προς τη διάταξη από την Επιτροπή του
Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ., κενό που μόλις το 2007 ήρθε να καλύψει η εργασία της Σταματοπούλου (βλ. σημ.13).
429
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 49, 51, η οποία παρατηρεί ότι οι πρώτες προσπάθειες της
Επιτροπής του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. να επεξεργαστεί το ζήτημα των πολιτιστικών δικαιωμάτων ανάγονται
μόλις στις αρχές της δεκαετίας του ’90. Επιπλέον, προσθέτει η ίδια, η Επιτροπή εξακολουθεί να μην
επιδεικνύει συγκεκριμένη ή συστηματική προσοχή στα πολιτιστικά δικαιώματα, Symonides, ό.σημ.23,
σ. 144.
430
Drafting history of the article 15 (1) (α) of the International Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights, Background paper submitted by Maria Green, International Anti – Poverty Law
Center, E / C.12 / 2000 / 15, 9 October 2000, Vrdoljak, ό.π., σ. 5.
431
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 17, Vrdoljak, ό.π., σ. 6.

130
παρ.1 της Οικουμενικής Διακήρυξης, το οποίο αποτέλεσε τη “μήτρα” του 15 παρ.1
(α) Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ., και στο οποίο η εγγύηση του δικαιώματος της ελεύθερης
συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή της κοινότητας σε ενικό αριθμό και σε συνάρτηση
με το οριστικό άρθρο “της”, που μοιάζει να παραπέμπει σε μια συγκεκριμένη
κοινότητα, φαίνεται να υπονοεί ότι η πολιτιστική συμμετοχή νοούνταν αποκλειστικά
και μόνο στο πλαίσιο της “μίας και μοναδικής” κουλτούρας του έθνους κράτους,
προάγοντας έτσι την ιδέα της ομοιογενούς, μονοεθνοτικής κοινωνίας αντί αυτής της
πολυπολιτισμικής 432 .
Σε ό,τι αφορά ειδικότερα το άρθρο 15 παρ.1 (α) του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ., η γενική
διατύπωση που υιοθετήθηκε τελικά – “το δικαίωμα του καθενός / της καθεμιάς να
συμμετέχει στην πολιτιστική ζωή” – πέρα από την ατομοκεντρική οριοθέτησή της 433 ,
η οποία δεν συμβαδίζει ιδιαίτερα με τη συλλογική διάσταση των συλλογικών
δικαιωμάτων και δη των αυτοχθόνων, δεν φαίνεται, σύμφωνα με μια πρώτη
ανάγνωση, να αναγνωρίζει κάποιο ειδικό δικαίωμα των μελών των ομάδων στη
συμμετοχή στη δική τους πολιτιστική ζωή. Η παρατήρηση αυτή γίνεται πιο αντιληπτή
αν συγκρίνει κανείς το άρθρο 27 Δ.Σ.Α.Π.Δ. που αναγνωρίζει στα μέλη των
μειονοτήτων το δικαίωμα στην απόλαυση της δικής τους κουλτούρας με τη
γενικότερη διατύπωση του άρθρου 15 παρ.1 (α) Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ., όπου η χρήση της
έκφρασης “cultural life” χωρίς περαιτέρω στοιχεία που να την προσδιορίζουν δίνει
την αίσθηση ότι αναφέρεται περισσότερο στην κουλτούρα του ευρύτερου έθνους και
όχι στην κουλτούρα μιας συγκεκριμένης μειονότητας ή ενός αυτόχθονος λαού 434 .
Δυνάμει, ωστόσο, μιας άλλης ανάγνωσης της διάταξης, η απάλειψη της φράσης “της
κοινότητας” που υπάρχει στο άρθρο 27 παρ.1 της Οικουμενικής Διακήρυξης από το
σώμα του 15 παρ.1 (α) Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. και η επιλογή μιας γενικότερης διατύπωσης
φαίνεται να αφήνει ικανό πεδίο διακριτικής ευχέρειας στα άτομα να επιλέγουν αυτά
σε ποια(-ες) κουλτούρα(-ες) θέλουν να συμμετάσχουν 435 . Την τελευταία προσέγγιση
έχει υιοθετήσει και η Επιτροπή του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ., η οποία έχει ερμηνεύσει τη
διάταξη, χωρίς ωστόσο να έχει επεξεργαστεί μέχρι στιγμής κάποιο αναλυτικό Σχόλιο
για αυτήν, κατά τρόπο που από τη μια να περιλαμβάνει το δικαίωμα του καθενός / της
καθεμιάς να συμμετέχει σε εκείνη την πολιτιστική ζωή που θεωρεί σημαντική και να
εκδηλώνει τη δική του / της κουλτούρα και από την άλλη να εμπερικλείει το
(συλλογικό) δικαίωμα των εθνικών / εθνοτικών ομάδων και μειονοτήτων και των
αυτόχθονων λαών στην απόλαυση της πολιτιστικής τους κληρονομιάς 436 . Σημειώνεται
ότι η ερμηνεία αυτή της Επιτροπής ως προς το πρώτο σκέλος της τελεί σε συμφωνία
και με το άρθρο 5 της Διακήρυξης της ΟΥΝΕΣΚΟ για την Πολιτιστική Ποικιλλότητα
που αναγνωρίζει σε όλους / όλες το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή της
επιλογής τους 437 .

432
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 12, 15, Symonides, ό.σημ.23, σ. 147.
433
O’ Keefe, ό.π., σ. 917.
434
Hans Morten Haugen, Traditional knowledge and human rights, 8 The Journal of World
Intellectual Property (2005), σσ. 672-673.
435
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 130, Symonides, ό.σημ.23, σ. 147.
436
Revised General Guidelines regarding the form and contents of reports to be submitted by
states parties under articles 16 and 17 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights, E / C.12 / 1991 / 1, 17 June 1991, Article 15 of the Covenant, σ. 15, Vrdoljak, ό.π., σ. 6, O’
Keefe, ό.π., σ. 918, Symonides, ό.σημ.18, σ. 560, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 130.
437
Universal Declaration on Cultural Diversity, ό.π., άρθρο 5, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 130.
Βλ. και Stavenhagen, ό.π., σ. 65, ο οποίος επισημαίνει ότι το δικαίωμα στην κουλτούρα / στον
πολιτισμό πρέπει να ερμηνεύεται ως το δικαίωμα του καθενός / της καθεμιάς στη δική του / της
κουλτούρα και όχι μόνο σε μια “γενική” κουλτούρα. Η “γενική” (εθνική) κουλτούρα και η κουλτούρα
του καθενός / της καθεμιάς δεν είναι απαραίτητα το ίδιο πράγμα. Επίσης βλ. Eide, ό.σημ.17, σ. 231, ο

131
 Η Επιτροπή έχει συμβάλλει επίσης καθοριστικά στην αποσαφήνιση της υφής
των υποχρεώσεων του Συμφώνου, ζήτημα που στο παρελθόν είχε προκαλέσει ευρύ
κύκλο συζητήσεων και αντιπαραθέσεων. Ειδικότερα, η διατύπωση του άρθρου 2 παρ.
1 του Συμφώνου που ζητά από τα κράτη μέλη “να λάβουν βήματα - μέτρα στο
μέγιστο των διαθέσιμων πόρων τους με προοπτική τη σταδιακή επίτευξη της πλήρους
υλοποίησης των δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται στο Σύμφωνο με όλα τα
κατάλληλα μέσα και πιο συγκεκριμένα μέσω της υιοθέτησης νομοθετικών μέτρων” 438
έδωσε λαβή σε αρκετούς μελετητές και κυβερνήσεις με προεξέχουσα αυτή των
Η.Π.Α. να υποστηρίξουν, προβαίνοντας και σε μια σύγκριση με την αντίστοιχη
πρόβλεψη του άρθρου 2 του “αδελφού” Δ.Σ.Α.Π.Δ. που εγκαθιδρύει για τα κράτη
άμεση υποχρέωση σεβασμού και εξασφάλισης των ατομικών και πολιτικών
δικαιωμάτων 439 , ότι η υφή των δεσμεύσεων του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. έχει περισσότερο τη
μορφή κοινωνικών αξιώσεων και “ευγενών” προσδοκιών παρά “αληθινών”
δικαιωμάτων 440 . Απέναντι σε αυτές τις ερμηνείες η Επιτροπή σε Γενικό Σχόλιο της
για τη φύση των υποχρεώσεων των κρατών μελών διευκρίνισε ότι: “Η έννοια της
προοδευτικής υλοποίησης συνιστά αναγνώριση της πραγματικότητας ότι η πλήρης
υλοποίηση όλων των οικονομικών, κοινωνικών και πολιτιστικών δικαιωμάτων δεν
είναι γενικά δυνατό να επιτευχθεί σε βραχυπρόθεσμο διάστημα. Υπό αυτή τη λογική
οι δεσμεύσεις (του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ.) διαφέρουν σημαντικά από αυτές που περιέχονται
στο άρθρο 2 του Δ.Σ.Α.Π.Δ., το οποίο ενσωματώνει άμεση υποχρέωση σεβασμού και
εξασφάλισης των σχετικών δικαιωμάτων. Ωστόσο, το γεγονός ότι κατά το Σύμφωνο
(Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ.) προβλέπεται υλοποίηση με το πέρασμα του χρόνου ή με άλλα λόγια
προοδευτικά δεν πρέπει να παρερμηνεύεται ότι στερεί από τις υποχρεώσεις όλο το
ουσιαστικό τους περιεχόμενο. Πρόκειται από τη μια πλευρά για μια απαραίτητη οδό
ευελιξίας, που αντανακλά τις πραγματικότητες του αληθινού κόσμου και τις
δυσκολίες που εμπεριέχονται για κάθε κράτος στην εξασφάλιση της πλήρους
πραγμάτωσης των οικονομικών, κοινωνικών και πολιτιστικών δικαιωμάτων. Από την
άλλη πλευρά, η φράση πρέπει να διαβάζεται υπό το φως του συνολικού σκοπού, της
raison d’etre του Συμφώνου, που είναι η εγκαθίδρυση σαφών υποχρεώσεων για τα
κράτη μέλη αναφορικά με την πλήρη υλοποίηση των οικονομικών, κοινωνικών και
πολιτιστικών δικαιωμάτων” 441 . Ειδικότερα, η Επιτροπή τόνισε ότι “αν και το
Σύμφωνο προνοεί για την προοδευτική υλοποίηση και αναγνωρίζει τα περιοριστικά

οποίος τονίζει ότι η βασική πηγή της ταυτότητας των ανθρώπων βρίσκεται συχνά στις πολιτιστικές
παραδόσεις στις οποίες ο καθένας / η καθεμία γεννιέται και ανατρέφεται. Η διατήρηση αυτής της
ταυτότητας μπορεί να είναι θεμελιώδους σημασίας για την ευημερία και τον αυτοσεβασμό των
ατόμων. Από αυτήν την οπτική, τα πολιτιστικά δικαιώματα πρέπει να δίνουν προτεραιότητα και
πρόσβαση στην εκπαίδευση του καθενός / της καθεμιάς στη δική του / της κουλτούρα καθώς και τη
δυνατότητα αναπαραγωγής και περαιτέρω ανάπτυξης αυτής της κουλτούρας, Tsosie, ό.σημ.112, σ.
333.
438
Philip Alston, U.S. ratification of the Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: The
need for a entirely new strategy, 84 American Journal of International Law (1990), σσ. 369-370,
Symonides, ό.σημ.18, σ. 565.
439
Audrey B. Chapman, A new approach to monitoring the International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights, No 55 International Commission of Jurists (The Review) (1995), σ. 25.
440
Philip Alston, The Committee on Economic, Social and Cultural Rights, in Philip Alston (ed)
The United Nations and human rights: A critical appraisal, Oxford University Press, 1995, σ. 495,
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 52.
441
Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 3: The nature of State
parties obligations (Art. 2, para.1 of the Covenant), E / 1991 / 23, Annex III, 14 / 12 / 1990, παρ. 9,
Symonides, ό.σημ.18, σ. 566 και ό.σημ.23, σ. 166, Eide, ό.σημ.181, σ. 36.

132
περιθώρια λόγω των ορίων των διαθέσιμων πόρων, επιβάλλει επίσης διάφορες
υποχρεώσεις που είναι άμεσης υφής. Από αυτές, δύο είναι ιδιαίτερης σημασίας για
την κατανόηση της ακριβούς φύσεως των υποχρεώσεων των κρατών μελών” 442 . Η
μία είναι η ισότητα – μη διάκριση ως προς την απόλαυση των δικαιωμάτων του
Συμφώνου και η άλλη συνίσταται στην υποχρέωση λήψης μέτρων. Συγκεκριμένα ως
προς τη δεύτερη υποχρέωση η Επιτροπή επισήμανε πως “αν και η πλήρης υλοποίηση
των σχετικών δικαιωμάτων μπορεί να επιτευχθεί προοδευτικά, βήματα – μέτρα προς
την κατεύθυνση αυτού του σκοπού πρέπει να λαμβάνονται εντός εύλογα σύντομου
διαστήματος από τη στιγμή που το Σύμφωνο τίθεται σε ισχύ στα αφορώμενα κράτη.
Αυτά τα βήματα – μέτρα πρέπει να είναι σκόπιμα, συνεκτικά και να στοχεύουν όσο το
δυνατόν πιο ξεκάθαρα προς τη συνάντηση των υποχρεώσεων που αναγνωρίζονται στο
Σύμφωνο” 443 . Αξίζει να σημειωθεί επίσης πως η Επιτροπή έχει υπογραμμίσει ότι
ακόμη και σε περιόδους σοβαρών περιορισμών των διαθέσιμων πόρων που
οφείλονται είτε σε μεταβατικές διαδικασίες είτε σε οικονομική ύφεση ή σε άλλους
παράγοντες, τα πιο ευπαθή μέλη της κοινωνίας – και σε αυτά περιλαμβάνονται, τη
εξαιρέσει των νήσων Fiji, πάντα οι αυτόχθονες – πρέπει να προστατεύονται με την
υιοθέτηση σχετικά χαμηλού κόστους προγραμμάτων 444 . Τέλος, η Επιτροπή έχει
επισημάνει ότι τα δικαιώματα που αναγνωρίζονται στο Σύμφωνο επιβάλλουν στα
κράτη τρία επίπεδα υποχρεώσεων, την υποχρέωση του σεβασμού (respect), της
προστασίας (protect) και της πλήρωσης – υλοποίησης (fulfil) 445 . Η υποχρέωση
σεβασμού απαιτεί από τα κράτη να απέχουν από άμεσες ή έμμεσες παρεμβάσεις στην
απόλαυση των δικαιωμάτων, η υποχρέωση προστασίας απαιτεί από τα κράτη να
αποτρέπουν τα τρίτα μέρη από το να παρεμβαίνουν στην απόλαυση των δικαιωμάτων
και η υποχρέωση υλοποίησης απαιτεί από τα κράτη να λαμβάνουν θετικά
(νομοθετικά, διοικητικά, οικονομικά, δικαστικά και άλλα) μέτρα για να εξασφαλίζουν
την πλήρη απόλαυση των δικαιωμάτων 446 .
Η εφαρμογή του άνωθι μοντέλου ως προς τα πολιτιστικά δικαιώματα του
άρθρου 15 παρ.1 (α) Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. θα σήμαινε, όπως παρατηρεί η Stamatopoulou,
ότι η άρνηση λόγου χάρη ενός κράτους μέλους να επιτρέψει στην επικράτειά του την
έκδοση βιβλίων και εν γένει δημοσιευμάτων ή τη διεξαγωγή ραδιοφωνικών
προγραμμάτων σε μια συγκεκριμένη γλώσσα θα συνιστούσε παραβίαση της
υποχρέωσης σεβασμού του εν λόγω πολιτιστικού δικαιώματος. Αντίστοιχα, η
αποτυχία ενός κράτους μέλους να εξασφαλίσει ότι μια συγκεκριμένη γλωσσική
ομάδα μπορεί να διδάξει τη γλώσσα της σε ιδιωτικά σχολεία χωρίς να παρενοχλείται

442
Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 15: The right to water
(arts. 11 and 12), E / C.12 / 2002 / 11, 20 January 2003, παρ. 17, E / C.12 / 1999 / 10 , ό.π., παρ. 43, E /
1991 / 23, ό.π., παρ. 1.
443
E / 1991 / 23, ό.π., παρ. 2, E / C.12 / 1999 / 10 , ό.π., παρ. 43, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ.
134
444
Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 14: The right to the
highest attainable standard of health (art.12), E / C.12 / 2000 / 4, 11 August 2000, παρ. 18, E / 1991 /
23, ό.π., παρ. 12.
445
Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 12: The right to
adequate food (art.11), E / C.12 / 1999 / 5, 12 May 1999, παρ. 15, E / C.12 / 1999 / 10 , ό.π., παρ. 46, E
/ C.12 / 2000 / 4, ό.π., παρ. 33, E / C.12 / 2002 / 11, ό.π., παρ. 20, Eide, ό.σημ.181, σσ. 37-38 και
ό.σημ.17, σ. 233, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 122-123.
446
Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 18: The right to work
(art. 6), E / C.12 / GC / 18, 6 February 2006, παρ. 22, E / C.12 / 2002 / 11, ό.π., παρ. 21, 23, 25, Eide,
ό.σημ.181, σσ. 37-38, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 122-123.

133
από εχθρικές ενέργειες τρίτων ατόμων ή ομάδων δύναται να αποτελεί παραβίαση της
υποχρέωσης προστασίας που ενέχει το αυτό κράτος 447 .
Πέρα πάντως από τις πρόσφατες προοδευτικές προσεγγίσεις της Επιτροπής
του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. ειδικότερα ως προς την ανάγνωση του άρθρου 15 παρ. 1 (α) του
Συμφώνου, γεγονός παραμένει ότι η μέχρι πρότινος παντελής σχεδόν αγνόησή του
ακόμη και από την ίδια την Επιτροπή, σε συνάρτηση τόσο με την απουσία Σχόλιου εκ
μέρους της που να αποσαφηνίζει περαιτέρω τις πτυχές της διάταξης 448 όσο και με την
έλλειψη μηχανισμού ατομικής ή / και συλλογικής προσφυγής στο Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. – η
επεξεργασία πρόσθετου πρωτοκόλλου που να την προβλέπει τελεί υπό εξέλιξη –
κατέστησαν εξαιρετικά δύσκολη για τους αυτόχθονες τη χρησιμοποίησή της για την
προστασία των πολιτιστικών τους δικαιωμάτων 449 .

Ε.2.7. Συμπεράσματα

Η ανάλυση των διατάξεων των διεθνών κειμένων περί προστασίας των

ανθρωπίνων δικαιωμάτων που κατ’ εξαίρεση από τον γενικό κανόνα αναφέρονται
ρητά στα δικαιώματα και δη στα πολιτιστικά των μελών των υποομάδων των εθνών
κρατών (μειονοτήτων, φυλετικών και κατά αναλογία αυτόχθονων λαών) οδηγεί στο
συμπέρασμα ότι το υφιστάμενο καθεστώς δεν καλύπτει επαρκώς τις ανάγκες της
ειδικής προστασίας που απαιτεί η συλλογική πολιτιστική ταυτότητα των
αυτοχθόνων 450 . Διαπιστώνεται ότι το αυτό συμπέρασμα ισχύει ιδιαίτερα και για τα
μειονοτικά δικαιώματα, τα οποία, όπως παρατηρεί ο Kingsbury, δύνανται να
λειτουργήσουν μόνο ως minimum standards προστασίας για τους αυτόχθονες 451 .
Ειδικότερα, πέρα από τις επιμέρους αδυναμίες των διατάξεων των διεθνών κειμένων
προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων που αναφέρονται σε μειονοτικά
δικαιώματα, είναι ευρύτερα αποδεκτό ότι εν γένει τα μειονοτικά κείμενα δεν μπορούν
να καλύψουν τις πολιτιστικές ανάγκες και τα αντίστοιχα αιτήματα των αυτοχθόνων,
καθώς χαρακτηρίζονται από τα ίδια ακριβώς στοιχεία που καθιστούν τις διατάξεις
των διεθνών κειμένων για τα ανθρώπινα δικαιώματα ανεπαρκείς για την προστασία
των πολιτιστικών δικαιωμάτων τους, ήτοι την ατομοκεντρική, κατά κανόνα, υφή των
διατάξεων 452 και την πλήρη απουσία πρόνοιας για την παροχή συλλογικών εδαφικών
δικαιωμάτων / δικαιωμάτων επί της γης (“land rights”) 453 .

447
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 151, Eide, ό.σημ.17, σ. 234.
448
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 70, η οποία επισημαίνει την επείγουσα ανάγκη επεξεργασίας από
την πλευρά της Επιτροπής του Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ. Γενικού Σχόλιου που να αναλύει σε βάθος το άρθρο 15
παρ.1 (α) του Συμφώνου ως πρώτο βήμα σε μια προσπάθεια να βγούνε τα πολιτιστικά δικαιώματα από
την αφάνεια στην οποία βρίσκονται.
449
Philip Alston, Individual complaints: Historical perspectives and the International Covenant
on Economic, Social and Cultural Rights, in S. Pritchard (ed) Indigenous peoples, the United Nations
and human rights, The Federation Press 1998, σσ. 84-85.
450
Robert B. Porter, Pursuing the path of indigenization in the era of emergent International Law
governing the rights of the indigenous peoples, 5 Yale Human Rights and Development Law Journal
(2002), σ. 154, Chidi Oguamanam, Indigenous peoples and International Law: The making of a regime,
30 Queen’s Law Journal (2004), σ. 387, Howard, ό.π., σ. 127, Kingsburry, ό.σημ.52, σ. 202, Sanders,
ό.σημ.383, σ. 25.
451
Kingsbury, ό.σημ.52, σ. 213.
452
Catherine M. Brolmann and Marjoleine Y.A. Zieck, Some remarks on the Draft Declaration
on the Rights of Indigenous Peoples, 8 Leiden Journal of International Law (1995), σ. 112 (σημ. 39), οι
οποίες παρατηρούν ότι οι διατάξεις των μειονοτικών κειμένων δεν δύνανται, λόγω της ατομοκεντρικής
στην ουσία φύση τους, να προσφέρουν στους αυτόχθονες την προστασία που αυτοί αιτούνται για την
επιβίωσή τους ως λαοί στη συλλογική έννοια, Barsh, ό.σημ.12, σ. 79, ο οποίος σημειώνει ότι η

134
 ΣΤ’ Η Σύμβαση Νο. 169 της Δ.Ο.Ε. για τους Αυτόχθονες και Φυλετικούς
Λαούς των Ανεξάρτητων Κρατών (1989)

ΣΤ.1. Εισαγωγή

H Διεθνής Οργάνωση Εργασίας (Δ.Ο.Ε.) αποτέλεσε τον πρώτο οργανισμό του

συστήματος των Η.Ε. που επικέντρωσε στο ζήτημα της προστασίας των εργασιακών
κατ’ αρχήν δικαιωμάτων των αυτοχθόνων λόγω της ανηλεούς εκμετάλλευσης του
εργατικού δυναμικού τους. Πέρα από τις ειδικότερες εργασιακές συμβάσεις που
πέρασε για τους αυτόχθονες στις δεκατίες του ‘40 και ‘50 454 , η Δ.Ο.Ε. προχώρησε το
1957 στην υιοθέτηση της Σύμβασης για την Προστασία και Ενσωμάτωση των
Αυτόχθονων και Άλλων Φυλετικών και Ημιφυλετικών Πληθυσμών των Ανεξάρτητων
Κρατών (Σύμβαση Νο.107) 455 που άπτονταν γενικότερων διαστάσεων των
δικαιωμάτων των αυτοχθόνων. Η Σύμβαση, που εξακολουθεί να ισχύει για όσα
κράτη την επικύρωσαν και δεν έχουν προσχωρήσει στη νεότερη Νο.169, συνιστούσε
για την εποχή της ένα θετικό - πλην πολύ συγκρατημένο και ασθενές - βήμα, καθώς
ήταν το μοναδικό για μια τριαντακονταετία διεθνές συμβατικό κείμενο που
επικέντρωνε στην προστασία των (ατομικών ως επί το πλείστον) δικαιωμάτων των
αυτοχθόνων προβλέποντας, μεταξύ των άλλων, τόσο τη λήψη ειδικών (προσωρινών)
μέτρων προστασίας των θεσμών, των προσώπων, της ιδιοκτησίας και της εργασίας
τους για όσο καιρό οι κοινωνικές, οικονομικές και πολιτιστικές συνθήκες δεν τους
επιτρέπουν να απολαμβάνουν τα οφέλη των νόμων της χώρας που ανήκουν (άρθρο
3) 456 όσο και την αναγνώριση ατομικής και συλλογικής κυριότητας στις γαίες που

Διακήρυξη για τα Δικαιώματα των Ατόμων που Ανήκουν σε Εθνικές ή Εθνοτικές, Γλωσσικές και
Θρησκευτικές Μειονότητες δεν αναγνωρίζει τις μειονότητες ως νομικές οντότητες με συλλογικά
πολιτικά δικαιώματα.
453
Asbjorn Eide, Good governance, human rights, and the rights of minorities and indigenous
peoples, in H. Otto and G. Alfredsson (eds) Human rights and good governance- Building bridges, The
Hague / London / New York, 2002, σ. 61, Brady, ό.π., σσ. 308-309, οι οποίοι επισημαίνουν ότι η
Διακήρυξη των Η.Ε. για τα Δικαιώματα των μελών των μειονοτήτων δεν περιέχει καμία αναφορά σε
εδαφικά δικαιώματα, σε αντίθεση με τη Σύμβαση Νο. 169 της Δ.Ο.Ε. και το Σχέδιο Διακήρυξης
(πλέον Διακήρυξη) των Η.Ε. για τα Δικαιώματα των Αυτοχθόνων που περιέχουν ολόκληρο πακέτο
ρυθμίσεων για αυτά.
454
Convention Concerning the Regulation of Written Contracts of Employment of Indigenous
Workers, (No.64:1939), http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?C064, Convention Concerning
Penal Sanctions for Breaches of Contracts of Employment by Indigenous Workers (No.65:1939),
http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?C065, Convention Concerning the Maximum Length of
Contracts of Employment of Indigenous Workers (No.86:1947), http://www.ilo.org/ilolex/cgi-
lex/convde.pl?C086, Convention Concerning the Abolition of Penal Sanctions for Breaches of
Contracts of Employment by Indigenous Workers (No.104:1955), http://www.ilo.org/ilolex/cgi-
lex/convde.pl?C104
455
Convention concerning the Protection and Integration of Indigenous and Other Tribal and
Semi-Tribal Populations in Independent Countries (Ν.107:1957),http://www.ilo.org/ilolex/cgi-
lex/convde.pl?C107
456
Feisal Hussain Naqvi, People’s rights or victim’s rights: Reexaminig the conceptualization of
indigenous rights in International Law, 71 Indiana Law Journal (1996), σσ. 705-706, ο οποίος
παρατηρεί ότι το καθεστώς προστασίας της Σύμβασης ήταν προσωρινό και μεταβατικό και στόχευε
στην “απάλυνση” των συνεπειών της ενσωμάτωσής τους στις εθνικές κοινωνίες, Brolmann and Zieck,
ό.σημ.348, σσ. 200, 202, οι οποίες σχολιάζουν ότι ουσιαστικά η προστασία των θεσμών των

135
κατέχουν (άρθρο 11) 457 . Ωστόσο, η πρόνοια της Σύμβασης εντάσσονταν στο πλαίσιο
της γενικότερης λογικής της, που έγκειτο στη συντονισμένη και συστηματική δράση
από την πλευρά των κυβερνήσεων για την προστασία και την προοδευτική
ενσωμάτωση των αυτοχθόνων στη ζωή των κρατών (άρθρο 2) 458 . Η πατερναλιστική
αυτή προσέγγιση ήταν προϊόν της επικρατούσας τότε αντίληψης ότι οι συγκεκριμένοι
λαοί ήταν “λιγότερο αναπτυγμένοι” (άρθρο 1 εδ.α’) και συνακόλουθα η αφομοίωσή
τους στις κυρίαρχες, “αναπτυγμένες” εθνικές δομές αποτελούσε αναγκαστικό
μονόδρομο 459 που θα απόβαινε μάλιστα προς όφελός τους. Η οπτική αυτή, που τον
καιρό της υιοθέτησης της Σύμβασης ήταν ευρέως αποδεκτή, προκάλεσε σταδιακά
δριμείες επικρίσεις από την πλευρά των άμεσα ενδιαφερόμενων και θιγόμενων
αυτοχθόνων αλλά και από έναν γεωμετρικά αυξανόμενο αριθμό μελετητών, καθώς
θεωρήθηκε ότι δεν προσέδιδε την αρμόζουσα αξία στην κουλτούρα των
εξεταζόμενων λαών, επικεντρώνοντας περισσότερο στην ενσωμάτωση και
αφομοίωση παρά στην προστασία των διακριτών χαρακτηριστικών και του εν γένει
τρόπου ζωής τους 460 . Η αφομοιωτική οριοθέτηση της Σύμβασης άρχισε λοιπόν να
θεωρείται από τη δεκαετία του ‘70 παρωχημένη 461 , εξέλιξη που σε συνδυασμό με τις
κλιμακούμενες κριτικές των μελετητών του Διεθνούς Δικαίου εναντίον της 462 και την
απόρριψή της από τους αυτόχθονες 463 , που απέφυγαν να την επικαλεστούν για να μη
νομιμοποιήσουν την αφομοιωτική λογική της, αποτέλεσαν σημαντικές παραμέτρους
που οδήγησαν τη Δ.Ο.Ε. στη μερική αναθεώρησή της.
Η νέα Σύμβαση της Δ..Ο.Ε. για τους Αυτόχθονες και Φυλετικούς Λαούς των
Ανεξάρτητων Κρατών (Νο. 169:1989) υιοθετεί, σε αντιδιαστολή με την προκάτοχό
της, μια νέα, μη πατερναλιστική, μη αφομοιωτική προσέγγιση, όπως κατ’ αρχήν
εξαγγέλλεται στο Προοίμιο της (παρ. 5), όπου αναγνωρίζεται ειδικότερα η επιθυμία

αυτοχθόνων ήταν προσωρινή, μέχρι την επίτευξη δηλαδή της ενσωμάτωσής τους στις κυρίαρχες
κοινωνίες, Gruber, ό.π., σ. 852.
457
S. James Anaya and Robert A. Williams, The protection of indigenous peoples’ rights over
lands and natural resources under the Inter – American human rights system, 14 Harvard Human
Rights Journal (2001), σ. 56, Magnarella, ό.π., σ. 431, Geer, ό.π., σσ. 364-365, Smith, ό.σημ.261, σ. 6,
Bennet, ό.π, σ. 44, Brownlie, ό.σημ.299, σ. 68, Hitchcock, ό.π., σ. 9, Sanders, ό.σημ.383, σ. 20,
Eriksen, ό.π., σ. 173, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 201.
458
Natan Lerner, The 1989 ILO Convention on indigenous populations: New standards?, 20
Israel Yearbook on Human Rights (1990), σ. 233, Gruber, ό.π., σ. 852, Anaya, ό.σημ.49, σ. 6 (σημ.
24), Marquadt, ό.π., σ. 56, Naqvi, ό.π., σσ. 705-706, Spiry, ό.π., σ. 130.
459
Lee Swepston, Latin American approaches to the “Indian problem”, 117 International Labour
Review (1978), σ. 181, ο οποίος σχολιάζει ότι την εποχή της υιοθέτησης της Σύμβασης ήταν κοινή η
πεποίθηση των κρατών ότι η ενσωμάτωση αποτελούσε τον τελικό προορισμό για τους αυτόχθονες.
460
Siegfried Wiessner, Rights and status of indigenous peoples: A global comparative and
international legal analysis, 12 Harvard Human Rights Journal (1999), σ. 100, Mills, ό.π., σ. 55, ο
οποίος σχολιάζει ότι η Σύμβαση ενδυνάμωσε έμμεσα την από μακρά εγκαθιδρυμένη διαδικασία
πολιτιστικής γενοκτονίας των αυτοχθόνων, Anaya, ό.σημ.49, σσ. 6, 31-32, ο οποίος σημειώνει ότι η
Σύμβαση Νο. 107 υιοθετήθηκε σε μια περίοδο που εσωτερικοί και διεθνείς κύκλοι προσέδιδαν
ελάχιστη ή και μηδενική αξία στην κουλτούρα των αυτοχθόνων.
461
Sambo, ό.π., σ. 19, Perkins, ό.π., σ. 242, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 203, Anaya,
ό.σημ.49, σσ. 6-7, ο οποίος παρατηρεί ότι πέρα από τις διατάξεις για την παροχή δικαιωμάτων επί της
γης στους αυτόχθονες (που ήταν κάτι το θετικό), η Σύμβαση κατέληξε να θεωρείται δεινόσαυρος.
462
Lee Swepston and Gudmundur Alfredsson, The rights of indigenous peoples and the
contribution by Erica Daes, in G. Alfredsson and M. Stavropoulou (eds) Justice pending: Indigenous
peoples and other good causes - Essays in honour of Erica – Irene A. Daes, The Hague / London / New
York, 2002, σ. 75, Swepston, ό.σημ.459, σ. 181, Naqvi, ό.π., σ. 706.
463
Response to Review 41 article on ILO Convention 107, Extract from a letter by Klaus Samson
to the ICJ, 42 International Commission of Jurists (The Review) (1989), σ. 44, Falk, ό.π., σ. 33,
Suagee, ό.σημ.282, σ. 367, Minde, ό.π., σ. 117, Hitchcock, ό.π., σ. 10, Sanders, ό.σημ.383, σ. 20,
Eriksen, ό.π., σ. 167, Naqvi, ό.π., σ. 710, Anaya and Williams, ό.π., σ. 34.

136
των αυτόχθονων λαών να ασκούν έλεγχο πάνω στους θεσμούς τους, στον τρόπο ζωής
τους, και στην οικονομική τους ανάπτυξη και να διατηρούν και να αναπτύσσουν την
ταυτότητα, την γλώσσα και την θρησκεία τους 464 . Σημαντικά, αλλά όχι και μόνα,
στοιχεία αυτής της νέας, περιεκτικής, πλουραλιστικής, δημοκρατικής προσέγγισης
είναι η έμφαση που επιδεικνύει η Σύμβαση στο α) ζήτημα του αυτοπροσδιορισμού ως
θεμελιώδους κριτηρίου υπαγωγής των ενδιαφερόμενων λαών στο πεδίο της
προστασίας της (άρθρο 1 παρ.2) 465 β) στο ζήτημα της αναγνώρισης και
κατοχύρωσης στους αυτόχθονες μιας γκάμας δικαιωμάτων συμμετοχής στα ζητήματα
που τους αφορούν 466 , και γ) στο ζήτημα της πρόνοιας για τα δικαιώματα των
αυτοχθόνων επί των γαιών τους και των κείμενων φυσικών πόρων 467 .

ΣΤ.2 Συμμετοχικά δικαιώματα: Το στίγμα της Σύμβασης

To δόγμα ότι “…το πνεύμα της διαβούλευσης και της συμμετοχής συνιστά τον
ακρογωνιαίο λίθο της Σύμβασης Νο. 169 πάνω στον οποίο όλες οι διατάξεις της
βασίζονται” 468 συνιστά κεντρικό χαρακτηριστικό της νέας Σύμβασης και
αποτυπώνεται σε σειρά νορμών της με εξέχουσες κατ’ αρχήν τις προβλέψεις των
άρθρων “κλειδιών” 6 και 7 469 . Σύμφωνα λοιπόν με το άρθρο 6 παρ.1 εδ.α’ “κατά την
εφαρμογή των διατάξεων της Σύμβασης οι κυβερνήσεις θα διαβουλεύονται τους
ενδιαφερόμενους λαούς μέσω των κατάλληλων διαδικασιών και συγκεκριμένα μέσω
των αντιπροσωπευτικών τους θεσμών, όταν εξετάζουν νομοθετικά ή διοικητικά
μέτρα που μπορεί να τους θίξουν άμεσα” 470 , ενώ βάσει του άρθρου 6 παρ.2 οι άνωθι
διαβουλεύσεις χρειάζεται να λαμβάνουν χώρα “με καλή πίστη, με τρόπο - τύπο
κατάλληλο για τις περιστάσεις και με αντικειμενικό στόχο την επίτευξη της
συμφωνίας ή της συναίνεσης (των αφορούντων λαών) στα προτεινόμενα μέτρα” 471 .

464
Χρήστος Π. Θεοδωρόπουλος, Τα δικαιώματα των ομάδων: Αυτοδιάθεση, λαοί, μειονότητες,
Τόμος Β’, Τεύχος 9, Το Βήμα των Κοινωνικών Επιστημών, (1992), σσ. 11-12, Anaya, ό.σημ.49, σσ. 7-
8, 38, Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 107, Naqvi, ό.π., σ. 712, Rehof, ό.π., σ. 23.
465
Sompong Sucharitkul, The inter – temporal character of international and comparative law
regarding the rights of the indigenous populations of the world, 50 American Journal of Comparative
Law (2002), σ. 7, E / CN.4 / 2002 / 97, ό.π., παρ. 99, E / CN.4 / 1997 / 102, ό.π., παρ. 50, Shaw, ό.π., σ.
41, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 206, Wolfrum, ό.σημ.36, σ. 372.
466
Report of the International Workshop on Methodologies regarding free, prior and informed
consent and indigenous peoples, E / C.19 / 2005 / 3, 17 February 2005, σ. 7 (παρ. 24), Wolfrum,
ό.σημ.36, σ. 374.
467
S. James Anaya, Indigenous peoples in International Law, New York / Oxford, 1996, σ. 48
και ό.σημ.49, σ. 7.
468
Report of the Committee set up to examine the representation alleging non – observance by
Ecuador of the Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No.169), made under article 24 of the
ILO Constitution by the Confederation Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL),
Document: GB. 277 / 18 / 4, Document: GB. 282 / 14 / 2, παρ. 31.
469
David C. Baluarte, Balancing indigenous rights and a state’s right to develop in Latin
America: The Inter – American rights regime and ILO Convention 169, IV Sustainable Development
Law and Policy (2004), σ. 10, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 205.
470
Rodolfo Stavenhagen, Indigenous peoples in comparative perspective – Problems and
policies, Occasional Paper, Human Development Report Office, UNDP, 2004, σ. 7, E / CN.4 / 2003 /
90, ό.π., παρ. 13, Baluarte, ό.π., σ. 10, Hogan, ό.π., σ. 308 (σημ. 48), Xanthaki, ό.π., σ. 85, Anaya,
ό.σημ.307, σ. 54.
471
Inter – Agency Support Group on Indigenous Issues: Report on free, prior and informed
consent, E/ C.19 / 2004 / 11, 12 March 2004, σσ. 11-12, Hogan, ό.π., σ. 308 (σημ. 48), Xanthaki, ό.π.,
σ. 85, Anaya, ό.σημ.423, σ. 11.

137
 Περαιτέρω, το άρθρο 7 παρ.1 αναγνωρίζει στους αυτόχθονες λαούς το
δικαίωμα να αποφασίζουν από τη μια για τις προτεραιότητες των διαδικασιών της
ανάπτυξης, καθώς αυτή επηρεάζει τις ζωές, τις αξίες, τους θεσμούς, την πνευματική
ευημερία και τις γαίες που κατέχουν ή άλλως χρησιμοποιούν, και να εξασκούν από
την άλλη έλεγχο, στον μέγιστο δυνατό βαθμό, επί της οικονομικής, κοινωνικής και
πολιτιστικής τους ανάπτυξης 472 . Επιπρόσθετα, το αυτό άρθρο παρέχει στους υπό
εξέταση λαούς το δικαίωμα συμμετοχής στη διαμόρφωση, εφαρμογή και εκτίμηση
των πλάνων και προγραμμάτων της εθνικής και της περιφερειακής ανάπτυξης που
δύνανται να τους επηρεάσουν άμεσα 473 . Επιπλέον, προβλέπεται στο άρθρο 7 παρ.3,
με χαλαρή ωστόσο διατύπωση, ότι οι κυβερνήσεις θα εξασφαλίζουν, όπου κάτι τέτοιο
είναι κατάλληλο, τη διεξαγωγή, σε συνεργασία με τους ενδιαφερόμενους λαούς,
μελετών για την εκτίμηση των κοινωνικών, πνευματικών, πολιτιστικών και
περιβαλλοντολογικών επιδράσεων των αναπτυξιακών δραστηριοτήτων σε αυτούς.
Αυτές, μάλιστα, οι μελέτες θα θεωρούνται θεμελιώδη κριτήρια για την εφαρμογή των
άνωθι δραστηριοτήτων 474 .
Στο πνεύμα των άνωθι διατάξεων – κλειδιών κινείται και το άρθρο 15 το
οποίο προνοεί για την εξασφάλιση των δικαιωμάτων των αυτοχθόνων επί των
κείμενων των γαιών τους φυσικών πόρων, ορίζοντας ότι τα δικαιώματα αυτά
περιλαμβάνουν το δικαίωμα συμμετοχής των αυτοχθόνων στη χρήση, διατήρηση και
συντήρηση των φυσικών πόρων (άρθρο 15 παρ.1) 475 . Σε ότι αφορά ειδικότερα στις
περιπτώσεις που τα κράτη παρακρατούν την κυριότητα επί των μεταλλευτικών ή
πηγών του υπεδάφους ή άλλων φυσικών πόρων κείμενων επί των γαιών των
αυτοχθόνων το άρθρο 15 παρ.2 ορίζει ότι οι κυβερνήσεις, πριν από την ανάληψη ή
έγκριση προγραμμάτων εξερεύνησης ή εκμετάλλευσης αυτών των πόρων, θα πρέπει
να εγκαθιδρύουν ή να διατηρούν διαδικασίες μέσω των οποίων θα διαβουλεύονται με
τους ενδιαφερόμενους λαούς με σκοπό την επιβεβαίωση του εάν και σε ποιο βαθμό
πλήττονται τα συμφέροντα των τελευταίων 476 . Επιπλέον, προβλέπεται πως οι
αυτόχθονες θα συμμετέχουν, όπου αυτό είναι δυνατό, στα οφέλη αυτών των

472
Expanded working paper submitted by Mrs. Antoanella – Iulia Motoc and the Tebtebba
Foundation offering guidelines to govern the practice of implementation of the principle of free, prior
and informed consent of indigenous peoples in relation to development affecting their lands and natural
resources, E / CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 2005 / WP.1, 14 July 2005, σ. 5 (παρ. 11), E / CN.4 / 2003 / 90,
ό.π., παρ. 9, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ. 56, Watters, ό.π., σ. 269, Johns, ό.π., σ. 194, Sambo,
ό.π. σ. 27, Magnarella, ό.π., σ. 432, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 43, Baluarte, ό.π., σ. 10.
473
Preliminary working paper on the principle of free, prior and informed consent of indigenous
peoples in relation to development affecting their lands and natural resources that would serve as a
framework for the drafting of a legal commentary by the Working Group on this concept submitted by
Antoanella – Motoc and the Tebtebba Foundation, E / CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 2004 / 4, 8 July 2004,
Annex, σ. 11, Magnarella, ό.π., σ. 432, Watters, ό.π., σ. 270.
474
Russel Lawrence Barsh, An advocates guide to the Convention on Indigenous and Tribal
Peoples, 15 Oklahoma City Law Review (1990), σ. 221, E / CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 2004 / 4, ό.π., σ. 11,
E / CN.4 / 2003 / 90, ό.π., παρ. 9, Ketley, ό.π., σ. 361.
475
Armstrong Wiggins, Indian rights and the environment, 18 Yale Journal of International Law
(1993), σ. 353, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ. 56, Magga, ό.π., σ. 80, Anaya,, ό.σημ.49, σ. 27 και
ό.σημ.423, σ. 10, Kastrup, ό.π., σ. 114, Baluarte, ό.π., σ.10, Geer, ό.π., σ. 367, Brolmann and Zieck,
ό.σημ.348, σ. 207, Xanthaki, ό.π., σ. 96.
476
Gillian Trigs, Australia’s indigenous peoples and International Law: Validity of the Native
Title Amendment Act 1998 (cth), 23 Melbourne University Law Review (1999), σ. 389, E / CN.4 /
Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ. 57, Baluarte, ό.π., σ.10, Anaya and Williams, ό.π., σ. 80, Geer, ό.π., σ. 367,
Barsh, ό.σημ.474, σ. 227.

138
δραστηριοτήτων και θα λαμβάνουν δίκαιη αποζημίωση για όσες βλάβες υφίστανται
από αυτές 477 .
Επισημαίνεται, πάντως ότι, όπως κατ’ επανάληψη έχουν κρίνει και οι
τριμελείς ad hoc επιτροπές της Δ.Ο.Ε., τα δικαιώματα διαβούλευσης και συμμετοχής
που αναγνωρίζει η Σύμβαση στους αυτόχθονες δεν εκτείνονται μέχρι του σημείου της
υποχρέωσης απόσπασης της συναίνεσής τους 478 , χωρίς ωστόσο το γεγονός αυτό να
συνεπάγεται ότι στερούνται ουσίας: “..αν και το άρθρο 6 δεν απαιτεί την επίτευξη
consensus κατά τη διαδικασία των πρότερων διαβουλεύσεων, προβλέπει ωστόσο ότι
οι εν λόγω λαοί πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να συμμετέχουν ελεύθερα σε όλα τα
επίπεδα της διαμόρφωσης, εφαρμογής και εκτίμησης των μέτρων και προγραμμάτων
που τους επηρεάζουν άμεσα” 479 . Ειδικότερα, οι επιτροπές έχουν κρίνει ότι “…η
έννοια της διαβούλευσης με τις αυτόχθονες κοινωνίες που θα μπορούσαν να
επηρεαστούν από την εκμετάλλευση των φυσικών πόρων πρέπει να εμπερικλείει έναν
αυθεντικό - γνήσιο διάλογο ανάμεσα στα μέρη, που να περιλαμβάνει επικοινωνία και
κατανόηση, αμοιβαίο σεβασμό και καλή πίστη καθώς και ειλικρινή επιθυμία για την
επίτευξη συμφωνίας. Μια συνάντηση που διεξάγεται με αποκλειστικό σκοπό την
παροχή πληροφοριών δεν πρέπει να θεωρείται ότι είναι συμβατή με τους όρους της
Σύμβασης. Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 6 η διαβούλευση πρέπει να είναι
‘πρότερη’, που σημαίνει ότι οι θιγόμενες κοινότητες πρέπει να συμμετέχουν στο πιο
πρώιμο δυνατό στάδιο της διαδικασίας, περιλαμβανομένων των
480
περιβαλλοντολογικών μελετών εκτίμησης των επιπτώσεων” .

ΣΤ.3. Διατάξεις για τα εδαφικά δικαιώματα / δικαιώματα επί των γαιών

(“land rights / territorial rights”)

Κομβικό για την προστασία της κουλτούρας των αυτοχθόνων είναι επίσης το
πακέτο δικαιωμάτων (άρθρα 13-19) που παρέχεται σε ό,τι αφορά τα δικαιώματα επί
των γαιών τους, οι οποίες συνιστούν κατά κοινή παραδοχή, όπως αναλύθηκε, την
καρδιά των πολιτισμών τους 481 . Η Σύμβαση λοιπόν αναγνωρίζει αρχικά στο άρθρο 13
παρ.1 την ειδική σημασία που ενέχει για τις κουλτούρες και τις πνευματικές αξίες των
αυτοχθόνων η σχέση και δη η συλλογική διάσταση αυτής με τις γαίες (“lands”) και

477
Laurie Sargent, The indigenous peoples of Bolivia’s Amazon region and ILO Convention No.
169: Real rights or rhetoric? 29 University of Miami Inter – American Law Review (1998), σ. 468, E /
CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 2004 / 4, ό.π., σ. 12, Blake, ό.π., σ. 81, Brady, ό.π., σ. 309, Anaya, ό.σημ.423, σ.
10, Barsh, ό.σημ.474, σσ. 227, 229.
478
Lee Swepston, Anew step in the International Law on indigenous and tribal peoples:ILO
Convention No.169 of 1989, 15 Oklahoma City University Law Review (1990), σ. 691, Sargent, ό.π.,
σ. 479, Baluarte, ό.π., σ. 10, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 209, Ε / C.19 / 2004 / 11, ό.π., σσ. 12-
13 (παρ. 62-63, 67).
479
Report of the Committee set up to examine the representation alleging non – observance by
Colombia of the Indigenous and Tribal Peoples Convention 1989 (No.169), made under article 24 of
the ILO Constitution by the Central Unitary Workers’ Union (CUT) and the Colombian Medical Trade
Union Association, Document: GB. 277 / 18 / 1, Document: GB. 282 / 14 / 3, παρ. 61.
480
Report of the Committee set up to examine the representation alleging non – observance by
Colombia of the Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No.169), made under article 24 of
the ILO Constitution by the Central Unitary Workers’ Union (CUT), Document: GB. 276 / 17 / 1,
Document: GB. 282 / 14 / 3, παρ. 90. Βλ. και Anaya and Williams, ό.π., σ. 80, Anaya, ό.σημ.307, σσ.
55-56 και Ε / C.19 / 2004 / 11, ό.π., σ. 12 (παρ. 62).
481
Honorable Harry Lee Anstead, Humanity and humaneness: Communities coming together on
issues of human relations to achieve social justice for indigenous peoples, 10 Saint Thomas Law
Review (1997), σ. 30.

139
τα εδάφη (“territories”) που κατέχουν ή άλλως χρησιμοποιούν, ζητώντας από τα
κράτη να τη σέβονται 482 . Στη συνέχεια, η μνεία της Σύμβασης στην ειδική σημασία
που εμπεριέχει η γη για τους αυτόχθονες βρίσκει την υλική της υπόσταση στην
αναγνώριση των δικαιωμάτων κυριότητας και κατοχής των αυτοχθόνων επί των
γαιών που παραδοσιακά κατέχουν (άρθρο 14 παρ.1) 483 . Στην κατεύθυνση μάλιστα
της ουσιαστικής κατοχύρωσης των προαναφερομένων ζητείται από τις κυβερνήσεις
να προβούν από τη μια στα απαραίτητα βήματα για τον καθορισμό (οροθέτηση –
οροσήμανση) των γαιών που οι ενδιαφερόμενοι λαοί παραδοσιακά κατέχουν –
πρόβλεψη που δεν υπήρχε στην 107 - και να εγγυηθούν από την άλλη την
αποτελεσματική προστασία των δικαιωμάτων κυριότητας και κατοχής των
αυτοχθόνων (άρθρο 14 παρ.2) 484 , θεσπίζοντας, μεταξύ των άλλων, κατάλληλες ποινές
για την μη εξουσιοδοτημένη εισβολή ή χρήση των γαιών τους (άρθρο 18) 485 .
Επιπρόσθετα, η Σύμβαση προνοεί, πρωτοπορώντας τόσο σε σχέση με την προκάτοχό
της, όσο και σε γενικότερη κλίμακα, για τη λήψη, στις κατάλληλες περιπτώσεις,
μέτρων με στόχο την εξασφάλιση των δικαιωμάτων των αυτόχθονων στις γαίες που
δεν κατέχουν κατά αποκλειστικότητα, αλλά παραδοσιακά έχουν πρόσβαση για την
επιτέλεση βασικών για την καθημερινότητά τους και άλλων παραδοσιακών
δραστηριοτήτων (άρθρο 14 παρ.1) 486 . Το πλαίσιο προστασίας της συγκεκριμένης
διάταξης ολοκληρώνεται με την πρόβλεψη περί εγκαθίδρυσης επαρκών -
κατάλληλων μηχανισμών εντός των εθνικών έννομων συστημάτων για την επίλυση
των αξιώσεων των αυτοχθόνων αναφορικά με τα ζητήματα των γαιών (άρθρο 14
παρ.3) 487 , γεγονός που δίνει τη δυνατότητα στους λαούς αυτούς να διεκδικήσουν
(ενδεχόμενη) αναγνώριση των δικαιωμάτων τους, αποζημιώσεις κ.α. για τις γαίες που
τους στέρησαν με αθέμιτα μέσα στο παρελθόν οι κυρίαρχοι και εκμεταλλευτές τους.
Τέλος, το ιδιαίτερα σημαντικό για τους αυτόχθονες ζήτημα των ακούσιων
μετακινήσεων τους ρυθμίζεται στο άρθρο 16, το οποίο κατ' αρχήν απαγορεύει τις
μεταφορές των αυτοχθόνων από τις γαίες που παραδοσιακά κατέχουν (άρθρο 16

482
S. James Anaya, The Native Hawaiian people and international human rights law: Toward a
remedy for past and continuing wrongs, 28 Georgia Law Review (1994), σ. 348, ό.σημ.423, σσ. 9-10
και ό.σημ.307, σ. 38, Anaya and Williams, ό.π., σ. 56, Magnarella, ό.π., σσ. 432-433, E / CN.4 / Sub.2
/ 2001 / 21, ό.π., σ. 56, Watters, ό.π., σ. 270, Hogan, ό.π., σ. 307 (σημ. 41), Geer, ό.π., σ. 365, Barsh,
ό.σημ.474, σ. 229.
483
Jon M. Van Dyke, Carmen Di Amore – Siah and Gerald W. Berkley – Coats, Self –
determination for nonselg – governing peoples and for indigenous peoples: The cases of Guam and
Hawaii, 18 University of Hawaii Law Review (1996), σ. 637, Magga, ό.π., σ. 80, Anaya, ό.σημ.49, σ.
26 και ό.σημ.423, σ. 9, Anaya and Williams, ό.π., σ. 56, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ. 56,
Watters, ό.π., σ. 270, Hogan, ό.π., σσ. 300, 307 (σημ. 42), Geer, ό.π., σ. 366.
484
Lee Swepston, Indigenous and tribal peoples and International Law: Recent Developments, 30
Current Anthropology (1989), σ. 263, Anaya, ό.σημ.49, σ. 26, Hogan, ό.π., σ. 304, Brolmann and
Zieck, ό.σημ.348, σ. 207.
485
Karen E. Bravo, Balancing indigenous rights to land and the demands of economic
development: Lessons from the United Nations and Australia, 30 Columbia Journal of Law and Social
Problems (1997), σσ. 537-538.
486
S. James Anaya, Maya aboriginal land and resource rights and the conflict over logging in
southern Belize, 1 Yale Human Rights and Development Law Journal (1998), σ. 29, ό.σημ.423, σ. 9
και ό.σημ.307, σ. 36.
487
Fergus MacKay, A guide to indigenous peoples’ rights in the International Labour
Organization, Forest Peoples Programme, 2002, σ. 17, Anaya, ό.σημ.482, σ. 348, ό.σημ.49, σσ. 26-27
και ό.σημ.307, σ. 40, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ. 56, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 207,
Swepston, ό.σημ.478, σ. 702.

140
παρ.1) 488 . Το ίδιο άρθρο, πάντως, επιτρέπει ως εξαιρετικό μέτρο την μετεγκατάστασή
(“relocation”) των αυτοχθόνων στις περιπτώσεις που αυτή θεωρείται απαραίτητη και
εφόσον λαμβάνει χώρα μόνο με την ελεύθερη και εν πλήρει γνώσει συναίνεσή τους
(άρθρο 16 παρ.2) 489 . Στις περιπτώσεις δε που η απόσπαση της συναίνεσής τους δεν
είναι εφικτή προβλέπεται ότι η μετεγκατάστασή τους θα λαμβάνει χώρα μόνο
σύμφωνα με κατάλληλες διαδικασίες που θα παρέχουν δυνατότητες αποτελεσματικής
συμμετοχής στους αφορώμενους λαούς 490 .

ΣΤ.4. Γενικές Διατάξεις για τα πολιτιστικά δικαιώματα

Πέρα από τα δικαιώματα συμμετοχής που δίνουν το στίγμα της Σύμβασης και
το πακέτο δικαιωμάτων επί των γαιών και των φυσικών πόρων που αποτελεί την
κεντρική ασφαλιστική δικλείδα προστασίας της καρδιάς της κουλτούρας των
αυτοχθόνων, η Σύμβαση προνοεί σε διάφορες διατάξεις για την ευρύτερη προάσπιση
των πολιτιστικών τους δικαιωμάτων. Στο πλαίσιο αυτό προβλέπεται αρχικά στο
άρθρο 2 παρ. 2 (β) ότι οι κυβερνήσεις θα αναπτύσσουν, με τη συμμετοχή των
αυτοχθόνων, συντονισμένη και συστηματική δράση, που θα περιλαμβάνει μέτρα για
την προώθηση της πλήρους υλοποίησης των κοινωνικών, οικονομικών και
πολιτιστικών δικαιωμάτων των αφορούντων λαών, με σεβασμό για την κοινωνική και
πολιτιστική τους ταυτότητα, τα έθιμα, τις παραδόσεις και τους θεσμούς τους 491 .
Περαιτέρω, το άρθρο 4 παρ. 1 προνοεί για τη λήψη, εφόσον κάτι τέτοιο δεν είναι
αντίθετο με την ελευθέρως εκπεφρασμένη βούληση των αυτοχθόνων (άρθρο 4 παρ.
2), ειδικών μέτρων από την πλευρά των κρατών για την εξασφάλιση των θεσμών, της
ιδιοκτησίας, της εργασίας, της κουλτούρας και του περιβάλλοντός τους 492 . Τα μέτρα
αυτά μάλιστα δεν είναι προσωρινής υφής, δεν παύουν δηλαδή να ισχύουν, όπως π.χ.
στην περίπτωση του άρθρου 2 παρ. 2 της Σύμβασης για την Εξάλειψη των
Διακρίσεων, μετά την πλήρωση του σκοπού για τον οποίο λήφθηκαν (επίτευξη
ισότητας στην προκείμενη Σύμβαση) αλλά ισχύουν στο διηνεκές, ανταποκρινόμενα
με αυτόν τον τρόπο στα αιτήματα των αυτοχθόνων που επανειλημμένως έχουν
τονίσει πως δεν επιδιώκουν απλά ισότητα αλλά επιπλέον τη δυνατότητα να

488
Lee Swepston, The ILO Indigenous and Tribal Peoples Convention (No. 169): Eight years
after adoption, in C.P. Cohen (ed) Human rights of indigenous peoples, Transnational Publishers, 1998,
σ. 26, Baluarte, ό.π., σ. 11, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 207, Anaya, ό.σημ.307, σσ. 39-40.
489
E / CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 2004 / 4, ό.π., σ. 12, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ. 57, Brady,
ό.π., σ. 309, Anaya, ό.σημ.49, σ. 27, Baluarte, ό.π., σ. 11, Swepston, ό.σημ.488, σ. 26, Brolmann and
Zieck, ό.σημ.348, σ. 207, οι οποίες σχολιάζουν κριτικά το ότι η Σύμβαση δεν ορίζει ποιες περιπτώσεις
αιτιολογούν την εξαίρεση του εξαιρετικού μέτρου.
490
Michael L. Ferch, Indian land rights: An international approach to just compensation, 2
Transnational Law and Contemporary Problem (1992), σ. 323, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 207,
Barsh, ό.σημ.474, σ. 227.
491
Note by the International Labour Office, Protection of the heritage of indigenous people, E /
CN.4 / 1995 / 120, 6 February 1995, παρ. 3, Magga, ό.π., σ. 84, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 43, 174-
175, MacKay, ό.σημ.487, σ. 13, Johns, ό.π., σ. 194, Blake, ό.π., σ. 81, Naqvi, ό.π., σ. 712, Xanthaki,
ό.π, σ. 100.
492
ILO Convention on Indigenous and Tribal Peoples, 1989 (No. 169): A manual, International
Labour Office, Geneva, 2003, σ. 14 , E / CN.4 / 1995 / 120, ό.π., παρ.3, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ.
43, MacKay, ό.σημ.487, σ. 13, Watters, ό.π., σ. 269, Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 107, Naqvi, ό.π.,
σ. 712, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 208, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σσ. 55-56. Βλ. όμως
και Kastrup, ό.π., σσ. 113-114, ο οποίος επισημαίνει ότι η πρόβλεψη του άρθρου 4 παρ.1 για τη λήψη
μέτρων διέπεται από ασάφεια, καθώς δεν διευκρινίζεται ποιος κρίνει ποια μέτρα είναι κατάλληλα και
με ποια κριτήρια. Έτσι, φαίνεται να παρέχεται ικανή διακριτική ευχέρεια στα κράτη να υιοθετήσουν
μέτρα σύμφωνα με τα συμφέροντά τους.

141
εξακολουθούν να υφίστανται μόνιμα ως διακριτοί λαοί 493 . Στο αυτό πνεύμα
προστασίας το άρθρο 5 (α) ορίζει ότι κατά την εφαρμογή των διατάξεων της
Σύμβασης οι κοινωνικές, πολιτιστικές, θρησκευτικές και πνευματικές αξίες των
αυτόχθονων λαών θα αναγνωρίζονται και θα προστατεύονται και δέουσα προσοχή θα
λαμβάνεται για τη φύση των προβλημάτων που αντιμετωπίζουν τόσο ως ομάδες όσο
και ως άτομα 494 . Τέλος, το άρθρο 8 παρ. 2 προβλέπει ότι οι αυτόχθονες λαοί έχουν το
δικαίωμα να διατηρούν τα έθιμα και τους θεσμούς τους, που δεν είναι ασύμβατα με τα
θεμελιώδη δικαιώματα, όπως αυτά καθορίζονται από τα εθνικά νομικά συστήματα,
και τα διεθνώς αναγνωρισμένα ανθρώπινα δικαιώματα 495 .

ΣΤ.5 Ειδικότερες διατάξεις για την εκπαίδευση και τη γλώσσα

Συνεχίζοντας, άλλες σχετικές για τα πολιτιστικά δικαιώματα των αυτοχθόνων

ρυθμίσεις βρίσκονται στα άρθρα 26-31 που αφορούν τα μείζονα ζητήματα της
εκπαίδευσης και επικοινωνίας. Εκεί προβλέπεται, μεταξύ των άλλων, η ανάπτυξη και
η εφαρμογή, σε συνεργασία με τους αυτόχθονες λαούς, εκπαιδευτικών
προγραμμάτων και υπηρεσιών που να απευθύνονται στις ειδικές ανάγκες τους και να
ενσωματώνουν τις ιστορίες, τις γνώσεις, τις τεχνολογίες, τα συστήματα αξιών και τις
ευρύτερες κοινωνικές, οικονομικές και πολιτιστικές προσδοκίες τους (άρθρο 27 παρ.
1) 496 . Επιπλέον, προβλέπεται η αναγνώριση από την πλευρά των κυβερνήσεων του
δικαιώματος των αυτόχθονων λαών να εγκαθιδρύουν τα δικά τους εκπαιδευτικά
ιδρύματα υπό την προϋπόθεση ότι αυτά θα συνάδουν με τα minimum standards που
θα ορίζουν οι αρμόδιες αρχές μετά από διαβουλεύσεις με τους ενδιαφερόμενους
(άρθρο 27 παρ. 3) 497 . Σε ότι αφορά ειδικότερα την εκπαίδευση και τη μητρική
γλώσσα, η Σύμβαση προβλέπει, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 28 παρ. 1 ότι τα παιδιά που
ανήκουν στους αυτόχθονες λαούς θα διδάσκονται, όπου αυτό είναι πρακτικό,
ανάγνωση και γραφή στη γλώσσα τους ή στη γλώσσα που χρησιμοποιείται
περισσότερο από την ομάδα στην οποία ανήκουν. Όπου κάτι τέτοιο δεν είναι
πρακτικό, οι αρμόδιες αρχές θα προβαίνουν σε διαβουλεύσεις με τους αυτόχθονες με
οπτική την υιοθέτηση μέτρων για την επίτευξη αυτού του σκοπού 498 . Επίσης στη
τρίτη παράγραφο του αυτού άρθρου λαμβάνεται πρόνοια για τη λήψη μέτρων με
σκοπό τη διατήρηση και προώθηση της ανάπτυξης των αυτόχθονων γλωσσών 499 .

493
Garth Nettheim, ‘Peoples’ and ‘populations’ – Indigenous peoples and the rights of peoples, in
J. Crawford (ed) The rights of peoples, Oxford University Press, 1988, σσ. 125-126.
494
Richard Wilson, Environmental, economic, social and cultural rights of the indigenous
peoples of Chiapas, Mexico, in Cynthia P. Cohen (ed) Human rights of indigenous peoples,
Transnational Publishers, 1998, σ. 224. E / CN.4 / 1995 / 120, ό.π., παρ. 3, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ.
43, MacKay, ό.σημ.487, σ. 13.
495
Shannon Speed and Jane F. Collier, Limiting indigenous autonomy in Chiapas, Mexico: The
state government’s use of human rights, 22 Human Rights Quarterly (2000), σ. 881, ILO Convention:
A manual, ό.π., σ. 26, Magnarella, ό.π., σ. 432, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 43, MacKay, ό.σημ.487,
σ. 14, Hogan, ό.π., σ. 309, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 208, Anaya, ό.σημ.307, σ. 50.
496
ILO Convention: A manual, ό.π., σ. 62, E / CN.4 / 1995 / 120, ό.π., παρ. 5, Magnarella, ό.π.,
σ. 433, Varennes, ό.σημ.197, σ. 319.
497
E / CN.4 / 1995 / 120, ό.π., παρ. 5, Magnarella, ό.π., σ. 433, ILO Convention: A manual, ό.π.,
σ. 66, Varennes, ό.σημ.197, σσ. 319-320, Wolfrum, ό.σημ.36, σ. 374.
498
Cynthia Price Cohen, International protection of the rights of indigenous children, in Cynthia
P. Cohen (ed) Human rights of indigenous peoples, Transnational Publishers, 1998, σ. 55, Magnarella,
ό.π., σ. 433, ILO Convention: A manual, ό.π., σ. 64, Varennes, ό.σημ.197, σ. 320.
499
ILO Convention: A manual, ό.π., σ. 63.

142
 ΣΤ.6. Μια αποτίμηση

Η Σύμβαση αποτελεί αναμφίβολα ένα θετικό βήμα στην πορεία για την
αναγνώριση των πολιτιστικών, μεταξύ των άλλων, δικαιωμάτων των αυτοχθόνων 500 .
Στα θετικά της στοιχεία περιλαμβάνεται η εγκατάλειψη της αφομοιωτικής λογικής
της προκατόχου της και η εκτεταμένη αναγνώριση των δικαιωμάτων των αυτοχθόνων
επί των γαιών τους και μάλιστα υπό μια οπτική που προσδίδει την απαραίτητη
συλλογική διάσταση στην παρεχόμενη προστασία μετατοπίζοντας το κέντρο βάρους
από την παροχή ατομικών δικαιωμάτων στα μέλη των αυτόχθονων λαών, όπως
συνέβαινε με την προηγούμενη Σύμβαση Νο. 107, στην παροχή συλλογικών
δικαιωμάτων στους προαναφερόμενους λαούς per se 501 . Επιπλέον, ο συνδυασμός του
πακέτου των συμμετοχικών δικαιωμάτων που αναγνωρίζει σε συνάρτηση με τις
διατάξεις για τα εδαφικά αλλά και τα πολιτιστικά δικαιώματα έχει οδηγήσει αρκετούς
μελετητές να υποστηρίξουν ότι η Σύμβαση παρέχει, αν και δεν αναφέρεται ρητά στο
σώμα του κειμένου της, το δικαίωμα της αυτοδιαχείρισης - αυτοκυβέρνησης 502 και δη
της πολιτιστικής αυτονομίας 503 στους αυτόχθονες.

500
Anaya, ό.σημ.49, σσ. 8, 38, ο οποίος παρατηρεί ότι η Σύμβαση επιτυγχάνει, παρά τις ατέλειές
της, να επιβεβαιώσει την αξία της κουλτούρας των αυτοχθόνων και να θέσει μια σειρά θεωρήσεων σε
αυτό το πλαίσιο, Wolfrum, ό.σημ.36, σ. 373, ο οποίος σχολιάζει ότι οι περισσότερες από τις διατάξεις
της Σύμβασης στοχεύουν στη διατήρηση της ταυτότητας των αυτοχθόνων είτε ρητά αναφερόμενες στα
έθιμα, στις παραδόσεις και στις αξίες τους είτε προβλέποντας ότι οι αποφάσεις που τους αφορούν θα
λαμβάνονται με τη συμμετοχή τους.
501
Howard Berman, The International Labour Organization and indigenous peoples: Revision of
ILO Convention No.107 at the 75TH session of the International Labour Conference, 1988, 41
International Commission of Jurists (The Review) (1988), σ. 54, Ketley, ό.π., σ. 343, όπου
επισημαίνεται ότι η Σύμβαση 169 συνιστά σημαντική αναγνώριση της συλλογικής διάστασης των
δικαιωμάτων των αυτοχθόνων, Barsh, ό.σημ.12, σσ. 44-45.
502
ILO Convention: A manual, ό.π., σ. 9, MacKay, ό.σημ.487, σσ. 15-16, 19, Hogan, ό.π., σ.
306, Wolfrum, ό.σημ.36, σ. 374, Swepston, ό.σημ.488, σ. 22, Barsh, ό.σημ.474, σ. 215. Βλ. όμως και
Berman, ό.π., σ. 55, ο οποίος θεωρεί ότι δεν είναι δυνατόν να συναχθεί δικαίωμα αυτοκυβέρνησης από
τη Σύμβαση, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 208, οι οποίες σχολιάζουν ότι το σπέρμα αυτονομίας
των διατάξεων είναι αδύναμο και ότι η Σύμβαση απέχει από το να δίνει στους αυτόχθονες τη
δυνατότητα να ενεργούν ως συλλογικότητα, Marquadt, ό.π., σσ. 56-57, ο οποίος σχολιάζει ότι είναι
αμφισβητούμενο το αν η Σύμβαση 169 συνιστά σημαντική βελτίωση του νομικού και πολιτικού status
των αυτοχθόνων, καθώς δεν τους παρέχει ένα πλήρες και αποτελεσματικό δικαίωμα αυτονομίας στη
λήψη των αποφάσεων που τους αφορούν. Κατά τον ίδιο, η Σύμβαση αντανακλά την απροθυμία των
κρατών να αναγνωρίσουν στους αυτόχθονες αποτελεσματικά δικαιώματα αυτονομίας επί των εδαφών
τους.
503
Alexandra Xanthaki, Indigenous cultural rights in International Law, 2 European Journal of
Law Reform (2000), σσ. 347-348, η οποία πάντως επισημαίνει ότι οι αναφορές της Σύμβασης στα
πολιτιστικά δικαιώματα είναι γενικές, ενώ επιπρόσθετα παραλείπεται οποιαδήποτε αναφορά σε
δικαιώματα πολιτιστικής και πνευματικής ιδιοκτησίας.

143
 Η Σύμβαση ωστόσο δεν αντιμετωπίστηκε ενιαία από τους αυτόχθονες. Η
κύρια κριτική από αυτούς που δεν την ενέκριναν εστιάστηκε στα ακόλουθα σημεία α)
δεν υπήρξαν ουσιαστικές διαβουλεύσεις μαζί τους κατά τις προπαρασκευαστικές
διεργασίες του σχεδιασμού της 504 , β) δεν υπήρξε στο σώμα της Σύμβασης ρητή
αναγνώριση του δικαιώματός τους στην αυτοδιάθεση 505 γ) δεν τους αναγνωρίστηκε
δικαίωμα προηγούμενης συναίνεσης (“consent”) στις αποφάσεις που τους αφορούν
άμεσα παρά μόνο ένα διαδικαστικό δικαίωμα διαβουλεύσεων (”consultations”) 506 , δ)
δεν υπήρξε επαρκής κατοχύρωση των δικαιωμάτων επί των γαιών και των πόρων
τους 507 , και ε) δεν υπήρξε ουσιαστική αναγνώριση των εθίμων και θεσμών τους,
αφού η αναγνώριση της διατήρησής τους τίθεται υπό την αίρεση περιοριστικών
προϋποθέσεων 508 . Επιπλέον, η εξάρτηση της πλήρωσης αρκετών διατάξεων από μια
σειρά προϋποθέσεων που φαίνεται να αφήνουν σημαντικά περιθώρια διακριτικής
ευχέρειας στους κρατικούς δρώντες είχε ως αναπόφευκτο αποτέλεσμα να μη
συμβαδίζει πλήρως η Σύμβαση με τις προσδοκίες γενικότερα των αυτοχθόνων 509 .
Τα σημαντικότερα πάντως μειονεκτήματα της Σύμβασης, πέρα από την
αναμφίβολα θετική της συνδρομή στην αναβάθμιση του εσωτερικού και διεθνούς

504
Chris Tennant, Indigenous peoples, international institutions, and the international legal
literature from 1945-1993, 16 Human Rights Quarterly (1994), σ. 48, Berman, ό.π., σ. 51, MacKay,
ό.σημ.487, σ. 10, Suagee, ό.σημ.282, σ. 367 (σημ.10), Kingsbury, ό.σημ.52, σ. 238, Debeljak, ό.π., σ.
268, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 205 (σημ. 85), Marquadt, ό.π., σ. 57.
505
MacKay, ό.σημ.487, σ. 10, Suagee, ό.σημ.282, σ. 368, Anaya, ό.σημ.467, σ. 49.
Επισημαίνεται πάντως ότι ως προς το θέμα της αναγνώρισης του δικαιώματος της αυτοδιάθεσης στους
αυτόχθονες λαούς, η Δ.Ο.Ε. υποστήριξε πως πρόκειται περί ζητήματος που από τη μια εκπίπτει της
αρμοδιότητάς της και από την άλλη εμπίπτει σε αυτήν των Η.Ε., όπου και το παρέπεμψε, Comments
on the Draft United Nations Declaration on the rights of Indigenous Peoples, Note by the International
Labour Office, E / CN.4 / 1995 / 119, 6 February 1995, παρ. 15, ILO Convention: A manual, ό.π., σ. 9,
Barsh, ό.σημ.12, σ. 44 και ό.σημ.474, σσ. 231, 233. Βλ. και Brady, ό.π., σ. 309, η οποία τονίζει ότι αν
και η Σύμβαση δεν αγγίζει το ζήτημα της αυτοδιάθεσης, παρέχει στους αυτόχθονες σημαντικές
δυνατότητες ελέγχου επί των αποφάσεων που τους αφορούν.
506
MacKay, ό.σημ.487, σ. 18, ο οποίος παρατηρεί ότι η Σύμβαση θέτει εξαιρετικά αδύναμες
διαδικαστικές προϋποθέσεις για διαβουλεύσεις, παραβλέποντας τη συνεχιζόμενη εκμετάλλευση και
καταστροφή των γαιών των αυτοχθόνων, Marquadt, ό.π., σ. 57. Βλ. από την άλλη Swepston,
ό.σημ.484, σ. 263, ο οποίος σχολιάζει ότι θα ήταν επιθυμητό μεν, ανεύθυνο δε, να δοθεί στους
αυτόχθονες δικαίωμα βέτο επί των κυβερνητικών αποφάσεων ειδικά σε ότι αφορά το ζήτημα των
γαιών και των φυσικών πόρων, καθώς σε μια τέτοια περίπτωση κανένα κράτος δεν θα επικύρωνε μια
Σύμβαση που θα του αποσπούσε τον έλεγχο επί τμημάτων της εδαφικής του επικράτειας.
507
Elsa Stamatopoulou, Indigenous peoples and the United Nations: Human rights as a
developing dynamic, 16 Human Rights Quarterly (1994), σ. 74, η οποία σχολιάζει ότι τα άρθρα 14-15
της Σύμβασης δεν αναγνωρίζουν στους αυτόχθονες αποκλειστικό δικαίωμα επί των φυσικών πόρων
των εδαφών τους, Brady, ό.π., σ. 309, η οποία επισημαίνει ότι αν και οι διατάξεις της Σύμβασης
αποτυγχάνουν να αναγνωρίσουν τα δικαιώματα των αυτοχθόνων επί των φυσικών πόρων των γαιών
τους, απαιτούν από τις κυβερνήσεις να εγκαθιδρύουν διαδικασίες διαβουλεύσεων με τους αυτόχθονες
πριν την εκμετάλλευση αυτών των πόρων, MacKay, ό.σημ.487, σ. 10, Geer, ό.π., σ. 367, Brolmann and
Zieck, ό.σημ.348, σ. 207.
508
Andree Lawrey, Contemporary efforts to guarantee indigenous rights under International Law,
23 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1990), σσ. 719-720, Sambo, ό.π., σσ. 19-21, 30-31,
Berman, ό.π., σ. 54, MacKay, ό.σημ.487, σ. 10 Βλ. στον τελευταίο και σ. 11, όπου παραθέτει κοινή
δήλωση οργανώσεων αυτοχθόνων που καταδικάζουν τη Σύμβαση Νο 169 και ζητούν από τα κράτη να
μην την επικυρώσουν.
509
S. James Anaya, Divergent discourses about International Law, indigenous peoples, and
rights over lands and natural resources: Toward a realist trend, 16 Colorado Journal of International
Environmental Law and Policy (2005), σ. 246

144
status των αυτοχθόνων 510 , είναι α) ο ελάχιστος αριθμός των επικυρώσεων που φέρει
(μόλις δεκαοχτώ) 16 χρόνια μετά την θέση της σε ισχύ β) η έλλειψη δυνατότητας,
προκειμένου περί παραβιάσεων της Σύμβασης, άμεσης επίκλησης και προσφυγής
των αυτοχθόνων στη Δ.Ο.Ε., καθώς οι γενικότερες δομές της και πιο συγκεκριμένα
τα άρθρα 24 και 26 του Καταστατικού – Συντάγματός της δεν τους αναγνωρίζουν
ενεργητική νομιμοποίηση για κάτι τέτοιο 511 , και τέλος, γ) ειδικότερα σε ό,τι αφορά τα
πολιτιστικά δικαιώματα, η απουσία πρόνοιας για την προστασία της πολιτιστικής και
πνευματικής ιδιοκτησίας 512 των αυτοχθόνων ή, κατά μια έννοια πιο συμβατή με την
κοσμοθεώρησή τους, της πολιτιστικής τους κληρονομιάς.

Ζ. Η ανεπάρκεια των υφιστάμενων καθεστώτων πολιτιστικής και

πνευματικής ιδιοκτησίας ως προς την προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς
των αυτόχθονων λαών

Ζ.1. Εισαγωγή: Πολιτιστική και πνευματική ιδιοκτησία ή συλλογική

πολιτιστική κληρονομιά;

Ένα από τα πλέον σημαντικά ζητήματα που αφορούν το σεβασμό των

πολιτιστικών δικαιωμάτων των αυτοχθόνων αποτελεί αυτό της προστασίας της
πολιτιστικής κληρονομιάς τους, τα σχετικά δικαιώματα επί της οποίας συνιστούν
γενικότερα, όπως ρητά αναγνωρίζεται στο άρθρο 1 (α) της Σύμβασης Πλαίσιο του Σ.
τ Ε. για την Αξία της Πολιτιστικής Κληρονομιάς για την Κοινωνία, εγγενές τμήμα
του δικαιώματος της συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή 513 . Οι αυτόχθονες λαοί
γνώρισαν στο παρελθόν και εξακολουθούν να βιώνουν στο παρόν σειρά επιθέσεων
έναντι της κουλτούρας τους που λαμβάνουν διάφορες μορφές, όπως είναι η κλοπή, η
απαλλοτροίωση και λεηλασία σημαντικών πολιτιστικών τους αντικειμένων / αγαθών
και γενικότερα των έργων τέχνης των κοινωνιών τους, η επιβάρυνση, μόλυνση και
καταστροφή, των ιερών και σημαντικών πολιτιστικά τόπων τους ή η άρνηση
πρόσβασης σε αυτούς, ο σφετερισμός και η εμπορευματοποίηση των παραδοσιακών
τους γνώσεων, των χορών, ιστοριών, τραγουδιών και άλλων άϋλων στοιχείων της
κουλτούρας τους κ.ά., ζητήματα δηλαδή που στο υφιστάμενο διεθνές δίκαιο
υπάγονται στα καθεστώτα προστασίας της πολιτιστικής και πνευματικής
ιδιοκτησίας 514 . Χρειάζεται ωστόσο να επισημανθεί a priori, προκειμένου να γίνουν
αντιληπτές από την πρώτη στιγμή οι εννοιολογικές και δομικές ανεπάρκειες των
σχετικών καθεστώτων προστασίας ως προς τους αυτόχθονες, ότι η διάκριση της

510
Βλ. αναλυτικά για τη θετική επίδραση της Σύμβασης σε εσωτερικό και διεθνές επίπεδο στον
Swepston, ό.σημ.488, σσ. 34-36.
511
ILO Convention: A manual, ό.π., σσ. 76, 78, MacKay, ό.σημ.487, σσ. 22-24, Cline, ό.π., σ.
614, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σσ. 211-212, Ketley, ό.π., σ. 343, Swepston, ό.σημ.488, σ. 30,
Anaya, ό.σημ.467, σ. 161.
512
Lars Anders Baer, Initiatives for protection of rights of holders of traditional knowledge,
indigenous peoples and local communities, in Roundtable on intellectual property and indigenous
peoples, WIPO / INDIP / RT / 98 / 4A, July 13 1998, σ. 3, Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σσ. 106-107,
Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 347.
513
Council of Europe Framework Convention on the Value of Cultural Heritage for Society,
http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/199.htm, άρθρο 1 (α).
514
Julian Burger and Paul Hunt, Towards the international protection of indigenous peoples’
rights, 12 Netherlands Quarterly of Human Rights (1994), σ. 417, Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 343.

145
κληρονομιάς τους σε πολιτιστική και πνευματική ιδιοκτησία δεν είναι από την οπτική
τους πολύ χρήσιμη, καθώς αντανακλά έναν τεχνητό διαχωρισμό “καρδιάς” και
“μυαλού” 515 , τέχνης και επιστήμης, δημιουργικής έμπνευσης και λογικής
ανάλυσης 516 , θέαση που είναι ασύμβατη με την ολιστική πρόσληψη του κόσμου από
τους ίδιους ως ενός ενιαίου οργανικού όλου, τα τμήματα του οποίου είναι καθολικά
αλληλοεξαρτώμενα μεταξύ τους 517 . Στο πλαίσιο αυτό οι αυτόχθονες θεωρούν, όπως
επισημαίνει η Ειδική Εισηγήτρια των Η.Ε. για την Προστασία της Κληρονομιάς τους,
κ. Daes, ότι όλα τα προϊόντα του ανθρώπινου μυαλού και καρδιάς αλληλοσχετίζονται
και απορρέουν από την ίδια πηγή, τις σχέσεις δηλαδή μεταξύ των ανθρώπων με τη γη
και τη συγγένεια αφενός με τα άλλα έμψυχα όντα που νέμονται τη γη και αφετέρου
με τον κόσμο των πνευμάτων 518 . Σύμφωνα με την ίδια λοιπόν, η δυτική διάκριση
μεταξύ πολιτιστικής και πνευματικής ιδιοκτησίας, εκτός του ότι δεν συμβαδίζει με
αυτή την ολιστική σύλληψη των αυτοχθόνων, έχει επιπρόσθετα ως αναπόφευκτο
αποτέλεσμα την ύπαρξη διαφορετικών standards προστασίας για τα διάφορα στοιχεία
της κληρονομιάς, ενώ θα ήταν καταλληλότερο αυτά να αντιμετωπίζονται και να
προστατεύονται ως ένα ενιαίο, αλληλοσυνδεόμενο και αλληλοεξαρτώμενο όλο 519 .
Για αυτόν ακριβώς τον λόγο η Ειδική Εισηγήτρια έχει προτείνει ως πλέον συμβατό
με την κουλτούρα των αυτοχθόνων τον όρο συλλογική κληρονομιά (collective
heritage), προκειμένου να περιγραφούν και να ενσωματωθούν σε μια έννοια τα
τραγούδια, οι ιστορίες, η επιστημονική γνώση, η τέχνη και η κληρονομιά τους από το
παρελθόν και τη φύση 520 . Η συνειδητοποίηση αυτής της θεμελιώδους φιλοσοφικής
αντίθεσης μεταξύ του πως οι αυτόχθονες προσλαμβάνουν την κληρονομιά τους και το
πώς αυτή διαχωρίζεται στο υφιστάμενο και δυτικοκεντρικό διεθνές δίκαιο σε
πολιτιστική και πνευματική ιδοκτησία είναι απαραίτητη για την κατανόηση, σε
συνάρτηση και με μια σειρά άλλων επί μέρους μεταβλητών που θα αναλυθούν
περαιτέρω, της αδυναμίας των δικαϊκών συστημάτων προστασίας να προσφέρουν
ικανοποιητικές και βιώσιμες απαντήσεις στα δίκαια πολιτιστικά αιτήματα των
αυτοχθόνων.

Ζ.2. Ζητήματα πολιτιστικής ιδιοκτησίας- κληρονομιάς

515
Siegfried Wiessner and Marie Battiste, The 2000 revision of the United Nations Draft
Principles and Guidelines on the Protection of the Heritage of Indigenous People, 13 Saint Thomas
Law Review (2000), σ. 384, Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 352, Burger and Hunt, ό.π., σ. 417.
516
Aroha Te Pareake Mead, Cultural and intellectual property rights of indigenous peoples of the
Pacific, Pacific regional workshop on UN Draft Declaration, Fiji 4 September 1996, σ. 4.
517
Rennard Strickland, Implementing the national policy of understanding, preserving and
safeguarding the heritage of Indian peoples and native Hawaiians: Human rights, sacred objects, and
cultural patrimony, 24 Arizona State Law Journal (1992), σ. 181, Wiessner and Battiste, ό.π., σ. 386,
οι οποίοι παρατηρούν ότι για τους αυτόχθονες υπάρχει μια στενή αλληλοσύνδεση όλων των έμψυχων
όντων και πραγμάτων, υλικών και άϋλων.
518
Study on the protection of the cultural and intellectual property of indigenous peoples, by
Erica - Irene Daes, Special Rapporteur of the Sub - Commssion on Prevention of Discrimination and
Protection of Minorities and Chairperson of the Working Group On Indigenous Populations, E / CN.4 /
Sub.2 / 1993 / 28, 28 July 1993, παρ. 21,Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 349, η οποία επαναλαμβάνοντας τις
διαπιστώσεις της κ. Daes επισημαίνει ότι για τους αυτόχθονες η κουλτούρα είναι προϊόν σχέσης
μεταξύ ανθρώπων, φυτών, ζώων, γης. Η έννοιά της είναι αποσυνδεδεμένη από εμπορικές χρήσεις. Όλα
τα προϊόντα του ανθρώπινου μυαλού και της καρδιάς απορρέουν από τη σχέση του ανθρώπου με τα
άλλα όντα και τη γη.
519
Erica - Irene Daes, The international protection of indigenous peoples at the regional and
global levels, XXV Thesaurus Acroasium (2001), σ. 63 και E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 31,
Burger and Hunt, ό.π., σ. 417.
520
E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 23, Burger and Hunt, ό.π., σ. 417.

146
 Ζ.2.1. Τα σχετικά με την πολιτιστική ιδιοκτησία - κληρονομιά αιτήματα
των αυτοχθόνων και η σημασία τους για αυτούς

Κεντρική θέση στην πολιτιστική ατζέντα των αυτοχθόνων κατέχουν τα

αιτήματα για την επιστροφή / τον επαναπατρισμό των πολιτιστικών αντικειμένων -
αγαθών και των λειψάνων των προγόνων τους 521 , καθώς είναι γεγονός ότι μεγάλο
μέρος της πολιτιστικής τους κληρονομιάς είτε πρόκειται ενδεικτικά για τους
λεγόμενους Aboriginals του Καναδά 522 είτε για τους λεγόμενους Indians του
Μεξικού 523 είτε για τους Maori της Νέας Ζηλανδίας 524 κ.ο.κ. βρίσκεται εκτός της
χώρας τους σε κρατικά και ιδιωτικά μουσεία και συλλογές του εξωτερικού, ενώ σε
άλλες περιπτώσεις πάλι ένας τεράστιος αριθμός πολιτιστικών αντικειμένων και
λειψάνων (τα οποία έχουν ιδιαίτερη σημασία για την πολιτιστική ταυτότητα των
αυτοχθόνων) 525 βρίσκεται σε μουσεία και συλλογές του εσωτερικού 526 . Η κατάσταση
αυτή συνεπάγεται και στις δύο περιπτώσεις για τους αυτόχθονες, πέρα από την
προσβολή που αισθάνονται για τη δημόσια έκθεση των λειψάνων των προγόνων τους
και την απονοηματοδότηση των πολιτιστικών και πολλές φορές ιερών τους
αντικειμένων, την αφαίρεση οποιασδήποτε δυνατότητας ελέγχου επί των
πολιτιστικών τους αγαθών και επί της αρμόζουσας κατά αυτούς χρήσης 527 . Όπως
τονίζει με έμφαση η Prott, η απόσπαση και μεταφορά σε άλλο χώρο ενός
πολιτιστικού αντικειμένου που ενέχει μείζονα ρόλο για τις πρακτικές της άϋλης
πολιτιστικής κληρονομιάς μιας ομάδας δύναται να οδηγήσει στην καταστροφή της
άϋλης κληρονομιάς της, καθώς συγκεκριμένα αντικείμενα, όπως ιδιαίτερα μουσικά
όργανα που χρησιμοποιούνται σε μοναδικές μουσικές παραδόσεις ή υφάσματα που
συνιστούν αναπόσπαστο τμήμα πνευματιστικών πρακτικών ή θρησκευτικά γλυπτά
που αποτελούν αντικείμενα λατρείας κ.τ.λ., είναι ζωτικά για τη διάσωσή της 528 . Η
έκθεση λοιπόν σε μουσεία και συλλογές αντικειμένων ιερής ή μυστικιστικής υφής για

521
Janna Thompson, Cultural property, restitution and value, 20 Journal of Applied Philosophy
(2003), σ. 251, Shown Harjo, ό.π., σ. 327, Greaves, ό.π., σσ. 124, 126.
522
Catherine E. Bell and Robert K. Paterson, Aboriginal rights to cultural property in Canada, 8
International Journal of Cultural Property (1999), σ. 199.
523
Report of the seminar on the draft declaration and guidelines for the protection of the heritage
of indigenous peoples, E / CN.4 / Sub.2 / 2000 / 26, 19 June 2000, παρ. 33.
524
Robert K. Patterson, Protecting Taonga: The cultural heritage of the New Zealand Maori, 8
International Journal of Cultural Property (1999), σ. 114.
525
Για την πολιτιστική και θρησκευτική σημασία των λειψάνων ακόμη και πολύ μακρινών
προγόνων στους αυτόχθονες βλ. Blake, ό.π. σ. 82, Winthrop, ό.σημ.70, σσ. 167-168.
526
Sherry Hutt and C. Timothy McKeown, Control of cultural property as human rights law, 31
Arizona State Law Journal (1999), σ. 366, οι οποίοι επισημαίνουν ότι μόνο στις Η.Π.Α. υπολογίζεται
ότι βρίσκονται σε μουσεία 200.000 περίπου λείψανα και εκατομμύρια αντικείμενα ταφής καθώς και
άλλα σημαντικά πολιτιστικά αντικείμενα των αυτοχθόνων της επικράτειάς τους.
527
Lyndell V. Prott, The international movement of objects, 12 International Journal of Cultural
Property (2005), σ. 231, η οποία επισημαίνει ότι η δημόσια έκθεση ενός πολιτιστικού αντικειμένου
μιας παραδοσιακής κοινότητας, που για αυτήν συμβάλλει στη διατήρηση και ζωτικότητα των τελετών
της, στις προθήκες ενός μουσείου, όσο προσβάσιμο κι αν είναι αυτό τοπικά (που συνήθως δεν είναι),
δεν εξασφαλίζει την κατάλληλη διαχείρισή του για την κοινότητα, καθώς το αντικείμενο χάνει την
θέση του στην πολιτιστική ζωή της
528
Prott, ό.σημ.527, σ. 236, Thompson, ό.π., σ. 254, η οποία παρατηρεί ότι τα στοιχεία της
πολιτιστικής ιδιοκτησίας συνδέονται συχνά με τη ταυτότητα των συλλογικοτήτων, τις παραδόσεις και
τις πρακτικές τους και για αυτό όσο τα μέλη διατηρούν ζωντανά τμήματα της παράδοσης τα χαμένα –
αποσπασθέντα χειροτεχνήματα, φυλακτά κ.ά. θα συνεχίζουν να είναι σημαντικά για τη συλλογική ζωή.

147
τους δημιουργούς τους, εκτός του ότι δεν επιφέρει τη διακοινοτική αρμονία, απειλεί
επιπλέον με εξαφάνιση ολόκληρα κεφάλαια πολιτιστικής κληρονομιάς 529 .
Είναι γενικότερα αποδεκτό ότι η κουλτούρα περιλαμβάνει, μεταξύ των άλλων,
τεχνουργήματα και άλλα πολιτιστικά αντικείμενα που επιτελούν σημαντικές
σημειολογικές λειτουργίες για τις ομάδες και δη αυτές των αυτοχθόνων, καθώς
συνεισφέρουν στη συμβολική αναπαραγωγή της πρόσληψης του κόσμου 530 . Η
δυνατότητα λοιπόν μιας ομάδας να κατέχει ή να ελέγχει 531 σημαντικά πολιτιστικά
αντικείμενα είναι βασική στο βαθμό που αυτά είναι απαραίτητα για την
αυτοκατανόηση της, καθώς συμβάλλουν στον προσδιορισμό των στοιχείων της
κουλτούρας της και στην ενθύμηση και κατανόηση του παρελθόντος της, παρέχοντας
παράλληλα την υλική βάση πάνω στην οποία θα χτίσουν οι επερχόμενες γενιές 532 . Η
στέρηση συνεπώς αυτού του κομματιού της πολιτιστικής της κληρονομιάς συνιστά
άρνηση πρόσβασης στην ιστορία της, ακρωτηριασμό της δυνατότητάς της να
διατηρήσει την πολιτισμική της συνέχεια και κίνδυνο για την πολιτισμική άνθηση
των μέλλουσων γενιών 533 . Δυνάμει λοιπόν αυτής της ανάλυσης το βασικό επιχείρημα
για την επιστροφή/ επαναπατρισμό των πολιτιστικών αντικειμένων στις αυτόχθονες
κοινότητες που τα δημιούργησαν έγκειται στη σημασία που αυτά έχουν για τη
διατήρηση, αναδόμηση και ανάπτυξη της ζώσας κουλτούρας τους 534 .
Συνεχίζοντας, ένα άλλο κομβικό αίτημα των αυτοχθόνων που αφορά την
πολιτιστική τους ιδιοκτησία – κληρονομιά είναι η διατήρηση και προστασία των
ιερών τους και πολιτιστικά σημαντικών για αυτούς τόπων, τοπίων και περιοχών
καθώς και το δικαίωμα ακώλυττης πρόσβασης σε αυτούς. Είναι σήμερα αποδεκτό
ότι πολλά τοπία και οικοσυστήματα που χαρακτηρίζονται ως “φυσικά” ή περιοχές
“άγριας” πανίδας και χλωρίδας που δεν φέρουν διακριτά σημεία ανθρώπινης

529
Prott, ό.σημ.527, σ. 232.
530
Philip Vuciri Ramaga, The group concept in minority protection, 15 Human Rights Quarterly
(1993), σ. 583.
531
Hutt and McKeown, ό.π., σ. 367, οι οποίοι επισημαίνουν ότι το βασικό ζήτημα είναι το ποιος
έχει τον έλεγχο επί της πολιτιστικής ιδιοκτησίας, ποιος έχει το δικαίωμα να παίρνει τις αποφάσεις.
532
Theresa Simpson, Claims of indigenous peoples to cultural property in Canada, Australia and
New Zealand, 18 Hastings International and Comparative Law Quarterly (1994), σσ. 195, 197-198,
218, η οποία επισημαίνει πρόσθετα ότι τα πολιτιστικά αντικείμενα είναι ιδιαίτερα σημαντικά για τις
κοινωνίες, όπως αυτές των αυτοχθόνων, που μεταδίδουν τις πολιτιστικές τους παραδόσεις και γνώσεις
προφορικά και με συμβολικούς τρόπους. Κατά την ίδια, η πολιτιστική ιδιοκτησία είναι το
εποικοδόδημα της ταυτότητας της ομάδας σε ένα χωρικό και χρονικό πλαίσιο. Η διατήρησή της
συνεπώς είναι βασική γιατί δίνει νόημα στην ανθρώπινη ύπαρξη και λειτουργεί ως δεσμός ενάντια
στην υποδούλωση των λαών που επιτυγχάνεται μέσω της συρρίκνωσης του ορισμού της ύπαρξής τους,
Hutt and McKeown, ό.π., σσ. 377-378, οι οποίοι επισημαίνουν ότι η πολιτιστική κληρονομιά είναι ένα
είδος κεφαλαίου που ανήκει σε όλα τα μέλη της ομάδας και το οποίο είναι απαραίτητο για την
ευημερία και τη συνέχεια της ύπαρξης της, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 207, η οποία τονίζει ότι η
πολιτιστική κληρονομιά είναι πηγή περηφάνειας και συνεχούς έμπνευσης, κατάθεση πολιτιστικής και
ιστορικής συνέχειας και αποθεματικό σοφίας για τις επερχόμενες γενιές.
533
Jason C. Roberts, The protection of indigenous populations’ cultural property in Peru, Mexico
and the United States, 4 Tulsa Journal of International and Compoarative Law (1996-1997), σσ. 329-
330, Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 100.
534
Dusan Pokorny, Property, culture, and cultural property, 9 Constellations (2002), σ. 368, ο
οποίος τονίζει ότι για μια μικρή κοινότητα που βρίσκεται στο χείλος της εξαφάνισης ως πολιτισμικά
διακριτής ανθρώπινης ομάδας, κατάσταση που αποτελεί πραγματικότητα για πολλές αυτόχθονες
κοινότητες του πλανήτη, η αξίωσή της για επιστροφή των πολιτιστικών αντικειμένων που πιστοποιούν
τη ταυτότητά της είναι τμήμα του αγώνα της για επιβίωση, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 207, η οποία
τονίζει ότι το πάτημα στην πολιτιστική κληρονομιά είναι ιδιαίτερα σημαντικό για λαούς ή ομάδες που
αντιμετωπίζουν διακρίσεις και περιθωριοποίηση και των οποίων η κουλτούρα και ταυτότητα βρίσκεται
υπό απειλή, Simpson, ό.π., σ. 218.

148
παρέμβασης είναι στην πραγματικότητα “ανθρώπινα ή πολιτιστικά τοπία” (“human or
cultural landscapes”), προϊόν χιλιετούς αλληλεπίδρασης ανθρώπων και φύσης 535 , που
έχουν ιδιαίτερη σημασία για την πνευματική, θρησκευτική και εν γένει πολιτιστική
ζωή των αυτοχθόνων, γεγονός, ωστόσο, που οι κυρίαρχες πολιτικές και νομικές δομές
των εθνών κρατών αρνούνται σε πολλές περιπτώσεις να αναγνωρίσουν ή στην
καλύτερη των περιπτώσεων αποδέχονται παρέχοντας όμως περιορισμένη
προστασία 536 . Η αποτελεσματική προστασία αυτών των περιοχών είναι επιτακτική
για την πολιτιστική επιβίωση των αυτοχθόνων αλλά και για τη διατήρηση της
βιολογικής ποικιλότητας, καθώς, όπως επισημαίνει η κ. Daes, πολλές από αυτές τις
περιοχές λειτουργούν ως καταφύγια για την επιβίωση ζώων και φυτών γιατί οι
αυτόχθονες ορίζουν ειδικά χωρικά όρια εντός των οποίων περιορίζονται οι
ανθρώπινες δραστηριότητες και έτσι οι ιεροί τόποι τους λειτουργούν ως μόνιμα
αποθέματα της βιολογικής ποικιλλότητας, προστατεύοντας πολλά είδη που ειδάλλως
μπορεί να είχαν εξαλειφθεί από το κυνήγι ή τη γεωργία 537 .

Ζ.2.2. Η αδυναμία των διεθνών συμβάσεων πολιτιστικής ιδιοκτησίας –

κληρονομιάς να ικανοποιήσουν τα αιτήματα των αυτοχθόνων

Ζ.2.2.1. Το ζήτημα των εννοιών: Πολιτιστική ιδιοκτησία ή κληρονομιά;

Η διαφοροποίηση - αντίθεση στους τρόπους πρόσληψης του κόσμου, της

κοινωνίας, της τέχνης και της επιστήμης μεταξύ αυτόχθονων και μη αυτόχθονων
κοινωνιών αποτυπώνεται κατ’ αρχήν στην ορολογία που υιοθετούν τα μισά από τα
μείζονα διεθνή κείμενα που καλύπτουν τη θεματική της προστασίας των πολιτιστικών
αγαθών. Συγκεκριμένα, οι βασικές σχετικές διεθνείς συμβάσεις είναι κατά
χρονολογική σειρά η Σύμβαση της Χάγης του 1954 για την Προστασία της
Πολιτιστικής Ιδιοκτησίας σε Περίοδο Ενόπλων Συρράξεων, η Σύμβαση της
ΟΥΝΕΣΚΟ του 1970 για τους Τρόπους Απαγόρευσης και Αποτροπής της
Παράνομης Εισαγωγής, Εξαγωγής και Μεταφοράς της Κυριότητας της Πολιτιστικής
Ιδιοκτησίας, η Σύμβαση της ΟΥΝΕΣΚΟ του 1972 για την Προστασία της
Παγκόσμιας Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς και η Σύμβαση του Διεθνούς
Ινστιτούτου για την Ενοποίηση του Ιδιωτικού Δικαίου (UNIDROIT) του 1995 για τα
Κλεμμένα ή Παρανόμως Εξαχθέντα Πολιτιστικά Αντικείμενα 538 . Η πρώτη εξ αυτών
εστιάζει στην προστασία της κινητής και ακίνητης πολιτιστικής ιδιοκτησίας σε
περιόδους ενόπλων συρράξεων κάθε είδους, η δεύτερη και η τέταρτη στην προστασία

535
Implementation of forest – related decisions of the United Nations Conference on
Environment and Development at the national and international levels, including an examination of
sectoral cross – sectoral likages, Report of the Secretary General, E / CN.17 / IPF / 1996 / 9, 12
February 1996, παρ. 16 (β).
536
O’ Keefe and Patterson, ό.π., σ. 2, Shown Harjo, ό.π., σ. 327, η οποία επισημαίνει οι ιερές
τοποθεσίες απειλούνται πλέον περισσότερο από κάθε άλλη φορά σε σχέση με το παρελθόν. Βλ. και E /
CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., παρ. 78, όπου η κ. Daes, αφού πρώτα παρατηρεί ότι πολλά τοπία ή
περιοχές που έχουν μείζονα θρησκευτική ή πολιτιστική σημασία για τους αυτόχθονες βρίσκονται στην
κυριότητα των κρατών, επισημαίνει ότι η κατάσταση αυτή δύναται να οδηγεί σε ειδικά προβλήματα αν
η διαχείριση αυτών από την πλευρά των κρατικών αρχών γίνεται με τρόπο που απαγορεύει ή
παρεμποδίζει την πρόσβαση των αυτοχθόνων ή τις θρησκευτικές πρακτικές που συνδέονται με τα μέρη
αυτά.
537
Erica – Irene A. Daes, The indispensable function of the sacred, 13 Saint Thomas Law
Review (2000), σ. 32.
538
Lyndell V. Prott, International standards for cultural heritage, in in World Culture Report:
Culture, creativity and markets, UNESCO, 1998, σ. 224, Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 104.

149
της κινητής πολιτιστικής ιδιοκτησίας σε καιρό ειρήνης και η τρίτη στην προστασία
της ακίνητης κατά κύριο λόγο πολιτιστικής κληρονομιάς επίσης σε καιρό ειρήνης 539 .
Από μια πρώτη ανάγνωση παρατηρείται ότι στις δύο (του 1954 και του 1970)
από τις τέσσερις μείζονες συμβάσεις επιλέγεται η χρήση του όρου ιδιοκτησία
(property) για την περιγραφή των αγαθών που υπάγονται στο πεδίο της προστασίας
τους. Η έννοια της ιδιοκτησίας είναι, όπως παρατηρεί σειρά μελετητών (Prott, Daes,
Brodie, Wiessner, Battiste, Blake, Xanthaki κ.ά.), μια ευρωπαϊκή – δυτική έννοια που
φέρει μαζί της ένα ολόκληρο φορτίο συνειρμών και περιπλοκών παραπέμποντας κατ’
αρχήν σε δικαιώματα αδιατάρακτης κυριότητας και δη στο δικαίωμα του ατόμου να
εκμεταλλεύεται αποκλειστικά, να απαλλοτριώνει ή να αποκλείει τρίτους από την
πρόσβαση ή χρήση του αντικειμένου της ιδιοκτησίας του 540 . Στο πλαίσιο αυτό η
χρήση της στο σώμα κειμένων για την προστασία πολιτιστικών αγαθών φαίνεται να
υποδηλώνει πρωτίστως μια οπτική που εστιάζει σε ζητήματα κυριότητας των
πολιτιστικών αντικειμένων, προσδίδοντας αφενός έμφαση στην αγοραία αξία τους ως
εμπορευμάτων και παραβλέποντας αφετέρου την πολιτισμική διάστασή τους 541 . Η
ειδικότερη δε έκφραση πολιτιστική ιδιοκτησία πέρα από το να επικεντρώνει σε
νομικές διεκδικήσεις υλικών αντικειμένων φαίνεται επιπρόσθετα να ενσωματώνει μια
στατική οπτική της κουλτούρας 542 . Επίσης, τείνει να ελαχιστοποιεί αυτό που
θεωρείται η ουσία της πολιτιστικής ιδιοκτησίας, τη συστατική δηλαδή σχέση με το
λαό του οποίου είναι πολιτιστική έκφραση 543 . Η πραγματικότητα ωστόσο έγκειται
στο ότι υπάρχουν ανά τον πλανήτη πολιτισμοί, στους οποίους οι αντιλήψεις για την
“ιδιοκτησία” διαφέρουν, καθώς αναγνωρίζουν π.χ. δικαιώματα σε ένα αντικείμενο
άλλα από αυτά της ατομικής κυριότητας ή δεν αναγνωρίζουν δικαιώματα
απαλλοτροίωσης – αποξένωσης του αντικειμένου 544 , όπως αναλύθηκε ότι συμβαίνει
στους αυτόχθονες που χαρακτηρίζονται από συστήματα συλλογικής νομής 545 των
στοιχείων της πολιτιστικής τους κληρονομιάς, τα οποία δεν είναι δυνατόν να
απαλλοτριωθούν, να παραδοθούν ή να πωληθούν 546 . Όπως έχει τονίσει η κ. Daes,
μόνο η ομάδα ως τέτοια μπορεί να συναινέσει στη νομή της κληρονομιάς μέσω
ειδικών διαδικασιών λήψης αποφάσεων, οι οποίες μπορεί να διαφέρουν ακόμη και
539
Prott, ό.σημ.538, σ. 224.
540
Neil Brodie, Stolen history: Looting and illicit trade, 55 Museum International (2003), σ. 13,
Prott, ό.σημ.527, σ. 226, Blake, ό.π., σ. 65.
541
Roger W. Mastalir, A proposal for protecting the “cultural” and “property” aspects of cultural
property under International Law, 16 Fordham International Law Journal (1992/1993), σ. 1034, Brodie,
ό.π., σ. 13, Blake, ό.π., σ. 65-66, Simpson, ό.π., σ. 196, η οποία τονίζει ότι οι ορισμοί της έννοιας της
ιδιοκτησίας δεν μπορούν να συλλάβουν τον συμβολικό ρόλο που συγκεκριμένα αντικείμενα μπορούν
να επιτελούν στην πολιτιστική συνεκτικότητα και ζωτικότητα.
542
Danier Sapiro, Cultural property and the international cultural property society, 12
International Journal of Cultural Property (2005) σ. 4.
543
Sapiro, ό.π., σ. 4.
544
Brodie, ό.π., σ. 13, Burger and Hunt, ό.π., σ. 418.
545
Patterson, ό.σημ.228, σ. 194, ο οποίος σχολιάζει πως, ενώ στα δυτικά έννομα συστήματα η
κληρονομιά προσλαμβάνεται κυρίως με όρους οικονομικών δικαιωμάτων και ως διακριτή κατηγορία
από τις άλλες διαστάσεις της κοινωνίας, οι αυτόχθονες την αντιλαμβάνονται ως κοινοτικό – συλλογικό
δικαίωμα που είναι αλληλοσυνδεόμενο με την κοινωνία ως ένα ενιαίο όλο. Daes, ό.σημ.519, σσ. 61-62
και E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 28-29, η οποία τονίζει ότι η πολιτιστική κληρονομιά είναι
για τους αυτόχθονες ένα συλλογικό δικαίωμα. Συνήθως βέβαια, παρατηρεί, υπάρχουν συγκεριμένα,
εξουσιοδοτημένα από την κοινότητα, άτομα που λειτουργούν ως θεματοφύλακες των στοιχείων της
κληρονομιάς. Οι ευθύνες πάντως αυτών των ατόμων δεν πρέπει να συγχέονται με ιδιοκτησιακά -
περουσιακά δικαιώματα, καθώς λειτουργούν ως φύλακες της κληρονομιάς προς το συμφέρον της
κοινότητας ως ολότητας και απολαμβάνουν προνόμια και status μόνο όσο συνεχίζουν να υπηρετούν το
όφελος της ομάδας.
546
Daes, ό.σημ.519, σ. 62, Burger and Hunt, ό.π., σ. 418.

150
μέσα στην ίδια ομάδα ανάλογα με το ποιο στοιχείο της κληρονομιάς (τραγούδια,
ιστορίες, φαρμακευτικές γνώσεις κ.α.) αφορά 547 . Η δε συναίνεση της ομάδας στη
νομή της κληρονομιάς από τρίτους είναι προσωρινή και ανακλητή, ώστε η ομάδα να
μπορεί να εξασφαλίζει ότι τα στοιχεία της κληρονομιάς της θα χρησιμοποιούνται
κατά τρόπο κατάλληλο 548 . Οι αυτόχθονες λοιπόν δεν αντιλαμβάνονται την
πολιτιστική τους κληρονομιά με όρους ιδιοκτησιακούς αλλά με όρους ατομικής και
συλλογικής ευθύνης. Για αυτούς η κληρονομιά είναι περισσότερο μια δέσμη σχέσεων
παρά οικονομικών δικαιωμάτων. Για αυτό και τα πολιτιστικά αγαθά είτε πρόκειται
για υλικά αντικείμενα, όπως π.χ. είναι τα τελετουργικά εργαλεία, είτε για μη υλικά,
όπως είναι π.χ. τα τραγούδια, δεν έχουν στις κοινωνίες τους καμία αξία έξω από αυτή
τη δέσμη των σχέσεων 549 .
Υπό την επίδραση των άνωθι σκέψεων, διαπιστώσεων και προβληματισμών
έχει προταθεί η αντικατάσταση του όρου πολιτιστική ιδιοκτησία (cultural property)
από τον λιγότερο ιδεολογικά φορτισμένο όρο πολιτιστική κληρονομιά (cultural
heritage), ο οποίος είναι, μεταξύ των άλλων, πιο συμβατός με τη φιλοσοφία των
αυτοχθόνων και εκφράζει την ιδέα των πολιτιστικών αντικειμένων περισσότερο ως
αγαθών που νέμεται μια ομάδα και διατηρεί προς μεταβίβαση στις επόμενες γενιές 550
παρά ως εμπορευμάτων που δύναται να αγοραστούν, να πουληθούν, να
χρησιμοποιηθούν κατά αποκλειστικότητα ή να καταναλωθούν 551 . Επίσης,
υποστηρίζεται ότι η έννοια της πολιτιστικής κληρονομιάς έχει μεγαλύτερη εμβέλεια
από αυτήν της πολιτιστικής ιδιοκτησίας που κρίνεται ακατάλληλη και ανεπαρκής να
καλύψει μια ποικιλία πολιτιστικών ζητημάτων, όπως είναι, μεταξύ των άλλων, τα μη
υλικά πολιτιστικά στοιχεία (χοροί, τραγούδια, παραδοσιακές πρακτικές, γνώσεις,κ.ά),
τα οποία θεωρείται ότι εμπεριέχονται εγγενώς στην έννοια της κληρονομιάς 552 . Η
διαπίστωση αυτή, αν και όχι ομόφωνα αποδεκτή ή τουλάχιστον υποκείμενη σε

547
Daes, όσημ.519, σ. 62 και E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 28, Burger and Hunt, ό.π., σ.
418.
548
Daes, όσημ.519, σ. 62 και E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 28.
549
Daes, όσημ.519 και σ. 61, E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 26.
550
Legal and Practical measures against illicit trafficking in cultural property: UNESCO
handbook, CLT / CH / INS-06 / 22, 2006, σ. 4, όπου επισημαίνεται ότι η έννοια της ιδιοκτησίας
χαρακτηρίζεται από ένα νομικό υπόβαθρο που συνδέεται με την ιδιοκτησία, ενώ η έννοια της
κληρονομιάς παραπέμπει περισσότερο στη διατήρηση και μεταβίβαση από γενιά σε γενιά των
πολιτιστικών αγαθών, Pokorny, ό.π., σ. 356, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ. 78. Το ότι η έννοια της
κληρονομιάς εμπερικλείει τις έννοιες της συνέχειας και της διαδοχής αποτυπώνεται ρητά λόγου χάρη
στο άρθρο 4 της Σύμβασης του 1972 που επιβάλλει στα κράτη, μεταξύ των άλλων, την υποχρέωση
μεταβίβασης της πολιτιστικής και φυσικής κληρονομιάς, Blake, ό.π., σ. 69.
551
Brodie, ό.π., σ. 13, Prott, ό.σημ.527, σ. 226, Wiessner and Battiste, ό.π., σ. 384, Sapiro, ό.π.,
σ. 4, ο οποίος επισημαίνει ότι η έννοια της πολιτιστικής κληρονομιάς αποδίδει καλύτερα την
υφέρπουσα σχέση και αίσθηση του δικαιώματος του ανήκειν ανάμεσα σε μια πολιτισμική ομάδα και
στα πολιτισμικά σύμβολα και προϊόντα που την προσδιορίζουν. Αυτή, η αίσθηση αποτυπώνεται λόγου
χάρη στο άρθρο 23 της Διακήρυξης της Παγκόσμιας Διάσκεψης της ΟΥΝΕΣΚΟ για τις Πολιτιστικές
Πολιτικές που έλαβε χώρα στο Μεξικό το 1982, όπου ορίζεται ότι η πολιτιστική κληρονομιά ενός
λαού περιλαμβάνει τα έργα των καλλιτεχνών, αρχιτεκτόνων, μουσικών, συγγραφέων και επιστημόνων
καθώς και τα έργα ανώνυμων καλλιτεχνών, τις εκφράσεις του πνεύματος ενός λαού και το σώμα των
αξιών που προσδίδουν σημασία στη ζωή. Περιλαμβάνει τόσο τα υλικά όσο και τα άϋλα έργα μέσω των
οποίων η δημιουργικότητα του λαού βρίσκει την έκφρασή της: τις γλώσσες, τις τελετές, τις δοξασίες,
τις ιστορικές τοποθεσίες και μνημεία, τη λογοτεχνία, τα έργα τέχνης, τα αρχεία και τις βιβλιοθήκες, βλ.
Mexico City Declaration on Cultural Policies, World Conference on Cultural Policies, Mexico City, 26
July – 6 August 1982, http://www.unesco.org/culture/laws/mexico/html_eng/page1.shtml , άρθρο 23.
552
Manlio Frigo, Cultural property c. cultural heritage: A “battle of concepts” in International
Law?, 86 International Review of the Red Cross (2004), σ. 369, Blake, ό.π., σσ. 66-67. Βλ. και τον
άνωθι ορισμό της πολιτιστικής κληρονομιάς στη Διακήρυξη του Μεξικού του 1982.

151
ενστάσεις 553 , έχει οδηγήσει σε μια σταδιακή μετατόπιση προς την υιοθέτηση σε
κάποια διεθνή κείμενα της έννοιας της πολιτιστικής κληρονομιάς, όπως συνέβη λόγου
χάρη με τη Σύμβαση της ΟΥΝΕΣΚΟ του 1972 για την Προστασία της Παγκόσμιας
Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς 554 καθώς και με τις πιο πρόσφατες Συμβάσεις
επίσης της ΟΥΝΕΣΚΟ του 2001 για την Προστασία της Υποθαλάσσιας Πολιτιστικής
Κληρονομιάς και του 2003 για την Εξασφάλιση της Άϋλης Πολιτιστικής
Κληρονομιάς 555 . Η Σύμβαση πάντως του 1995 για την προστασία των (υλικών)
πολιτιστικών αγαθών του Διεθνούς Ινστιτούτου για την Ενοποίηση του Ιδιωτικού
Δικαίου αποφεύγει τη χρήση και των δύο όρων προκρίνοντας συμβιβαστικά την πιο
“ουδέτερη” έννοια “πολιτιστικά αντικείμενα – αγαθά” (“cultural objects”) 556 .
Η άνωθι ανάλυση οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η έννοια της κληρονομιάς είναι
σαφώς πιο συμβατή με την ευρύτερη φιλοσοφία των αυτοχθόνων και τους τρόπους
πρόσληψης της κουλτούρας από αυτούς, ιδιαίτερα μάλιστα στο πλαίσιο μιας
περιεκτικής προσέγγισης, όπως είναι αυτή που έχει επεξεργαστεί η Ειδική Εισηγήτρια
των Η.Ε. για την Προστασία της Κληρονομιάς των Αυτοχθόνων, κ. Daes. Σύμφωνα
λοιπόν με τη κ. Daes, “η κληρονομιά συνίσταται σε όλα τα αντικείμενα, τοποθεσίες
και γνώσεις, η φύση ή χρήση των οποίων έχει μεταβιβασθεί από γενιά σε γενιά, και η
οποία θεωρείται ότι συνδέεται με έναν συγκεκριμένο λαό, κλαν ή περιοχή. Η
κληρονομιά ενός αυτόχθονος λαού περιλαμβάνει επίσης αντικείμενα, γνώσεις και
λογοτεχνικά ή καλλιτεχνικά έργα που μπορεί να δημιουργηθούν στο μέλλον με βάση
την (υφιστάμενη στο παρόν) κληρονομιά του˙ περιλαμβάνει επιπλέον όλη την κινητή
πολιτιστική ιδιοκτησία, όπως αυτή καθορίζεται στις σχετικές συμβάσεις της
ΟΥΝΕΣΚΟ˙ όλα τα είδη φιλολογικών και καλλιτεχνικών έργων, όπως είναι η
μουσική, ο χορός, τα τραγούδια, οι τελετές, τα σύμβολα και σχέδια, οι ιστορίες, η
ποίηση˙ όλα τα είδη επιστημονικής, γεωργικής, τεχνολογικής και οικολογικής
γνώσης, περιλαμβανομένων των φαρμάκων και των φαινοτύπων και γονοτύπων της
χλωρίδας και της πανίδας˙ την ακίνητη πολιτιστική ιδιοκτησία, όπως είναι οι ιερές
τοποθεσίες, οι τοποθεσίες ιστορικής σημασίας και τα νεκροταφεία˙ και τέλος την
καταγραφή της κληρονομιάς των αυτοχθόνων σε ταινίες, φωτογραφίες, βιντεοταινίες
και ηχογραφήσεις” 557 . Μια τέτοια, ωστόσο, ολιστική προσέγγιση απουσιάζει, όπως
αναλύεται περαιτέρω, από τις υφιστάμενες διεθνείς συμβάσεις προστασίας των
πολιτιστικών αγαθών.

553
Βλ. Frigo, ό.π., σ. 377, ο οποίος παραθέτει την άποψη ορισμένων μελετητών που
υποστηρίζουν τη συμπληρωματική παράλληλη χρήση των δύο όρων με το σκεπτικό αφενός ότι η
έννοια της πολιτιστικής κληρονομιάς είναι πολύ αφηρημένη και ιδεατή, ενώ η της πολιτιστικής
ιδιοκτησίας πιο συγκεκριμένη και αφετέρου ότι μόνο μέσω των υλικών και συγκεκριμένων στοιχείων
της κουλτούρας, ήτοι της πολιτιστικής ιδιοκτησίας είναι δυνατή η επίτευξη των κύριων στόχων
προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς.
554
Brodie, ό.π., σσ. 13-14, Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 353, η οποία σχολιάζει ότι η συγκεκριμένη
Σύμβαση είναι πιο “φιλική” προς τους αυτόχθονες γιατί χρησιμοποιεί τον όρο πολιτιστική κληρονομιά
αντί αυτού της πολιτιστικής ιδιοκτησίας. Βλ. όμως και Blake, ό.π., σ. 67, ο οποίος επισημαίνει πως η
πρόκριση του όρου κληρονομιά στη συγκεκριμένη Σύμβαση ήταν και προϊόν της συνειδητοποίησης
της πραγματικότητας ότι θα ηχούσε παράξενα μια εννοιολογική κατασκευή που θα αναφέρονταν σε
φυσική ιδιοκτησία (“natural property”).
555
Frigo, ό.π., σ. 368.
556
Brodie, ό.π., σ. 14, Prott, ό.σημ.527, σ. 226, Frigo, ό.π., σ. 368.
557
Protection of the heritage of indigenous people, Preliminary report of the Special Rapporteur,
Mrs. Erica – Irene Daes, submmited in conformity with Sub – Commission resolution 1993 / 44 and
decision 1994 / 105 of the Commission on Human Rights, E / CN.4 / Sub.2 / 1994 / 31, 8 July 1994,
Guidelines: Definitions, παρ. 11-12 και E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 24 και Daes, ό.σημ.519,
σ. 61, Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 358, Wiessner and Battiste, ό.π., σ. 384, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σ.
214.

152
 Ζ.2.2.2. Η οπτική των διεθνών συμβάσεων: Η παράβλεψη των
δικαιωμάτων των αυτοχθόνων επί της πολιτιστικής τους κληρονομιάς

Μια δεύτερη σημαντική παρατήρηση αναφορικά με την αδυναμία των διεθνών

συμβάσεων, εξαιρέσει αυτής του 1995, να προσφέρουν ικανοποιητική προστασία
στην πολιτιστική κληρονομιά των αυτοχθόνων αφορά τη γενικότερη οπτική της
προστασίας τους, η οποία κινείται στο πλαίσιο είτε του “πολιτιστικού διεθνισμού”
(“cultural internationalism”) είτε του “πολιτιστικού εθνικισμού” (“cultural
nationalism”) 558 παραβλέποντας τις ανάγκες, τα αιτήματα και τα δικαιώματα των
αυτοχθόνων.
Ειδικότερα, σύμφωνα με την θεωρία του “πολιτιστικού διεθνισμού” ή άλλως
“κοσμοπολιτισμού” (“cosmopolitanism”), η εμβέλεια της σημασίας της πολιτιστικής
κληρονομιάς δεν είναι δυνατόν να περιορίζεται εντός των “αυθαιρέτων” εθνικών
συνόρων των λαών που τη δημιούργησαν αλλά πρέπει να τα υπερβαίνει και να
“εορτάζεται” ως πολιτισμική έκφραση όλης της οικουμένης 559 . Υπό την οπτική αυτή
λοιπόν η ανάγκη διατήρησης της πολιτιστικής κληρονομιάς δεν έγκειται τόσο στη
σημασία που αυτή έχει για έναν συγκεκριμένο λαό αλλά περισσότερο στη σημασία
που έχει για την ανθρωπότητα ως σύνολο, όπως χαρακτηριστικά δηλώνεται στο
Προοίμιο της Σύμβασης του 1972 560 . Αυτή η χαρακτηριζόμενη ως “διεθνιστική”
προσέγγιση αντανακλάται τόσο στη Σύμβαση του 1954, στο Προοίμιο της οποίας
τονίζεται αφενός ότι η διατήρηση της πολιτιστικής κληρονομιάς έχει μεγάλη σημασία
για όλους τους λαούς του κόσμου και αφετέρου ότι η καταστροφή της πολιτιστικής
ιδιοκτησίας που ανήκει σε οποιονδήποτε λαό σημαίνει καταστροφή στην πολιτιστική
κληρονομιά όλης της ανθρωπότητας 561 όσο και στη Σύμβαση της ΟΥΝΕΣΚΟ του
1972, στο προαναφερθέν Προοίμιο της οποίας βρίσκει κανείς πανομοιότυπες
προβλέψεις - θέσεις 562 . Οι “διεθνιστές” υποστηρίζουν ότι η διεθνής μεταφορά
αρχαιοτήτων υπηρετεί ένα νόμιμο σκοπό γιατί η διάχυση της πολιτιστικής
ιδιοκτησίας προωθεί παγκοσμίως τη μόρφωση για την κοινή μας πολιτιστική
κληρονομιά. Επιπρόσθετα, υποστηρίζουν ότι θα υπάρξει μερική ανάσχεση των
καταστροφικών συνεπειών των σύγχρονων αιτημάτων για πολιτιστική ιδιοκτησία αν
επιτραπεί το ελεύθερο εμπόριο αρχαιοτήτων. Τέλος, επισημαίνουν ότι τα αντικείμενα
φυλάσσονται και προστατεύονται καλύτερα στα οργανωμένα μουσεία του
εξωτερικού από ότι στις αρχαιολογικές τοποθεσίες ή στα χωρίς ιδιαίτερους πόρους
και με υποτυπώδεις συνθήκες φύλαξης μουσεία των οικονομικά ασθενών κρατών. Με
την άποψη αυτή συντάσσονται, όπως είναι αναμενόμενο, πολλά μεγάλα μουσεία των
πλούσιων κρατών - αγοραστών, ορισμένα εκ των οποίων σε πρόσφατη κοινή τους

558
Stephanie O. Forbes, Securing the future of our past: Current efforts to protect cultural
property, 9 Transnational Law (1996), σ. 242.
559
Claudia Caruthers, International cultural property: Another tragedy of the commons, 7 Pacific
Rim Law and Policy Journal (1998), σ. 154, Thompson, ό.π., σ. 258, η οποία σχολιάζει πως η ιδέα ότι
κάποια πολιτιστικά αντικείμενα πρέπει να θεωρούνται “ιδιοκτησία όλης της ανθρωπότητας” υπονοεί
ότι η προστασία και ενδυνάμωση των αξιών που ενσωματώνουν πρέπει να είναι το κύριο, αν όχι το
αποκλειστικό, κριτήριο στο πως αυτά θα αντιμετωπισθούν ή το που θα τοποθετηθούν.
560
Roger O’ Keefe, World cultural heritage: Obligations to the international community as a
whole?, 53 International and Comparative Law Quarterly (2004), σ. 189.
561
Linda Young, Personal and communal rights to heritage: Australian and international laws on
export controls for cultural heritage, Paper presented at the Australian Registrars Committee
Conference, 9 October 2001, σ. 3, Grammatikaki – Alexia, ό.π., σ. 104, Francioni, ό.π., σ. 6.
562
Αναστασίας Γ. Στρατή, Το δικαίωμα στην κοινή κληρονομιά της ανθρωπότητας: Πολιτιστική
διάσταση, στο Στέλιος Ε. Περράκης (επιμ.) Τα δικαιώματα των λαών και των μειονοτήτων: Μια
προβληματική σε εξέλιξη, Αθήνα – Κομοτηνή, 1993, σ. 146.

153
διακήρυξη επισήμαναν ότι δεν υπηρετούν μόνο τους πολίτες του κράτους, όπου
εδράζουν, αλλά τους πολίτες όλου του κόσμου: “Τα μουσεία είναι πράκτορες στην
ανάπτυξη της κουλτούρας με αποστολή την προώθηση της γνώσης μέσω μιας
συνεχούς διαδικασίας επανερμηνείας της. Κάθε (πολιτιστικό) αντικείμενο (που
εκτίθεται σε αυτά) συνεισφέρει σε αυτή τη διαδικασία. Η συρρίκνωση συνεπώς του
focus των μουσείων, των οποίων οι συλλογές είναι ποικίλες και πολυπρόσωπες θα
συνιστούσε κακή υπηρεσία για όλους τους επισκέπτες” 563 . Στο πλαίσιο αυτό οι
υπερασπιστές των μουσείων υποστηρίζουν ότι υπάρχουν αισθητικοί, επιστημονικοί
και εκπαιδευτικοί λόγοι που υπερκεράζουν τα αιτήματα για επαναπατρισμό των
πολιτιστικών αντικειμένων – αγαθών στις χώρες προέλευσής τους 564 . Επισημαίνεται
ότι το αυτό ακριβώς επιχείρημα χρησιμοποιείται έναντι των αιτημάτων των
αυτοχθόνων για επιστροφή σημαντικών πολιτιστικών τους αντικειμένων που
βρίσκονται σε διάφορα μουσεία του εξωτερικού, γεγονός που καταδεικνύει ότι η
συγκεκριμένη προσέγγιση παραβλέπει εντελώς, όπως επισημαίνει η Xanthaki, τη
σημασία που έχουν αυτά για τη διατήρηση της κουλτούρας τους 565 .
Από την άλλη πλευρά, σύμφωνα με την οπτική του “πολιτιστικού εθνικισμού”
η πολιτιστική κληρονομιά ανήκει στο λαό που τη δημιούργησε και στους απογόνους
του 566 . Οι οπαδοί της συγκεκριμένης προσέγγισης υποστηρίζουν ότι η απόσπαση των
αντικειμένων από το ιστορικό - πολιτιστικό τους πλαίσιο συρρικνώνει την
πολιτισμική τους αξία και πλήττει την κουλτούρα των λαών στους οποίους ανήκουν.
Για αυτούς η πολιτιστική ιδιοκτησία είναι ιδιαίτερα σημαντική για το λαό με του
οποίου τη ταυτότητα και ιστορία συνδέεται και η σημασία της αυτή υπερκεράζει τις
προσεγγίσεις που την αντιμετωπίζουν ως αντικείμενο προς θέαση. Επιπλέον, τονίζουν
ότι η ρητορική περί ελεύθερου εμπορίου δεν επιφέρει διεθνή ισορροπία, όπως
καταδεικνύει η μονής κατεύθυνσης συνεχόμενη ροή πολιτιστικών αντικειμένων από
τις φτωχές κατά κανόνα χώρες προέλευσης (source countries) προς τις αναπτυγμένες,
αλλά διατηρεί και διαιωνίζει την οικονομική ανισότητα εξοργίζοντας τους λαούς των
οποίων η κουλτούρα τους καθίσταται αντικείμενο εμπορικής εκμετάλλευσης 567 . Η
“εθνικιστική” οπτική απαντάται στη Σύμβαση του 1970, η οποία προβλέπει στο
563
Declaration on the Importance and Value of Universal Museums,
http://www.clevelandart.org/museum/info/CMA206_Mar7_03.pdf
564
Molly L. McIntosh, Exploring Machu Picchu: An analysis of the legal and ethical issues
surrounding the repatriation of cultural property, 17 Duke Journal of Comparative and International
Law (2006), σσ. 200, 211, η οποία παραθέτει λεπτομερώς τα επιχειρήματα της “διεθνιστικής”
προσέγγισης και δη την έμφασή της στο ότι η επιστροφή πολιτιστικών αντικειμένων στις χώρες
προέλευσης στερεί από τη μια τη δυνατότητα μόρφωσης του ευρύτερου κοινού και από την άλλη
αφαιρεί από τους διάφορους επιστήμονες την ευκαιρία έρευνας και συλλογής πληροφοριών για τις
αρχαίες κουλτούρες και κοινωνίες γενικότερα, Thompson, ό.π., σ. 252.
565
Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 350, η οποία σχολιάζει ότι αν το μοναδικό κριτήριο για τον
καθορισμό της θέσης ενός πολιτιστικού αντικειμένου είναι το ενδιαφέρον και η σημασία του για την
ανθρωπότητα τότε κάθε κράτος δύναται να υποστηρίζει ότι η ανθρωπότητα θα ωφεληθεί περισσότερο
από την έκθεση των στοιχείων της πολιτιστικής κληρονομιάς των αυτοχθόνων στις προθήκες των
μουσείων του που πληρούν καλύτερες προϋποθέσεις ως προς την πρόσβαση, τη φύλαξη και τις εν
γένει τεχνολογικές υποδομές, Blake, ό.π., σ. 64, ο οποίος παρατηρεί πως υπάρχει μια εγγενή αντίφαση
στη θέαση της πολιτιστικής κληρονομιάς μιας κοινότητας ως τμήματος της παγκόσμιας κληρονομιάς
της ανθρωπότητας, καθώς η ιδιαίτερη σχέση της κληρονομιάς με τη ταυτότητα της συγκεκριμένης
κοινότητας που τη δημιούργησε τελεί σε αντίθεση με την ιδέα του αποτελείν κληρονομιά όλης της
ανθρωπότητας, παρά μόνο υπό μια μακρινή αίσθηση.
566
Roberts, ό.π., σ. 357, Brodie, ό.π., σσ. 12-13, McIntosh, ό.π., σ. 210, Simpson, ό.π., σ. 198.
567
Brodie, ό.π., σ. 18, Caruthers, ό.π., σ. 155, η οποία σχολιάζει ότι αν και η “διεθνιστική”
οπτική εμπεριέχει κάποια ιδεαλιστική θέλξη, η πραγματικότητα έγκειται στο ότι στην ουσία της
αναγνωρίζει ως μοναδικούς “θεματοφύλακες” της “παγκόσμιας κληρονομιάς” τα πλούσια
αποκλειστικά κράτη και τους πολίτες τους.

154
Προοίμιό της ότι η πολιτιστική ιδιοκτησία συνιστά ένα από τα βασικά στοιχεία του
πολιτισμού και της εθνικής κουλτούρας και ότι η πραγματική αξία της μπορεί να
εκτιμηθεί αποκλειστικά σε σχέση με την πλήρη δυνατή πληροφόρηση για την
προέλευση, την ιστορία και την παραδοσιακή θέση της 568 . Στο πλαίσιο αυτό τονίζεται
στο άρθρο 4 της Σύμβασης ότι τμήμα της πολιτιστικής κληρονομιάς των κρατών
συνιστά κάθε πολιτιστική ιδιοκτησία που δημιουργήθηκε τόσο από υπηκόους όσο και
από ξένους εντός της επικράτειάς τους, πρόβλεψη που συνεπάγεται, μεταξύ των
άλλων, ότι η πολιτιστική κληρονομιά των αυτοχθόνων αντιμετωπίζεται ως κρατική
ιδιοκτησία 569 .
Προβαίνοντας σε μια σύνοψη παρατηρείται ότι οι διεθνείς συμβάσεις για την
προστασία της (υλικής) πολιτιστικής ιδιοκτησίας εστιάζουν, εξαιρέσει του φαεινού
παραδείγματος της Σύμβασης του 1995, είτε στη σημασία που αυτή έχει για τα έθνη
κράτη και τις κυρίαρχες σε αυτά εθνοτικές πλειοψηφίες (“cultural nationalism”),
προσέγγιση που αποτελεί το νομιμοποιητικό υπόβαθρο των κρατικών αιτημάτων
επαναπατρισμού της, είτε στην εκπαιδευτική, ερευνητική και μορφωτική αξία που
έχει για όλη την ανθρωπότητα (“cultural internationalism”), προσέγγιση που συνιστά
το βασικό επιχείρημα υπεράσπισης της παραμονής των πολιτιστικών αντικειμένων σε
μουσεία και συλλογές του εξωτερικού μακριά από τη χώρα προέλευσής τους 570 .
Διαπιστώνεται δηλαδή, όπως τονίζουν οι Watkins και Xanthaki, ότι και στις δύο
περιπτώσεις παραβλέπονται καθολικά τα πολιτιστικά αιτήματα, οι οπτικές και τα
συμφέροντα των υποομάδων των εθνών κρατών – ο Watkins τις “βαφτίζει” intra –
nationalists - όπως είναι οι αυτόχθονες, που διεκδικούν τον έλεγχο επί της
πολιτιστικής κληρονομιάς που θεωρούν δική τους 571 . Έτσι, καμία από τις Συμβάσεις,
εξαιρέσει πάντα της ιδιαίτερα “φιλικής” προς τους αυτόχθονες Σύμβασης του 1995,
δεν περιέχει ρητή μνεία σε αυτούς και στην πολιτιστική τους κληρονομιά
συνεχίζοντας την ιστορική παράδοση άρνησης του δικαιώματός τους να καθορίζουν
αυτοί τη τύχη της κληρονομιάς τους και να την προστατεύουν από παραβιάσεις και
κλοπές 572 . Γεγονός λοιπόν είναι ότι και στις δύο περιπτώσεις οι αυτόχθονες

568
McIntosh, ό.π., σ. 212, Simpson, ό.π., σ. 200, η οποία επισημαίνει ότι η Σύμβαση του 1970
αποβλέπει στην αποτροπή της συρρίκνωσης της πολιτιστικής ιδιοκτησίας των εθνών κρατών, σε
αντίθεση με τη Σύμβαση του 1954 που επικεντρώνει στην κοινή παγκόσμια κληρονομιά. Η οπτική
αυτή ήταν προϊόν της γενικότερης διεθνούς πολιτικής κατάστασης που επικρατούσε την περίοδο που
υιοθετήθηκε η Σύμβαση, όταν μια σειρά από νεότευκτα πρώην αποικιακά και αναπτυσσόμενα κράτη
ανησυχώντας για την λεηλασία της πολιτιστικής τους κληρονομιάς κατά την αποικιακή περίοδο
επιδίωξαν να ανασχέσουν την κυριαρχία των αναπτυγμένων κρατών και η σύγκρουση αυτή
αποτυπώθηκε και σε πολιτιστικό επίπεδο Blake, ό.π., σ. 62, Young, ό.π., σ. 3, Prott, ό.σημ.538 σ. 225.
569
Xanthaki, ό.σημ.503, σσ. 359-360.
570
Joe Watkins, Cultural nationalists, internationalists, and “intra – nationalists”: Who’s right and
whose right?, 12 International Journal of Cultural Property (2005), σ. 84, ο οποίος εκφέρεται σκληρά
έναντι της “διεθνιστικής” προσέγγισης υποστηρίζοντας ότι πίσω από τον “διεθνισμό” υποκρύπτεται
μια χυδαία μορφή “πολιτιστικού ιμπεριαλισμού”, προσθέτοντας ότι η δήθεν επιστημονική οπτική που
επικαλείται τα συλλογικά οφέλη της ανθρωπότητας φαίνεται να κατευθύνεται από μια δυτική
πρόσληψη που βολικά απορρίπτει όλες τις άλλες θεωρήσεις ως παρωχημένες.
571
Watkins, ό.π., σ. 79, Xanthaki, ό.σημ.503, σσ. 348, 361, 367, Thompson, ό.π., σ. 252, η οποία
επισημαίνει ότι στις διενέξεις αναφορικά με την πολιτιστική ιδιοκτησία είναι τα κράτη και μόνο αυτά
που διεκδικούν δικαιώματα επί αυτής με βάση το επιχείρημα ότι τα αντικείμενα βρέθηκαν ή
αφαιρέθηκαν από το έδαφός τους. Υπάρχει δηλαδή, συνεχίζει, μια οπτική της πολιτιστικής ιδιοκτησίας
ως πόρου που τα κράτη έχουν το αποκλειστικό δικαίωμα να ελέγχουν. Αυτή όμως η προσέγγιση,
καταλήγει, δεν είναι ικανοποιητική γιατί δίνει αδικαιολόγητο προβάδισμα στα κράτη ευνοώντας τις
αξιώσεις τους έναντι άλλων συλλογικοτήτων – υποομάδων των εθνών κρατών που δεν ανήκουν στην
κυρίαρχη εθνοτική πλειοψηφία και θέλουν να έχουν αυτές τον έλεγχο των στοιχείων της δικής τους
κληρονομιάς.
572
Watkins, ό.π., σ. 80.

155
αγνοούνται, ενώ στα αιτήματά τους για επιστροφή πολιτιστικών αντικειμένων είτε
αυτά βρίσκονται σε μουσεία του εξωτερικού είτε του εσωτερικού αποτελεί συχνή
επωδό το επιχείρημα ότι αν το αντικείμενο επιστραφεί θα φθαρεί, θα καταστραφεί ή
θα κρυφτεί, ώστε θα το βλέπουν μόνο λίγοι και σε ελάχιστες περιπτώσεις με
αποτέλεσμα να μην είναι προσβάσιμο στο ευρύ κοινό και στους ερευνητές 573 .
Ανταπαντώντας η Prott διερωτάται με ποιο δικαίωμα ένα αντικείμενο του οποίου ο
δημιουργός του σκόπευε να είναι προσβάσιμο μόνο σε εξουσιοδοτημένα πρόσωπα
δικαιολογείται να είναι προσβάσιμο στο ευρύ κοινό, καταλήγοντας στο ότι η
αποϊεροποίηση σημαντικών πολιτιστικών αντικειμένων δια της δημόσιας έκθεσής
τους έχει προφανείς αρνητικές συνέπειες στις παραδοσιακές κοινωνίες, τα πιστεύω
των οποίων πρέπει να γίνονται σεβαστά 574 .

Ζ.2.2.3. Το ζήτημα του ορισμού της πολιτιστικής ιδιοκτησίας –

κληρονομιάς: Προβάδισμα στην κρατική διακριτική ευχέρεια και έμφαση στην
υλική διάσταση και οικονομική – εμπορευματική αξία των αγαθών

Ειδοποιό χαρακτηριστικό των διεθνών συμβάσεων περί της προστασίας της

πολιτιστικής ιδιοκτησίας – κληρονομιάς συνιστά το γεγονός ότι αναγνωρίζουν, πλην
της Σύμβασης του 1995, προνομιακό δικαίωμα στα κράτη να καθορίζουν το ποια
συγκεκριμένα πολιτιστικά αγαθά υπάγονται στα καθεστώτα προστασίας τους, ενώ
επιπρόσθετα φαίνεται να επικεντρώνουν στην υλική διάσταση των αγαθών δίνοντας
παράλληλα την αίσθηση, σύμφωνα με την θεώρηση ορισμένων μελετητών, ότι η
σημασία τους εκτιμάται κυρίως με βάση την οικονομική – χρηματική αξία που έχουν
ως εμπορεύματα στην αγορά.. Χρειάζεται να επισημανθεί πάντως, προτού επιχειρηθεί
η παράθεση των εννοιολογικών προσεγγίσεων των διεθνών συμβάσεων, ότι δεν
υπάρχει στο Διεθνές Δίκαιο ένας κοινά αποδεκτός ορισμός των όρων της πολιτιστικής
ιδιοκτησίας και της πολιτιστικής κληρονομιάς 575 , καθώς οι ορισμοί διαφέρουν τόσο
στις εσωτερικές νομοθεσίες όσο και στις σχετικές διεθνείς συμβάσεις ανάλογα με το
πλαίσιο στο οποίο τίθενται και τους σκοπούς που επιδιώκουν να εξυπηρετήσουν 576 .
Κατά χρονολογική σειρά λοιπόν ως πολιτιστική ιδιοκτησία ορίζεται κατ’
αρχήν στο άρθρο 1 της Σύμβασης της Χάγης του 1952:
- α) η κινητή ή ακίνητη ιδιοκτησία μεγάλης σημασίας για την κληρονομιά
κάθε λαού, όπως μνημεία αρχιτεκτονικής, τέχνης ή ιστορίας, είτε θρησκευτικά είτε
κοσμικά· αρχαιολογικές τοποθεσίες· ομάδες κτιρίων που ως σύνολο έχουν ιστορικό ή
καλλιτεχνικό ενδιαφέρον· έργα τέχνης· μελέτες, βιβλία, και άλλα αντικείμενα
καλλιτεχνικού, ιστορικού ή αρχαιολογικού ενδιαφέροντος· καθώς και επιστημονικές
συλλογές και σημαντικές συλλογές βιβλίων ή αρχείων ή αντιγράφων της άνωθι
οριζόμενης ιδιοκτησίας,
- β) τα κτίρια που ο κύριος και αποκλειστικός σκοπός τους είναι η διατήρηση
ή έκθεση της κινητής πολιτιστικής ιδιοκτησίας της υποπαραγράφου (α) όπως
573
Prott, ό,σημ.527, σ. 233.
574
Prott, ό,σημ.527, σ. 234., Thompson, ό.π., σ. 259, η οποία τονίζει ότι συνιστά λάθος να
εξωθούνται οι αυτόχθονες να αποκαλύπτουν τις μυστικές τους παραδοσιακές γνώσεις ή να εκθέτουν
δημόσια πολιτιστικά αντικείμενα που χρησιμοποιούν στις τελετές τους, όσο ενδιαφέροντα και
σημαντικά και αν είναι αυτά για την επιστήμη. Βλ και Lowenthal, ό.π., σσ. 399-400.
575
Roberts, ό.π., σ. 329, Blake, ό.π., σσ. 62-63, Frigo, ό.π., σ. 375, Grammatikaki – Alexiou,.
ό.π., σ. 98, CLT / CH / INS-06 / 22, ό.π., σ. 4
576
Theresa Papademetriou, International aspects of cultural property, 24 International Journal of
Legal Information (1996), σ. 272, Frigo, ό.π., σ. 375, CLT / CH / INS-06 / 22, ό.π., σ. 4.

156
μουσεία, μεγάλες βιβλιοθήκες και θεματοφυλακεία αρχείων καθώς και καταφύγια
που αποσκοπούν στην προστασία σε περίπτωση ένοπλης σύρραξης της κινητής
πολιτιστικής ιδιοκτησίας της υποπαραγράφου (α),
- γ) τα κέντρα που περιέχουν μεγάλες ποσότητες πολιτιστικής ιδιοκτησίας,
όπως αυτή ορίζεται στις υποπαραγράφους (α) και (β), γνωστά ως “κέντρα που
περιέχουν μνημεία” 577 .
Στον άνωθι ορισμό εμπίπτουν αναμφίβολα στοιχεία της πολιτιστικής
κληρονομιάς των αυτοχθόνων (π.χ. ιστορικά και αρχιτεκτονικά μνημεία,
αρχαιολογικές τοποθεσίες, έργα τέχνης, κ.ά.) 578 . Ωστόσο, ο ορισμός είναι, σε ό,τι
αφορά τους αυτόχθονες, ελλειπτικός, καθώς εστιάζει μέσα από ένα δυτικό πρίσμα
προσέγγισης της έννοιας της ιδιοκτησίας σε “ανθρωπογενείς” (“anthropogenic”)
υλικές κινητές και ακίνητες δομές και αντικείμενα οικονομικής αξίας που έχουν
ζήτηση στην αγορά, παραβλέποντας τις άϋλες διαστάσεις της πολιτιστικής
κληρονομιάς και αγνοώντας στοιχεία της που έχουν ιδιαίτερη πολιτιστική σημασία
για τους αυτόχθονες, όπως είναι συγκεκριμένες “φυσικές τοποθεσίες” 579 . Επιπλέον,
χρειάζεται να επισημανθεί ότι το μείζον ζήτημα του ποια πολιτιστική ιδιοκτησία
εμπίπτει στον ορισμό της Σύμβασης και συνακόλουθα εντάσσεται στο καθεστώς
προστασίας της εναποφίεται αποκλειστικά στους κρατικούς δρώντες, όπως συνάγεται
έμμεσα από το συνδυασμό των άρθρων 6, 10, 16 και 17 αναφορικά με το διακριτικό
έμβλημα που πρέπει να φέρει η υπό προστασία πολιτιστική ιδιοκτησία ώστε να
διευκολύνεται η αναγνώρισή της 580 και το οποίο (η Σύμβαση αφήνει να εννοηθεί ότι)
τίθεται από τις αρμόδιες κρατικές αρχές. Συνεπώς, δεν αναγνωρίζεται κανένας ρόλος
στους αυτόχθονες, για τους οποίους η Σύμβαση δεν περιέχει καμία αναφορά, πόσο
μάλλον σε δικαιώματα επί των στοιχείων της πολιτιστικής τους κληρονομιάς.
Συνεχίζοντας, η Σύμβαση του ‘70 ορίζει στο πρώτο άρθρο της την πολιτιστική
ιδιοκτησία, ως “ιδιοκτησία που με βάση θρησκευτικά ή κοσμικά κριτήρια
υποδεικνύεται συγκεκριμένα από κάθε κράτος μέλος ως έχουσα σημασία για την
αρχαιολογία, την προϊστορία, την ιστορία, τη λογοτεχνία, την τέχνη ή την επιστήμη”
και η οποία ανήκει στις ακόλουθες κατηγορίες:
α) σπάνιες συλλογές και είδη της πανίδας, της χλωρίδας, των ορυκτών και της
ανατομίας, καθώς και αντικείμενα παλαιολογικού ενδιαφέροντος
β) ιδιοκτησία που συνδέεται με την ιστορία, περιλαμβανομένης της ιστορίας
της επιστήμης και της τεχνολογίας, της στρατιωτικής και κοινωνικής ιστορίας, της
ζωής των αρχηγών του έθνους, των διανοούμενων, των επιστημόνων και καλλιτεχνών
και των γεγονότων εθνικής σημασίας
γ) ευρήματα αρχαιολογικών ανασκαφών (περιλαμβανομένων των κανονικών -
νόμιμων και των λαθραίων) ή αρχαιολογικών ανακαλύψεων

577
Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict, 14 May
1954,
http://portal.unesco.org/en/ev.phpURL_ID=13637&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.ht
ml, άρθρο 1.
578
Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 104.
579
Mark C. Driver, The protection of cultural property during wartime, 9 Review of European
Community and International Environmental Law (2000), σσ. 2-3,Young, ό.π., σ. 4.
580
Roger O’ Keefe, The meaning of ‘cultural property’ under the 1954 Hague Convention, XLVI
Netherlands International Law Review (1999), σσ. 27, 36, 53, Driver, ό.π., σ. 5, Papademetriou, ό.π., σ.
276.

157
 δ) στοιχεία καλλιτεχνικών ή ιστορικών μνημείων ή αρχαιολογικών
τοποθεσιών που έχουν αποσπαστεί
ε) αρχαιότητες άνω των εκατό ετών παλιές, όπως επιγραφές, νομίσματα και
χαραγμένες σφραγίδες
στ) αντικείμενα εθνολογικού ενδιαφέροντος
ζ) ιδιοκτησία καλλιτεχνικού ενδιαφέροντος, όπως i) εικόνες, ζωγραφιές και
σχέδια παραγόμενα ολικώς από χέρι με οποιαδήποτε υποστήριξη και σε οποιοδήποτε
υλικό (αποκλειομένων των βιομηχανικών σχεδίων και των κατασκευασμένων
αντικειμένων που διακοσμούνται με το χέρι), ii) πρωτότυπα έργα αγαλματουργικής
τέχνης και γλυπτικής σε οποιαδήποτε υλικό, iii) πρωτότυπες χαράξεις, γκραβούρες
και λιθογραφίες, iv) πρωτότυπα καλλιτεχνικά μονταρίσματα και μοντάζ σε
οποιοδήποτε υλικό
η) σπάνια χειρόγραφα και αρχέτυπα, παλιά βιβλία και εκδόσεις ειδικού
ενδιαφέροντος (ιστορικού, καλλιτεχνικού, επιστημονικού, λογοτεχνικού, κτλ)
μεμονωμένες ή σε συλλογές
θ) ταχυδρομικές σφραγίδες και γραμματόσημα, μεμονωμένα ή σε συλλογές
ι) αρχεία, περιλαμβανομένων ηχητικών, φωτογραφικών και
κινηματογραφικών αρχείων
κ) αντικείμενα επίπλων παλιότερων των εκατό ετών και παλιά μουσικά
όργανα 581 .
Επισημαίνεται ότι και στην περίπτωση του ορισμού της Σύμβασης του 1970, ο
οποίος επίσης παρουσιάζει ενδιαφέρον για τους αυτόχθονες, αφού εμπερικλείει
στοιχεία που άπτονται της πολιτιστικής τους κληρονομιάς (είδη πανίδας και
χλωρίδας, ευρήματα αρχαιολογικών ανασκαφών, ζωγραφιές, λιθογραφίες κ.ά.), τα
κράτη είναι αυτά που ορίζουν ποια στοιχεία της πολιτιστικής ιδιοκτησίας
εντάσσονται στο πεδίο προστασίας της (άρθρα 1, 6 (α) 13 (δ)) 582 , ενώ τα συμφέροντα
των αυτοχθόνων αγνοούνται, καθώς η Σύμβαση δεν περιέχει καμία αναφορά σε
αυτούς, πόσο μάλλον σε δικαιώματα επί της πολιτιστικής τους κληρονομιάς 583 .
Επιπλέον το ανάλογο με αυτό της Σύμβασης του 1954 focus της προστασίας σε υλικά
αντικείμενα που έχουν οικονομική – εμπορευματική αξία στην αγορά (“marketable
objects”) δεν φαίνεται να συλλαμβάνει την πλήρη ποικιλία ή τη συνολικότερη αξία
των πολιτιστικών πόρων και δη τις διαστάσεις με τις οποίες προσλαμβάνονται από
τους αυτόχθονες 584 .
Έπεται ο ορισμός της Σύμβασης για την Προστασία της Παγκόσμιας
Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς (1972), η οποία στο άρθρο 1 προβλέπει ότι
ως πολιτιστική κληρονομιά θεωρούνται:

581
Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import, Export and Transfer
of Owneship of Cultural Property, 14 November 1970, http://portal.unesco.org/en/ev.php-
URL_ID=13039&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html, άρθρο 1.
582
Patrick O’ Keefe, International arts law update – Recent developments, 8 Media and Arts Law
Review (2003), σ. 347, Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σσ. 104-105, Young, ό.π., σ. 3, Simpson, ό.π., σ.
200.
583
Lakshman Guruswamy, Jason C. Roberts and Catina Drywater, Protecting the cultural and
natural heritage: Finding common ground, 34 Tulsa Law Journal (1999), σ. 726, Grammatikaki –
Alexiou, ό.π., σ. 105, Simpson, ό.π., σ. 200.
584
Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 105, Guruswamy, Roberts and Drywater, ό.π., σ. 727,
Simpson, ό.π., σ. 196.

158
 - Τα μνημεία: αρχιτεκτονικά έργα, έργα μνημειώδους γλυπτικής και
ζωγραφικής, στοιχεία ή δομές αρχαιολογικής υφής, επιγραφές, κατοικίες σπηλιών και
συνδυασμοί χαρακτηριστικών, που είναι εξαιρετικής οικουμενικής αξίας
(“outstanding universal value”) από την οπτική της ιστορίας, της τέχνης ή της
επιστήμης
- Οι ομάδες κτιρίων: ομάδες ξεχωριστών ή συνδεόμενων κτιρίων που, λόγω
της αρχιτεκτονικής, της ομοιοτυπίας τους ή της θέσης τους στο τοπίο είναι
εξαιρετικής οικουμενικής αξίας από την οπτική της ιστορίας, της τέχνης ή της
επιστήμης
- Οι τοποθεσίες: ανθρώπινα έργα ή συνδυασμοί έργων της φύσης και του
ανθρώπου και περιοχές, περιλαμβανομένων αρχαιολογικών τοποθεσιών που είναι
εξαιρετικής οικουμενικής αξίας από την οπτική της ιστορίας, της αισθητικής, της
εθνολογίας ή της ανθρωπολογίας.
Βάσει δε του άρθρου 2 της Σύμβασης ως φυσική κληρονομιά θεωρούνται:
- Τα φυσικά χαρακτηριστικά που συνίστανται σε φυσικούς και βιολογικούς
σχηματισμούς ή ομάδες τέτοιων σχηματισμών, που είναι εξαιρετικής οικουμενικής
αξίας από την οπτική της αισθητικής ή της επιστήμης
- Οι γεωλογικοί και φυσιογραφικοί σχηματισμοί και ακριβέστερα
σκιαγραφημένες περιοχές που συνιστούν τη φυσική κατοικία απειλούμενων ειδών
ζώων και φυτών και είναι εξαιρετικής οικουμενικής αξίας από την οπτική της
επιστήμης ή της προστασίας (του περιβάλλοντος)
- Οι φυσικές τοποθεσίες η ακριβέστερα σκιαγραφημένες φυσικές περιοχές
που είναι εξαιρετικής οικουμενικής αξίας από την οπτική της επιστήμης, της
προστασίας (του περιβάλλοντος) ή της φυσικής ομορφιάς 585 .
Η αναφορά στα στοιχεία του ορισμού της Σύμβασης σε “συνδυασμούς έργων
της φύσης και του ανθρώπου” καθώς και σε “αρχαιολογικές τοποθεσίες” κ.ά. έχουν
ιδιαίτερη σημασία για την προστασία των “φυσικών τοπίων” που παρουσιάζουν
μείζονα πολιτιστική σημασία για τους αυτόχθονες 586 . To γεγονός ωστόσο ότι η
Σύμβαση είναι, όπως και οι δύο προαναφερθέντες συμβάσεις, απόλυτα κρατικά
οριοθετημένη, αφού τα κράτη και μόνο αυτά είναι σύμφωνα με το άρθρα 3, 4, 5 (δ), 6
παρ. 2 και 11 παρ.1 αποκλειστικά αρμόδια για να ορίσουν – υποδείξουν
συγκεκριμένα τα διάφορα στοιχεία της πολιτιστικής και φυσικής κληρονομιάς που
εμπίπτουν στον ορισμό της Σύμβασης και υπάγονται στο πεδίο προστασίας της 587 , σε
συνάρτηση με την προαναφερθείσα “διεθνιστική” προσέγγισή της από την οποία
απουσιάζουν οι οπτικές και τα συμφέροντα των αυτοχθόνων συρρικνώνει σε μεγάλο
βαθμό την πρακτική της σημασία για τους τελευταίους. Επιπρόσθετα, η διάκριση
που επιχειρείται στον ορισμό μεταξύ “πολιτιστικής” και “φυσικής” κληρονομιάς είναι
άγνωστη στις παραδοσιακές κοινωνίες και δη σε αυτές των αυτοχθόνων, οι οποίοι
θεωρούν ως προσβολή την εγγραφή στην Παγκόσμια Λίστα Κληρονομιάς που

585
Convention for the Protection of the World Cultural and Natural Heritage, 16 November 1972,
Records of the General Conference Seventeenth Session, VOL I - Resolutions and Recommendations,
UNESCO, Paris, 1973, σσ. 134-145, άρθρα 1 και 2.
586
Driver, ό.π. , σ. 2.
587
Raymond, H.M. Goy, The international protection of the cultural and natural heritage, IV
Netherlands Yearbook of International Law (1973), σσ. 130-132, Papademetriou, ό.π., σ. 278,
Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 106, Guruswamy, Roberts and Drywater, ό.π., σ. 728.

159
προβλέπει η Σύμβαση των τοποθεσιών τους ως αποκλειστικά “φυσικών” 588 . Τέλος
σημειώνεται ότι το κριτήριο της εξαιρετικής οικουμενικής αξίας - το οποίο
καθορίζεται επίσης αποκλειστικά από τα κράτη - που πρέπει να χαρακτηρίζει τα
στοιχεία της πολιτιστικής ή φυσικής κληρονομιάς προκειμένου να μπορούν να
υπαχθούν στο πεδίο προστασίας της Σύμβασης περιορίζει σημαντικά την εμβέλειά
της αφήνοντας απέξω κομμάτια της λιγότερο “λαμπερής”, όπως παραστατικά
παρατηρεί η Grammatikaki – Alexiou, πολιτιστικής κληρονομιάς των αυτοχθόνων 589 .
Επισημαίνεται πάντως ότι στις σχετικά πρόσφατες επιχειρησιακές οδηγίες για την
εφαρμογή της Σύμβασης που υιοθέτησε η αρμόδια Διακυβερνητική Επιτροπή
προβλέπεται με “χαλαρή” διατύπωση ότι η συμμετοχή των τοπικών κοινοτήτων στη
διαδικασία καθορισμού (της πολιτιστικής και πνευματικής κληρονομιάς που έχει
εξαιρετική οικουμενική αξία) είναι βασική για να τις κάνει να αισθάνονται ότι
νέμονται μαζί με τα κράτη μέλη την ευθύνη για τη διατήρησή των προστατευόμενων
στοιχείων της κληρονομιάς 590 . Η εξέλιξη αυτή σε συνδυασμό με την επίσης σχετικά
πρόσφατη και πιο συμβατή με την πρόσληψη των αυτοχθόνων έννοια των
“πολιτιστικών τοπίων” (“cultural landscapes”) που υιοθέτησε η ΟΥΝΕΣΚΟ 591 ,
φαίνεται να αντανακλούν μια πιο “φιλική” προς τα πολιτιστικά δικαιώματα των
εξεταζόμενων λαών μετατόπιση της Σύμβασης.
Ολοκληρώνοντας με την θεματική των ορισμών χρήζει αναφοράς αυτός της
ιδιαίτερα “φιλικής” προς τους αυτόχθονες Σύμβασης του 1995. Σύμφωνα λοιπόν με
το άρθρο 2 της Σύμβασης ως πολιτιστικά αντικείμενα ορίζονται όσα με βάση
θρησκευτικά ή κοσμικά κριτήρια έχουν σημασία για την αρχαιολογία, την
προϊστορία, την ιστορία, τη λογοτεχνία, τη τέχνη ή την επιστήμη και ανήκουν στις
κατηγορίες που περιέχονται στο Παράρτημα της Σύμβασης, οι οποίες είναι
ταυτόσημες με αυτές της Σύμβασης της ΟΥΝΕΣΚΟ του 1970 592 . Ουσιαστικά
δηλαδή, ο ορισμός της Σύμβασης του Διεθνούς Ινστιτούτου για την Ενοποίηση του
Ιδιωτικού Δικαίου είναι πανομοιότυπος με αυτόν της Σύμβασης του 1970 με τη
βασική διαφορά ότι δεν απαιτεί από τα κράτη μέλη να υποδείξουν ποια συγκεκριμένη
πολιτιστική ιδιοκτησία θα υπάγεται στο καθεστώς προστασίας, όπως κάνει η
588
Prott, ό.σημ.538, σ. 234, Blake, ό.π., σ. 67, ο οποίος επισημαίνει ότι μια διάσταση της
“φυσικής κληρονομιάς” συνιστά εγγενές τμήμα της “πολιτιστικής κληρονομιάς” δεδομένης της
πολιτιστικής σημασίας που έχουν διάφορα τοπία και σχηματισμοί της φύσης για συγκεκριμένες ομάδες
και κουλτούρες.
589
Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 106, Guruswamy, Roberts and Drywater, ό.π., σ. 728,
Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 353.
590
Intergovernmental Committee for the Protection of the World Cultural and Natural Heritage,
Operational Guidelines for the Implementation of the World Heritage Convention, WHC.97 / 2,
February 1997, σ. 8 (παρ. 14).
591
Βλ. Mechtild Rossler, World heritage cultural landscapes: A UNESCO flagship programme
1992-2006, 31 Landscape Research (2006), σσ. 333-353, Prott, ό.σημ.538, σ. 234, η οποία επισημαίνει
ότι λόγω των πιέσεων των αυτοχθόνων η Παγκόσμια Επιτροπή για την Κληρονομιά που συστήθηκε
σύμφωνα με τις διατάξεις της Σύμβασης δέχτηκε να εγγράψει στη Παγκόσμια Λίστα Κληρονομιάς
τοποθεσίες χαρακτηριζόμενες ως “μεικτές” (”mixed’), ήτοι πολιτιστικής και φυσικής παράλληλα υφής,
ενώ πιο πρόσφατα άρχισε να επεξεργάζεται την έννοια των “πολιτιστικών τοπίων” (“cultural
landscapes”).
592
Lyndel Prott, Unesco and Unidroit: A partnership against trafficking in cultural objects,
Uniform Law Review (1996-1), σσ. 61-62 και ό.σημ.527, σ. 227, η οποία παρατηρεί ότι δόθηκε
προσοχή, ώστε οι κατηγορίες των πολιτιστικών αντικειμένων της Σύμβασης του 1995 να είναι ακριβώς
οι ίδιες με αυτές της Σύμβασης του 1970 για να μπορούν να λειτουργούν οι δύο Συμβάσεις μαζί χωρίς
να προκύπτουν διαφοροποιήσεις και για να μπορούν τα κράτη να γίνονται μέλη και στις δύο, , CLT /
CH / INS-06 / 22, ό.π., σσ. 4-5, όπου επισημαίνεται ότι για λόγους που έχουν να κάνουν με την
καταπολέμηση του παράνομου εμπορίου υιοθετήθηκε μια ενιαία στάση στο ζήτημα του ορισμού της
πολιτιστικής ιδιοκτησίας στις Συμβάσεις του 1970 και 1995.

160
Σύμβαση του 1970 593 . Η διαφοροποίηση αυτή είναι θεμελιώδης γιατί είναι η πρώτη
Σύμβαση που διαρρηγνύει το κρατικό μονοπώλιο αποκλειστικής αρμοδιότητας του
καθορισμού των πολιτιστικών αντικειμένων που χρήζουν προστασίας, καλύπτοντας
από τη μια όλα τα αντικείμενα που έχουν κλαπεί από οπουδήποτε, άρα, όπως
παρατηρεί η Prott, και από τις παραδοσιακές και αυτόχθονες κοινότητες και
νομιμοποιώντας από την άλλη ενεργητικά τον κάθε θιγμένο ιδιώτη στην υποβολή
αιτήματος επαναπατρισμού των κλοπιμαίων ανεξάρτητα από το αν αυτά είχαν ή όχι
καταγραφεί προηγουμένως από τις κρατικές αρχές σε σχετική λίστα 594 .
Ανακεφαλαιώνοντας, η κρατικοκεντρική οριοθέτηση των Συμβάσεων, εξαιρέσει
αυτής του 1995, στο ζήτημα του καθορισμού των πολιτιστικών αγαθών που
υπάγονται στα καθεστώτα προστασίας σε συνάρτηση με την έμφαση, εξαιρέσει της
Σύμβασης του 1972, στην υλική διάσταση της πολιτιστικής ιδιοκτησίας –
κληρονομιάς φαίνεται να μην αφήνουν ιδιαίτερο χώρο για μια αποτελεσματική
προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς των αυτοχθόνων, ιδιαίτερα μάλιστα στην
ολιστική της διάσταση, όπως αναφέρθηκε ότι την προσλαμβάνουν οι συγκεκριμένοι
λαοί.

Ζ.2.2.4. Ορισμένες επιμέρους αδυναμίες των διεθνών συμβάσεων περί

προστασίας της πολιτιστικής ιδιοκτησίας – κληρονομιάς

Πέρα από τις γενικότερες προβληματικές (ζητήματα ορολογίας,

“διεθνιστικής” ή “εθνικιστικής” οπτικής, κρατικοκεντρικής οριοθέτησης και
έμφασης στην υλική διάσταση των πολιτιστικών αγαθών) που παρουσιάζουν οι
σχετικές διεθνείς συμβάσεις για τους αυτόχθονες, χαρακτηρίζονται επιπρόσθετα από
επί μέρους ειδικότερες αδυναμίες που καθιστούν ακόμη πιο δύσκολη την
αποτελεσματική προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς των συγκεκριμένων λαών.
Η Σύμβαση της Χάγης, λόγου χάρη, εγκαθιδρύει μια σειρά δεσμεύσεων των
συμβαλλομένων μερών τόσο σε περίοδο ειρήνης όσο πολύ περισσότερο σε περίοδο
ένοπλης σύρραξης, οι οποίες περιλαμβάνουν, μεταξύ των άλλων, την υποχρέωση: α)
να προετοιμάζονται, σε καιρό ειρήνης, για την προστασία της πολιτιστικής
ιδιοκτησίας που βρίσκεται στο έδαφός τους από τις προβλεπόμενες συνέπειες μιας
ένοπλης σύρραξης, λαμβάνοντας τα μέτρα που θεωρούν κατάλληλα (άρθρο 3) 595 , β)
να σέβονται, σε περίπτωση ένοπλης σύρραξης, την πολιτιστική ιδιοκτησία που
βρίσκεται στο έδαφός τους καθώς και στο έδαφος άλλων συμβαλλόμενων κρατών
απέχοντας από οποιαδήποτε χρήση αυτής και του άμεσου περίγυρου της ή από
εφαρμογές στη χρήση που είναι πιθανόν να την εκθέσουν σε καταστροφή ή βλάβη·
και να απέχουν από οποιαδήποτε εχθρική ενέργεια ενάντια σε αυτήν την ιδιοκτησία
(4 παρ.1) 596 , γ) να απαγορεύουν, να αποτρέπουν και, αν είναι αναγκαίο, να
σταματούν οποιαδήποτε μορφή κλοπής, λεηλασίας ή απαλλοτρίωσης της
πολιτιστικής ιδιοκτησίας, καθώς και οποιαδήποτε πράξη βανδαλισμού στρέφεται
έναντι αυτής 597 . Επίσης, οφείλουν να απέχουν από επιτάξεις της κινητής πολιτιστικής

593
Caruthers, ό.π., σσ. 146-147, Prott, ό.σημ.592, σ. 62.
594
Prott, ό.σημ.592, σ. 62.
595
Αναστασία Στρατή, Νέοι κανόνες για την προστασία των πολιτιστικών αγαθών στις ένοπλες
συρράξεις: Το δεύτερο Πρωτόκολλο στη Σύμβαση της Χάγης του 1954, 21 Ελληνική Επιθεώρηση
Ευρωπαϊκού Δικαίου (Ειδικό Τεύχος 2001), σ. 455.
596
Papademetriou, ό.π., σ. 276, Simpson, ό.π., σ. 199, Στρατή, ό.σημ.595, σ. 456.
597
Simpson, ό.π., σ. 199, Στρατή, ό.σημ.595, σ. 456.

161
ιδιοκτησίας που βρίσκεται στο έδαφος άλλου συμβαλλόμενου μέρους (άρθρο 4 παρ.
3) 598 .
Η αποτελεσματικότητα ωστόσο της Σύμβασης περιορίζεται εγγενώς από μια
σειρά ανασχετικών παραμέτρων που προκύπτουν από το ίδιο το σώμα των διατάξεων
του κειμένου της. Συγκεκριμένα, η παρεχόμενη προστασία κάμπτεται στις ιδιαίτερα
ασαφείς περιπτώσεις των εξαιρετικών περιστάσεων “της αδήριτης / αναπόφευκτης
στρατιωτικής ανάγκης” (άρθρα 4 παρ.2, 11 παρ.2), αίρεση γενική και αφηρημένη που
δύναται να επιτρέπει τέτοιες διασταλτικές αναγνώσεις, ώστε να μπορεί να
δικαιολογεί λόγου χάρη, όπως χαρακτηριστικότατα παρατηρεί η Στρατή, την
καταστροφή ενός καθεδρικού ναού του αντιπάλου λόγω της παρουσίας ενός και μόνο
εχθρικού σκοπευτή σε αυτόν 599 . Περαιτέρω, σημαντικό μειονέκτημα της Σύμβασης
είναι το ότι δεν προβλέπει κάποια συγκεκριμένη διαδικασία επαναπατρισμού -
επιστροφής των πολιτιστικών αντικειμένων που κλάπηκαν, δηώθηκαν, λεηλατήθηκαν
κατά την περίοδο των ενόπλων συρράξεων 600 . Επίσης, αφήνει μεγάλα περιθώρια
διακριτικής ευχέρειας στα κράτη μέλη να αποφασίσουν τι είδους κυρώσεις θα
επιβάλλουν αναφορικά με την παραβίαση των διατάξεών της 601 . Ειδικότερα, η
Σύμβαση δεν προβλέπει κάποιον συγκεκριμένο ενιαίο μηχανισμό εφαρμογής, αλλά
απλώς ζητά στο άρθρο 28 από τα κράτη να λάβουν στο πλαίσιο της συνήθους
ποινικής δικαιοδοσίας τους τα απαραίτητα μέτρα επιβολής ποινικών ή πειθαρχικών
κυρώσεων στα πρόσωπα που ανεξαρτήτως εθνικότητας παραβιάζουν ή διατάζουν
ενέργειες που συνιστούν παραβίαση των διατάξεών της 602 . Άλλο μειονέκτημα είναι
το ότι αν και η Σύμβαση ζητά, όπως προαναφέρθηκε, από τα κράτη να λαμβάνουν σε
περίοδο ειρήνης τα κατάλληλα μέτρα για την εξασφάλιση της πολιτιστικής
ιδιοκτησίας από τις προβλεπόμενες συνέπειες μιας ένοπλης σύρραξης δεν θέτει
συγκεκριμένες απαιτήσεις επιτρέποντάς τα ουσιαστικά να μην κάνουν τίποτα 603 . Οι
ανασχετικοί αυτοί για την αποτελεσματικότητα της Σύμβασης παράγοντες σε
συνάρτηση με την προαναφερόμενη “διεθνιστική” και κρατικοκεντρική προσέγγισή
της συρρικνώνουν σημαντικά τον όποιο ρόλο θα μπορούσε να διαδραματίσει στην

598
Andrea Cunning, The safeguarding of cultural property in times of war and peace, 11 Tulsa
Journal of International and Comparative Law (2003), σ. 221 (σημ.44).
599
Kathleen Anderson, The international theft and illegal export of cultural property, 8 New
England International and Comparative Law (2002), σ. 9, Στρατή, ό.σημ.595, σσ. 458-461, Roberts,
ό.π., σ. 335, Driver, ό.π., σ. 5, O’ Keefe, ό.σημ.580, σσ. 30-31, Papademetriou, ό.π., σ. 276,
Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 104.
600
Jennifer H. Lehman, The continuing struggle with stolen cultural property: The Hague
Convention, the UNESCO Convention, and the UNIDROIT Draft Convention, 14 Arizona Journal of
International and Comparative Law (1997), σ. 535.
601
Jennifer K. Elsea and Michael John Garcia, Cultural property: International conventions and
United States Legislation, CRS Report for Congress, April 8, 2004, RL32351, σ. CRS-3.
602
David A. Meter, The 1954 Hague cultural property convention and its emergence into
customary international law, 11 Boston University International Law Journal (1993), σ. 357, ο οποίος
επισημαίνει ότι η εξαίρεση της άρσης της προστασίας για λόγους στρατιωτικής αναγκαιότητας σε
συνάρτηση με τη διαφοροποίηση των standards των εθνικών νομοθεσιών (και άρα των ενδεχόμενων
ποινών) υπέσκαψε την αποτελεσματικότητα της Σύμβασης, Cunning, ό.π., σ. 228, ο οποίος
χαρακτηρίζει για αυτόν τον λόγο τη Σύμβαση “ξεδοντιασμένη”, Driver, ό.π., σ. 6, ο οποίος σχολιάζει
ότι ελάχιστα κράτη έχουν θεσπίσει νομοθεσία που να προβλέπει συγκεκριμένες ποινές αναφορικά με
παραβιάσεις της Σύμβασης, Lehman, ό.π., σ. 535, ο οποίος τονίζει ότι εγκυμονεί ο κίνδυνος
ασύμβατων μεταξύ τους πολιτικών και αποφάσεων λόγω των διαφορετικών εθνικών νομοθεσιών,
Στρατή, ό.σημ.595, σσ. 463-464, η οποία επισημαίνει ότι η σχετική πρόβλεψη της Σύμβασης κρίνεται
ιδιαίτερα ανεπαρκής, καθώς η επιβολή κυρώσεων επαφίεται στα εθνικά δικαστήρια.
603
Cunning, ό.π., σ. 233.

162
προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς των αυτοχθόνων σε περίοδο ένοπλης
σύρραξης.
Ανάλογες είναι και οι αδυναμίες που παρατηρούνται σε μία από τις μείζονες
διεθνείς συμβάσεις που αφορά στην προστασία της πολιτιστικής ιδιοκτησίας σε καιρό
ειρήνης, αυτής της Σύμβασης του 1970, η οποία καλύπτει τόσο: α) το ζήτημα της
αποτροπής του παράνομου εμπορίου των πολιτιστικών αγαθών μέσω προβλέψεων για
την εγκαθίδρυση κατάλληλων εθνικών υπηρεσιών (άρθρο 5), την υιοθέτηση νομικών
και διοικητικών μέτρων (άρθρα 7-8), την έκδοση κρατικών πιστοποιητικών εξαγωγής
(άρθρο 6 (α)), την υποχρέωση των εμπόρων αντικών να διατηρούν κατάλογο όπου να
αναφέρεται η προέλευση των πολιτιστικών αντικειμένων (άρθρο 10 (α)) κ.ά., όσο και
β) το ζήτημα της ανάκτησής τους μέσω προβλέψεων για την αποκατάσταση
(“restitution”) των κλεμμένων αντικειμένων (άρθρο 7 (β) ii) 604 .
Ειδικότερα, η Σύμβαση δεσμεύει τα κράτη μέλη αφενός να απαγορεύουν την
εισαγωγή πολιτιστικής ιδιοκτησίας που έχει κλαπεί (αποκλειστικά) από μουσεία ή
θρησκευτικά ή κοσμικά δημόσια μνημεία ή ανάλογα ιδρύματα άλλων κρατών (άρθρο 7
(β) (i)), και αφετέρου να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα, μετά από αίτημα του
ενδιαφερόμενου κράτους προέλευσης της πολιτιστικής ιδιοκτησίας που υποβάλλεται
μέσω της διπλωματικής οδού, για την επιστροφή της αιτούμενης πολιτιστικής
ιδιοκτησίας (άρθρο 7 (β) (ii)) 605 .
Παρατηρείται δηλαδή ότι η Σύμβαση επικεντρώνει μόνο στην πολιτιστική
ιδιοκτησία που έχει κλαπεί από μουσεία, θρησκευτικά ή δημόσια μνημεία και
ανάλογα ιδρύματα, αφήνοντας έξω από το πεδίο της προστασίας της όσα πολιτιστικά
αντικείμενα έχουν κλαπεί από αλλού π.χ. από ανασκαφές, από ιδιωτικές συλλογές,
από τους αυτόχθονες κ.α. 606 . Αυτή η συρρικνωμένη εμβέλεια της Σύμβασης που
καλύπτει μια περιορισμένη και συγκεκριμένη κατηγορία πολιτιστικών αντικειμένων
σε συνάρτηση με την προαναφερόμενη “εθνικιστική” οπτική της, που αντιμετωπίζει
την πολιτιστική κληρονομιά των αυτοχθόνων ως κρατική ιδιοκτησία (άρθρο 4), δεν
αφήνει πολλά περιθώρια για την αποτελεσματική προστασία των συμφερόντων των
τελευταίων. Η διαπίστωση αυτή ενισχύεται και από το γεγονός ότι η Σύμβαση
διέπεται από μια έντονη κρατικοκεντρική διάσταση, αφού τα κράτη είναι τόσο αυτά
που έχουν το αποκλειστικό δικαίωμα καθορισμού της πολιτιστικής ιδιοκτησίας που
υπάγεται στο καθεστώς προστασίας της 607 όσο και αυτά που δικαιούνται, κατά κύριο
λόγο, να αιτηθούν την επιστροφή της 608 , προσέγγιση που επίσης αγνοεί τα
συμφέροντα των ιδιωτών και των υποομάδων της επικράτειάς τους 609 . Τέλος, στα
604
UNESCO and UNIDROIT – Cooperation in the fight against illicit traffic in cultural property,
Conference celebrating the 10th Anniversary of the 1995 UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally
Exported Cultural Objects, UNESCO, Paris, CLT – 2005 / Conf / 803 / 2, 16 June 2005, σ. 3, CLT /
CH / INS-06 / 22, ό.π., σ. 10, Anderson, ό.π., σ. 9.
605
James D. Nason, Traditional property and modern laws: The need for native American
community intellectual property rights legislation, 12 Stanford Law and Policy Review (2001), σ. 257.
606
Joseph F. Edwards, Major global treaties for the protection and enjoyment of art and cultural
objects, 22 University of Toledo Law Review (1991), σ. 926, O’ Keefe, ό.σημ.582, σ. 347, Lehman,
ό.π., σ. 541, Prott, ό.σημ.592, σ. 62, CLT / CH / INS-06 / 22, ό.π., σ. 10.
607
Prott, ό.σημ.592, σ. 62, Young, ό.π., σ. 4.
608
Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 360, Daes, ό.σημ.519, σ. 67 και E/ CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π.,
παρ. 124, Anderson, ό.π., σ. 13. Σημειώνεται ότι η Σύμβαση παρέχει και στους ιδιώτες, που έχουν
πέσει θύμα κλοπής της πολιτιστικής τους ιδιοκτησίας, δυνατότητα προσφυγής στα δικαστήρια του
κράτους που απευθύνεται το αίτημα επιστροφής της, εφόσον ωστόσο η σχετική νομοθεσία του
τελευταίου το επιτρέπει (άρθρο 13 (γ)), CLT – 2005 / Conf / 803 / 2, ό.π.,σ. 4, CLT / CH / INS-06 / 22,
ό.π., σσ. 10 – 11.
609
Prott, ό.σημ.592, σ. 62.

163
αρνητικά της Σύμβασης τόσο γενικότερα όσο και ειδικότερα ως προς τους
αυτόχθονες λογίζεται και η μη αναδρομική ισχύ της (άρθρο 7) 610 , γεγονός που
σημαίνει στην πράξη για τους τελευταίους, όπως επισημαίνει η κ. Daes, ότι
παραβλέπεται το ζήτημα της επιστροφής των πολιτιστικών αντικειμένων τους, καθώς
το συντριπτικά μεγαλύτερο μέρος τους απωλέσθη πριν τη σύναψη της Σύμβασης 611
Γενικότερα πάντως, η αποτελεσματικότητα της Σύμβασης ήταν ελάχιστη, αφού,
όπως επισημαίνει και ο O’ Keefe, είναι σχετικά λίγα τα παραδείγματα
επαναπατρισμού παρανόμως μεταφερθέντων πολιτιστικών αντικειμένων που έλαβαν
χώρα δυνάμει των διατάξεών της 612 .
Φαεινή εξαίρεση από τον κανόνα των άνωθι διαπιστώσεων συνιστά η
Σύμβαση του Διεθνούς Ινστιτούτου για την Ενοποίηση του Ιδιωτικού Δικαίου, η
οποία αποτελεί αναμφίβολα το πιο “φιλικό” για τους αυτόχθονες διεθνές συμβατικό
κείμενο που άπτεται ορισμένων διαστάσεων της πολιτιστικής τους κληρονομιάς. Η
Σύμβαση είναι η πρώτη που αναφέρεται επανειλημμένως ρητά στην αναγκαιότητα
της προστασίας των πολιτιστικών αντικειμένων των αυτοχθόνων, αρχής γενομένης
από το Προοίμιο, στη τρίτη παράγραφο του οποίου υιοθετείται μια συνθετική και
περιεκτική προσέγγιση που συνδυάζει στοιχεία τόσο της “διεθνιστικής” και της
“εθνικιστικής” οπτικής όσο και αυτής των αυτοχθόνων, καθώς αναγνωρίζει ότι το
παράνομο εμπόριο πολιτιστικών αντικειμένων προκαλεί συχνά μη αναστρέψιμη
καταστροφή αφενός στα ίδια τα αντικείμενα και αφετέρου α) στην εθνική
κληρονομιά, β) στην κληρονομιά των φυλετικών, αυτόχθονων ή άλλων κοινοτήτων και
γ) στην κληρονομιά όλης της ανθρωπότητας 613 .
Η Σύμβαση δεν καλύπτει, όπως αυτή του 1970, το ζήτημα της αποτροπής του
παράνομου εμπορίου αλλά εστιάζει στη φάση της επανόρθωσης, ήτοι στη
θεσμοθέτηση ενιαίων κανόνων για την αποκατάσταση (“restitution”) των κλεμμένων
από τη μια και την επιστροφή (“return”) των παρανόμως εξαχθέντων από την άλλη
πολιτιστικών αντικειμένων (άρθρο 1) 614 . Θεμελιώδης αρχή της Σύμβασης σε ότι
αφορά την κατηγορία των κλεμμένων πολιτιστικών αντικειμένων είναι ότι ο κάτοχός
τους οφείλει να τα επιστρέψει (άρθρο 3 παρ. 1) 615 . Η Σύμβαση προβλέπει στο άρθρο
3 παρ. 3 ότι τα αιτήματα για την επιστροφή κλεμμένων αντικειμένων πρέπει να
υποβάλλονται: α) είτε εντός 3 ετών από τη στιγμή που υπεισέρχεται στη γνώση του
αιτούντος - που δύναται να είναι οποιοσδήποτε ιδιώτης ή νομική οντότητα - η
τοποθεσία του κλεμμένου και η ταυτότητα του κατόχου του β) είτε σε κάθε άλλη
περίπτωση εντός 50 ετών (από την κλοπή). Σε ότι αφορά ωστόσο τη δεύτερη
περίπτωση η Σύμβαση αναγνωρίζει προνομιακή μεταχείριση στην πολιτιστική
κληρονομιά των αυτοχθόνων, καθώς προβλέπει ότι η προθεσμία των 50 ετών δεν
ισχύει για αντικείμενα που συνιστούν εγγενές τμήμα ενός μνημείου ή αρχαιολογικής
τοποθεσίας ή ανήκουν σε δημόσια συλλογή ή για ιερά αντικείμενα που ανήκουν σε

610
Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 360, Patterson, ό.σημ.228, σ. 196, McIntosh, ό.π., σ. 213, ο οποίος
σχολιάζει πως πολλά κράτη εξέφρασαν τη δυσαρέσκειά τους για τη μη αναδρομική ισχύ της Σύμβασης
γιατί επιθυμούσαν να καλύπτει και τις περιπτώσεις εξαγωγής πολιτιστικών αντικειμένων που έλαβαν
χώρα πριν τη θέση της σε ισχύ.
611
Daes, ό.σημ.519, σ. 67 και E/ CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 124
612
Patrick J. O’ Keefe, Unlawful traffic in cultural heritage and UNESCO, 6 Media and Arts Law
Review (2001), σ. 139, ο οποίος ωστόσο επισημαίνει ότι η ηθική επιρροή της Σύμβασης ήταν μεγάλη,
Brodie, ό.π., σ. 19, Lehman, ό.π., σ. 54.
613
UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects, 24 June 1995,
http://www.unidroit.org/english/conventions/1995culturalproperty/main.htm, Προοίμιο.
614
CLT – 2005 / Conf / 803 / 2, ό.π., σ. 3, CLT / CH / INS - 06 / 22, ό.π., σ. 11.
615
Prott, ό,σημ.592, σ. 63, Young, ό.π., σ. 5, Anderson, ό.π., σ. 17.

164
φυλετικές ή αυτόχθονες κοινότητες (άρθρο 3 παρ. 4, 8) 616 . Ειδικότερα, το άρθρο 3
παρ. 8 ορίζει ότι η δυνατότητα υποβολής αιτημάτων για τον επαναπατρισμό
κλεμμένων ιερών ή πολιτιστικά σημαντικών αντικειμένων που ανήκουν και
χρησιμοποιούνται από φυλετικές ή αυτόχθονες κοινότητες ως τμήμα των
παραδοσιακών ή τελετουργικών τους χρήσεων θα υπόκειται στα (μέγιστα) χρονικά
περιθώρια που εφαρμόζονται για τις δημόσιες συλλογές 617 , που σημαίνει ότι η
αξίωση επιστροφής δεν θα υπάγεται σε καμία χρονική προθεσμία απόσβεσης (άρθρο
3 παρ. 4) ή θα υπάγεται σε μεγαλύτερη από την κανονική και συγκεκριμένα στην
έλευση 75ετίας (άρθρο 3 παρ. 5).
Η Σύμβαση προνοεί περαιτέρω για τους αυτόχθονες και αναφορικά με το
ζήτημα των παρανόμως εξαχθέντων πολιτιστικών αντικειμένων της κληρονομιάς
τους. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 3 εδ. δ' τα δικαστήρια ή άλλες
αρμόδιες αρχές των συμβαλλόμενων κρατών υποχρεούνται να διατάζουν την
επιστροφή των παρανόμως εξαχθέντων πολιτιστικών αντικειμένων, εφόσον το αιτών
κράτος τεκμηριώνει ότι η μεταφορά τους από την επικράτειά του βλάπτει σημαντικά
την, μεταξύ των άλλων, παραδοσιακή ή τελετουργική χρήση τους από μια φυλετική ή
αυτόχθων κοινότητα 618 . Παρατηρείται ωστόσο ότι σε αντίθεση με το τι προβλέπει η
αυτή Σύμβαση αναφορικά με τις περιπτώσεις των κλεμμένων πολιτιστικών
αντικειμένων, όπου νομιμοποιεί και ιδιώτες ή νομικές οντότητες στην υποβολή
αιτημάτων επαναπατρισμού τους, εν προκειμένω αναγνωρίζει αποκλειστικά στα
κράτη να αιτούνται στα δικαστήρια ή στις αρμόδιες αρχές των άλλων
συμβαλλόμενων κρατών την επιστροφή των παρανόμως εξαχθέντων πολιτιστικών
αντικειμένων 619 .
Συνοψίζοντας, η Σύμβαση του 1995 παρουσιάζει για τους αυτόχθονες τα εξής
μείζονα θετικά στοιχεία: α) διευρύνει τη γκάμα των υπό προστασία πολιτιστικών
αντικειμένων, καθώς καλύπτει όχι μόνο αυτά που έχουν κλαπεί από μουσεία,
θρησκευτικά ή κοσμικά δημόσια μνημεία ή ανάλογα ιδρύματα, όπως συμβαίνει με τη
Σύμβαση του 1970, αλλά από οπουδήποτε (π.χ. από παράνομες ανασκαφές, από
ιδιωτικές συλλογές, από αυτόχθονες κοινότητες κ.ά.), ενώ επιπρόσθετα δεν απαιτεί,
όπως κάνουν όλες οι προαναφερόμενες Συμβάσεις, προηγούμενη υπόδειξη και
συγκεκριμένη καταγραφή των πολιτιστικών αντικειμένων από τα κράτη σε σχετικές
λίστες προκειμένου να τύχουν προστασίας 620 , και β) διευρύνει τον κύκλο των
ενεργητικά νομιμοποιούμενων στην υποβολή αιτημάτων επαναπατρισμού -
αποκατάστασής των κλεμμένων πολιτιστικών αντικειμένων αναγνωρίζοντας σε
ιδιώτες και νομικές οντότητες, και όχι αποκλειστικά στους κρατικούς δρώντες, όπως
πράττει η Σύμβαση του 1970, σχετικό δικαίωμα 621 .

616
Young, ό.π., σ. 5, Anderson, ό.π., σσ. 18-19.
617
UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects: Explanatory Report
prepared by UNIDROIT Secretariat, Uniform Law Review (2001-3), σ. 514, Grammatikaki – Alexiou,
ό.π., σ. 105.
618
Prott, ό.σημ.592, σ. 64, Pokorny, ό.π., σ. 357, Young, ό.π., σ. 5. Επισημαίνεται ότι και το
άρθρο 7 παρ. 2 προβλέπει ότι οι διατάξεις αναφορικά με την επιστροφή των πολιτιστικών
αντικειμένων θα εφαρμόζονται όταν αυτά δημιουργήθηκαν από μέλος ή μέλη μιας φυλετικής ή
αυτόχθονος κοινότητας για παραδοσιακή ή τελετουργική χρήση, Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ.
106, Explanatory Report by UNIDROIT Secretariat, ό.π., σ. 542.
619
Anderson, ό.π., σ. 21, CLT – 2005 / Conf / 803 / 2, ό.π., σ. 4, CLT / CH / INS-06 / 22, ό.π.,
σσ. 11-12.
620
CLT / CH / INS-06 / 22, ό.π., σσ. 10, 12, Anderson, ό.π., σ. 16-17.
621
Lehman, ό.π., σ. 545, Prott, ό,σημ.592, σ. 62, Anderson, ό.π., σσ. 16-17, CLT / CH / INS-06 /
22, ό.π., σσ. 11-12.

165
 Ως μειονέκτημα της Σύμβασης τόσο γενικότερα όσο και ειδικότερα ως προς
τους αυτόχθονες θα μπορούσε να αναφερθεί το ότι αναγνωρίζει αποκλειστικά στα
κράτη (και όχι σε ιδιώτες ή στις αυτόχθονες κοινότητες) δικαίωμα υποβολής
αιτήματος επιστροφής των παρανόμως εξαχθέντων πολιτιστικών αντικειμένων τους.
Η σημαντικότερη πάντως αδυναμία της έγκειται στο ότι δεν έχει αναδρομική ισχύ,
καθώς ισχύει μόνο αναφορικά με περιπτώσεις πολιτιστικών αντικειμένων που
εκλάπησαν ή εξήχθησαν παρανόμως μετά την θέση σε ισχύ της Σύμβασης (άρθρο 10
παρ. 1 και παρ. 2) 622 , γεγονός που από την οπτική των αυτοχθόνων την καθιστά
αναποτελεσματικό εργαλείο διεκδίκησης της προτέρας απωλεσθείσης πολιτιστικής
τους κληρονομιάς.

Ζ.3. Συμπερασματικές διαπιστώσεις

Η σε αδρές γραμμές περιγραφή των ισχύοντων στο Διεθνές Δίκαιο

καθεστώτων προστασίας της πολιτιστικής ιδιοκτησίας καταδεικνύει την ύπαρξη
σοβαρών αδυναμιών ως προς την αποτελεσματική προάσπιση των δικαιωμάτων των
αυτοχθόνων επί της πολιτιστικής τους κληρονομιάς. Αν και ορισμένες Συμβάσεις
(1970, 1995) εγκαθιδρύουν δικαίωμα και αξίωση επαναπατρισμού – επιστροφής της
κλεμμένης και παρανόμως εξαχθείσας πολιτιστικής κληρονομιάς, δεν έχουν ωστόσο
αναδρομική ισχύ και συνακόλουθα δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν αναφορικά με
αντικείμενα που δηώθηκαν σε μεγάλες ποσότητες κατά την αποικιακή περίοδο 623 ,
όπως συνέβη στην περίπτωση των αυτόχθονων λαών. Επιπλέον η κρατικοκεντρική
οριοθέτηση των περισσοτέρων αγνοεί τα συμφέροντα και τις ανάγκες των
αυτοχθόνων 624 , προσπερνώντας το γεγονός ότι τα κράτη μπορεί να αδυνατούν ή να
μην επιθυμούν να προστατέψουν την πολιτιστική κληρονομιά των αυτοχθόνων 625 .
Επίσης, οι επιμέρους περιορισμοί που περιέχουν ως προς την επιστροφή της κινητής
πολιτιστικής ιδιοκτησίας αποτελούν, όπως επισημαίνει και η Ειδική Εισηγήτρια των
Η.Ε. για την Προστασία της Κληρονομιάς των Αυτοχθόνων, κ. Ε.Ι. Daes, σημαντικό
εμπόδιο στην αποτελεσματική προστασία της κληρονομιάς των εξεταζόμενων
λαών 626 . Τέλος, επισημαίνεται ότι, όπως πολλάκις αναφέρθηκε, οι ισχύουσες

622
Pokorny, ό.π., σ. 357, McIntosh, ό.π., σ. 214, Anderson, ό.π., σ. 22, Explanatory Report by
UNIDROIT Secretariat, ό.π., σ. 490. Επισημαίνεται ότι οι συντάκτες της Σύμβασης προσπάθησαν να
διασκεδάσουν τη δυσαρέσεκεια που προκάλεσε σε πολλά αναπτυσσόμενα κράτη η μη αναδρομική
ισχύ της Σύμβασης εισάγοντας στη τρίτη παράγραφο του άρθρου 10 “αποσαφηνιστική” δήλωση
σύμφωνα με την οποία η Σύμβαση δεν νομιμοποιεί με κανέναν τρόπο οποιαδήποτε παράνομη
συναλλαγή που έλαβε χώρα πριν την θέση της σε ισχύ (άρθρο 10 παρ. 3), Anderson, ό.π., σ. 22,
Explanatory Report by Unidroit Secretariat, ό.π., σ. 490.
623
Patterson, ό.σημ.228, σ. 196, McIntosh, ό.π., σ. 200.
624
Όπως επισημάνθηκε και από τον κρατικό αντιπρόσωπο της Αυστραλίας στο πλαίσιο των
διεργασιών του WGIP, το ισχύον καθεστώς για την προστασία και επιστροφή της πολιτιστικής
ιδιοκτησίας σχεδιάστηκε με σκοπό να συνδράμει τα κράτη στα αιτήματά τους για την επιστροφή της
πολιτιστικής τους κληρονομιάς και δεν έλαβε υπόψη – εξαιρέσει της Σύμβασης του 1995 – τους
αυτόχθονες και τα συλλογικά τους συμφέροντα, E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 29, ό.π., παρ. 170, Simpson,
ό.π., σ. 195, η οποία επισημαίνει πως το γεγονός ότι μόνο τα κράτη μπορούν να αποτελούν μέρη σε
διεθνείς συμβάσεις οδηγεί σε πλήρη αποκλεισμό των αυτοχθόνων που επιδιώκουν την αναγνώριση
των δικαιωμάτων επί της πολιτιστικής κληρονομιάς τους, Roberts, ό.π., σ. 328, ο οποίος τονίζει ότι η
προστασία της πολιτιστικής ιδιοκτησίας των αυτοχθόνων εναπόκειται ουσιαστικά στη βούληση των
κρατών που διαβιώνουν.
625
Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 112, Simpson, ό.π., σ. 220.
626
Protection of the heritage of indigenous people, Final report of the Special Rapporteur, Mrs.
Erica – Irene Daes, in conformity with Subcommission resolution 1993 / 44 and decision 1994 / 105 of
the Commission on Human Rights, E / CN.4 / Sub.2 / 1995 / 26, 21 June 1995, σ. 5 (παρ. 19),

166
Συμβάσεις εστιάζουν στην υλική διάσταση της πολιτιστικής ιδιοκτησίας -
κληρονομιάς παρέχοντας μόνο έμμεση, μερική και ανεπαρκή προστασία στις άϋλες
διαστάσεις της 627 .

Ζ.4. Ζητήματα πνευματικής ιδιοκτησίας – κληρονομιάς

Ζ.4.1. Εισαγωγή: Ελλείμματα των υφιστάμενων καθεστώτων πρόνοιας

Ολοκληρώνοντας με τις θεματικές που άπτονται της προστασίας των

πολιτιστικών δικαιωμάτων των αυτοχθόνων χρήζει εξέτασης το ζήτημα της
προάσπισης των άϋλων εκείνων στοιχείων της πολιτιστικής τους κληρονομιάς που
στο υφιστάμενο Διεθνές Δίκαιο και στις σχετικές εσωτερικές νομοθεσίες υπάγονται
στα λεγόμενα καθεστώτα περί πνευματικής ιδιοκτησίας. Είναι γεγονός ότι ένα από τα
κεντρικά τα τελευταία χρόνια αιτήματα των αυτοχθόνων είναι η προστασία της (με
δυτικούς όρους) πνευματικής τους ιδιοκτησίας 628 (επί των παραδοσιακών τους
γνώσεων, ζωγραφιών, χορών, τραγουδιών, ιστοριών, συμβόλων, προφορικών
παραδόσεων, κ.α.) που τυγχάνει αντικείμενο σφετερισμού, αντιγραφής, “πατέντας”,
εκμετάλλευσης και εμπορευματοποίησης από τρίτα μέρη (ιδιώτες, εταιρείες,
ακαδημαϊκούς μελετητές, κ.ά.) χωρίς τη συναίνεση των αυτοχθόνων και χωρίς τη
νομή των όποιων ωφελειών με αυτούς 629. Είναι επίσης γεγονός ότι η με διάφορους
τρόπους ιδιοποίηση αυτή της πνευματικής κληρονομιάς των αυτοχθόνων ενάντια στη
βούλησή τους ή κατά παραπλάνηση αυτής προσβάλλει τις κοινωνίες τους και
υπονομεύει τους θεσμούς τους επιφέροντας πολυδιάστατες καταστροφικές συνέπειες
στην κουλτούρα τους 630 .
Απέναντι σε αυτήν την κατάσταση το δυτικοκεντρικό δίκαιο περί πνευματικής
ιδιοκτησίας αδυνατεί, κατά την κρατούσα άποψη, να παρέχει μια συνεκτική και
ολιστική προστασία στις συγκεκριμένες άϋλες διαστάσεις της κουλτούρας των

Xanthaki, ό.σημ.503, σσ. 361, 366-367, όπου υποστηρίζεται ότι οι σχετικές διεθνείς συμβάσεις δεν
επαρκούν για την προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς και γενικότερα της κουλτούρας των
αυτοχθόνων, Meyer, ό.π., σ. 361, ο οποίος τονίζει ότι γενικότερα οι πιέσεις για την επιστροφή της
κλαπείσας ή παρανόμως εξαχθείσας πολιτιστικής ιδιοκτησίας απορρέουν κυρίως από μια αίσθηση
ηθικής και όχι νομικής υποχρέωσης.
627
Mohammed Bedjaoui, The Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural
Heritage: The legal framework and universally recognized principles, 56 Museum International (2004),
σ. 151.
628
Βλ. π.χ. την πρώτη Διακήρυξη των αυτοχθόνων για την προστασία της πολιτιστικής και
πνευματικής ιδιοκτησίας τους, The Mataatua Declaration on Cultural and Intellectual Property of
Indigenous Peoples, www.wipo.int/tk/en/folklore/creative_heritage/indigenous/link0002.html - 8k -
629
Michael A. Bengwayan, Intellectual and cultural property rights of indigenous and tribal
peoples in Asia, Minority Rights Group International, 2003, σ. 4.
630 
Michael F. Brown, Heritage trouble: Recent work on the protection of intangible cultural
property, 12 International Journal of Cultural Property (2005), σ. 44, ο οποίος σημειώνει ότι η
“πολιτιστική απαλλλοτροίωση”, όπως την ονομάζει, θεωρείται πως υποσκάπτει τις αυτόχθονες
κοινωνίες με δύο κυρίως τρόπους. Πρώτον, προσβάλλοντας τις πολιτιστικές αξίες της κοινότητας που
αποτελεί τον φορέα της γνώσης και της εν γένει άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς, καθώς σπάνια αυτή
συμφωνεί με την ιδιοποίηση, αντιγραφή και εκμετάλλευση των δημιουργιών της από τρίτα μέρη και
δεύτερον προκαλώντας υλικές βλάβες στην κοινότητα είτε αρνώντάς της τα νόμιμα οικονομικά οφέλη
είτε κλονίζοντας τις κοινές της νοηματοδοτήσεις που είναι θεμελιώδεις για την κοινωνική υγεία, Prott,
ό.σημ.269, σ. 8, Lowenthal, ό.π., σ. 399.

167
εξεταζόμενων λαών 631 για πληθώρα λόγων. Κατ’ αρχήν, η διάκριση μεταξύ (υλικής)
πολιτιστικής και (άϋλης) πνευματικής ιδιοκτησίας στην οποία προβαίνουν οι σχετικές
διεθνείς συμβάσεις και εσωτερικές νομοθεσίες είναι, όπως αναλύθηκε σε
προηγούμενο κεφάλαιο, αδόκιμη από την οπτική των αυτοχθόνων που
προσλαμβάνουν όλα τα στοιχεία της κουλτούρας τους ως ένα ενιαίο, καθολικό και
αλληλεξαρτώμενο σύνολο μη επιδεκτικού κατακερματισμού. Συνακόλουθα, ο
διαχωρισμός αυτός δεν ευνοεί μια προστασία συμβατή με τη δική τους φιλοσοφική
θεώρηση. Κατά δεύτερο λόγο η μονοδιάστατη προσέγγιση των συγκεκριμένων
στοιχείων της κουλτούρας ως αγοραίων, ατομικών, μονοπωλιακών ιδιοκτησιακών
πόρων, όπως τονίστηκε ότι συνεπάγεται η χρήση του όρου ιδιοκτησία, προκειμένου
για την κληρονομιά των λαών και δη των αυτοχθόνων που διακρίνονται για τις δικές
τους μορφές συλλογικής νομής των στοιχείων της κουλτούρας τους 632 μεγαλώνει την
απόσταση από το είδος και την έκταση της προστασίας που χρειάζονται και
διεκδικούν οι συγκεκριμένοι λαοί.
Αντίστοιχες σε ότι αφορά την ανεπάρκεια των υφιστάμενων διεθνών κειμένων
προστασίας ως προς την προάσπιση των πολιτιστικών δικαιωμάτων της διανοίας των
αυτοχθόνων είναι οι επισημάνσεις που γίνονται αναφορικά με άλλα διεθνή κείμενα
που άπτονται των θεμάτων τόσο γενικότερα των πολιτιστικών τρόπων έκφρασης όσο
και ειδικότερα της λεγόμενης άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς. Έτσι, η Παγκόσμια
Διακήρυξη της ΟΥΝΕΣΚΟ για την Πολιτιστική Ποικιλότητα, εκτός του ότι δεν είναι
νομικά δεσμευτική, δεν εστιάζει στις ιδιαίτερες πολιτιστικές ανάγκες και αιτήματα
των αυτοχθόνων, όπως π.χ. στα δικαιώματα επί των γαιών τους που συνιστούν την
καρδιά της κουλτούρας τους 633 και την απαραίτητη προϋπόθεση για την άνθηση της
πνευματικής κληρονομιάς τους. Επίσης, η πλέον πρόσφατη Σύμβαση της ΟΥΝΕΣΚΟ
για την Προστασία και Προώθηση της Ποικιλλότητας των Πολιτιστικών Εκφράσεων,
αν και περιέχει ορισμένα θετικά στοιχεία για τους αυτόχθονες 634 , επικεντρώνει
αφενός στο ζήτημα της πολιτιστικής προστασίας στις διακρατικές σχέσεις,
συνιστώντας κατά βάση, όπως επισημαίνει η Stamatopoulou, μια “εμπορική”
συμφωνία, χωρίς κάποια μείζονα σημασία για τα πολιτιστικά δικαιώματα των
εξεταζόμενων λαών, καμία αντιπροσωπεία ή Μ.Κ.Ο. των οποίων δεν κατέστη δυνατό
να συμμετάσχει στις διεργασίες του σχεδιασμού της 635 , ενώ αφετέρου δεν διαθέτει
δεσμευτικό μηχανισμό για την επίλυση των διενέξεων 636 .

631
Richard A. Guest, Intellectual property rights and native American tribes, 20 American
Indian Law Review (1995-1996), σ. 114.
632
Kristin Ann Mattiske, Recognition of indigenous heritage in the modern world: U.S. legal
protection in light of international custom, 27 Brooklyn Journal of International Law (2002), σ. 1110.
633
Peter Poole, Cultural mapping and indigenous peoples, A report for UNESCO, March 2003,
σ. 5, E / CN.4 / Sub.2 / 2005 / 26, ό.π., παρ. 20, Sinjela and Ramcharan, ό.π., σ. 5.
634
Η Σύμβαση προβλέπει σε ένα γενικό πλαίσιο στο άρθρο 2 παρ. 3 ότι η προστασία και
προώθηση της ποικιλότητας των πολιτιστικών εκφράσεων προϋποθέτει την αναγνώριση της ισότιμης
αξιοπρέπειας και του σεβασμού όλων των κουλτούρων, περιλαμβανομένων αυτών των ατόμων που
ανήκουν σε μειονότητες και αυτόχθονες λαούς. Επίσης, με γενική και χαλαρή διατύπωση ζητά στο
άρθρο 7 παρ. 1 (α) από τα κράτη μέλη να προσπαθούν για τη δημιουργία στην επικράτειά τους ενός
κλίματος που να ενθαρρύνει τα άτομα και τις κοινωνικές ομάδες να δημιουργούν, να παράγουν, να
διαχέουν και να έχουν πρόσβαση (όχι έλεγχο) επί των πολιτιστικών τους εκφράσεων. Στο πνεύμα αυτό
τα κράτη θα καταβάλλουν δέουσα προσοχή στις ειδικές περιστάσεις και ανάγκες των ατόμων που
ανήκουν σε μειονότητες και αυτόχθονες λαούς, Convention on the Protection and Promotion of the
Diversity of Cultural Expressions, ό.π., άρθρο 2 παρ. 3, σ. 379, άρθρο 7 παρ. 1 (α), σ. 381.
635
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 80-81.
636
E / CN.4 / 2006 / 40, ό.π., παρ. 7.

168
 Ανάλογες είναι και οι παρατηρήσεις που αφορούν τα ειδικότερα κείμενα που
ρυθμίζουν τα ζητήματα της λεγόμενης άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς, η οποία
αποτελεί σημαντικό κομμάτι της κουλτούρας των αυτοχθόνων και συνδέεται άμεσα
με τα πνευματικά τους δικαιώματα. Η κληρονομιά αυτή συνίσταται σύμφωνα με το
άρθρο 2 παρ. 1 της Σύμβασης της ΟΥΝΕΣΚΟ για την Εξασφάλιση της Άϋλης
Πολιτιστικής Κληρονομιάς (2003) “στις πρακτικές, αναπαραστάσεις εκφράσεις,
γνώσεις, δεξιοτεχνίες – καθώς και στα όργανα, αντικείμενα, τεχνουργήματα και
πολιτιστικούς χώρους που συνδέονται με αυτά – που οι κοινότητες, οι ομάδες, και σε
κάποιες περιπτώσεις τα άτομα αναγνωρίζουν ως τμήμα της πολιτιστικής τους
κληρονομιάς. Αυτή η άϋλη πολιτιστική κληρονομιά, μεταδίδεται από γενιά σε γενιά,
και αναδημιουργείται διαρκώς από τις κοινότητες και τις ομάδες σε ανταπόκριση με
το περιβάλλον τους και σε αλληλεπίδραση με τη φύση και την ιστορία τους
παρέχοντάς τους μια αίσθηση ταυτότητας και συνέχειας και προωθώντας έτσι το
σεβασμό για την πολιτιστική ποικιλότητα και την ανθρώπινη δημιουργικότητα” 637 .
Σύμφωνα δε με τη δεύτερη παράγραφο του αυτού άρθρου στην κληρονομιά αυτή
εμπίπτουν, μεταξύ των άλλων, α) οι προφορικές παραδόσεις και εκφράσεις,
περιλαμβανομένης της γλώσσας (μόνο όμως) ως μέσου της άϋλης πολιτιστικής
κληρονομιάς 638 , β) οι τέχνες αναπαράστασης, γ) οι κοινωνικές πρακτικές, τελετές και
τα φεστιβαλικά δρώμενα, δ) οι γνώσεις και πρακτικές που αφορούν τη φύση και το
σύμπαν, και ε) οι παραδοσιακές τεχνικές κατασκευής τεχνουργημάτων 639 , στοιχεία
δηλαδή των οποίων η ανάγκη προστασίας βρίσκεται σε κεντρική θέση στην ατζέντα
των αυτοχθόνων. Τα σχετικά ωστόσο κείμενα υπολείπονται των αναγκών των
αυτοχθόνων. Συγκεκριμένα, η πρώτη αξιόλογη απόπειρα προστασίας της λεγόμενης
άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς σε πολυμερές διεθνές κείμενο έλαβε χώρα το 1989
με τη Σύσταση της ΟΥΝΕΣΚΟ για την Εξασφάλιση της Παραδοσιακής Κουλτούρας
και Φολκλόρ 640 . Στα θετικά της Σύστασης συγκαταλέγονταν η αναφορά στη σημασία
του λαϊκού πολιτισμού για την πολιτιστική ταυτότητα των ατόμων και των ομάδων, η
αναγνώριση των “παραδοσιακών” κοινωνιών ως δημιουργών και η έμφαση στους
ανθρώπινους τρόπους μεταβίβασης της κληρονομιάς 641 . Ωστόσο, η Σύσταση
επικρίθηκε για το ότι αντιμετώπιζε το “φολκλόρ” ως κάτι “στατικό” και “δεδομένο”,
ενώ παράλληλα δεν έδινε την απαιτούμενη έμφαση στη σημασία του ρόλου των
ατόμων και ομάδων στη δημιουργία και διατήρησή του 642 . Επιπρόσθετα, αναφερόταν
μόνο στα “προϊόντα” της άϋλης κληρονομιάς και όχι στο κοινωνικό, πολιτιστικό και
πνευματικό πλαίσιο της δημιουργίας τους. Περαιτέρω, επικέντρωνε ιδιαίτερα στην
“εξασφάλιση” των συμφερόντων των τρίτων μερών, όπως των επιστημόνων
ερευνητών και των κυβερνητικών αξιωματούχων, σε βάρος των δημιουργών του
“φολκλόρ, στους οποίους μάλιστα δεν αναγνώριζε δικαίωμα προγούμενης
συναίνεσης στη χρήση ή / και εκμετάλλευση της κληρονομιάς τους. Τέλος, δεν

637
Convetion for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage, 17 October 2003, Paris,
MISC / 2003 / CLT / CH / 14, άρθρο 2 παρ. 1, Francioni, ό.π., σ. 17, Vrdoljak, ό.π., σ. 23.
638
Rieks Smeets, Language as a vehicle of the intangible cultural heritage, 56 Museum
International (2004), σ. 156.
639
Richard Kurin, Safeguarding intangible cultural heritage in the 2003 UNESCO Convention:
A critical appraisal, 56 Museum International (2004), σ. 67.
640
UNESCO Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folkore,
UNESCO Resolutions, VOL 1, UNESCO, Paris, 1990.
641
Vrdoljak, ό.π., σ. 20.
642
Noriko Aikawa, An historical overview of the preparation of the UNESCO International
Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage, 56 Museum International (2004),
σ. 140.

169
περιείχε καμία αναφορά στους αυτόχθονες λαούς 643 . Ορισμένα από τα μειονεκτήματα
αυτά της Σύστασης, η οποία έτσι και αλλιώς δεν έτυχε επαρκούς εφαρμογής στο
εσωτερικό των χωρών μελών της ΟΥΝΕΣΚΟ 644 , επισημάνθηκαν και στη Διάσκεψη
που συνδιοργάνωσαν η ΟΥΝΕΣΚΟ και και το Ινστιτούτο Smithsonian στην
Ουάσιγκτον το 1999 για την αποτίμησή της 645 , όπου επιπρόσθετα ασκήθηκε κριτική
από τις μη δυτικές αντιπροσωπείες έναντι της χρήσης του όρου “φολκλόρ” υπό το
σκεπτικό ότι η έννοια είχε αναπτυχθεί μέσα σε ένα ευρωπαϊκό πλαίσιο και
χρησιμοποιούνταν από τους ανθρωπολόγους αναφορικά με τις κουλτούρες των
αναπτυσσόμενων χωρών ως αξιοθέατα, ενώ για τις παραδοσιακές κοινωνίες η
κουλτούρα θεωρείται κάτι το ιερό που συνδέεται άμεσα με τις νομικές, ηθικές και
πολιτιστικές αξίες 646 . Στη Διάσκεψη τονίστηκε, μεταξύ των άλλων, η ανάγκη
υιοθέτησης ενός συμβατικού κειμένου για το ζήτημα που θα έθετε στο κέντρο της
προστασίας τους λαούς, τις ομάδες και τις κοινότητες που είναι οι δημιουργοί και
φορείς της άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς. Η Σύμβαση που υιοθετήθηκε τελικά το
2003, αν και είναι πιο συμβατή, όπως αναφέρθηκε, στον ορισμό της με την πρόσληψη
της κουλτούρας από τους αυτόχθονες, χαρακτηρίζεται από την ανάλογη με αυτήν των
προαναφερόμενων διεθνών συμβάσεων για την προστασία της πολιτιστικής
ιδιοκτησίας – κληρονομιάς κρατικοκεντρική οριοθέτηση, αφού η Διακυβερνητική
Επιτροπή που είναι αρμόδια για την επίβλεψη της εφαρμογής της (άρθρο 7 (f)) αλλά
και για να αποφασίζει ποια στοιχεία της άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς χρήζουν, με
βάση αντικειμενικά κριτήρια, καταγραφής στη λίστα πρόνοιας (άρθρο 7 (g)) που
προβλέπει η Σύμβαση (άρθρα 16-18) αποτελείται αποκλειστικά από κρατικούς
αντιπροσώπους (άρθρο 5 παρ.1), γεγονός που υποβαθμίζει την θέση και τα
συμφέροντα των υποομάδων των εθνών κρατών και μεταξύ αυτών και των
αυτοχθόνων 647 , ο ρόλος των οποίων στις σχετικές διαδικασίες υπόδειξης και
καταγραφής της κληρονομιάς που χρήζει εξασφάλισης είναι επικουρικός (άρθρο 11
(β)) 648 .
Οι πρώτες αυτές γενικές παρατηρήσεις σε συνάρτηση με την ειδικότερη
ανάλυση που ακολουθεί αναφορικά με τις επιμέρους ανεπάρκειες των καθεστώτων
πνευματικής ιδιοκτησίας να προστατέψουν τα στοιχεία της πνευματικής κληρονομιάς
των αυτοχθόνων που αποτελούν σημαντικό κομμάτι της κουλτούρας τους τείνουν στο
συμπέρασμα, που ασπάζεται η πλειονότητα των μελετητών του Διεθνούς Δικαίου, ότι
απαιτείται ένα συνεκτικό και συμβατό με την ολιστική πρόσληψη της κουλτούρας
από τους αυτόχθονες sui generis συστήματος προστασίας των συναφών πολιτιστικών
δικαιωμάτων τους 649 .

Ζ. 4. 2. Οι ειδικότερες αδυναμίες των καθεστώτων πνευματικής

ιδιοκτησίας

643
Vrdoljak, ό.π., σ. 21.
644
Francioni, ό.π., σ. 15
645
A global assessment of the 1989 Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture
and Folklore: Local empowerment and international cooperation, http://www.folklife.si.edu/
resources/Unesco/finalreport_eng.htm
646
Sivia Tora, Report on the Pacific Regional Seminar, http://www.folklife.si.edu/resources/
Unesco/tora.htm, Vrdoljak, ό.π., σ. 22.
647
Francioni, ό.π., σσ. 17-18.
648
Vrdoljak, ό.π., σ. 24.
649
Michael Blakeney, Communal intellectual property rights of indigenous peoples in cultural
expressions, 1 The Journal of World Intellectual Property (1998), σσ. 985, 995

170
 Ειδικότερα, τα καθεστώτα πνευματικής ιδιοκτησίας διέπονται από το δυτικό
σκεπτικό ότι και ειδικότερα τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας (patents) και τα πνευματικά
δικαιώματα (copyright) που αποτελούν τις δύο πιο συνηθισμένες μορφές προστασίας
των προϊόντων της διανοίας.
Χαρακτηριστικά και ειδικότερα ως προς το μείζον πρόβλημα της
βιοπειρατείας των παραδοσιακών γνώσεων 650 των αυτοχθόνων αναφορικά με τις
φαρμακευτικές ιδιότητες φυτών και άλλων πόρων επισημαίνεται ότι το ετήσιο κέρδος
των φαρμακευτικών εταιρειών από την ιδιοποίηση, εργαστηριακή επεξεργασία,
κατοχύρωση αυτών μέσω διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας (πατέντες) και διοχέτευσή τους
στην αγορά ως φαρμάκων εκτιμάται πως ανέρχεται στο ύψος των 43
δισεκατομμυρίων δολαρίων, κολοσσιαίο ποσό από το οποίο μόλις το 0,001%
επιστρέφεται με τη μορφή διαφόρων παροχών χρηματικών ή μη στους κατόχους των
γνώσεων 651 , ενώ γενικότερα οι συνέπειες σε ό,τι αφορά την υπονόμευση της
κουλτούρας και των θεσμών τους από τη μη εξουσιοδοτημένη χρήση των στοιχείων
της άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς τους είναι πολυδιάστατα καταστροφικές 652 .
Υπάρχουν βέβαια, πέρα από τα καθεστώτα πνευματικής ιδιοκτησίας, και διατάξεις
του διεθνούς περιβαλλοντολογικού δικαίου που αναφέρονται στο ειδικότερο ζήτημα
των παραδοσιακών γνώσεων των αυτοχθόνων προσπαθώντας να εγκαθιδρύσουν ένα
καθεστώς πρόνοιας, όπως π.χ. η αρχή 22 της Διακήρυξης του Ρίο για το Περιβάλλον
και την Ανάπτυξη που προβλέπει ότι: “Οι αυτόχθονες και οι κοινότητες τους καθώς
και άλλες τοπικές κοινότητες έχουν ζωτικό ρόλο στη διαχείριση και (βιώσιμη)
ανάπτυξη του περιβάλλοντος λόγω των γνώσεων και των παραδοσιακών πρακτικών
τους. Τα κράτη πρέπει να αναγνωρίζουν και να υποστηρίζουν δεόντως την
ταυτότητα, την κουλτούρα και τα συμφέροντά τους και να καθιστούν δυνατή την
αποτελεσματική τους συμμετοχή στην επίτευξη μιας βιώσιμης ανάπτυξης” 653 . Η
Διακήρυξη ωστόσο δεν είναι δεσμευτική, καλύπτει μόνο ένα τμήμα του συνολικού

650
Vel J. Sunminguit, Indigenous knowledge systems and intellectual property rights: An
enabling tool for development with identity, International Workshop on traditional knowledge, PFII /
2005 / WS.TK / 2, σ. 1, ο οποίος παρατηρεί ότι οι αυτόχθονες έχουν αποκτήσει στο πέρασμα των
χρόνων γνώσεις για το φυσικό κόσμο τις οποίες και έχουν κωδικοποιήσει. Ένα μεγάλο κομμάτι αυτών
των γνώσεων είναι οι εθνοβοτανικές γνώσεις, που αναφέρεται στο αθροιστικό σώμα της παραδοσιακής
γνώσης αναφορικά με την αλληλεπίδραση μεταξύ των ανθρωπίνων κοινωνιών και του βασιλείου των
φυτών και πιο συγκεκριμένα το πως οι αυτόχθονες λαοί διαχειρίζονται και χρησιμοποιούν τα φυτά του
περιβάλλοντός τους Maffi, ό.π., σ. 388, η οποία παρατηρεί ότι είναι γενικά αποδεκτό πως μικρές
κοινωνίες με ιστορία συνεχούς κατοχής μιας συγκεκριμένης περιοχής αναπτύσσουν με το πέρασμα του
χρόνου και διατηρούν λεπτομερείς και ακριβείς γνώσεις για το οικοσύστημα, καθώς και βιώσιμους
τρόπους διαχείρισης των φυσικών πόρων.
651
Mpazi Sinjela and Robin Ramcharan, Protecting knowledge and traditional medicines of
indigenous peoples through intellectual property rights: Issues, challenges and strategies, 12
International Journal on Minority and Group Rights (2005), σ. 8.
652
Michael F. Brown, Heritage trouble: Recent work on the protection of intangible cultural
property, 12 International Journal of Cultural Property (2005), σ. 44, ο οποίος σημειώνει ότι η
“πολιτιστική απαλλλοτροίωση”, όπως την ονομάζει, θεωρείται πως υποσκάπτει τις αυτόχθονες
κοινωνίες με δύο κυρίως τρόπους. Πρώτον, προσβάλλοντας τις πολιτιστικές αξίες της κοινότητας που
αποτελεί τον φορέα της γνώσης και της εν γένει άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς, καθώς σπάνια αυτή
συμφωνεί με την ιδιοποίηση, αντιγραφή, εκμετάλλευση των δημιουργιών της από τρίτα μέρη και
δεύτερον προκαλώντας υλικές βλάβες στην κοινότητα είτε αρνώντας της τα νόμιμα οικονομικά οφέλη
είτε κλονίζοντας τις κοινές της νοηματοδοτήσεις που είναι θεμελιώδεις για την κοινωνική υγεία,
Lowenthal, ό.π., σ. 399, ο οποίος τονίζει ότι οι αυτόχθονες θεωρούν τη γνώση τους ως κάτι ιερό και
αποκλειστικό και πιστεύουν ότι η μη εξουσιοδοτημένη έκθεση, διάχυση, χρήση της διαστρέφει την
καθαρότητά της και υποσκάπτει την ισχύ και αξία της, Prott, ό.σημ.269, σ. 8.
653
United Nations Conference on Environment and Development: Rio Declaration on
Environment and Development, 31 International Legal Materials (1993), σσ. 874-880, Αρχή 22, σ. 880.

171
κεφαλαίου των γνώσεων (αυτών δηλαδή που συνδέονται αποκλειστικά με τη βιώσιμη
διαχείριση του περιβάλλοντος) των αυτοχθόνων και δεν παρέχει δικαίωμα ελέγχου
στους αυτόχθονες και συνακόλουθα συναίνεσής τους στις χρήσεις των γνώσεών τους.
Ανάλογα μειονεκτήματα παρουσιάζουν και οι σχετικές συμβατικές διατάξεις, όπως
π.χ. το άρθρο 8 (j) της Σύμβασης για τη Βιολογική Ποικιλότητα που προβλέπει ότι:
“Τα συμβαλλόμενα μέρη θα σέβονται και θα διατηρούν, στο βαθμό του εφικτού και
κατάλληλου και στο πλαίσιο των εθνικών τους νομοθεσιών, τις γνώσεις, τις
καινοτομίες και πρακτικές των αυτόχθονων και τοπικών κοινοτήτων που
ενσωματώνουν παραδοσιακούς τρόπους ζωής σχετικούς με τη διατήρηση και βιώσιμη
χρήση της βιολογικής ποικιλότητας, θα προωθούν την ευρύτερη εφαρμογή τους με
την έγκριση και συμμετοχή των κατόχων αυτών των γνώσεων, πρακτικών και
καινοτομιών και θα ενθαρρύνουν την ισότιμη νομή των ωφελειών που απορρέουν
από τη χρήση αυτών των γνώσεων, πρακτικών και καινοτομιών” 654 . Παρατηρείται
λοιπόν ότι και σε αυτήν την περίπτωση που αφορά μια νομικά δεσμευτική για τα
συμβαλλόμενα μέρη νόρμα παρέχεται κάποιας μορφής πρόνοια (η διάταξη δεν
αναφέρεται ρητά σε προστασία) 655 για ένα μόνο πολύ συγκεκριμένο κομμάτι των
γνώσεων των αυτοχθόνων και μάλιστα υπό περιοριστικές ρήτρες (στο μέτρο του
εφικτού και κατάλληλου και παράλληλα στο πλαίσιο της εθνικής νομοθεσίας) 656 που
υποσκάπτουν τη δυναμική της 657 , ενώ επιπρόσθετα δεν αναγνωρίζεται στους
αυτόχθονες δικαίωμα προηγούμενης συναίνεσής τους (“consent”), δηλαδή δικαίωμα
βέτο ως προς τη χρήση ή μη των γνώσεών τους 658 , αλλά ένα πιο ασθενές συγκριτικά
δικαίωμα (μεταγενέστερης) έγκρισης (“approval”). Χρειάζεται βέβαια να επισημανθεί
ως προς το τελευταίο ζήτημα ότι η Διάσκεψη των Μερών της Σύμβασης τόνισε στην
πέμπτη συνάντησή της ότι “ η πρόσβαση στις παραδοσιακές γνώσεις, τις καινοτομίες
και τις πρακτικές των αυτόχθονων και τοπικών κοινοτήτων πρέπει να υπόκειται στην
προηγούμενη εν πλήρει γνώσει συναίνεσή τους ή στην προηγούμενη εν πλήρει γνώσει
έγκρισή τους” 659 . Η Διάσκεψη μάλιστα επανήλθε στο θέμα σημειώνοντας ότι οι
παραδοσιακές γνώσεις πρέπει να χρησιμοποιούνται μόνο με την προηγούμενη και εν
πλήρει γνώσει συναίνεση των κατόχων τους 660 αναγνωρίζοντας παράλληλα την
αναγκαιότητα λήψης των απαραίτητων μέτρων για την εξασφάλιση του σεβασμού

654
United Nations Conference on Environment and Development, Convention on Biological
Diversity, 31 International Legal Materials (1993), σσ. 818-847, άρθρο 8 (j), σ. 826.
655
Rosemary Coombe, The recognition of indigenous peoples’ and community traditional
knowledge in International Law, 14 Saint Thomas Law Review (2001), σ. 276, όπου σχολιάζεται ότι η
Σύμβαση δίνει περισσότερη έμφαση στη μετάδοση, διάχυση και νομή των γνώσεων, καινοτομιών και
πρακτικών των αυτόχθονων και τοπικών κοινοτήτων παρά στην προστασία τους.
656
Anja von Hahn, Implementation and further development of the Biodiversity Convention:
Acess to genetic resources, benefit sharing and traditional knowledge of indigenous and local
communities, 63 Heidelberg Journal of International Law (ΖaoRV) (2003), σ. 298.
657
Benjamin J. Richardson, Indigenous peoples, international law and sustainability, 10 Review
of European Community and International Environmental Law (2001), σ. 9, ο οποίος σχολιάζει πως οι
συγκεκριμένες ρήτρες είναι δεκτικές εργαλειακής χρησιμοποίησης από τα κράτη, προκειμένου να
δικαιολογήσουν τη μη υλοποίηση του κανονιστικού περιεχομένου της διάταξης, υπό την επίκληση π.χ.
οικονομικών ή άλλων περιορισμών.
658
Report of the Working Group on Indigenous Populations on its twenty – third session, E /
CN.4 / Sub.2 / 2005 / 26, 12 August 2005, παρ. 41.
659
Fifth Meeting of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity,
Decision V / 16. Article 8 (j) and related provisions. Programme of Work, General Principal 5, UNEP /
CBD / COP / 5 / 23.
660
Akwe: Kon. Voluntary guidelines for the conduct of cultural environmental and social
impact assessments regarding developments proposed to take place on, or which are likely to impact
on, sacred sites and on lands and waters traditionally occupied or used by indigenous and local
communities, Secretariat of the Convention on Biological Diversity, 2004, σ. 23.

172
της για κάθε μελλοντική χρήση των παραδοσιακών γνώσεων του άρθρου 8 (j) 661 .
Πρόκειται αναμφίβολα για μια ιδιαίτερα ρηξικέλευθη ερμηνεία της συγκεκριμένης
διάταξης, αν και χρειάζεται να τονισθεί ότι οι αποφάσεις της Διάσκεψης δεν είναι
νομικά δεσμευτικές για τα κράτη μέλη.
Αντίστοιχες σε ότι αφορά την ανεπάρκεια των υφιστάμενων διεθνών κειμένων
προστασίας ως προς την προάσπιση των πολιτιστικών δικαιωμάτων της διανοίας των
αυτοχθόνων είναι οι επισημάνσεις που γίνονται αναφορικά με άλλα διεθνή κείμενα
που άπτονται των θεμάτων τόσο γενικότερα των πολιτιστικών τρόπων έκφρασης όσο
και ειδικότερα της λεγόμενης άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς. Έτσι, η Παγκόσμια
Διακήρυξη της ΟΥΝΕΣΚΟ για την Πολιτιστική Ποικιλότητα, εκτός του ότι δεν είναι
νομικά δεσμευτική, δεν εστιάζει στις ιδιαίτερες πολιτιστικές ανάγκες και αιτήματα
των αυτοχθόνων, όπως π.χ. στα δικαιώματα επί των γαιών τους που συνιστούν την
καρδιά της κουλτούρας τους 662 και την απαραίτητη προϋπόθεση για την άνθηση της
πνευματικής κληρονομιάς τους. Επίσης, η πλέον πρόσφατη Σύμβαση της ΟΥΝΕΣΚΟ
για την Προστασία και Προώθηση της Ποικιλότητας των Πολιτιστικών Εκφράσεων,
αν και περιέχει ορισμένα θετικά στοιχεία για τους αυτόχθονες 663 , επικεντρώνει
αφενός στο ζήτημα της πολιτιστικής προστασίας στις διακρατικές σχέσεις,
συνιστώντας κατά βάση, όπως επισημαίνει η Stamatopoulou, μια “εμπορική”
συμφωνία, χωρίς κάποια μείζονα σημασία για τα πολιτιστικά δικαιώματα των
εξεταζόμενων λαών, καμία αντιπροσωπεία ή Μ.Κ.Ο. των οποίων δεν κατέστη δυνατό
να συμμετάσχει στις διεργασίες του σχεδιασμού της 664 , ενώ αφετέρου δεν διαθέτει
δεσμευτικό μηχανισμό για την επίλυση των διενέξεων 665 .
Ανάλογες είναι και οι παρατηρήσεις που αφορούν τα ειδικότερα κείμενα που
ρυθμίζουν τα ζητήματα της λεγόμενης άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς, η οποία
αποτελεί σημαντικό κομμάτι της κουλτούρας των αυτοχθόνων και συνδέεται άμεσα
με τα πνευματικά τους δικαιώματα. Η κληρονομιά αυτή συνίσταται σύμφωνα με το
άρθρο 2 παρ. 1 της Σύμβασης της ΟΥΝΕΣΚΟ για την Εξασφάλιση της Άϋλης
Πολιτιστικής Κληρονομιάς (2003) “στις πρακτικές, αναπαραστάσεις εκφράσεις,
γνώσεις, δεξιοτεχνίες – καθώς και στα όργανα, αντικείμενα, τεχνουργήματα και
πολιτιστικούς χώρους που συνδέονται με αυτά – που οι κοινότητες, οι ομάδες, και σε
κάποιες περιπτώσεις τα άτομα αναγνωρίζουν ως τμήμα της πολιτιστικής τους
κληρονομιάς. Αυτή η άϋλη πολιτιστική κληρονομιά, μεταδίδεται από γενιά σε γενιά,
και αναδημιουργείται διαρκώς από τις κοινότητες και τις ομάδες σε ανταπόκριση με
το περιβάλλον τους και σε αλληλεπίδραση με τη φύση και την ιστορία τους
παρέχοντάς τους μια αίσθηση ταυτότητας και συνέχειας και προωθώντας έτσι το

661
Indigenous peoples and the decisions of the Convention on Biological Diversity: A guide,
Forest Peoples Programme, 2005, σ. 6.
662
Peter Poole, Cultural mapping and indigenous peoples, A report for UNESCO, March 2003,
σ. 5, E / CN.4 / Sub.2 / 2005 / 26, ό.π., παρ. 20, Sinjela and Ramcharan, ό.π., σ. 5.
663
Η Σύμβαση προβλέπει σε ένα γενικό πλαίσιο στο άρθρο 2 παρ. 3 ότι η προστασία και
προώθηση της ποικιλότητας των πολιτιστικών εκφράσεων προϋποθέτει την αναγνώριση της ισότιμης
αξιοπρέπειας και του σεβασμού όλων των κουλτούρων, περιλαμβανομένων αυτών των ατόμων που
ανήκουν σε μειονότητες και αυτόχθονες λαούς. Επίσης, με γενική και χαλαρή διατύπωση ζητά στο
άρθρο 7 παρ. 1 (α) από τα κράτη μέλη να προσπαθούν για τη δημιουργία στην επικράτειά τους ενός
κλίματος που να ενθαρρύνει τα άτομα και τις κοινωνικές ομάδες να δημιουργούν, να παράγουν, να
διαχέουν και να έχουν πρόσβαση (όχι έλεγχο) επί των πολιτιστικών τους εκφράσεων. Στο πνεύμα αυτό
τα κράτη θα καταβάλλουν δέουσα προσοχή στις ειδικές περιστάσεις και ανάγκες των ατόμων που
ανήκουν σε μειονότητες και αυτόχθονες λαούς, Convention on the Protection and Promotion of the
Diversity of Cultural Expressions, ό.π., άρθρο 2 παρ. 3, σ. 379, άρθρο 7 παρ. 1 (α), σ. 381.
664
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 80-81.
665
E / CN.4 / 2006 / 40, ό.π., παρ. 7.

173
σεβασμό για την πολιτιστική ποικιλότητα και την ανθρώπινη δημιουργικότητα..” 666 .
Σύμφωνα δε με τη δεύτερη παράγραφο του αυτού άρθρου στην κληρονομιά αυτή
εμπίπτουν, μεταξύ των άλλων, α) οι προφορικές παραδόσεις και εκφράσεις,
περιλαμβανομένης της γλώσσας (μόνο όμως) ως μέσου της άϋλης πολιτιστικής
κληρονομιάς 667 , β) οι τέχνες αναπαράστασης, γ) οι κοινωνικές πρακτικές, τελετές και
τα φεστιβαλικά δρώμενα, δ) οι γνώσεις και πρακτικές που αφορούν τη φύση και το
σύμπαν, και ε) οι παραδοσιακές τεχνικές κατασκευής τεχνουργημάτων 668 , στοιχεία
δηλαδή των οποίων η ανάγκη προστασίας βρίσκεται σε κεντρική θέση στην ατζέντα
των αυτοχθόνων. Τα σχετικά ωστόσο κείμενα υπολείπονται των αναγκών των
αυτοχθόνων. Συγκεκριμένα, η πρώτη αξιόλογη απόπειρα προστασίας της λεγόμενης
άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς σε πολυμερές διεθνές κείμενο έλαβε χώρα το 1989
με τη Σύσταση της ΟΥΝΕΣΚΟ για την Εξασφάλιση της Παραδοσιακής Κουλτούρας
και Φολκλόρ 669 . Στα θετικά της Σύστασης συγκαταλέγονταν η αναφορά στη σημασία
του λαϊκού πολιτισμού για την πολιτιστική ταυτότητα των ατόμων και των ομάδων, η
αναγνώριση των “παραδοσιακών” κοινωνιών ως δημιουργών και η έμφαση στους
ανθρώπινους τρόπους μεταβίβασης της κληρονομιάς 670 . Ωστόσο, η Σύσταση
επικρίθηκε για το ότι αντιμετώπιζε το “φολκλόρ” ως κάτι “στατικό” και “δεδομένο”,
ενώ παράλληλα δεν έδινε την απαιτούμενη έμφαση στη σημασία του ρόλου των
ατόμων και ομάδων στη δημιουργία και διατήρησή του 671 . Επιπρόσθετα, αναφερόταν
μόνο στα “προϊόντα” της άϋλης κληρονομιάς και όχι στο κοινωνικό, πολιτιστικό και
πνευματικό πλαίσιο της δημιουργίας τους. Περαιτέρω, επικέντρωνε ιδιαίτερα στην
“εξασφάλιση” των συμφερόντων των τρίτων μερών, όπως των επιστημόνων
ερευνητών και των κυβερνητικών αξιωματούχων, σε βάρος των δημιουργών του
“φολκλόρ, στους οποίους μάλιστα δεν αναγνώριζε δικαίωμα προγούμενης
συναίνεσης στη χρήση ή / και εκμετάλλευση της κληρονομιάς τους. Τέλος, δεν
περιείχε καμία αναφορά στους αυτόχθονες λαούς 672 . Ορισμένα από τα μειονεκτήματα
αυτά της Σύστασης, η οποία έτσι και αλλιώς δεν έτυχε επαρκούς εφαρμογής στο
εσωτερικό των χωρών μελών της ΟΥΝΕΣΚΟ 673 , επισημάνθηκαν και στη Διάσκεψη
που συνδιοργάνωσαν η ΟΥΝΕΣΚΟ και και το Ινστιτούτο Smithsonian στην
Ουάσιγκτον το 1999 για την αποτίμησή της 674 , όπου επιπρόσθετα ασκήθηκε κριτική
από τις μη δυτικές αντιπροσωπείες έναντι της χρήσης του όρου “φολκλόρ” υπό το
σκεπτικό ότι η έννοια είχε αναπτυχθεί μέσα σε ένα ευρωπαϊκό πλαίσιο και
χρησιμοποιούνταν από τους ανθρωπολόγους αναφορικά με τις κουλτούρες των
αναπτυσσόμενων χωρών ως αξιοθέατα, ενώ για τις παραδοσιακές κοινωνίες η
κουλτούρα θεωρείται κάτι το ιερό που συνδέεται άμεσα με τις νομικές, ηθικές και

666
Convetion for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage, 17 October 2003, Paris,
MISC / 2003 / CLT / CH / 14, άρθρο 2 παρ. 1, Francioni, ό.π., σ. 17, Vrdoljak, ό.π., σ. 23.
667
Rieks Smeets, Language as a vehicle of the intangible cultural heritage, 56 Museum
International (2004), σ. 156.
668
Richard Kurin, Safeguarding intangible cultural heritage in the 2003 UNESCO Convention:
A critical appraisal, 56 Museum International (2004), σ. 67.
669
UNESCO Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folkore,
UNESCO Resolutions, VOL 1, UNESCO, Paris, 1990.
670
Vrdoljak, ό.π., σ. 20.
671
Noriko Aikawa, An historical overview of the preparation of the UNESCO International
Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage, 56 Museum International (2004),
σ. 140.
672
Vrdoljak, ό.π., σ. 21.
673
Francioni, ό.π., σ. 15
674
A global assessment of the 1989 Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture
and Folklore: Local empowerment and international cooperation, http://www.folklife.si.edu/resources/
Unesco/finalreport_eng.htm

174
πολιτιστικές αξίες 675 . Στη Διάσκεψη τονίστηκε, μεταξύ των άλλων, η ανάγκη
υιοθέτησης ενός συμβατικού κειμένου για το ζήτημα που θα έθετε στο κέντρο της
προστασίας τους λαούς, τις ομάδες και τις κοινότητες που είναι οι δημιουργοί και
φορείς της άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς. Η Σύμβαση που υιοθετήθηκε τελικά το
2003, αν και είναι πιο συμβατή, όπως αναφέρθηκε, στον ορισμό της με την πρόσληψη
της κουλτούρας από τους αυτόχθονες, χαρακτηρίζεται από την ανάλογη με αυτήν των
προαναφερόμενων διεθνών συμβάσεων για την προστασία της πολιτιστικής
ιδιοκτησίας – κληρονομιάς κρατικοκεντρική οριοθέτηση, αφού η Διακυβερνητική
Επιτροπή που είναι αρμόδια για την επίβλεψη της εφαρμογής της (άρθρο 7 (f)) αλλά
και για να αποφασίζει ποια στοιχεία της άϋλης πολιτιστικής κληρονομιάς χρήζουν, με
βάση αντικειμενικά κριτήρια, καταγραφής στη λίστα πρόνοιας (άρθρο 7 (g)) που
προβλέπει η Σύμβαση (άρθρα 16-18) αποτελείται αποκλειστικά από κρατικούς
αντιπροσώπους (άρθρο 5 παρ.1), γεγονός που υποβαθμίζει την θέση και τα
συμφέροντα των υποομάδων των εθνών κρατών και μεταξύ αυτών και των
αυτοχθόνων 676 , ο ρόλος των οποίων στις σχετικές διαδικασίες υπόδειξης και
καταγραφής της κληρονομιάς που χρήζει εξασφάλισης είναι επικουρικός (άρθρο 11
(β)) 677 .
Οι πρώτες αυτές γενικές παρατηρήσεις σε συνάρτηση με την ειδικότερη
ανάλυση που ακολουθεί αναφορικά με τις επιμέρους ανεπάρκειες των καθεστώτων
πνευματικής ιδιοκτησίας να προστατέψουν τα στοιχεία της πνευματικής κληρονομιάς
των αυτοχθόνων που αποτελούν σημαντικό κομμάτι της κουλτούρας τους τείνουν στο
συμπέρασμα, που ασπάζεται η πλειονότητα των μελετητών του Διεθνούς Δικαίου, ότι
απαιτείται ένα συνεκτικό και συμβατό με την ολιστική πρόσληψη της κουλτούρας
από τους αυτόχθονες sui generis συστήματος προστασίας των συναφών πολιτιστικών
δικαιωμάτων τους 678 .
Οι αυτόχθονες από την άλλη ενσωματώνουν όλες τις μορφές της ανθρώπινης
εμπειρίας 679 . Οι πιο κοινές αναγνωρισμένες νομικές μορφές προστασίας είναι τα
πνευματικά δικαιώματα, τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας, τα εμπορικά σήματα και τα
εμπορικά μυστικά 680 . Οι TRIPS είναι μια διεθνής συνθήκη πνευματικής ιδιοκτησίας,
σπονσορεντ από τον Παγκόσμιο Οργανισμό Εμπορίου, που θέτει minimum standards
για τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας και τα πνευματικά δικαιώματα και παρέχει έναν
μηχανισμό επίλυσης των διενέξεων αναφορικά με την πνευματική ιδιοκτησία 681 .
Γεωγραφικές ενδείξεις από τα υφιστάμενα καθεστώτα πνευματικής ιδιοκτησίας
είναι αυτές που παρέχουν μια μορφή κοινωνικών δικαιωμάτων πιο συμβατή με τις
δομές και τη φιλοσοφία των αυτοχθόνων, καθώς δύναται να έχουν συνεχή και όχι
περιορισμένη διάρκεια και να αναγνωρίζονται ως δικαιώματα σε κοινοτικές
οργανώσεις και όχι αποκλειστικά σε άτομα 682 Φιλοσοφία παρέχεται στον δημιουργό
δικαίωμα αποκλεισμού των άλλων από την εμπορική εκμετάλλευση, απαγόρευση που

675
Sivia Tora, Report on the Pacific Regional Seminar,
http://www.folklife.si.edu/resources/Unesco/tora.htm, Vrdoljak, ό.π., σ. 22.
676
Francioni, ό.π., σσ. 17-18.
677
Vrdoljak, ό.π., σ. 24.
678
Michael Blakeney, Communal intellectual property rights of indigenous peoples in cultural
expressions, 1 The Journal of World Intellectual Property (1998), σσ. 985, 995
679
Erica – Irene A. Daes, Defending indigenous peoples’ heritage,
http://www.ubcic.bc.ca/Resources/conferences/papers.htm, σ. 4.
680
D. B. Resnik, A pluralistic account of intellectual property, 46 Journal of Business Ethics
(2003), σ. 321.
681
Resnik, ό.π., σ. 331.
682
Richardson, ό.π., σ. 11

175
βασίζεται στην ιδέα ότι η οικονομική ανάπτυξη και κοινωνική ευημερία προωθείται
όταν δίνεται ανταμοιβή για τις εφευρέσεις και τις δημιουργίες 683 . Παροχή
περιορισμένου δικαιώματος μονοπωλίου ως οικονομικό κίνητρο 684 .
Οι βασικές μορφές προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας, (πνευματικά
δικαιώματα, διπλώματα ευρεσιτεχνίας, εμπορικά σήματα, εμπορικά μυστικά)
προσφέρουν αν προσφέρουν μικρή προστασία στην άυλη πολιτιστική κληρονομιά
των αυτοχθόνων 685 . Το υφιστάμενο νομικό πλαίσιο δεν είναι ιδιαίτερα χρήσιμο για
τους αυτόχθονες 686 . Οι υφιστάμενες μορφές νομικής προστασίας, πχ copyright,
patent, όχι μόνο ανεπαρκείς αλλά και εγγενώς αδόκιμες 687 . Τα υφιστάμενα έννομα
μέτρα προσφέρουν προστασία προσωρινής διάρκειας και είναι σχεδιασμένα με
γνώμονα τη διάχυση και χρήση των δημιουργικών ιδεών μέσω χορήγησης άδειας
(licencing) ή πώλησης 688 . Όπως επισημαίνει και η Coombe, η πολιτιστική επιβίωση
των λαών απαιτεί να διαμορφώσουμε νέες αρχές για τη χρήση της πολιτιστικής
κληρονομιάς, ώστε να εξασφαλίσουμε τις αναγκαίες συνθήκες για την προώθηση
διαφορετικών μορφών πολιτισμικής δημιουργίας 689 Το φιλοσοφικό υπόβαθρο της
προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας έγκειται στην παροχή ικανής ανταμοιβής
στους δημιουργούς για την εισφορά τους, ώστε να ενθαρρύνονται να συνεχίζουν τις
δημιουργίες τους 690 . Στις αυτόχθονες κοινωνίες ο "δημιουργός" των στοιχείων της
κληρονομιάς δεν μπορεί να βρεθεί πάντα γιατί έχει χαθεί στην ιστορία ή ήταν από μια
εποχή που οι δημιουργοί ήταν ανώνυμοι ή η κληρονομιά είναι προϊόν συλλογικής
προσπάθειας βασισμένης στην παράδοση 691 . Πολλοί λαοί είναι φορείς άγραφης
κουλτούρας που μεταδίδεται προφορικά μέσω π.χ. ιστοριών και επών από γενιά σε
γενιά. Στις περιπτώσεις αυτές κανείς δεν μπορεί να θεωρηθεί "κύριος" - "ιδιοκτήτης"
των γνώσεων 692 . Οι ιατρικές γνώσεις, οι χοροί, οι ενδυμασίες, το “φολκλόρ” είναι
“παραδοσιακά” και ως τέτοια δεν έχουν ένα προσδιορίσμο δημιουτγό (όπως
απαιτείται στα πνευματικά δικαιώματα), ούτε χαρακτηρίζονται από καινοτιμία, όπως
απαιτείται στα διπλώματα ευερσιτεχνίας) 693 .Το να υποβάλλουμε τους αυτόχθονες σε
αυτό το πλαίσιο θα είχε τις αυτές συνέπειες στην πολιτιστική τους ταυτότητα με
αυτές που είχε η τεμαχοποίηση των γαιών τους σε ατομικούς κλήρους, δηλαδή τον
κατακερματισμό και πώληση κατά κομμάτι της κληρονομιάς τους μέχρι να μην μείνει
τίποτα 694 . Τα πνευματικά δικαιώματα και τα άλλα είδη πνευματικής ιδιοκτησίας είναι
περιορισμένης διάρκειας, ενώ οι αυτόχθονες θεωρούν την πολιτιστική τους
κληρονομιά διηνεκή 695 . Οι πατέντες α) τυγχάνουν εφαρμογής μόνο για “ νέες”,
καινοτόμες γνώσεις 696 , β) παρέχονται σε άτομα ή εταιρείες και όχι σε κουλτούρες ή

683
Richardson, ό.π., σ. 9, Guest, ό.π., σ. 113
684
Guest, ό.π., σ. 115,
685
Greaves, ό.π., σ. 134, Swagee, ό.σημ. (τζουρναλ οφ καλτουραλ προπερτι), σ. 65, ο οποίος
επισημαίνει ότι υπάρχει μια μεγάλη βιβλιογραφία που καταδεικνύει ότι τα υφιστάμενα νομικά
καθεστώτα πνευματικής ιδιοκτησίας δεν προστατεύουν ιδιαίτερα τα συμφέροντα των αυτοχθόνων.
686
Daes, ό.σημ. (θησαυρος), σ. 69
687
Daes, ό.σημ. (θησαυρος), σ. 63, Ε / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 32
688
Daes, ό.σημ. (θησαυρος), σ. 63, Ε / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 32
689
Rosemary Coombe, Cultural rights and intellectual property debates, Human Rights Dialogue
Number 12, Series 2 (2005), σ. 35
690
Prott, ό.σημ. (museum intern), σ. 7
691
Prott, ό.σημ. (museum intern), σ. 8
692
Prott, ό.σημ. (museum intern), σ. 8
693
Greaves, ό.π., σ. 133
694
Daes, ό.σημ. (θησαυρος), σ. 63, Ε / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 32
695
Daes, ό.σημ. (θησαυρος), σ. 69
696
Resnik, ό.π., σ. 323, Guest, ό.π., σ. 113

176
λαούς, και γ) έχουν περιορισμένη διάρκεια 697 Συνεπώς, οι πατέντες δεν είναι
χρήσιμες για την προστασία παραδοσιακών ή “παλιών” γνώσεων” 698 Οι γνώσεις των
αυτοχθόνων είναι συλλογικές γνώσεις που περνάνε προφορικά από γενιά σε γενιά 699 ,
οι νόμοι όμως πνευματικής ιδιοκτησίας προστατεύουν μόνο μεμονωμένα άτομα –
δημιουργούς για καινοτόμα έργα και για περιορισμένο χρονικό διάστημα. 700 . Όπως
επισημαίνει και η Prott, το copyright επινοήθηκε στην Αγγλία τον 17ο αιώνα. Είναι
άραγε το καλύτερο μοντέλο για αυτό το διαφορετικό σετ ζητημάτων? Γιατί λοιπόν
διερωτάται να μην επιλεγεί μια από τις έννοιες που χρησιμοποιούν οι αυτόχθονες και
να αναπτυχθει ως διεθνή έννοια με τα δικά της στοιχεία? 701 Η βασική σύγκρουση σε
ότι αφορά την προστασία των μη δυτικών πολιτιστικών ιδεών έγκειται στους τρόπους
που τα δυτικά συστήματα ερμηνεύουν τις μη δυτικές πρακτικές ιδιοκτησίας και την
απαλλοτροίωση των μη δυτικών εικόνων 702 Οι γνώσεις των αυτοχθόνων δεν
αντιμετωπίζονται ως επιστημονικές. Η επιστήμη ασχολείται με την παραγωγή νέων,
άγνωστωνμέχρι τώρα γνώσεων, ενώ οι γνώσεις των αυτοχθόνων θεωρούνται
παλιές 703 . Όπως το δόγμα terra nullius εφαρμόστηκε ιστορικά από τους
αποικιοκράτες ως νομικό και ηθικό πρόσχημα για την ιδιοποίηση των γαιών των
αυτοχθόνων, έτσι και η έννοια του δημόσιου πεδίου λειτουργεί ανάλογα σήμερα ως
προς τον σφετερισμό των γνώσεών τους 704 Οι α με τις πολιτισμικές και παραδοσιακές
γνώσεις τους λειτουργούν ως θεματοφύλακες του περιβάλλοντος εφαρμόζοντας
πρακτικές που διατηρούν τους βιολογικούς πόρους και συνεισφέρουν στη βιώσιμη
χρήση τους. 705 .
Στα μείζονα πολιτιστικά αιτήματα των αυτοχθόνων συγκαταλέγεται η
προστασία των γνώσεών τους από την εμπορική “πειρατεία” κυρίως των μεγάλων
δυτικών φαρμακευτικών εταιρειών 706 . Το 95% των αυτοχθόνων ζει στις
αναπτυσσόμενες χώρες, η νομοθεσία των οποίων δεν επαρκεί από μόνη της για την
αποτροπή της πειρατείας της γνώσης των αυτοχθόνων από μελετητές και εταιρείες
των βιομηχανικών κρατών 707 . Γνώση, ο όρος αναφέρεται στη γνώση που κατέχουν οι
αυτόχθονες σε διάφορες μορφές και η οποία περιλαμβάνει χωρίς να εξαντλείται τη
τέχνη, το χορό και τη μουσική, Υπάρχουν καλλιτέχνες που δεν θεωρούν το έργο τους
εμπόρευμα και που έχουν την ανάγκη και την επιθυμία να σέβονται τους κοινοτικούς
κανόνες για το πως πρέπει τα έργα τους να χρησιμοποιούνται 708 . Τα έργα τέχνης είναι
σημαντικά μέσα καταγραφής των ιστοριών των αυτοχθόνων και τα λάθη στην
αναπαραγωγή τους μπορεί να αποτελέσουν μεγάλη προσβολή. Το δικαίωμα
ζωγραφιών και άλλων artworks καθώς και το δικαίωμα χρήσης τους ανήκει στους
697
Daes, ό.σημ. (θησαυρος), σ. 69, E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 135, Resnik, ό.π., σ.
322
698
Daes, ό.σημ. (θησαυρος), σ. 69
699
Anja Meyer, International Environmental Law and human rights: Towards the explicit
recognition of traditional knowledge, 10 Review of European Community and International
Environmental Law (2001), σ. 38
700
Swagee, ό.σημ. (τζουρναλ οφ καλτουραλ προπερτι), σ. 65,
701
Prott, ό.σημ. (world culture report), σ. 233
702
Watkins, ό.π., σ. 82.
703
E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 29, ό.π., παρ. 164
704
Laurie Anne Whitt, Indigenous peoples, intellectual property and the new imperial science,
23 Oklahoma City University Law Review (1998), σ. 254.
705
Watters, ό.π., σ. 271.
706
Russel Lawrence Barsh, Who steals indigenous knowledge? 95 American Society of
International Law (2001), σ. 153
707
Erica – Irene Daes, Intellectual property and indigenous peoples, 95 American Society of
International Law (2001), σ. 146
708
Prott, ό.σημ. (τζουρναλ οφ προπερτι), σ. 235.

177
παραδοσιακούς θεματοφύλακες των ιστοριών, συνεπώς η μη εξουσιοδοτημένη
παραγωγγή και αναπαραγωγή τους απειλεί το όλο σύστημα των αυτοχθόνων που
βασίζεται στη σταθερότητα και στη συνέχεια, παρεμβαίνει στη σχέση μεταξύ των
ανθρώπων των προγόνων τους και της γης. Πρέπει να συμφωνούν οι αυτόχθονες στην
εκμετάλλευση artworks 709 .
Τα άρθρα 22 και 27 της Οικουμενικής Διακήρυξης και 15 Δ.ΣΟΙ.Κ.Π.Δ. είναι
διατυπωμένα κατά τρόπο που επικεντρώνει αποκλειστικά στην προστασία ατομικών
δικαιωμάτων και όχι ομάδων 710 . Η κυριότητα μιας ζωγραφιάς είναι συλλογικό
δικαίωμα 711 . Σύμφωνα με τις προσλήψεις των αυτοχθόνων η κουλτούρα δεν μπορεί
να δημιουργηθεί από ένα άτομο μόνο, η κοινότητα είναι αυτή που εμπιστεύεται σε
κάποιον μυημένο την αναπαράσταση της κουλτούρας 712 . Π.χ. μια ζωγραφιά είναι μια
κοινωνική δραστηριότητα στην οποία μετέχουν άμεσα τα μέλη της κοινότητας,
καθώς το θέμα της είναι προϊόν συζητήσεων, διαβουλεύσεων . Στην οπτική των
αυτοχθόνων τίποτα δεν είναι δημιουργία ενός και μόνο εξατομικευμένου καλλιτέχνη
ή μυαλού γιατί η έμπνευση αντλείται από τις καθημερινές παραστάσεις,
συναναστροφές, σχέσεις με τα άλλα μέλη της ομάδας, το ταλέντο είναι δώρο των
πνευμάτων οι οι πόροι προέρχονται από την κοινότητα 713 . Η ουσία της προστασίας
των προϊόντων της διανοίας των αυτοχθόνων δεν έγκειται στην περιφρούρηση
κάποιων ιδιοκτησιακών δικαιωμάτων αλλά στην αξία που έχουν για την κοινότητα ως
εκφράσεις ιερής εκμάθησης των θεμελιωδών αξιών και δοξασιών 714 Η γνώση
θεωρείται κάτι ιερό και η μη εξουσιοδοτημένη διάχυση, χρήση, εκμετάλλευση από
τρίτα μέρη διαφθείρει την αγνότητά της και υποσκάπτει την ισχύ της 715 . Οι
αυτόχθονες θεωρούν ότι η αντιμετώπιση της γνώσης τους στο πλασίο των
πνευματικών δικαιωμάτων ενθαρρύνει την εμπορευματοποίησή της και γι αυτό είναι
ανήθικη 716 . Τα πνευματικά δικαιώματα είναι μηχανισμοί προσανατολισμένοι στην
οικονομία και λογική της αγοράς. Η γνώση όμως των αυτοχθόνων δεν είναι ένα
διακριτό αγαθό που είναι δεκτικό ερμηνείας ή εφαρμογής σε απομόνωση από το
πολιτιστικό του πλαίσιο. Έτσι τα πνευματικά δικαιώματα μπορούν να καταστούν
όχημα περαιτέρω διείσδυσης της αγοράς καταστρέφοντας τα υπό υπό εξαφάνιση
κοινά αγαθά 717 . Η κ. Daes έχει προτείνει στο Σχέδιο Αρχών για την Προστασία της
Κληρονομιάς των Αυτοχθόνων ότι η κυριότητα και custody των αυτοχθόνων επί της
κληρονομιάς τους πρέπει να συνεχίσει να είναι συλλογική, μόνιμη και αναφαίρετη,
όπως καθορίζεται από τα έθιμα, τους κανόνες και τις πρακτικές του κάθε λαού 718 .

709
Blakeney, ό.π., σσ. 988, 992
710
Daes, ό.σημ. (θησαυρος), σ. 66 και E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 118, Burger and
Hunt, ό.π., σ. 418, Prott, ό.σημ. (museum international), σ. 7, η οποία επισημαίνει ότι γενικότερα τα
δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας είναι οργανωμένα ως ατομικά δικαιώματα, ενώ η έννοια της
κληρονομιάς συνδέεται με την κοινότητα.
711
Simpson, ό.π., σ. 206
712
Xanthaki, ό.σημ. (law reform), σ. 355, Blakeney, ό.π., σ. 986, ο οποίος επισημαίνει ότι οι
αυτόχθονες καλλιτέχνες στην Αυστραλία περνούν από μια σειρά σταδίων “μύησης” και τελετών
“αποκάλυψης” των ιερών σχεδίων και των σημασιών τους πριν και κατά τη διάρκεια των
δημιουργικών ενασχολήσεών τους.
713
Gordon Christie, Aboriginal rights, aboriginal culture and protection, 36 Osgoode Hall Law
Journal (1998), σσ. 449-450 (σημ. 4)
714
Christie, ό.π., σ. 450 (σημ. 4).
715
Lowenthal, ό.π., σ. 399
716
Richardson, ό.π., σ. 10
717
Richardson, ό.π., σ. 10
718
Erica - Irene A. Daes, Some observations and current developments on the protection of the
intellectual property of indigenous peoples, WIPO Roundtable on Intellectual Property and indigenous

178
Επιπλέον, έχει προτείνει οι διενέξεις αναφορικά με τα δικαιώματα επί της
πολιτιστικής και πνευματικής ιδιοκτησίας τους να επιλύονται σύμφωνα με το
παραδοσιακό εθιμικό τους δίκαιο 719 . Υπάρχει μια ευρύτερη αντίληψη στους κόλπους
των μελετητών αφενός ότι τα υφιστάμενα νομικά καθεστώτα δεν είναι επαρκή για να
προσφέρουν μια ολοκληρωμένη και αποτελεσματική προστασία στην πολιτιστική και
πνευματική ιδιοκτησία των αυτοχθόνων και αφετέρου ότι η επεξεργασία και
υιοθέτηση ενός sui generic συστήματος προστασίας συνιστά την καταλληλότερη οδό
αντιμετώπισης του ζητήματος 720 . Όπως επισημάνθηκε στη στη συνάντηση
αντιπροσώπων διεθνών οργανισμών και κρατών για την πολιτιστική κληρονομιά των
αυτοχθόνων φάνηκε να υπάρχει ευρεία συμφωνία ότι το υφιστάμενο νομικό πλαίσιο
για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας είναι αφενός ανεπαρκές για την
προστασία της άϋλης κληρονομιάς των αυτοχθόνων και ότι αφετέρου είναι αναγκαία
για την περίπτωσή τους η εγκαθίδρυση ενός sui generis καθεστώτος προστασίας 721 .
Η προστασία του δικαιώματος ελέγχου των αυτοχθόνων επί των γνώσεών τους είναι
βασική τόσο για την επιβίωσή τους όσο και για αυτήν της ανθρωπότητας ως
συνόλου 722 . Όπως παρατηρεί ο Barsh, ναι μεν τα καθεστώτα πνευματικής ιδιοκτησίας
μπορεί από τακτικής άποψης να είναι σε έναν βαθμό χρήσιμα αλλά είναι ανεπαρκή να
συλλάβουν ολόκληρη την πολιτιστική και οικολογική σημασία των τοπικών
οικολογικών, γεωργικών και ιατρικών γνώσεων των αυτοχθόνων 723 .

Θ. ΕΠΙΛΟΓΟΣ: Η Διακήρυξη των Η.Ε. για τα Δικαιώματα των

Αυτοχθόνων Λαών

Θ.1. Εισαγωγικά

Η ανάλυση της υφής και του περιεχομένου από τη μια των συγκεκριμένων
διατάξεων των διεθνών συμβάσεων περί προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων
που αναφέρονται στα πολιτιστικά δικαιώματα των ομάδων και των διεθνών από την
άλλη καθεστώτων προστασίας της πολιτιστικής και πνευματικής ιδιοκτησίας αλλά
και του ειδικού συστήματος πρόνοιας της Σύμβασης Νο. 169 της Δ.Ο.Ε. καταδεικνύει
μια σειρά αδυναμιών ως προς την αποτελεσματική προστασία των πολιτιστικών
δικαιωμάτων των αυτόχθονων λαών ωθώντας στο συμπέρασμα 724 ότι είναι αναγκαία
η υιοθέτηση ενός ειδικού, συνεκτικού και ολιστικού κειμένου που να καλύπτει τις
σχετικές ανάγκες και αιτήματά τους κατά τρόπο πιο ικανοποιητικό. Αυτήν την
ανάγκη καλύπτει, μεταξύ των άλλων, η πρόσφατη Διακήρυξη των Η.Ε. για τα
Δικαιώματα των Αυτόχθονων Λαών.

peoples, Geneva, July 23 and 24, 1998, σσ. 7-8 και E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 28, ό.π., παρ. 30,
Wiessner and Battiste, ό.π., σ. 387
719
Erica – Irene A. Daes, Defending indigenous peoples’ heritage, http://www.ubcic.bc.ca/
Resources/conferences/papers.htm, σ. 6 και ό.σημ. (ασιλ 2001), σ. 150
720
Michael Blakeney, Communal intellectual property rights of indigenous peoples in cultural
expressions, 1 The Journal of World Intellectual Property (1998), σσ. 985, 995
721
Report of the technical meeting on the protection of the heritage of indigenous people, E /
CN.4 / Sub.2 / 1997 / 15, 24 June 1997, παρ. 5.
722
E / CN.4 / Sub.2 / 1997 / 15, ό.π., παρ. 4.
723
Barsh, ό.σημ. (ασιλ 2001), σ. 153
724
Judith P. Zinsser, A new partnership: Indigenous peoples and the United Nations system, 56
Museum International (2004), σ. 78, Oguamanam, ό.π., σσ. 387-388.

179
 Η Διακήρυξη αποτελεί προϊόν μια μακράς διαδικασίας ζυμώσεων που
ξεκίνησε με τη σύσταση το 1982, δυνάμει της 1982 / 34 απόφασης του ECOSOC,
της ομάδας εργασίας για τους αυτόχθονες πληθυσμούς (“Working Group on
Indigenous Populations, στο εξής W.G.I.P.), που επιφορτίστηκε με τη διττή εντολή α)
της επισκόπησης των εξελίξεων αναφορικά με την προώθηση και προστασία των
ανθρωπίνων δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών των αυτόχθονων λαών, και β)
της ανάπτυξης διεθνών standards για τα δικαιώματά τους 725 . Στο πλαίσιο αυτής της
εντολής και ειδικότερα του δεύτερου στοιχείου της το W.G.I.P. άρχισε από το 1985
να επεξεργάζεται με τη συνεργασία των αυτοχθόνων 726 Σχέδιο Διακήρυξης για τα
Δικαιώματα των Αυτόχθονων Λαών. Το Σχέδιο ολοκληρώθηκε από το W.G.I.P.,
όπως επισημάνθηκε και σε προηγούμενο κεφάλαιο, το 1993 και υιοθετήθηκε στη
συνέχεια αυτούσιο το 1994 από την τότε Υποεπιτροπή για την Πρόληψη των
Διακρίσεων και την Προστασία των Μειονοτήτων, η οποία το προώθησε προς
περαιτέρω υιοθέτηση στην τότε Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων των Η.Ε 727 . Στη
συνέχεια, η τότε Ε.Α.Δ. Ο.Η.Ε. σύστησε το 1995 τη δική της ad hoc ομάδα εργασίας
για την επεξεργασία του Σχεδίου 728 , το οποίο τελικά υιοθετήθηκε μετά από
σημαντικές τροποποιήσεις από το Συμβούλιο για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα που
αντικατέστησε την πρώην Ε.Α.Δ. Ο.Η.Ε. 729 . Το τροποποιημένο αυτό δεύτερο Σχέδιο
υιοθετήθηκε εν τέλει με κάποιες ελάσσονες προσθαφαιρέσεις από τη Γ.Σ. των Η.Ε.
στις 13 / 9 / 2007 και κατέστη Διακήρυξη.
Προβαίνοντας σε κάποιες αρχικές παρατηρήσεις επισημαίνεται ότι το κυρίως
σώμα της Διακήρυξης είναι ιδιαίτερα μακροσκελές – αποτελείται από 46 άρθρα - και
σύνθετο, γεγονός που αντανακλά την πολυπλοκότητα του ζητήματος αλλά και την
προσπάθεια του αρχικού οργάνου που επιλήφθηκε της επεξεργασίας της, του
725
Gudumundur Alfredsson, The United Nations and the rights of indigenous peoples, 30 Current
Anthropology (1989), σ. 256, E / CN.4 / 2002 / 97, ό.π., παρ. 6, Sanders, ό.σημ.339, σ. 407, Stomski,
ό.π., σσ. 577-578, Burger and Hunt, ό.π., σ. 409, Debeljak, ό.π., σ. 271.
726
Το W.G.I.P. ακολούθησε από τις αρχές της σύστασής του μια ανοιχτή πολιτική έναντι των
αυτοχθόνων επιτρέποντας τη συμμετοχή στις διεργασίες του τόσο αυτόχθονων ατόμων –
προσωπικοτήτων όσο και αυτόχθονων Μ.Κ.Ο. ανεξαρτήτως του status που έχαιραν στο ECOSOC,
Douglas Sanders, Indigenous peoples at the United Nations, in Theo C. Van Boven, Cees Flinterman,
Fred Gronfeld and Rita Hut (eds) Sim Special No 19 (1997), σ. 101, Lawrey, ό.π., σ. 721, Ortiz, ό.π.,
σσ. 69-70, Barsh, ό.σημ.281, σ. 783, Minde, ό.π., σ. 116, Anaya, ό.σημ.49, σ. 10, Burger and Hunt,
ό.π., σ. 410, Hannum, ό.σημ.230, σ. 660.
727
Francisco Lopez Bermudez, Indigenous peoples and International Law: The case of Ecuador,
10 Saint Thomas Law Review (1997), σ. 182, Magnarella, ό.π., σ. 435, Swagee, ό.σημ.282, σ. 370 και
ό.σημ.227, σ. 58, Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 98, Guruswamy, Roberts and Drywater, ό.π., σ.
731, Debeljak, ό.π., σ. 277.
728
Erica – Irene Daes, A concise report of the United Nations system’s activities regarding
indigenous peoples, E / CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 1996 / 6 / Add.1, 4 June 1996, σ. 5, Barsh, ό.σημ.281, σ.
783, Swagee, ό.σημ.227, σ. 58, Grammatikaki – Alexiou, ό.π., σ. 98, Guruswamy, Roberts and
Drywater, Debeljak, ό.π., σ. 277.
729
Η Γ.Σ. των Η.Ε. με την 60/251 απόφαση της 15ης Μαρτίου 2006 ζήτησε από το ECOSOC να
καταργήσει την Ε.Α.Δ. Ο.Η.Ε. Στην θέση της προαναφερόμενης επιτροπής η Γ.Σ. αποφάσισε να
συστήσει το Συμβούλιο για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα (“Human Rights Council”) το οποίο
επιφόρτισε, μεταξύ των άλλων, με την ανάληψη, επισκόπηση και βελτίωση όλων των εντολών,
μηχανισμών, λειτουργιών και αρμοδιοτήτων της Επιτροπής, A / RES / 60 / 251, 16 March 2006, παρ.1,
6, 13. Το ECOSOC με τη σειρά του αποφάσισε την κατάργηση της Επιτροπής από την οποία ζήτησε
να ολοκληρώσει τον κύκλο των εργασιών της υποβάλλοντας τη τελική της έκθεση σε αυτό, E / RES /
2006 / 2, March 22, 2006, παρ.1-2. Τέλος η Επιτροπή αποφάσισε σε συμφωνία με τις άνωθι αποφάσεις
τη λήξη των εργασιών της και μεταβίβασε όλες τις εκθέσεις – αναφορές, περιλαμβανομένων αυτών
της ομάδας εργασίας της Υποεπιτροπής για τους Αυτόχθονες Πληθυσμούς και της δικής της ομάδας
εργασίας για την επεξεργασία του Σχεδίου Διακήρυξης για τα Δικαιώματα των Αυτόχθονων Λαών,
στο νεοσύστατο Συμβούλιο για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα, E / CN.4 / 2006 / L.2, March 27, 2006.

180
W.G.I.P., να αποτυπώσει τα βασικά αιτήματα των αυτοχθόνων, λαμβάνοντας
παράλληλα υπόψη ότι αυτοί παρουσιάζουν, όπως όλοι οι λαοί, σημαντικές διαφορές
μεταξύ τους 730 . Παρά την εκτενέστερη ωστόσο, σε σύγκριση π.χ. με τη Σύμβαση
Νο.169, κάλυψη μιας γκάμας ζητημάτων και δη αυτών των πολιτιστικών
δικαιωμάτων των αυτοχθόνων η Διακήρυξη υπολείπεται σε μείζονα ζητήματα του
αρχικού Σχεδίου Διακήρυξης που είχε επεξεργαστεί το W.G.I.P., ιδιαίτερα σε ότι
αφορά το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης και της προηγούμενης και ελεύθερης
συναίνεσης των αυτοχθόνων στις αποφάσεις που τους αφορούν.
Συγκεκριμένα, το αρχικό Σχέδιο Διακήρυξης του W.G.I.P. αναγνώριζε στους
αυτόχθονες το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης με διατύπωση πανομοιότυπη με αυτή του
κοινού άρθρου 1 των δύο Διεθνών Συμφώνων Δ.Σ.Α.Π.Δ και Δ.Σ.ΟΙ.Κ.Π.Δ.
ορίζοντας στο άρθρο 3 ότι: “Οι αυτόχθονες έχουν το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης. Ως
συνέπεια αυτού του δικαιώματος (μπορούν να) καθορίζουν ελεύθερα το πολιτικό
τους status και (να) επιδιώκουν ελεύθερα την οικονομική, κοινωνική και πολιτιστική
τους ανάπτυξη” 731 . Πολλές κυβερνήσεις ωστόσο εξέφρασαν την άποψη ότι το άρθρο
3 του Σχεδίου του W.G.I.P. κινούνταν πέραν του υφιστάμενου Διεθνούς Δικαίου,
υποστηρίζοντας ότι η αυτοδιάθεση πρέπει να τοποθετείται μέσα στο ιστορικό πλαίσιο
της αποαποικιοποίησης 732 . Στο πλαίσιο αυτό υπήρξαν κρατικοί αντιπρόσωποι που
αιτήθηκαν μια τέτοια επεξεργασία του δικαιώματος, ώστε να διασφαλίζεται σε κάθε
περίπτωση η εδαφική ακεραιότητα των κρατών και υπό αυτή την οπτική πρότειναν
περιορισμούς στην άσκησή του προς την κατεύθυνση της εσωτερικής αποκλειστικά
αυτοδιάθεσης – αυτονομίας 733 . Οι αυτόχθονες από την πλευρά τους υποστήριξαν
αφενός ότι η άποψη που περιορίζει την αυτοδιάθεση αποκλειστικά στο αποικιακό
πλαίσιο οδηγεί σε πάγωμα του Διεθνούς Δικαίου 734 και αφετέρου ότι η διατύπωση
του Σχεδίου του W.G.I.P. ήταν απόλυτα συμβατή με το υφιστάμενο δίκαιο του
κοινού άρθρου 1 των δύο Διεθνών Συμφώνων 735 . Στο πλαίσιο αυτό αντιτάχθηκαν
σύσσωμα στην υπαγωγή της άσκησης του δικαιώματος της αυτοδιάθεσης σε σειρά
περιοριστικών προϋποθέσεων 736 τονίζοντας επανειλημμένως ότι ως λαοί δεν πρέπει
να υφίστανται διάκριση ως προς την αναγνώριση του συγκεκριμένου δικαιώματος 737 .
Επιπλέον, τόνισαν ότι στη συντριπτική πλειονότητα των περιπτώσεών τους η
αυτοδιάθεση υπό τη μορφή της απόσχισης - ανεξαρτησίας είναι πρακτικά αδύνατη
αλλά και μη επιθυμητή για αυτούς 738 , γεγονός ωστόσο που, όπως επισήμαναν, σε

730
Erica – Irene Daes, Dilemmas posed by the UN Draft Declaration on the Rights of Indigenous
Peoples, 63 Nordic Journal of International Law (1994), σσ. 206-207, Burger and Hunt, ό.π., σ. 410.
731
Joshua Castellino and Jeremie Gilbert, Self – determination, indigenous peoples and
minorities, 3 Macquarie Law Journal (2003), σ. 169, Bermudez, ό.π., σσ. 184-185, Magnarella, ό.π., σ.
436, Van Dyke, Amore – Siah and Berkley - Coats, ό.π., σσ. 637-638, Brolmann and Zieck,
ό.σημ.348, σ. 105, Brady, ό.π., σ. 310.
732
E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 43.
733
E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 45-46, E / CN.4 / 2000 / 84, ό.π., παρ. 50, 63, 73, 78, E / CN.4
/ 2001 / 85, παρ. 83, 85, 90, 109.
734
E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 43.
735
E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 24, 35, 44, 47, E / CN.4 / 1997 / 102, ό.π., παρ. 342.
736
E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 47, E / CN.4 / 2000 / 84, ό.π., παρ. 43, 45.
737
Report of the working group established in accordance with Commission on Human Rights
resolution 1995 / 32 of 3 March 1995, E / CN.4 / 1998 / 106, 15 December 1997, παρ. 44 (β), E / CN.4
/ 1999 / 82, ό.π., παρ. 70, E / CN.4 / 2001 / 85, ό.π., παρ. 71, 74.
738
E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 47, Rasmussen and Sjoerslev, ό.π., σ. 91, οι οποίοι τονίζουν
ότι εξαιρέσει ελαχίστων περιπτώσεων η συντριπτική πλειονότητα των αυτοχθόνων δεν επιδιώκει
απόσχιση. Επισημαίνουν δε ότι οι αυτόχθονες θεωρούν την αυτοδιάθεση περισσότερο ως έναν
μηχανισμό επίτευξης κάποιας μορφής αυτοργάνωσης των κοινοτήτων τους και ως το δικαίωμα να

181
καμία περίπτωση δε συνιστούσε νομιμοποιητική αιτία για οποιαδήποτε διάκριση
εναντίον τους, αφού ως λαοί δικαιούνται την ισότιμη με τους άλλους λαούς
απόλαυσή του 739 .
Η λύση που προκρίθηκε τελικά στη Διακήρυξη ήταν αυτή της αυτούσιας μεν
υιοθέτησης της διατύπωσης του άρθρου 3, όπως αυτό είχε αποτυπωθεί στο Σχέδιο του
W.G.I.P., υπό μια σειρά ωστόσο προϋποθέσεων που περιορίζουν την εμβέλεια του
δικαιώματος της αυτοδιάθεσης στην εσωτερική του μορφή, ήτοι αυτή της
αυτονομίας. Συγκεκριμένα, το πρόσθετο, σε σχέση με το αρχικό Σχέδιο, άρθρο 46
παρ.1 της Διακήρυξης προβλέπει ότι: “ Τίποτα στην παρούσα Διακήρυξη δεν μπορεί
να ερμηνεύεται κατά τρόπο που να υπονοεί για οποιοδήποτε κράτος, λαό, ομάδα ή
άτομο οποιοδήποτε δικαίωμα διεξαγωγής οποιασδήποτε δραστηριότητας ή εκτέλεσης
οποιασδήποτε πράξης αντίθετης με το Χάρτη των Η.Ε. ή να ερμηνεύεται κατά τρόπο
που να εξουσιοδοτεί ή να ενθαρρύνει οποιαδήποτε πράξη θα μπορούσε να διασπάσει ή
να βλάψει ολικά ή μερικά την εδαφική ακεραιότητα ή την πολιτική ενότητα των
κυρίαρχων και ανεξάρτητων κρατών”. H διάταξη αυτή σε συνάρτηση με το άρθρο 4
που ορίζει ότι “οι αυτόχθονες λαοί, κατά την άσκηση του δικαιώματος της
αυτοδιάθεσης, έχουν το δικαίωμα της αυτονομίας ή της αυτοκυβέρνησης σε
ζητήματα αναφορικά με τα εσωτερικά και τοπικά τους ζητήματα, καθώς επίσης (και
το δικαίωμα) σε τρόπους και μέσα χρηματοδότησης των αυτόνομων θεσμών τους”
οδηγεί σε μια ερμηνεία της Διακήρυξης ως κειμένου που αναγνωρίζει μεν στους
αυτόχθονες το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης, όχι όμως υπό την εξωτερική της μορφή,
αυτή δηλαδή της απόσχισης και ανεξαρτησίας.
Ένα δεύτερο σημαντικό σημείο στο οποίο υπήρξε έκπτωση από το αρχικό
Σχέδιο του W.G.I.P. είναι η απάλειψη του δικαιώματος των αυτοχθόνων στην
προηγούμενη συναίνεσή (“consent’) τους επί των νομοθετικών και διοικητικών
μέτρων που τους αφορούν (πρώην άρθρο 20) 740 καθώς και επί των κρατικών
αναπτυξιακών πολιτικών χρήσης και εκμετάλλευσης των γαιών, εδαφών και πόρων
τους (πρώην άρθρο 30) 741 , το οποίο ήταν και ένα από τα πιο ρηξικέλευθα
χαρακτηριστικά στοιχεία του Σχεδίου και παράλληλα διαφοροποιό χαρακτηριστικό
από τη Σύμβαση 169 742 . Το δικαίωμα αυτό ωστόσο συνάντησε την έντονη εναντίωση
των κρατών 743 με αποτέλεσμα τη συρρίκνωση της εμβέλειάς του. Η νέα διατύπωση

ασκούν τη γλώσσα και την κουλτούρα τους εντός του πλαισίου των εθνών κρατών, Ketley, ό.π., σσ.
357, 363
739
“General provisions” of the Draft U.N. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, E /
CN.4 / 2005 / WG.12 / CRP.2, 24 November 2005, σσ. 13-14.
740
Bartolome Clavero, The indigenous rights of participation and international development
policies, 22 Arizona Journal of International and Comparative Law (2005), σ. 42, Barsh, ό.σημ.281, σ.
801, ο οποίος σημειώνει ότι όλοι σχεδόν οι κρατικοί αντιπρόσωποι τέθηκαν κατά της αναγνώρισης
δικαιώματος βέτο στους αυτόχθονες αναφορικά με τα κρατικά νομοθετικά και διοικητικά μέτρα που
μπορεί να τους επηρεάσουν.
741
Preston Hardison, Prior Informed Consent (PIC) Prior Informed Approval Part I, 15 Monthly
Bulletin of the Canadian Indigenous Caucus on the Convention on Biological Diversity (2000), σ. 3, E
/ CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 2004 / 4, ό.π., σ. 13, E / CN.4 / 2003 / 90, ό.π., παρ. 14 , MacKay, ό.σημ.235, σ.
22, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ. 63, Bravo, ό.π., σ. 536, Barsh, ό.σημ.281, σ. 802, ο οποίος
σχολιάζει ότι υπήρξε έντονη αντίθεση των κρατών έναντι του πρώην άρθρου 30 του Σχεδίου.
742
Lorenzo Nesti, The Mapuche – Pehuenche and the Ralco Dam on the Biobio river: The
challenge of protecting indigenous land rights, 9 International Journal on Minority and Group Rights
(2002), σ. 38, Brady, ό.π., σ. 311, η οποία παρατηρεί ότι το Σχέδιο Διακήρυξης του W.G.I.P. πήγαινε
ένα βήμα περαιτέρω από τη Σύμβαση Νο. 169 της Δ.Ο.Ε. απαιτώντας την απόσπαση της
προηγούμενης και εν πλήρει γνώσης των αυτοχθόνων πριν από τη διεξαγωγή εξορυκτικών έργων στις
γαίες και στα εδάφη τους.
743
E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 81, Barsh, ό.σημ.281, σσ. 801-802.

182
της Διακήρυξης ευθυγραμμίζεται με τη Σύμβαση 169, καθώς απαιτεί στο πνεύμα και
γράμμα της προαναφερόμενης Σύμβασης ουσιαστικές διαβουλεύσεις
(“consultations”) με τους αυτόχθονες αλλά όχι και τη συναίνεσή (“consent”) τους ως
απαραίτητη προϋπόθεση πλήρωσης των διατάξεών της. Παρόλες πάντως τις
“εκπτώσεις” της Διακήρυξης είναι αναμφισβήτητο το γεγονός, όπως καταδεικνύεται
αμέσως παρακάτω, ότι συνιστά ένα σημαντικό περαιτέρω βήμα στην αναγνώριση και
κατοχύρωση των συλλογικών δικαιωμάτων των αυτοχθόνων και δη αυτών που
άπτονται των πολιτιστικών τους αιτημάτων.

Θ.2 Οι διατάξεις της Διακήρυξης για τα δικαιώματα των αυτοχθόνων επί

των γαιών και των φυσικών πόρων τους

Η Διακήρυξη εστιάζει εκτεταμένα στο ζήτημα των δικαιωμάτων των

αυτοχθόνων επί των γαιών και των πόρων τους θέτοντας έτσι τα βασικά εχέγγυα για
την προστασία της κουλτούρας τους. Στο πλαίσιο αυτό λοιπόν προβλέπεται κατ’
αρχήν στο άρθρο 25 με ταυτόσημη σχεδόν διατύπωση με αυτή της προηγούμενης
ταυτάριθμης διάταξης του Σχεδίου του W.G.I.P. ότι οι αυτόχθονες λαοί έχουν το
δικαίωμα να διατηρούν και να ενδυναμώνουν τη διακριτή πνευματική – όχι όμως και
την υλική, όπως προέβλεπε η προηγούμενη διατύπωση 744 – σχέση τους με τις γαίες, τα
εδάφη, τα ύδατα και τις παραθαλάσσιες ακτές επί των οποίων παραδοσιακά είχαν την
κυριότητα ή άλλως κατείχαν και χρησιμοποιούσαν.
Εν συνεχεία, το νέο άρθρο 26 παρ. 1 αναγνωρίζει, σε συμφωνία με το πνεύμα
του ταυτάριθμου προκατόχου του 745 , τα δικαιώματα των αυτοχθόνων στις γαίες, στα
εδάφη και στους πόρους, που παραδοσιακά (στο παρελθόν) είχαν την κυριότητα,
κατείχαν, χρησιμοποιούσαν ή άλλως είχαν αποκτήσει. Επιπλέον, στη δεύτερη
παράγραφο του αυτού άρθρου αναγνωρίζεται στους αυτόχθονες λαούς το δικαίωμα
να έχουν την κυριότητα, να χρησιμοποιούν, να αναπτύσσουν και να ελέγχουν τις
γαίες, τα εδάφη και τους πόρους, που κατέχουν (στο παρόν) είτε μέσω παραδοσιακής
κυριότητας είτε άλλης παραδοσιακής κατοχής ή έχουν αποκτήσει με άλλους τρόπους.
Δυνάμει μάλιστα της τρίτης παραγράφου τα κράτη θα προσφέρουν νομική
αναγνώριση και προστασία, η οποία θα διέπεται από τον δέοντα σεβασμό απέναντι
στα έθιμα, στις παραδόσεις και στα συστήματα κατοχής των αυτοχθόνων, στις γαίες,
στα εδάφη και στους πόρους των τελευταίων. Η τελευταία πάντως πρόβλεψη
φαίνεται να υπολείπεται της κανονιστικής δυναμικής της προηγούμενης διατύπωσης
του άρθρου 26 που αναγνώριζε στους αυτόχθονες το δικαίωμα στη λήψη
αποτελεσματικών μέτρων από την πλευρά των κρατών για την αποτροπή
οποιασδήποτε παρέμβασης που επιφέρει αποξένωση ή καταστροφή των άνωθι

744
Douglas Sanders, The legacy of Deskaheh: Indigenous peoples as international actors, in
Cynthia P. Cohen (ed) Human rights of indigenous peoples, Transnational Publishers, 1998, σ. 86,
Magnarella, ό.π., σ. 437, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ. 62, Bravo, ό.π., σ. 538, Swagee,
ό.σημ.227, σ. 63, Van Dyke, Amore – Siah and Berkley - Coats, ό.π., σ. 639. Σημειώνεται ότι στο
πλαίσιο των διεργασιών της ομάδας εργασίας της πρώην Ε.Α.Δ. Ο.Η.Ε. είχε προταθεί από κρατικούς
αντιπροσώπους η απάλειψη της αναφοράς στο δικαίωμα διατήρησης της υλικής σχέσης των
αυτοχθόνων με τις γαίες τους, E / CN.4 / 2003 / 92, ό.π., παρ. 31.
745
Victoria C. Arthaud, Environmental destruction in the Amazon: Can U.S. courts provide a
forum for the claims of indigenous peoples?, 7 Georgetown International Environmental Law Review
(1994), σ. 202.

183
δικαιωμάτων τους 746 . Περαιτέρω, χρήζει επισήμανσης ότι η νέα διατύπωση του
άρθρου 26 παρ.3 δεν εκφέρεται με όρους αναγνώρισης δικαιώματος στους
αυτόχθονες έναντι των κρατών προς λήψη μέτρων αλλά εστιάζει το κέντρο βάρους
της στην πλευρά των κρατικών δρώντων, οι οποίοι με χαλαρή διατύπωση καλούνται
να παρέχουν νομική αναγνώριση στα προαναφερθέντα δικαιώματα των αυτοχθόνων.
Ακολουθεί το άρθρο 28 παρ.1 (πρώην 27) που προβλέπει ότι οι αυτόχθονες
λαοί έχουν το δικαίωμα στην επανόρθωση, δια μέσων που μπορεί να περιλαμβάνουν
την αποκατάσταση (“restitution”) ή, όπου αυτό δεν είναι δυνατόν, μια ακριβοδίκαιη
και ισόμετρη αποζημίωση για τις γαίες, τα εδάφη και τους πόρους που παραδοσιακά
είχαν στην κυριότητά τους ή που άλλως κατείχαν ή χρησιμοποιούσαν, και τα οποία
απαλλοτριώθηκαν, κατασχέθηκαν, κατελήφθησαν, χρησιμοποιήθηκαν ή
καταστράφηκαν χωρίς την ελεύθερη προηγούμενη και εν πλήρει γνώσει συναίνεσή
τους. Η νέα διατύπωση πάντως υπολείπεται της εμβέλειας της προηγούμενης του
πρώην άρθρου 27 που εγκαθίδρυε δικαίωμα αποκατάστασης σε κάθε μια από τις
προαναφερθέντες περιπτώσεις 747 . Σε ότι αφορά την αποζημίωση, η δεύτερη
παράγραφος του άρθρου 28 προβλέπει ότι αυτή, αν δεν υπάρχει συμφωνία περί του
αντιθέτου, θα έχει τη μορφή γαιών, εδαφών και πόρων ισότιμων σε ποιότητα, μέγεθος
και έννομο status (με αυτές που οι αυτόχθονες απώλεσαν ακούσια στο παρελθόν) ή
θα έγκειται σε χρηματική καταβολή ή όποια άλλη κατάλληλη μορφή επανόρθωσης.
Έπεται, το άρθρο 29 παρ. 1 (πρώην 28 παρ.1) που από τη μια αναγνωρίζει
στους αυτόχθονες λαούς το δικαίωμα διατήρησης και προστασίας – όχι όμως και
αποκατάστασης (“restoration”), όπως προέβλεπε η προηγούμενη διατύπωση του
πρώην άρθρου 28 748 - του περιβάλλοντος και της παραγωγικής ικανότητας των
γαιών, εδαφών και πόρων τους και από την άλλη ζητά από τα κράτη να
εγκαθιδρύσουν και να εφαρμόσουν προγράμματα συνδρομής των αυτοχθόνων για
αυτόν τον σκοπό. Επισημαίνεται ωστόσο ότι και σε αυτήν την περίπτωση η αξίωση
για κρατική θετική δράση δεν εκφέρεται με όρους δικαιώματος των αυτοχθόνων,
όπως στην προηγούμενη διατύπωση του πρώην άρθρου 28, αλλά με τρόπο που
μετατοπίζει το κέντρο βάρους της λήψης της στην πρωτοκαθεδρία της κρατικής
σφαίρας.

746
Julian Burger, Indigenous peoples and the United Nations, in Cynthia P. Cohen (ed) Human
rights of indigenous peoples, Transnational Publishers, 1998, σ. 9, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ.
62.
747
Abdulgaffar Peang – Meth, The rights of indigenous peoples and their fight for self –
determination, 164 World Affairs (2002), σ. 105, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ. 62, E / CN.4 /
Sub.2 / AC.4 / 2004 / 4, ό.π., σ. 13. Βλ. και Smith, ό.σημ.261, σσ. 5-6, η οποία επισημαίνει ότι μια
γενικευμένη αναγνώριση στους αυτόχθονες ενός δικαιώματος αποκατάστασης επί των γαιών που
στερήθηκαν στο παρελθόν θα είχε εκρηκτικές συνέπειες, δεδομένου του ότι θα σήμαινε την επιστροφή
εκατομμυρίων τετραγωνικών χιλιομέτρων - εκταρίων ανά τον κόσμο θίγοντας τα δικαιώματα που
τρίτοι απέκτησαν στο πέρασμα του χρόνου. Βλ. και E / CN.4 / 2003 / 92, ό.π., παρ. 28-34 και Archer,
ό.π., σσ. 215, 218, όπου κρατικοί αντιπρόσωποι εκφράζουν τις ανησυχίες τους για τις αναδρομικές
συνέπειες που θα μπορούσε να έχει ως προς τα δικαιώματα των τρίτων ένα γενικευμένο δικαίωμα
αποκατάστασης των γαιών των αυτοχθόνων.
748
Maria Stavropoulou, Indigenous peoples displaced from their environment: Is there an
adequate protection?, 5 Colorado Journal of International Environmental Law and Policy (1994), σ.
123, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 / 21, ό.π., σ. 62, Bravo, ό.π., σ. 538, Brady, ό.π., σ. 310. Βλ. και E / CN.4 /
2003 / 92, ό.π., παρ. 37, όπου εκφράζεται από τη μια η άποψη από τον εκπρόσωπο του Καναδά ότι δεν
υφίσταται στο Διεθνές Δίκαιο δικαίωμα αποκατάστασης (“restoration”) του περιβάλλοντος και από την
άλλη η άποψη του αντιπροσώπου των Η.Π.Α. ότι δεν υπάρχει ανθρώπινο δικαίωμα στην
περιβαλλοντολογική προστασία.

184
 Τέλος, αναφορικά με το ιδιαίτερα σημαντικό για τη διατήρηση των
αυτόχθονων λαών ζήτημα των μεταφορών από τις γαίες ή τα εδάφη τους το σχέδιο
προβλέπει στο πανομοιότυπο με το προηγούμενο άρθρο 10 και σε ανάλογο με το
άρθρο 16 της Σύμβασης 169 πνεύμα ότι καμία τέτοια ενέργεια δεν θα λαμβάνει χώρα
χωρίς την προηγούμενη λήψη της ελεύθερης και εν πλήρει γνώσει συναίνεσής τους,
μετά από συμφωνία για την παροχή ακριβοδίκαιης αποζημίωσης και δυνατότητας
επιλογής επιστροφής, στις περιπτώσεις που αυτή είναι δυνατή (άρθρο 10) 749 .

Ζ.3. Διατάξεις για την προστασία των πολιτιστικών δικαιωμάτων των

αυτοχθόνων

Η Διακήρυξη περιέχει, πέρα από τις διατάξεις για τα δικαιώματα των

αυτοχθόνων επί των γαιών και των πόρων τους, και μια δέσμη νορμών για την
προστασία των υπό ευρεία έννοια πολιτιστικών δικαιωμάτων τους. Κατ’ αρχήν τo
άρθρο 5 (πρώην 4) προβλέπει ότι οι αυτόχθονες λαοί έχουν το δικαίωμα να διατηρούν
και να ενδυναμώνουν τους διακριτούς πολιτικούς, νομικούς, κοινωνικούς και
πολιτιστικούς θεσμούς τους, διατηρώντας το δικαίωμα τους να συμμετέχουν πλήρως,
εφόσον το επιλέγουν, στην πολιτική, οικονομική, κοινωνική και πολιτιστική ζωή των
κρατών 750 . Περαιτέρω, το άρθρο 7 (πρώην 6) αναγνωρίζει στους αυτόχθονες λαούς
το δικαίωμα να μην υπόκεινται σε οποιαδήποτε πράξη γενοκτονίας ή άλλης πράξης
βίας, περιλαμβανομένης της βίαιης μεταφοράς των παιδιών της ομάδας (τους) σε
άλλη ομάδα. Επισημαίνεται πάντως ότι η νέα διάταξη δεν προβλέπει την σε κάθε
περίπτωση απαγόρευση της βίαιης μεταφοράς παιδιών, όπως η προκάτοχός της 751 .
Επιπλέον, το άρθρο 8 (πρώην 7) αναγνωρίζει στους αυτόχθονες το δικαίωμα να μην
υπόκεινται σε βίαιη αφομοίωση ή σε καταστροφή της κουλτούρας τους,
αποφεύγοντας ωστόσο να χρησιμοποιήσει τους όρους εθνοκτονία και πολιτιστική
γενοκτονία που περιέχονταν στην προηγούμενη μορφή του άρθρου 752 . Συνεχίζοντας,
το αυτό άρθρο 8 (πρώην 7) προβλέπει επίσης ότι τα κράτη θα παρέχουν
αποτελεσματικούς μηχανισμούς για την πρόληψη και αποκατάσταση οποιασδήποτε

749
E / CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 2004 / 4, ό.π., σ. 12, Ε / CN.4 / 2002 / 98, ό.π., παρ. 81, όπου οι
αυτόχθονες σύσσωμα τονίζουν ότι, λόγω της ειδικής σχέσης τους με τη γη, η οικονομική αποζημίωση
δεν παρέχει επαρκή αποκατάσταση για την απώλειά της και ότι η έννοια της ακριβοδίκαιης (“just and
fair”) αποζημίωσης του άρθρου 10 του Σχεδίου δεν πρέπει να σημαίνει αποκλειστικά αποζημίωση στο
πνεύμα των αξιών της οικονομίας της αγοράς, καθώς σε κάποιες περιπτώσεις η επιστροφή των γαιών
είναι η μοναδική δίοδος επιβίωσης.
750
Sara Pritchard, Working Group on Indigenous Populations: Mandate, standard – setting
activities and future perspectives, in S. Pritchard (ed) Indigenous peoples, the United Nations and
human rights, The Federation Press 1998, σ. 47, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 67, 175, Varennes,
ό.σημ.197, σ. 320, Greaves, ό.π., σ. 123.
751
Keith D. Nunes, “We can do better”: Rights of singular peoples and the United Nations Draft
Declaration on the “Rights of Indigenous Peoples”, 7 Saint Thomas Law Review (1995), σ. 542. Η
αποφυγή της απαγόρευσης της μετακίνησης των παιδιών των αυτοχθόνων από τις εστίες τους σε κάθε
περίπτωση οφείλεται στις ενστάσεις των κυβερνήσεων που υποστήριξαν ότι κάποιες φορές, π.χ. σε
περιπτώσεις σεξουαλικής κακοποίησης, είναι προς το συμφέρον του παιδιού η απομάκρυνσή του από
την κοινότητά του, είτε αυτό είναι αυτόχθων είτε όχι, E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 61, E / CN.4 /
1997 / 102, ό.π., παρ. 176, 184, E / CN.4 / 2002 / 98, ό.π., παρ. 56.
752
Η απάλειψη των όρων εθνοκτονία και πολιτιστική γενοκτονία από το σώμα του κειμένου της
Διακήρυξης οφείλεται στις ενστάσεις των κρατών, που υποστήριξαν, όπως σημειώθηκε και σε
προγενέστερο κεφάλαιο, ότι οι συγκεκριμένες έννοιες εκτός του ότι είναι ιδιαίτερα ασαφείς δεν είναι
επιπλέον αποδεκτές στο Διεθνές Δίκαιο, E / CN.4 / 1996 / 84, ό.π., παρ. 64, E / CN.4 / 1997 / 102, ό.π.,
παρ. 188, E / CN.4 / 2003 / 92, ό.π., παρ. 52-55.

185
πράξης που, μεταξύ των άλλων, έχει ως σκοπό ή αποτέλεσμα την αποστέρηση της
ακεραιότητας των αυτοχθόνων ως διακριτών λαών, ή των πολιτιστικών αξιών ή
εθνοτικών ταυτοτήτων τους, καθώς και την εκτόπισή τους από τις γαίες, τα εδάφη και
τους πόρους τους 753 . Ακολουθεί το άρθρο 13 παρ. 1 (πρώην 14 παρ.1) που
αναγνωρίζει στους αυτόχθονες λαούς το δικαίωμα να αναζωογονούν, να
χρησιμοποιούν, να αναπτύσσουν και να μεταδίδουν στις μέλλουσες γενιές τις
ιστορίες, γλώσσες, προφορικές παραδόσεις, φιλοσοφίες, συστήματα γραφής, και
λογοτεχνίες τους, καθώς και το δικαίωμα να καταγράφονται και να διατηρούν τις
δικές τους ονομασίες για τις κοινότητες, τα μέρη και τα πρόσωπά τους. Στη δεύτερη
μάλιστα παράγραφο του αυτού άρθρου προβλέπεται ότι τα κράτη θα λαμβάνουν
αποτελεσματικά μέτρα για να εξασφαλίσουν τόσο ότι αυτό το δικαίωμα θα
προστατεύεται όσο και ότι οι αυτόχθονες θα κατανοούν και θα γίνονται κατανοητοί
στις πολιτικές, νομικές και διοικητικές διαδικασίες, μέσω της παροχής, όπου είναι
απαραίτητο, διερμηνέων ή άλλων κατάλληλων μέσων 754 . Τέλος, το άρθρο 34 (πρώην
33) ορίζει ότι οι αυτόχθονες λαοί έχουν το δικαίωμα να προωθούν, να αναπτύσσουν
και να διατηρούν τις θεσμικές δομές και τα διακριτά τους έθιμα, την πνευματικότητα
(“spirituality”), τις παραδόσεις, τις διαδικασίες, τις πρακτικές και, στις περιπτώσεις
που υπάρχουν, τα νομικά τους συστήματα ή έθιμα σε συμφωνία με τα διεθνή
standards των ανθρωπίνων δικαιωμάτων 755 .
Σχετικά με τα ιδιαίτερα σημαντικά ζητήματα της εκπαίδευσης και της γλώσσας το
άρθρο 14 παρ.1 (πρώην 15 παρ. 1) παρέχει στους αυτόχθονες λαούς το δικαίωμα να
εγκαθιδρύουν και να ελέγχουν τα δικά τους εκπαιδευτικά συστήματα και θεσμούς
που να παρέχουν εκπαίδευση στις γλώσσες τους, με τρόπο κατάλληλο με τις δικές
τους μεθόδους διδασκαλίας και εκμάθησης. Στη τρίτη μάλιστα παράγραφο του αυτού
άρθρου προβλέπεται ότι τα κράτη θα λάβουν, σε συνεργασία με τους αυτόχθονες,
αποτελεσματικά μέτρα, προκειμένου οι αυτόχθονες και ειδικότερα τα παιδιά,
περιλαμβανομένων αυτών που ζούνε έξω από τις κοινότητες τους, να έχουν
πρόσβαση, όπου αυτό είναι δυνατό, σε μια εκπαίδευση που να παρέχεται στη γλώσσα
τους και σύμφωνα με την κουλτούρα τους 756 . Περαιτέρω, το άρθρο 15 παρ. 1 (πρώην
16 παρ. 1) ορίζει ότι οι αυτόχθονες λαοί έχουν το δικαίωμα στην αξιοπρέπεια και
στην ποικιλομορφία των κουλτούρων, των παραδόσεων, των ιστοριών και των
προσδοκιών τους που θα αντανακλώνται καταλλήλως στην εκπαίδευση 757 . Τέλος,
ειδικότερα σε ό,τι αφορά τη γλώσσα και την πληροφόρηση το άρθρο 16 (πρώην 17)
αναγνωρίζει στους αυτόχθονες λαούς το δικαίωμα να ιδρύουν τα δικά τους Μ.Μ.Ε.
στις γλώσσες τους και να έχουν πρόσβαση σε όλες τις μορφές ενημέρωσης των μη
αυτοχθόνων χωρίς διάκριση. Επιπλέον, κράτη θα λαμβάνουν αποτελεσματικά μέτρα,
ώστε να εξασφαλίζουν ότι τα κρατικά Μ.Μ.Ε. θα αντανακλούν δεόντως την
πολιτιστική ποικιλομορφία των αυτοχθόνων 758 .

753
Varennes, ό.σημ.197, σ. 320.
754
Julian Burger, The United Nations Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 9
Saint Thomas Law Review (1996), σ. 217, May, ό.π., σ. 279, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 67-68, 175,
Varennes, ό.σημ.197, σ. 321, Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 366, Mead, ό.π., σ. 5.
755
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 68, 176, Anaya, ό.σημ.307, σ. 51.
756
Lynda E. Frost, Of robots and Indians: Human rights and educational change in Nicaragua, in
Cynthia P. Cohen (ed) Human rights of indigenous peoples, Transnational Publishers, 1998, σ. 173,
Varennes, ό.σημ.197, σ. 321, Swagee, ό.σημ.227, σ. 63, Hornberger, ό.π., σ. 451, May, ό.π., σ. 280,
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 68, 175-176.
757
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 68, 176
758
Markus Ehrmann, The status and rights of indigenous peoples in New Zealand, 59 Heidelberg
Journal of International Law (ZaoRV) (1999), σ. 492.

186
 Ζ.4. Ειδικές διατάξεις για την προστασία της πολιτιστικής και
πνευματικής ιδιοκτησίας (πολιτιστικής κληρονομιάς) των αυτοχθόνων

Αναφορικά με τα επίσης πολύ σημαντικά για την κουλτούρα των αυτοχθόνων

ζητήματα της πολιτιστικής και πνευματικής ιδιοκτησίας, που δεν καλύπτονται από τη
Σύμβαση Νο. 169 της Δ.Ο.Ε., το Σχέδιο προβλέπει κατ’ αρχήν στο άρθρο 11 παρ. 1
(πρώην 12) ότι οι αυτόχθονες λαοί έχουν το δικαίωμα να ασκούν και να
αναζωογονούν τις πολιτιστικές παραδόσεις και τα έθιμά τους. Αυτό περιλαμβάνει το
δικαίωμα να διατηρούν, να προστατεύουν και να αναπτύσσουν τις παρούσες,
παρελθούσες και μελλοντικές εκδηλώσεις της κουλτούρας τους, όπως είναι οι
αρχαιολογικές και ιστορικές τοποθεσίες, τα τεχνουργήματα, τα σχέδια – ζωγραφιές,
οι τελετές, οι τεχνολογίες, οι οπτικοακουστικές τέχνες και οι λογοτεχνίες τους 759 .
Επισημαίνεται ωστόσο ότι η δεύτερη παράγραφος του νέου άρθρου 11 προβλέπει
απλώς, για τις περιπτώσεις που η πολιτιστική, πνευματική (“intellectual”),
θρησκευτική και πνευματιστική (“spiritual”) ιδιοκτησία των αυτοχθόνων λήφθηκε
(από τρίτους) χωρίς την προηγούμενη και εν πλήρει γνώσει συναίνεσή τους ή κατά
παραβίαση των νόμων, των παραδόσεων και των εθίμων τους, ότι τα κράτη θα
παρέχουν μέσα επανόρθωσης δια αποτελεσματικών μηχανισμών που μπορεί να
περιλαμβάνουν την αποκατάσταση (“restitution”), διατύπωση σαφώς ασθενέστερη της
προηγούμενης του β’ εδαφίου του πρώην άρθρου 12 που εγκαθίδρυε για τις ίδιες
καταστάσεις δικαίωμα αποκατάστασης σε κάθε περίπτωση 760 .
Εν συνεχεία, το άρθρο 12 παρ. 1 (πρώην 13 παρ.1) αναγνωρίζει στους
αυτόχθονες το δικαίωμα να εκδηλώνουν, να ασκούν, να αναπτύσσουν και να
διδάσκουν τις πνευματικές και θρησκευτικές τους παραδόσεις, έθιμα και τελετές· το
δικαίωμα να διατηρούν, να προστατεύουν και να έχουν πρόσβαση χωρίς να
παρενοχλούνται (“in privacy”) στις θρησκευτικές και πολιτιστικές τοποθεσίες τους·
το δικαίωμα να χρησιμοποιούν και να ελέγχουν τα τελετουργικά τους αντικείμενα·
και το δικαίωμα επαναπατρισμού των ανθρώπινων λειψάνων (των προγόνων) τους 761 .
Η δεύτερη μάλιστα παράγραφος του αυτού άρθρου προβλέπει με ελαστική ωστόσο
διατύπωση ότι τα κράτη θα επιδιώκουν να καθιστούν δυνατή την πρόσβαση και / ή
τον επαναπατρισμό των τελετουργικών αντικειμένων που έχουν στην κατοχή τους
μέσω δίκαιων, διαφανών και αποτελεσματικών μηχανισμών που θα αναπτύσσουν σε
συνεργασία με τους ενδιαφερόμενους αυτόχθονες.
Έπεται το άρθρο 24 (πρώην 24) που αναγνωρίζει στους αυτόχθονες λαούς το
δικαίωμα επί των παραδοσιακών φαρμακευτικών συνταγών τους και επί της
διατήρησης των πρακτικών υγείας τους, περιλαμβανομένης της διατήρησης (όχι όμως

759
Abdullah Al Faruque and Nainjin Begum, Conceptualizing indigenous peoples’ rights: An
emerging new category of third – generation rights, 2 Asia – Pacific Journal on Human Rights and the
Law (2002), σ. 25, E / CN.4 / Sub.2 / AC.4 / 2004 / 4, ό.π., σ. 12, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 67,
175, Swagee, ό.σημ.227, σ. 63.
760
Burger and Hunt, ό.π., σ. 418, Mead, ό.π., σ. 5, Blakeney, ό.π., σσ. 997-998, Xanthaki,
ό.σημ.503, σσ. 362-363, η οποία επισημαίνει ότι αρκετά κράτη εξέφρασαν την απροθυμία τους να
αναγνωρίσουν στους αυτόχθονες ένα διευρυμένο δικαίωμα αποκατάστασης της πολιτιστικής και
πνευματικής ιδιοκτησίας τους. Βλ. και Ε / CN.4 / 2001 / 85, ό.π., παρ. 145.
761
Dean B. Suagee, The cultural heritage of American Indian tribes and the preservation of
biological diversity, 31 Arizona State Law Journal (1999), σ. 508 και ό.σημ.227, σ. 63,
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 67, 175, Guruswamy, Roberts and Drywater, ό.π., σ, 732, Xanthaki,
ό.σημ.503, σ. 365.

187
και της προστασίας, όπως προέβλεπε η προηγούμενη διατύπωση του άρθρου 24) των
ζωτικών φαρμακευτικών τους φυτών, ζώων και μεταλλικών υδάτων 762 . Τέλος, το
άρθρο 31 προβλέπει στο πνεύμα του πρώην άρθρου 29 ότι οι αυτόχθονες λαοί έχουν
το δικαίωμα να διατηρούν, να ελέγχουν, να προστατεύουν και να αναπτύσσουν – όχι
όμως και να έχουν πλήρη κυριότητα όπως προέβλεπε το πρώην άρθρο 29 763 – την
πολιτιστική κληρονομιά, τις παραδοσιακές γνώσεις και τις παραδοσιακές
πολιτιστικές εκφράσεις, όπως και τις εκδηλώσεις των επιστημών, τεχνολογιών και
κουλτούρων τους, περιλαμβανομένων των ανθρώπινων και γενετικών πόρων, των
σπόρων, των φαρμάκων, των γνώσεων των ιδιοτήτων της πανίδας και της χλωρίδας,
των προφορικών παραδόσεων, των λογοτεχνιών, των σχεδίων – ζωγραφιών, των
αθλημάτων και των παραδοσιακών παιχνιδιών και των οπτικοακουστικών τεχνών.
Επίσης έχουν το δικαίωμα να διατηρούν, να ελέγχουν, να προστατεύουν και να
αναπτύσσουν την πνευματική τους ιδιοκτησία επί αυτής της πολιτιστικής
κληρονομιάς, των παραδοσιακών γνώσεων και των παραδοσιακών πολιτιστικών
εκφράσεων. Επιπλέον, τα κράτη θα λαμβάνουν, σε συνεργασία με τους αυτόχθονες,
αποτελεσματικά μέτρα για την αναγνώριση και προστασία των άνωθι
δικαιωμάτων 764 .

Ζ.5. Καταληκτικές παρατηρήσεις

Συνολικά, η Διακήρυξη προβαίνει σε αναδιανομή των εξουσιών στο

εσωτερικό των κρατών προς όφελος των αυτοχθόνων, αναγνωρίζει στους τελευταίους
σειρά συλλογικών 765 και δη επί των γαιών δικαιώματα και τους παρέχει το δικαίωμα
αυτοδιάθεσης υπό την εσωτερική μορφή της αυτονομίας 766 . Η Διακήρυξη καλύπτει,
ακόμη και στη νέα λιγότερο δυναμική, σε σχέση με την προηγούμενη, μορφή του
αρχικού Σχεδίου της, συνολικά τις πολιτιστικές ανάγκες των αυτοχθόνων
ανταποκρινόμενη στον ολιστικό τρόπο με τον οποίο αυτοί συλλαμβάνουν την
κουλτούρα και τη ζωή τους 767 . Παρέχει σε ένα ενιαίο, κωδικοποιημένο και συνεκτικό
κείμενο προστασία απέναντι σε όλες τις μορφές της κουλτούρας των αυτοχθόνων
(δικαιώματα επί των γαιών και των πόρων, γλώσσα, θρησκεία, εκπαίδευση,
επικοινωνία κ.ά.) προνοώντας ακόμη για την προάσπιση της πολιτιστικής και
πνευματικής ιδιοκτησίας τους 768 , μείζον πολιτιστικό ζήτημα για το οποίο η Σύμβαση
169 δεν περιέχει αναφορά, ενώ τα υφιστάμενα αντίστοιχα καθεστώτα προστασίας
762
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 68, 176, Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 364.
763
Mireya Maritza PeNa GuzmAn, The emerging system of international protection of
indigenous peoples’ rights, 9 Saint Thomas Law Review (1996), σ. 255, Greaves, ό.π., σ. 139 (σημ.
23), Meyer, ό.π., σ. 43, Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 364, Blakeney, ό.π., σ. 998, E / CN.4 / Sub.2 / 2001 /
21, ό.π., σ. 62, Swagee, ό.σημ.227, σ. 63, Barsh, ό.σημ.281, σ. 802, ο οποίος επισημαίνει ότι πολλοί
κρατικοί αντιπρόσωποι εναντιώθηκαν στην ιδέα να αναγνωριστούν στους αυτόχθονες προνομιακά
δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας.
764
Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 68, 176.
765
Howard Bernman, Introductory note, 34 International Legal Materials (1995), σ. 542, ο
οποίος σχολιάζει ότι το Σχέδιο είναι ιδιαίτερα ρηξικέλευθο στην αναγνώριση συλλογικών
δικαιωμάτων, Debeljak, ό.π., σ. 280, Rodley, ό.π., σ. 63, Brolmann and Zieck, ό.σημ.348, σ. 213,
Ketley, ό.π., σ. 344, Wolfrum, ό.σημ.37, σ. 376, Archer, ό.π., σ. 217.
766
Russel Lawrence Barsh, Minorities: The struggle for a universal approach, in G. Alfredsson
and P. Macalister Smith (eds) The living law of nations, Strasbourg, 1996, σ. 150, Burger and Hunt,
ό.π., σσ. 411-412, Anaya, ό.σημ.467, σ. 53 Williams, ό.σημ.216, σ. 671, ο οποίος επισημαίνει ότι το
Σχέδιο παρέχει στους αυτόχθονες ευκαιρίες να αναδιαμορφώσουν τους όρους της επιβίωσής τους
767
Vrdoljak, ό.π., σ. 11.
768
Asiema and Situma, ό.π., σ. 153, Guest, ό.π., σ. 112.

188
αδυνατούν να καλύψουν. Αποτελεί με άλλα λόγια μια ιδιαίτερα θετική και πιο
προωθημένη από αυτή της Σύμβασης 169 αφετηρία εκκίνησης και προστασίας των
δικαιωμάτων τους (και δη των πολιτιστικών) 769 .
Η Διακήρυξη βέβαια δεν συνιστά νομικά δεσμευτικό κείμενο, όπως συμβαίνει
και με όλες τις Διακηρύξεις των Η.Ε. Επειδή ωστόσο υιοθετήθηκε με σχετικά μεγάλη
πλειοψηφία (144 υπέρ, 4 κατά, 11 αποχές) , γεγονός που γεννά προσδοκίες ότι τα
κράτη θα εναρμονίσουν τις πολιτικές τους με τις διατάξεις της, δύναται να οδηγήσει
στην ανάδυση διεθνών εθιμικών κανόνων 770 δεσμευτικών για όλα τα μέλη της
διεθνούς κοινότητας προάγοντας έτσι καθοριστικά τα δικαιώματα 771 , και μεταξύ
αυτών και τα πολιτιστικά των αυτοχθόνων. Σε κάθε περίπτωση πάντως η επισήμανση
του Γενικού Διευθυντή της ΟΥΝΕΣΚΟ κατά την 29η συνεδρίαση της Γενικής
Διάσκεψής της το Νοέμβριο του 1997 παραμένει επίκαιρη: “Όπως η προστασία της
βιολογικής ποικιλότητας είναι απαραίτητη για τη φυσική υγεία της ανθρωπότητας,
έτσι και η εξασφάλιση της πολιτιστικής ποικιλότητας – γλωσσικής, ιδεολογικής και
καλλιτεχνικής – είναι απαραίτητη για την πνευματική της υγεία” 772 . Στο πλαίσιο αυτό
η δυνατότητα των αυτοχθόνων, που διατηρούν και ενσωματώνουν εναλλακτικούς
τρόπους ζωής, να παρέχουν στον υπόλοιπο κόσμο μοντέλα έμπνευσης για τον
ανασχεδιασμό και αναδόμηση των σύγχρονων κοινωνιών προς μια κατεύθυνση
περισσότερο φιλική προς το περιβάλλον και λιγότερο αυτοκαταστροφική για τις ίδιες
είναι ιδιαίτερα σημαντική και για αυτό το λόγο χρήζει άμεσης και αποτελεσματικής
προστασίας 773 .

769
Xanthaki, ό.σημ.503, σ. 361, Stamatopoulou, ό.σημ.13, σσ. 67, 144, οι οποίες επισημαίνουν
ότι ένα από τα κύρια χαρακτηριστικά του Σχεδίου που αποτέλεσε τη βάση της Διακήρυξης ήταν η
έμφαση στην αναγνώριση και προστασία των πολιτιστικών δικαιωμάτων των αυτόχθονων λαών.
770
Lawrence B. Landman, International protection for American Indian land rights?, 5 Boston
University Law Journal (1987), σ. 61, Hurst Hannum, Human rights, in Christopher C. Joyner (ed) The
United Nations and International Law, Cambridge University Press, 1999, σσ. 145, 149, Κούφα, όπ., σ.
169, Ferch, ό.π., σ. 327, Geer, ό.π., σ. 375, Burger and Hunt, ό.π., σ. 410 (σημ. 21), Αντωνόπουλος,
ό.π., σσ. 82-83, Francioni, ό.π., σ. 19.
771
Βλ. Barsh, ό.σημ.12, σ. 75, ο οποίος τόνιζε σε χρόνο προγενέστερο της Διακήρυξης ότι τυχόν
υιοθέτησή της εκτός του ότι θα διευρύνει την εμβέλεια προστασίας της Σύμβασης Νο 169 από την
άποψη του περιεχομένου των δικαιωμάτων θα επεκτείνει επιπλέον την εφαρμογή των standards και σε
χώρες που δεν έχουν επικυρώσει την προαναφερόμενη Σύμβαση.
772
Symonides, ό.σημ.18, σ. 568 και ό.σημ.23, σ. 184. Βλ. και Richardson, ό.π., σ. 3
773
Falk, ό.π., σ. 23

189
190
 ΠΤΥΧΕΣ ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ
ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ

Βασίλειος Κούρτης

1. Η έννοια της πολυμορφίας στο δίκαιο της Ε.Ε.

Η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν διαθέτει δεσμευτικό νομικό κείμενο το οποίο να

κατοχυρώνει τα δικαιώματα των μειονοτήτων. Η ευρωπαϊκή ενοποίηση στηρίζεται,
ωστόσο, μεταξύ άλλων στην πολυμορφία (diversity, diversité). Η σημασία που
αποδίδει η Ένωση στην πολυμορφία αποδεικνύεται από την αναφορά της στο
προοίμιο του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων. Το ευρωπαϊκό οικοδόμημα
στηρίζεται στις κοινές αξίες, της αξιοπρέπειας του ανθρώπου, της ελευθερίας, της
ισότητας, της αλληλεγγύης, της δημοκρατίας και του κράτους δικαίου, ωστόσο, «η
Ένωση συμβάλλει στη διαφύλαξη και την ανάπτυξη αυτών των κοινών αξιών,
σεβόμενη την πολυμορφία των πολιτισμών και των παραδόσεων των λαών της
Ευρώπης, καθώς και την εθνική ταυτότητα των κρατών μελών της …». Η αναφορά
αυτή στην πολυμορφία παραπέμπει στο ζήτημα των μειονοτήτων 1 .

1.1 Η πολιτισμική πολυμορφία

Ρητή αναφορά στην πολιτιστική πολυμορφία γίνεται στο πρωτογενές δίκαιο

της Ε.Ε. Συγκεκριμένα, το άρθρο 151 παρ. 1 της Συνθήκης Ε.Κ., που εμπεριέχεται
στον τίτλο της για τον πολιτισμό, προβλέπει ότι η Κοινότητα συμβάλλει στην
ανάπτυξη των πολιτισμών των κρατών μελών και σέβεται την εθνική και
περιφερειακή ποικιλομορφία τους, ενώ ταυτόχρονα προβάλλει την κοινή πολιτιστική
κληρονομιά. Ακόμη, σύμφωνα με το άρθρο 151 παρ. 4 ΣυνθΕΚ, όταν η Κοινότητα
αναλαμβάνει δράσεις δυνάμει άλλων διατάξεων της ΣυνθΕΚ, λαμβάνει υπόψη τις

1
Βλ. Anne Levade, Préambule, σε: L. Burgorgue-Larsen – A. Levade – Fabrice Picod (επιμ.), Traité
établissant une Constitution pour l’Europe. Partie II : La Charte des droits fondamentaux de l’Union.
Commentaire article par article, Bruylant, Bruxelles, 2005, σελ. 13.

191
πολιτισμικές πτυχές, αποβλέποντας ειδικότερα στον σεβασμό και στην προώθηση της
πολυμορφίας των πολιτισμών της 2 .
Η αποδοχή της πολιτισμικής πολυμορφίας από την Ένωση επιβεβαιώνεται
από το άρθρο 22 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. Η διάταξη αυτή
βρίσκεται στον τίτλο του Χάρτη για την Ισότητα, μετά από το άρθρο για την
απαγόρευση των διακρίσεων και πριν από το άρθρο για την ισότητα μεταξύ ανδρών
και γυναικών. Σύμφωνα με το άρθρο 22, η Ένωση οφείλει να σέβεται «την
πολιτιστική, θρησκευτική και γλωσσική πολυμορφία». Στις συνοδευτικές
επεξηγήσεις διευκρινίζεται ότι η διάταξη αυτή βασίζεται στο άρθρο 6 ΣυνθΕΕ και
στις παρ. 1 και 4 του άρθρου 151 ΣυνθΕΚ.
Το άρθρο 22 μπορεί να θεωρηθεί ότι εμμέσως αναγνωρίζει τις μειονότητες,
καθώς οι τρεις αναφερόμενες όψεις της πολυμορφίας – πολιτισμός, θρησκεία,
γλώσσα – αντιστοιχούν σε στοιχεία τα οποία καθορίζουν μειονότητες. Λ.χ., το
προσωπικό πεδίο εφαρμογής του άρθρου 27 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά
και Πολιτικά Δικαιώματα καλύπτει τα άτομα που ανήκουν σε εθνοτικές,
θρησκευτικές ή γλωσσικές μειονότητες 3 . Οι έννοιες αυτές δεν καθορίζονται στο
Διεθνές Σύμφωνο, ωστόσο, κατά την Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, από τη
χρησιμοποίησή τους συνάγεται ότι το άρθρο 27 προστατεύει τα πρόσωπα που είναι
μέλη μιας ομάδας με κοινό πολιτισμό, θρησκεία ή γλώσσα 4 . Η θρησκεία και η
γλώσσα, παρά τα ζητήματα που ανακύπτουν από την εμφάνιση νέων θρησκευτικο-
φιλοσοφικών κινημάτων 5 και τα προβλήματα που δημιουργεί η διάκριση γλωσσών
και διαλέκτων 6 , γίνονται αποδεκτά ως στοιχεία που διακρίνουν με αντικειμενικό
τρόπο μια ομάδα 7 , με αποτέλεσμα να μην υπάρχει σημαντική διάσταση απόψεων για
τον ορισμό των θρησκευτικών και των γλωσσικών μειονοτήτων. Η έννοια της
εθνότητας στο άρθρο 27 βασίζεται στην πολιτισμική διαφορά, καθώς τα πρόσωπα
που είναι μέλη εθνοτικών μειονοτήτων «δεν θα στερούνται το δικαίωμα, να
απολαμβάνουν, από κοινού με άλλα μέλη της ομάδας τους, τον πολιτισμό τους» 8 .
Με την έμμεση αναγνώριση μειονοτήτων από το άρθρο 22 του Χάρτη οι
μειονότητες αποκτούν μεγαλύτερη παρουσία στο κείμενο του Χάρτη, καθώς ρητή
αναφορά τους γίνεται μόνο στο άρθρο 21 αυτού. Το τελευταίο συγκαταλέγει την
«ιδιότητα μέλους εθνικής μειονότητας» στους λόγους διακρίσεων που κηρύσσει
απαγορευμένους. Από την άποψη αυτή το άρθρο 22 αποκτά σημασία για τη στάση
της Ένωσης έναντι των μειονοτήτων, καθώς ο Χάρτης δεν περιέχει ρητή αναγνώριση
των μειονοτήτων, εξαιτίας του γεγονότος ότι οι συντάκτες του δεν έφτασαν σε
σχετική συμφωνία, λόγω των διαφορετικών απόψεων που υιοθετούν τα κράτη μέλη

2
Βλ. σχετικά Πέτρου Στάγκου, Η δράση της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον τομέα του πολιτισμού,
ανάμεσα στους καταναγκασμούς των εθνικών πολιτιστικών πολιτικών και των οργανωμένων
επαγγελματικών συμφερόντων και Αικατερίνης Ηλιάδου, Η κοινή πολιτιστική κληρονομιά κατά τη
Συνθήκη ΕΚ και ο πολιτιστικός πλουραλισμός, στο: Ευρωπαϊκό Κέντρο Δημοσίου Δικαίου, Η
πολιτιστική κληρονομιά και το δίκαιο, Πρακτικά Συνεδρίου 3-4 Ιουνίου 2003, Αθήνα, επιμ. Ελένη
Τρόβα, Σάκκουλας, 2004, σ. 573 επ. και 589 επ. αντιστοίχως.
3
Βλ. και Τ. Γιουψάνη, supra, σελ. 92.
4
Βλ. Human Rights Committee, General Comment No. 23, Article 27, παρ. 5.1.
5
Βλ. Human Rights Committee, General Comment No. 22, Article 18, παρ. 2.
6
Βλ., π.χ., το άρθρο 1(α)(ii) του Ευρωπαϊκού Χάρτη για τις περιφερειακές ή μειονοτικές γλώσσες.
7
Βλ. Patrick Thornberry, International law and the rights of minorities, Clarendon Press, Oxford, 1991,
σελ. 161 επ.
8
Βλ. και Thornberry, ό.π., σελ. 161.

192
στο θέμα αυτό, με αποτέλεσμα η υιοθέτηση μιας ενιαίας θέσης κατά την κατάρτιση
του Χάρτη να φανεί πολύ πρώϊμη 9 .
Ανοιχτό παραμένει το ζήτημα, αν δικαιούχοι της πολιτισμικής ισότητας την
οποία κατοχυρώνει το άρθρο 22 του Χάρτη είναι όλα τα πρόσωπα τα οποία
διαμένουν στην Ε.Ε. ή μόνον οι Ευρωπαίοι πολίτες. Σε περίπτωση που γίνει δεκτό ότι
δεν περιορίζεται στους τελευταίους, τότε η προστασία του άρθρου 22 προφανώς θα
αφορά πρωταρχικώς τους αλλοδαπούς-υπηκόους τρίτων χωρών 10 .
Πρέπει να υπενθυμίσουμε ότι ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων δεν έχει
δεσμευτική ισχύ, γίνεται, ωστόσο, δεκτό ότι αναπτύσσει κανονιστική αρμοδιότητα.
Υιοθετήθηκε ως διακήρυξη στη σύνοδο κορυφής της Νίκαιας (C 364/2000), με
σκοπό να καταστούν περισσότερο αντιληπτά τα θεμελιώδη δικαιώματα και πιο
αποτελεσματική η προστασία τους σε ενωσιακό επίπεδο. Το κείμενό του μαζί με τις
συνοδευτικές επεξηγήσεις καταγράφουν τα θεμελιώδη δικαιώματα των Ευρωπαίων
πολιτών και όσων διαμένουν νόμιμα στην ενωσιακή επικράτεια, τα οποία απορρέουν
από τις συνταγματικές παραδόσεις και τις διεθνείς υποχρεώσεις των κρατών μελών,
τη ΣυνθΕΕ και τις κοινοτικές συνθήκες, την ΕΣΔΑ, τους Κοινωνικούς Χάρτες που
έχουν υιοθετηθεί από την Κοινότητα και το Συμβούλιο της Ευρώπης, καθώς και από
τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Τα όργανα
της Ε.Ε. αντιμετώπισαν τον Χάρτη από την κατάρτισή του ως κεκτημένο και σημείο
αναφοράς για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ο Χάρτης
ενσωματώθηκε στο σχέδιο Συνταγματικής Συνθήκης, της οποίας όμως η πορεία προς
την θέσπισή της ανακόπηκε μετά την άρνηση της Ολλανδίας και της Γαλλίας να την
κυρώσουν. Μετά την εγκατάλειψη της Συνταγματικής Συνθήκης προωθείται πλέον η
επονομαζόμενη Μεταρρυθμιστική Συνθήκη, η οποία προορίζεται να επιφέρει
τροποποιήσεις στη Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση και στη Συνθήκη για την
ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας. Η τελευταία προτείνεται να μετονομασθεί σε
Συνθήκη για τη λειτουργία της Ένωσης. Με τη Μεταρρυθμιστική Συνθήκη
καθίσταται νομικά δεσμευτικός ο Χάρτης, το κείμενο του οποίου δεν ενσωματώνεται
στις Συνθήκες, αλλά παραμένει σε παράρτημα.

1.2 Κοινοτικά μέτρα υπέρ της πολιτιστικής πολυμορφίας

Με βάση το άρθρο 151 ΣυνθΕΚ, η Κοινότητα έλαβε τις ακόλουθες

αποφάσεις: α) Την απόφαση 1855/2006/ΕΚ σχετικά με τη θέσπιση του
Προγράμματος Πολιτισμός (2007-2013) 11 και β) την απόφαση 1983/2006/ΕΚ

9
Οι απόψεις αυτές εκφράστηκαν από δύο τάσεις: Μία υπέρ της αναγνωρίσεως καθεστώτος εθνικών
μειονοτήτων, υποστηριζόμενη από χώρες της βόρειας και κεντρικής Ευρώπης, και μια άλλη υπέρ της
διατηρήσεως της εθνικής ενότητας και ταυτότητας, υποστηριζόμενη κυρίως από την Ισπανία και τη
Γαλλία, βλ. Guy Braibant, La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Seuil, σελ. 158,
Florence Benoit-Rohmer, Article II-82, σε: L. Burgorgue-Larsen – A. Levade – Fabrice Picod (επιμ.),
Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Partie II : La Charte des droits fondamentaux de
l’Union. Commentaire article par article, Bruylant, Bruxelles, 2005, σελ. 310 επ.
10
Βλ. Jean-Yves Carlier, La place des ressortissants de pays tiers dans la Charte, στο: Jean-Yves
Carlier – Olivier de Schutter (επιμ.), La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
Hommage à S. Marcus Helmons, Bruylant, Bruxelles, 2002, σ. 192.
11
Απόφαση 1855/2006/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Δεκεμβρίου
2006, σχετικά με τη θέσπιση του προγράμματος Πολιτισμός (2007-2013), ΕΕ L 372/27.12.2006, σ. 1.

193
σχετικά με το Ευρωπαϊκό Έτος Διαπολιτισμικού Διαλόγου (2008) 12 . Κοινός στόχος
των δύο μέτρων αποτελεί η προώθηση της πολιτιστικής πολυμορφίας στην Ευρώπη,
αλλά με διαφορετικούς επί μέρους στόχους.
Η απόφαση 1855/2006/ΕΚ έχει στόχο να αναδειχθεί ο πολιτιστικός χώρος που
είναι κοινός για τους Ευρωπαίους και βασίζεται στην κοινή πολιτιστική κληρονομιά
τους, με απώτερο στόχο να γίνει πραγματικότητα η πολιτιστική ιθαγένεια, η
πολιτιστική πτυχή δηλαδή της ευρωπαϊκής ιθαγένειας (άρθρο 3 αυτής). Η απόφαση
αυτή επιδιώκει να προωθήσει τον σεβασμό της ποικιλομορφίας των πολιτισμών και
των γλωσσών που υπάρχουν στην Ευρώπη και να βοηθήσει τους ευρωπαίους πολίτες
ώστε να γνωρίσουν τους διαφορετικούς πολιτισμούς της Ευρώπης, αλλά ταυτόχρονα
να συνειδητοποιήσουν την κοινή ευρωπαϊκή πολιτιστική τους κληρονομιά (προοίμιο,
αριθμ. 1). Η συγκεκριμένη απόφαση περιορίζεται στους ευρωπαίους πολίτες και στις
κοινές ευρωπαϊκές πολιτιστικές αξίες, ενώ δεν αναφέρεται στα υπόλοιπα πρόσωπα
που διαμένουν στην ενωσιακή επικράτεια.
Η απόφαση 1983/2006 βασίζεται στην πεποίθηση ότι η ευρωπαϊκή
οικοδόμηση, που αποτελεί τον απώτερο στόχο της, θα επιτευχθεί με την προσέγγιση
των λαών της Ευρώπης. Στην έννοια των λαών της Ευρώπης περιλαμβάνει τόσο τους
ευρωπαίους πολίτες όσο και όλους όσους ζουν στην ΕΕ 13 . Ως προϋπόθεση
εκλαμβάνει την ποικιλομορφία που υπάρχει στην ΕΕ, που εμπλουτίζεται από τα
κύματα μετανάστευσης, από τη μεγάλη κινητικότητα και από τις συνέπειες της
παγκοσμιοποίησης. Ως μέσο για την επίτευξη της προσέγγισης των λαών της
Ευρώπης χρησιμοποιεί τον διαπολιτισμικό διάλογο, αφενός, ως διαδικασία με την
οποία όλοι όσοι ζουν στην Ευρώπη μπορούν να βελτιώσουν την ικανότητά τους να
αντεπεξέρχονται σε ένα πιο ανοικτό και πιο πολύπλοκο πολιτισμικό περιβάλλον, στο
οποίο «συνυπάρχουν διαφορετικές πολιτιστικές ταυτότητες και πεποιθήσεις» (άρθρο
2 παρ. 1).

2. Η αρχή της ίσης μεταχείρισης στο δίκαιο της Ε.Ε

2.2. Γενικές παρατηρήσεις

Η αρχή της ίσης μεταχείρισης ή της μη διάκρισης συνιστά θεμελιώδη αρχή
του κοινοτικού δικαίου προορισμένη να διέπει όλες τις κοινοτικές πολιτικές. Η
περιορισμένη έκταση που είχε στο παρελθόν η εφαρμογή της στο δίκαιο της Ε.Ε.
οφείλεται στην απουσία ρήτρας απαγορευτικής των διακρίσεων στο πρωτογενές της
δίκαιο, ανάλογης εκείνης του άρθρου 14 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την
προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου (ΕΣΔΑ). Αναφορά της γινόταν σε
ορισμένες μόνο διατάξεις της Συνθήκης Ε.Κ., που αφορούσαν κυρίως τις διακρίσεις
λόγω ιθαγένειας και τις διακρίσεις λόγω φύλου στις εργασιακές σχέσεις 14 , καθώς και

12
Απόφαση 1983/2006/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 18ης Δεκεμβρίου
2006, σχετικά με το Ευρωπαϊκό Έτος Διαπολιτισμικού Διαλόγου (2008), ΕΕ L 412/30.12.2006, σ. 44.
13
Βλ. Τροποποιημένη πρόταση Απόφασης του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου
σχετικά με το ευρωπαϊκό έτος διαπολιτισμικού διαλόγου (2008), Βρυξέλλες, 5.9.2006, COM(2006)
492 τελικό, 2005/0203 (COD), Αιτιολογική έκθεση, σημ. 2.1.
14
Άρθρα 12 και 141 ΣυνθΕΚ. Βλ. σχετικά Πέτρο Στάγκο, Η δικαστική προστασία των θεμελιωδών
δικαιωμάτων στην κοινοτική έννομη τάξη, Σάκκουλας, 2004, σ. 96, Takis Tridimas, The Application
of the Principle of Equality to Community Measures, στο: Alan Dashwood – Siofra O’Leary (επιμ.),

194
πράξεις του παραγώγου δικαίου για τις τελευταίες. Οι δύο αυτές μορφές διακριτικής
μεταχείρισης συνιστούσαν από μακρού τον κορμό του κοινοτικού δικαίου για την
καταπολέμηση των διακρίσεων. Το πεδίο του τελευταίου διευρύνθηκε πλέον με τη
θέσπιση νομικών μέτρων βάσει του άρθρου 13 ΣυνθΕΚ 15 . Η έλλειψη γενικής ρήτρας
αποτέλεσε τον λόγο στον οποίο αποδίδεται η ενασχόληση κατά το παρελθόν του
ΔΕΚ ως επί το πλείστον με το περιεχόμενο του δικαιώματος στη μη διάκριση παρά
με τον καθορισμό αυτού 16 και επίσης το έρεισμα για ορισμένες θεωρητικές
αμφισβητήσεις οι οποίες διατυπώθηκαν παλαιότερα σε σχέση με τον θεμελιακό
χαρακτήρα της εν λόγω αρχής 17 . Η εφαρμογή της αρχής της μη διάκρισης προωθεί
μεταξύ των άλλων και την πολυμορφία, ενώ συνιστά κανονιστικό στοιχείο των
πολιτισμικών δικαιωμάτων 18 .

2.3 Η νομική βάση του άρθρου 13 ΣυνθΕΚ

Η πρώτη διάταξη του κοινοτικού δικαίου που αναφέρεται στην απαγόρευση
των διακρίσεων εξαιτίας συγκεκριμένων λόγων είναι το άρθρο 13 ΣυνθΕΚ 19 . Η
διάταξη αυτή συγκαταλέγεται στις μεταρρυθμίσεις που εισήγαγε η Συνθήκη του
Άμστερνταμ στις διατάξεις της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής
Κοινότητας και αποτελεί ορόσημο για το ξεκίνημα μιας νέας εποχής στο πεδίο της
καταπολέμησης των διακρίσεων. Το άρθρο 13 συνιστά αποκλειστικά και μόνο
νομική βάση και όχι γενική ρήτρα υπέρ της ισότητας ή ρήτρα απαγόρευσης των
διακρίσεων, παρόμοια με εκείνες που περιέχονται σε εθνικά συνταγματικά κείμενα 20 .
Εξουσιοδοτεί τα κοινοτικά όργανα να λαμβάνουν ειδικά μέτρα για την
καταπολέμηση των διακρίσεων, καθορίζοντας ρητά τα δυνατά πεδία επέμβασης: το
φύλο, τη φυλετική ή εθνοτική καταγωγή, τη θρησκεία και τις πεποιθήσεις, την

The Principle of Equal Treatment in E.C. Law, Sweet & Maxwell 1997, σ. 214 επ., Conor Quigley,
Equal Treatment, the internal Market and Indirect Taxation, στο: Dashwood - O’Leary, ό.π., σ. 268 επ.
15
Βλ. Mark Bell, Anti-discrimination Law and the European Union, Oxford University Press, 2002,
sparsim, καθώς και τη βιβλιοκρισία αυτής της μελέτης, Βασίλης Κούρτης, Η διεύρυνση του δικαίου
της Ε.Ε. κατά των διακρίσεων, ΕΕργΔ 63 (2004), σ. 253 επ.
16
Βλ. Marie-France Christophe Tchakaloff, Le principe de non-discrimination, στο: Fréderic Sudre /
Henri Labaye (επιμ.), Réalité et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux,
Bruyant, 2000, σ. 188.
17
Βλ., π.χ., Gráinne de Búrca, The Role of Equality in European Community Law, στο: Dashwood -
O’Leary, ό.π., σ.13 επ.
18
Βλ. Σταματοπούλου, supra, σ. 58.
19
Για το άρθρο 13 ΣυνθΕΚ, βλ. Edouard Dubout, L’article 13 du traité CE. La clause communautaire
de lutte contre les discriminations, Bruylant 2006, Mark Bell, The New Article 13 EC Treaty: A Sound
Basis for European Anti-Discrimination Law?, Maastricht Journal of European and Comparative Law 6
(1999), σ. 6 επ., Leo Flynn, The Implications of article 13 EC – After Amsterdam, Will some Forms of
Discrimination Be more Equal than the Others?, Common Market Law Review 36 (1999) σ. 1127 επ.,
Isabelle Pingel-Lenuzza, Commentaire de l’article 13 TCE, στο: Philippe Léger (επιμ.), Commentaire
article par article des traités UE et CE, Dalloz κ. ά. 2000, Lisa Waddington, Throwing Some Light on
Article 13 EC Treaty, Maastricht Journal of European and Comparative Law 6 (1999), σ. 1, επίσης
Βασίλης Κούρτης, Εξελίξεις στο δίκαιο των αρνητικών διακρίσεων, στο: Π. Νάσκου-Περάκη (επιμ.),
Η εξέλιξη του κοινοτικού δικαίου και της Ευρωπαϊκής Ένωσης μέσα στο παγκοσμιοποιημένο
περιβάλλον, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2005, σ. 251 επ.
20
Για τις συνταγματικές διατάξεις ευρωπαϊκών κρατών που κηρύσσουν παράνομες διάφορες
διακριτικές μορφές, βλ. αντί πολλών Julia Iliopoulos-Strangas, La protection des droits sociaux
fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne – Conclusions comparatives, Ant.
Sakkoulas – Bruylant – Nomos, 2000, σ.840.

195
αναπηρία, την ηλικία και το γενετήσιο προσανατολισμό 21 . Η επιλογή αυτή του
κοινοτικού νομοθέτη να αντιμετωπίσει με συγκεκριμένα μέτρα τις ειδικές μορφές
διάκρισης, αντί μιας γενικής ρήτρας ισότητας, έχει το προσόν ότι μπορούν να
ληφθούν υπόψη οι ειδικότερες συνθήκες που παρουσιάζει η καθεμιά μορφή
διάκρισης και να αποφευχθούν έτσι συγκρούσεις μεταξύ θιγομένων ατόμων ή
ομάδων με διαφορετικά ειδικά χαρακτηριστικά. Από την άλλη, όμως, πλευρά
φαίνεται να μειονεκτεί έναντι μιας γενικής ρήτρας η οποία χάρη στην ευκαμψία της
μπορεί να φτάσει στην αναγνώριση εξατομικευμένων χαρακτηριστικών και δεν
εξαναγκάζει τα άτομα να ενταχθούν σε κάποια συλλογικότητα προκειμένου να
επιδιώξουν την προστασία τους κατά των διακρίσεων που υφίστανται εξαιτίας
ιδιαίτερων χαρακηριστικών τους 22 . Καθώς το άρθρο 13 δεν έχει άμεση ισχύ 23 , δεν
αναγνωρίζει δικαίωμα το οποίο μπορούν να επικαλεσθούν τα πρόσωπα προκειμένου
να προσβάλουν τη νομιμότητα πράξεων των κοινοτικών οργάνων ή των κρατών
μελών, όταν ενεργούν στο χώρο του κοινοτικού δικαίου και δεν μπορεί να
αποτελέσει βάση για την προσβολή της νομιμότητας πράξεων προσώπων.
Το άρθρο 13 ΣυνθΕΚ δίνει οπωσδήποτε στην Κοινότητα τη δυνατότητα να
προάγει τα θεμελιώδη δικαιώματα. Αυτό γίνεται φανερό από την ένταξή του στις
διατάξεις του πρώτου μέρους της ΣυνθΕΚ, οι οποίες περιέχουν τις «αρχές» της,
πράγμα που καθιστά φανερή τη σημασία που του αποδίδεται σε σχέση με την
επίτευξη των βασικών στόχων της Ένωσης. Η τοποθέτησή του, επίσης, στη συνέχεια
του άρθρου 12 που κηρύσσει παράνομες τις διακρίσεις λόγω ιθαγένειας 24 , φανερώνει
τη δυναμική που έχει ώστε να συμβάλει στην προώθηση των θεμελιωδών
δικαιωμάτων όχι μόνο των ευρωπαίων πολιτών αλλά και όσων άλλων ζουν και
εργάζονται στο ενωσιακό έδαφος 25 . Με την αναγνώριση της ειδικής εξουσίας στην
Κοινότητα μπορεί πια αυτή να πραγματοποιεί πολιτικές κατά των διακρίσεων,
πράγμα που παλιότερα προσέκρουε σε αντιρρήσεις σχετικά με την ύπαρξη σχετικής
αρμοδιότητας βάσει των υπαρχουσών διατάξεων της Συνθήκης 26 . Η εξουσία αυτή
ασκείται «εντός των ορίων των αρμοδιοτήτων» που παρέχει η ΣυνθΕΚ στην
Κοινότητα. Η εφαρμογή της ίσης μεταχείρισης συμβάλλει στην προαγωγή των
κοινοτικών οικονομικών ελευθεριών, ενταγμένη σε ένα πλαίσιο που χαρακτηρίζεται
από την πάγια τάση η κοινοτική κοινωνική πολιτική να «χειραγωγείται» κατά το
μάλλον ή ήττον από την οικονομική 27 . Μολονότι η καταπολέμηση των διακρίσεων

21
Ο γενετήσιος προσανατολισμός αποτελεί ξεχωριστό λόγο διάκρισης και δεν εμπίπτει στο φύλο,
όπως έκρινε το ΔΕΚ, 17.2.1998, Grant κατά South-West Trains Ltd, C-249/96, Συλλογή 1998-Ι, σ.621
επ.
22
Βλ. σχετικά τις αναφορές στα ζητήματα αυτά που κάνει η Erika Szyszczak, Building a European
Constitutional Order: Prospects for General Non-discrimination Standard, στο: Dashwood - O’Leary,
ό.π., σ. 42, όπως αυτά περιγράφηκαν από τον Γενικό Εισαγγελέα Tesauro στη γνωστή στο δίκαιο της
έμφυλης ισότητας απόφαση του ΔΕΚ, Kalanke κατά Freie Haselstadt Bremen, ΣυλλΝομολ 1995 Ι, σ.
4741 επ.
23
Βλ. Ιωάννη Κουκιάδη, Οι νεότερες εξελίξεις στην Ευρωπαϊκή Ένωση στον τομέα των διακρίσεων
και της ξενοφοβίας, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2002, σ.15.
24
Ακόμη πιο εύγλωττη ήταν η πρώτη αρίθμηση του άρθρου 13 ως άρθρο 6α, όταν άρθρο 6 ΣυνθΕΚ
ήταν το σημερινό άρθρο 12.
25
Βλ. Marianne Dony, La citoyenneté européenne après Amsterdam, στο: Yves Lejeune (επιμ.), Le
traité d’Amsterdam. Espoirs et déceptions, Bruylant, 1998, σ. 151.
26
Βλ. Πέτρο Στάγκο, Η κοινοτική αρμοδιότητα στην καταπολέμηση του ρατσισμού και της
ξενοφοβίας, Αρμ 50 (1996), σ.818 επ..
27
Βλ. Πέτρο Στάγκο, Η δικαστική προστασία, ό.π., σ. 449, επίσης, Γιώργο Κατρούγκαλο, Θεσμοί και
συστήματα κοινωνικής προστασίας στο σύγχρονο κόσμο, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2004, σ.93. Στην ίδια
κατεύθυνση τα συμπεράσματα της μελέτης του Mark Bell, Anti-discrimination Law and the European
Union, ό.π.

196
την οποία κήρυξε η Κοινότητα αποβλέπει σε σκοπούς σχετικούς με την ενοποίηση
της αγοράς, όπως είναι η ένταξη των μεταναστών στην αγορά εργασίας, το άρθρο 13
ωστόσο έχει τη δυναμική να επιτευχθούν ανεξάρτητοι κοινωνικοί σκοποί 28 .

2.4 Το άρθρο 21 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων

Το άρθρο 21 του Χάρτη συνιστά την ομόλογη διάταξη ρητρών των

σύγχρονων συνταγμάτων που κατοχυρώνουν την αρχή της απαγόρευσης των
διακρίσεων 29 . Νομοτεχνικά έπεται στο κείμενο του Χάρτη της γενικής ρήτρας της
ισότητας (άρθρο 20), της οποίας συνιστά μια ειδικότερη πτυχή ή συμπλήρωμα, που
αποσκοπεί στην πραγμάτωση της ουσιαστικής ισότητας, και προηγείται της ειδικής
αρχής της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών (άρθρο 23 του Χάρτη) 30 .
Η παρ. 1 αυτού κηρύσσει απαγορευμένες τις διακρίσεις λόγω φύλου, φυλής,
χρώματος, εθνοτικής καταγωγής ή κοινωνικής προέλευσης, γενετικών
χαρακτηριστικών, γλώσσας, θρησκείας ή πεποιθήσεων, πολιτικών φρονημάτων ή
κάθε άλλης γνώμης, ιδιότητας μέλους εθνικής μειονότητας, περιουσίας, γέννησης,
αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού. Περιέχει δηλαδή το άρθρο 23
τους λόγους που κηρύσσει απαγορευμένους το άρθρο 13 ΣυνθΕΚ και επεκτείνεται η
προστατευτική του εμβέλεια περιλαμβάνοντας και άλλους λόγους που αναφέρονται
στο άρθρο 14 της ΕΣΔΑ, ενώ πηγή του αποτελεί, κατά την επεξήγηση που
ακολουθεί το κείμενο της διάταξης, το άρθρο 11 της σύμβασης για τα δικαιώματα
του ανθρώπου και την βιοϊατρική όσον αφορά τη γενετική κληρονομιά. Προστίθεται
η επεξήγηση ότι εφόσον συμπίπτει με το άρθρο 14 της ΕΣΔΑ, εφαρμόζεται σύμφωνα
με το εν λόγω άρθρο.
Η αναγνώριση της αρχής της μη διάκρισης από τον Χάρτη αντανακλά, εκτός
από την μέχρι τώρα ύπαρξή της στα κοινοτικά νομοθετικά κείμενα, και την
αναγνώρισή της ως θεμελιώδους αρχής τόσο σε νομικό επίπεδο από την κοινοτική
νομολογία 31 όσο και σε πολιτικό από τα ευρωπαϊκά συμβούλια και την Επιτροπή 32 .

28
Βλ. Βλ. Yota Kravaritou, L’audace de la production européenne en matière de lutte contre les
discriminations, Liaisons sociales Europe, Σεπτέμβριος 2004, συμπλήρωμα στο τ. 111 (16.9.2004), σ.
54 επ.
29
Για ερμηνεία του άρθρου 21 του Χάρτη, βλ. Guy Braibant, La Charte des droits fondamentaux de
l’Union européenne, Seuil, 2001, σ. 153 επ., Emmanuel Decaux, Article II-81-§ 1, σε: L. Burgorgue-
Larsen – A. Levade – Fabrice Picod (επιμ.), Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Partie
II : La Charte des droits fondamentaux de l’Union. Commentaire article par article, Bruylant,
Bruxelles, 2005, σελ. 289 επ., Bruno Veneziani, Non-discrimination (Article 21), σε: Brian Bercusson
(επιμ.), European Labour Law and the EU Charter of Fundamental Rights, Nomos, 2006, σ. 193 επ.,
του ιδίου, Απαγόρευση διακρίσεων (άρθρο 21), σε: Brian Bercusson (επιμ.), Ευρωπαϊκό εργατικό
δίκαιο και ο Χάρτης θεμελιωδών δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης-συνοπτική έκδοση,
μετάφραση Βασίλης Κούρτης, ETUI, Βρυξέλλες, 2003, διαθέσιμο και στην ηλεκτρονική διεύθυνση:
http://www.etuc.org/ETUI/Publications/Books/labour%20law%20short/Labour%20law.cfm
30
Για ανάλυση αυτού βλ. Yota Kravaritou, Equality between men and women (Article 23), σε: B.
Bercusson (επιμ.), European Labour Law and the EU Charter of Fundamental Rights, Nomos, 2006, σ.
217 επ., της ιδίας, Ισότητα ανδρών και γυναικών (άρθρο 23), στο: Β. Bercusson (επιμ.), Ευρωπαϊκό
εργατικό δίκαιο και ο Χάρτης, ό.π., κεφ. 8.
31
Από τη νομολογία, βλ. ενδεικτικά την απόφαση ΔΕΚ, 30.4.1996, P. κατά S. & Cornwall County
Council, C-13/94, Συλλογή, Ι-2143. Επίσης και από τη θεωρία, βλ. ενδεικτικά Jean-François Renucci,
Droit européen des droits de l’homme, 3η έκδ., L.G.D.J., σ. 387 επ., Sophie Robin-Olivier, Le principe

197
 Η δεύτερη παράγραφος του άρθρου 21 του Χάρτη αναπαράγει την
απαγόρευση λόγω υπηκοότητας που προβλέπει το άρθρο 12 ΣυνθΕΚ. Δικαιούχοι των
δικαιωμάτων τα οποία απορρέουν από το δίκαιο της Ε.Ε. είναι χωρίς διάκριση όλοι οι
Ευρωπαίοι πολίτες και μόνο στις προβλεπόμενες περιπτώσεις το πεδίο των
δικαιούχων αυτών των δικαιωμάτων επεκτείνεται στους υπηκόους τρίτων χωρών.
Το άρθρο 21 του Χάρτη περιορίζεται στην απαγόρευση των αρνητικών
διακρίσεων, χωρίς να κάνει καμία αναφορά στις θετικές διακρίσεις, εκείνες δηλαδή
που γίνονται αποδεκτές προκειμένου να βοηθηθούν ορισμένες μειονεκτούσες ομάδες,
με στόχο να επιτευχθεί η ουσιαστική ισότητα. Το γεγονός ότι ρητά προβλέπονται
θετικές δράσεις υπέρ του υποεκπροσωπούμενου φύλου από το άρθρο 23 του Χάρτη
για την ισότητα ανδρών και γυναικών δεν θα πρέπει να οδηγήσει στο συμπέρασμα
ότι αποκλείονται αντίστοιχα μέτρα υπέρ ομάδων οι οποίες υφίστανται κάποια από τις
μορφές διακρίσεων που κηρύσσονται απαγορευμένες από το άρθρο 21 33 . Άλλωστε
ήδη οι οδηγίες 2000/43 για την φυλετική ισότητα και 2000/78 για την ισότητα στον
χώρο εργασίας ενθαρρύνουν τα κράτη μέτρα να λάβουν τέτοια μέτρα υπέρ των
αποδεκτών των δικαιωμάτων που αναγνωρίζουν με απώτερο σκοπό να επιτευχθεί η
ουσιαστική ισότητα 34 .

2.5 Παράγωγο δίκαιο της Ε.Ε.

Η οδηγία 2000/43 του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων για την

εφαρμογή της ίσης μεταχείρισης προσώπων ασχέτως φυλετικής ή εθνοτικής
καταγωγής 35 αποτέλεσε το πρώτο νομοθετικό μέτρο που έλαβε η Κοινότητα με βάση
το άρθρο 13 ΣυνθΕΚ στο πλαίσιο του προγράμματός της για την καταπολέμηση των
διακρίσεων και την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Ακολούθησε η
οδηγία 2000/78 για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την εφαρμογή της ίσης
μεταχείρισης, ειδικά στην απασχόληση και την εργασία, η οποία έχει σκοπό την
καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω θρησκείας ή πεποιθήσεων, ειδικών αναγκών,
ηλικίας, σεξουαλικού προσανατολισμού 36 . Τις οδηγίες αυτές συμπλήρωσε ένα
πρόγραμμα δράσης για την καταπολέμηση των διακρίσεων 37 . Οι δύο οδηγίες
στοχεύουν να εξασφαλίσουν ένα ελάχιστο επίπεδο προστασίας στους τομείς όπου η
διακριτική μεταχείριση έχει κηρυχθεί παράνομη, πράγμα που σημαίνει ότι τα κράτη

d’égalité en droit communautaire – étude à partir des libertés économiques, Presses univeristaires
d’Aix-Marseille, 1999, passim.
32
Βλ., π.χ., Επιτροπή των Ε.Κ., Ανακοίνωση σχετικά με το ρατσισμό, την ξενοφοβία και τον
αντισημιτισμό, COM(95)653, τελικό, παρ. 1.2.
33
Έτσι ο Braibant, ό.π., σ. 156.
34
Πρβλ. το προοίμιο του 12ου Πρωτοκόλου στην ΕΣΔΑ, κατά το οποίο η αρχή της μη διάκρισης δεν
εμποδίζει τα συμβαλλόμενα κράτη να λάβουν παρόμοια μέτρα, υπό τον όρο ότι ανταποκρίνονται σε
αντικειμενικούς και εύλογους λόγους.
35
L 180 της 19.7.2000, σ. 22.
36
L 303 της 2.12.2000, σ.16.
37
Απόφαση του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2000 σχετικά με τη θέσπιση κοινοτικού
προγράμματος δράσης για την καταπολέμηση των διακρίσεων (2001-2006), L 303 της 2.12.2000, σ.23.
Μεταξύ των δράσεων που χρηματοδοτεί το πρόγραμμα είναι η διατήρηση του πληροφοριακού
ιστότοπου http://www.stop-discrimination.info/ για την ενημέρωση των ευρωπαίων πολιτών σχετικά
με τα δικαιώματα που τους αναγνωρίζει η νέα νομοθεσία κατά των διακρίσεων, καθώς και η έκδοση
φυλλαδίων και η εκπόνηση εκθέσεων, όπως η έκθεση: Ίσα δικαιώματα στην πράξη: Βασικές απόψεις
2004, Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ε.Κ., Λουξεμβούργο, 2004.

198
μπορούν να προβλέπουν ευρύτερη σχετική προστασία, χωρίς να δικαιούνται να
μειώσουν τα επίπεδα προστασία που προϋπήρχαν.
Οι δυο οδηγίες μοιράζονται το μεγαλύτερο μέρος του πεδίου των αυθαίρετων
διακρίσεων, όπως αυτό καθορίζεται από το άρθρο 13 ΣυνθΕΚ, αφήνοντας εκτός του
κανονιστικού τους πεδίου το φύλο. Η εμβέλεια της προστασίας που προβλέπεται από
το δίκαιο της Ε.Ε. κατά των διακρίσεων επεκτάθηκε ακόμη περισσότερο καθώς η
απαγόρευση των διακριτικών πρακτικών λόγω φύλου ξεπέρασε τον χώρο των
εργασιακών σχέσεων που περιοριζόταν μέχρι τότε με την Οδηγία 2004/113/ΕΚ που
έχει στόχο την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών στην
πρόσβαση σε αγαθά και υπηρεσίες και την παροχή αυτών 38 . Απαραίτητη, ακόμη,
κρίθηκε η τροποποίηση της οδηγίας 76/207 για την εφαρμογή της αρχής της ίσης
μεταχείρισης ανδρών και γυναικών όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση,
στην επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας 39 ,
προκειμένου, μεταξύ άλλων, να εισαχθούν ορισμοί για τις αναγνωριζόμενες μορφές
σύμφωνοι με εκείνους των οδηγιών 2000/43 και 2000/78, αλλά και να καθορισθούν
έννοιες όπως η παρενόχληση και η σεξουαλική παρενόχληση. Η ενλόγω
τροποποίηση πραγματοποιήθηκε με την οδηγία 2002/73/ΕΚ του Ευρωπαϊκού
Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου 40 .

2.6 Η οδηγία 2000/43 για τη φυλετική ισότητα

Η θέσπιση της οδηγίας 2000/43 σήμανε την έναρξη μιας νέας εποχής, κατά
την οποία η Κοινότητα αναλαμβάνει πλέον ουσιαστικό ρόλο στον αγώνα
καταπολέμησης των φυλετικών διακρίσεων, ο οποίος αποτελεί συστατικό στοιχείο
της ευρωπαϊκής ταυτότητας 41 . Ο ρατσισμός δεν αποτελεί κίνδυνο μόνο γενικότερα
για τη δημοκρατία αλλά ειδικότερα για την πορεία της ευρωπαϊκής ενοποίησης που
βασίζεται στην ελεύθερη κυκλοφορία και στην πολυμορφία 42 . Έχει μάλιστα
προοπτικές, καθώς το επίπεδο προστασίας που κατοχυρώνει η οδηγία είναι υψηλό,
έστω κι αν –ως αποτέλεσμα συμβιβασμών- δεν παρέχει τη μέγιστη νομική προστασία
την οποία επιζητούσαν οι φορείς που αγωνίσθηκαν για τη θέσπισή της 43 .
Η Οδηγία καλύπτει τους περισσότερους τομείς της καθημερινής ζωής, όπως
είναι η απασχόληση και η κατάρτιση που καλύπτει εκτός από τον ιδιωτικό και τον
δημόσιο τομέα, η κοινωνική ασφάλιση και η υγειονομική περίθαλψη καθώς και
κοινωνικές παροχές, η εκπαίδευση και η πρόσβαση σε αγαθά και υπηρεσίες που είναι
διαθέσιμες συναλλακτικά στο κοινό, η συμμετοχή σε συνδικαλιστικές οργανώσεις
και επαγγελματικούς φορείς (άρθρο 3 § 1) 44 . Δικαιούχοι των δικαιωμάτων που

38
ΕΕ L 373 της 21.12.2004, σ. 37.
39
ΕΕ L 39 της 14.2.1976, σ. 40.
40
L 269 της 5.10.2002, σ. 15.
41
Ανακοίνωση Επιτροπής σχετικά με το ρατσισμό, τη ξενοφοβία, ό.π., σημ. 4.
42
Βλ. Dubout, ό.π., σ. 68.
43
Βλ. Isabelle Chopin και Jan Niessen (επιμ.), Combating Racial and Ethnic Discrimination: Taking
the European Legislative Agenda further, Commission for Racial Equality, Βρυξέλλες / Λονδίνο 2002,
Εισαγωγή, σ. 4.
44
Αντίθετα από την οδηγία 2000/78 που περιορίζεται στην απασχόληση. Την επιλογή της αυτή
δικαιολόγησε η Επιτροπή στο επιχείρημα ότι υπήρχε συναίνεση μεταξύ των κρατών μελών για αυτό το
βήμα λόγω της εθνικής εμπειρίας που υπήρχε σε πολλά από αυτά χάρη στη νομοθεσία εναντίον των
φυλετικών διακρίσεων, COM (1999)564 τελικό, 25.11.1999.

199
αναγνωρίζει η οδηγία είναι «όλα τα πρόσωπα», δηλαδή εκτός των Ευρωπαίων
πολιτών, κάθε πρόσωπο που διαμένει νομίμως ή απλώς εργάζεται στην ενωσιακή
επικράτεια (άρθρο 3 παρ. 1, προοίμιο σημ. 13 και 16) 45 . Η επέκταση στους υπηκόους
τρίτων χωρών προκύπτει εξ αντιδιαστολής και από την εξαίρεση στην εφαρμογή των
διατάξεων της οδηγίας που εισάγει το άρθρο 3 παρ. 2 αυτής: Σύμφωνα με αυτό, οι
διατάξεις της οδηγίας δεν καλύπτουν και τη διαφορετική μεταχείριση που βασίζεται
στην υπηκοότητα ή που απορρέει από την νομική κατάσταση των αλλοδαπών, ενώ
επίσης δεν θίγονται οι διατάξεις που καθορίζουν την εισδοχή και την παραμονή
αυτών στην επικράτεια των κρατών μελών (άρθρο 3 παρ. 2). Η διάταξη αυτή συνιστά
δικλείδα που διατηρεί ανέπαφο το δίκαιο των αλλοδαπών. Δεν έχει τόση μεγάλη
σημασία για τους υπηκόους κρατών μελών, οι οποίοι ζουν σε άλλα κράτη μέλη, διότι,
αν και εξακολουθούν αυτοί να παραμένουν αλλοδαποί στα μάτια του δικαίου του
κράτους στο οποίο διαμένουν, ωστόσο, λόγω της ιδιότητάς τους ως ευρωπαίων
πολιτών απολαμβάνουν καθεστώτος μεταχείρισης με πολύ περιορισμένες διακρίσεις
έναντι των ημεδαπών. Μεγαλύτερη σημασία έχει για τους υπηκόους τρίτων χωρών,
οι οποίοι υπόκεινται σε κανόνες εισόδου και διαμονής σε ένα κράτος μέλος, αλλά και
απολαμβάνουν περιορισμένων δικαιωμάτων τα οποία παραχωρούνται σε αυτούς από
το -παλιότερα σχεδόν καθαρά εθνικής προέλευσης και τώρα πλέον ως επί το
πλείστον κοινοτικής προέλευσης- δίκαιο περί αλλοδαπών 46 .

2.6.1 Έννοια της «φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής»

Η Οδηγία 2000/43 δεν προσδιορίζει το περιεχόμενο της «φυλετικής ή
εθνοτικής καταγωγής» ούτε περιέχει κάποια επεξήγηση στα σχετικά επίσημα
έγγραφα. Η μοναδική σχετική αναφορά γίνεται στο σημείο 6 του προοιμίου της, κατά
το οποίο «η Ε.Ε. απορρίπτει τις θεωρίες που προσπαθούν να καθορίσουν την ύπαρξη
χωριστών ανθρώπινων φυλών» και «η χρησιμοποίηση του όρου φυλετική καταγωγή
στην παρούσα Οδηγία δεν συνεπάγεται την αποδοχή τέτοιων θεωριών». Η επεξήγηση
αυτή προστέθηκε στο προοίμιο προκειμένου να υπάρξει συμβιβασμός δύο
διαφορετικών απόψεων τις οποίες διατύπωσαν ορισμένες εθνικές αντιπροσωπείες
σχετικά με την ανάγκη να συμπεριληφθεί ορισμός της φυλετικής καταγωγής (ή
φυλής) στο κείμενο της Οδηγίας. Για τη μία πλευρά, ο προσδιορισμός της εν λόγω
εννοίας ήταν περιττός καθώς η καταπολέμηση του ρατσισμού, που συνιστά τον λόγο
για τον οποίο θεσπίστηκε η συγκεκριμένη Οδηγία, προϋποθέτει την απόρριψη όλων
των θεωριών που υποστηρίζουν ότι υπάρχουν βιολογικά χωριστά φύλα· η άλλη
πλευρά βάσισε την άποψη της στους φόβους να υπάρξει νομικό κενό από την έλλειψη
σχετικού ορισμού 47 . Το κείμενο του προοιμίου, βεβαίως δεν είναι δεσμευτικό,
ωστόσο, μπορεί να βοηθήσει τα δικαστήρια σε περίπτωση που προκύψουν σχετικοί
ισχυρισμοί. Η έννοια πάντως της φυλετικής καταγωγής / φυλής θα πρέπει να
ερμηνευθεί με ευρύ τρόπο ώστε να καλύπτει κάθε διάκριση που επιχειρείται λόγω
χαρακτηριστικού το οποίο συνδέεται με το ρατσισμό, όπως είναι το χρώμα του
δέρματος, πολιτισμικά στοιχεία ή το επώνυμο 48 .

45
Σύμφωνος με την επέκταση του προσωπικού πεδίου εφαρμογής στους υπηκόους τρίτων χωρών ο
Bell, Combating Racism, σ. 19.
46
Βλ. Ζωή Παπασιώπη-Πασιά, Δίκαιο καταστάσεως αλλοδαπών, γ΄έκδ. με τη συνεργασία Β. Κούρτη,
Σάκκουλας 2007, ιδίως σ. 194 επ., της ιδίας, Βασικοί νόμοι δικαίου καταστάσεως αλλοδαπών, στ΄ έκδ.
με τη συνεργασία Β. Κούρτη, Σάκκουλας 2007, sparsim.
47
Βλ. Adam Tyson, The Negotiation of the European Community Directive on Racial Discrimination,
European Journal of Migration and Law 2001, σ. 201.
48
Πρβλ. Dubout, ό.π., σ. 151.

200
 Σε ορισμένες από τις γλωσσικές αποδόσεις του άρθρου 13 ΣυνθΕΚ και της
Οδηγίας 2000/43, ανάμεσα στις οποίες και η ελληνική απόδοση, χρησιμοποιείται ο
όρος «φυλετική καταγωγή», ενώ από άλλες, όπως η γαλλική, η ιταλική, η γερμανική
και η ολλανδική, ο όρος «φυλή». Δεδομένου ότι όλες οι γλώσσες των κρατών μελών
είναι αυθεντικές και ισότιμες (άρθρο 314 ΣυνθΕΚ), υφίσταται ένα εν δυνάμει νομικό
ζήτημα, το οποίο συναρτάται από την αποδοχή ή την άρνηση της υπάρξεως διαφοράς
στο περιεχόμενο των εννοιών φυλή και φυλετική καταγωγή 49 .
Ένα ένα άλλο γλωσσικό ζήτημα που εμφανίστηκε κυρίως κατά τη διαδικασία
ενσωμάτωσης της Οδηγίας 2000/43 στο εσωτερικό μας δίκαιο αφορά την ελληνική
απόδοση του όρου εθνική-εθνοτική καταγωγή. Το άρθρο 13 ΣυνθΕΚ, κατά την
ελληνική απόδοση, εξουσιοδοτεί τα κοινοτικά όργανα να λάβουν μέτρα για την
καταπολέμηση της εθνικής και όχι της εθνοτικής καταγωγής, όπως αναφέρουν οι
εκδοχές του άρθρου 13 στις άλλες επίσημες γλώσσες της Ένωσης. Απεναντίας η
ελληνική απόδοση της Οδηγίας χρησιμοποιεί τον όρο εθνοτική. Τον όρο εθνική είχε
υιοθετήσει το αρχικό νομοσχέδιο (Νοέμβριος 2003) για την ενσωμάτωση της
Οδηγίας στο εσωτερικό μας δίκαιο, ωστόσο, ο νόμος 3304/2005 (ΦΕΚ Α΄ 16) ορθώς
υιοθέτησε εντέλει τον όρο εθνοτική. Ως «εθνοτικός» χαρακτηρίζεται εκείνος που
ανήκει ή αναφέρεται σε εθνότητα, πληθυσμό δηλαδή που έχει χαρακτηριστικά
έθνους αλλά δεν υφίσταται ή δεν αναγνωρίζεται ως αυτοτελής πολιτική κρατική
οντότητα 50 . Δεδομένου ότι η Οδηγία προβλέπει τα ελάχιστα επίπεδα προστασίας που
οφείλουν να εξασφαλίσουν τα κράτη μέλη, το ευρύτερο περιεχόμενο που αποδίδεται
στην έννοια «εθνοτικός» έναντι της εννοίας «εθνικός», καταρρίπτει οποιαδήποτε
αντίρρηση θα μπορούσε να διατυπωθεί επί της γλωσσικής διαφοράς μεταξύ του
άρθρου 13 και της Οδηγίας. Γενικότερα, η έννοια της εθνικής καταγωγής είναι
υπάλληλη σε εκείνη της «φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής» και έχει σημασία για
τους υπηκόους τρίτων χωρών, καθώς οι υπήκοοι των κρατών μελών που υφίστανται
διακρίσεις βάσει αυτού του κριτηρίου προστατεύονται από το άρθρο 12 ΣυνθΕΚ.
Με βεβαιότητα πρέπει να υποστηριχθεί η ένταξη των Ρομά σε όλα τα κράτη
μέλη στο προστατευτικό πεδίο της Οδηγίας. Στους Ρομά ως ξεχωριστή φυλετική
ομάδα αναφέρονται πολλά ευρωπαϊκά κείμενα, ενώ αναφορές στην προώθηση της
προστασίας τους βάσει και της Οδηγίας 2000/43 κάνει το Ψήφισμα του Ευρωπαϊκού
Κοινοβουλίου της 28.4.2005 σχετικά με την κατάσταση των Ρομά στην Ε.Ε. 51 , αλλά
και το Ψήφισμα του ίδιου ευρωπαϊκού οργάνου που ακολούθησε την 1.6.2006
σχετικά με την κατάσταση των γυναικών Ρομά στην Ε.Ε. 52

2.6.2. Μορφές απαγορευμένων διακρίσεων

Η Οδηγία 2000/43 κηρύσσει παράνομες τέσσερις μορφές διακριτικής
μεταχείρισης (άρθρο 2):

49
Πάντως στη ρήτρα για την ίση μεταχείριση του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων Ε.Ε. (άρθρο 21)
χρησιμοποιείται ο όρος «φυλή», ενώ διατηρείται ξεχωριστά ο όρος «εθνοτική καταγωγή».
50
Βλ. το λήμμα «εθνοτικός» στο Λεξικό της Κοινής Νεοελληνικής, Ινστιτούτο Νεοελληνικών
Σπουδών (Ίδρυμα Μ. Τριανταφυλλίδη), Α.Π.Θ.
51
Ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου της 28.4.2005 σχετικά με την κατάσταση των Ρομά στην
Ευρωπαϊκή Ένωση,. ΕΕ C 45 E, 23.2.2006, σ. 129, το οποίο μεταξύ άλλων δράσεων στις οποίες καλεί
τις κυβερνήσεις των κρατών μελών να προχωρήσουν προτείνει να αναγνωριστούν οι Ρομά ως
ευρωπαϊκή μειονότητα (σημείο 2).
52
Ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου της 1.6.2006 σχετικά με την κατάσταση των γυναικών
Ρομά στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ΕΕ C 298 E, 8.12.2006, σ. 283.

201
 α) Άμεση διάκριση συντρέχει «όταν επιφυλάσσεται στο πρόσωπο μεταχείριση
λιγότερο ευνοϊκή από εκείνη την οποία τυγχάνει, έτυχε ή θα ετύγχανε ένα άλλο
πρόσωπο σε ανάλογη κατάσταση» (άρθρο 2 § 2 α΄). Άμεση διάκριση συνιστά, π.χ., η
άρνηση εργοδότη να προσλάβει πρόσωπο λόγω της φυλετικής ή της εθνοτικής
καταγωγής, αν και διαθέτει τα απαραίτητα προσόντα 53 , ενδεχομένως με τη
δικαιολογία ότι κάτι τέτοιο θα συντελούσε ώστε να χάσει πελάτες 54 . Άμεση
διακριτική μεταχείριση αποτελεί ομοίως η άρνηση ιδιοκτήτη κέντρου διασκέδασης
να επιτρέψει την είσοδο σε ορισμένα άτομα λόγω του ότι ανήκουν σε κάποια
φυλετική ομάδα 55 . Στον ορισμό της άμεσης διάκρισης η οδηγία ενσωματώνει ένα
συγκριτικό κριτήριο, βάσει του οποίου αξιολογείται η κρινόμενη συμπεριφορά. Η
φερόμενη ως ύποπτη ενέργεια πρέπει οπωσδήποτε να έχει συντελεσθεί, ενώ εκείνη
που συνιστά το μέτρο σύγκρισης μπορεί να είναι σύγχρονή της αλλά μπορεί και να
έχει εκδηλωθεί στο παρελθόν, καθώς και απλώς να είναι δυνατόν να εκδηλωθεί. Με
αυτόν τον τρόπο επιδιώκεται ομοιομορφία κατά την εφαρμογή της αρχής της ίσης
μεταχείρισης σε διαφορετικά πρόσωπα.
β) Έμμεση διάκριση συντρέχει όταν μια εκ πρώτης όψεως ουδέτερη διάταξη,
κριτήριο ή πρακτική μπορεί να θέσει πρόσωπα συγκεκριμένης φυλετικής ή εθνοτικής
καταγωγής σε μειονεκτική θέση συγκριτικά με άλλα πρόσωπα, εκτός αν η διάταξη,
το κριτήριο ή η πρακτική αυτή δικαιολογείται αντικειμενικά από θεμιτό σκοπό και τα
μέσα επίτευξης αυτού του σκοπού είναι πρόσφορα και αναγκαία (άρθρο 2 § 2 β΄).
Έμμεση φυλετική διάκριση μπορεί να συνιστά η προϋπόθεση ότι όλοι οι υποψήφιοι
εργασίας καθαρισμού δρόμων πρέπει να περάσουν γραπτές εξετάσεις γλώσσας. Αν
και η προϋπόθεση αυτή φαίνεται καταρχάς ουδέτερη, θα μπορούσε να θέσει
πρόσωπα από ορισμένες εθνικές μειονότητες σε δυσμενή θέση, όταν η εθνική
γλώσσα δεν είναι η μητρική τους γλώσσα 56 .
γ. Η παρενόχληση συνιστά διάκριση λόγω φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής,
όταν η ανεπιθύμητη συμπεριφορά συνδέεται με αυτή την ιδιότητα του προσώπου και
προσβάλλει την αξιοπρέπειά του ή δημιουργεί εκφοβιστικό, εχθρικό, εξευτελιστικό,
ταπεινωτικό ή επιθετικό περιβάλλον (άρθρο 2 § 3). Ο ρητός ορισμός της έννοιας της
παρενόχλησης αποτελεί μια από τις καινοτομίες της οδηγίας 2000/43. Παρενόχληση

53
Έτσι, στην Τσεχία υπεύθυνος καταστήματος υπέδειξε την πρόσληψη γυναίκας χωρίς κατάλληλη
εκπαίδευση και εμπειρία έναντι άλλης επειδή ήταν Ρομά, βλ. Έκθεση 2006, σ. 20.
54
Τέτοια ήταν η περίπτωση ουγγρικής ιδιωτικής επιχείρησης παροχής υπηρεσιών ασφάλειας, η οποία
απέρριψε την αίτηση εργασίας Ρομά, παρόλο ότι διέθετε τα απαιτούμενα προσόντα, εξαιτίας της
καταγωγής του, με τη δικαιολογία ότι οι πελάτες της αρνιόταν να έχουν φύλακες που ήταν Ρομά. Την
άμεση διάκριση λόγω εθνοτικής καταγωγής διαπίστωσε τόσο η Επιθεώρηση Εργασίας που επέβαλε
στην επιχείρηση χρηματικό πρόστιμο όσο και το εργατοδικείο, στο οποίο επίσης προσέφυγε το θύμα
με την υποστήριξη του Γραφείου νομικής αρωγής εθνικών και εθνοτικών μειονοτήτων, το οποίο με
απόφασή του τον Οκτώβριο του 2004 επιδίκασε αποζημίωση για ηθική βλάβη. Την πρωτόδικη
απόφαση επικύρωσε δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Την υπόθεση αναφέρει η Ετήσια έκθεση του 2006
Equality and non-discrimination, ό.π., σ. 17. Προβλήματα με την πελατεία που τον αναγκάζουν να
προβαίνει σε διακρίσεις στις προσλήψεις προσωπικού επικαλείται και εργοδότης στην υπόθεση
Centruum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding / NV Firma Feryn, για την οποία
υποβλήθηκε προδικαστικό ερώτημα από το εργατοδικείο των Βρυξελλών, υπόθ. C-54/07,
www.curia.euopa.eu.
55
Έτσι, τον Μάρτιο του 2005, δικαστήριο στην Τσεχία έκρινε ότι αποτελεί διάκριση η άρνηση
σερβιτόρου σε μπαρ στην Οστράβα να εξυπηρετήσει πελάτες επειδή ήταν Ρομά και επέβαλε
αποζημίωση για ηθική βλάβη, βλ. Έκθεση 2006, σ. 20.
56
Δεδομένης της φύσεως της εργασίας, μια τέτοια εξέταση δεν φαίνεται να είναι και αναλογική, βλ.
Bell, Combating racism through European laws: A comparison of the Racial Equality Directive and
Protocol 12, σε: Chopin / Niessen επιμ.), Combating Racial and Ethnic Discrimination: Taking the
European Legislative Agenda Further, 2002, σ. 16.

202
συνιστούν οι φραστικές επιθέσεις τις οποίες δέχεται εργαζόμενος στον χώρο
εργασίας σε σχέση με την εθνική καταγωγή του ή ο χλευασμός για προσωπικά του
χαρακτηριστικά τα οποία οφείλονται στη φυλετική του καταγωγή, όπως είναι το
χρώμα του δέρματος 57 .
δ. Στην έννοια των διακρίσεων επίσης οι εντολές οι οποίες δίνονται για
εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης λόγω φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής (άρθρο 2
παρ. 4). Με αυτό τον τρόπο επεκτείνεται η προστατευτική λειτουργία της οδηγίας και
στις διακρίσεις οι οποίες επιχειρούνται μέσω τρίτων προσώπων. Τέτοια είναι η
περίπτωση λ.χ. ιατρού που δίνει εντολή στον/στην γραμματέα να μην δέχεται
ραντεβού από ασθενείς που προέρχονται από συγκεκριμένες περιοχές της πόλης,
στην οποία κατοικούν ως επί το πλείστον ρομά ή μετανάστες προερχόμενοι από
ασιατικές ή αφρικανικές χώρες.
ε. Παρεκκλίσεις γίνονται δεκτές σε περιορισμένες περιπτώσεις
επαγγελματικών δραστηριοτήτων στις οποίες η φυλετική / εθνοτική καταγωγή
αποτελεί «ουσιαστική και καθοριστική επαγγελματική προϋπόθεση». Και σε αυτή
την περίπτωση ο λόγος πρέπει να είναι «νόμιμος» και η επαγγελματική προϋπόθεση
«ανάλογη», υπό την έννοια ότι δεν πρέπει να υπερβαίνει τα απολύτως αναγκαία για
την εκτέλεση της εργασίας (άρθρο 4). Τέτοια είναι λ.χ. η περίπτωση χρησιμοποίησης
ηθοποιού για ένα ρόλο, για τον οποίο η φυλετική καταγωγή του ηθοποιού συμβάλλει
στη δημιουργία της εντύπωσης της αυθεντικότητας.

2.6.3 Έννομη προστασία

Τα κράτη μέλη αποφασίζουν για τις μορφές δικαιοσύνης μέσω των οποίων τα
θιγόμενα πρόσωπα μπορούν να επιδιώξουν τη νομική προστασία τους (άρθρο 7 §
1) 58 . Η δικονομική τους θέση διευκολύνεται με την υιοθέτηση της αντιστροφής του
βάρους της απόδειξης, κατά το πρότυπο που διαμορφώθηκε με την οδηγία 97/80/ΕΚ
για τις έμφυλες σχέσεις (άρθρο 8 § 1). Η επέκταση της αντιστροφής σε βιοτικές
σχέσεις πέραν του χώρου της απασχόλησης, όπως στην εκπαίδευση και στην
πρόσβαση σε αγαθά και υπηρεσίες, αναγνωρίζει τη μειονεκτική θέση στην οποία
βρίσκονται καθημερινά ορισμένες ομάδες, όπως οι μετανάστες.
Η προστασία των θιγομένων προσώπων ενισχύεται με την αναγνώριση σε
ενώσεις, οργανώσεις και άλλα νομικά πρόσωπα που έχουν έννομο συμφέρον του
δικαιώματος να υποστηρίξουν και να εκπροσωπήσουν θιγόμενα πρόσωπα (άρθρο 7
παρ. 2) 59 . Επιπλέον, προβλέπεται ο καθορισμός εκ μέρους των κρατών μελών
ανεξάρτητων φορέων που έχουν αποστολή να βοηθούν τα θιγόμενα πρόσωπα ώστε
να δίνουν συνέχεια στις καταγγελίες τους, όπως με την παροχή νομικής αρωγής που
παρέχεται είτε με τη μορφή νομικών συμβουλών είτε με τη βοήθεια για τη δικαστική

57
Η φραστική παρενόχληση συνιστά, π.χ. στο Ηνωμένο Βασίλειο, μια από τις συχνότερες περιπτώσεις
εκδήλωσης ρατσιστικών προσβολών, βλ. Home Office, Statistics on race and the criminal justice
system, London, 2000, σ. 49.
58
Στην Αγγλία, εργατοδικείο επέβαλε το 2006 παραδειγματική αποζημίωση (exemplary damages)
ύψους 93,000 ευρώ λόγω της σοβαρότητας της φυλετικής διάκρισης την οποία υπέστη υποψήφιος για
εργασία στην τοπική αστυνομία της κομητείας του Κεντ, βλ. Έκθεση 2006, σ. 21.
59
Έτσι, στην Τσεχία γυναίκα ρομά που υπέστη διακριτική μεταχείριση λόγω της καταγωγής της
ενήγαγε τον διακρίνοντα με την βοήθεια ΜΚΟ, Έκθεση 2006, σ. 20, στην Ιρλανδία αναγνωρίστηκε
δικαστικώς η δυνατότητα της εθνικής Αρχής Ισότητας να παρεμβαίνει (amicus curiae), προκειμένου να
παράσχει τη γνώμη της σχετικά με την εφαρμογή και την ερμηνεία της οδηγίας 2000/43, βλ. δελτίο
τύπου της Αρχής Ισότητας (13.1.2006): www.equality.ie/index.asp?locID=135&docID=505.

203
επιδίωξη της αποκατάστασης των θυμάτων (άρθρο 13). Οι φορείς αυτοί μπορούν να
αποτελούν μέρος οργανισμών επιφορτισμένων σε εθνικό επίπεδο με την προάσπιση
των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.
Η οδηγία 2000/43 εισάγει την έννομη προστασία σε ατομικό επίπεδο, χωρίς
να παραγκωνίζεται ωστόσο η συλλογική προστασία. Αυτή επιδιώκεται με την
αναγνώριση των θετικών δράσεων. Η ίδια η οδηγία δεν προβλέπει συγκεκριμένα
μέτρα, αλλά προτρέπονται τα κράτη μέλη να λαμβάνουν ειδικά μέτρα στις
περιπτώσεις που κρίνουν ότι η απαγόρευση των διακρίσεων με νόμο δεν είναι αρκετή
για να εξασφαλισθεί η ισότητα ευκαιριών (άρθρο 5). Σκοπός των μέτρων αυτών θα
είναι να προληφθούν ή να αντισταθμισθούν μειονεκτήματα τα οποία υφίστανται
άτομα λόγω της φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής τους και τα οποία ενδέχεται να
οδηγούν σε άδικη μεταχείριση, όπως η πρόβλεψη ευνοϊκότερων προϋποθέσεων για
την είσοδο στην ανωτάτη εκπαίδευση σε πρόσωπα που ανήκουν σε ορισμένες
μειονότητες ή η οικονομική ενίσχυσή τους που θα διευκολύνει την παρακολούθηση
των μαθημάτων 60 .
Στην προστασία συλλογικοτήτων αποβλέπει επίσης η πρόβλεψη κοινωνικού
διαλόγου και διαλόγου με τις μη κυβερνητικές οργανώσεις (ΜΚΟ), οι οποίες έχουν
έννομο συμφέρον να συμβάλουν στην καταπολέμηση των διακρίσεων για λόγους
φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής, με σκοπό την προώθηση της ίσης μεταχείρισης
(άρθρα 11 και 12). Η υποχρέωση των κρατών μελών να γνωστοποιούν στους
ενδιαφερόμενους με κάθε πρόσφορο μέσον τα νομοθετικά μέτρα που λαμβάνουν
προκειμένου να εφαρμοσθούν οι διατάξεις της οδηγίας, όπως και τις ισχύουσες
σχετικές διατάξεις (άρθρο 10). Τέλος, η αρμοδιότητα πουέχουν οι προαναφερόμενοι
φορείς για την εφαρμογή της ίσης μεταχείρισης να διεξάγουν ανεξάρτητες έρευνες
για τις διακρίσεις που υφίστανται διάφορες ομάδες, καθώς και να διατυπώνουν
σχετικές συστάσεις.

2.6.4. Νομολογία του ΔΕΚ

Τα λίγα χρόνια που πέρασαν από τη θέσπιση της οδηγίας 2000/43 και πάντως
από τη λήξη της προσθεσμίας που προβλέπεται ώστε τα κράτη μέλη να
προσαρμόσουν το εσωτερικό τους δίκαιο δεν αφήνουν περιθώρια για να έχουν
υπάρξει πολλά προδικαστικά ερωτήματα στο ΔΕΚ σχετικά με την ερμηνεία
διατάξεων της οδηγίας. Άλλος λόγος είναι η βραδύτητα με την οποία τα κράτη μέλη
προχωρούν στην εκπλήρωση της εν λόγω υποχρέωσής τους. Εξαιτίας αυτής, έχει ήδη
καταδικασθεί από το ΔΕΚ, μετά από σχετική προσφυγή της Επιτροπής, η Αυστρία, η
Γερμανία, το Λουξεμβούργο και η Φινλανδία 61 .

60
Τέτοιες είναι οι περιπτώσεις οικονομικής βοήθειας που προβλέπεται για τους Ρομά σπουδαστές της
ανώτερης εκπαίδευσης στην Τσεχία και για τους Ρομά που επιθυμούν να φοιτήσουν στην ανώτατη
εκπαίδευση στην Ρουμανία, βλ. European Commission, Directorate-General for Employment and
Social Affairs Unit D.4, Equality, Diversity and Enlargement. Report on measures to combat
discrimination in acceding and candidate countries, 2003, σ. 28.
61
ΔΕΚ, 4.5.2005, υπόθ. C-335/04, Επιτροπή Ε.Κ./ Δημοκρατία της Αυστρίας· 28.4.2005, υπόθ. C-
329/04, Επιτροπή Ε.Κ. / Ο.Δ. Γερμανίας· 24.2.2005, υπόθ. C-320/04, Επιτροπή Ε.Κ. / Μεγάλο
Δουκάτο του Λουξεμβούργου· 24.2.2005, υπόθ. C-327/04, Επιτροπή Ε.Κ. / Δημοκρατία της
Φινλανδίας, www.curia.europa.eu.

204
 α. Η υπόθεση του «ολοκληρωτικού συμβόλου»
Διάταξη του ΔΕΚ, της 6ης Οκτωβρίου 2005, στην υπόθεση Attila Vajnai 62

Η υπόθεση αφορούσε τον αντιπρόεδρο του εργατικού κόμματος της

Ουγγαρίας, ο οποίος διώχθηκε ποινικώς και καταδικάσθηκε σε πρώτο βαθμό με βάση
διάταξη του ουγγρικού Π.Κ. η οποία τιμωρεί τη χρήση, εν μέσω μεγάλου πλήθους,
ολοκληρωτικών συμβόλων (σβάστικα, διακριτικό SS, σφυροδρέπανο, ερυθρός
αστέρα με πέντε αιχμές), διότι έφερε στα ενδύματά του τον ερυθρό αστέρα κατά τη
διάρκεια διαδηλώσεως στη Βουδαπέστη. Το εφετείο στο οποίο ο κατηγορούμενος
προσέβαλε την πρωτόδικη απόφαση προβληματίστηκε, αν η προαναφερθείσα
διάταξη του ουγγρικού Π.Κ. δημιουργεί διακρίσεις, καθώς επιβάλλει κυρώσεις στα
πρόσωπα που φέρουν σύμβολα, όπως το σφυροδρέπανο και ο ερυθρός αστέρας, τα
οποία σε άλλα κράτη μέλη αποτελούν εμβλήματα των κομμάτων της αριστεράς και
ως σύμβολα του διεθνούς εργατικού κινήματος μπορούν να τα φέρουν χωρίς
περιορισμούς μέλη αριστερών οργανώσεων. Ζήτησε έτσι από το ΔΕΚ να αποφανθεί
προδικαστικώς στο ερώτημα αν η προαναφερθείσα ποινική διάταξη είναι σύμφωνη
με τη θεμελιώδη κοινοτική αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων κι αν «το άρθρο
6 ΣυνθΕΕ, σύμφωνα με το οποίο η Ένωση βασίζεται στις αρχές της ελευθερίας, της
δημοκρατίας, του σεβασμού των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών
ελευθεριών», η οδηγία 2000/43 ή ο Χάρτης θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΕ, και
συγκεκριμένα τα άρθρα 10 (ελευθερία σκέψης, συνείδησης και θρησκείας), 11
(ελευθερία έκφρασης και πληροφόρησης) και 12 (ελευθερία του συνέρχεσθαι και του
συνεταιρίζεσθαι ) επιτρέπουν σε πρόσωπο που επιθυμεί να εκφράσει τις πολιτικές
του πεποιθήσεις μέσω αντιπροσωπευτικών γι’ αυτές συμβόλων να το πράττει σε
οποιοδήποτε κράτος μέλος.
Το ΔΕΚ αποφάνθηκε ότι ήταν αναρμόδιο να απαντήσει στο προδικαστικό
ερώτημα, διότι η υπόθεση δεν εμφάνιζε κανένα συνδετικό στοιχείο με τις
περιπτώσεις που ρυθμίζουν οι διατάξεις των Συνθηκών και η κρίσιμη ουγγρική
διάταξη δεν ενέπιπτε στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου. Το Δικαστήριο
επιβεβαίωσε παλιότερη νομολογία του 63 , σύμφωνα με την οποία όταν μια εθνική
ρύθμιση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο
οφείλει να παράσχει όλα τα ερμηνευτικά στοιχεία που είναι αναγκαία για την
εκτίμηση εκ μέρους του εθνικού δικαστηρίου του συμβατού της ρύθμισης αυτής με
τα θεμελιώδη δικαιώματα των οποίων εξασφαλίζει την τήρηση. Απεναντίας το
Δικαστήριο δεν έχει αρμοδιότητα όταν πρόκειται για ρύθμιση που δεν εμπίπτει στο
πεδίο του κοινοτικού δικαίου και όταν το αντικείμενο της δίκης δεν εμφανίζει
συνδετικό στοιχείο με οποιαδήποτε από τις περιπτώσεις που ρυθμίζουν οι διατάξεις
των Συνθηκών (σκέψεις 12-13).
Από τη διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος φαίνεται πως το ουγγρικό
δικαστήριο αναφέρεται στην παρ. 1 του άρθρου 6 ΣυνθΕΕ, η οποία όμως δεν
συγκαταλέγεται στις διατάξεις για τις οποίες κατά το άρθρο 46 ΣυνθΕΕ ισχύουν οι
διατάξεις περί αρμοδιοτήτων του Δικαστηρίου. Οπωσδήποτε πάντως κατά το ΔΕΚ η
υπόθεση της απαγόρευσης του συμβόλου δεν εμπίπτει στο ουσιαστικό πεδίο
εφαρμογής της οδηγίας 2000/43, της οποίας η προβλεπόμενη προστασία περιορίζεται

62
ΔΕΚ, 6.10.2005, υπόθ. C-328/04, Attila Vajnai, www.curia.europa.eu.
63
ΔΕΚ, 29.5.1997, υπόθ. C-299/95, Fiedrich Kremzow / Δημοκρατία Αυστρίας, Συλλογή 1997, σ. Ι-
2629.

205
στις διακρίσεις τις οποίες υφίσταται ένα άτομο εξαιτίας της φυλής ή της εθνότητας
στην οποία ανήκει και δεν καλύπτει και άλλες ταυτότητές του, λ.χ. που απέκτησε από
το γεγονός ότι συμμερίζεται συγκεκριμένες πολιτικές πεποιθήσεις, τις οποίες
εκφράζει με τη χρήση συμβόλων ή συμμετέχει σε μια συλλογικότητα, π.χ. πολιτικό
κόμμα ή οργάνωση. Ανοιχτό ζήτημα παραμένει, νομίζουμε, κατά πόσο θίγεται η
ελεύθερη κυκλοφορία στην Ουγγαρία των προσώπων που θέλουν να φέρουν ένα από
τα απαγορευμένα από την κρίσιμη ποινική διάταξη σύμβολα.

β. Η υπόθεση της «γλωσσικής μειονότητας»

Διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου Δημόσιας Διοίκησης της ΕΕ, της
ης 64
14 Δεκεμβρίου 2006, στην υπόθεση Noémi Dálkony κατά Επιτροπής Ε.Κ.

Η υπόθεση αφορούσε την προσφυγή Ρουμάνας με αίτημα την ακύρωση

προκήρυξης διαγωνισμού του Γραφείου Επιλογής Προσωπικού των Ε.Κ. για την
κατάρτιση επικουρικού καταλόγου προσλήψεως διοικητικών υπαλλήλων με
ρουμανική ιθαγένεια Η προσφεύγουσα, που ανήκε στην ουγγρόφωνη γλωσσική
μειονότητα της Ρουμανίας (η οποία φτάνει σε ποσοστό 6,6% του πληθυσμού της
χώρας) είχε υποβάλει αίτηση για να συμμετάσχει στον διαγωνισμό. Μία από τις
προϋποθέσεις συμμετοχής σχετικά με την κύρια γλώσσα των υποψηφίων ήταν η
άριστη γνώση της ρουμανικής. Στην προσφυγή της η υποψηφία υποστήριξε ότι η
προϋπόθεση αυτή συνιστούσε διάκριση που στρεφόταν εναντίον των Ρουμάνων που
είχαν ως μητρική γλώσσα την ουγγρική, διότι ευνοούσε αδικαιολόγητα τους
συμπολίτες τους με μητρική γλώσσα τη ρουμανική, και παραβίαζε το άρθρο 6 της
ΣυνθΕΕ, τους κανονισμούς προσωπικού οι οποίοι απαγορεύουν τη διακριτική
μεταχείριση λόγω εθνοτικής καταγωγής, γλώσσας ή διότι ανήκει κάποιος σε εθνική
μειονότητα και, επίσης, την οδηγία 2000/43.
Η Επιτροπή υποστήριξε ότι δεν υφίσταται διάκριση, καθώς η Ρουμανία δεν
έχει ζητήσει να αναγνωριστούν τα ουγγρικά ως επίσημη γλώσσα στις σχέσεις της με
τα κοινοτικά όργανα, όπως δικαιούται σύμφωνα με τον υπ’ αριθμ. 1 Κανονισμό του
Συμβουλίου του 1958. Η διάταξη του Δικαστηρίου Δημόσιας Διοίκησης απέρριψε
την αίτηση για δικονομικούς λόγους, χωρίς να φτάσει στην εξέταση των ζητημάτων
της ίσης μεταχείρισης.

64
Υπόθ. F-120/06 R, διαθέσιμη στον ιστότοπο του Δικαστηρίου.

206
 ΙΙ.

ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΕΣ ΔΙΑΦΟΡΟΠΟΙΗΣΕΙΣ ΠΟΥ

ΠΡΟΕΡΧΟΝΤΑΙ ΑΠΟ ΔΙΚΑΙΑ ΤΑ ΟΠΟΙΑ ΑΝΗΚΟΥΝ
ΣΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΝΟΜΙΚΗ ΠΑΡΑΔΟΣΗ

207
208
 Η «ΣΥΜΦΩΝΙΑ ΚΟΙΝΗΣ ΣΥΜΒΙΩΣΗΣ»
ΑΝΑΜΕΣΑ ΣΕ ΑΤΟΜΑ ΔΙΑΦΟΡΕΤΙΚΟΥ Ή ΙΔΙΟΥ ΦΥΛΟΥ
ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΧΩΡΩΝ ΤΗΣ Ε.Ε

Αθηνά Κοτζάμπαση

1. Ζητήματα ορολογίας

Η ελεύθερη συμβίωση ή αλλιώς η συμβίωση χωρίς γάμο ή η άτυπη συμβίωση

ή η εξώγαμη συμβίωση ή ακόμη η σχέση παλλακίας, κατά την παρωχημένη αυτή
έκφραση που απαντάται ακόμη σε αρεοπαγιτικές αποφάσεις, αποτελεί διαχρονικά μια
κοινωνική πραγματικότητα τόσο στην Ελλάδα όσο και σε άλλες χώρες της ΕΕ. Οι
κοινωνικοί λόγοι που οδηγούν στην ελεύθερη συμβίωση είναι πολλοί και
διαφορετικοί. Το κοινωνικό αυτό φαινόμενο της συμβίωσης χωρίς γάμο επιχείρησαν
να ρυθμίσουν οι χώρες της ΕΕ με το θεσμό της «καταχωρημένης» ή δηλωμένης
συμβίωσης ανάμεσα σε άτομα του ίδιου ή διαφορετικού φύλου.
Ο πρώτος και σημαντικότερος λόγος για τη συμβίωση δύο προσώπων χωρίς
γάμο, που απαντούσε σε όλες τις ευρωπαϊκές -και όχι μόνο -κοινωνίες, κυρίως μέχρι
το 1970, ήταν η αδυναμία της λύσης του γάμου λόγω του υποκειμενικού συστήματος
για τη διάγνωση του κλονισμού που ίσχυε στο δίκαιο του διαζυγίου, με αποτέλεσμα ο
υπαίτιος σύζυγος να αδυνατεί εσαεί να λύσει το γάμο αφού δεν είχε δικαίωμα
διάζευξης, ενώ ο σύζυγος που είχε δικαίωμα διάζευξης έχει τη δυνατότητα να μην
ασκήσει ποτέ το δικαίωμά του. Το σύστημα της μακροχρόνιας διακοπής της έγγαμης
συμβίωσης ως λόγος διαζυγίου, τον οποίο μπορεί να επικαλεστεί ακόμη και ο
υπαίτιος σύζυγος εισάγεται στην Ελλάδα με το ν. 868/1979 που θεσπίζει την εξαετή
διάσταση ως λόγο αντικειμενικού κλονισμού της έγγαμης συμβίωσης, ενώ η εξώγαμη
συμβίωση, λόγω της αδυναμίας λύσης του γάμου ακόμη και στην μακρινή Ιαπωνία
μέχρι το 1996, χαρακτηριζόταν ως ένα μείζον κοινωνικό πρόβλημα. Σε αντίθεση με
το αυστηρό δίκαιο του διαζυγίου που προστάτευε ακόμη και τον κλονισμένο γάμο,
αναπτύχθηκαν, τη δεκαετία του ΄70, τα κοινωνικά κινήματα της αμφισβήτησης όπως
του Μάη του ΄68, των χίππις και της σεξουαλικής απελευθέρωσης, του γυναικείου
κινήματος και κυρίως του ριζοσπαστικού φεμινισμού και των ομοφυλόφιλων, τα
οποία άσκησαν κριτική στα παραδοσιακά κοινωνικά πρότυπα και το θεσμό του
γάμου και οδήγησαν από τη μια μεριά στη φιλελευθεροποίηση του δικαίου του
διαζυγίου αλλά και από την άλλη στην επιλογή των ελεύθερων συμβιώσεων έναντι του
γάμου. Έτσι, μπορεί να μειώνονται οι εξώγαμες συμβιώσεις λόγω της αδυναμίας
τέλεσης γάμου, επειδή κάποιος από τους δύο συντρόφους δεν μπορούσε να λύσει τον
κλονισμένο γάμο του, αλλά αυξάνονται πλέον οι ελεύθερες συμβιώσεις λόγω της
επιλογής των προσώπων να ζήσουν χωρίς δεσμεύσεις. Ο συνεχώς αυξανόμενος
αριθμός των ελεύθερων συμβιώσεων, κυρίως στην Ευρωπαϊκή Ένωση, γέννησε την

209
ανάγκη της νομοθετικής ρύθμισης πρακτικών κυρίως ζητημάτων που συνδέονται με
την κοινή διαβίωση των ατόμων του ίδιου ή διαφορετικού φύλου.
Ζητήματα ορολογίας γεννώνται και στο πλαίσιο των νέων νομοθετικών
ρυθμίσεων. Οι νόμοι, που έχουν ήδη ψηφισθεί στις χώρες της ΕΕ, άλλοι είναι
ουδέτεροι και αναφέρονται απλώς στη δυνατότητα της καταχώρισης της συμφωνίας
κοινής συμβίωσης ανάμεσα σε άτομα διαφορετικού ή ίδιου φύλου, γίνεται δηλαδή
λόγος για την καταχωρημένη ή απλώς δηλωμένη συμβίωση (registrated ..) ή την
εγγεγραμένη συμβίωση, ενώ άλλοι νόμοι αναφέρονται και σε αξιολογικά στοιχεία,
όπως ο γαλλικός που χαρακτηρίζει τη σύμβαση ως « αστικό σύμφωνο αλληλεγγύης»
ανάμεσα σε άτομα διαφορετικού ή ίδιου φύλου ή ο γερμανικός που αναφέρεται μόνο
στη συμβίωση προσώπων του ίδιου φύλου και τιτλοφορείται ως νόμος που αφορά
«τη συντροφική συμβίωση».

2. Η μέχρι τώρα θέση της νομοθεσίας και της νομολογίας απέναντι στην
ελεύθερη συμβίωση στην Ελλάδα

Η στάση και η θέση της νομοθεσίας και της νομολογίας απέναντι στις άτυπες
αυτές συμβιώσεις ήταν και είναι μέχρι σήμερα αντιφατική. Ωστόσο τόσο ο
νομοθέτης όσο και ο δικαστής ήρθε πολλές φορές αντιμέτωποι με την
πραγματικότητα της ελεύθερης συμβίωσης. Η θέση της νομολογίας ως προς την
έννοια της ελεύθερης συμβίωσης είναι ωστόσο σαφής, δηλαδή «η ελεύθερη ένωση
δεν αποτελεί «..θεσμό ρυθμιζόμενο από το δίκαιο αλλά μια πραγματική κατάσταση..»
Η πραγματική αυτή κατάσταση απασχόλησε εκτεταμένα τη νομολογία, η
οποία άλλοτε δέχθηκε την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων για την έγγαμη
συμβίωση και στην ελεύθερη συμβίωση και άλλοτε υποστήριξε για τη ρύθμιση των
προβλημάτων που ανακύπτουν από την εξώγαμη συμβίωση την εξ αντιδιαστολής
ερμηνεία των διατάξεων για το γάμο. Τα θέματα που απασχόλησαν την νομολογία
αφορούσαν την αξίωση αποζημίωσης λόγω της ψυχικής οδύνης στην περίπτωση
θανάτωσης του συντρόφου με το οποίο συμβίωνε ο/η ενάγων/ουσα χωρίς γάμο 1 , τον
υπολογισμό της περιουσίας στην αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα και για το
χρόνο που οι σύζυγοι συμβίωναν χωρίς γάμο 2 , κληρονομικά ζητήματα σε σχέση με
την αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα μετά το θάνατο του συντρόφου 3 ,
εξωσωματική γονιμοποίηση στην περίπτωση της ελεύθερης συμβίωσης 4 ή ακόμη
τον υπολογισμό του χρόνου της συμβίωσης χωρίς γάμο και για τη χορήγηση
σύνταξης χηρείας όπου ορίζεται ως προϋπόθεση ελάχιστος χρόνος διάρκειας του
γάμου 5 .
Αξίζει να αναφερθεί ότι η νομολογία αρκετά νωρίς, ήδη από το 1976, με μια
φιλελεύθερη αντίληψη, έκρινε ότι δικαιούνται χρηματική ικανοποίηση για ηθική

1
ΜονΠΚαρδ 193/1976 ΑρχΝ 1977. 367 «… ως μέλη της οικογένειας του θύματος δέον να
χαρακτηρισθούν πάντα τα πρόσωπα τα συνδεόμενα μετά του θύματος δια δεσμών στενής συγγένειας
και αγάπης…, δηλονότι της εξωγάμου ή φυσικής οικογένειας και ουχί μόνο της νομίμου συζύγου..»
2
ΜονΠΡοδ 206/1994 ΕλλΔνη 38/1995. 725
3
ΜονΠΚοζ 204/1999 ΝοΒ48/2000.1446 με παρατ. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη.
4
ΠολΠΑθ 775/2004 ΝοΒ 52/2004.1004` ΟλΑΠ 14/2004 ΧρΙΔ Δ/2004.606
5
ΣτΕ 816/2003 (σύνταξη χηρείας ελάχιστος χρόνος διάρκειας του γάμου …υπολογίζεται και ο χρόνος
που οι σύζυγοι συμβίωναν επί μακρόν χωρίς να μπορούν να συνάψουν γάμο..) πρβλ. Παπαχρίστου,
ΟικογΔ, σελ.193

210
βλάβη και ο/η σύντροφος με την οποία συζούσε το θύμα χωρίς γάμο 6 αλλά
«..συνδεόταν μετά του θύματος δια δεσμών στενής συγγένειας και αγάπης». Ωστόσο
πρόσφατα ο Άρειος Πάγος 7 , μετά από μια συντηρητική στροφή -παρόλο που η
ελεύθερη ή καταχωρημένη συμβίωση αναγνωρίζεται πλέον πανευρωπαϊκά- απέρριψε
το αίτημα με μια εχθρική προς την κοινωνική πραγματικότητα ερμηνεία, δηλαδή με
το επιχείρημα ότι δεν υπάρχει η απαραίτητη «ομοιότητα ανάμεσα στο γάμο και την
ελεύθερη συμβίωση» για την αναλογική εφαρμογή της διάταξης.
Εκτεταμένα απασχόλησε τα δικαστήρια και το ζήτημα της εγκυρότητας της
διαθήκης εγγάμου υπέρ του συντρόφου του με τον/ην οποίο συζούσε σε ελεύθερη
ένωση. Υπέρ της εγκυρότητας της διάταξης της διαθήκης με εκτεταμένη παρουσίαση
του προβλήματος γίνεται στο ερμηνευτικό έργο του αστικού δικαίου του Γεωργιάδη-
Σταθόπουλου 8 .
Αναφορές του οικογενειακού δικαίου στην ελεύθερη συμβίωση γίνονται
άλλοτε θετικά και άλλοτε αρνητικά (1456, 1444 &2 ΑΚ). Ο ν. 3089/2002 για την
ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή (άρθρο 1456 ΑΚ) παρέχει τη
δυνατότητα και σε ετερόφυλα ζευγάρια που συμβιώνουν χωρίς γάμο να προσφύγουν
στην τεχνητή αναπαραγωγή προκειμένου να αποκτήσουν παιδί. Έτσι, αποτελεί το
πρώτο νομοθέτημα που εξομοιώνει ρητά το γάμο με την ετερόφυλη ελεύθερη
συμβίωση. Μέχρι το χρονικό αυτό σημείο η νομοθεσία αναφερόταν στην ελεύθερη
συμβίωση μόνο αρνητικά προκειμένου να αποκλείσει τη διατροφή του διαζευγμένου
συζύγου στην περίπτωση που αυτός συμβίωνε χωρίς γάμο με πρόσωπο, κατά την
κρατούσα ερμηνεία, διαφορετικού φύλου 9 .

3. Η θέση του ΔΕΚ και του ΕυρΔΔΑ για την ελεύθερη συμβίωση των
ατόμων του ίδιου ή διαφορετικού φύλου

Η ελεύθερη συμβίωση απασχόλησε και τα ευρωπαϊκά δικαστήριο τόσο το

ΔΕΚ όσο και το ΕυρΔΔΑ, με αφορμή ζητήματα που δεν αφορούσαν άμεσα την
οριζόντια σχέση ανάμεσα σε πρόσωπα που συμβιώνουν αλλά την κάθετη σχέση
προσώπων που συμβιώνουν προς τη δημόσια σφαίρα και τις κοινωνικές παροχές του
κράτους προς τα πρόσωπα που ζούσαν σε ελεύθερη συμβίωση 10 .
Το ζήτημα της αναγνώρισης της συμβίωσης χωρίς γάμο και ειδικά της
συμβίωσης ανάμεσα σε άτομα του ίδιου φύλου απασχόλησε το Δικαστήριο των
Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ) με αφορμή την άρνηση παροχής έκπτωσης στα
εισιτήρια συγκοινωνιών σε συζώντες συντρόφους του ίδιου φύλου 11 . Το δικαστήριο
δηλαδή κλήθηκε να κρίνει αν συνιστά διάκριση λόγω φύλου που είναι αντίθετη στο
άρθρο 119 ΣΕΚ μια διάταξη ενός εργοδότη στο Ηνωμένο Βασίλειο, σύμφωνα με την
οποία παρέχεται στο εργαζόμενο έκπτωση σε εισιτήρια και για τον υπάλληλο και το
σύντροφό του, όταν είναι παντρεμένος ή συζεί με άτομο διαφορετικού φύλου αλλά
όχι όταν συζεί με άτομο του ίδιου φύλου. Δηλαδή το ΔΕΚ κλήθηκε να κρίνει αν η

6
ΜονΠρΚαρδ 193/1976 ΑρχΝ 1977.367= ΝοΒ 25/1977.776` ΕιρΗρακλ 688/1979 Αρμ 34/1980.116.
7
ΑΠ 434/2005 ΧρΙΔ Ε/2005.892.
8
Κορνηλάκης, Εισαγ. παρατ. στα άρθρα 1781-1812 αρ. 31 επ.
9
Παπαχρίστου, ΕγχειρΟικογΔ3, σελ.189
10
Βλ. Stalford Helen, Concepts of Family under EU Law-Lessons from the ECHR, International
Journal of Law, Policy and the Family, 16 (2002).410-434
11
Απόφαση της 17.2.1998 Lisa Grant/South west trains LTD, C-249/98 EΕΕυρΔ 4:1998.827

211
διάκριση λόγω γενετήσιου προσανατολισμού υπάγεται στην απαγόρευση των
διακρίσεων λόγω φύλου. Το δικαστήριο αρνήθηκε αυτή την υπαγωγή τονίζοντας ότι
οι διακρίσεις λόγω γενετήσιου προσανατολισμού είναι διαφορετικές από τις
διακρίσεις λόγω φύλου, στις οποίες όμως συμπεριλαμβάνονται και οι διακρίσεις
λόγω της αλλαγής φύλου. Άλλωστε έκανε αναφορά και στις γνώμες του ΕυρΔΑΑ
προκειμένου να στηρίξει την επιχειρηματολογία του ότι οι σταθερές ομοφυλικές
σχέσεις δεν εξομοιώνονται με τις ετεροφυλικές ή τις γαμικές σχέσεις. Ανάλογο
ζήτημα γεννήθηκε και στην περίπτωση του αποκλεισμού τρανσεξουαλικού συζύγου
από το πλεονέκτημα της χηρείας 12 .
Το δικαστήριο του Στρασβούργου ερμηνεύοντας την ΕΣΔΑ στην Απόφαση
Saucedo Gomez κατά Ισπανίας της 26.1.1998, δέχθηκε ότι η ετερόφυλη συμβίωση
εκτός γάμου εμπίπτει στο προστατευτικό πεδίο του άρθρου 8 που αναφέρεται στην
προστασία της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής αλλά δεν δημιουργεί υποχρέωση
των κρατών μελών για τη θεσμοποίηση των ελεύθερων ενώσεων, ενώ το άρθρο 12
προστατεύει το δικαίωμα γάμου μόνο μεταξύ ενός άνδρα και μιας γυναίκας, δηλαδή
ότι η ετερόφυλη σχέση χωρίς γάμο εμπίπτει στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ και όχι στην
προστασία που παρέχεται από το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ.

4. Η νομοθετική αναγνώριση της ελεύθερης συμβίωσης και η

συμβατότητά της με τη συνταγματική προστασία του γάμου και της οικογένειας

Τόσο το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο στη Γερμανία (BVerFG)

όσο και το Συνταγματικό Δικαστήριο στη Γαλλία (Conseil Constitutionnel), με
αφορμή την προσφυγή κατά της συνταγματικότητας των νόμων που αφορούσαν την
καταχωρημένη συμβίωση για το λόγο ότι έρχονται σε αντίθεση με την θεσμική
προστασία του γάμου από το Σύνταγμα, έκριναν ότι η αναγνώριση της συμβίωσης
χωρίς γάμο δεν προσκρούει στην συνταγματική προστασία του γάμου, επειδή (α) ο
γάμος δεν μειονεκτεί απέναντι στην αναγνωρισμένη συμβίωση και (β) επειδή η
συμβίωση είναι ένα alliud ως νομικό μόρφωμα σε σχέση με το γάμο.
Αναλυτικότερα, το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο στη Γερμανία
κλήθηκε να κρίνει με αφορμή το νόμο που ρυθμίζει τη συμβίωση χωρίς γάμο
ανάμεσα σε άτομα του ίδιου φύλου(Gesetz zur Beendigung der Diskiminierung
gleichgeschlechtlichen Gemeischaften: Lebebenspartnerschaften της 16.2.2001/
BGBl.2001 I, 266). Χαρακτηριστικό της γερμανικής ρύθμισης είναι ότι περιορίστηκε
στη νομοθετική ρύθμιση μόνο της συμβίωσης για τα άτομα του ίδιου φύλου, ενώ δεν
ρύθμισε τη συμβίωση για τα άτομα διαφορετικού φύλου, επειδή ενδεχομένως μια
τέτοια ρύθμιση θα ήταν ανταγωνιστική προς το θεσμό του γάμου. Έτσι, το
Δικαστήριο έκρινε τη συνταγματικότητα του νόμου , επειδή η δηλωμένη ή
καταχωρημένη συμβίωση αφορά και απευθύνεται σε άλλου είδους ζευγάρια, δηλαδή
τα ομοφυλόφιλα ζευγάρια που θέλουν να προσδώσουν στη σχέση τους μια νομική
αναγνώριση. Η αναγνώριση αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί σε καμιά περίπτωση ως
γάμος με διαφορετική ονομασία αλλά ως ένας θεσμός τελείως διαφορετικός και
ξένος προς την έννοια και το θεσμό του γάμου 13 .

12
Απόφαση της7.1.2004 National Health Service Pension Agency/ Secretary of State for Health, C-
117/01 EΕΕυρΔ 2:2004.377
13
Βλ. Αλ. Τράντα, Δηλωμένη Συμβίωση- Ένας νέος οικογενειακός θεσμός; ΔτΑ 20/2003.1171(1175)

212
 Στη Γαλλία αντίθετα η νομοθετική ρύθμιση του «Συμφώνου κοινωνικής
αλληλεγγύης» αφορά αδιάκριτα όλους όσους συζούν σε δηλωμένη συμβίωση
ανεξάρτητα από το φύλο τους, αν δηλαδή είναι διαφορετικού ή ίδιου φύλου. H
απόφαση του Δικαστηρίου προκειμένου να διασφαλίσει το θεσμό της δηλωμένης
συμβίωσης συνδέει το θεσμό της αναγνώρισης της συμβίωσης χωρίς γάμο με
θεμελιώδη στοιχεία της δημοκρατικής θεωρίας με ιδιαίτερη έμφαση στην ισότητα και
την αλληλεγγύη ανάμεσα στους πολίτες. Έτσι, η γαλλική έννομη τάξη επιβεβαιώνει
την κεντρική θέση της για την πίστη σε ορισμένες πολιτικές αρχές και συμμετέχει ως
πρωταγωνιστής στη διαμόρφωση του ενιαίου νομικού χώρου 14 .

5. Οι νομοθετικές ρυθμίσεις στις χώρες της ΕΕ, και κυρίως στη Γαλλία
και τη Γερμανία

Η αναγνώριση των ελεύθερων συμβιώσεων κυρίως με τη μορφή της

καταχώρισής τους σε δημόσια βιβλία διαφοροποιείται τόσο από την άποψη του
χρόνου που οι χώρες της ΕΕ προχώρησαν σε νομοθετικές πρωτοβουλίες όσο και από
την άποψη των προϋποθέσεων ή των εννόμων αποτελεσμάτων που συνδέονται με
την αναγνώριση των συμβιώσεων χωρίς γάμο, κυρίως σε σχέση με το κληρονομικό
δικαίωμα του συντρόφου σε περίπτωση θανάτου ή τη δυνατότητα της απόκτησης
τέκνων με τεχνητή συγγένεια. Πρώτη αναγνώρισε τις συμβιώσεις χωρίς γάμο η
Δανία, με νόμο της 1ης Ιανουαρίου 1989 και η Νορβηγία, την 30ην Απριλίου 1993,
χωρίς διάκριση ανάμεσα σε ετερόφυλα ή ομόφυλα ζευγάρια, δηλαδή αναγνώρισαν
τις ελεύθερες συμβιώσεις γενικά.
Στην Ολλανδία, η αναγνώριση των συμβιώσεων ανάμεσα σε πρόσωπα ίδιου ή
διαφορετικού φύλου, με τις ίδιες προϋποθέσεις και τις ίδιες έννομες συνέπειες με το
γάμο, έγινε με νόμο της 5ης Ιουλίου 1997, ενώ με νόμο που ισχύει από την 21
Δεκεμβρίου 2000 αναγνωρίστηκε η δυνατότητα της τέλεσης γάμου σε πρόσωπα του
ίδιου φύλου.
Στη Γαλλία, με νόμο της 15ης Νοεμβρίου 1999, εισήχθη στον αστικό κώδικα
η δυνατότητα της κατάρτισης του αστικού συμφώνου αλληλεγγύης (Pacs) τόσο σε
ομόφυλα όσο και σε ετερόφυλα ζευγάρια (άρθρο 515-8 Code Civil), ενώ ήδη
αναγνωριζόταν νομολογιακά η concubinage.
Στην Αγγλία, υπήρξε η Family Law Act το 1996 , ενώ πρόσφατα επετράπη
και ο πολιτικός γάμος ανάμεσα σε άτομα του ίδιου φύλου (?). Το Βέλγιο αναγνώρισε
τη συμβίωση ανάμεσα σε άτομα του ίδιου ή διαφορετικού φύλου με νόμο της 1ης
Ιανουαρίου 2000 «cohabitation legale» , ενώ με νόμο από το 2003 επέτρεψε και τον
πολιτικό γάμο ανάμεσα στα άτομα του ίδιου φύλου
Στη Γερμανία, με νόμο της 16ης Φεβρουαρίου 2001 προβλέπεται η
δυνατότητα της δηλωμένης συμβίωσης μόνο ανάμεσα σε πρόσωπα του ίδιου φύλου
(Gesetz zur Beendigung der Diskiminierung gleichgeschlechtlichen Gemeischaften:
Lebebenspartnerschaften).

14
Βλ. Ιφ. Καμτσίδου, Τάσεις αποηθικοποίησης του γάμου στα σύγχρονα κράτη πρόνοιας. Το
«Σύμφωνο κοινωνικής αλληλεγγύης» στη Γαλλία, ΔτΑ 20/2003. 1151 επ.

213
 6. Τα κύρια χαρακτηριστικά των ρυθμίσεων

6.1. Προϋποθέσεις έγκυρης σύναψης δηλωμένης συμβίωσης.

Εκτός από την ποικιλία ανάμεσα στις διάφορες νομοθετικές ρυθμίσεις των
κρατών μελών της ΕΕ σχετικά με το αν η δηλωμένη συμβίωση αφορά μόνο τους
ομοφυλόφιλους ή αν αφορά αδιάκριτα ομόφυλα ή ετερόφυλα ζευγάρια, δηλαδή
ανεξάρτητα από το πεδίο εφαρμογής, όλες οι ρυθμίσεις προβλέπουν τη δηλωμένη
συμβίωση ως μια ισόβια καταρχήν έννομη σχέση ανάμεσα σε ενηλίκους. Η δηλωμένη
συμβίωση αφορά μόνο τα ομόφυλα ζευγάρια στη Δανία, τη Γερμανία, τη Νορβηγία,
στη Σουηδία προηγήθηκε η ρύθμιση της δηλωμένης συμβίωσης των ομόφυλων από
αυτή των ετερόφυλων, ενώ στο Βέλγιο, τη Γαλλία και την Ολλανδία ο νόμος για την
καταχωρημένη συμβίωση είναι ενιαίος τόσο για τα ομόφυλα όσο και για τα
ετερόφυλα ζευγάρια. Η δήλωση της συμφωνίας κοινής συμβίωσης γίνεται σε
δημόσια αρχή και οι περισσότερες χώρες προβλέπουν ως προϋπόθεση του
υποκειμενικού πεδίου εφαρμογής του νόμου είτε την υπηκοότητα (Ολλανδία,
Νορβηγία, Δανία) και την άδεια παραμονής (Ολλανδία) είτε την κοινή κατοικία στη
χώρα (Βέλγιο, Δανία). Η δημόσια αρχή ποικίλλει και σε άλλες χώρες απαιτείται
συμβολαιογραφικό έγγραφο και καταχώρισή του σε δημόσια αρχή (τα δικαστήρια
της κοινής διαμονής στη Γαλλία ή το ληξιαρχείο στο Βέλγιο ή σε ειδικό βιβλίο
Μητρώο των συμβιώσεων στην Ολλανδία).
Προϋπόθεση για την έγκυρη σύναψη μιας συμφωνίας κοινής συμβίωσης είναι
η ανυπαρξία γάμου ή άλλης καταχωρημένης συμβίωσης, δηλαδή η διγαμία και η
συγγένεια. Πρόβλημα βέβαια γεννιέται στην περίπτωση της τέλεσης γάμου ενός
προσώπου που έχει συνάψει καταχωρημένη συμβίωση στην αλλοδαπή, όπου δεν
αναγνωρίζεται η καταχωρημένη συμβίωση. Σε αυτή την περίπτωση υποστηρίζεται
ότι απλώς γεννιέται η δυνατότητα της λύσης της καταχωρημένης συμβίωσης 15 .

7. Έννομες συνέπειες της δήλωσης της συμβίωσης

Οι έννομες συνέπειες που προκύπτουν από την καταχωρημένη συμβίωση

ορίζονται, στις περισσότερες νομοθεσίες (Δανία, Νορβηγία), ότι είναι οι ίδιες με
αυτές που προκύπτουν από το γάμο, ενώ αυτό δεν προβλέπεται στη Σουηδία, ενώ στο
Βέλγιο γίνεται διάκριση ανάμεσα σε συνέπειες αναγκαστικού και ενδοτικού δικαίου,
που αφορούν κυρίως τις περιουσιακές σχέσεις. Στην Ολλανδία μάλιστα παρέχεται η
δυνατότητα ο κάθε σύντροφος να φέρει και το επώνυμο του άλλου, αποκτούν
κληρονομικό δικαίωμα ανάλογο με εκείνο του συζύγου, ενώ στη Γαλλία, εάν τα μέρη
δεν διαμόρφωσαν το καθεστώς της περιουσίας τους, από το νόμο προβλέπεται ότι το
κάθε μέρος αποκτά κατά το ήμισυ την κυριότητα σε όλα τα κινητά και ακίνητα που
αποκτήθηκαν κατά τη διάρκεια της δηλωμένης συμβίωσης. Η συγκατοίκηση δεν
είναι απαραίτητη στο σουηδικό δίκαιο.

15
Βλ. Αλ. Τράντα, Δηλωμένη Συμβίωση, ό. π., σελ. 1185, σημ. 43

214
 7.1. Η λύση της δηλωμένης συμβίωσης
Για τη λύση της δηλωμένης συμβίωσης προβλέπεται από τις ρυθμίσεις των
ειδικών νόμων μια τυπική διαδικασία. Πέρα από το γεγονός ότι η καταχωρημένη
συμβίωση λύεται με το θάνατο, προβλέπεται σε αρκετές νομοθεσίες ότι η συμβίωση
λύεται και με το γάμο του ενός από τους συντρόφους (Βέλγιο) αλλά και με μονομερή
ή συναινετική δήλωση της λύσης της συμβίωσης. Ωστόσο διευκολύνεται η
μονομερής λύση της δηλωμένης συμβίωση άλλοτε μόνο με την ανάγκη της
ενημέρωσης του άλλου συντρόφου και της δημόσιας αρχής (Γαλλία) και άλλοτε με ή
χωρίς δικαστική απόφαση μετά την πάροδο απλώς ενός ελάχιστου χρόνου ( ένα έτος
για τη Νορβηγία)

8. Ζητήματα σχετικά την απόκτηση παιδιών

8.1. Παιδιά που αποκτούν οι συμβιούντες από τη σχέση τους –Κατοχύρωση

ίσων δικαιωμάτων
Η σχέση των συντρόφων που συμβιώνουν σε δηλωμένη συμβίωση μπορεί να
οδηγήσει στην απόκτηση τέκνων μόνο ανάμεσα στα ετερόφυλα ζευγάρια, ενώ για τα
ομόφυλα τίθεται το ζήτημα μόνο της τεχνητής συγγένειας, δηλαδή της συγγένειας με
τεχνητή γονιμοποίηση ή με υιοθεσία. Εξάλλου τα ζητήματα που αφορούν τη σχέση
των γονέων με τα παιδιά που γεννήθηκαν χωρίς γάμο έχει ήδη αντιμετωπιστεί
επαρκώς με την εξομοίωση των τέκνων με εκείνα που γεννήθηκαν σε γάμο. Φυσικά
σε όσες νομοθεσίες δεν ρυθμίζεται το θέμα της συμβίωσης ανάμεσα σε ετερόφυλα
άτομα, όπως για παράδειγμα στη Γερμανία, δηλαδή ρυθμίζεται μόνο η δηλωμένη
συμβίωση για τους ομοφυλόφιλους, δεν μπορεί να γίνει λόγος για κάτι διαφορετικό
από ό,τι ισχύει για τα παιδιά που γεννήθηκαν χωρίς γάμο.

8.2. Δυνατότητα να αποκτήσουν παιδιά με τεχνητή γονιμοποίηση

Η δυνατότητα της απόκτησης τέκνου με τεχνητή γονιμοποίηση ρυθμίζεται
συνήθως όχι στο νόμο που αναφέρεται στην καταχωρημένη συμβίωση αλλά στους
νόμους που αναφέρονται στις προϋποθέσεις για το επιτρεπτό της τεχνητής
γονιμοποίησης. Η τεχνητή γονιμοποίηση σε γυναίκες που συμβιώνουν επιτρέπεται
μόνο στη Σουηδία και την Ολλανδία.

8.3. Δυνατότητα να αποκτήσουν παιδιά με υιοθεσία

Η απαγόρευση της υιοθεσίας για τις συμβιώσεις των ομόφυλων ζευγαριών
είναι ο κανόνας στις ευρωπαϊκές ρυθμίσεις. Δεν επιτρέπεται ρητά η υιοθεσία τέκνου
σε ομόφυλα ζευγάρια στη Δανία, Σουηδία, Νορβηγία, η οποία μάλιστα απαγορεύει
όχι μόνο την υιοθεσία ξένου τέκνου αλλά και του τέκνου του άλλου συντρόφου.

215
216
 H ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΣ ΣΤΟ ΚΟΙΝΟΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΕΣΔΑ

Χριστίνα Δεληγιάννη-Δημητράκου
σε συνεργασία με τον Στέργιο Καραστέργιο

Ι. Εισαγωγή

1. Θέση του προβλήματος

Αν και η Ευρωπαϊκή Ένωση (ΕΕ) δεν έχει αρμοδιότητα στον τομέα του
οικογενειακού δικαίου, τα όργανά της έχουν ρυθμίσει κατά καιρούς θέματα που
άπτονται αυτού του κλάδου, τόσο για να υλοποιήσουν την ελεύθερη κυκλοφορία
προσώπων, όσο και στο πλαίσιο των πολιτικών για την ισότητα των φύλων. Το
Ευρωπαϊκό Συμβούλιο και το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ),
συγκεκριμένα, στην προσπάθεια να προωθήσουν τη μετακίνηση των εργαζομένων,
μέσω της αναγνώρισης δικαιωμάτων στα μέλη της οικογένειά τους, προσδιόρισαν με
ευρύτητα την έννοια της οικογένειας. Το περιεχόμενο ωστόσο που της έδωσαν είχε
ως πρότυπο την πυρηνική οικογένεια που βασίζεται στον γάμο και σε περίπτωση
τέκνων στην ύπαρξη βιολογικών δεσμών. Η εν λόγω αντίληψη όμως έχει πάψει να
ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα γιατί αγνοεί τις δομικές μεταβολές που έχουν
υποστεί τα τελευταία χρόνια οι οικογενειακές σχέσεις λόγω της επίδρασης ποικίλων
παραγόντων, όπως είναι λόγου χάριν: ο μεγάλος αριθμός διαζυγίων και η προσφυγή
στην τεχνική γονιμοποίηση, που έχουν ευνοήσει την εμφάνιση των μονογονεϊκών
οικογενειών, η αύξηση των ελεύθερων συμβιώσεων μεταξύ προσώπων του ίδιου ή
διαφορετικού φύλου και, τέλος, η υιοθέτηση σε αρκετές ευρωπαϊκές χώρες
νομοθεσιών οι οποίες έχουν προσδώσει νομικό πλαίσιο σ’ αυτές τις ενώσεις και
έχουν αναγνωρίσει τους ομοφυλοφιλικούς γάμους.
Ενώ όμως οι εν λόγω εξελίξεις έχουν μεταβάλει ριζικά στην Ευρώπη τη δομή
της οικογένειας, η ΕΕ διστάζει ακόμη και σήμερα να τις λάβει σοβαρά υπόψη. Η
στάση εντούτοις αυτή έχει γίνει αντικείμενο έντονης κριτικής τα τελευταία χρόνια
όχι μόνον γιατί στερεί ένα σημαντικό αριθμό προσώπων, από την κοινοτική
προστασία που απορρέει από τους κανόνες της ελεύθερης κυκλοφορίας 1 . Αλλά και

1
C. McGlynn, European Union Family Values: Ideologies of ‘’Family’’ and ‘’Motherhood’’ in
European Union Law, Social Politics 2001, 325.

217
γιατί είναι αντίθετη προς τις αρχές των ανθρωπίνων δικαιωμάτων που αποτελούν
αναπόσπαστο τμήμα της ενωσιακής έννομης τάξης. Η αντίθεση μάλιστα αυτή είναι
εμφανής αν συγκρίνει κανείς τη νομολογία του (ΔΕΚ), που αφορά στην ερμηνεία και
στη εφαρμογή των κανόνων της ελεύθερης κυκλοφορίας, με τη νομολογία του
Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), η οποία ερμήνευσε
τα άρθρα 8 και 12 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ),
που κατοχυρώνουν, αντίστοιχα, το δικαίωμα προστασίας της ιδιωτικής και της
οικογενειακής ζωής, από τη μια μεριά, και το δικαίωμα σύναψης γάμου και
δημιουργίας οικογένειας, από την άλλη.
Η υποχρέωση ωστόσο της Ένωσης, που απορρέει από τις ιδρυτικές Συνθήκες
της και από τον Χάρτη της Νίκαιας 2000, να σέβεται και να προάγει τα θεμελιώδη
δικαιώματα καθώς και να εξαλείφει κάθε μορφή διάκρισης, που βασίζεται σε
επιλήψιμα κριτήρια και ειδικότερα στο κριτήριο του σεξουαλικού προσανατολισμού.
η προσπάθειά της να ανταποκριθεί σ’ αυτήν την υποχρέωση με την υιοθέτηση
νομοθετικών μέτρων στον τομέα της ισότητας των φύλων και της ελεύθερης
κυκλοφορίας προσώπων. οι πρωτοβουλίες για την υιοθέτηση κανονισμών στον τομέα
της διεθνούς δικαιοδοσίας, αναγνώρισης και εκτέλεσης αποφάσεων σε γαμικές
διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας, όλες αυτές οι εξελίξεις έχουν μεταβάλει ως
ένα βαθμό τις αντιλήψεις της κοινοτικής έννομης τάξης για την έννοια της
οικογένειας και έχουν ανοίξει το δρόμο σε μια μελλοντική άμβλυνση των διαφορών
που παρουσιάζει ως προς το σημείο αυτό η νομολογία του ΔΕΚ σε σχέση με τη
νομολογία του ΕΔΔΑ.

2. Σκοπός της μελέτης και σχεδιάγραμμα

Η παρούσα μελέτη εξετάζει την εξέλιξη που έχει γνωρίσει η κοινοτική έννοια
της οικογένειας καθώς και τη συμβολή του δικαίου της ΕΣΔΑ στη διαμόρφωσή της.
Στις ενότητες που την απαρτίζουν παρουσιάζονται διαδοχικά: η φορμαλιστική και η
πραγματιστική αντιμετώπιση της οικογένειας που υιοθετούν τα δύο υπό σύγκριση
συστήματα (IΙ). οι επιπτώσεις του διαζυγίου και του χωρισμού των προσώπων που
συμβιώνουν χωρίς γάμο στις οικογενειακές σχέσεις τους σε ευρωπαϊκό επίπεδο και η
αντιμετώπιση αυτών των επιπτώσεων από το κοινοτικό δίκαιο και την ΕΣΔΑ (ΙΙI). οι
δυσκολίες που συναντά η αναγνώριση, από τον κοινοτικό νομοθέτη και το ΔΕΚ, των
ελεύθερων συμβιώσεων μεταξύ προσώπων του ίδιου ή διαφορετικού φύλου καθώς
και των γάμων ομοφυλοφίλων (IV). και τέλος η συμβολή της πολιτικής της ΕΕ για τα
θεμελιώδη δικαιώματα στη διαμόρφωση μιας κοινής ευρωπαϊκής αντίληψης για την
έννοια της οικογένειας(V).

ΙΙ Η φορμαλιστική και η πραγματιστική προσέγγιση της έννοιας της

οικογένειας από το ΔΕΚ και το ΕΔΔΑ αντίστοιχα

Η Ευρωπαϊκή Κοινότητα (ΕΚ) ασχολήθηκε για πρώτη φορά με την έννοια της
οικογένειας κατά τη διάρκεια της δεκαετίας του1960, όταν αποφάσισε να
αναγνωρίσει στα μέλη της οικογένειας των προσώπων μου μετακινούνται στο
εσωτερικό της Κοινότητας, τόσο το δικαίωμα διαμονής, όσο και ορισμένα βασικά
κοινωνικά δικαιώματα. Έτσι, ο Κανονισμός 1612/68 προσδιόρισε μεταξύ άλλων

218
στο άρθρο 10 τους φορείς αυτών των δικαιωμάτων, ορίζοντας ως μέλη της
οικογένειας του κοινοτικού μετανάστη α) τη σύζυγο και τα τέκνα του που είναι κάτω
από 20 ετών, β) τους οικονομικώς εξαρτώμενους ανιόντες του ίδιου και της συζύγου
του και τέλος γ) τα πρόσωπα που εξαρτιόνταν οικονομικώς από τον κοινοτικό
μετανάστη και συμβιούσαν μαζί του στη χώρα καταγωγής. Πρόκειται συγκεκριμένα
για μια φορμαλιστική αντίληψη για την οικογένεια η οποία εξαρτά την ύπαρξή της
από τη συνδρομή τυπικών ή βιολογικών στοιχείων χωρίς να εξετάζει τη πραγματική
σχέση ανάμεσα στα μέλη της καθώς και την ύπαρξη μεταξύ τους συναισθηματικών
δεσμών.
Τα όργανα ελέγχου της ΕΣΔΑ, από την άλλη μεριά, που ασχολήθηκαν με την
έννοια της οικογένειας στο πλαίσιο της εφαρμογής και της ερμηνείας του άρθρου 8
ΕΣΔΑ, βασίστηκαν επίσης στο πρότυπο της πυρηνικής οικογένειας. Προχώρησαν
εντούτοις πιο εύκολα απ’ ότι τα όργανα της ΕΕ στην αναγνώριση των νέων
οικογενειακών δομών γιατί εξέτασαν με περιπτωσιακό και πραγματιστικό τρόπο την
ύπαρξη οικογενειακής ζωής. Το Δικαστήριο και η Επιτροπή αναγνώρισαν,
συγκεκριμένα, ότι οι έννοιες των οικογενειακών σχέσεων και της οικογενειακής
ζωής δεν είναι ταυτόσημες και ότι δεν προστατεύονται με την ίδια ένταση από το
άρθρο 8 ΕΣΔΑ. Κατά την αντίληψη τους, για την εφαρμογή αυτής της διάταξης θα
πρέπει να εξετάζεται κάθε φορά αν ο αιτών έχει αναπτύξει πραγματική οικογενειακή
ζωή και αληθινούς συναισθηματικούς δεσμούς με τα μέλη της οικογένειάς του.
Η προσέγγιση αυτή διαφέρει από εκείνη του ΔΕΚ, το οποίο δεν εξετάζει,
όπως προαναφέρθηκε, την ύπαρξη πραγματικής οικογενειακής ζωής όταν καλείται να
αναγνωρίσει σε μέλη της οικογένειας κοινοτικών μεταναστών τα δικαιώματα που
απορρέουν από την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας. Η αντιμετώπιση ωστόσο αυτή
αναμένεται να αλλάξει μετά τις πρόσφατες νομοθετικές μεταρρυθμίσεις, που
εισήγαγαν οι οδηγίες 2003/86 και 2004/38, οι οποίες ρύθμισαν αντίστοιχα το
δικαίωμα οικογενειακής επανένωσης, από τη μια μεριά, και το δικαίωμα των
πολιτών της Ένωσης καθώς και των μελών της οικογένειάς τους να κυκλοφορούν και
να διαμένουν ελεύθερα στο εσωτερικό των κρατών μελών, από την άλλη. Όπως θα
διαπιστωθεί παρακάτω, τα δύο αυτά κοινοτικά κείμενα δεν αναγνώρισαν πλήρως τις
δομικές μεταβολές, που έχει υποστεί η έννοια της οικογένειας. Σε ορισμένες όμως
περιπτώσεις εξάρτησαν την αναγνώριση ή την απώλεια των δικαιωμάτων
εγκατάστασης και κυκλοφορίας, από την ύπαρξη πραγματικών οικογενειακών
δεσμών. Με τον τρόπο αυτό άνοιξαν το δρόμο σε μια πιο πραγματιστική
αντιμετώπιση της οικογένειας, από το κοινοτικό δίκαιο.

ΙΙΙ. Οι κοινοτικές ρυθμίσεις για τις επιπτώσεις του διαζυγίου και της
λύσης της κοινής συμβίωσης στην οικογενειακή ζωή σε ευρωπαϊκό επίπεδο

1. Εισαγωγικά

Τα κοινοτικά όργανα δεν είχαν ασχοληθεί μέχρι πρόσφατα με τις δυσμενείς

επιπτώσεις της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης στην οικογενειακή ζωή και στη
σταθερότητα των οικογενειακών σχέσεων. Για πολλά χρόνια οι μόνοι κοινοτικοί
κανόνες γύρω από αυτό το ζήτημα ήταν εκείνοι της οικογενειακής συνένωσης, που
προέβλεπε ο κανονισμός 1612/68, και οι οποίοι στερούσαν σε περίπτωση διαζυγίου

219
τον ή τη σύζυγο από την απόλαυση των δικαιωμάτων διαμονής και εργασίας. Κατά
τη διάρκεια της δεκαετίας του 1980 παρατηρείται βέβαια σε κοινοτικό επίπεδο ένα
ενδιαφέρον για τις επιπτώσεις της μετανάστευσης στην οικογενειακή ζωή. Το
ενδιαφέρον εντούτοις αυτό εκδηλώθηκε μόνο με συστάσεις της Επιτροπής και του
Συμβουλίου, οι οποίες προέτρεπαν τα κράτη μέλη να προσαρμόσουν την
μεταναστευτική τους πολιτική στις επιταγές του δικαίου της γονικής μέριμνας έτσι
ώστε να εξυπηρετηθούν καλύτερα τα συμφέροντα του παιδιού. Η μετατροπή ωστόσο
αυτών των συστάσεων σε δεσμευτικά κοινοτικά μέτρα έγινε πολύ αργότερα χάρη στη
Συνθήκη του Άμστερνταμ, η οποία μετέφερε στον πρώτο πυλώνα τα ζητήματα
μετανάστευσης, ασύλου και δικαστικής συνεργασίας σε αστικές υποθέσεις και έδωσε
έτσι τη δυνατότητα να ρυθμιστούν με κοινοτικά νομοθετήματα τα ζητήματα που
σχετίζονται με τις διασυνοριακές επιπτώσεις του διαζυγίου και της γονική μέριμνας.

2. Η έννοια της οικογένειας στον κανονισμό 2201/2003 για τη διεθνή

δικαιοδοσία, αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές
γονικής μέριμνας

Ο κανονισμός 1347/2000 συγκεκριμένα είναι το πρώτο από αυτά τα μέτρα.

Το νομοθετικό αυτό κείμενο, που κοινοτικοποίησε τη Σύμβαση των Βρυξελλών ΙΙ,
ρύθμισε θέματα που αφορούν τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την
εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας. Χάρη στις
ρυθμίσεις του, οι δικαστικές αποφάσεις σε θέματα γάμου και γονικής μέριμνας
μπορούσαν πλέον να εκτελούνται αυτόματα σε οποιοδήποτε κράτος μέλος θα
αποφάσιζε να μετακομίσει κάποιος από τους διαδίκους. Μια δικαστική απόφαση για
παράδειγμα που ρύθμιζε ζητήματα επικοινωνίας του παιδιού με τον γονέα του,
μπορούσε να εκτελεστεί σε οποιαδήποτε ξένη χώρα ήταν εγκατεστημένος ο γονέας.
Από την άλλη μεριά, τα κράτη μέλη δεν μπορούσαν να ανατρέψουν μια τέτοια
απόφαση εκτός αν ο γονέας ήταν σε θέση να αποδείξει ότι υπήρχε σοβαρός κίνδυνος
να θιγούν τα συμφέροντα του παιδιού.
Μολονότι όμως ο κανονισμός 1347/2000 εισήγαγε σημαντικούς τρόπους
προστασίας προκειμένου να αντιμετωπιστούν τα περίπλοκα προβλήματα που γεννά
η διάλυση της οικογένειας όταν διαδραματίζεται σε περισσότερα από ένα κράτη, το
ουσιαστικό και το προσωπικό πεδίο εφαρμογής του ήταν περιορισμένο.
Συγκεκριμένα, οι ρυθμίσεις του αφορούσαν μόνον τα ζητήματα γονικής μέριμνας
που συνδέονταν άμεσα με τη διαδικασία του διαζυγίου. Το γεγονός όμως αυτό
εξέφραζε μια παρωχημένη αντίληψη για την οικογένεια ενώ άφηνε ταυτόχρονα έξω
από το ουσιαστικό πεδίο εφαρμογής του σημαντικά ζητήματα, όπως είναι λ.χ. τα
θέματα που άπτονται της γονικής μέριμνας των θετών τέκνων και των τέκνων που
έχουν υιοθετηθεί από τον ένα μόνον γονέα, τα θέματα διατροφής καθώς και τα
ζητήματα που εμπλέκουν πολίτες από τρίτες χώρες.
Τις αδυναμίες ακριβώς αυτές επιχείρησε να διορθώσει ο κανονισμός
2201/2003 2 , ο οποίος μολονότι κατήργησε τον κανονισμό 1347/2000, κράτησε
αυτούσιο ένα μεγάλο τμήμα από τις διατάξεις του και ειδικότερα εκείνες που
αφορούσαν το διαζύγιο, τον δικαστικό χωρισμό και την ακύρωση του γάμου. Οι
σημαντικότερες καινοτομίες του νέου αυτού κανονισμού βρίσκονται στο γεγονός ότι
αποσύνδεσε τη διαδικασία της γονικής μέριμνας από τη διαδικασία των γαμικών
2
L 338, 23.12.2003.

220
διαφορών, επέκτεινε την ρυθμιστική ισχύ του στη γονική μέριμνα όλων των τέκνων,
γεννημένων εντός και εκτός του γάμου, προσδιόρισε τις έννοιες της επιμέλειας
καθώς και στο γεγονός ότι κατήργησε τον εκτελεστό τίτλο στις υποθέσεις γονικής
μέριμνας 3 . Από την ευρεία εξάλλου διατύπωση των διατάξεών του εν λόγω
κανονισμού προκύπτει σαφώς η διάθεση του κοινοτικού νομοθέτη να περιλάβει στο
πεδίο εφαρμογής του όχι μόνον κάθε διαδικασία ή απόφαση που σχετίζεται με την
άσκηση της γονικής μέριμνας, από πρόσωπα διαφορετικά των γονέων, αλλά και κάθε
υπόθεση γονικής μέριμνας που δημιουργείται στο πλαίσιο αναγνωρισμένης σε
κάποιο εθνικό δίκαιο ελεύθερης συμβίωσης προσώπων του ίδιου ή διαφορετικού
φύλου, καθώς επίσης και στο πλαίσιο αναγνωρισμένου από το νόμο ομοφυλοφιλικού
γάμου. Πρόκειται για μια μοντέρνα αντίληψη για την οικογένεια η οποία λαμβάνει
υπόψη τις σύγχρονες δομικές μεταβολές της καθώς και τις επιπτώσεις που αυτές
έχουν στα ζητήματα γονικής μέριμνας.

3. Η μη άμβλυνση, από το ΔΕΚ, του κανόνα που στερεί σε περίπτωση διαζυγίου

τον ή τη σύζυγο από την απόλαυση των δικαιωμάτων διαμονής και εργασίας

Ενώ όμως ο κανονισμός 2201/2003 αποσύνδεσε την έννοια της οικογένειας

από το διαζύγιο, συμβάλλοντας έτσι στη διατήρηση των οικογενειακών δεσμών τόσο
μετά τη λύση του γάμου, όσο και ανεξάρτητα από αυτόν, το ΔΕΚ δεν μπόρεσε να
αμβλύνει τα προβλήματα που δημιουργεί το διαζύγιο στους υπηκόους τρίτων χωρών
που είχαν συνάψει γάμο με πολίτη της Ένωσης και είχαν αποκτήσει μέσω του
γάμου δικαιώματα διαμονής και εργασίας στο εσωτερικό της. Στην υπόθεση Diatta 4
για παράδειγμα το ΔΕΚ δέχτηκε ότι η υπήκοος τρίτης χώρας που είχε εγκατασταθεί
και εργαζόταν με τον σύζυγό της στη Γερμανία, είχε το δικαίωμα να διατηρήσει τα
δικαιώματα εγκατάστασης και εργασίας, που είχε αποκτήσει σ’ αυτήν τη χώρα λόγω
γάμου, παρ’ όλο που βρισκόταν σε διάσταση με τον σύζυγό της. Στην ίδια όμως
απόφαση το Δικαστήριο απέρριψε σιωπηρά την άποψη της Επιτροπής σύμφωνα με
την οποία το δικαίωμα παραμονής διατηρείται και αν ακόμη ο γάμος λυθεί με
διαζύγιο. Στην υπόθεση Singh 5 , εξάλλου, που ακολούθησε αυτήν την απόφαση, το
ΔΕΚ επιβεβαίωσε την αρχική αυτή θέση του. Δέχτηκε με, άλλα λόγια, ότι υπήκοος
τρίτης χώρας μπορούσε να συνεχίσει να απολαμβάνει τα δικαιώματα παραμονής και
εργασίας, παρόλο που είχε κινηθεί η διαδικασία διαζυγίου του με τη Βρετανίδα
σύζυγό του, μέχρις ότου ο γάμος του λυθεί οριστικά. Στη νεότερη υπόθεση El –
Yassini 6 , τέλος, όπου και πάλι ο ένας από τους συζύγους ήταν υπήκοος τρίτης
χώρας, το ΔΕΚ έκρινε ότι ο αρχικός λόγος για τον οποίο το πρόσωπο αυτό είχε
αποκτήσει δικαίωμα παραμονής ήταν ο γάμος με υπήκοο της χώρας υποδοχής και ότι
η μη ανανέωση της παραπάνω άδειας ήταν δικαιολογημένη γιατί συνδεόταν άμεσα
με τη λύση του γάμου.
Οι αποφάσεις όμως αυτές του ΔΕΚ ήρθαν σε αντίθεση με τη νομολογία της
ΕΔΑ και του ΕΔΔΑ που έκρινε υποθέσεις με παρόμοια λίγο ή πολύ πραγματικά
περιστατικά. Στην υπόθεση Berrehab, 7 για παράδειγμα, o προσφεύγων, μαροκινός
υπήκοος, είχε απελαθεί μετά τη λύση του γάμου του με Ολλανδή υπήκοο, με την

3
Για τις καινοτομίες του νέου κανονισμού βλ. ειδικότερα Κ. Φουντεδάκη, ό.π., σ. 26-43.
4
ΔΕΚ Υπόθεση 267/83.
5
Υπ. C-370/90.
6
Υπ. C-416/96.
7
Υπόθεση Berrehab και Koster κατά Ολλανδίας, απόφαση 21/06/1988.

221
οποία είχε αποκτήσει μια κόρη. Αν και ο Berrehab είχε επιτύχει μετά την
αποχώρησή του στο Μαρόκο να του αναγνωριστεί δικαίωμα επικοινωνίας με την
κόρη του, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι η απέλασή του θα μπορούσε να διαταράξει το στενό
δεσμό του μαζί της και χαρακτήρισε το μέτρο αυτό αντίθετο προς του άρθρο 8
ΕΣΔΑ. Όπως υπογράμμισε χαρακτηριστικά στην εν λόγω υπόθεση το ΕΔΔΑ, η
συμβίωση των γονέων δεν αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την ύπαρξη
οικογενειακής ζωής γιατί η γέννηση ενός παιδιού δημιουργεί πάντοτε ένα δεσμό
ανάμεσα σ’ αυτό και τους γονείς του που συνιστά ‘’οικογενειακή ζωή’’, ακόμα και
αν οι γονείς πάψουν να ζουν μαζί. Ενδιαφέρον στην υπόθεση αυτή είναι ότι το
Δικαστήριο έλαβε υπόψη το γεγονός ότι η απέλαση του προσφεύγοντος οφειλόταν
αποκλειστικά στο διαζύγιο και ότι το νεαρό της ηλικίας του παιδιού καθώς και η
ανάγκη να διατηρήσει την επικοινωνία με τον πατέρα του ήταν σημαντικοί
παράγοντες που καθιστούσαν το μέτρο της απέλασης δυσανάλογο σε σχέση με τον
επιδιωκόμενο από αυτό σκοπό που δεν ήταν άλλος παρά η εξυπηρέτηση των
γενικότερων στόχων καθώς και του ελέγχου της μετανάστευσης. Στην υπόθεση
Ciliz 8 , εξάλλου το Δικαστήριο έκρινε ότι η μη ανανέωση της άδειας παραμονής
Τούρκου υπηκόου μετά το διαζύγιο από την Ολλανδή σύζυγό του, θα διατάρασσε τη
σχέση του με το ανήλικο παιδί του με το οποίο συνδεόταν με δεσμό ο οποίος ήταν
ζωντανός και συνιστούσε οικογενειακή ζωή κατά την έννοια του άρθρου 8 ΕΣΔΑ.
Θα πρέπει πάντως να σημειωθεί ότι τόσο το Δικαστήριο, όσο και η Επιτροπή,
έχουν εξαρτήσει την ένταξη των διαζευγμένων γονέων στο προστατευτικό πεδίο του
άρθρου 8 ΕΣΔΑ, από την πλήρωση ορισμένων προϋποθέσεων. Ο γονέας για
παράδειγμα θα πρέπει να έχει επιδείξει διαρκή αφοσίωση προς το παιδί είτε με τη
μορφή της οικονομικής υποστήριξης, είτε με τη συχνή και τακτική επικοινωνία μαζί
του, τόσο κατά τη διάρκεια του γάμου ή της κοινής συμβίωσης, όσο και μετά τη λύση
τους. Τα τελευταία χρόνια μάλιστα τα δύο αυτά όργανα έχουν εφαρμόσει με
φιλελεύθερο τρόπο αυτά τα κριτήρια, προκειμένου να εντάξουν στην προστατευτική
εμβέλεια του άρθρου 8 ΕΣΔΑ όχι μόνον τα πρόσωπα που δεν έχουν συνάψει γάμο
μεταξύ τους, αλλά και εκείνα που δεν έχουν καν συμβιώσει, εφόσον έχουν αποκτήσει
παιδιά. Μια από τις ελάχιστες περιπτώσεις, στις οποίες τα εν λόγω όργανα
απομακρύνονται από τη θέση αυτή, είναι όταν υπάρχουν αποδείξεις για συνεχιζόμενη
εμπλοκή του προσφεύγοντα γονέα σε σοβαρή εγκληματική δραστηριότητα, οπότε
συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 8 (2) ΕΣΔΑ. Κατά την άποψη
πάντως του Δικαστηρίου, τα λαμβανόμενα μέτρα, και ειδικότερα η απέλαση, θα
πρέπει να είναι ανάλογα προς τον επιδιωκόμενο από αυτά σκοπό. Έτσι, καταδίκες
για ελαφρά παραπτώματα 9 καθώς και η εφ’ όρου ζωής απέλαση 10 , θεωρήθηκαν ότι
συνιστούσαν μέτρα δυσανάλογα προς τον σκοπό που επεδίωκαν και κρίθηκαν
επομένως αντίθετα προς το άρθρο 8 ΕΣΔΑ. Επιπλέον, κατά την άποψη του ΕΔΔΑ
και της ΕΔΑ, το μέτρο της απέλασης θα πρέπει να είναι συγκεκριμένο και να μην
υιοθετείται γενικά και αόριστα για λόγους εθνικής ασφάλειας. 11

4. Η ρύθμιση των επιπτώσεων του διαζυγίου στα δικαιώματα διαμονής και

κυκλοφορίας των μελών της οικογένειας που εισήγαγε η οδηγία 2004/38

8
Ciliz κατά Ολλανδίας, απ. 11/07/2000.
9
Beldjoudi κατά Γαλλίας, απ. 26/03/1992.
10
Amrollahi κατά Δανίας, απ. 11/07/2002
11
Al – Nashif κατά Βουλγαρίας, απ. 20/06/2002.

222
 Μολονότι η πραγματιστική αυτή διερεύνηση, από το ΕΔΔΑ και την ΕΔΑ, της
ύπαρξης πραγματικών οικογενειακών δεσμών δεν επηρέασε άμεσα τη νομολογία του
ΔΕΚ. Είχε παρόλα αυτά σημαντική επίδραση στην κοινοτική νομοθεσία. Τα
κριτήρια συγκεκριμένα που έθεσε στον πραγματιστικό αυτό έλεγχο το ΕΔΔΑ
υιοθετήθηκαν από την οδηγία 2004/38, σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της
Ένωσης και των μελών της οικογένειάς τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν
ελεύθερα στο εσωτερικό των κρατών μελών.
Το κοινοτικό αυτό κείμενο προχώρησε ακόμη περισσότερο απ’ ότι η
νομολογία του ΕΔΔΑ στην αποδέσμευση των δικαιωμάτων διαμονής και
κυκλοφορίας από το διαζύγιο. Όρισε έτσι στο άρθρο 13 παρ. 1 ότι το διαζύγιο η
ακύρωση του γάμου ή η λήξη της καταχωρημένης συμβίωσης του πολίτη της
Ένωσης δεν θίγουν το δικαίωμα διαμονής των μελών της οικογένειάς του όταν αυτά
είναι υπήκοοι κράτους μέλους. Αντίθετα, αν τα μέλη της οικογένειας προέρχονται
από τρίτες χώρες, το δικαίωμα διαμονής τους θίγεται εκτός αν συντρέχει μια από τις
προϋποθέσεις που προβλέπονται στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 13 και οι
οποίες βασίζονται στη διατήρηση πραγματικών οικογενειακών δεσμών ανάμεσα
στον αιτούντα και στα μέλη της οικογένειάς του. Σύμφωνα με την 13 παρ. 2, τα εν
λόγω πρόσωπα διατηρούν, ειδικότερα, το δικαίωμα διαμονής: αν ο γάμος ή η
καταχωρημένη συμβίωση διήρκεσε τρία έτη τουλάχιστον έως την έναρξη της
σχετικής διαδικασίας χωρισμού, και από τα τρία αυτά έτη το ένα πέρασε στο κράτος
υποδοχής. Αν η επιμέλεια των τέκνων έχει ανατεθεί βάσει συμφωνίας στον σύζυγο ή
το σύντροφο που δεν είναι υπήκοος κράτους μέλους. Αν η διατήρηση του
δικαιώματος διαμονής υπαγορεύεται από ιδιαίτερα δυσχερείς καταστάσεις, όπως
συμβαίνει σε περίπτωση που το μέλος της οικογένειας κατέστη θύμα οικογενειακής
βίας ενόσω υφίστατο ο γάμος ή η καταχωρημένη συμβίωση. Και, τέλος αν ο σύζυγος
ή ο σύντροφος, που δεν είναι υπήκοος Κράτους μέλους, έχει αποκτήσει δυνάμει
συμφωνίας ή με δικαστική απόφαση δικαίωμα επικοινωνίας με ανήλικο τέκνο, υπό
τον όρο όμως ότι το δικαστήριο έκρινε ότι οι επισκέψεις πρέπει να γίνονται στο
κράτος μέλος υποδοχής και για όσο διάστημα απαιτείται.

ΙV Γάμος ομοφυλόφιλων και συμβιώσεις μεταξύ προσώπων του ιδίου ή

διαφορετικού φύλου στο κοινοτικό δίκαιο και στην ΕΣΔΑ

1. Η περιορισμένη αναγνώριση, από τις οδηγίες 2004/38 και 2003/86, των

ομοφυλοφιλικών γάμων καθώς και των καταχωρισμένων ή ad hoc συμβιώσεων

Ενώ όμως η οδηγία 2004/38 εκσυγχρόνισε το κοινοτικό δίκαιο στο ζήτημα

των επιπτώσεων του διαζυγίου, δίστασε αντίθετα να κάνει το ίδιο και για το
πρόβλημα της απόλαυσης των δικαιωμάτων εγκατάστασης και κυκλοφορίας, από
συζύγους ομοφυλοφιλικών γάμων ή από άτομα που συνδέονται με καταχωρημένη ή
άτυπη ένωση προσώπων ιδίου ή διαφορετικού φύλου. Σύμφωνα με τον κανόνα, που
εισήγαγε στο άρθρο 2.2. β, τα παραπάνω πρόσωπα θεωρούνται μέλη της οικογένειας,
μόνον αν η νομοθεσία της χώρας υποδοχής τα αναγνωρίζει ως τέτοια. Η ρύθμιση
συγκεκριμένα αυτή είναι αποτέλεσμα των συζητήσεων που προκάλεσαν κατά την
εκπόνηση της οδηγίας δύο προτάσεις του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, οι οποίες είχαν
υποστηρίξει ότι ο χαρακτηρισμός των παραπάνω προσώπων ως μελών της
οικογένειας θα πρέπει να γίνεται δυνάμει του δικαίου της χώρας προέλευσης. Η

223
Επιτροπή όμως απέρριψε αυτή τη λύση, τονίζοντας ότι η εναρμόνιση των
προϋποθέσεων διαμονής υπηκόων κράτους μέλους στο έδαφος άλλου κράτους
μέλους δεν μπορεί να συνεπάγεται την υποχρέωση ορισμένων κρατών μελών να
τροποποιήσουν το οικογενειακό τους δίκαιο. Κατά την άποψή της, το αίτημα της
αναγνώρισης των ομοφυλοφιλικών γάμων ήταν πρώιμο γιατί την εποχή που τέθηκε
δύο μόνον κράτη μέλη είχαν αναγνωρίσει αυτούς τους γάμους, ενώ το ΔΕΚ ήταν
ιδιαίτερα επιφυλακτικό απέναντι στην αναγνώρισή τους. Περιμένοντας επομένως τις
εξελίξεις, τόνισε η Επιτροπή, ο όρος σύζυγος, που εισάγει η οδηγία, θα πρέπει να
θεωρείται ότι εκφράζει τον σύζυγο διαφορετικού φύλου. Όσο για τον όρο
«σύντροφοι» φαίνεται σαφώς ότι υποδηλώνει, τόσο τα πρόσωπα που συμβιώνουν
άτυπα, όσο και τα πρόσωπα που έχουν συνάψει μια καταχωρημένη ένωση. Και οι
δύο αυτές κατηγορίες προσώπων θα πρέπει να χαρακτηρίζονται ως μέλη της
οικογένειας μόνον αν η χώρα υποδοχής δέχεται κάτι τέτοιο. Με τον τρόπο αυτό
αποφεύγονται οι αντίστροφες διακρίσεις, που θα μπορούσαν να προκύψουν, αν τα
κράτη μέλη ήταν υποχρεωμένα να αναγνωρίζουν στις παραπάνω ενώσεις δικαιώματα
που δεν αναγνωρίζουν στους υπηκόους τους. Ταυτόχρονα όμως, με τη λύση αυτή
υποσκάπτεται η ομοιόμορφη εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου γιατί τα δικαιώματα
εγκατάστασης και κυκλοφορίας, που αναγνωρίζονται στους ομοφυλόφιλους πολίτες
της Ένωσης, διαφέρουν ανάλογα με τον διαφορετικό βαθμό αναγνώρισης που
επιφυλάσσουν στις ομοφυλοφιλικές ενώσεις τα διάφορα κράτη μέλη.
Όσον αφορά εξάλλου στην οδηγία 2003/86 ΕΚ, που ρύθμισε το δικαίωµα
οικογενειακής επανένωσης, θα πρέπει να υπογραμμιστεί ότι προσδιόρισε στο άρθρο
4 τα πρόσωπα που θεωρούνται μέλη της οικογένειας κατά τον τρόπο που τα
προσδιόρισε και η οδηγία 2004/38. Στο σκεπτικό της παραπάνω οδηγίας αναφέρεται
ειδικότερα ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να εφαρµόσουν τις διατάξεις της χωρίς να
προβαίνουν σε διακρίσεις λόγω φύλου, ή γενετικού προσανατολισμού, αλλά επίσης
και ότι εξαρτάται από τα κράτη μέλη να αποφασίσουν εάν επιθυµούν να επιτρέψουν
την οικογενειακή επανένωση του εκτός γάµου ή καταχωρημένου συντρόφου. Η
οδηγία διευκρινίζει επιπλέον ότι θα πρέπει όταν ένα κράτος μέλος επιτρέπει την
οικογενειακή επανένωση αυτών των προσώπων, το γεγονός αυτό να μη θίγει τη
δυνατότητα των κρατών μελών να μην αντιμετωπίζουν τα εν λόγω πρόσωπα ως μέλη
της οικογένειας όσον αφορά στο δικαίωμα διαμονής σε άλλο κράτος μέλος. Κατά
την εξήγηση εξάλλου της νέας διατύπωσης του άρθρου 4 της οδηγίας, η Επιτροπή
διευκρίνισε ότι, λαμβανομένης υπόψη της έντονης διαφοροποίησης των εθνικών
νομοθεσιών όσον αφορά στα πρόσωπα που έχουν το δικαίωμα συνένωσης, δεν
φαίνεται σ’ αυτό το στάδιο εξέλιξης δυνατό να διευρυνθεί αυτή η υποχρέωση έτσι
ώστε να επιτραπεί η είσοδος σε πρόσωπα τα οποία δεν είναι η σύζυγος και τα
ανήλικα τέκνα . Έτσι, για τους ανιόντες, τα ενήλικα τέκνα και τους συντρόφους, που
δεν έχουν συνάψει γάμο, υπάρχει μόνον η δυνατότητα και όχι η υποχρέωση να τους
αναγνωριστούν δικαιώματα. Παρατηρείται δηλαδή ότι το καθεστώς των συντρόφων,
που δεν έχουν παντρευτεί, ρυθμίζεται από το άρθρο 4 της οδηγίας κατά τρόπο όμοιο
με εκείνο των ανιόντων και των ενηλίκων. Ωστόσο, η παράγραφος 3 αυτής της
διάταξης εισάγει μια σημαντική διάκριση ανάμεσα σε όσους συγκατοικούν άτυπα και
σε όσους έχουν καταχωρήσει τη συγκατοίκησή τους με την έννοια ότι οι πρώτοι θα
πρέπει να αποδείξουν ότι συνδέονται με τον συντηρούντα με σταθερή σχέση
συμβίωσης, ενώ οι δεύτεροι απαλλάσσονται από μια τέτοιου είδους απόδειξη.

2. Η άρνηση του ΔΕΚ να αναγνωρίσει τις συμβιώσεις μεταξύ προσώπων

διαφορετικού φύλου και η ευνοϊκότερη αντιμετώπισή τους από το ΕΔΔΑ

224
 Το ΔΕΚ, από την πλευρά του, δίστασε να χαρακτηρίσει ως μέλη της
οικογένειας και αυτά ακόμη και τα πρόσωπα που συμβιώνουν με άτυπη
ετεροφυλοφιλική ένωση. Στην υπόθεση Reed 12 , για παράδειγμα, δέχτηκε ότι ένας
άνεργος Βρετανός δεν μπορούσε να παραμείνει στην Ολλανδία, όπου εργαζόταν η
Βρετανίδα σύντροφός του, γιατί δεν είχε συνάψει γάμο μαζί της και δεν ήταν
επομένως, δυνατό να χαρακτηριστεί σύζυγος κατά την έννοια του άρθρου 10 του
κανονισμού 1612/68.
Τα όργανα του Στρασβούργου αντίθετα είχαν δεχθεί, όπως προαναφέρθηκε,
ήδη από τη δεκαετία του 1980 ότι η διαφορετική μεταχείριση των παιδιών, που
έχουν γεννηθεί χωρίς γάμο των γονέων τους, σε σχέση με τα παιδιά που γεννήθηκαν
σε γάμο μπορεί να γίνει δεκτή για σοβαρούς μόνον λόγους, όπως συνέβη για
παράδειγμα στην υπόθεση Inze 13 . Αντίθετα, στην υπόθεση Johnston 14 , τόσο η
Επιτροπή όσο και το Δικαστήριο θεώρησαν πως η άρνηση του ιρλανδικού δικαίου να
αναγνωρίσει δικαιώματα σε τέκνο, που είχε γεννηθεί από ελεύθερη σχέση των
γονέων του, συνιστούσε προσβολή της οικογενειακής ζωής τόσο του τέκνου όσο και
των γονέων. Ακόμα πιο σημαντική ήταν η υπόθεση Berrehab 15 στην οποία κρίθηκε
συγκεκριμένα ότι ο γάμος δεν αποτελεί προαπαιτούμενο για την ύπαρξη
οικογενειακής ζωής. Στη μεταγενέστερη εξάλλου υπόθεση Keegan 16 , όπου
ανύπαντροι γονείς είχαν χωρίσει πριν από τη γέννηση του παιδιού τους και η μητέρα
σκόπευε να δώσει το παιδί σε υιοθεσία χωρίς την συναίνεση του πατέρα, το ΕΔΔΑ
έκρινε ότι υπήρχε παραβίαση του άρθρου 8 παρ. 1 ΕΣΔΑ. Κατά την άποψη του
Δικαστηρίου, η οικογενειακή ζωή είχε δημιουργηθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση
από τη στιγμή γέννησης του παιδιού, παρά το γεγονός ότι ο πατέρας το είχε δει μια
μόνο φορά.
Η ένταξη αυτή των ανύπαντρων ζευγαριών στο προστατευτικό πεδίο του
άρθρου 8 ΕΣΔΑ ενισχύθηκε με την υπόθεση Kroon 17 όπου το Δικαστήριο έκρινε
ότι η ύπαρξη οικογενειακών δεσμών από μια ουσιαστική και σταθερή σχέση δεν
είναι απαραίτητο να προκύπτει από τη κοινή συμβίωση, αλλά μπορεί να αποδειχθεί
και από άλλα στοιχεία.
Υπογραμμίζεται εντούτοις ότι τα όργανα ελέγχου της ΕΣΔΑ ενέταξαν στο
προστατευτικό πεδίο του άρθρου 8 ΕΣΔΑ εκείνες μόνον τις νέες μορφές οικογένειας
που έχουν καθιερωθεί πάγια στα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης,
δίνοντας μάλιστα έμφαση στην προστασία των συμφερόντων του παιδιού σε
περιπτώσεις λύσης του γάμου, επιλογής κατοικίας και επικοινωνίας, ακόμα και αν η
επιλογή αυτή ερχόταν σε αντίθεση με τους στόχους των κανόνων της
μεταναστευτικής πολιτικής. Η εφαρμογή εξάλλου του άρθρου 8 ΕΣΔΑ σε ζευγάρια
με παιδιά, που συμβιώνουν χωρίς να έχουν συνάψει γάμο, περιορίστηκε από το
ΕΔΔΑ σε εκείνες μόνον τις περιπτώσεις στις οποίες οι γονείς είχαν τη δυνατότητα
από το νόμο να συνάψουν γάμο δηλαδή επρόκειτο για αντρόγυνα τα οποία είχαν
δείξει μάλιστα ‘’αφοσίωση’’ ο ένας για τον άλλο. Έτσι, το ΕΔΔΑ παρέμεινε ως ένα
βαθμό πιστό στο πρότυπο του πυρηνικού, ετεροφυλοφιλικού γάμου, αποφεύγοντας

12
Υπ. 59/85.
13
Inze κατά Αυστρίας, απ. 28/10/1987.
14
Johnston κ.ά. κατά Ιρλανδίας, απ. 18/12/1986.
15
Ό.π., σημ. 15.
16
Keegan κατά Ιρλανδίας, απ. 26/05/1994.
17
Κroon κ.ά. κατά Ολλανδίας, απ. 27/10/1994.

225
σε ένα πρώτο στάδιο να τον εξομοιώσει με τις συμβιώσεις των ομοφυλοφίλων και
των τρανσεξουαλικών ακόμη και αν τα πρόσωπα αυτά συνδέονταν μεταξύ τους με
μακροχρόνιους συναισθηματικούς δεσμούς.

3. Η επιφυλακτικότητα του ΔΕΚ και του ΕΔΔΑ απέναντι τους ομοφυλοφιλικούς

γάμους και τις ελεύθερες συμβιώσεις μεταξύ προσώπων ιδίου φύλου

Σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, τα ζευγάρια του ίδιου φύλου υπόκεινται,

στους ίδιους περιορισμούς στους οποίους υπόκεινται και τα ζευγάρια διαφορετικού
φύλου που συμβιώνουν ελεύθερα. Η περιοριστική αυτή ερμηνεία, που καθιερώθηκε
από τις διατάξεις για την ελεύθερη κυκλοφορία και ενισχύθηκε από το ΔΕΚ, έχει
εισχωρήσει και σε άλλους τομείς του κοινοτικού δικαίου, κυρίως σε αυτούς που
σχετίζονται με την ισότητα των φύλων και την εργασία. Στην πολυσυζητημένη
υπόθεση Grant v South West Trains 18 , για παράδειγμα, το ΔΕΚ αρνήθηκε να
επεκτείνει στον ομόφυλο σύντροφο εργαζομένου την παροχή συνταξιοδοτικών
δικαιωμάτων που είχαν προβλεφθεί για τους ετερόφυλους συντρόφους των
εργαζομένων που συμβίωναν με αυτούς χωρίς γάμο. Η αυστηρή στάση του ΔΕΚ
επιβεβαιώθηκε και στην μεταγενέστερη υπόθεση D and Sweden v Council 19 , στην
οποία κρίθηκε ότι οι απόψεις της Κοινότητας για το γάμο και την συντροφικότητα
αφορούν αποκλειστικά σχέσεις που προσομοιάζουν στην παραδοσιακή έννοια του
γάμου.
Η αδυναμία του ΔΕΚ να υιοθετήσει μια πιο προοδευτική άποψη σ’ αυτό το
θέμα αποδίδεται στη λεγόμενη ‘’έλλειψη συναίνεσης’’ των κρατών μελών,
αναφορικά με την αξία και το ουσιαστικό περιεχόμενο των μη έγγαμων σχέσεων.
Όμως, παρά την υποτιθέμενη αυτή έλλειψη, όλο και περισσότερα κράτη (Ολλανδία,
Δανία, Σουηδία, Γαλλία, Βέλγιο) αποδέχονται σήμερα την καταχωρισμένη
συμβίωση, προκειμένου να εξοπλίσουν τα ανύπαντρα ζευγάρια με τα δικαιώματα των
παντρεμένων, ενώ αρκετές χώρες (Γερμανία, Ολλανδία, Βέλγιο, Ισπανία) έχουν
νομιμοποιήσει τους ομοφυλοφιλικούς γάμους ή κινούνται προς αυτή την
κατεύθυνση.
Από την άλλη πλευρά, επισημαίνεται συχνά ότι οι παραπάνω εξελίξεις
ενισχύουν την πιθανότητα τουριστικών ταξιδιών με σκοπό τον γάμο. Είναι, για
παράδειγμα, πολύ πιθανό ένα ζευγάρι ομοφυλοφίλων να μεταβεί από ένα κράτος
μέλος της ΕΕ, που δεν αναγνωρίζει τους ομοφυλοφιλικούς γάμους, σ’ ένα άλλο
κράτος μέλος που τους αναγνωρίζει και, δυνάμει των δικαιωμάτων που δίνουν οι
διατάξεις για την ελεύθερη κυκλοφορία στους κοινοτικούς μετανάστες, να συνάψει
έγκυρο γάμο, καθώς και να υιοθετήσει παιδιά ή να εκδώσει διαζύγιο και, στη
συνέχεια, να επιδιώξει την ισχύ των αποφάσεων αυτών σε ένα άλλο κράτος μέλος.
Βάσει όσων αναφέρθηκαν παραπάνω, είναι λοιπόν φανερό ότι στην ΕΕ έχουν
αναπτυχθεί δυο παράλληλοι και παραδόξως αντιφατικοί μεταξύ τους ορισμοί της
οικογένειας: ο ένας προκύπτει από την καθιερωμένη και παραδοσιακή έννοια της
οικογένειας, μέσα από τη διεύρυνση των διατάξεων για την ελεύθερη κυκλοφορία
των κοινοτικών προσώπων, ενώ ο άλλος αναδύεται από τις ρυθμίσεις του

18
Υπ. C-249/96.
19
Υπ. Τ-246/97.

226
κανονισμού και 2201/03, που διασφαλίζουν την εφαρμογή των αποφάσεων για την
επιμέλεια, την επικοινωνία και το διαζύγιο.
Τα όργανα ελέγχου της ΕΣΔΑ, πάντως, αρνούνταν και αυτά μέχρι πρόσφατα
να συμπεριλάβουν στο προστατευτικό πεδίο του άρθρου 8 ΕΣΔΑ τους
ομοφυλόφιλους και τους τρανσεξουαλικούς 20 . Για το ΕΔΔΑ, οι ομοφυλοφιλικές
σχέσεις δεν θεωρήθηκαν το κατάλληλο πρότυπο οικογένειας, ιδίως στις περιπτώσεις
εκείνες στις οποίες εμπλέκονται παιδιά. Έτσι, στην υπόθεση Frette 21 η απόρριψη
αίτησης για υιοθεσία τέκνου, από ανύπαντρο ομοφυλόφιλο, αν και έγινε με κριτήριο
τον σεξουαλικό προσανατολισμό, θεωρήθηκε ως σύννομη, γιατί ο συγκεκριμένος
τρόπος ζωής του αιτούντος δεν παρείχε επαρκείς εγγυήσεις για την εξασφάλιση του
συμφέροντος του παιδιού.
Το ΕΔΔΑ δέχτηκε πάντως σε ορισμένες περιπτώσεις την προστασία των
ομοφυλόφιλων ζευγαριών μέσω της αρχής του σεβασμού της ιδιωτικής ζωής που
προβλέπεται επίσης στο άρθρο 8 ΕΣΔΑ 22 . Μολονότι, εξάλλου δεν μπόρεσε να
προστατεύσει αποτελεσματικά την οικογενειακή τους ζωή, έκρινε εντούτοις αντίθετη
προς τα άρθρα 8 και 14 ΕΣΔΑ την άρνηση των πορτογαλικών αρχών να
αναγνωρίσουν σε πατέρα την επιμέλεια του παιδιού επειδή ήταν ομοφυλόφιλος.
Στην απόφαση Kerner εξάλλου, το ΕΔΔΑ αναγνώρισε το δικαίωμα ομοφυλόφιλου
να υπεισέρχεται σε περίπτωση θανάτου του συντρόφου του στη σύμβαση μισθώσεως
της κοινής κατοικίας. Η τελευταία αυτή απόφαση είναι σημαντική γιατί αντιμετώπισε
για πρώτη φορά με θετικό τρόπο τα δικαιώματα των ομοφυλοφιλικών.

4. Η αναγνώριση, από το ΕΔΔΑ και το ΔΕΚ, του δικαιώματος γάμου των

τρανσεξουαλικών ατόμων

Σημαντική είναι επίσης η συμβολή της νομολογίας του ΕΔΔΑ στην επίλυση
των προβλημάτων που αντιμετωπίζουν τα τρανσεξουαλικά άτομα. Με την απόφαση
Goodwin, συγκεκριμένα, το ΕΔΔΑ αναγνώρισε, βασιζόμενο στο άρθρο 12 ΕΣΔΑ, το
δικαίωμα των τρανσεξουαλικών ατόμων να συνάπτουν γάμο. Η απόφαση αυτή είχε
άμεσες επιπτώσεις στη νομολογία του ΔΕΚ. Το εν λόγω Δικαστήριο βασίστηκε σ’
αυτή για να χαρακτηρίσει αντίθετη προς το άρθρο 141 ΕΚ, μια απόφαση αγγλικού
δικαστηρίου, η οποία είχε αρνηθεί σε σύντροφο τρανσεξουαλικού ατόμου τη
χορήγηση συντάξεως χηρείας. Στην τελευταία αυτή απόφαση, η αιτούσα (Κ.Β.)
επιθυμούσε, σε περίπτωση που θα πέθαινε πριν από τον τρανσεξουαλικό σύντροφό
της R, αυτός να μπορέσει να πάρει σύνταξη χηρείας. Το Ηνωμένο Βασίλειο περιόριζε
όμως την απόλαυση αυτού του δικαιώματος μόνο στους παντρεμένους γεγονός που
προσέκρουε προς την απόφαση Goodwin η οποία είχε καταδικάσει ομόφωνα αυτήν
τη χώρα για παραβίαση των άρθρων 8 και 12 ΕΣΔΑ. Πράγματι, οι τρανσεξουαλικοί
δεν μπορούσαν να συνάψουν γάμο στην Μεγάλη Βρετανία γιατί το αγγλικό δίκαιο
απαγόρευε την τροποποίηση της ληξιαρχικής πράξης γεννήσεως, από την οποία
προκύπτει η αλλαγή φύλου. Με την απόφαση Goodwin, το ΕΔΔΑ εγκατέλειψε τη
βιολογική προσέγγιση του φύλου, για να υιοθετήσει μια πιο πραγματιστική
αντιμετώπιση. Είναι ενδιαφέρον να υπογραμμίσει κανείς εδώ, ότι η απόφαση K.B.

20
Για παράδειγμα, Rees κατά Ηνωμένου Βασιλείου, απ. 17/10/1986, X, Y και Ζ κατά Ηνωμένου
Βασιλείου, απ. 22/04/1997.
21
Frette κατά Γαλλίας, απ. 26/02/2002.
22
Για παράδειγμα, Norris κατά Ιρλανδίας, απ. 26/10/1988, Μοδινός κατά Κύπρου, απ. 22/04/1993.

227
δεν αναφέρθηκε απλώς στην εν λόγω απόφαση του ΕΔΔΑ, αλλά έδωσε επιπλέον σ’
αυτή αναγκαστική ισχύ δεδομένου ότι το δίκαιο της ΕΣΔΑ δεν διαθέτει τα
απαραίτητα εκείνα μέσα προκειμένου να εξαναγκάσει τα κράτη μέλη να σεβαστούν
τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ. Αναφαίνεται έτσι στην απόφαση Κ.Β. τόσο ο σημαντικός
ρόλος που μπορεί να παίξει το ΔΕΚ στην υλοποίηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων,
όσο και η καθοριστική συμβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην διαμόρφωση
των εθνικών προτύπων σχετικά με την οικογένεια.

V Προς μια κοινή ευρωπαϊκή αντίληψη για την οικογένεια μέσω της
πολιτικής της ΕΕ για τα θεμελιώδη δικαιώματα.

1. Αναφορές του ΔΕΚ στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ

Είναι ίσως περιττό να επαναλάβει κανείς την ιστορική εξέλιξη της

προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων, από την έννομη τάξη ΕΕ. Πράγματι
παρά τις αρχικές δυσκολίες των κοινοτικών οργάνων να επωμιστούν το έργο του
Συμβουλίου της Ευρώπης, αποτελεί σήμερα γεγονός αναμφισβήτητο ότι οι
θεμελιώδεις αρχές των ανθρωπίνων δικαιωμάτων αποτελούσαν αναπόσπαστο τμήμα
του κοινοτικού δικαίου από τα πρώτα χρόνια της γένεσής του. Με σημαντικές
εξάλλου αποφάσεις, που περιείχαν αναφορές στην ΕΣΔΑ, το ΔΕΚ επιβεβαίωσε ήδη
από τα πρώτα χρόνια της δεκαετίας του 1970, το σημαντικό ρόλο του ως επόπτη των
θεμελιωδών δικαιωμάτων στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου.
Η επίκληση επομένως του άρθρου 8 ΕΣΔΑ ως άμεσης πηγής για την
προστασία, από το κοινοτικό δίκαιο, του δικαιώματος στην ιδιωτική και την
οικογενειακή ζωή, δεν αποτελεί καινοτομία της απόφασης KΒ. Συναντάται αντίθετα
σε πολλές άλλες αποφάσεις του ΔΕΚ. Μια σημαντική περίπτωση αναφοράς του ΔΕΚ
στο άρθρο 8 αποτελεί η υπόθεση Safet Eyup 23 . Σύμφωνα με τα πραγματικά
περιστατικά της, ο Τούρκος Eyup ζούσε νόμιμα στην Αυστρία ως κοινοτικός
μετανάστης με τη σύζυγό του. Μολονότι, το ζευγάρι χώρισε, συνέχισε να μένει μαζί
και, αφού απέκτησαν παιδιά, ξαναπαντρεύτηκαν. Πρόβλημα δημιουργήθηκε όταν η
σύζυγος βρήκε μόνιμη εργασία, η οποία απαιτούσε όμως άδεια από τις αυστριακές
αρχές. Η αίτησή της για την έκδοση της άδειας απορρίφθηκε από τις εν λόγω αρχές
για τους εξής λόγους. Πρώτον γιατί οι σχετικές διατάξεις ίσχυαν για συζύγους και
όχι για ζευγάρια, που συζούσαν χωρίς γάμο. Και, δεύτερο, γιατί με χρονική αφετηρία
τον δεύτερο γάμο, δεν είχε συμπληρωθεί η απαιτούμενη πενταετία για την έκδοση
της άδειας εργασίας ενώ ούτε με τον πρώτο γάμο θα μπορούσε να πληρωθεί η εν
λόγω πενταετία αφού και ο γάμος αυτός είχε διαρκέσει λιγότερο από δυο χρόνια.
Στην προσφυγή της ενώπιον του ΔΕΚ, η σύζυγος επικαλέστηκε το άρθρο 8
ΕΣΔΑ, για να θεμελιώσει τους ισχυρισμούς της δυνάμει του κοινοτικού δικαίου. Το
ΔΕΚ αποφάνθηκε ότι η νομολογία του Δικαστηρίου αποδέχεται την ΕΣΔΑ ως νόμιμο
ερμηνευτικό βοήθημα και ότι το κοινοτικό δίκαιο θα πρέπει να ερμηνεύεται υπό το
πρίσμα της υποχρέωσης για σεβασμό της οικογενειακής ζωής που προβλέπει το
άρθρο 8 ΕΣΔΑ.

23
Υπ. C-65/98.

228
 Η προσφεύγουσα επικαλέσθηκε επίσης την ερμηνεία του όρου ‘’οικογένεια’’,
έτσι όπως προβλεπόταν από τον 1612/68 καθώς και την απόφαση Reed 24 , που
αφορούσε την εφαρμογή του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ στα πρόσωπα που συμβιώνουν
χωρίς γάμο. Ισχυρίσθηκε συγκεκριμένα ότι από την εποχή που εκδόθηκαν τόσο ο εν
λόγω κανονισμός, όσο και η απόφαση Reed, συνέβησαν κοσμογονικές αλλαγές
στην οικογενειακή ζωή και τις δομές της. Το ΔΕΚ όμως δεν πείσθηκε ότι οι αλλαγές
αυτές θα μπορούσαν να υπερισχύσουν των οικονομικών περιορισμών που θέτει το
κοινοτικό δίκαιο ούτε να παρακάμψουν τις κοινωνικές και ηθικές αντιλήψεις των πιο
συντηρητικών κρατών μελών. Αποδέχτηκε ωστόσο ότι στις συγκεκριμένες συνθήκες,
η σχέση της αιτούσας με τον σύζυγο της, καθώς και οι δυο γάμοι μαζί του
μπορούσαν, παρά τη διακοπή τους με απλή συμβίωση, να προσμετρηθούν για να
συμπληρωθεί η απαιτούμενη πενταετία. Το ΔΕΚ φάνηκε έτσι πρόθυμο να κάνει
αναφορά στις ρυθμίσεις της ΕΣΔΑ κατά την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, όχι
όμως και να τις υιοθετήσει πλήρως.

2. Η Συμβολή του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής

Ένωσης

Ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ που υιοθετήθηκε το 2000

στη Νίκαια μπορεί να συμβάλλει σημαντικά στην όσμωση των μοντέλων
οικογένειας, που προτείνουν τα δύο αυτά συστήματα. Οι ρυθμίσεις του αν και μη
δεσμευτικές αποτυπώνουν ξεκάθαρα τις αρχές που περιγράφει η ΕΣΔΑ. Η διατύπωση
ειδικότερα του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ είναι σχεδόν όμοια με εκείνη του άρθρου 7 του
Ευρωπαϊκού Χάρτη, γεγονός που είναι σαφώς αντίθετο με το διαφορετικό
περιεχόμενο που προσδίδουν τα δύο αυτά συστήματα στην έννοιας της οικογένειας .
Όμως, η εφαρμογή του Χάρτη, από τα όργανα της ΕΕ, είναι περιορισμένη και
ισχύει υπό τον όρο της επικουρικότητας. Μολονότι όμως η σημασία του για την
ανάπτυξη των ανθρωπίνων δικαιωμάτων είναι περιορισμένη, η αναφορά στις
ρυθμίσεις του, κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου, είναι
συχνή. Οι ρυθμίσεις του Χάρτη προσφέρουν την ελάχιστη μόνον προστασία που
απαιτεί η ΕΣΔΑ. Όμως, με το άρθρο 52 (3) δίνεται η δυνατότητα στην ΕΕ να
προχωρήσει σε μια πληρέστερη προστασία των εν λόγω δικαιωμάτων. Επιπλέον, ο
Χάρτης περιλαμβάνει και άλλες ρυθμίσεις που λειτουργούν επικουρικά στα
δικαιώματα της ΕΣΔΑ. Τέτοιες ρυθμίσεις είναι μεταξύ άλλων εκείνες των άρθρων
24, 25 και 26 που αφορούν τα δικαιώματα των παιδιών, των ηλικιωμένων και των
ατόμων με ειδικές ανάγκες που επεκτείνουν το πεδίο εφαρμογής των προβλέψεων
της ΕΣΔΑ σε σύγχρονα κοινωνικά, νομικά και επιστημονικά θέματα, που έχουν
απασχολήσει την ΕΕ.
Η έννοια της οικογένειας που αναδύεται από τη Χάρτα είναι ανοιχτή στις
εξελίξεις. Το άρθρο 9 της Χάρτας διαφοροποιείται έτσι από το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ
γιατί κατοχυρώνει το δικαίωμα γάμου και το δικαίωμα σύστασης οικογένειας ως
διακριτά δικαιώματα του ανθρώπου παρόλο που η κατοχύρωσή τους εξαρτάται από
τις εθνικές νομοθεσίες που διέπουν την άσκησή τους. Όπως προκύπτει από την
επεξήγηση του Προεδρείου της Συνέλευσης που κατήρτισε τη Χάρτα, η εν λόγω
διάταξη εισάγει ένα «πλουραλιστικό» πρότυπο οικογένειας, για να καλύψει τις

24
Ό.π. σημ. 21.

229
περιπτώσεις εκείνες στις οποίες οι εθνικές νομοθεσίες αναγνωρίζουν άλλους τρόπου
ίδρυσης οικογένειας πλην του γάμου.
Η διευκρίνιση εξάλλου, που περιέχει το επεξηγηματικό αυτό σημείωμα, ότι η
παραπάνω διάταξη «δεν απαγορεύει ούτε επιβάλλει την αναγνώριση ως γάμου των
ενώσεων μεταξύ προσώπων του ιδίου φύλου» υποδηλώνει απλώς τις διαφορετικές
αντιλήψεις για τον γάμο και την οικογένεια που υπάρχουν στα κράτη μέλη. Το
γεγονός εντούτοις αυτό δεν εμποδίζει, όταν τεθεί σε ισχύ ο Χάρτης, να υιοθετηθούν
δεσμευτικά κανονιστικά μέτρα σε κοινοτικό επίπεδο που να καθιερώνουν ένα
πρότυπο οικογένειας ευρύτερο από το παραδοσιακό μοντέλο που βασίζεται στο γάμο
δύο προσώπων διαφορετικού φύλου.
Το αυτόνομο δικαίωμα ίδρυσης οικογένειας μπορεί να υλοποιηθεί τόσο με
μορφές σταθερής συγκατοίκησης, όσο και με πιο θεσμοποιημένες μορφές, με
αποτέλεσμα τα κανονιστικά μέτρα, που υιοθετεί η Κοινότητα, τόσο για την
υλοποίηση της ελεύθερης κυκλοφορίας, όσο και στο πλαίσιο της δικαστικής
συνεργασίας σε αστικές υποθέσεις, να πρέπει να σέβονται αυτό το δικαίωμα. Δεν
είναι κατά συνέπεια απίθανο ορισμένα από αυτά τα μέτρα να θεωρηθούν
ασυμβίβαστα με το περιεχόμενο του άρθρου 9 του Χάρτη ιδίως αν αυτά καθιστούν
την αναγνώριση ορισμένων μορφών οικογένειας προαιρετικών για τα κράτη μέρη,
όπως συνέβη για παράδειγμα με τις οδηγίες 2004/38 ΕΚ και 2003/86 ΕΚ που είδαμε
παραπάνω.
Σε επίπεδο ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, εξάλλου, έχει υποστηριχθεί ότι το
κριτήριο του τόπου τέλεσης ή εγγραφής του γάμου θα μπορούσε να αποτελέσει
αντικείμενο θεμελιώδους δικαιώματος στο μέτρο που συνιστά το καλύτερο μέσο που
έχει στη διάθεσή του το άτομο προκειμένου να εκφράσει την ταυτότητα, την πίστη
και την κουλτούρα του καθώς και για να διατηρήσει τις εθνικές και τις πολιτισμικές
ιδιαιτερότητες.
Σχετικά, τέλος, με τον ομοφυλοφιλικό γάμο υποστηρίζεται ότι ακόμη και αν
δεν μπορεί κανείς να θεμελιώσει στο άρθρο 9 της Χάρτας την υποχρέωση των
κρατών μελών να τον αναγνωρίσουν, μπορεί σίγουρα να συνάγει από αυτήν τη
διάταξη την αρχή σύμφωνα με την οποία τα κράτη μέλη δεν έχουν τη διακριτική
ευχέρεια να αρνηθούν να αναγνωρίσουν στο εσωτερικό τους, τους ομοφυλοφιλικούς
γάμους που έχουν τελεσθεί έγκυρα στο εξωτερικό. Το δικαίωμα στο γάμο που
κατοχυρώνεται στο άρθρο 9 της Χάρτας θα πρέπει, με άλλες λέξεις, να ερμηνευθεί
με την έννοια ότι απαγορεύει αφενός στα κράτη μέλη να αγνοήσουν τη σχέση που
δημιουργήθηκε ανάμεσα στα μέρη του ομοφυλοφιλικού γάμου, χαρακτηρίζοντας το
νομικό καθεστώς που απέκτησαν ανύπαρκτο. Και, αφετέρου, ότι αυτά έχουν
υποχρέωση να εντάξουν αυτή τη μη παραδοσιακή μορφή γάμου στο ευρύτερο γένος
των οικογενειακών σχέσεων, όταν το ζήτημα τίθεται προδικαστικά προκειμένου να
αντιμετωπιστούν θέματα διατροφής καθώς και ποικίλα άλλα κληρονομικής,
φορολογικής ή κοινωνικοασφαλιστικής φύσεως ζητήματα.

VI Συμπέρασμα

Όπως αναλύθηκε παραπάνω, η σημαντική διάσταση ανάμεσα στη νομολογία

του ΔΕΚ και του ΕΔΔΑ καταδεικνύει την ανάγκη για περισσότερη συνέπεια και
σαφήνεια στην προσέγγιση της οικογένειας από τα όργανα της ΕΕ. Το ερώτημα
είναι πως θα επιτευχθεί αυτό χωρίς να μετατραπεί το ΔΕΚ σε υποκατάστατο των

230
οργάνων του Στρασβούργου ή από την άλλη χωρίς να καταστεί περιττή, τουλάχιστον
για τα κράτη μέλη της ΕΕ, η σημασία του άρθρου 8 ΕΣΔΑ.
Έχοντας αντιπαραβάλλει τη νομολογίατου ΔΕΚ και του ΕΔΔΑ, και
λαμβάνοντας, επιπλέον, υπόψη ότι όλα τα κράτη μέλη της ΕΕ έχουν υπογράψει την
ΕΣΔΑ, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι τα όργανα της ΕΕ θα πρέπει να
διασφαλίζουν υποχρεωτικά την τήρηση του άρθρου 8 ΕΣΔΑ κατά τη διαμόρφωση,
εφαρμογή και ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου. Για να επιτευχθεί όμως κάτι τέτοιο
δεν απαιτείται τόσο η μεταστροφή των αξιών στα συντηρητικά κράτη μέλη.
Απαιτείται επίσης η πολιτική βούληση της ΕΕ να αναγνωρίσει τις νέες μορφές
οικογένειας καθώς και να προστατέψει τις οικογενειακές σχέσεις που
δημιουργούνται με αφορμή τις τελευταίες.
Πράγματι, η ΕΕ δεν μπορεί, πλέον, να κρύβεται πίσω από το παραπέτασμα
του σεβασμού των αξιών των πιο συντηρητικών κρατών μελών, γιατί αυτό υπονοεί
πως οι αξίες αυτές είναι κατά κάποιο τρόπο ανώτερες από εκείνες των φιλελεύθερων
κρατών. Υπονοεί, επίσης, ότι η αυστηρή αντιμετώπιση που επιφυλάσσουν στις
λιγότερο παραδοσιακές μορφές οικογένειας ορισμένα κράτη μέλη, ανταποκρίνεται
στις ανάγκες και τις επιθυμίες του πληθυσμού τους, στερώντας όμως με τον τρόπο
σε μια σημαντική μερίδα του πληθυσμού τους το δικαίωμα να επιλέγει τη μορφή
οικογένειας που επιθυμεί να αποκτήσει.
Σε κάθε περίπτωση πάντως, η πρόσβαση στα δικαιώματα που απορρέουν από
τις διατάξεις για την ελεύθερη κυκλοφορία δίνουν πολλές δυνατότητες στα άτομα να
μετακινηθούν προς άλλα, πιο ανεκτικά, κράτη μέλη, οπότε η προστασία των αξιών
των συντηρητικότερων χωρών να καθίσταται στην ουσία μάταιη. Χαρακτηριστικά
έχει υποστηριχθεί ότι, προκειμένου να εξασφαλιστεί η ισότιμη μεταχείριση όλων
των μορφών οικογένειας, οι προσωπικές και οικογενειακές σχέσεις, που κρίνονται
άξιες προστασίας, θα πρέπει να αντιμετωπίζονται ισότιμα από την Πολιτεία. Δεν θα
πρέπει, με άλλες λέξεις, να προωθείται επίσημα μια συγκεκριμένη μορφή
οικογένειας. Ο πλουραλισμός των αξιών απαιτεί την απόρριψη κάθε ιεραρχικής
κατάταξης των οικογενειακών μορφών και αξιών 25 .
Η πραγματιστική εξέταση της ύπαρξης αληθινών οικογενειακών δεσμών, που
καθιέρωσε πρώτο το ΕΔΔΑ, είναι επίσης ζωτικής σημασίας για την αναγνώριση
των μη παραδοσιακών μορφών οικογένειας. Αυτό φάνηκε κυρίως στις περιπτώσεις
εκείνες στις οποίες τα μέλη της οικογένειας δεν συνδέονταν μεταξύ τους με
βιολογικής ή νομικής φύσεως δεσμούς, αλλά είχαν αναπτύξει μόνο σχέσεις
αλληλεξάρτησης, αφοσίωσης και αγάπης. Το ΔΕΚ αγνοούσε αυτήν την προσέγγιση.
Ωστόσο, η επίδραση που δέχτηκε από το ΕΔΔΑ τόσο το ίδιο όσο και οι πρόσφατες
κοινοτικές οδηγίες, που υιοθετήθηκαν στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας,
έχουν φέρει το κοινοτικό δίκαιο πολύ πιο κοντά σ’ αυτήν την προσέγγιση. Εξάλλου,
καθώς η ΕΕ δραστηριοποιείται όλο και πιο πολύ όσον αφορά τη ρύθμιση της
οικογενειακής ζωής, γίνεται εμφανέστερη η διάσταση μεταξύ του εξελισσόμενου
κοινοτικού οικογενειακού δικαίου, που αναδύεται από τον κανονισμό 2201/200ΕΚ
και του παραδοσιακού κοινοτικού οικογενειακού δικαίου που εξακολουθεί δυστυχώς
να υπάρχει παρά την υποκατάσταση του κανονισμού 1612/ 68 ΕΚ από την οδηγία
την οδηγία 2004/38 ΕΚ. Αυτό είναι ακόμη πιο παράξενο τη στιγμή που η ΕΕ,
αποδέχεται πλέον επισήμως τις δεσμεύσεις της απέναντι στα θεμελιώδη δικαιώματα.

25
H. Stalford, ό.π. σημ. 2 και εκεί παραπομπή.

231
232
 IIΙ.

ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΕΣ ΔΙΑΦΟΡΟΠΟΙΗΣΕΙΣ
ΑΠΟ ΔΙΚΑΙΑ ΕΚΤΟΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ
ΠΟΛΙΤΙΣΜΟΥ

233
234
Α. Ο ΙΕΡΟΣ ΜΟΥΣΟΥΛΜΑΝΙΚΟΣ ΝΟΜΟΣ
ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ

235
236
 Η ΓΕΝΕΣΗ ΤΟΥ ΙΣΛΑΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Χ. Μπαντάουη

Για να προσδιορίσουμε τους λόγους που γίνεται ιδιαίτερη αναφορά στο

Ισλαμικό Δίκαιο πρέπει να ανατρέξουμε στις εποχές και στις συνθήκες που το
δημιούργησαν. Πρέπει δηλαδή να καταλάβουμε τις κοινωνικές ανάγκες και τους
κρατικούς μηχανισμούς που ζήτησαν ένα σταθερό και ενιαίο Δίκαιο και επέβαλαν
τους Κανόνες Δικαίου που ακόμα και ασυνείδητα διέπουν τη ζωή των περισσότερων
μουσουλμάνων μέχρι σήμερα.
Το Ισλαμικό Δίκαιο δεν εμφανίστηκε ταυτόχρονα με το κήρυγμα του
Ισλάμ(610-632 μ. Χ.). Από τις πρώτες διοικητικές πράξεις του Μωάμεθ, όταν
εγκαταστάθηκε στην Μεδίνα, ήταν η σύνταξη της Ούμμα, δηλαδή ενός δείγματος
συνθήκης με συνταγματική ισχύ, όπως θα λέγαμε σήμερα, που ήταν η απαρίθμηση
των υποχρεώσεων και των δικαιωμάτων των οπαδών και των συμμάχων των
μουσουλμάνων. Η αρχική μουσουλμανική Κοινότητα (Αλ-Ούμμα,622-632 ) της
Μεδίνα 1 όσο λειτουργούσε κάτω από την καθοδήγηση του Μωάμεθ δεν χρειαζόταν
κάποιο γραπτό κώδικα δικαίου 2 . Η πρώτοι μουσουλμάνοι, που στην πλειονότητά
τους ήταν Άραβες 3 , οργάνωναν τις σχέσεις τους με βάση το εθιμικό δίκαιο των
Αράβων και τον παραδοσιακό αραβικό τρόπο διευθέτησης των διαφορών τους 4 . Σε
εξαιρετικές περιπτώσεις, κατά την περίοδο που όλη η Ούμμα ήταν συγκεντρωμένη
στη Μεδίνα (την πρώτη έδρα διακυβέρνησης του πρώτου αραβοϊσλαμικού κρατικού
μορφώματος στην ιστορία), ανώτατος κριτής(Αλ-Κάαντι-Al-Qaadi) ήταν ο ίδιος ο
Προφήτης, που διαιτήτευε στις διαφορές των μελών της κοινότητας και όταν υπήρχε
ανάγκη νομοθετούσε 5 . Στοιχεία αυτού του πρώτου γραπτού αραβοϊσλαμικού Δικαίου
βρίσκονται στο Πρώτο Βιβλίου των Αράβων δηλ. στο Κοράνιο-Αλ-Κοραάν 6 (το
1
Η Ούμμα όσο ζούσε ο Μωάμεθ στη Μέκκα(610-622), ήταν αρχικά πολυφυλετική αλλά μονοεθνική
αραβική κοινότητα των οπαδών του Προφήτη. Αργότερα μετά την Εγίρα (622) η Ούμμα έγινε και
πολυθρησκευτική (μουσουλμανική, ιουδαϊκή, χριστιανική, πολυθεϊστική, αθεϊστική...). Σ` αυτήν τη
δεύτερη περίοδο στην Ούμμα (622-632) συμμετείχαν όλες οι φυλές και οι εθνικές κοινότητες που
κατοικούσαν στη Μεδίνα ((Άραβες , Νότιοι και Βόρειοι, Εβραίοι...κλπ). βλ. ΕΙ. λ. (Umma, Hijrah και
Sahifah).
2
Χ. Μπαντάουη, Εισαγωγή στην Ιστορία του Ισλαμικού Κόσμου. Τ. Πρώτος, Θεσσαλονίκη 2003, σ.
134-139, ΕΙ λ. (Sahifah)
3
Χ. Μπαντάουη, Εισαγωγή, σ. 122-123
4
Hitti, History, σ. 25, 26, 27, Maxime Rodinson, Μωάμεθ (απόδοση στα Ελληνικά Νίκη Μολφέτα.
Επιστημονική επιμέλεια, Κωνσταντίνος Καναβάς), Ηράκλειο 2006, σ. 1-13, 251
5
Α. Ι. Άνταουι, Αλ-Νούζουμ Αλ-Iσλαμίυα(οι Ισλαμικοί Θεσμοί), Καϊρο, 1972, σ. 117, Muhammad
Hamidullah, Documents sur la Diplomatie Musulmane `a L` Epoque du Prophete et des Khalifes
Orthodoxes, Paris, G. P.1935, σ. 57-64
6
Σχετικά με το Κοράνιο βλ. ΕΙ. λ. ◌َ(Quran), Ph. Hitti, History of the Arabs, 10η , New York-London
1970 (reprinted 1974), σ. 123, Α. Νουρ, To Κοράνιον και Το Βυζάντιο, Αθήνα, 1970, σ.43-48, 73-74,
89-91, μεταφράσεις του Κορανίου στην Ελληνική: Γ. Ι. Πεντάκη, εκδόσεεις Ελευθερουδάκη, Τρίτη
έδκοση, Αθήνα 1928. Το μεταφρασμένο από τον Γ. Ι. Παντάκη. Ανατυπώθηκε με εισαγωγή του
Αλέξανδρου Καριώτογλου, από τις εκδόσεις «Δημιουργία» Απ. Χαρίση, Αθήνα 1994, Μηνάς
Ζωγράφου- Μερναίου, εκδ. Σ. Δαρεμά, Αθήνα χχ. Μετάφραση Λ. Μιλίλη, Αθήνα, Κάκτος, 1980,

237
Ανάγνωσμα). Ο προβληματισμός για τον σωστό τρόπο απονομής της δικαιοσύνης
εμφανίστηκε μετά την πλήρη επικράτηση του Μωάμεθ στο μεγαλύτερο μέρος της
Αραβικής Χερσονήσου 7 (629/631), όταν οι απέραντες αποστάσεις και η μετακίνηση
των αραβικών φυλών που συμμετείχαν στην πρώτη αραβική ομοσπονδία δεν
επέτρεπαν την αναφορά και την διαιτησία των διαφορών προσωπικά στον Προφήτη.
Αυτά τα δύο χρόνια της ηγεμονίας του Μωάμεθ, η δικαιοσύνη στην Ομοσπονδία
ακολουθούσε τους τοπικούς θεσμούς 8 , που στις νομαδικές φυλές υπάκουαν στο
έθιμο και στα αστικά κέντρα της νότιας Αραβίας (Υεμένη) αποδιδόταν με βάση τη
γραπτή νομοθεσία, η οποία είχε θεσμοθετηθεί κατά το παρελθόν κάτω από έντονες
χριστιανικές και ιουδαϊκές επιρροές 9 . Αυτός ο τρόπος αντιμετώπισης των νομικών
προβλημάτων ήταν ικανός να καλύψει τις ανάγκες του δικαιικού συστήματος των
Αράβων έως και την εποχή που οι Ομαϋάδες χαλίφες 10 , με έδρα την Δαμασκό, (661-
750) προσπάθησαν να μετατρέψουν την αραβοϊσλαμική κατοχή των κατακτημένων
περιοχών σε αραβοϊσλαμικό κράτος 11 .
Μετά τους πρώτους ισλαμικούς εμφύλιους πολέμους 12 και την επικράτηση
των Ομαϋάδων η πολυεθνική μουσουλμανική κοινωνία που διαμορφώθηκε εμφάνισε
κρίση πολιτισμικής ταυτότητας 13 . Για να διαμορφωθεί σε ενιαίο σύνολο έπρεπε να
αντιμετωπίσει και να συγχωνεύσει διαφορετικές θρησκευτικές και ηθικές
παραδόσεις. Το βασικό ερώτημα των νέων πιστών που δεν ήταν Άραβες και που
έπρεπε να απαντήσουν οι μουσουλμάνοι κήρυκες, ήταν το πώς έπρεπε να ζει και να
σκέφτεται ένας μουσουλμάνος. Τι θα καθοδηγούσε την καθημερινή ζωή του πιστού
στο Ισλάμ. Τα πιο πάνω ερωτήματα δημιούργησαν δύο νομικές σχολές 14 .

7
Ph. Hitti, History, σ. , Χ. Μπαντάουι, Εισαγωγή, σ. 139-146, 148-150
8
Για την περιφερειακή διοίκηση της Ούμμα, βλ. Χ. Μπαντάουι, Εισαγωγή , σ. 120 κέ.,
9
.Hitti, History, σ. 60-64, Αθ. N. Παπαθανασίου, Οι «Νόμοι των Ομηριτών», Ιεραποστολική
Προσέγγιση και Ιστορική-Νομική Συμβολή, Αθήνα –Κομοτηνή 1994, σ. 52-57, 85, 88, 97,176, 180,
222 κε.
10
Hitti, History, σ. 242-243, Albert Hourani, Ισορία των Αραβικών Λαών (μετάφραση από Αγγλικά:
Βύρων Ματράγκας) Αθήνα 1994, σ. 54-64, J. Schacht with C. E.Bossworth. Editors, The Legacy of
Islam, 2nd. Oxford UK, 1974, 3rd ed. έκδοση Kuwait 1990, σ. 95, 112, Χ. Μπαντάη, Εισαγωγή, σ.
177-179, 182 κε.
11
Baladhuri, Futuh Al-Buldan (Κατακτήσεις των Χωρών), έκδοση Καϊρου, 1956, τ. 1 κεφ. 41 σ. 230-
231 , Χ. Μπαντάουη, Εισαγωγή, σ. 182 κε., M. S. A. Q. Husaini, Arab Administration, έκδοση Καϊρου
1958, σ. 181-184
12
Οι αραβοϊσλαμικές ιστορικές πηγές μας πληροφορούν για δυο σοβαρούς εμφύλιους πολέμους. Η
πρώτη σύκγρουση υπήρξε καθαρά ενδοαραβική με θρησκευτικό μανδύα. Είναι η γνωστή στην ιστορία
των πρώτων χρόνων του Ισλάμ με το όνομα Αλ-Ρίντντα-Αποστασία(632-634). Η δεύτερη σκληρή
σύγκρουση ήταν ενδοαραβοϊσλαμική σύρραξη με θρησκευτικό και εθνικό κάλυμμα(656-660).
Συνέπειες της πρώτης εμφύλιας σύγκρουσης ήταν η εδραίωση της διαδικασίας της αραβικής
εθνογένεσης, ενώ ο δεύτερος εμφύλιος πόλεμος είχε σοβαρότατες συνέπειες στο μέλλον του Ισλάμ
θρησκευτικά, ιδεολογικά, πολιτικά και πολιτισμικά! Χ. Μπαντάουη, Εισαγωγή, σ. 169-173, 179-182
13
Ενδεικτικά στοιχεία πολυεθνικότητας είναι η αναφορά στα πληθυσμιακά δεδομένα των κατοίκων
των διαφόρων περιοχών που είχαν ενταχθεί στην επικράτεια του χαλιφάτου των Ομαυάδων από τον
Ατλαντικό και την Ιβηρική δυτικά, έως και τα σύνορα με την Κίνα ανατολικά, παράλληλα φυσικά με
τους εθνικούς και τοπικούς τους πολιτισμούς, παραδόσεις, ήθη και έθιμα. Βλ. Α. Αμιν, Η Αυγή του
Ισλαμ, έκδ.11η Κάιρο 1975, σ. 140-145, 170 , Χ. Αλ-Φαχούρι, τα Άπαντα της Αραβικής Λογοτεχνίας
(Αλ-Τζάαμιε Φι Αλ-Άνταμπ Αλ-Άραμπι), τ.1, β` εκδ. Βηρυτός, 1995 , σ. 121, 154 , Χ. Μπαντάουη,
Εισαγωγή, σ. 15-16, 17, 18, βλ. Επίσης Κεφ. 4, 7.του τρίτου μέρους.
14
X. Mπαντάουη, αυτόθι, σ. 241κ.ε.

238
 Την τελευταία περίοδο της εξουσίας των Ομαϋάδων εμφανίστηκε πρώτα στη
Συρία η θρησκευτική τάση που έγινε γνωστή ως Αχλ Αλ-Χαντίθ 15 . Οι Αχλ Αλ-Χα-
ντίθ, με εμφανείς ιουδαϊκές και χριστιανικές θεολογικές επιρροές, απόκτησαν
ιδιαίτερη βαρύτητα στην ιστορία του Ισλάμ, επειδή παρενέβησαν στο διάλογο για την
ισλαμική ηθική και τις πηγές του Ισλαμικού Δικαίου. Οι Αχλ Αλ-Χαντίθ θεωρούσαν
ότι ο ισλαμικός τρόπος ζωής και ο Ισλαμικός Νόμος(Αλ-Σαρία- Αλ-κανούν Αλ-Ισλάμι)
έπρεπε να βασίζεται σε αξιόπιστες αναφορές αυτόπτων μαρτύρων 16 σχετικά με τα
σχόλια, τον τρόπο ζωής και τις καθημερινές συνήθειες, καθώς και την κατά
παράδοση ζωή του Μωάμεθ 17 . Παράλληλα στους επιστημονικούς νομικούς κύκλους
διαμορφωνόταν η άποψη του διάσημου νομοδιδασκάλου Αμπού Χανίφα 18 , που
θεωρούσε ότι οι δικαστές μπορούσαν να χρησιμοποιούν τη δικιά τους ανεξάρτητη
κρίση 19 (ιτζτιχάντ) και να μπορούν να εκδίδουν αποφάσεις ακόμα και αν αυτές δεν
βασίζονταν σ' ένα Χαντίθ 20 ή κάποιο απόσπασμα του Κορανίου. Οι Αχλ Αλ-Χαντίθ
ήταν οι πνευματικά και πολιτικά συντηρητικοί που αξιοποιήθηκαν σύντομα από την
απολυταρχική εξουσία του χαλίφη της Βαγδάτης, όταν οι Αββασίδες πήραν την
εξουσία από τους Ομαϋάδες (750). Ήταν όχι μόνο προσκολλημένοι αλλά και
αφοσιωμένοι ( δηλ. οι Αχλ Αλ-Χαντίθ) στο παρελθόν, πίστευαν ότι στην παράδοση
θα εύρισκαν τις απαντήσεις για όλα τους τα ερωτήματα.
Ο συντηρητισμός των Αχλ Αλ- Χαντίθ έφτασε να εκφράζεται σε πολιτικό
επίπεδο με την άποψη, ότι οι απλοί άνθρωποι ζούσαν για να υπακούν στον χαλίφη,
επειδή η γνώση του σωστού δεν ήταν δυνατή για τον απλό άνθρωπο και γι' αυτό ο
έλεγχος του σωστού και του λάθους έπρεπε να είναι στα χέρια των λίγων της
εξουσίας. Αυτές οι θέσεις ήταν βολικές ιδιαίτερα την εποχή του χαλίφη Χαρούν Αλ-
Ρασίντ (786-809) 21 , ο οποίος ενίσχυσε τους οπαδούς του Αχλ Αλ-Χαντίθ ως αντίβαρο
στους ριζοσπάστες Μουταζελίτες 22 και τις άλλες σιϊτικές σέχτες 23 . Όταν όμως οι
αντιπαραθέσεις των δύο ρευμάτων άρχισαν να επηρεάζουν την καθημερινή ζωή των
απλών ανθρώπων, οι χαλίφες ενίσχυσαν την ανάπτυξη των φικχ 24 , δηλαδή της
στήριξης του νομικού συστήματος στη νομολογία που δημιουργούσε το τοπικό
δίκαιο. Αυτή η επίσημη τάση θα κατέληγε στο ενοποιημένο ισλαμικό νομικό
σύστημα που ονομάστηκε Αλ-Σαρία 25 . Η δημιουργία της Αλ-Σαρία ήταν η

15
Οι του Χαντίθ, δηλ. αυτοί που στηρίζονται στην ισλαμική παράδοση (τους λόγους και τις πράξεις
του Μωάμεθ), βλ. επίσης , M.M. Ali , The Religion of Islam, σ. 58, 63, 4,67,70,72,73,79,81,90, Hitti,
History, σ. 392-396
16
Αυτό το φαινόμενο στην αραβοϊσλαμική ιστοριογραφία είναι γνωστό με το όνομα Αλ-Ισνάαντ. Για
περισσότερες πληροφορίες βλ. ΕΙ. λ. (Al- Isnad).
17
Δηλαδή Αλ-Σούννα = οι σκέψεις, οι λόγοι και οι πράξεις του ιδρυτή του Ισλάμ ως υπόδειγμα προς
υιοθέτηση από τους οπαδούς -πιστούς του Ισλάμ. βλ. ΕΙ. λ. (Sunna)
18
E I. λ. (Abu Hanifah), M.M. Ali, The Religion of Islam, σ. 100-101
19
Σχετικά με το Ijtihad, βλ. M. M. Ali, αυτόθι, σ. , E.I. λ. (Ijtihad), Γρ. Ζιάκας, Ιστορία των
Θρησκευμάτων, τ. 2ος, Ισλάμ, Θεσσαλονίκη, 2000, σ. 224, 239, 243, 252.
20
Δηλαδή λόγος του Μωάμεθ.
21
Albert Hourani, Ιστορία των Αραβικών Λαών, Αθήνα 1994 σ, 66. Χ. Μπαντάουη, Εισαγωγή, σ. 234-
237
22
Hitti, History, σ. 429 κ.έ., ΕΙ. .λ. (Muetazila), Γρ. Ζιάκας, Ισλάμ, σ. 142, 144, 224
23
Hitti, History, σ. 247-249, 439-443, Ι. Αλατζάς, Η Αλεβιτική-μπεκτασική Ταυτότητα στη Σύγχρονη
Τουρκία και οι Πολιτικές Προεκτάσεις του Προβλήματος στην Ελλάδα, Θεσσαλονίκη, 1999, σ. 241-250,
EI. λ .(Shi`ah).
24
E.I. λ. (Fiqh), Γρ. Ζιάκας, Ισλάμ, σ. 224, M. M. Ali, ό. π. σ. , A. M. Magued, Siecle D` Or,σ. 316-
20, 359-378
25
Χ. Α. Αλ-Χαττίιμπ, Φικχ Αλ-Ισλαμ (Νομολογία του Ισλάμ), Καϊρο 1992, σ. 9, 12, 197,225-226, 343,
EI. λ. (Fiqh) , J. Schacht, Islamic Law, σ. 23, 28, 49, 69, T. Al-Samman / O. Mazal, Die Αrabische Welt
und Europa, σ. 85, 87, 92

239
αναγνώριση ότι μόνη της η κορανική παράδοση δεν μπορούσε να απαντήσει στον
πολιτισμό και στις απαιτήσεις της κοινωνίας του χαλιφάτου της Βαγδάτης επειδή η
ζωή των μουσουλμάνων ήταν διαφορετική και πιο πολύπλοκη από τη ζωή των
Αράβων της εποχής του Μωάμεθ 26[.
Σε αντίθεση με την πρώτη ισλαμική περίοδο, κατά την εποχή των Αββασίδων
ο εξισλαμισμός προχωρούσε αρκετά γρήγορα 27 . Η φοροαπαλλαγή και τα άλλα οφέλη
που πρόσφερε ο εξισλαμισμός 28 με την ένταξη των νέων πιστών(Αλ-Μαουάλι ή οι
μουσουλμάνοι μη αραβικής καταγωγής και κυρίως Πέρσες) στο στρώμα των
προνομιούχων 29 μείωνε συνεχώς τους μη μουσουλμανικούς πληθυσμούς, τους
λεγόμενους στην ισλαμική ορολογία των πηγών αλλά και στην διεθνή βιβλιογραφία
Δίμμι 30 (Αχλ Αλ-Δίμμα = οι Διμμίτες, οι λαοί της Βίβλου =Dhimmi ) που έτειναν να
γίνουν μειοψηφία. Το φαινόμενο αυτό προκάλεσε μια απροσδόκητη ανατροπή
σημαντικών πολιτισμικών δεδομένων και συγχρόνως μας δείχνει την
συμπληρωματική συλλειτουργία και την αποτελεσματικότητα της διπλής διαδικασίας
του εξισλαμισμού και του εξαραβισμού μέσα από μια κοινωνικοοικονομική και
πολιτική εσωτερική και εξωτερική διεργασία. Αυτές οι εξισλαμισμένες μάζες που δεν
είχαν δεχθεί τη καινούρια πίστη μετά από κατήχηση και θεολογική αναζήτηση
περίμεναν ένα σύστημα, στηριγμένο σε επίσημους αναγνωρισμένους θρησκευτικούς
θεσμούς, που θα ρύθμιζε την καθημερινή τους ζωή 31 . Για την εξυπηρέτηση των νέων
αναγκών σχηματίστηκε πρώτα μία τάξη θεολόγων-Τάμπακατ Αλ-Ουλαμαά (οι
Ουλαμαά-Ουλαμάδες) 32 . Οι Ουλαμαά ανέλαβαν την ερμηνεία και τον έλεγχο της
αυθεντικότητας της παράδοσης 33 . Μετά δημιουργήθηκε η τάξη των δικαστών-
Τάμπακατ Αλ-κουνταά (καδί) 34 . Οι Ουλαμαά και οι καδί επιφορτίστηκαν με την
ανάπτυξη των θρησκευτικών δογμάτων, την ερμηνεία και την εφαρμογή του
26
EI. λ. (Fiqh) , J. Schacht, Islamic Law, σ. 23,28,49,69, Χ.Α. Αλ-Χατίμπ, Φικχ Αλ-Ισλάμ (Νομολογία
του Ισλάμ), Κάιρο 1992, σ. 9, 16, T. Al-Samman / O. Mazal, Die Αrabische Welt und Europa, σ. 85,
87, 92, Χ. Α. Αλ-Χαττίιμπ, Φικχ Αλ-Ισλαμ, Καϊρο 1992, σ. 9, 12, 197, 225-22
27
Hitti, History, σ. 359-362, Α.Μ. Magued, La Civilisation Musulmane, σ . 15-19, 82-91
28
Hitti, History, σ. 217-220, Χ. Μπαντάουη, Εισαγωγή, σ. 193-195
29
Βλ.σημ. 28
30
Γλωσσικά ο όρος Δίμμι (πληθ. Αχλ Αλ-Δίμμα) πρωτοεμφανίζεται και χρησιμοποιείται από το
Κοράνιο. Αναφέρεται στους μονοθεϊστές μη μουσουλμάνους, που σύμφωνα με το Ισλάμ, είναι οι
χριστιανοί και οι ιουδαίοι. Εννοιολογικά ο Αλ-Δίμμι είναι ο μη μουσουλμάνος που ζει και δρα μέσα
στην επικράτεια του Ισλάμ (Νταρ Αλ-Σαλάμ) πληρώνοντας τους φόρους (Τζίζια και Χαράτζ, δηλαδή
τον κεφαλικό φόρο ή ανδρισμό και τον φόρο γης.-tributum capitis, tributum soli) και απολαμβάνοντας
από την ισλαμική εξουσία προστασία, ασφάλεια και θρησκευτική ελευθερία. Για περισσότερες
λεπτομέρειες βλ. EI., λ. Dhimmi, Ahl Al-Kitab, J. Schacht, The Islamic Law, σ. 23, 28, A.M. Magued,
ό.π. σ. 82-92 Hitti, History, σ. 170, 232-234
31
Al. von Kremer, The Orient under the Caliphs, , σ. 367, 385
32
Γλωσσικά ο όρος αυτός σημαίνει «οι γνώστες» των πραγμάτων (του Θεού), οι σκεπτόμενοι, οι
διανοούμενοι. Για περισσότερες πληροφορίες βλ. Επίσης EI. , λ . (Alim, Ulamaa), Α. Αμίν, Φαγκρ Αλ-
Ισλάμ (Αυγή του Ισλάμ), σ. 208,228, Χ. & Α. Ι. Χάσαν, Αλ-Νούζουμ Αλ-Ισλαμίυα (Ισλαμικοί Θεσμοί),
σ. 297-300, J. Schacht, Islamic Law, σ. 23,2849, M.M.Ali, The Religion of Islam, σ. 96,103,570,743
33
Ο ισλαμικός όρος (παράδοση), δηλαδή Σούννα, δεν ταυτίζεται σε καμία περίπτωση με τον
ευρωπαϊκό όρο «παράδοσις» με τις διάφορες γλωσσικές μορφές του (παράδοσις, tradition κλπ.. ο
αντίστοιχος αραβικός όρος των ευρωπαϊκών γλωσσών είναι Αλ-Τουράαθ, έννοια που έχει να κάνει
περισσότερο με τον όρο κληρονομιά). Ο ισλαμικός αυτός νομικός, και γεολογικός όρος έχει την δική
του ερμηνεία, έννοια, περιεχόμενο και σκοπιμότητα. Έτσι λοιπόν η Παράδοση–Αλ-Σούννα σημαίνει
κυριολεκτικά τον ιδεώδη τρόπου σκέψης και ζωής του Μωάμεθ. Με σύγχρονη ορολογία θα έλεγε
κανείς είναι το συνολικό (savoire vivre) ενός σωστού πιστού του Ισλάμ. εξίσου και οι Σουννίτες και το
σουννιτικό δόγμα, δηλαδή το παραδοσιακό Ισλάμ, το επίσημο Ισλάμ, το κρατικό Ισλάμ, το μεσογειακό
Ισλάμ, το κεντρικό Ισλάμ και το αρχικό Ισλάμ.....
34
EI. λ. (Qadi ή Kadhi)

240
Ισλαμικού Νόμου. Οι χαλίφες Αλ-Μάχντι (775-785 μ. Χ.) και Χαρούν Αλ-Ρασίντ
(786-809 μ. Χ.), κατάλαβαν την ισχύ αυτών των ειδικών και ενθάρρυναν τη μελέτη
του νόμου. Αυτήν την εποχή έζησαν δύο σπουδαίοι νομικοί μελετητές του Δικαίου 35 :
ο Μάλικ Ιμπν Άνας και ο Μωχάμμαντ Ίντρις Ιμπν Αλ-Σαφιή.
O Μάλικ Ιμπν Άνας γεννήθηκε στη Μεδίνα το 713 και εργάστηκε εκεί έως το
θάνατό του το 795. O ίδιος περιορίστηκε στη μελέτη των Χαντίθ (Αλ-Αχααντίθ =των
Λόγων του Μωάμεθ) και αφιέρωσε τη ζωή του στην προσπάθεια να συνδέσει τους
λόγους του Μωάμεθ με την καθημερινή πρακτική της ζωής των μουσουλμάνων
παίρνοντας ως παράδειγμα τις συνήθειες των κατοίκων της Μεδίνα 36 . Στη Μεδίνα, ο
Μάλικ Ιμπν Άνας 37 κατάρτισε μια συλλογή την οποία ονόμασε Αλ-Μουωαττά 38 (Το
Επιβεβλημένο Μονοπάτι). Ήταν μια περιεκτική έκθεση του εθιμικού δικαίου και της
θρησκευτικής πρακτικής στη Μεδίνα, η οποία, όπως πίστευε ο Μάλικ, διατηρούσε
ακόμα την αρχική παράδοση (Αλ-Σούννα) της κοινότητας (Αλ-Ούμμα) του Προφήτη.
Οι μαθητές του Μάλικ ανέπτυξαν τις θεωρίες του στη σχολή της νομολογίας (μάδχα-
μπ) του Αλ-Μαλίκι (γνωστή ως Αλ-Μάδχαμπ Αλ-Μααλίκι), που έγινε η επικρατούσα
πρακτική απονομής δικαίου στη Μεδίνα, την Αίγυπτο και τη βόρειο Αφρική.
Από τη σχολή της Μεδίνα βγήκε και ο Μωχάμμαντ Ίντρις Ιμπν Αλ-Σαφιή 39 ,
από φτωχή οικογένεια της Γάζας, που έζησε και δίδαξε έως το 820. Η διαφωνία του
με τη νομική σχολή του Μαλίκι ήταν πως δεν μπορεί το Ισλαμικό Δίκαιο να βασίζεται
στην παράδοση μιας μόνο ισλαμικής πόλης, όσο σεβάσμιο κι αν είναι το παρελθόν
της. Η σχολή του Ιμπν Αλ-Σαφιή δεν δεχόταν ότι το περιβάλλον της Μεδίνα του
καιρού τους ήταν το μοντέλο που θα απαντούσε στα προβλήματα της σύγχρονης
μουσουλμανικής κοινωνίας. Τις δικαιικές ανάγκες της κοινωνίας θα εξυπηρετούσε το
συμπλήρωμα της νομολογίας με τους λόγους του Μωάμεθ (Χαντίθ-Αλ-Αχααντίθ) και
τις μαρτυρίες γύρω από τη ζωή του, που έπρεπε να θεωρούνται παραδείγματα
ερμηνείας του Κορανίου, γιατί τα στοιχεία αυτά είναι η σωστή βάση του Ισλαμικού
Δικαίου.
Για να λειτουργήσει το σύστημα του Αλ-Σαφιή έπρεπε να συλλεχτούν
αυθεντικά Αλ-Αχααντίθ. Πηγή των αυθεντικών λόγων και πράξεων του Μωάμεθ,
αφού δεν υπήρχαν αρκετές γραπτές μαρτυρίες, ήταν οι προφορικές αναφορές πιστών
μουσουλμάνων που σχημάτιζαν μια αλυσίδα αξιόπιστων μαρτύρων ( «Αχλ» Αλ-Ι-
σναάντ), που κατέληγε στην εποχή και το περιβάλλον του Μωάμεθ. Η έρευνα για την
αξιοπιστία του Αλ-Ισναάντ αποδείχθηκε μια δύσκολη υπόθεση, όταν μάλιστα οι
εκσυγχρονιστές μουταζελίτες άρχισαν να κατασκευάζουν μαζικά τα δικά τους
Αχααντίθ, που τα πρόσφεραν ως αυθεντικά στους οπαδούς της σχολής του Αλ-Σαφίη,
διακωμωδώντας την θεολογική νομική σκέψη.

35
X. & A. I. Χάσαν, ο. π. σ. 297-300, Magued, Siecle D` Or, σ. 187, 151 κ.ε.
36
Η Μεδίνα είναι ο δεύτερος ιερός τόπος του Ισλάμ μετά την Μέκκα. Στην Μεδίνα εγκαταστάθηκε ο
Μωάμεθ το 622 μ. Χ. και οι οπαδοί του , όταν καταδιώχθηκαν από τους ισχυρούς της Μέκκα. Εκεί
ιδρύθηκε το πρώτο κρατικό μόρφωμα του Ισλάμ με το όνομα Αλ-Ούμμα, δηλαδή η Κοινότητα,
γεγονός που την έκανε την πρώτη πολιτική πρωτεύουσα του πρώτου αραβοϊσλαμικού κράτους. Επίσης
εκεί βρίσκεται ο τάφος του Μωάμεθ και των Τέσσάρων Ορθοδόξων Χαλιφών..
37
EI. , λ., (Anas Ibn Malik, Muwatta), Al. Von Kremer. Ό.π., σ. 385 κε., M. M. Ali, The Religion of
Islam, σ. 101-102 Hitti, History, σ. 396 κε.
38
Βλ. Σημ. 37
39
M.M. Ali, The Religion of Islam, σ. 101-102 (..He accepted the principles which bring about peace of
mind or security from fear…), EI. ,λ. (Al-Shafi`i Idris), Hitti, History, σ. 396, 398-400

241
 Η σχολή του Αλ-Σαφιή φάνηκε ως κάτι ενδιάμεσο μεταξύ των απόψεων που
διατύπωναν οι συντηρητικοί Αχλ Αλ-Χαντίθ και εκείνοι, όπως της σχολής του
διάσημου νομικού Αμπού Χανίφα, που επέμεναν στην αναγκαιότητα της αδέσμευτης
δικαστικής κρίσης 40 ( Αλ-Ιτζτιχάντ). Ο Αλ-Σαφιή συμφωνούσε ότι κάποιος βαθμός ι-
τζτιχάντ ήταν αναγκαίος, αλλά πίστευε ότι έπρεπε να περιορίζεται σε μιαν αυστηρή
αναλογία 41 (Αλ-Κιγιάς ) ανάμεσα στις συνήθειες του Προφήτη και τις σύγχρονες
κοινωνικές συνήθειες.
Η νομική θεωρία του Αλ-Σαφιή δέχεται τέσσερις πηγές του Ισλαμικού Δικαίου
(Ουσούλ Αλ-Φικχ) 42 . Πρώτη πηγή Δικαίου είναι το Κοράνι, γιατί πρόκειται για το
αυθεντικό και αναμφισβήτητο κείμενο του μηνύματος του Προφήτη. Δεύτερη πηγή
είναι η παράδοση (Αλ-Σούννα) της ζωής και των λόγων του Μωάμεθ. Τρίτη πηγή
είναι η κατ' αναλογία αναγνώριση (Αλ-Κιγιάς) των περιπτώσεων, γιατί κάτι που δεν
αναφέρεται επακριβώς στις προηγούμενες πηγές, μπορεί να αναγνωριστεί σε κάτι
ανάλογο. Τέταρτη βάση Δικαίου είναι η συναίνεση (Αλ-Ιτζμαά) 43 της Κοινότητας 44 ,
δηλαδή αν μία συμπεριφορά γινόταν δεκτή από την Ισλαμική Κοινότητα έπρεπε να
θεωρείται σωστή, ακόμη και αν δεν μπορούσε να βρεθεί καμία αναφορά στο Κοράνι
ή κάποιο Χαντίθ που να την υποστηρίζει, επειδή ο Θεός δεν μπορούσε να επιτρέψει
ολόκληρη η Ούμμα να σφάλλει. Με τον πιο πάνω τρόπο ο Αλ-Σαφιή συνέδεε την
παράδοση με τις κοινωνικές συνθήκες και αντιλήψεις που συνεχώς άλλαζαν. Χωρίς
να αντιπαρατεθεί άμεσα στους συντηρητικούς εισήγαγε εκείνη την εποχή τη
δυνατότητα του αυτόματου εκσυγχρονισμού του Ισλαμικού Δικαίου, αφού η κοινή
αποδοχή της ορθότητας μιας πράξης την καθιστούσε νόμιμη και την συμπεριλάμβανε
στις αποδεκτές συμπεριφορές. Οι προτάσεις του Αλ-Σαφιή για τις τέσσερις βάσεις
του Ισλαμικού Δικαίου (Ουσούλ Αλ-Φικχ) δημιούργησε την ανάγκη για ολοκλήρωση
της συλλογής και συνέχιση της μελέτης των Λόγων του Μωάμεθ (Αχααντίθ Αλ-
Ρασούλ Αλ-Καρίμ) και στη διάρκεια του 9ου αιώνα καταρτίστηκαν δύο έγκυρες
νομικές ανθολογίες με επιμελητές τους Αλ-Μπουχάρι 45 και Αλ-Μούσλιμ 46 .
H προσπάθεια να ερμηνευτεί η σύγχρονη ζωή με τις αρχές και συνήθειες του
παρελθόντος ομογενοποίησαν τις τοπικές πεποιθήσεις περί δικαίου και σωστού και
οδήγησαν τελικά στη οργάνωση καθημερινής ζωής που βασιζόταν στη Αλ-Σαρία 47 .
Ήταν η αρχή του συντηρητισμού στη ζωή των Μουσουλμάνων που εφαρμόστηκε σε
όλη την αχανή Ισλαμική Αυτοκρατορία (το χαλιφάτο-Αλ-Χιλάφα). Πηγή έμπνευσης
του νόμου θεωρήθηκε το πρόσωπο του Προφήτη, που μυθοποιήθηκε ως ο «Τέλειος
Άνθρωπος». Οι πιστοί προσπαθούσαν να μιμηθούν τις παραμικρές λεπτομέρειες από
τις συνήθειες και τους τρόπους του Μωάμεθ. Η Αλ-Σαρία επιβλήθηκε ως ο μόνος

40
Ο όρος «Ιτζτιχάντ» είναι ειδικός όρος της ισλαμικής νομολογίας που σημαίνει την ανεξάρτητη
αιτιολογία, την όποια χρησιμοποιεί ένας νομικός προκειμένου να εφαρμόσει τη Αλ-Σαρία σε
σύγχρονες περιστάσεις. Βλ. επίσης τον M. M. Ali, The Religion of Islam, σ. 96, 98, 100, 101-102
41
M.M. Ali, The Religion of Islam, σ. 104-105, EI. , λ . (Al-Qiyas)
42
Χ. Α. Αλ-Χαττίιμπ, Φικχ Αλ-Ισλαμ, Καϊρο 1992, σ. 9,10,11, 12, 16, 197-200, ΕΙ. λ. (Usul Al-Fiqh)
43
EI. λ. (Al-Itzma`)
44
M.M. Ali, The Religion of Islam, σ. 106-110, EI. , λ. (Ijma' [a]), Χ. Α. Αλ-Χαττίιμπ, Φικχ Αλ-Ισλαμ,
σ. 147-154
45
EI. λ. (Bukhari), J. Schacht, Islamic Law, σ. 63, 229, M. M. Ali, The Religion of Islam, σ. 64, 75,
344.
46
EI. λ. (Muslim), M.G.S. Hodgson, The Venture of Islam, τ.1, σ. 332.
47
Al. Hourani, Ιστορία των Αραβικών Λαών, σ. 263, 276

242
σωστός τρόπος ζωής των μουσουλμάνων και αυτή η πεποίθηση διατηρήθηκε μέχρι
σήμερα 48 .
Η επιβολή ως μοναδικού αποδεκτού τρόπου ζωής, του τρόπου που βασιζόταν
στη Αλ-Σαρία, ήταν μια πολιτική επιλογή που προήλθε από τις κοινωνικές αντιθέσεις
της εποχής των Αββασίδων 49 . Συνιστούσε μια συντηρητική διαμαρτυρία απέναντι σε
ένα είδος κοινωνίας που οι θρησκευόμενοι θεωρούσαν διεφθαρμένο. Αυτό
αποδεικνύεται και από τα πρόσωπα που έκαναν την έναρξη του προβληματισμού. Οι
πρωτοπόρες προσωπικότητες που ασχολήθηκαν με τις ρίζες-Ουσούλ και την
κωδικοποίηση του Ισλαμικού Δικαίου ήταν ο Αλ-Μάλικ Ιμπν Άνας και ο Αλ-Σαφίη
που προαναφέρθηκαν. Οι δύο αυτοί νομοδιδάσκαλοι είχαν λάβει μέρος σε σιϊτικές ε-
ξεγέρσεις κατά την διάρκεια διακυβέρνησης των πρώτων χαλιφών της Βαγδάτης,
είχαν φυλακιστεί για τις πολιτικές τους ιδέες και όταν απελευθερώθηκαν έθεσαν τους
εαυτούς τους στην υπηρεσία της εξουσίας των χαλιφών Αλ-Μάχντι και του Χαρούν
Αλ-Ρασίντ, που επιθυμούσαν την επιβολή ενός ενιαίου νομικού συστήματος σε
ολόκληρο το Χαλιφάτο. Όμως αντίθετα από τις βασιλικές προσδοκίες η Αλ-Σαρία με
τη γενική εφαρμογή της στο Χαλιφάτο, περιόριζε τις αυθαιρεσίες της εξουσίας του
χαλίφη. Τόνιζε ότι ο χαλίφης της Βαγδάτης δεν είχε τα ίδια δικαιώματα με τον
Μωάμεθ και τους άμεσους διαδόχους του και ότι του επιτρεπόταν μόνο να εφαρμόζει
το νόμο 50 και όχι να προωθεί νέα ήθη, ούτε να προσθέτει ούτε και να αφαιρεί. Ο
τρόπος ζωής της αυλής του χαλίφη καταδικαζόταν έτσι σιωπηρά ως μη ισλαμικός. Το
πνεύμα της Αλ-Σαρία έτεινε προς το εξισωτικό πνεύμα του Κορανίου. Εισήγαγε ειδι-
κές ρήτρες για την προστασία των αδυνάτων 51 και κανένας κοσμικός θεσμός, ακόμα
και το κράτος, δεν είχε το δικαίωμα να παρεμβαίνει στις προσωπικές πεποιθήσεις του
ατόμου. Κάθε Μουσουλμάνος ήταν υπεύθυνος μόνο απέναντι στον έναν και
μοναδικό Θεό, τον Αλλάχ, που για να επικοινωνήσει με τη θέλησή του δεν
χρειαζόταν τη βοήθεια κανενός ιερατείου. Η Αλ-Σαρία ήταν η πρόταση για έναν
τρόπο ζωής με τελείως διαφορετικό ήθος από αυτό της αυλής του χαλίφη και των
άλλων ισχυρών του κράτους. Η αποδοχή της Αλ-Σαρία από την μουσουλμανική
κοινωνία οδήγησε έτσι στη διάσταση και τελικά στη σύγκρουση κοινωνίας και
πολιτείας - χαλίφη.
Μετά τον θάνατο του Χαρούν Αλ-Ρασίντ άρχισε να γίνεται φανερό ότι οι
μέρες ακμής του Χαλιφάτου είχαν περάσει. Η κεντρική εξουσία αδυνατούσε να
ελέγξει την αχανή ισλαμική αυτοκρατορία. Κάποιες από τις περιφερειακές επαρχίες,
όπως η Ιβηρική Χερσόνησος 52 άρχισαν να αποσχίζονται. Έχουμε ίσως για πρώτη
φορά έντονες κεντρόφυγες τάσεις. Η οικονομία επίσης ήταν σε ύφεση. Ο περίφημος
χαλίφης των Χιλίων και μίας Νυκτών (Αλφ λαϊλα ουά Λαϊλα) Χαρούν Αλ-Ρασίντ στην
προσπάθειά του να βελτιώσει την απόδοση του κρατικού διοικητικού μηχανισμού,
έκανε το λάθος μοιράζοντας το Χαλιφάτο στους δύο γιους του Αλ-Αμίν (809-813 μ.
Χ.) και Αλ-Μααμούν 53 (813-833 μ. Χ.). Αυτή η διάσπαση του Αραβοϊσλαμικού

48
EI. , λ. (Shari`a), M.G.S. Hodgson, The Venture of Islam, τ.1 σ. 4-7, 315, M. M. Ali, The Religion of
Islam, σ. 103, J. Schacht, Islamic Law, σ. 15, 23, 28, 37, 49, Γρ. Ζιάκας , Ισλάμ, σ. 224 κε., Al. Von
Kremer, The Orient under the Caliphs, σ. 367 κ. ε.
49
A. M. Magued, La Civilisation Musulmane, σ. 20-24.
50
Ιμπν Χαλντούν, Αλ-Μουκαντντίμα (Τα Προλεγόμενα), σ. 106, 109, 112, 121, 125, J. N. D.
Anderson, «The Shari'a and the Civil Law», Vol. I, Number I, The Islamic Quarterly (London 1954),
σ. 29 κε.
51
M.M. Ali, The Religion of Islam, σ., 103, 109, 112, 114, 717, 744, 761.
52
Hitti, History, σ. 450, 505, EI. , λ. (Andalus)
53
EI. λ. (Al-Amin, Al-Ma'mun), A.M. Magued, Siecle D` Or, τ.1, σ. 321 κε., Ιμπν Κουτάιμπα, ό.π.,
τ.2, σ. 174,175, Αλ-Σουυούτι, Ταρίχ Αλ-Χουλαφαά, σ. 237,245

243
Κράτους αντί να βελτιώσει την πολιτική και οικονομική κατάσταση, όπως ήταν
φυσικό, τελικά οδήγησε σε έναν ακόμα εμφύλιο πόλεμο. Από τη σύγκρουση των δυο
αδελφών: Αλ- Αμίν με τον Αλ- Μααμούν νικητής βγήκε ο δεύτερος που κυβέρνησε
την περίοδο 813-833. Παρόλη τη νίκη του Αλ-Μααμούν και τη μακρόχρονη βασιλεία
του, στο Χαλιφάτο αναγνωρίζονταν δύο σαφείς και αντιπαραθετικοί πολιτικοί
συνασπισμοί, που εξέφραζαν την ταξική διάρθρωση της ισλαμικής πλέον κοινωνίας,
αφού ο ένας αντιπροσώπευε τον τρόπο ζωής και τις αντιλήψεις του αριστοκρατικού
κύκλου και της αυλής 54 και ο άλλος αντιπροσώπευε τις εξισωτικές ιδέες της Αλ-
Σαρία 55 . Αυτή η αντιπαράθεση ήταν η κύρια αιτία για τη σιϊτική εξέγερση στην [Αλ-
]Κούφα και στη Βασόρα-Αλ-Μπάσρα 56 (814-815) και για την επανάσταση στην
ζωτικής και ιστορικής σημασίας περιοχή, για ολόκληρο το Χαλιφάτο, το Χορασάν
της σημερινής Περσίας.
Ο φιλέλληνας διανοούμενος χαλίφης Αλ-Μααμούν (813-833 μ. Χ.) έβλεπε
ιδεολογικά πως το λαϊκίστικο κίνημα των Αχλ Αλ-Χαντίθ, που μεταξύ άλλων επέμενε
ότι η εφαρμογή του θείου νόμου ήταν προσωπικό ζήτημα του κάθε μουσουλμάνου,
δεν ήταν πολιτική θέση συμβατή με την απόλυτη μοναρχία 57 και γι' αυτό ο χαλίφης
απέναντι τους αντιπαράθεσε τους Μουταζιλίτες.
Οι Μουταζιλίτες ως ιδέες και ως πρόσωπα είχαν παραμεριστεί την εποχή του
Χαρούν Αλ-Ρασίντ. Με την επανάκτηση της ισχύος τους, οι Μουταζιλίτες άρχισαν
τους διωγμούς των οπαδών των Αχλ Αλ-Χαντίθ, οι οποίοι τον καιρό του
προηγούμενου χαλίφη τους είχαν επίσης καταδιώξει 58 .
Μετά το τέλος του 9ου αιώνα η οικονομική και η κοινωνική κρίση γινόταν
εντονότερη στο Χαλιφάτο της Βαγδάτης. Οι διασπαστικές τάσεις, η κοινωνική
δυσαρέσκεια και οι πολιτικές εξεγέρσεις συρρίκνωναν όλο και περισσότερο την ισχύ
της κεντρικής εξουσίας. Στα τέλη του 9ου και στις αρχές του 10ου αιώνα πληθαίνουν
κυρίως οι σιϊτικές εξεγέρσεις και επιπλέον οι Κεντροασιάτες Τουρκομάνοι ή και
Τούρκοι, δηλαδή οι γνωστοί στην Ιστορία της Μέσης. & Εγγύς. Ανατολής ως
Μαμελούκοι, κατόρθωσαν να αποκτήσουν τον ουσιαστικό έλεγχο του χαλιφάτου και
να μετατρέψουν τον χαλίφη σε είδωλο της παλιάς του ισχύος. Η διάλυση του
Χαλιφάτου της Βαγδάτης είχε αρχίσει 59 .
Το θετικό αποτέλεσμα όλης της περιόδου της αναταραχής ήταν η
διαμόρφωση της σουννιτικής άποψης 60 . Η Σούννα που έμελλε να γίνει η κυρίαρχη
τάση στο Ισλάμ ήταν αποτέλεσμα του αδιέξοδου που είχαν περιέλθει οι δύο μη
σιϊτικές νομικές σχολές (μουταζιλίτες και Αχλ Αλ-Χαντίθ) και επίσης επιτυχία της
διδασκαλίας μεγάλων νομοδιδασκάλων όπως ήταν ο Αμπού Αλ-Χάσαν Αλ-Άσαρι 61 ,

54
Ira Lapidus, A History of Islamic Sosieties, Cambridge University Press, 11989, σ. 3-10, 45, 81, 253,
Al. Hourani, Ιστορία των Αραβικών Λαών, 263, 276
55
Μ. Αλ-Χουντάρι, ό.π., (το Κράτος των Αββασίδων), τ. 2., Καϊρο, χχ. σ.157-58, 174-178, 184-93
56
Οι δυο πόλεις αυτές ιδρύθηκαν από τον Όμαρ Ιμπν Αλ-Χαττάμπ(634-644 μ. Χ.), τον δεύτερο
διάδοχο-Χαλίφη του Μωάμεθ, το 638 και βρίσκονται σήμερα στο νότιο Ιράκ
57
A.M. Magued, Siecle D' Or, τ.1, σ. 331 κε., Του ιδίου, La Civilisation Musulmane, σ. 169 κε.
58
EI. , λ. (Ibn Hanba)l, A.M.Magued, Siecle D' Or, τ.1, σ. 301, 308, 312
59
B. Lewis, Islam in History, (New edition, Revised and expanded) New Delhi, 2000, σ. 87 κε., Al.
Hourani, Ιστορία των Αραβικών Λαών, σ. 66, 70-77, Μ. Αλ-Χούνταρι, ό.π., (Το Κράτος των
Αββασίδων), σ. 486, 488, 497, 504, K. Armstrong, Ισλάμ, σ. 183 κε. , E. Ashtor, A Social and
Economic History of the Near East in the Middle Ages, σ. 71, 115 κε.
60
J. Schacht, Islamic Law, σ. 7, 49, 57, 86, 392-96, 398-401, A.M. Magued, La Civilisation
Musulmane, σ. 174, 179
61
M. M. Ali, The Religion of Islam, σ. 350-355, EI. , λ. (Al-Ash'αri), Hitti, History, σ. 430-431.

244
του οποίου η φιλοσοφία έγινε η κυρίαρχη φιλοσοφία του σουννιτικού Ισλάμ. Έτσι
τελικά μετά τη φιλοσοφική συγχώνευση των μουταζιλιτών με τους Αχλ Αλ-Χαντίθ, η
θρησκευτική πολυδιάσπαση του Ισλάμ περιορίστηκε σε δύο τάσεις - τους σουννίτες
και τους σιϊτες - κάτω από τη σκέπη της Αλ-Σαρία. Αυτές οι μουσουλμανικές τάσεις
επέζησαν χάρη στη δογματική ελαστικότητα της μουσουλμανικής θεολογίας (Ιλμ Αλ-
Καλάμ). Χαρακτηριστικό είναι ότι καμία από τις δύο μεγάλες αυτές μερίδες του
ισλαμικού κόσμου δεν αμφισβήτησε την ορθότητα των θεολογικών δογμάτων της
άλλης. Η διαφορετικότητα της οργάνωσης της κοινωνίας των σουννιτών και σιϊτών
προέρχεται από τον βαθμό αποδοχής και σύνθεσης στην καθημερινή ζωή των
μουσουλμάνων του ισχυρού παράγοντα της τοπικής παράδοσης.

245
246
 ΘΕΜΕΛΙΩΔΕΙΣ ΕΝΝΟΙΕΣ
ΤΟΥ ΙΕΡΟΥ ΜΟΥΣΟΥΛΜΑΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Γιώργος Α. Δούδος

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Το Ιερό Μουσουλμανικό ή Ισλαμικό Δίκαιο αποκαλείται στα αραβικά Σιαρία,

που σημαίνει η οδός που ακολουθεί το Νόμο του Θεού. Όπως συμβαίνει με τους
περισσότερους θρησκευτικούς πολιτισμούς, έτσι και στο Ισλάμ δεν υφίσταται
διάκριση ανάμεσα στη θρησκευτική και στην κοσμική ζωή. Το δίκαιο της Σιαρία, θα
μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως ολιστικό, υπό την έννοια ότι καλύπτει με τις
ρυθμίσεις του όλο το εύρος της ζωής των Μουσουλμάνων, τόσο σε προσωπικό, όσο
και σε συλλογικό επίπεδο. Μάλιστα το ισλαμικό δίκαιο ρυθμίζει και ζητήματα
δημοσίου διεθνούς δικαίου, αφού έχει απαντήσεις για τις περιπτώσεις πολέμου, για
τις διακρατικές σχέσεις και για τους όρους σύναψης σχέσεων ειρήνης και στενότερης
συνεργασίας, ανάμεσα σ’ ένα ισλαμικό κράτος και τα μη ισλαμικά κράτη του
περιβάλλοντός του.
Στο χώρο του Συγκριτικού Δικαίου 1 , το Ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο
αναγνωρίζεται ως αυτοτελές δικαιικό σύστημα, ισότιμο με τα μεγάλα δικαιικά
συστήματα του κόσμου, δηλαδή με το Αγγλοσαξονικό σύστημα, με το σύστημα των
Ευρωηπειρωτικών δικαίων, που έλκει την καταγωγή του από το Ρωμαϊκό Δίκαιο ή
ακόμη με το Σοσιαλιστικό δικαιικό σύστημα που ίσχυε στις χώρες του άλλοτε
υπαρκτού σοσιαλισμού.
Η προσέγγιση αυτή δεν θα πρέπει να μας ξενίσει αν λάβουμε υπόψη μας, ότι
οι Μουσουλμάνοι όλου του κόσμου υπερβαίνουν σε αριθμό το 1.500.000.000. Ότι
υπάρχουν τριάντα πέντε (35) χώρες στις οποίες ο πληθυσμός τους κατά ποσοστό
μεγαλύτερο του 50% είναι Μουσουλμάνοι, άλλες είκοσι μία (21) χώρες με σημαντικό
πληθυσμό Μουσουλμάνων και ότι υπάρχουν δέκα εννέα (19) χώρες που
διακηρύττουν συνταγματικά το Ισλάμ ως την επίσημη θρησκεία τους.

1
Zweigert, Kötz, An Introduction to Comparative Law, 1992, 329 επ., R. David, Grands systèmes de
droit contemporains, 9η εκδ., 1988,P. Glenn, Legal Traditions of the World, 2000, σ. 156 επ., Χ.
Δεληγιάννη, Δημητράκου, Εισαγωγή στο Συγκριτικό Δίκαιο, 1997 σ. 90 επ.,

247
 ΙΙ. ΓΕΝΙΚΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ TOY IEΡΟΥ ΜΟΥΣΟΥΛΜΑΝΙΚΟΥ
ΔΙΚΑΙΟΥ

1. Οι πηγές

Οι Σουννίτες Μουσουλμάνοι, που αποτελούν την πλειοψηφία στον ισλαμικό

κόσμο αναγνωρίζουν ως πηγές του δικαίου της Σιαρία, κατ’ αρχήν το Ιερό Κοράνιο
και την Ιερή Παράδοση, που λέγεται Σούννα. Τα εδάφια του Κορανίου που
συνιστούν τη βάση για τη διαμόρφωση κανόνων δικαίου λέγονται αγιάτ αλ αχκάμ. Η
Σούννα, συνίσταται σε προφορικές διδασκαλίες του Προφήτη Μοχάμεντ και σε
περιστατικά από τη ζωή του, που έχουν διασωθεί και έχουν καταγραφεί στις
συλλογές των Χαντίθ.
Οι Σιΐτες Μουσουλμάνοι, αναγνωρίζουν ως πηγές του ισλαμικού δικαίου κατ’
αρχήν το Ιερό Κοράνιο, τις προφορικές διδασκαλίες του Προφήτη και τα
καταγεγραμμένα περιστατικά από τη ζωή του, αλλά προσθέτουν σ’ αυτές τις
διασωθείσες διδασκαλίες των Ιμάμηδων, ηγετών της σιϊτικής κοινότητας, και τα
διανοήματα του νου (στα αραβικά ακλ).
Η Σιαρία, μολονότι αποτελεί το δίκαιο μιας οικουμενικής θρησκευτικής
κοινότητας, διαφοροποιείται από τόπο σε τόπο, γιατί αποδέχεται ως πηγή δικαίου
τοπικά έθιμα (εθιμικό δίκαιο) εφόσον είναι συμβατό με τις θεμελιώδεις αρχές του
Ισλάμ.
Στα πλαίσια του Ιερού Μουσουλμανικού Δικαίου έχει αναπτυχθεί σε πολύ
υψηλό επίπεδο η επιστήμη της ερμηνείας του δικαίου που ονομάζεται φικχ, και
αποτελεί ανάλογο φαινόμενο με την jurisprudentia στα πλαίσια του Ρωμαϊκού
Δικαίου.
Το δίκαιο της Σιαρία μολονότι είναι θρησκευτικού και παραδοσιακού
χαρακτήρα, εντούτοις βρίσκεται σε συνεχή εξελικτική κινητικότητα και δεν
αποτελεί, όπως θα νόμιζε ίσως κάποιος, ένα σύστημα δικαίου αναχρονιστικό και
μάλλον ένα δικαιϊκό απολίθωμα από το παρελθόν.
Στο σύστημα του δικαίου Σιαρία γενικά, κατά το στάδιο της εφαρμογής του
αναζητείται πάντοτε ο κατάλληλος κανόνας που θα ρυθμίσει με τον πιο
ικανοποιητικό τρόπο μια κατάσταση ή έννομη σχέση. Επί πλέον λοιπόν και πέραν
από τα κορανικά εδάφια που διατυπώνουν κανόνες δικαίου και από τις συλλογές των
Χαντίθ, που έχουν διασώσει ανέκδοτα από τη ζωή και τις πρακτικές του Προφήτη
Μοχάμεντ, χρησιμοποιούνται ως πηγές δικαίου η ιτζμά, που σημαίνει ομοφωνία ή
συμφωνία γνώμης επάνω σε ένα συγκεκριμένο ζήτημα όπως διατυπώθηκε κατά
καιρούς από νομοδιδασκάλους, η κιγιάς, που σημαίνει αναλογία και χρησιμοποιείται
συνήθως για να καλύψει τα κενά δικαίου και η ιζτιχάντ, που σημαίνει προοδευτική ή
δημιουργική σκέψη προαγωγής του δικαίου.
Στο Σουννιτικό Ισλάμ κατά τη διαδρομή του χρόνου διαμορφώθηκαν
τέσσερις μεγάλες σχολές σκέψεις, οι οποίες έχουν επηρεάσει την ερμηνεία και την
εφαρμογή του Ιερού Μουσουλμανικού Δικαίου. Πρόκειται για τη σχολή Χανμπαλί,
που ιδρύθηκε από τον Ιμάμ ιμπν Χάνμπαλ, η οποία επικρατεί ιδίως στη Σαουδική
Αραβία. Για τη σχολή Μαλικί, που ίδρυσε ο Ιμάμ Μάλικ και επηρεάζει την ισλαμική
σκέψη στην Αίγυπτο, για τη σχολή Σιαφιΐ, του Ιμάμ ελ Σιαφέι, που έχει επηρεάσει
διάφορες μουσουλμανικές χώρες και η σχολή Χαναφί, του Ιμάμ Αμπού Χανίφα, που

248
επικρατούσε στην Οθωμανική Αυτοκρατορία και επηρεάζει την ιερονομική σκέψη
στη Δυτική Θράκη. Πρέπει να ειπωθεί ότι δεν υπάρχει στεγανότητα ανάμεσα στις
παραπάνω μεγάλες σχολές, αλλά συχνά εμφανίζεται ένας εκλεκτικισμός. Κοινό
χαρακτηριστικό του Σουννιτικού Ισλάμ που χαρακτηρίζει και τις σχολές σκέψης που
αναπτύχθηκαν στους κόλπους του είναι μια προσήλωση στο γράμμα του Ιερού
Κορανίου. Απεναντίας στο Σιϊτικό Ισλάμ έχουν αναπτυχθεί κι εδώ διάφορα ρεύματα
σκέψης, πλην όμως υπάρχει ένα κοινό χαρακτηριστικό· η επιδίωξη να αποκαλυφθεί
το πνεύμα ή η ουσία που καλύπτει το γράμμα του ιερού κειμένου. Γι’ αυτό και στο
Σιϊτικό Ισλάμ γίνεται διάκριση ως προς την προσέγγιση του κειμένου του Ιερού
Κορανίου ανάμεσα στο φανερό, στο πρόδηλο, που λέγεται αλ ντάχερ στα αραβικά και
ζαχίρ στα τουρκικά και στο κεκαλυμμένο ή μυστικό, που λέγεται αλ μπάτεν στα
αραβικά και μπατίν στα τουρκικά. Όπως είναι ευνόητο η προηγούμενη διάκριση
επηρεάζει όχι μόνο τη Θεολογία αλλά και το Δίκαιο, αφού όπως λέχθηκε πιο πάνω,
πλάι στο Ιερό Κοράνιο και στην Παράδοση, οι Σιΐτες, συγκαταλέγουν και τα
προϊόντα της διάνοιας μεταξύ των πηγών του Ιερού Μουσουλμανικού Δικαίου, κάτι
που εκ προοιμίου προσφέρει ευχέρεια ευελιξίας και προσαρμοστικότητας στα
δεδομένα καιρών και τόπων.
Στο σύστημα του Ιερού Μουσουλμανικού Δικαίου κεντρική θέση έχουν ο
Δικαστής και ο Νομοδιδάσκαλος (Ουλεμά).
Ο Δικαστής ή Ιεροδίκης, όπως λέγεται στη χώρα μας, καλείται να υπαγάγει
μια πραγματική κατάσταση στους ισχύοντες κανόνες δικαίου, όπως αυτοί έχουν
διαμορφωθεί από τον συνδυασμό του πλέγματος πηγών του Ιερού Δικαίου. Πλην
όμως στις περιπτώσεις που οι υποθέσεις ξεφεύγουν από το απλό και το συνηθισμένο,
όταν είναι υποχρεωμένος για την ορθή απονομή του δικαίου να αναζητήσει και να
βρει την ισχύουσα ομοφωνία με το κοινό περί δικαίου αίσθημα ή καλείται να
ρυθμίσει πρωτόγνωρες ή πρωτότυπες υποθέσεις και είναι υποχρεωμένος να
αναζητήσει την αναλογική εφαρμογή κανόνων δικαίου, όταν διαπιστώνει την ύπαρξη
κενού δικαίου ή ακόμη όταν επιβάλλεται η δημιουργική ερμηνεία του δικαίου με
χρήση των κανόνων της αναλογικότητας, τότε προσφεύγει στις θέσεις των
Νομοδιδασκάλων ή Ουλεμάδων ή στο περιεχόμενο κάποιας φάτουα στην αρταβική ή
φετβά στην τουρκική γλώσσα.
Η φάτουα ή ιερονομική ρήτρα, όπως συνηθίζεται να λέγεται στα ελληνική
γλώσσα, που έχει εκδοθεί από έναν Μουσουλμάνο Νομομαθή, ο οποίος έχει
αρμοδιότητα να εκδίδει τέτοιες γνωμοδοτήσεις και δεσμεύει όσους εφαρμόζουν το
δίκαιο. Κάτι αντίστοιχο συναντούμε στο ελληνικό κοινό δίκαιο με τις γνωμοδοτήσεις
των Εισαγγελέων και του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, υπό την προϋπόθεση
της αποδοχής τους ως προς τις δεύτερες από τη Διοίκηση. Η φάτουα συνήθως
αναφέρεται σ’ ένα νομικό ζήτημα, που έχει εμφανισθεί, γενικού ενδιαφέροντος.
Μπορεί όμως να εκδοθεί μια φάτουα, για να επιλυθεί ένα εξατομικευμένο πρόβλημα,
το οποίο όμως κρίνεται πως εμφανίζει γενικότερο ενδιαφέρον. Στη Θράκη αρμόδιος
για την έκδοση ιερονομικών ρητρών είναι ο Μουφτής.

2. Τα δικαστήρια

Στην εποχή μας το Ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο εφαρμόζεται κατ’

αποκλειστικότητα από τα δικαστήρια Σιαρία, όπως λέγονται τα θρησκευτικά
ισλαμικά δικαστήρια, ως προς όλες τις υποθέσεις στη Σαουδική Αραβία και στο Ιράν.

249
Παρόμοια δικαστήρια που εφαρμόζουν αυτό το δίκαιο λειτουργούν στο Σουδάν, στη
Λιβύη και προσωρινά στο Αφγανιστάν. Σε ορισμένες ομόσπονδες πολιτείες της
βόρειας Νιγηρίας συναντούμε επίσης δικαστήρια Σιαρία. Σε χώρες της Μέσης
Ανατολής και της Βόρειας Αφρικής συνυπάρχουν τα δικαστήρια Σιαρία με τα
δικαστήρια του κοινού δικαίου και τα πρώτα είναι αρμόδια για γαμικές,
οικογενειακές και κληρονομικές υποθέσεις μόνο.
Στην πολιτεία Οντάριο του Καναδά έχει επιτραπεί η ίδρυση και λειτουργία
δικαστηρίων Σιαρία από το 1991 για τους Μουσουλμάνους Καναδούς πολίτες, που
επιλαμβάνονται διαφορών οικογενειακού και κληρονομικού δίκαιου. Πλην όμως
παρέχεται η ευχέρεια στους ενδιαφερόμενους να ασκήσουν έφεση κατά της
απόφασης του ισλαμικού δικαστηρίου ενώπιον των τακτικών καναδικών
δικαστηρίων, εφόσον δεν τους ικανοποιεί η ρύθμιση που περιέχεται στην απόφαση
του δικαστηρίου Σιαρία. Τα τακτικά δικαστήρια στη Μεγάλη Βρετανία καλούνται
συχνά να κρίνουν υποθέσεις, ιδίως οικογενειακού δικαίου, σύμφωνα με το Ιερό
Μουσουλμανικό Δίκαιο. Μάλιστα στο Σώμα Δικαστικών Σπουδών (Judicial Studies
Board) που ασχολείται με την επιμόρφωση των δικαστών υπάρχει η Συμβουλευτική
Επιτροπή για τις Εθνοτικές Μειονότητες, η οποία επιχειρεί με σεμινάρια και εκδόσεις
να ενημερώνει τους Βρετανούς δικαστές σχετικά με το δίκαιο και τα δικαιϊκά έθιμα
που αφορούν τις μειονότητες που είναι εγκατεστημένες στο Ηνωμένο Βασίλειο.
Σε χώρες που έχουν μεγάλο αριθμό μουσουλμανικού πληθυσμού, όπως είναι
η Ινδονησία, το Μπαγκλαντές και η Ινδία, τόσο το κοινό δίκαιο, όσο και τα
συντάγματά τους διέπονται από κοσμικές αρχές και συναντώνται ορισμένες πρόνοιες
εμπνευσμένες από το Ισλαμικό Δίκαιο στο χώρο του οικογενειακού δικαίου.
Τέλος, το Ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο, σχετικά με ζητήματα οικογενειακού
και κληρονομικού δικαίου, όπως και δικαίου επιτροπείας, κηδεμονίας ανηλίκων και
χειραφεσίας ανηλίκων αποτελεί τμήμα της ελληνικής έννομης τάξης, ενώ ο Μουφτής
ως ιεροδίκης, αποτελεί για τους Μουσουλμάνους ελληνικής ιθαγένειας, με εξαίρεση
εκείνους που κατοικούν στα Δωδεκάνησα, μονοπρόσωπο δικαιοδοτικό όργανο του
κράτους 2 .
Πρέπει να επισημανθεί ότι το Ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο προσλαμβάνεται
κατά διαφορετικό τρόπο, λόγου χάρη από τους Αμερικανούς Μουσουλμάνους της
Βοστώνης ή του Χιούστον σε σύγκριση με ό,τι συμβαίνει με τους Μουσουλμάνους
της Αιγύπτου, της Σαουδικής Αραβίας, της Λωρίδας της Γάζας ή του Δυτικής Κίνας,
της Νιγηρίας ή του Πακιστάν, ακόμα και της Ελλάδος. Όλοι οι Μουσουλμάνοι των
περιοχών που αναφέραμε ακολουθούν το δίκαιο της Σιαρία, αλλά κατά ένα
ποικιλόμορφο τρόπο που επηρεάζεται και από υποκειμενικά κριτήρια του κάθε
μεμονωμένου πιστού.

ΙΙΙ. ΤΟ ΙΕΡΟ ΜΟΥΣΟΥΛΜΑΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ

ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ

1. H ένταξη του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου στην Ελληνική Δημόσια Τάξη

2
Στην οθωμανική περίοδο τα δικαστήρια που εφάρμοζαν τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο
διακρίνονταν σε πρωτοβάθμια και δευτεροβάθμια δικαστήρια, ενώ σήμερα οι αποφάσεις του Μουφτή,
που κρίνει σε πρώτο βαθμό είναι ‘τελεσίδικες’, αφού δεν προβλέπεται δευτεροβάθμιο ισλαμικό
δικαστήριο στη χώρα.

250
 Η Ελλάδα αποτελεί τη μοναδική χώρα στην Ευρωπαϊκή Ένωση η οποία έχει
περιλάβει στην έννομη τάξη της μέρος του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου. Στη
συνέχεια παρατίθενται ρυθμίσεις διακρατικών συμβάσεων που προσυπέγραψε η
Ελλάδα και ελληνικοί νόμοι με τους οποίους σταδιακά ενσωματώθηκε το ισλαμικό
δίκαιο στην ελληνική έννομη τάξη.
1.- Σύμβαση της Κωνσταντινουπόλεως του 1881 μεταξύ Ελλάδος και
Οθωμανικής Αυτοκρατορίας, που κυρώθηκε με το Ν. ΠΛΖ΄/1882. Η Ελλάδα
εγγυάται συμβατικά την εξασφάλιση της θρησκευτικής ελευθερίας των
Μουσουλμάνων υπηκόων της που κατοικούν στα νέα εδάφη της επικράτειάς της και
την απρόσκοπτη λειτουργία των υφισταμένων ιεροδικείων στο μέλλον με
δικαιοδοσία «επί υποθέσεων καθαρώς θρησκευτικών».
2.- Σε εκτέλεση της προηγούμενης σύμβασης εκδίδεται ο Ν. ΑΛΗ΄/1882
«περί πνευματικών αρχηγών των μωαμεθανικών κοινοτήτων», όπου μεταξύ των
άλλων ο Μουφτής αναγνωρίζεται ως δημόσιος λειτουργός του ελληνικού κράτους.
3.- Μετά το τέλος των Βαλκανικών Πολέμων υπογράφεται η Σύμβαση
Ειρήνης μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας της 1/14.11.1913, γνωστή και ως Συνθήκη
των Αθηνών, που κυρώθηκε με το Ν. ΔΣΙΓ΄/1913 και παρουσιάζει ιδιαίτερο
ενδιαφέρον για το θέμα μας.
Η Συνθήκη των Αθηνών και το συνημμένο σ’ αυτήν Πρωτόκολλο υπ’ αριθ. 3,
προβλέπουν μεταξύ των άλλων και τα ακόλουθα: «…η θρησκεία και τα έθιμα των
κατοίκων των εκχωρουμένων τη Ελλάδι χωρών, οίτινες ήθελον μείνει υπό την
ελληνικήν διοίκησιν έσσονται επακριβώς σεβαστά» (άρθρο 11 παράγρ. 1), «…οι
μουφτήδες… ασκούσι την εαυτών δικαιοδοσίαν μεταξύ Μουσουλμάνων επί γάμων,
διαζυγίων, διατροφών (νεφακά), επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων,
ισλαμικών διαθηκών και διαδοχής εις θέσιν Μουτεβελλή (τεβλιέτ) …» (άρθρο 11
παράγρ. 9), « …αι παρά των μουφτήδων εκδιδόμεναι αποφάσεις εκτελούνται υπό των
αρμοδίων Ελληνικών Αρχών» (άρθρο 11 παράγρ. 10).
Το άρθρο 7 του Πρωτοκόλλου αριθ. 3 κατοχυρώνει τη λειτουργική
ανεξαρτησία του Μουφτή κατά την άσκηση των δικαστικών αρμοδιοτήτων του, ενώ
το άρθρο 9 καθιερώνει την προσωπική ανεξαρτησία του Μουφτή, ενόσω ασκεί τα
δικαστικά καθήκοντά του, όμοια όπως ισχύει για τους τακτικούς και διοικητικούς
δικαστές του κράτους.
4. Ο Ν. 147/1914 «περί της εν ταις προσαρτωμέναις χώραις εφαρμοστέας
νομοθεσίας και της δικαστικής αυτών οργανώσεως» και ειδικότερα το άρθρο 4 αυτού,
προβλέπει τα εξής: «Τα του γάμου των εις το μουσουλμανικόν ή ισραηλιτικόν
θρήσκευμα ανηκόντων, ήτοι τ' αφορώντα εις την νόμιμον σύστασιν και διάλυσιν του
γάμου και τας συνεστώτος αυτού προσωπικάς σχέσεις των συζύγων και τα των
συγγενικών δεσμών διέπονται υπό του ιερού αυτών νόμου και κρίνονται κατ' αυτόν. Ως
προς τους Μουσουλμάνους ισχύουσι προσέτι οι περί αυτών ειδικοί όροι της μεταξύ
Ελλάδος και Τουρκίας τελευταίας συνθήκης». Με την in fine διάταξη του άρθρου 4 Ν.
147/1914 γίνεται ρητή παραπομπή στη Συνθήκη Ειρήνης των Αθηνών του 1913 και
στο συνημμένο σ’ αυτήν Πρωτόκολλο υπ’ αριθμόν 3.
Οι ρυθμίσεις του άρθρου 4 του Ν. 147/1914 ως προς τους Μουσουλμάνους
πολίτες της Ελλάδος διατηρήθηκαν σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του Αστικού
Κώδικα (βλ. άρθρο 6 ΕισΝΑΚ).

251
 Η προηγούμενη διάταξη του Ν. 147/1914 αποτελεί κανόνα ουσιαστικού
δικαίου, που ρυθμίζει τις οικογενειακές σχέσεις των Μουσουλμάνων ελληνικής
ιθαγένειας, υπάγοντάς τις αναμφίλεκτα στον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο μέχρι και
σήμερα.
5. Ν. 2345/1920 «περί προσωρινού αρχιμουφτή και μουφτήδων των εν τω
Κράτει Μουσουλμάνων και περί διαχειρίσεως των περιουσιών των Μουσουλμανικών
Κοινοτήτων». Με το νόμο αυτό αναγνωρίσθηκε ότι «ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία
μεταξύ Μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών της περιφερείας του επί γάμων, διαζυγίων,
διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και
της εξ αδιαθέτου διαδοχής εφ’ όσον αι σχέσεις αυταί διέπονται από τον Ιερόν
Μουσουλμανικόν Νόμον». Η δικαστική δικαιοδοσία του Μουφτή διατηρήθηκε σε
ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, με το άρθρο 8 ΕισΝΚΠολΔ (α.ν. 44/1967)
που διατήρησε σε ισχύ τις διατάξεις του Ν. 2345/1920, που αναφέρονται στο
Μουφτή και τη δικαιοδοσία του.
6. Η από 24.12.1990 Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου (ΦΕΚ Α΄182)
«Περί Μουσουλμάνων θρησκευτικών λειτουργών», η οποία κυρώθηκε με το Ν.
1920/1991, στη διάταξη του άρθρου 5 §2 προβλέπει τα ακόλουθα: «Ο Μουφτής ασκεί
δικαιοδοσία μεταξύ Μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών της περιφέρειάς του επί γάμων,
διαζυγίων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών
διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφ’ όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον
Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο». Η διάταξη αυτή εισάγει κανόνα δικονομικού δικαίου
καθορίζοντας, τη δικαιοδοτική δικαιοδοσία του Μουφτή.
Σύμφωνα με τα αναφερθέντα, θέματα διαπροσωπικού, οικογενειακού και
κληρονομικού δικαίου των Μουσουλμάνων ελληνικής ιθαγένειας, ρυθμίζονται όπως
ορίζει ο Ιερός Μουσουλμανικός Νόμος. Η ελληνική έννομη τάξη αναγνωρίζει το
Μουφτή, ως ειδικό δικαιοδοτικό όργανο, που κρίνει κατά τον Ιερό Μουσουλμανικό
Νόμο επί των προαναφερθεισών υποθέσεων.
Η ισχύς του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου και η αναγνώριση δικαστικής
δικαιοδοσίας στο Μουφτή καθιερώθηκαν με τις προαναφερθείσες διεθνείς συμβάσεις
και συνθήκες, που επικυρώθηκαν με αντίστοιχους νόμους, αποτελούν κατά το άρθρο
28 §1 Σ αναπόσπαστο μέρος της ελληνικής έννομης τάξης και υπερισχύουν κάθε
άλλης αντίθετης διάταξης νόμου.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 5 §3 ΠΝΠ της 24.12.1990, οι αποφάσεις του
Μουφτή σε υποθέσεις αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, καθίστανται εκτελεστές και
παράγουν δεδικασμένο, αν κηρυχθούν εκτελεστές από το αρμόδιο τοπικά Μονομελές
Πρωτοδικείο, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Το δικαστήριο ερευνά
μόνο αν η απόφαση εκδόθηκε μέσα στα όρια δικαιοδοσίας του Μουφτή και αν οι
διατάξεις που εφαρμόσθηκαν αντίκεινται στο Σύνταγμα.

2. Σύγκρουση ρυθμίσεων του μουσουλμανικού δικαίου με κανόνες του

ελληνικού δικαίου

2.1. Κληρονομικές σχέσεις

252
 Στην εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή ισχύει, όπως είναι γνωστό, η
ισότητα των κληρονόμων, χωρίς καμιά διάκριση φύλου (βλ. ιδίως άρθρα 1814, 1815
Α.Κ., άρθρο 4 §2 Συντ., άρθρο 1 εδ. α΄ Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου στην
Ε.Σ.Δ.Α. σε συνδ. προς άρθρο 14 Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του
Ανθρώπου). Κάτι τέτοιο δεν ισχύει αντίθετα στο Ισλαμικό Δίκαιο. Συγκεκριμένα, το
κληρονομικό δίκαιο των Μουσουλμάνων ελληνικής ιθαγένειας πολιτών αναφέρεται
κατ’ αρχάς μόνο στα περιουσιακά στοιχεία καθαρής ιδιοκτησίας (μούλκια). Επιπλέον
εισάγει διάκριση μεταξύ αρρένων και θηλέων εξ αδιαθέτου κληρονόμων, οι οποίοι
δεν θεωρούνται καθολικοί διάδοχοι του αποβιώσαντα κληρονομουμένου, αλλά
ειδικοί διάδοχοι αυτού. Ειδικότερα οι άνδρες κληρονόμοι καλούνται στην
κληρονομία σε ποσοστό διπλάσιο σε σχέση με το ποσοστό που καλούνται οι γυναίκες
κληρονόμοι ( άρθρο 11 §9 Συνθήκης Αθηνών του 1913 που κυρώθηκε με το ν.
ΔΣΙΓ΄/1913, άρθρο 4 §2 ν. 147/1914 που διατηρήθηκε σε ισχύ μετά την εισαγωγή
του Αστικού Κώδικα με το άρθρο 6 ΕισΝΑΚ, άρθρο 10 §§2 και 3 ν. 2345/1920 που
διατηρήθηκε σε ισχύ μετά την εισαγωγή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας με το
άρθρο 8 ΕισΝΚΠολΔ, άρθρο 14 Συνθήκης των Σεβρών του 1920 που κυρώθηκε με
το ν.δ. της 29.09/31.10.1923, άρθρο 5 §2 Πράξης Νομοθ. Περιεχομένου της
24.12.1990 που κυρώθηκε με το ν. 1920/1991).
Ως προς τις προαναφερθείσες ρυθμίσεις του Μουσουλμανικού Δικαίου
εμφανίζεται σύγκρουση μεταξύ αυτών των ρυθμίσεων έναντι ιδίως διατάξεων του
Συντάγματος, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και των
συνημμένων σε αυτήν Πρωτοκόλλων, της Συνθήκης για την εξάλειψη κάθε μορφής
διάκρισης εναντίον των γυναικών της 18.12.1879 και στο πρόσθετο σ’ αυτήν
Πρωτόκολλο.

2.2 Σχέσεις γονέων και τέκνων-Γονική μέριμνα-επιμέλεια

Στο ελληνικό δίκαιο η φροντίδα για τα ανήλικα τέκνα ανήκει κατ’ αρχήν από
κοινού και στους δύο γονείς, ως δικαίωμα και καθήκον και συνιστά το περιεχόμενο
της γονικής μέριμνας, που περιλαμβάνει την επιμέλεια του προσώπου του τέκνου, τη
διοίκηση της περιουσίας του και την εκπροσώπησή του (άρθρο 1510 §1 Α.Κ.). Σε
περίπτωση θανάτου κ.λπ. ενός από τους γονείς η γονική μέριμνα ανήκει
αποκλειστικά στον επιζώντα γονέα, χωρίς διάκριση ως προς το φύλο του ( άρθρο
1510 §2 Α.Κ.).
Κατά το Μουσουλμανικό Δίκαιο, η γονική μέριμνα των ανήλικων τέκνων
διακρίνεται στην επιμέλεια που αναφέρεται στην ανατροφή, στην επιμέλεια που
αναφέρεται στην πνευματική διαπαιδαγώγηση και στην επιμέλεια που αναφέρεται
στην διοίκηση της περιουσίας του τέκνου.
Μέχρι την ηλικία που περατώνεται η διάρκεια της εξάρτησης των τέκνων και
η οποία περατώνεται ως προς τα αγόρια στην ηλικία των επτά (7) ή εννέα (9) ετών
και ως προς τα κορίτσια στην ηλικία των εννέα (9) ή ένδεκα (11) ετών, η επιμέλεια
ανατροφής ανήκει στη μητέρα. Στις περιπτώσεις διαζυγίου των γονέων, μέχρι τα
παραπάνω ηλικιακά όρια των τέκνων η επιμέλεια ανατροφής ανήκει στη μητέρα. Ως
προς τα κορίτσια, η επιμέλεια μπορεί να συνεχίσει να ανήκει αποκλειστικά στη
μητέρα, εφόσον συμφωνήσουν προς τούτο και οι δύο γονείς. Ως προς τα αγόρια,
μετά τη συμπλήρωση των παραπάνω ορίων ηλικίας η επιμέλεια ανατροφής τους
περιέρχεται αναγκαστικά στον πατέρα.

253
 Η επιμέλεια για την πνευματική διαπαιδαγώγηση του τέκνου ανήκει πάντοτε
στον πατέρα και σε περίπτωση θανάτου του ή αδυναμίας του, αυτή ασκείται από
άρρενα εξ αίματος συγγενή από την πατρική γραμμή.
Τέλος, η επιμέλεια διοίκησης της περιουσίας του τέκνου ανήκει πάντοτε στον
πατέρα ή σε περίπτωση θανάτου του ή αδυναμίας του, αυτή ασκείται από άρρενα εξ
αίματος συγγενή του πατέρα.
Στην Ελλάδα, ο διορισμός του επιτρόπου ή κηδεμόνα ανήλικου τέκνου
γίνεται με σχετική απόφαση του αρμόδιου Μουφτή, η οποία στη συνέχεια
επικυρώνεται με απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου κατά την εκούσια
δικαιοδοσία ( άρθρο 11 §9 Συνθήκης Αθηνών του 1913 που κυρώθηκε με το ν.
ΔΣΙΓ΄/1913, άρθρο 4 §2 ν. 147/1914 που διατηρήθηκε σε ισχύ μετά την εισαγωγή
του Αστικού Κώδικα με το άρθρο 6 ΕισΝΑΚ, άρθρο 10 §§2 και 3 ν. 2345/1920 που
διατηρήθηκε σε ισχύ μετά την εισαγωγή του Κωδ. Πολ. Δικ. Με το άρθρο 8
ΕισΝΚΠολΔ, άρθρο 14 Συνθήκης των Σεβρών του 1920 που κυρώθηκε με το ν.δ. της
29.09/31.10.1923, άρθρο 5 §2 Πράξης Νομοθ. Περιεχομένου της 24.12.1990 που
κυρώθηκε με το ν. 1920/1991).
Οι προηγούμενες ρυθμίσεις του Μουσουλμανικού Δικαίου συγκρούονται
ιδίως έναντι του Συντάγματος, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων
και των συνημμένων Πρωτοκόλλων, της Συνθήκης για τα δικαιώματα του παιδιού
της 20.11.1989, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την άσκηση των δικαιωμάτων των
παιδιών της 25.01.1996, της Συνθήκης για την εξάλειψη κάθε μορφής διάκρισης
εναντίον των γυναικών της 18.12.1879 και στο πρόσθετο σ’ αυτήν Πρωτόκολλο.

3. Γάμος

3.1. Γάμοι ανηλίκων

Στο ελληνικό δίκαιο οι μελλόνυμφοι πρέπει να έχουν συμπληρώσει την

ηλικία των δέκα οκτώ (18) ετών προκειμένου να συνάψουν νόμιμο γάμο ( άρθρο
1350 §2 Α.Κ.).
Κατ’ εξαίρεση, είναι επιτρεπτός ο γάμος ανηλίκων, δηλαδή προσώπων
ηλικίας μικρότερης των δέκα οκτώ (18) ετών, μετά από την έκδοση δικαστικής
απόφασης και εφόσον διαγνωσθεί η συνδρομή σπουδαίου λόγου, που επιβάλλει την
τέλεση του γάμου.Δεν είναι επιτρεπτή η σύναψη γάμου ( άρθρο 1351 Α.Κ.), μεταξύ
προσώπων που είναι ανίκανα για δικαιοπραξία, όπως είναι τα πρόσωπα ηλικίας
μικρότερης των δέκα (10) ετών (άρθρο 128 Α.Κ.).
Κατά το εφαρμοζόμενο Μουσουλμανικό Δίκαιο, τα όρια ηλικίας των
μελλόνυμφων για την τέλεση έγκυρου γάμου είναι μικρότερα από αυτά που θέτει το
κοινό δίκαιο. Στις περιπτώσεις ανήλικων μελλονύμφων, απαιτείται η συγκατάθεση
των γονέων ή του επιτρόπου ή κηδεμόνα και η σχετική σύμφωνη γνωμοδότηση του
αρμόδιου Μουφτή, ο οποίος κρίνει ως προς τη συνδρομή εξαιρετικών σπουδαίων
λόγων που δικαιολογούν την τέλεση γάμου. Ιδίως ως προς την γυναίκα, το κριτήριο
για το επιτρεπτό τέλεσης γάμου, είναι να βρίσκεται σε κατάσταση ‘βιολογικής’
δυνατότητας τεκνοποιΐας.

254
 Κατά τη γνώμη μας, ενόψει της πρόβλεψης του ελληνικού δικαίου για κατ’
εξαίρεση παροχή άδειας σύναψης γάμου σε ανήλικους, δεν εμφανίζεται άμεση
σύγκρουση μεταξύ των δύο δικαιοταξιών, όσο και αν οι ηλικιακές προϋποθέσεις
μεταξύ του κοινού και του μουσουλμανικού Δικαίου διαφέρουν.

3.2. Αμφισβήτηση, από τη γερμανική διοίκηση και νομολογία, των γάμων

ανηλίκων που συνάπτονται από Έλληνες Μουσουλμάνους πολίτες

Σχετικά πρόσφατα απασχόλησε το ακόλουθο ζήτημα τις αρχές της πόλης

Ντύσσελντορφ, με αφορμή νόμιμο γάμο Ελλήνων πολιτών Μουσουλμάνων.
Τον Αύγουστο του 2004 ο Μουσουλμάνος Έλληνας πολίτης Σ. Τ., 22 ετών,
που κατοικεί και εργάζεται στο Ντύσσελντορφ της Γερμανίας, μετά την έκδοση
σχετικής άδειας γάμου από τον Μουφτή Κομοτηνής, τέλεσε θρησκευτικό
μουσουλμανικό γάμο στις Σάππες του Νομού Ροδόπης, με την Ελληνίδα
Μουσουλμάνα Χ. Α., ηλικίας 11 ετών, κάτοικο του χωριού Σ. Ροδόπης.
Το ζευγάρι ανήκε στη φυλετική ομάδα των Ρομ. Προκειμένου ο Μουφτής να
χορηγήσει την άδεια γάμου, εκτός από τους μελλόνυμφους αξίωσε να εμφανισθούν
ενώπιόν του και οι γονείς του κοριτσιού, οι οποίοι διαβεβαίωσαν το Μουφτή ότι
συγκατατίθενται ανεπιφύλακτα στο γάμο της ανήλικης κόρης τους και
επικαλέσθηκαν σοβαρούς λόγους που δικαιολογούσαν την τέλεσή του. Επίσης η
ανήλικη δήλωσε, πως αβίαστα και απόλυτα ελεύθερα επιθυμούσε να παντρευτεί τον
Σ. Τ.
Τον Οκτώβριο του 2004 ο Σ. Τ. έφερε τη μικρή σύζυγό του στο
Ντρύσσελντορφ. Σύμφωνα με όσα ισχύουν στη Γερμανία για τους πολίτες της
Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο Σ. Τ. όπως όφειλε, προσκόμισε στην Υπηρεσία Αλλοδαπών
αντίγραφο της ληξιαρχικής πράξης του γάμου του με την Χ. Α.. Μετά απ’ αυτή την
ενέργεια άρχισαν τα προβλήματα για το νεαρό ζευγάρι των οικονομικών
μεταναστών.
Οι αρχές της πόλης του Ντύσσελντορφ άρχισαν να διερευνούν νομικά την
όλη υπόθεση, θεωρώντας τον σύζυγο ύποπτο τέλεσης άδικων πράξεων κατά τη
γερμανική νομοθεσία.
Αν αποδειχθεί ότι ο Σ. Τ. είχε σεξουαλικές σχέσεις με τη σύζυγό του,
ανεξαρτήτως του ό,τι είναι νυμφευμένος μαζί της κατά τους ελληνικούς νόμους,
κινδυνεύει να τιμωρηθεί για σεξουαλική κακοποίηση ανήλικης και να καταδικασθεί
σε φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) ετών.
Γερμανικό δικαστήριο εξέδωσε στις 23 Δεκεμβρίου 2004 απόφαση για τον
υποχρεωτικό χωρισμό του ζευγαριού.
Η μικρή Χ. Α. είχε τεθεί υπό την προστασία της γερμανικής Υπηρεσίας
Προστασίας Νέων (Jugendant) μέχρι να εκδοθεί δικαστική απόφαση που θα κρίνει αν
συντρέχει ποινική ευθύνη του συζύγου της και κατ’ επέκταση θα κριθεί η τύχη αυτού
του γάμου από τις γερμανικές αρχές. Σήμερα η Χ. Α. έχει επιστρέψει στο χωριό της
στην Ελλάδα, ενώ ο σύζυγός της για ένα διάστημα είχε κρατηθεί ως υπόδικος σε
γερμανική φυλακή, ενώ ήδη έχει αποφυλακισθεί.
Σε δημοσίευμά της, της 11-1-2005 η ευρείας κυκλοφορίας εφημερίδα του
Ντύσσελντορφ ‘Rheinische Post’, ασχολείται με το ζήτημα του γάμου των δύο

255
Μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών και μεταξύ των άλλων μεταφέρει δηλώσεις του
Συνηγόρου του Πολίτη της πόλης κ. Johannes Mocken, σύμφωνα με τις οποίες, ο
νόμος του 1914, που ισχύει στην Ελλάδα και ρυθμίζει τους γάμους των Ελλήνων
Μουσουλμάνων, δημιουργεί προβλήματα στην Υπηρεσία του και σε άλλες
γερμανικές αρχές, απ’ το γεγονός ότι επιτρέπει το γάμο ανηλίκων, ακόμη και δέκα
ετών.
Οι αρχές της πόλης του Ντύσσελντορφ θεωρούν ότι έπραξαν σωστά με τις
πρωτοβουλίες που πήραν για την αντιμετώπιση του γάμου του Σ. Τ. και της Χ. Α..
Απεναντίας η βουλευτής των Πρασίνων κυρία Monika Düker είχε δηλώσει, ότι «οι
διευθυντές των αρμόδιων υπηρεσιών δεν έχουν το απαιτούμενο θάρρος να πάρουν
αμέσως αποφάσεις που επιβάλλει η καθημερινή πραγματικότητα, χωρίς προηγούμενη
νομική τεκμηρίωση».
Ο συγκεκριμένος γάμος του Σ. Τ. και της Χ. Α., που και οι δυο τους έχουν
την ελληνική ιθαγένεια είναι νόμιμος και υποστατός σύμφωνα με τη νομοθεσία του
κράτους της ιθαγένειάς τους. Τούτο είναι απόλυτα σύμφωνο με την αρχή του
Συγκριτικού Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου, κατά την οποία οι ουσιαστικές
προϋποθέσεις του γάμου κρίνονται σύμφωνα με το δίκαιο της κοινής ιθαγένειας των
μελλόνυμφων, όπως στην προκείμενη περίπτωση, είτε σύμφωνα με το δίκαιο της
ιθαγένειας ενός απ’ αυτούς (βλ. άρθρο 13 εδ. α΄ Α.Κ.). Τίθεται λοιπόν το ερώτημα,
κατά πόσο ένα γερμανικό δικαστήριο που θα έκρινε κατά το γερμανικό δίκαιο ως
ανυπόστατο ή άκυρο το γάμο αυτό θα υπερέβαινε ή όχι τη διεθνή δικαιοδοσία του;
Τίθεται ένα ερώτημα, που ενισχύει το περιεχόμενο των δηλώσεων της κυρίας
Monika Dükern, βουλευτή των Πρασίνων, που κατηγόρησε τις αρχές του
Ντίσελντορφ, ότι δεν επιθυμούν να επιλύσουν ένα βαθιά ανθρώπινο πρόβλημα της
καθημερινής ζωής ενός μετανάστη κοινοτικού πολίτη, προβάλλοντας για να
δικαιολογήσουν τις πρωτοβουλίες τους εναντίον του Σ. Τ. το νομικό πλαίσιο της
Ομοσπονδιακής Γερμανίας. Τίθεται λοιπόν το ερώτημα, μήπως πίσω από όλο το
θόρυβο που δημιουργήθηκε με αφορμή το γάμο του Σ. Τ. με την ανήλικη Χ. Α.,
δόθηκε μια ακόμη ευκαιρία σε κύκλους που διακατέχονται από λανθάνοντα ρατσισμό
και ‘ισλαμοφοβία’ να εκφράσουν τις προκαταλήψεις τους;

3.3. Γάμοι δι’ αντιπροσώπου

Στο ελληνικό δίκαιο και ειδικότερα σύμφωνα με το άρθρο 1350 ΑΚ

ουσιώδης προϋπόθεση για τη σύναψη έγκυρου γάμου είναι η αυτοπρόσωπη δήλωση
κάθε μελλόνυμφου, ότι επιθυμεί να παντρευτεί τον άλλο. Αντίθετα, το
μουσουλμανικό δίκαιο επιτρέπει την τέλεση γάμου και δι’ αντιπροσώπου γεγονός
που γεννά το ερώτημα κατά πόσο ο κανόνας αυτός είναι αντίθετος με την ελληνική
δημόσια τάξη.
Στο παραπάνω ερώτημα το Υπουργείο Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και
Αποκέντρωσης απάντησε με την υπ’ αριθμόν 21/2002 εγκύκλιό του, θεωρώντας,
αντιεπιστημονικά και άστοχα κατά την άποψή μας, ότι η δημόσια τάξη προφανώς
εκφράζεται κατ’ αποκλειστικότητα με διατάξεις του κοινού αστικού δικαίου. Έκρινε,
έτσι, ότι οι μουσουλμανικοί γάμοι, που τελούνται δι’ αντιπροσώπου, προσκρούουν
στο άρθρο 1350 Α.Κ. που απαιτεί κατά την τέλεση του γάμου την αυτοπρόσωπη
εμφάνιση του μελλόνυμφων. Η εγκύκλιος κατέληξε ότι οι δι’ αντιπροσώπου

256
μουσουλμανικοί γάμοι δεν είναι υποστατοί και άρα δεν μπορεί να καταχωρούνται
στα ληξιαρχεία του κράτους.
Το ελληνικό κοινό δίκαιο μολονότι εισήγαγε εναλλακτικά ως νόμιμο τρόπο
τέλεσης του γάμο τον πολιτικό γάμο, που συνιστά μια σύμβαση, οπωσδήποτε
διαπροσωπικού χαρακτήρα αλλά χωρίς μεταφυσικές παραμέτρους, όπως συμβαίνει
με τον θρησκευτικό γάμο που τελείται κατά τους κανόνες της Ορθόδοξης Εκκλησίας,
δεν απομακρύνθηκε από αρχές τέλεσης του γάμου που είχαν γίνει αποδεκτές υπό την
επιρροή της ‘θεολογίας του γάμου’. Κατά την ορθόδοξη θεολογία περί γάμου, ο
γάμος δεν είναι μια αστική σύμβαση, αλλά ένα από τα σωτηριώδη ‘μυστήρια’ της
Εκκλησίας, που τείνει στην κατά Θεό ολοκλήρωση αμφοτέρων των προσώπων των
συζύγων από κοινού. Κατά την εκκλησιαστική ακολουθία του γάμου πιστεύεται ότι
το Άγιο Πνεύμα, όπως και σε όλα τα μυστήρια, ‘επισκέπτεται’ τους μελλόνυμφους
και ενεργεί ‘μεταμορφωτικά’. Για τούτο και είναι αναγκαία η αυτοπρόσωπη
συμμετοχή των υποψηφίων συζύγων στην τελετή.
Αντιθέτως κατά το μουσουλμανικό δίκαιο, ο γάμος αποτελεί μια συμφωνία
μεταξύ των μελλόνυμφων, χωρίς κανένα μυστηριακό χαρακτήρα. Επομένως είναι
εφικτή η τέλεση του μουσουλμανικού γάμου και δι’ αντιπροσώπου. Αυτός ο τύπος
τέλεσης γάμου δεν αποτελεί πρωτοτυπία του ισλαμικού δικαίου. Η διά πληρεξουσίου
τέλεση γάμου επιτρέπεται κατά το ισχύον Κανονικό Δίκαιο της Ρωμαιοκαθολικής
Εκκλησίας (κανόνας 1105 Κανονικού Δικαίου 1983), μολονότι και η
Ρωμαιοκαθολική Εκκλησία θεωρεί τον γάμο ως σωτήριο για τον άνθρωπο μυστήριο,
υπό διαφορετικούς όρους σε σχέση με την ορθόδοξη άποψη. Επίσης οι δι’
αντιπροσώπου πολιτικοί γάμοι επιτρέπονται στις πολιτείες Τέξας και Μοντάνα των
Η.Π.Α., στο Μεξικό και στην Παραγουάη, ενώ ο Καναδάς μολονότι δεν επιτρέπει
την τέλεση τέτοιων γάμων στην επικράτειά του, εντούτοις τους αναγνωρίζει για τους
πολίτες του εφόσον τελέσθηκαν στο εξωτερικό.

V. Η ΟΡΘΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΙΕΡΟΥ MΟΥΣΟΥΛΜΑΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

ΜΕΣΩ TOY MΗΧΑΝΙΣΜΟΥ ΤΗΣ ΙΖΤΙΧΑΝΤ

Κάθε μεγάλος παραδοσιακός πολιτισμός που παραμένει ζωντανός και δεν έχει
εκπέσει στο επίπεδο του ‘μνημειακού αντικειμένου’ προς όφελος αποκλειστικά των
ιστορικών, διέρχεται ποικίλες διακυμάνσεις ιδίως όταν έρχεται σε επαφή με
νεοτερικά δεδομένα, που παράγει η κοινωνική και οικονομική εξέλιξη.
Το Ισλάμ πράγματι αποτελεί στο σύνολό του ένα ζωντανό οικουμενικό και
συνάμα παραδοσιακό πολιτισμό, που η αδυσώπητη επαφή του με τις προκλήσεις των
καινούργιων δεδομένων που γεννά νομοτελειακά η εξέλιξη των ανθρώπινων
πραγμάτων σε όλους τους τομείς το οδηγεί στην ανάγκη να απαντήσει ικανοποιητικά
στις πολύμορφες προκλήσεις που εμφανίζονται στην πορεία του. Άλλωστε το Ισλάμ
μορφοποιείται κατά κύριο λόγο ως ένα πλήθος ανθρώπων, των Μουσουλμάνων, που
ζουν σχεδόν σε κάθε γωνιά του πλανήτη και εύλογο είναι να επιθυμούν μια αρμονική
συμπόρευση με τους υπόλοιπους ανθρώπους, που δεν συμμερίζονται τη δική τους
πίστη και τις δικές τους αρχές.
Το Ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο ή δίκαιο της Σιαρία, όπως ειπώθηκε ήδη
είναι ένα παραδοσιακό σύστημα δικαίου, και όπως συμβαίνει με όλα τα παραδοσιακά
συστήματα δικαίου η πορεία εξέλιξής του είναι μακροχρόνια και δίχως θεαματικές

257
ανατροπές. Παρόλα αυτά στο Ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο από τα πρώτα σχεδόν
χρόνια που άρχισε να συστηματοποιείται επινοήθηκε ένα αξιοσημείωτο εργαλείο με
σκοπό την ορθή εφαρμογή του δικαίου στις συγκεκριμένες πραγματικές καταστάσεις
που όφειλε να απαντήσει ο ιεροδίκης. Το εργαλείο αυτό ονομάζεται ιζτιχάντ και θα
μπορούσαμε να προσδιορίσουμε στα ελληνικά το περιεχόμενό του, είτε ως αρχή
προαγωγής του δικαίου, είτε ως προοδευτική ή δημιουργική σκέψη εφαρμογής του
δικαίου.
Η ιζτιχάντ που λαμβάνει πολύ σοβαρά υπόψη της την αναλογία (κιγιάς) στην
ερμηνεία και στην εφαρμογή του δικαίου, υπήρξε μια επιστημονική μεθοδολογία του
ισλαμικού δικαίου, σ’ εκείνες τις περιπτώσεις, που δεν ήταν ευχερές να βρεθεί λύση
στα προβλήματα που ανέκυπταν και ανακύπτουν, θεμελιωμένη είτε στο Ιερό
Κοράνιο, είτε στα Χαντίθ, είτε στην ομόφωνη άποψη (ιζμά) των διακεκριμένων
νομοδιδασκάλων. Οι άνθρωποι που κάνοντας χρήση της ιζτιχάντ και άνοιγαν
δρόμους στα εμφανιζόμενα αδιέξοδα ονομάζονται μουζταχίντ και οι γνωμοδοτήσεις
τους ή εν πάση περιπτώσει οι επιστημονικές λύσεις που παρείχαν στα προβλήματα
του ιερού δικαίου, συνιστούσαν μια ανεξάρτητη ή πρωτογενή κατά κάποιο τρόπο
ερμηνεία της μουσουλμανικής δικαιοταξίας.
Στις μέρες μας γίνεται μια μεγάλη συζήτηση στο χώρο του Ισλαμικού Δικαίου
για την αξία και τη χρησιμότητα της ιζτιχάντ. Η συζήτηση αυτή οφείλεται στο
γεγονός, ότι μέσα στους κόλπους του Σουννιτικού Ισλάμ, μετά την διαμόρφωση των
τεσσάρων μεγάλων σχολών ερμηνείας του ισλαμικού δικαίου, που αναφέραμε ήδη
(Χανεφί, Χανμπαλί, Μαλικί και Σιαφιί), υπό την επίδραση της πολιτικής των
Αββασιδών (750-1258 μ.Χ.), διατυπώθηκε η θέση, ήδη από τα τέλη του τρίτου αιώνα
κατά τη χρονολογία Εγίρας, δηλαδή από τα τέλη του 9ου αιώνα κατά την κοινή
χρονολογία, ότι οι πύλες της ιζτιχάντ έχουν κλείσει πλέον και ότι δεν υπήρχαν
περιθώρια εμφάνισης κορυφαίων μουζταχίντ, οι οποίοι κάνοντας χρήση της ιζτιχάντ
θα μπορούσαν να προάγουν το ισλαμικό δίκαιο αντιμετωπίζοντας καταστάσεις που
εμφανίζονταν ως πρωτόγνωρες και νεοτερικές. Αυτή η άποψη, ότι δηλαδή δεν
υπάρχει πλέον πεδίο χρήσης της αρχής της ιζτιχάντ δεν γίνεται αποδεκτή από όλο το
Σουννιτικό Ισλάμ και ιδίως από τη σχολή Χανεφί ή από άλλα ρεύματα προσέγγισης
του ιερού δικαίου, που χαρακτηρίζονται για την επιλεκτικότητά τους κι έναν κάποιο
συγκρητισμό.
Στο χώρο του Σουννιτικού Ισλάμ ένας σπουδαίος Ινδός φιλόσοφος και
ποιητής ο Σερ Μουχάμαντ Ικμπάλ (1877-1938) υποστήριξε πως η αξία της ιζτιχάντ
και η ανάγκη αξιοποίησής της είναι ιδιαίτερα επίκαιρη στη σύγχρονη εποχή,
προκειμένου, στα πλαίσια του Ιερού Μουσουλμανικού Δικαίου, να αντιμετωπισθούν
οι νέες καταστάσεις και επί πλέον να δημιουργηθούν νέοι κοινωνικοί και πολιτικοί
θεσμοί, που είναι αναγκαίοι και για τον μουσουλμανικό κόσμο του εικοστού αιώνα
(The Reconstruction of Religious Thought in Islam, 1934).
To Σιϊτικό Ισλάμ ουδέποτε αμφισβήτησε την αρχή της ιζτιχάντ, το κύρος της
και τη χρησιμότητά της. Οι μεγάλοι Σιΐτες νομοδιδάσκαλοι και ιεροδικαστές, που με
τη σκέψη τους ή με τις αποφάσεις που εκδίδουν, ιδίως σε κομβικού ενδιαφέροντος
υποθέσεις, θεωρούνται γνήσιοι μουζταχίντ, που προάγουν το Ισλαμικό Δίκαιο και το
καθιστούν ικανό να δίνει ικανοποιητικές απαντήσεις σε ερωτήματα ή αμφισβητήσεις
της εποχής μας.
Η ιζτιχάντ είναι μια εξουσία στα χέρια των σύγχρονων δικαστών και
θεωρητικών του Ιερού Μουσουλμανικού Δικαίου, που μπορεί να παρομοιασθεί με
την εξουσία των δικαστών που εφαρμόζουν το Αγγλοσαξoνικό Δίκαιο και οι οποίοι

258
με τις αποφάσεις τους έχουν την ευχέρεια να προάγουν το δίκαιο και την λειτουργία
της απονομής δικαιοσύνης, χωρίς ασφυκτικές δεσμεύσεις από το γράμμα των
κανόνων του θετικού δικαίου.

259
260
 Ο ΙΕΡΟΣ ΝΟΜΟΣ ΤΟΥ ΙΣΛΑΜ ΚΑΙ Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ
ΣΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ ΣΤΙΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΕΣ ΣΧΕΣΕΙΣ
ΤΩΝ ΕΛΛΗΝΩΝ ΜΟΥΣΟΥΛΜΑΝΩΝ

Αθηνά Κοτζάμπαση

Η σχέση του οικογενειακού δικαίου με τους εκκλησιαστικούς κανόνες

αποτελεί ένα παλιό και εν μέρει λυμένο ζήτημα ήδη από την εποχή του διαφωτισμού
με την εκκοσμίκευση της πολιτειακής εξουσίας` ωστόσο, σήμερα ξανά,
αναδεικνύεται σε ένα επίκαιρο ζήτημα όχι τόσο από τη σκοπιά του οικογενειακού
δικαίου όσο από τη σκοπιά του σεβασμού των θρησκευτικών μειονοτήτων. Έτσι, ένα
ζήτημα ξεχασμένο ή συνειδητά περιθωριοποιημένο στο πλαίσιο της ελληνικής
έννομης τάξης, βρέθηκε στο φως της δημοσιότητας όχι μόνο στην Ελλάδα αλλά και
πανευρωπαϊκά.
Αφορμή για να συζητηθεί το θέμα και να περάσει στα δελτία ειδήσεων,
υπήρξε ο γάμος ανήλικης (ενδεκάχρονης) ελληνίδας/ Ρομά μετά από άδεια του
μουφτή της Κομοτηνής, όταν ο σύζυγός της πήγε στις αρμόδιες υπηρεσίες στη
Γερμανία, όπου μετανάστευσε το ζευγάρι, να δηλώσει το γάμο του και η γερμανική
Εισαγγελία άσκησε μήνυση για αποπλάνηση ανηλίκου. Έτσι, τέθηκε επί τάπητος το
θέμα των κανόνων που διέπουν τις οικογενειακές σχέσεις των ελλήνων
μουσουλμάνων και η σχέση τους με τη δημόσια τάξη, με βάση το άρθρο 1367 ΑΚ,
κυρίως σε ό,τι αφορά τους γάμους των ανήλικων κοριστιών, την πολυγαμία και το
«ταλάχ», δηλαδή το ονομαζόμενο «ιδιωτικό διαζύγιο» με την αποπομπή της
γυναίκας.
Το θέμα του γάμου των ανήλικων μουσουλμανίδων είχε ήδη απασχολήσει τη
νομολογία του Δικαστηρίου των ΔτΑ με αφορμή την καταδίκη, από τα βρετανικά
δικαστήρια, Βρετανού μουσουλμάνου για αρπαγή ανηλίκου 1 . Ο Βρετανός
παραπονέθηκε ότι η υποχρεωτική νόμιμη ηλικία των δεκαοκτώ ετών για τη σύναψη
γάμου προσβάλλει τη θρησκευτική ελευθερία. Η προσφυγή απορρίφθηκε με το
αιτιολογικό ότι ο ιερός νόμος δεν υπαγορεύει αλλά επιτρέπει το γάμο άνω των
δώδεκα ετών, επομένως ο εθνικός νομοθέτης μπορεί να προσδιορίσει μεγαλύτερη
νόμιμη ηλικία για την τέλεση γάμου.
Οι μουσουλμάνοι, ωστόσο, των Βαλκανίων αποτελούν το μοναδικό γηγενή
μουσουλμανικό πληθυσμό της Ευρώπης, πληθυσμιακό κατάλοιπο της Οθωμανικής
1
Βλ. ΕυρΕΔΑ, Υπόθεση Khan κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. προσφυγής 11579/85, D& r 48, σελ.
253` Κτιστάκι, Ιερό νόμος του Ισλάμ και μουσουλμάνοι έλληνες πολίτες, 2006, εκδ. Δίκαιο και
Κοινωνία, σελ. 145

261
Αυτοκρατορίας στον ευρωπαϊκό εδαφικό χώρο. Η ισχύς του ιερού μουσουλμανικού
νόμου και η αρμοδιότητα του μουφτή για θέματα οικογενειακού ή κληρονομικού
δικαίου καταργήθηκε όμως στις υπόλοιπες βαλκανικές χώρες με την εγκαθίδρυση
κομμουνιστικών καθεστώτων μετά το β΄ παγκόσμιο πόλεμο, ενώ και στην Τουρκία ο
κεμαλισμός και η εκκοσμίκευση της κράτους οδήγησε το 1926 στην εισαγωγή του
ελβετικού αστικού κώδικα 2 .
Η Ελλάδα παραμένει έτσι η μοναδική ευρωπαϊκή χώρα που διατηρεί σε ισχύ
τον ιερό μουσουλμανικό νόμο. Η διεθνής δέσμευση μάλιστα της Ελλάδας, με βάση
τη συνθήκη των Σεβρών και της Λωζάνης (άρθρο 42 §1), δεν ήταν να εφαρμόσει τον
ιερό νόμο του Ισλάμ για τις προσωπικές σχέσεις των μουσουλμάνων αλλά να λάβει
τα κατάλληλα μέτρα και να σεβαστεί τα δικαιώματα της μειονότητας. Έτσι, πλην του
άρθρου 4 του ν. 147/1914και του άρθρου 10 ν. 2345/1920, το 1967 καθιερώθηκε στο
άρθρο 8 ΕισΝΚ του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, η δικαστική αρμοδιότητα του
μουφτή αλλά και η αναγκαιότητα να κηρύσσονται εκτελεστές οι δικαστικές
αποφάσεις από το Μονομελές Πρωτοδικείο. Ωστόσο αμφισημίες, αδράνειες και
φοβίες οδήγησαν μέχρι σήμερα στην ανεξέλεγκτη αρμοδιότητα του μουφτή (συχνά
χωρίς οι αποφάσεις να κηρύσσονται εκτελεστές) επί όλων σχεδόν των οικογενειακών
διαφορών 3 . Το ενδιαφέρον για το ζήτημα αναζωπυρώθηκε με την έξαρση του
φονταμενταλισμού και την είσοδο στην Ελλάδα μεταναστών από μουσουλμανικές
χώρες. Το έναυσμα για τη μελέτη υπήρξε η εύλογη απορία, εάν και πως ο έλληνας
δικαστής μπορεί να αρνηθεί την εφαρμογή της σαρίας στους αλλοδαπούς
μουσουλμάνους, όταν αυτή αποτελεί εσωτερικό δίκαιο για τους έλληνες
μουσουλμάνους 4 .
Η εφαρμογή του ιερού μουσουλμανικού νόμου για τη ρύθμιση των
οικογενειακών σχέσεων των ελλήνων μουσουλμάνων δεν αφορά όλους τους έλληνες
μουσουλμάνους που κατοικούν στην Ελλάδα. Εξαιρούνται, δηλαδή, οι μουσουλμάνοι
της Κρήτης και της Δωδεκανήσου, επειδή, κατά την Ένωση της Κρήτης με την
Ελλάδα, το θέμα είχε ήδη λυθεί με την υπαγωγή τους στα πολιτικά δικαστήρια, όπως
επίσης, κατά την προσάρτηση της Δωδεκανήσου (1947), δεν υπήρξε κάποια
δέσμευση για το νομικό καθεστώς των μουσουλμάνων, άρα και αυτοί υπάγονται στα
πολιτικά δικαστήρια. Το ζήτημα της μη εφαρμογής του ιερού μουσουλμανικού νόμου
(στα Δωδεκάνησα και την Κρήτη) επιβεβαιώθηκε άλλωστε από αρεοπαγιτικές
αποφάσεις σε διαζύγια μουσουλμάνων από τα πολιτικά δικαστήρια ή από την έκδοση
κληρονομητηρίων 5 .
Αμφισβητείται, ωστόσο, αν ο ιερός μουσουλμανικός νόμος ισχύει για όλους
τους μουσουλμάνους της ελληνικής επικράτειας ή μόνο για στους μουσουλμάνους
της Δ. Θράκης, για τους οποίους υπήρξε εξαρχής «η εύνοια» με βάση το άρθρο 4 του
ν. 147/1914 « περί της εν ταις προσαρτωμέναις χώρες εφαρμοστέας νομοθεσίας και
της δικαστικής οργανώσεως» που όριζε ως εφαρμοστέο δίκαιο για τους
μουσουλμάνους, με βάση τις διεθνείς δεσμεύσεις, τον ιερό μουσουλμανικό νόμο.
Υποστηρίζεται 6 ωστόσο σήμερα ότι δεν υπάρχει διεθνής δέσμευση της χώρας για τη

2
Βλ. Κοτζάμπαση, Οι οικογενειακές έννομες σχέσεις Ελλήνων και Ελληνίδων μουσουλμάνων, 2003,
εκδ. παρατηρητής, σελ. 20 επ.
3
Βλ. Μπεκιαρίδη, Οι Μουφτήδες ως θρησκευτικοί ηγέτες των μουσουλμάνων της περιφέρειας των και
ως δημόσιαι αρχαί, Αρμ 1973. 885
4
Βλ. Κοτζάμπαση, Οι οικογενειακές έννομες σχέσεις Ελλήνων και Ελληνίδων μουσουλμάνων, 2003,
εκδ. παρατηρητής, σελ. 13/14 σημ.1
5
ΟλΑΠ738/1967 ΝοΒ 16/1968.381` ΕφΔωδ 201/1987 ΝοΒ 36/1988.582
6
Στ. Ματθίας, Ο Μουφτής στην ελληνική έννομη τάξη, Αρμ 61/2007.357 (360)

262
διατήρηση της δικαιοδοσίας του Μουφτή ούτε για εφαρμογή της σαρία, επειδή με
την τελευταία συνθήκη της Λωζάνης του 1923, που κυρώθηκε με το ν. 25/25.8.1923,
τα μέρη προέβλεψαν νέα διαφορετικά μέτρα για την προστασία των εκατέρωθεν
μειονοτήτων και η ισχύς των προγενέστερων Συμβάσεων της Κωνσταντινούπολης
και των Αθηνών έληξε, ανεξάρτητα από ότι τα μέτρα στη συνέχεια δεν
εξειδικεύτηκαν.
Η κρατούσα γνώμη, στη θεωρία και τη νομολογία, δεχόταν ότι πρόκειται για
διαπροσωπικό δίκαιο με συνέπεια ο Άρειος Πάγος 7 έκρινε ότι δεν έχει αρμοδιότητα
να δικάσει αγωγή διατροφής ζεύγους από την Αλεξάνδρεια που ζούσε στην Αθήνα
και η σύζυγος ήταν μουσουλμάνα. Υποστηρίζεται 8 , ωστόσο, εκτεταμένα ότι η ισχύς
του περιορίζεται στη Δ. Θράκη, ιδίως μετά το ν. 1920/1991 «Περί Μουσουλμάνων
Θρησκευτικών Λειτουργών» και το άρθρο 5 §2 που ορίζει ότι « Ο μουφτής ασκεί
δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων πολιτών της περιφέρειας του επί γάμων,
διαζυγίων..…..».
Εκτός από τα υποκειμενικά όρια ισχύος του ιερού μουσουλμανικού νόμου,
δηλαδή, ποιοι μουσουλμάνοι υπάγονται στον ιερό μουσουλμανικό νόμο
αμφισβητείται και ποιες έννομες σχέσεις υπάγονται στη ρύθμιση του ιερού δικαίου,
δηλαδή τα αντικειμενικά όρια της ισχύος του ιερού μουσουλμανικού νόμου. Εάν,
δηλαδή, στην αρμοδιότητα του μουφτή υπάγονται μόνο οι προσωπικές σχέσεις των
συζύγων και το διαζύγιο ή αν υπάγονται και οι περιουσιακές σχέσεις ή ακόμη και οι
σχέσεις των γονέων με τα παιδιά. Εφόσον, με βάση τα άρθρα 1416 και 1446 ΑΚ,
υπάρχει επιφύλαξη για την έκταση της ισχύος των διατάξεων του, μόνο και
αποκλειστικά για τις προσωπικές σχέσεις και το διαζύγιο, όλες οι άλλες έννομες
σχέσεις (π.χ. αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα, ρύθμιση της γονικής μέριμνας,
της επιμέλειας και της επικοινωνίας, αναγνώριση πατρότητας) αρμόδια είναι τα
πολιτικά δικαστήρια.
Νεότερες αποφάσεις αρχίζουν να διαφοροποιούνται από τα κρατούντα μέχρι
σήμερα και να δέχονται την αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων για τις
οικογενειακές διαφορές, όπως π.χ. σε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων για τη μετοίκηση
στην περίπτωση του πολιτικού γάμου των μουσουλμάνων 9 ή σε θέματα ρύθμισης της
επιμέλειας ή επικοινωνίας με τα παιδιά στη διακοπή ή τη λύση του γάμου 10 , ενώ έγινε
δεκτή από τα δικαστήρια ότι η μουσουλμάνα έχει δικαίωμα επιλογής της
δικαιοστασίας που επιθυμεί 11 .
Η αρμοδιότητα των θρησκευτικών δικαστηρίων για τους μουσουλμάνους της
Ευρώπης, κυρίως για τους μετανάστες, υποστηρίζεται ως θέμα που αναφέρεται στο
σεβασμό της θρησκευτικής ελευθερίας και το σεβασμό της συλλογικής ταυτότητας
τους. Αντίστοιχο παράδειγμα υπάρχει βέβαια μόνο στη Γαλλία, για το
μουσουλμανικό πληθυσμό της νήσου Mayotte στον Ινδικό Ωκεανό, που είναι
γαλλική επικράτεια 12 .

7
ΑΠ 1723/1980 ΝοΒ 29/1981.1217
8
Βλ. Παπασιώπη-Πασιά, Προβληματισμοί γύρω από το πεδίο εφαρμογής του διαπροσωπικού δικαίου
στην Ελλάδα και η δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή, Κοινοδίκιον 2001, σελ. 400` Κοτζάμπαση,
Οι οικογενειακές έννομες σχέσεις Ελλήνων και Ελληνίδων μουσουλμάνων, σελ. 38`
9
ΜονΠ Ξάνθης 1623/2003 Αρμ 58/2004.366 με θετικές παρατηρήσεις Κοτζάμπαση
10
ΕφΘρακ7/2001 Αρμ 55/2001. 692
11
ΜονΠΘηβών 405/2000 Δ 32/2001. 1097 (αίτηση μουσουλμάνας για το διορισμό της ως ειδικής
επιτρόπου για την προσβολή της πατρότητας του τέκνου.- πρόκειται για συντρέχουσα και όχι
αποκλειστική αρμοδιότητα του μουφτή)με θετικές παρατηρήσεις Μπέη
12
Βλ. Κτιστάκι, Ιερό νόμος του Ισλάμ και μουσουλμάνοι έλληνες πολίτες, σελ.159

263
 Η ισχύς του ιερού μουσουλμανικού νόμου, πιστεύω, ότι μάλλον προσβάλλει
τη θρησκευτική ελευθερία και δεν αποσκοπεί στην προστασία της, εφόσον
υποχρεώνει όλους τους μουσουλμάνους της Δ. Θράκης στη θρησκευτική δικαιοδοσία
των ιεροδικείων, ανεξάρτητα, εάν αυτοί θέλουν ή πιστεύουν στη θρησκεία τους.
Ενδεικτικό είναι μάλιστα ότι ακόμη και για τη νήσο Mayotte, ο γαλλικός νόμος
προβλέπει τη δυνατότητα παραίτησης από το προνόμιο αυτό. Επιπλέον η ισχύς του
ιερού νόμου παραβιάζει την αρχή της ισοπολιτείας των ελλήνων μουσουλμάνων,
εφόσον διαμορφώνει ένα διαφορετικό νομικό καθεστώς μεταξύ μουσουλμάνων αλλά
τελευταίο και σημαντικότερο παραβιάζει την αρχή της ισονομίας των φύλων, αφού
πηγή της ανισότητας των φύλων είναι η ίδια η θρησκεία 13 . Γι΄ αυτό το λόγο έρχεται
σε αντίθεση με το άρθρο 13 της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνει το δικαίωμα του κάθε
πολίτη για αποτελεσματική δικαστική προσφυγή στα δικαστήρια της επικράτειας του.

13
Βλ. Κοτζάμπαση, Οι οικογενειακές έννομες σχέσεις Ελλήνων και Ελληνίδων μουσουλμάνων, σελ.
67

264
 ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΣΜΟΙ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΕΚΦΟΡΑΣ
ΔΙΚΑΝΙΚΗΣ ΚΡΙΣΗΣ ΕΠΙ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ ΜΟΥΣΟΥΛΜΑΝΩΝ
ΠΟΛΙΤΩΝ ΚΑΙ ΤΗΝ ΕΠΙΚΥΡΩΣΗ ΤΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΤΗΣ ΜΟΥΦΤΕΙΑΣ
ΑΠΌ ΤΑ ΠΟΛΙΤΙΚΑ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΑ

Νικολέτα Μπεχλιβάνη

Εισαγωγή

Στα πλαίσια της θεματικής ενότητας του ερευνητικού προγράμματος για τη

συλλογή και κριτική επεξεργασία αποφάσεων, κρίθηκε σκόπιμη η συγκέντρωση
δείγματος αδημοσίευτων αποφάσεων από το Πρωτοδικείο Ξάνθης που αφορούν τη
ρύθμιση προσωπικών σχέσεων Ελλήνων μουσουλμάνων πολιτών. Οι Έλληνες
μουσουλμάνοι της Θράκης είναι η μοναδική αναγνωρισμένη θρησκευτική
μειονότητα στην Ελλάδα για τους οποίους ισχύει ιδιαίτερο νομικό καθεστώς (ιερός
μουσουλμανικός νόμος 1 ) όσον αφορά τη ρύθμιση των προσωπικών τους σχέσεων
(όπως αυτές περιοριστικά αναφέρονται στα άρθρ. 5&2 ν. 1920/1991και 4 ν.
147/1914). Οι σχετικές αποφάσεις εκδίδονται από τον αρμόδιο (τοπικά) Μουφτή και
κηρύσσονται εκτελεστές από τα πολιτικά δικαστήρια της περιφέρειάς του κατά τη
διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Τα τελευταία ερευνούν αν οι αποφάσεις
εκδόθηκαν μέσα στα όρια της δικαιοδοσίας του Μουφτή και αν οι διατάξεις που
εφαρμόστηκαν αντίκεινται ή όχι στο Σύνταγμα (άρθρ. 5&3 ν. 1920/1991) 2 . Κατά
συνέπεια μέσα από το σχετικό δείγμα θα καταδεικνύονταν αφενός διατάξεις
οικογενειακού δικαίου που εφαρμόστηκαν (διαφορετικές από τις αντίστοιχες
διατάξεις του Αστικού Κώδικα) αφετέρου η πιθανή τους διάσταση ή αντίθεση
προς τις σχετικές διατάξεις του Συντάγματος κυρίως προς την αρχή της ισότητας

1
Το μουσουλμανικό δίκαιο είναι το μοναδικό διαπροσωπικό δίκαιο στην Ελλάδα που αναγνωρίστηκε
από διεθνείς συμβάσεις και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του ημεδαπού ουσιαστικού δικαίου.
2
Σύμφωνα με το προγενέστερο του ν. 1920/1991 καθεστώς (ν.2345/1920), ο Πρόεδρος Πρωτοδικών
κήρυσσε εκτελεστές τις αποφάσεις του Μουφτή και εξέταζε μόνο αν αυτές είχαν εκδοθεί στα όρια της
δικαιοδοσίας του (Μουφτή). Επιπλέον, δεν προβλεπόταν κανένα ένδικο μέσο τακτικό ή έκτακτο ώστε
ο Μουφτής ήταν ο μοναδικός έλληνας δικαστής εναντίον των αποφάσεων του οποίου δεν επιτρεπόταν
κανένα μέσο ένδικης προστασίας. Έτσι, στο παρελθόν δεν υπεισερχόταν η τακτική δικαιοσύνη στον
έλεγχο της ουσίας της απόφασης του ιεροδίκη και δεν έκρινε τη συνταγματικότητά της. Σήμερα, μετά
τη θέσπιση το ν. 1920/1991 το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να εξετάζει αν οι αποφάσεις του
Μουφτή αντίκεινται σε συνταγματικές διατάξεις, κατάσταση που είναι περισσότερο προβληματική από
την προγενέστερη: Το ΜονΠρωτοδικείο βεβαιώνει με στερεότυπο τρόπο ότι οι διατάξεις που
εφαρμόστηκαν δεν αντίκεινται στο ισχύον Σύνταγμα χωρίς να ελέγχει στην ουσία τη συνταγματικότητά
τους αν και είναι υποχρεωμένο, παραβλέποντας πρακτικές δικονομικού και ουσιαστικού δικαίου που
αντιτίθενται στη δημόσια τάξη (βλ. Παπασιώπη-Πασιά Ζ., «Προβληματισμοί γύρω από το πεδίο
εφαρμογής του διαπροσωπικού δικαίου στην Ελλάδα και τη δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή»,
Κοινοδίκαιον 2001, τόμ. 7 ος, σελ. 410).

265
αλλά και του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου, ή της
ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας ή της προστασίας της οικογένειας(βλ.
άρθρ. 4,2,5, 21 Σ) 3 . Επιπλέον όμως, σχεδόν σε όλες τις αποφάσεις, εντοπίστηκαν
σοβαρές δικονομικές παραβάσεις που αντίκεινται επίσης στις ως άνω συνταγματικές
διατάξεις αλλά και σ’ αυτές που προστατεύουν το δικαίωμα ακρόασης ή προβλέπουν
την εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση των αποφάσεων.
Όσον αφορά την ισχύ του μουσουλμανικού νόμου το αντικειμενικό και
υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής του, αναφέρονται τα εξής 4 :
Για τις προσωπικές συζυγικές σχέσεις και τα θέματα λύσης του γάμου ο
νομοθέτης του ΑΚ (άρθρα 1416 και 1446) περιορίζει την έκταση ισχύος των
διατάξεών του αφού διατηρεί επιφύλαξη για την εφαρμογή άλλων τυχόν διατάξεων.
Επιπλέον, με τα άρθρ. 6 ΕισΝΑΚ και 8 ΕισΝΚΠολΔ διατηρήθηκαν σε ισχύ το άρθρ.
10&1 του ν. 2345/1920 (όπως αντικαταστάθηκε με το ν. 1920/1991 άρθρ. 5&2) και
κατ’ επέκταση το άρθρ. 4 του ν. 147/1914 . Έτσι, για τους έλληνες μουσουλμάνους,
ως προς τη ρύθμιση μέρους των οικογενειακών τους σχέσεων (και ως προς κάποιες
κληρονομικές διαφορές), ισχύει ο ιερός μουσουλμανικός νόμος 5 . Από τις ως άνω
διατάξεις, η διάταξη του άρθρ. 4 6 ν. 147/1914 7 περιέχει κανόνα ουσιαστικού

3
Η ισχύς του ιερού μουσουλμανικού νόμου στην Ελλάδα για τους έλληνες μουσουλμάνους και η
καθολική αναγνώριση της ισχύος των αποφάσεων του Μουφτή (χωρίς όπως προαναφέρθηκε
ουσιαστικό έλεγχο της συνταγματικότητάς τους ) από τα ελληνικά δικαστήρια, σε συνδυασμό με την
επιφυλακτικότητα των ελληνικών δικαστηρίων να αναγνωρίσουν αποφάσεις αλλοδαπών δικαστηρίων
για αντίστοιχες υποθέσεις αλλοδαπών μουσουλμάνων επικαλούμενα την αντίθεση στην ημεδαπή
δημόσια τάξη, δημιουργεί μία οξύμωρη κατάσταση. Βλ. ΕφΑθ 10719/1995, ΕλλΔνη 38, 638 (και
κριτική που ασκήθηκε από τον εφέτη Μ. Μαργαρίτη) σύμφωνα με την οποία δεν αναγνωρίστηκε
απόφαση μουσουλμανικής χώρας(Σουδάν) με την οποία απαγγελλόταν διαζύγιο, λόγω πρόσκρουσης
στην ημεδαπή δημόσια τάξη επειδή ο γάμος λύθηκε με μόνη τη δήλωση βουλήσεως ενώπιον του
δικαστηρίου του συζύγου (πρόκειται για το θεσμό Talaq που αναγνωρίζεται από το δίκαιο του Ισλάμ
ως τρόπος διάζευξης): «... Η τέτοιου είδους Απόφαση αντίκειται έντονα όχι μόνο στην ημεδαπή
δημόσια αλλά και τη διεθνή έννομη τάξη, αφού προσβάλλει στοιχειώδη ατομικά δικαιώματα του
ανθρώπου για συμμετοχή του σε αποφάσεις που αφορούν τον ίδιο.»
4
Βλ. Παπασιώπη-Πασιά Ζ., 2001, ό.π., Παπασιώπη-Πασιά Ζ., «Το εφαρμοστέο δίκαιο επί του
διαζυγίου στις ελληνικές και διεθνείς συγκρούσεις γάμων», Θεσσαλονίκη, Σάκκουλας 1997, Κτιστάκι
Γ., «Ιερός νόμος του Ισλάμ και μουσουλμάνοι Έλληνες πολίτες», Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Σάκκουλας
2006, Κοτζάμπαση Α., «Το πεδίο εφαρμογής του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου στις οικογενειακές
έννομες σχέσεις των Ελλήνων Μουσουλμάνων», ΕλλΔνη 44 (2003), 57.
5
Βλ. Κοτζάμπαση Α., 2003, για τον ισχυρό αντίλογο στην ως άνω κρατούσα άποψη, σελ. 58 κ.ε.,
Κτιστάκι Γ., 2006, για την αμφισβήτηση των διεθνών υποχρεώσεων της Ελλάδας όσον αφορά την
εφαρμογή του μουσουλμανικού νόμου στους έλληνες μουσουλμάνους, σελ. 89 κ.ε. Ακόμη, βλ. ΣτΕ
1333/2001, Αρμεν 2001, 1263 στην οποία με αφορμή τον τρόπο ανάδειξης του Μουφτή (διορισμός
και όχι εκλογή από μουσουλμάνους εκλογείς της περιφέρειάς του), γίνεται ιδιαίτερη αναφορά στην
πολιτική βούληση Ελλάδας -Τουρκίας όπως αυτή εκφράστηκε μέσα από τη Συνθήκη της Λωζάνης
για ίση μεταχείριση και πλήρη εξομοίωση όσον αφορά την άσκηση ατομικών και πολιτικών
δικαιωμάτων των μελών των μειονοτήτων Ελλάδας και Τουρκίας με τους λοιπούς υπηκόους των
κρατών αυτών. Κατά συνέπεια, σύμφωνα με την ως άνω απόφαση, είναι ανίσχυρες οι διατάξεις (όπως
της Συνθήκης Αθηνών της 1/14.11.1913) που συνδέονται με θεοκρατικές αντιλήψεις, με δομές
οθωμανικής προέλευσης που πηγάζουν από αντιλήψεις εντελώς ασύμβατες με τις ιδεολογικές
συνιστώσες του νέου πολιτικού συστήματος στην Τουρκία.
6
Άρθρο 4 ν. 147/1914: « Τα του γάμου των εις μουσουλμανικόν ή ισραηλιτικόν θρήσκευμα
ανηκόντων, ήτοι τα αφορώντα εις τη νόμιμον σύστασιν και την διάλυσιν του γάμου και εις τας
συνεστώτος αυτού προσωπικάς σχέσεις των συζύγων και τα των συγγενικών δεσμών διέπονται υπό
του ιερού αυτών νόμου και κρίνονται κατ’ αυτόν.»
7
Ν. 147/1914: «Περί της εν ταις προσαρτωμέναις χώραις εφαρμοστέας νομοθεσίας και της
διακρατικής αυτών οργανώσεως».

266
δικαίου ενώ η διάταξη του άρθρ. 5&2 8 ν. 1920/1991 9 περιέχει κανόνα δικονομικού
δικαίου. Κατά συνέπεια η δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή να επιλύει
διαφορές ελλήνων μουσουλμάνων με βάση τον μουσουλμανικό νόμο αφορά τις
διαφορές που περικλείονται ταυτόχρονα στο πεδίο εφαρμογής του άρθρ. 4 ν.
147/1914 και του άρθρ. 5&2 ν. 1920/1991. Σημειώνεται ότι στις διαφορές αυτές
όπως προκύπτουν από την παράθεση των σχετικών άρθρων, δεν περιλαμβάνονται οι
σχέσεις των γονέων με τα παιδιά τους τόσο κατά τη διάρκεια της έγγαμης σχέσης
όσο και μετά τη λύση του γάμου (άσκηση γονικής μέριμνας, ανάθεση επιμέλειας,
ρύθμιση δικαιώματος επικοινωνίας) αφού αφενός δεν υπάρχει αντίστοιχη επιφύλαξη
ως προς την έκταση εφαρμογής των σχετικών διατάξεων του ΑΚ, αφετέρου είναι
τελείως διαφορετικός ο θεσμός της επιτροπείας στον οποίον αναφέρεται ο ν.
1920/1991.Παρόλ’ αυτά όπως εκτενέστερα θα αναφερθεί παρακάτω, από το δείγμα
των αποφάσεων προέκυψε ότι όχι σπάνια το Ιεροδικείο ασχολήθηκε με την επίλυση
σχετικών διαφορών.
Τέλος, ως προς το υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής του μουσουλμανικού
10
νόμου, σύμφωνα με το άρθρ. 5&2 ν. 1920/1991, η αρμοδιότητα του Μουφτή
ενεργοποιείται όταν όλοι οι διάδικοι είναι έλληνες πολίτες, κάτοικοι της περιφέρειάς
του και μουσουλμάνοι στο θρήσκευμα 11 .
Πραγματοποιήθηκε εμπειρική έρευνα στο Πρωτοδικείο Ξάνθης προκειμένου
να συγκεντρωθεί δείγμα αδημοσίευτων δικαστικών αποφάσεων της εκούσιας
δικαιοδοσίας του Μονομελούς Πρωτοδικείου με τις οποίες επικυρώθηκαν αποφάσεις
του Μουφτή σχετικά με τις προσωπικές σχέσεις των μουσουλμάνων πολιτών
(ν.1920/1991 άρθρ.5&2). Σε όλες τις σχετικές αποφάσεις του Πρωτοδικείου
επισυνάπτονταν οι αντίστοιχες αποφάσεις του Μουφτή και κατά συνέπεια στο δείγμα
περιλήφθηκαν ισάριθμες αποφάσεις του Πρωτοδικείου και της Μουφτείας Ξάνθης.
Ως προς τη μεθοδολογία που ακολουθήθηκε αναφέρονται τα εξής:
Η έρευνα αφορούσε τα έτη 2002-2005, μελετήθηκαν δειγματοληπτικά οι
πρώτοι τόμοι (αποφάσεις με αρίθμηση 1-100) κάθε έτους και εντοπίστηκαν όλες οι
αποφάσεις που επικύρωναν αποφάσεις της Μουφτείας Ξάνθης και που αφορούσαν
κυρίως τη λύση του γάμου αλλά και την επιδίκαση διατροφής καθώς και την
ανάθεση επιμέλειας. Επρόκειτο για το ¼ περίπου των αποφάσεων της εκούσιας
δικαιοδοσίας του Πρωτοδικείου Ξάνθης. Από αυτές, επιλέχτηκαν τυχαία περίπου οι
μισές επειδή πολλές αποφάσεις είχαν πανομοιότυπο σκεπτικό και διατακτικό.
Συγκεκριμένα, το δείγμα αποτέλεσαν 15 αποφάσεις του 2002, 13 αποφάσεις του

8
Άρθρ. 5&2 ν. 1920/1991: « Ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ ελλήνων μουσουλμάνων πολιτών
της περιφέρειάς του επί γάμων , διαζυγίων, διατροφών, επιτροπειών, χειραφεσίας ανηλίκων,
ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφόσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον ιερό
μουσουλμανικό νόμο».
9
Ν. 1920/1991: «Κύρωση της από 24.12.1990 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου ‘Περί
Μουσουλμάνων Θρησκευτικών Λειτουργών’»
10
Βλ. Κτιστάκι Γ., 2006, 33 κ.ε, Κοτζάμπαση Α., 2003, 64 κ.ε για τη διχογνωμία στη θεωρία και
νομολογία για το αν ο μουσουλμανικός νόμος αφορά σε προσωπικό δίκαιο των ελλήνων
μουσουλμάνων ή σε τοπικό δίκαιο των ελλήνων μουσουλμάνων της Θράκης. Βλ. ΜονΠρΘηβ
405/2000, Δ 32, 1097 με παρατηρήσεις Μπέη, σύμφωνα με την οποία αναγνωρίστηκε η αρμοδιότητα
του Μουφτή σε υπόθεση διορισμού επιτρόπου αν και η αιτούσα μητέρα της ανηλίκου ήταν κάτοικος
Θηβών. Η απόφαση παρουσιάζει πολλαπλό ενδιαφέρον αφού αναγνώρισε στην αιτούσα το δικαίωμα
να ‘επιλέξει’ να απευθυνθεί στα αρμόδια καθ’ ύλη τακτικά δικαστήρια παραγνωρίζοντας όμως ότι οι
συντρέχουσες αρμοδιότητες αφορούν την τοπική αρμοδιότητα και όχι την υλική.
11
Βλ. Κτιστάκι Γ., 2006, σελ. 43 κ.ε. για κατά σύστημα επίλυση οικογενειακών διαφορών από τα
Ιεροδικεία Θράκης ακόμη και όταν οι διάδικοι δεν είναι όλοι μουσουλμάνοι ή/και έλληνες πολίτες.

267
2003, 8 αποφάσεις του 2004 και 15 αποφάσεις του 2005. Όπως ήδη επισημάνθηκε
και θα αναφερθεί αναλυτικά παρακάτω, στις αποφάσεις της Μουφτείας εντοπίστηκαν
επί της διαδικασίας, πρακτικές που έρχονταν σε ευθεία αντίθεση με συνταγματικές
διατάξεις όπως η ελλιπής και μη νομότυπη κλήτευση των διαδίκων που παραβίαζε το
δικαίωμα σε παροχή έννομης προστασίας και προηγούμενης ακρόασης του
ενδιαφερομένου (20 &1,2 Σ) 12 ή το συνοπτικότατο κείμενο της ελλάσσονας και
μείζονας πρότασης των αποφάσεων και η αναιτιολόγητη εκφορά δικανικής κρίσης
που παραβίαζαν την αρχή για ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση κάθε
δικαστικής απόφασης ( 93 &3 Σ) 13 , 14 . Επιπλέον, επί της ουσίας κατά την εφαρμογή
του μουσουλμανικού νόμου, ανέκυπταν ζητήματα αντίθεσης προς θεμελιώδη,
συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα, κατά τη λύση του γάμου ή την ανάθεση
της επιμέλειας: Λόγοι διαζυγίου και θεσμοί του ιερού μουσουλμανικού νόμου, ξένοι
προς το ελληνικό δίκαιο όπως το Νικιάχ, ή η παραίτηση από ιερονομικές δωρεές
(άθρ. 4&2Σ) , ανάθεση της επιμέλειας στον πατέρα(ακόμη και πολύ μικρής ηλικίας
παιδιών) ή ακόμη και στη γιαγιά των παιδιών με κριτήρια αν όχι ανύπαρκτα, πάντως
όχι σύμφωνα με τις παιδοκεντρικές αντιλήψεις και το συμφέρον των παιδιών (άρθρ.
21&1Σ, άρθρ. 3 Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού 15 ).

Η διαδικασία επικύρωσης από την τακτική δικαιοσύνη

Συγκεκριμένα όσον αφορά τη διαδικασία ενώπιον του Πρωτοδικείου: Σε 28

υποθέσεις αίτηση υπέβαλε ο σύζυγος ή πατέρας, σε 25 η σύζυγος ή μητέρα ενώ σε 1
υπόθεση την αίτηση (για ανάθεση επιμέλειας) την υπέβαλαν από κοινού η μητέρα και
η γιαγιά των παιδιών. Όλοι οι διάδικοι, κάτοικοι νομού Ξάνθης, εκπροσωπούνταν
(υποχρεωτικά) από δικηγόρους (τόσο μουσουλμάνους όσο και μη μουσουλμάνους)
γεγονός το οποίο σπάνια καταγράφηκε κατά τη διαδικασία ενώπιον του Μουφτή.
Στις αποφάσεις, γινόταν αναφορά στο νομικό καθεστώς σχετικά με την καθ’ ύλη και
κατά τόπο αρμοδιότητα του Μουφτή (ν. 1920/1991) . Η συντριπτική πλειοψηφία, των
αποφάσεων έκαναν δεκτές τις αιτήσεις και κατά συνέπεια κήρυξαν εκτελεστές τις
επισυναπτόμενες αποφάσεις του Μουφτή χωρίς να καταγραφεί προβληματισμός για
τυχόν παραβίαση της δικαιοδοσίας του Μουφτή ή για παραβίαση συνταγματικών

12
1. Καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να
αναπτύξει σ’ αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει.
2. Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια
ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή των συμφερόντων του.
13
Η Μουφτεία δεν αποτελεί ελληνικό δικαστήριο αλλά ελληνική δημόσια υπηρεσία(άρθρ. 7
ν.1920/1991). Παρόλ’ αυτά η αναφορά στο άρθρ. 93&3Σ κρίνεται σκόπιμη αφού οι αποφάσεις του
Μουφτή εκδίδονται στα πλαίσια της δικαιοδοτικής του εξουσίας και αφορούν εκφορά δικανικής
κρίσης επί ζητημάτων προσωπικής κατάστασης (ιδιωτικού δικαίου) των μουσουλμάνων. Εξάλλου, βλ.
ΑΠ 1723/1980, ΝοΒ 1981, 1217 σύμφωνα με την οποία «...Συνεπώς αι μεταξύ άλλων, διαφοραί περί
διατροφής (νεφακά) των προσώπων τούτων εκδικάζονται κατ’ απιταγήν των ανωτέρω διατάξεων
νόμου, υπό του Μουφτή όστις αποτελεί ειδικόν δικαιοδοτικόν όργανον της Ελληνικής Πολιτείας και τον
κατά το άρθρον 8&1 του Συντάγματος φυσικόν δικαστήν των εν λόγω προσώπων».
14
Βλ. ενδεικτική από την πλούσια βιβλιογραφία για τα αντίστοιχα συνταγματικά δικαιώματα στην
Ελλάδα, Απαλλαγάκη Χαρ., «Το δικαίωμα ακροάσεως των διαδίκων στην πολιτική δίκη», Σάκκουλας,
1989, Μανιτάκη Αντ., «Το Σύνταγμα και τα Δικαιώματα του Ανθρώπου», Σάκκουλας, 2004, Ράικου
Αθ., «Συνταγματικό Δίκαιο», τομ. Ι, Σάκκουλας, 1990, Τσάτσου Δημ., «Συνταγματικό Δίκαιο», τομ.
Β΄, Σάκκουλας 1993, Κεραμέα Κ.Δ, «Η αιτιολογία των δικαστικών αποφάσεων», ΕλλΔνη 32, 1420.
15
Η Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού υιοθετήθηκε από τον Ο.Η.Ε στις 15.11.1989 και
κυρώθηκε με το ν. 2101/1992.

268
διατάξεων από την εφαρμογή διατάξεων ουσιαστικού δικαίου (ιερού
μουσουλμανικού νόμου) ή από την παραβίαση δικονομικών εγγυήσεων παρά το ότι
σύμφωνα με το άρθρ. 5&3 ν. 1920/1991 το δικαστήριο ερευνά αν η απόφαση
εκδόθηκε μέσα στα όρια της δικαιοδοσίας του Μουφτή και αν οι διατάξεις που
εφαρμόστηκαν αντίκεινται στο Σύνταγμα. Συγκεκριμένα, στο δικαίωμα
ακροάσεως(άρθρ 20&2) 16 αντιτίθεται η πρακτική της ελλιπούς ή και καθόλου
κλήτευσης του αντιδίκου ενώ επίσης στο άρθρ. 21Σ αντίκειται η πρακτική της
συνοπτικής και αναιτιολόγητης λύσης του γάμου ή ανάθεσης της επιμέλειας.
Στο σημείο αυτό θα ήταν σκόπιμο να υπενθυμίσουμε τις ανοχές της δημόσιας
τάξης στην αναγνώριση δεδικασμένου αλλοδαπών αποφάσεων όπως αυτές
οριοθετήθηκαν από τη νομολογία ως το σύνολο των πρωταρχικής, βασικής και
θεμελιώδους σημασίας αρχών και αντιλήψεων, που κρατούν, κατ’ ορισμένο χρόνο στη
χώρα, και απηχούν τις κοινωνικές, οικονομικές, πολιτειακές, πολιτικές, θρησκευτικές,
ηθικές και άλλες αντιλήψεις, οι οποίες διέπουν το βιοτικό ρυθμό αυτής και αποτελούν
το φράγμα εφαρμογής στην ημεδαπή κανόνων αλλοδαπού δικαίου, η οποία(εφαρμογή)
μπορεί να προκαλέσει διαταραχή στο βιοτικό ρυθμό που κυριαρχεί στη χώρα και
διέπει-διέπεται από τις εν λόγω αρχές (ΟλΑΠ 6/1990, ΝοΒ 1990, 1321 και ΟλΑΠ
17/1999, ΕλλΔνη 1999, 1288). Με βάση τα προαναφερόμενα, έχει κριθεί ότι η
έλλειψη αιτιολογίας (αλλοδαπής απόφασης) δεν προκαλεί αντίθεση στην ημεδαπή
δημόσια τάξη εφόσον η εν λόγω έλλειψη δεν έχει ως συνέπεια κατά το ελληνικό
δίκαιο την ανυπαρξία της απόφασης αλλά παρέχει δυνατότητα προσβολής με ένδικο
μέσο κατ΄ άρθρ. 559&19ΚΠολΔ. Πρέπει όμως να σημειωθεί ότι οι (αναιτιολόγητες)
αποφάσεις του Μουφτή δεν υπόκεινται σε κανένα ένδικο μέσο παρά μόνο σε
επικύρωση ή όχι από το Μονομελές Πρωτοδικείο του οποίου μόνο οι αποφάσεις
προσβάλλονται με προσφυγή ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου(άρθρ. 5&3γ΄ν.
1920/1991). Εξάλλου, οι αποφάσεις του Μουφτή αποτελούν εκφορά δικανικής
κρίσης για τη ρύθμιση προσωπικών σχέσεων και κατά συνέπεια θα περίμενε κανείς
την κατ΄ αναλογία εφαρμογή της συνταγματικής διάταξης για εμπεριστατωμένη
αιτιολόγησή τους (93&3Σ) 17 . Ακόμη όμως και αν οι διάδικοι ενώπιον του Μουφτή
δεν θεωρούνται ως τέτοιοι αλλά ως διοικούμενοι απέναντι σε υπηρεσία της δημόσιας
διοίκησης 18 , προστατεύονται με βάση τις γενικές Αρχές «περί ισότητας των
διοικουμένων», «περί χρηστής διοίκησης», «περί αιτιολόγησης των διοικητικών
πράξεων» 19 πολύ περισσότερο που δημιουργούνται δυσμενείς συνέπειες από τις

16
Το δικαίωμα ακροάσεως αποτελεί έκφανση και μιας άλλης συνταγματικής αρχής, της αρχής του
σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (2&1Σ). Ακόμη, μέσα από το δικαίωμα της εκατέρωθεν
ακροάσεως των διαδίκων, πραγματώνεται και η αρχή της ισότητας του άρθρ. 4&1Σ(βλ. Ράικου Αθ.
«Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου», τ. Α’, 1983).
17
Οι Μουφτήδες είναι μεν, καταρχήν, θρησκευτικοί λειτουργοί, παραλλήλως όμως αναγορεύονται ως
προς ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου των μουσουλμάνων
Ελλήνων πολιτών σε δικαιοδοτικά όργανα του ελληνικού κράτους. Κατά συνέπεια, οι Μουφτήδες
στην Ελλάδα αναγνωρίζονται όχι μόνο ως θρησκευτικοί ηγέτες αλλά και ως ιεροδίκες με ευρείας
έκτασης αρμοδιότητες. Βλ. ΣτΕ1333/2001, Αρμεν 2001, 1263, η οποία εξομοιώνει τους Μουφτήδες
(και) με τους δικαστές προκειμένου να αντλήσει επιχείρημα κατά της εκλογής και υπέρ του διορισμού
των Μουφτήδων. Εξάλλου, σε πολλές αποφάσεις του δείγματος, γινόταν αναφορά στη Μουφτεία ως
«Ιερό Δικαστήριο της Μουφτείας Ξάνθης» ή ως «Ιερονομικό Δικαστήριο» ενώ ο ίδιος ο Μουφτής
αποκαλούνταν ως Ιεροδίκης.
18
Βλ. άρθρ. 4 ν.1920/1991: «Οι διοριζόμενοι Μουφτήδες και Τοποτηρητές είναι δημόσιοι υπάλληλοι,
κατέχουν θέση γενικού διευθυντή…» και άρθρ. 7 ν. 1920/1991: «Οι Μουφτείες θεωρούνται δημόσιες
υπηρεσίες…»
19
Σκοπός της αιτιολογίας είναι η δημιουργία δυνατότητας ελέγχου τόσο από τον διοικούμενο όσο και
από το Δικαστή κατά πόσο η επίδικη πράξη εκδόθηκε για την εξυπηρέτηση του δημοσίου

269
ως άνω πράξεις όπως η λύση του γάμου ή η επιδίκαση διατροφής ή η αφαίρεση
επιμέλειας και η ανάθεσή της στον άλλο γονέα και αφορούν ζητήματα τα οποία
έχουν ιδιαίτερη σημασία για το δημόσιο συμφέρον.
Επιπλέον, όσον αφορά το δικαίωμα ακροάσεως και συμμετοχής στη δίκη
προκειμένου να διασφαλίζεται η δυνατότητα άμυνας του κάθε διαδίκου, προβλέπεται
ρητά (323&3ΚΠολΔ)ότι η παραβίασή του συνιστά αρνητική προϋπόθεση για την
αναγνώριση του δεδικασμένου αλλοδαπής απόφασης ώστε η μη κλήτευση ή ελλιπής
κλήτευση του (Έλληνα) διαδίκου στα όρια της ελληνικής επικράτειας, πέρα από
ευθεία παραβίαση της σχετικής συνταγματικής διάταξης να προσκρούει στην έννοια
της δημόσιας τάξης. Ακόμη και οι παρατυπίες της κλήτευσης κωλύουν την
αναγνώριση αλλοδαπής απόφασης έστω και αν ο εναγόμενος έλαβε στη συνέχεια
γνώση της εκδοθείσας αποφάσεως 20 ενώ το ημεδαπό δικαστήριο δεν πρέπει να
αρκείται σε μόνη τη διαβεβαίωση του αλλοδαπού δικαστηρίου ότι η κλήτευση δεν
ήταν ελαττωματική 21 . Αντίστοιχα, το πολιτικό δικαστήριο κατά τη διαδικασία
επικύρωσης αποφάσεων του Μουφτή, δεν θα πρέπει να προσπερνά το ζήτημα της
(νομότυπης) κλήτευσης αλλά απεναντίας πρέπει να μη γεννάται αμφιβολία για το αν
πράγματι περιήλθε ή μπορούσε να περιέλθει κάτω από τις συνθήκες που έγινε η
επίδοσή του, στο διάδικο που ερημοδικάστηκε, το εισαγωγικό δικόγραφο και
μάλιστα τόσο έγκαιρα ώστε να μπορεί να προπαρασκευάσει την άμυνά του 22 .
Συγκεκριμένα, το Μονομελές Πρωτοδικείο δεν θα πρέπει να αρκείται στην αναφορά
-στην καλύτερη περίπτωση, στο κείμενο της προς επικύρωση απόφασης του Μουφτή
ότι ο διάδικος κλητεύτηκε ή ειδοποιήθηκε (τηλεφωνικά ή με επίσκεψη! 23 ) ή
προσκλήθηκε να παραστεί αλλά θα πρέπει να απαιτείται αποδεικτικό επίδοσης. Πολύ
περισσότερο που ο διάδικος που ερημοδικάστηκε, δεν κλητεύεται να παραστεί ούτε
κατά τη συζήτηση στο Μονομελές Πρωτοδικείο με αποτέλεσμα να λαμβάνει γνώση
της απόφασης σχετικά με την προσωπική του κατάσταση( ανάθεση επιμέλειας στον
άλλο γονέα με αφαίρεση του παιδιού από τον ίδιο, καταβολή επιδικασθείσας
διατροφής ή καταβολή αποζημίωσης-νικιάχ- ως συνέπεια λύσης του γάμου) κατά το
στάδιο της εκτέλεσης.
Εξάλλου, ο ΚΠολΔ περιέχει σειρά διατάξεων (άρθρ. 122κ.ε) για την
εγκυρότητα των επιδόσεων και τη διασφάλιση του δικαιώματος του διαδίκου να
λάβει γνώση για την επικείμενη δίκη από την οποία εξαρτά έννομο συμφέρον ακόμη
και όταν είναι άγνωστης διαμονής, ώστε να μη δικαιολογείται ο παραγκωνισμός των
αντίστοιχων διαδικασιών στη συγκεκριμένη ομάδα πληθυσμού. Ακόμη, η πιστή
τήρηση δικονομικών διαδικασιών αν και συνεπάγεται τη διάθεση χρόνου και
χρημάτων θα συμβάλει στην κατανόηση ότι τα ζητήματα σχετικά με το γάμο και την
οικογένεια δεν είναι μία απλή ιδιωτική υπόθεση που μπορεί να αντιμετωπίζεται
επιπόλαια από τους διαδίκους αλλά ως ζητήματα μείζονος σημασίας και δημόσιου
συμφέροντος αφορούν και την ίδια την Πολιτεία.

συμφέροντος ή τη διασφάλιση του διοικουμένου (βλ. Σπηλιωτόπουλου Επ., «Εγχειρίδιον Διοικητικού

Δικαίου», Σάκκουλας , Αθήνα, 1982, σελ. 162 κ.ε.).
20
Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, Ερμηνεία ΚΠολΔ, τομ. ΙΙ, 1713.
21
ΜονΠρΔρ 251/2000, Αρμεν 2001, 535.
22
βλ. ΑΠ1383/1987, ΕΕΝ 1988, 745, γνωμοδότηση Μητσόπουλου Γ., «Διεθνής Δικαιοδοσία και
Εκτελεστότης Αλλοδαπής Αποφάσεως, ΝοΒ 35, 493κ.ε.
23
Βλ. ενδεικτικά απόφαση 95/1999 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 60/2002) στην οποία
αναφέρεται ο τρόπος κλήτευσης: «...Η κλήτευση του συζύγου πραγματοποιήθηκε ενώπιον μαρτύρων.
Πραγματοποιήθηκε επίσκεψη στο σπίτι του. Παρόλ’ αυτά ο σύζυγος δεν εμφανίστηκε στο Δικαστήριο.»

270
 Η συστηματική και εκτεταμένη παραβίαση θεμελιωδών δικονομικών Αρχών
μέσα από την εκφορά δικανικής κρίσης εκ μέρους του Μουφτή υπονομεύει την
προστασία ατομικών ελευθεριών και κοινωνικών δικαιωμάτων ενώ η παράβλεψη
της ως άνω παραβίασης από τα τακτικά δικαστήρια υπονομεύει το κύρος και την
αξιοπιστία της Δικαιοσύνης .
Σχετικά με το νομικό καθεστώς για τη λειτουργική αρμοδιότητα του Μουφτή
σημειώνονται τα εξής 24 : Όπως ήδη αναφέρθηκε, ο ιερός μουσουλμανικός νόμος
ισχύει για ζητήματα προσωπικής κατάστασης των μουσουλμάνων σύμφωνα με τα
άρθρ. 6ΕισΝΑΚ και 8 ΕισΝΚΠολΔ που διατήρησαν σε ισχύ τα άρθρ. 4 ν.147/1914
και 10&1 ν. 2345/1920 το οποίο αντικαταστάθηκε από το άρθρ. 5&2 ν. 1920/1991.
Στον τελευταίο νόμο στον οποίο παρέπεμπαν όλες οι αποφάσεις οριοθετείται η
αρμοδιότητα του Μουφτή «επί γάμων, διαζυγίων, διατροφών, επιτροπειών,
κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου
διαδοχής…». Κατά συνέπεια η εκφορά δικανικής κρίσης από το Μουφτή σχετικά με
την ανάθεση επιμέλειας αλλά και τη ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας είτε
αυτοτελώς είτε σε συνδυασμό με τη λύση του γάμου σε πληθώρα αποφάσεων, θα
έπρεπε να προβληματίσει το πολιτικό δικαστήριο για παραβίαση των ορίων
δικαιοδοσίας του τελευταίου 25 . Το πολιτικό δικαστήριο όμως οφείλει επιπλέον να
ελέγχει κατά πόσο οι εφαρμοσθείσες διατάξεις παραβιάζουν το Σύνταγμα. Ζήτημα
γεννάται κατά πόσο παραμένουν απαραβίαστες οι συνταγματικές διατάξεις για
προστασία της αξίας του ανθρώπου(άρθρ. 2Σ), για ισότητα(άρθρ. 4Σ), για ελεύθερη
ανάπτυξη της προσωπικότητας του καθενός (άρθρ. 5Σ), για προστασία της
οικογένειας και της παιδικής ηλικίας (άρθρ 21Σ) από την εφαρμογή διατάξεων του
ιερού μουσουλμανικού νόμου 26 που εφαρμόστηκαν στις αποφάσεις του δείγματος
όπως: η θεώρηση της έγγαμης συμβίωσης ως μιας κατά βάση οικονομικής
συμφωνίας που αντανακλά στην υπόσχεση καταβολής χρηματικού ποσού από τον
άνδρα ως απαραίτητης προϋπόθεσης για τη σύναψη του γάμου, στην αναζήτησή του
(από τη γυναίκα) σε περίπτωση λύσης του γάμου (νικιάχ) 27 , στις ιερονομικές δωρεές
η παραίτηση από τις οποίες από τη σύζυγο διευκόλυνε τη λύση του γάμου ενώ
αντίθετα η μη καταβολή των (οικονομικών) δικαιωμάτων της συζύγου εμπόδιζε την
έκδοση διαζυγίου 28 και παράτεινε μία νοσηρή πιθανώς σχέση ή η (αυθαίρετη και

24
βλ. ενδεικτικά, Κοτζάμπαση Α., 2003, ΣτΕ 1333/2001, Αρμεν 2001, 1263κ.ε, ΕφΘρ 7/2001, Αρμεν
2001, 692κ.ε. ΜονΠρΞάνθ 1623/2003(ασφαλ. μέτρα), Αρμεν 2004, 366κ.ε
25
Βλ. ενδεικτικές αποφάσεις Μουφτείας Ξάνθης: 53/2001 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 19/2004)
«Αναθέτει την επιμέλεια και τη φροντίδα, γενικά την άσκηση της γονικής μέριμνας των παραπάνω
ανηλίκων τέκνων στη μητέρα τους Φ.Α», 125/2001 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 34/2002),
109/2004 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 20/2005).
26
Βλ. Παπασιώπη-Πασιά Ζ., 2001, σελ. 406, σύμφωνα με την οποία αποδυναμώνεται ως ένα σημείο η
αντισυνταγματικότητα των διατάξεων του ιερού μουσουλμανικού δικαίου και η αντίθεσή τους γενικά
στην ελληνική δημόσια τάξη επειδή στην αρμοδιότητα του Μουφτή δεν είναι δυνατό να υπαχτεί χωρίς
τη θέλησή του κανένα μέλος της μουσουλμανικής μειονότητας αλλά αντίθετα υπάρχει η δυνατότητα
επιλογής των τακτικών δικαστηρίων των οποίων η αρμοδιότητα είναι συντρέχουσα μετά του
μουσουλμανικού δικαίου. Σημειώνεται όμως ότι η συντρέχουσα αρμοδιότητα αφορά την κατά τόπο
και όχι την καθ’ ύλη αρμοδιότητα . Έτσι Κοτζάμπαση Α., 2003, σελ. 65, Μπέης, παρατηρήσεις στη
ΜονΠρΘηβ 405/2000, Δ 32, 1098.
27
Βλ. απόφαση 151/2001 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 22/2002) σύμφωνα με την οποία έγινε
δεκτό το αίτημα του συζύγου για λύση του γάμου (η σύζυγος δεν παραστάθηκε). Μεταξύ άλλων ο
σύζυγος ισχυρίστηκε «...της κατέβαλα ολόκληρο το νικιάχ με συνέπεια να μην έχει καμία άλλη ακ του
γάμου μας απαίτηση...»
28
Βλ. Κτιστάκι Γ., 2006, σελ. 60 κ.ε. Από την έρευνα σε όλα τα μουσουλμανικά συναινετικά διαζύγια
περιόδου 1991-2006 προέκυψε ότι η όποια συναινετική λύση προϋποθέτει τη ρητή παραίτηση της
συζύγου από τα δικαιώματά της στη «δωρεά λόγω λύσης του γάμου» και στη τρίμηνη διατροφή (σε

271
αναιτιολόγητη) αποπομπή της συζύγου 29 από τον σύζυγο ως λόγος διαζυγίου, ή η
ανάθεση της επιμέλειας όχι με κριτήριο το συμφέρον των παιδιών και γνώμονα τις
παιδοκεντρικές αντιλήψεις και την ισότητα των γονέων απέναντι στα παιδιά τους
αλλά εντελώς αυθαίρετα και αναιτιολόγητα 30 , 31 .
Ο καθολικός σχεδόν, μη έλεγχος της συνταγματικότητας των αποφάσεων του
Μουφτή από το Ιεροδικείο Ξάνθης 32 συνηγορεί στο χαρακτηρισμό του ως
δικαστικού ελέγχου ρουτίνας που όμως υποδαυλίζει γενικά το θεσμό της
Δικαιοσύνης 33 . Σπανιότατα το Πρωτοδικείο Ξάνθης δεν έκανε δεκτή την αίτηση για
επικύρωση των αποφάσεων της Μουφτείας λόγω παραβίασης των σχετικών
συνταγματικών διατάξεων. Όπως ήδη αναφέρθηκε, τα ως άνω ζητήματα δεν
απασχόλησαν το πολιτικό δικαστήριο δημιουργώντας ζήτημα δυσμενούς
μεταχείρισης των Ελλήνων μουσουλμάνων(άρθρ. 4Σ) με την ανοχή της παραβίασης
των δικαιωμάτων τους όπως αυτά κατοχυρώνονται από τις προαναφερόμενες
συνταγματικές διατάξεις αλλά και από διεθνή κείμενα όπως η Ευρωπαϊκή Σύμβαση

σπανιότερες περιπτώσεις υπάρχει και παραίτηση από το δικαίωμα επιμέλειας των παιδιών) .
Παραίτηση της συζύγου συναντάται και σε εκείνες τις περιπτώσεις συναινετικού διαζυγίου που το ίδιο
το Ιεροδικείο διαπιστώνει βιαιότητες σε βάρος της από τον άνδρα. Έτσι, στο συναινετικό διαζύγιο η
σύζυγος εμφανίζεται να εξαγοράζει στην πραγματικότητα την ελευθερία της από τα δεσμά του γάμου.
Βλ. ενδεικτικές μόνο αποφάσεις της Μουφτείας Ξάνθης από τις αντίστοιχες του δείγματος: 125/2001
(επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 34/2002) «...η σύζυγος δήλωσε και το εξής ότι παραιτείται από τις
ιερονομικές της δωρεές λόγω λύσεως γάμου και δεν έχει καμία απαίτηση και αξίωση κατά του συζύγου
της για την παραπάνω αιτία», ακόμη 53/2001 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ19/2004), 5/2001
(επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 87/2004). Αντίθετα στις αποφάσεις 147/2001 (επικυρώθηκε με τη
ΜονΠρΞανθ 20/2002) και 160/2003 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 53/2003) αναφέρεται: «...ο
οποίος ζήτησε να λυθεί ο γάμος τους, όμως αρνήθηκε να καταβάλει τα δικαιώματα της συζύγου και ως εκ
τούτου δεν προχώρησε η υπόθεση διαζυγίου...»
29
Βλ. απόφαση 33/2005 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 93/2005), στην ελάσσονα πρόταση της
οποίας αναφέρεται ότι «...ο εναγόμενος αρνήθηκε να παρουσιασθεί ενώπιόν μας και εδήλωσε δια του
πατρός του ότι την αποπέμπει και θέλει να την χωρίσει».
30
Χαρακτηριστική είναι η υπ’ αριθμ. 152/2003 απόφαση επιμέλειας του Ιεροδικαστηρίου της
Μουφτείας Ξάνθης, της οποίας ολόκληρο το κείμενο (αιτιολογικό και διατακτικό) έχει ως εξής:
«Στη Ξάνθη σήμερα 24/1/2003 προσήκθε η Τ.Φ του Κ. και της Ντ. σύζυγος του Ο.Φ του Ρ. και
της Α., ενώπιον του Ιεροδικαστηρίου ζήτησε να εκδοθεί απόφαση επιμέλειας των παιδιών με τον
ανωτέρω σύζυγό της. Ο Ιεροδικαστής αφού άκουσε τους ισχυρισμούς που παρέθεσε η παραπάνω
σύζυγος και σκέφτηκε σύμφωνα με τον ιερό νόμο του Ισλάμ,
ΑΠΟΦΑΣΙΖΕΙ
Αναθέτει την επιμέλεια της κόρης Σ. στην ιδία και των τριών αγοριών Ρ., Τζ. και Μπ. στη
μητέρα του συζύγου της και γιαγιά των παιδιών Ρ.Ο.Α. του Κ. και της Ρ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στη Ξάνθη σήμερα 24.1.2003
Ακολουθούν υπογραφές της συζύγου, του Ιμάμη και του Μουφτή.»
31
Βλ. όμως παρατηρήσεις Μ. Μαργαρίτη στην ΕφΑθ 10719/1995, ΕλλΔνη 38, 638, σύμφωνα με τον
οποίο θα πρέπει να ερευνώνται με ευρύτητα τα ζητήματα τα σχετικά με το Ισλάμ το οποίο θα πρέπει να
θεωρείται ως ένα σύστημα αξιών διαφορετικό από το αντίστοιχο των δυτικών κοινωνιών. Ακόμη,
Fulchiron H., Nibouet M.-L., « Repudiations de droit musulman », Regardes francais, Revue
internationale de droit compare 2006, No 1, 7-46, όπου γίνεται αναφορά στην πολυπλοκότητα της
συμπόρευσης διαφορετικών δικαιικών συστημάτων και στις ιδιαίτερες παραμέτρους που πρέπει να
λαμβάνονται υπόψη κατά την αποδοκιμασία (από τα δυτικά δικαιικά συστήματα) λόγων διαζυγίου
όπως η αποπομπή, ώστε να προβάλλει ως αναγκαία μια ρεαλιστική θεώρηση των πραγμάτων μέσα
από την εκκίνηση ενός διαλόγου ανάμεσα στη Δύση και το μουσουλμανικό κόσμο.
32
Βλ. Κτιστάκι Γ., 2006, σελ. 118 κ.ε, για παρόμοια κατάσταση και στα άλλα αρμόδια Πρωτοδικεία
Κομοτηνής και Ορεστιάδας.
33
Η επικύρωση των αποφάσεων του Μουφτή γίνεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας
όπου ισχύει το ανακριτικό σύστημα. Οι σχετικές διατάξεις του ΚΠολΔ (744, 752, 773) αναφέρονται
στις δυνατότητες του δικαστή, στην άσκηση παρέμβασης ή στην άσκηση τριτανακοπής. Στις
αποφάσεις του δείγματος όπως αναφέρεται παρακάτω δεν έγινε αντίστοιχη αξιοποίηση των ως άνω
διατάξεων ούτε από τους δικαστικούς λειτουργούς ούτε από τους διαδίκους.

272
των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ν.δ 53/1974), άρθρ. 6 ή η Οικουμενική Διακήρυξη
των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου που ψηφίστηκε το 1948 από τον ΟΗΕ (άρθρ.
10) 34 . Το Μονομελές Πρωτοδικείο κατά τη διαδικασία της επικύρωσης των
αποφάσεων του Μουφτή, αποφεύγει να διατάξει την προσήκουσα κλήτευση όλων
των διαδίκων ή να απορρίψει τη σχετική αίτηση προς επικύρωση με την αιτιολογία
ότι δεν κλητεύτηκε ένας από τους αντιδίκους. Μόνο στη ΜονΠρωτΞανθ 72/2003
έγινε λόγος για παραβίαση του δικαιώματος ακροάσεως του συζύγου της αιτούσας
την επιδίκαση διατροφής, επειδή δεν παρέστη κατά τη συζήτηση της υποθέσεως
ενώπιον του Μουφτή και δεν προσκομίστηκαν αντίστοιχα αποδεικτικά της
κλήτευσής του. Στην προαναφερόμενη απόφαση, ο Δικαστής αυτεπάγγελτα και χωρίς
να προηγηθεί αντίστοιχο αίτημα από τον ερημοδικασθέντα διάδικο ή χωρίς να έχει
ασκηθεί τριτανακοπή, έκρινε ότι παραβιάστηκε το δικαίωμα ακροάσεως σύμφωνα με
το άρθρ. 20Σ. Πρέπει να σημειωθεί ότι με παρόμοια περιστατικά υπήρχαν και άλλες
αποφάσεις του Μουφτή 35 χωρίς όμως αυτό να αποτελέσει κώλυμα για την κήρυξή
τους ως εκτελεστών από το Πρωτοδικείο. Οι διάδικοι που δεν κλητεύτηκαν καθόλου
ή νομότυπα, δεν παρέστησαν κατά τη διαδικασία ενώπιον του Μουφτή και κατά
συνέπεια ερημοδικάστηκαν, σπάνια κατέθεταν αντιρρήσεις εναντίον της
επικυρωτικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου είτε με τη μορφή της
τριτανακοπής(άρθρ. 741 κ.ε., 586 ΚΠολΔ) είτε με τη μορφή της προσφυγής (άρθρ.
5&3εδ.β’ ν. 1920/1991). Ενδεικτικά, αναφέρονται οι υπ’ αριθμ. 369/2004 και
297/2005 αποφάσεις του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ξάνθης (εκούσια δικαιοδοσία)
που αποφάνθηκαν με διαφορετικό τρόπο για το ίδιο θέμα της μη κλήτευσης του
αντιδίκου. Με την πρώτη απόφαση απορρίφθηκε η τριτανακοπή κατά απόφασης του
Μονομελούς Πρωτοδικείου που κήρυξε εκτελεστή απόφαση του Μουφτή η οποία
όμως είχε εκδοθεί ερήμην του τριτανακόπτοντα. Πρέπει να σημειωθεί ότι ο
τελευταίος έμαθε το περιεχόμενο της απόφασης του Μουφτή (ανάθεση επιμέλειας
των παιδιών στη μητέρα τους και επιδίκαση εις βάρος του διατροφής), μόλις με τη
(νομότυπη) επίδοση σ’ αυτόν της προσβαλλόμενης αποφάσεως του Πρωτοδικείου
που κήρυσσε εκτελεστή την απόφαση του Μουφτή χωρίς να έχει κλητευτεί για να
παραστεί ούτε κατά τη δικάσιμο στο Πρωτοδικείο (επειδή δεν το έκρινε σκόπιμο ο
Δικαστής). Το δικαστήριο έκρινε αβάσιμο τον ισχυρισμό του για παραβίαση του
δικαιώματος ακροάσεως και συμμετοχής στη δίκη αρκούμενο στη διαβεβαίωση του
Μουφτή ότι κλητεύτηκε, χωρίς να απαιτήσει αποδεικτικά της κλήτευσής του(από
δικαστικό επιμελητή). Στη δεύτερη περίπτωση (απόφαση 297/2005) κατά την οποία
ασκήθηκε κύρια παρέμβαση από τον αντίδικο, έγινε δεκτό ότι η απόφαση του
Μουφτή (ανάθεση επιμέλειας και επιδίκαση διατροφής) αντίκειται στο άρθρ. 20 Σ αν
από αυτή αποδεικνύεται ότι ο εναγόμενος στερήθηκε του δικαιώματος υπερασπίσεώς
του, διότι δεν κοινοποιήθηκε σε αυτόν το εισαγωγικό δικόγραφο της δίκης, ούτε

34
«Καθένας έχει δικαίωμα με πλήρη ισότητα, να εκδικάζεται η υπόθεσή του δίκαια και δημόσια από
δικαστήριο ανεξάρτητο και αμερόληπτο, που θα αποφασίσει είτε για τα δικαιώματα και τις
υποχρεώσεις του είτε σε περίπτωση ποινικής διαδικασίας για το βάσιμο της κατηγορίας που στρέφεται
εναντίον του».
35
Βλ. ενδεικτικά: 152/2003 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 78/2005) στην οποία η απουσία του
αντιδίκου σε υπόθεση επιμέλειας των παιδιών του, ούτε καν σχολιάστηκε ή αιτιολογήθηκε (ή δεν έγινε
αντιληπτή;), 33/2005 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 93/2005) σύμφωνα με την οποία «...παρά τις
επανειλημμένες προσκλήσεις και παρακλήσεις ημών ο εναγόμενος αρνήθηκε να παρουσιασθεί ενώπιόν
μας...». Ακόμη, σε αρκετές αποφάσεις αναφερόταν ότι ο αντίδικος δεν παραστάθηκε αν και είχε
κλητευτεί χωρίς όμως να αναφέρεται ο τρόπος κλήτευσης ή αν υπήρχαν αποδεικτικά κλήτευσης
σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται από τον ΚΠολΔ. Βλ. 147/2001 (επικυρώθηκε με τη
ΜονΠρΞανθ 20/2002), 151/2001 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 22/2002), 112/2002 (επικυρώθηκε
με τη ΜονΠρΞανθ 72/2003).

273
κλητεύτηκε να παραστεί κατά τη συζήτηση της υποθέσεως. Κατά συνέπεια απέρριψε
την αίτηση για κήρυξη εκτελεστής της απόφασης του Μουφτή.

Η διαδικασία κατά την άσκηση της δικαιοδοτικής εξουσίας από το

Μουφτή

Όσον αφορά τη διαδικασία ενώπιον του Μουφτή αλλά και τις εκδοθείσες από
αυτόν αποφάσεις, αναφέρονται τα εξής: Το τυπικό, η δομή των αποφάσεων και η
διαδικασία που αναφερόταν ότι είχε τηρηθεί, διέφεραν σημαντικά από υπόθεση σε
υπόθεση δημιουργώντας πολλά κενά για την ύπαρξη και εφαρμογή μουσουλμανικής
δικονομίας. Για παράδειγμα, σε κάποιες (ελάχιστες) υποθέσεις οι διάδικοι
παρίσταντο με δικηγόρο, άλλοτε παρίσταντο και οι δύο σύζυγοι, σε πολλές υποθέσεις
μόνο ο ένας χωρίς να αποδεικνύεται όμως η (νομότυπη) κλήτευση του απόντα
διαδίκου παρά ελάχιστες φορές, άλλοτε επιτρεπόταν η εκπροσώπησή τους από
κάποιον συγγενή, άλλοτε γινόταν αναφορά σε μαρτυρικές καταθέσεις (σε πολύ
λιγότερες υπήρχε αναλυτική παράθεση), άλλοτε υπέγραφαν την απόφαση και οι
διάδικοι ή οι μάρτυρες και άλλοτε όχι, σε αρκετές περιπτώσεις δεν αναφέρονταν
πραγματικά περιστατικά αλλά μόνο το διατακτικό ενώ ελάχιστες φορές υπήρχε
αιτιολόγηση της δικανικής κρίσης του Μουφτή η οποία σε πολλές περιπτώσεις
παρουσιαζόταν με συνοπτικό έως αποφθεγματικό τρόπο.
Ακόμη, καμία απόφαση δεν παρέπεμπε σε επιμέρους διατάξεις που
εφαρμόστηκαν αλλά υπήρχε γενική αναφορά στον ιερό μουσουλμανικό νόμο.
Ειδικότερα, όσον αφορά τη μη αναφορά και παραπομπή σε συγκεκριμένες διατάξεις
του ιερού μουσουλμανικού νόμου πρέπει να σημειωθεί ότι δημιουργούσε σύγχυση
για το περιεχόμενο και την ερμηνεία του ουσιαστικού νόμου που έπρεπε να
εφαρμοσθεί καθιστώντας ανε(ξέ)λεγκτη ουσιαστικά την κρίση του Μουφτή. 36 Για
παράδειγμα, η ανάθεση της επιμέλειας σε κάποιον γονέα χωρίς η δικανική κρίση να
στηρίζεται σε συγκεκριμένη διάταξη και χωρίς να αναφέρονται τα κριτήρια
ανάθεσης (φυλετικά, ηλικιακά;) ή η λύση του γάμου στηριζόμενη παράλληλα στη
συναίνεση των συζύγων και στον ισχυρό κλονισμό της έγγαμης σχέσης με
υπαιτιότητα του ενός συζύγου, δημιουργούσαν σύγχυση 37 για το ποιες διατάξεις
προβλέπουν τα αντίστοιχα ζητήματα και εξουδετέρωναν τη δυνατότητα ελέγχου για
το αν είχαν εφαρμοσθεί σωστά οι διατάξεις αυτές 38 . Σε τελευταία ανάλυση, η
36
Εξάλλου η αρχή της αιτιολόγησης των αποφάσεων ενισχύει το αίσθημα ευθύνης των δικαστών
συμβάλλοντας στην ορθή και αμερόληπτη απονομή της δικαιοσύνης. Δεν είναι τυχαίο ότι σε όλα τα
ελληνικά Συντάγματα από το 1844 και μετά περιλαμβάνεται η ως άνω Αρχή.
37
Ενδεικτική από την πλούσια νομολογία σχετικά με την έλλειψη νόμιμης βάσης εξαιτίας ανεπαρκών
ή αντιφατικών αιτιολογιών ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των γεγονότων: ΑΠ 366/2002 Δ 2003,
585, ΑΠ 382/2002 Δ 2003, 464, ΑΠ 110/2002, ΕΕΝ 2003, 270.
38
Βλ. ενδεικτικά τις αποφάσεις της Μουφτείας Ξάνθης: 107/2002 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ
33/2003) σύμφωνα με το διατακτικό της οποίας ο γάμος λύθηκε με αποκλειστική υπαιτιότητα της
συζύγου ενώ στην ελάσσονα πρόταση αναφερόταν: «...εκήρυξε αποδεκτή την αίτηση του ως άνω
αιτούντος ως νόμω και ουσία βάσιμη και το διαζύγιο λαβών χώρα δι’ αποπομπής.» Στην 17/1998
(επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 11/2003) ο γάμος λύθηκε και εξαιτίας ισχυρού κλονισμού και με
συναίνεση των συζύγων ενώ στην 77/1971 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 89/2002) εκτός από τη
‘συνύπαρξη’ της αμοιβαίας συναίνεσης και του ισχυρού κλονισμού για τη λύση του γάμου υπήρχε
ασάφεια ως προς το εάν τα τέκνα είχαν τεθεί υπό την επιτροπεία ή επιμέλεια του πατέρα τους.
Παρόμοια σύγχυση για τους θεσμούς της επιμέλειας και επιτροπείας καταγράφηκε και σε άλλες
αποφάσεις του Μουφτή όπως για παράδειγμα στις : 135/2002 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ
44/2003) ή 54/1999 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 5/2005) σύμφωνα με το διατακτικό της οποίας

274
προχειρότητα αυτή και η ευκολία στη λύση του γάμου και στη ρύθμιση προσωπικών
σχέσεων γονέων-παιδιών, υπονόμευε τον ίδιο το θεσμό της οικογένειας θέτοντας σε
ευθεία αντίθεση τις αντίστοιχες αποφάσεις με τη συνταγματική διάταξη περί
προστασίας της οικογένειας και της παιδικής ηλικίας. Επιγραμματικά, οι
αποφάσεις της Μουφτείας δεν ακολουθούσαν ένα συγκεκριμένο τυπικό –που
ουσιαστικά όμως παρέχει δικονομικές εγγυήσεις για ισότητα, χρηστότητα και
αμεροληψία έναντι των διαδίκων, ενώ παρέπεμπαν ελάχιστα έως καθόλου σε
αντίστοιχες αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων 39 .
Σημειώνεται ότι η τήρηση (ή παράλειψη;) συγκεκριμένων δικονομικών
κανόνων κατά τη διαδικασία ενώπιον του Μουφτή δεν επιβάλλεται από τη
μουσουλμανική δικονομία ούτε προβλέπεται από το ν. 1920/1991. Σύμφωνα με τις
διατάξεις του ΚΠολΔ, στην πλειονότητα των υποθέσεων, εντοπίζονταν δικονομικά
σφάλματα, δεν τηρούνταν θεμελιώδεις δικονομικές αρχές όπως της τήρησης γραπτής
προδικασίας (111, 115ΚΠολΔ), της διάθεσης και συζήτησης (106 ΚΠολΔ), της
αυτεπάγγελτης διεξαγωγής αποδείξεων (107ΚΠολΔ). Συγκεκριμένα, μόνο σε επτά
από τις αποφάσεις του δείγματος αναφερόταν η προηγούμενη κατάθεση αίτησης ή
αγωγής των διαδίκων και ο προσδιορισμός δικασίμου ενώ σε τέσσερις αποφάσεις
αναφερόταν ρητά ότι την ίδια μέρα εκδίκασης των υποθέσεων είχε υποβληθεί
προφορικά σχετικό αίτημα. Στις υπόλοιπες αποφάσεις, οι διάδικοι ή οι εκπρόσωποί
τους, εμφανίζονταν ενώπιον του Μουφτή εξέθεταν τα πραγματικά περιστατικά και
ζητούσαν τη ρύθμιση των προσωπικών τους σχέσεων 40 . Σε πέντε αποφάσεις
επιδικάστηκε αίτημα που δεν είχε υποβληθεί ενώ αποδεικτικά μέσα (με τη μορφή
των μαρτυρικών καταθέσεων) αναφέρονταν μόνο σε 6 αποφάσεις επειδή οι διάδικοι
δεν αρκούνταν στη συναίνεση για τη λύση του γάμου αλλά εξέθεταν πραγματικά
περιστατικά για να στηρίξουν τον ισχυρό κλονισμό της έγγαμης σχέσης. Σε μία
υπόθεση ο Μουφτής επήγαγε όρκο στους διαδίκους και διαπιστώθηκε η ψευδορκία
κάποιου διαδίκου ενώ σε υπόθεση για διορισμό επιτρόπου η κρίση του Μουφτή
στηρίχτηκε σε ιατρικές γνωματεύσεις. Στις υπόλοιπες αποφάσεις ο Μουφτής
πείστηκε από την αλήθεια των ισχυρισμών των διαδίκων 41 .
Οι αποφάσεις αφορούσαν τη λύση του γάμου, την επιδίκαση διατροφής, την
ανάθεση επιμέλειας, τη ρύθμιση επικοινωνίας, το διορισμό επιτρόπου. Όπως
επισημάνθηκε ήδη, σε κάποιες περιπτώσεις ο Μουφτής επιδίκασε αίτημα που από το

«...το ανήλικον τέκνον των Γκ. δύο ετών τίθεται υπό την επιμελείαν, επιτροπείαν και εν γένει γονικήν
μέριμναν της εκ μητρός μάμμης του...».
39
Βλ. ενδεικτική απόφαση 114/2005 (κηρύχτηκε εκτελεστή με τη ΜονΠρωτΞάνθ 55/200) στην οποία
οι διάδικοι παρέστησαν και οι δύο με πληρεξούσιους δικηγόρους, υπήρχε αναλυτική αναφορά στα
αιτήματα και τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων ώστε να εμφανίζεται εμπεριστατωμένη η
δικανική κρίση ή τις 114/2002 (κηρύχτηκε εκτελεστή με τηΜονΠρωτΞάνθ 10/2003) και 161/2003
(κηρύχτηκε εκτελεσή με τη ΜονΠρωτΞάνθ 86/2003) στις οποίες υπήρχε ρητή αναφορά στην έκθεση
επιδόσεως ως απόδειξη νόμιμης κλήτευσης του αντιδίκου. Κατά συνέπεια, δε φαίνεται να υπάρχει
άγνοια τήρησης νομότυπων διαδικασιών πλην όμως θεωρούμενες οι τελευταίες(νομότυπες
διαδικασίες) ως επουσιώδεις, εκούσια ή ακούσια δεν εφαρμόζονται.
40
Βλ. ενδεικτικά 88/2000 απόφαση Μουφτείας Ξάνθης(επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 38/2003):
«Κατά τη συνεδρίαση της 24.7.2000 προσήλθαν οι…, στη συνέχεια δε ο σύζυγος αφού πήρε το λόγο
εξέθεσε τα παρακάτω:…»
41
Σημειώνεται ότι όλες οι προαναφερόμενες ‘δικονομικές’ πρακτικές που παραβιάζουν τόσο τις
συνταγματικές διατάξεις όσο και τις διατάξεις του ΚΠολΔ, υπονομεύουν ακόμη περισσότερο τα
δικαιώματα των συγκεκριμένων διαδίκων αν αναλογιστεί κανείς αφενός ότι συντελούνται στο πλαίσιο
εκδίκασης οικογενειακών διαφορών αφετέρου τον τρόπο εκφοράς της δικανικής κρίσης ώστε να
καθίσταται αυτή απροσπέλαστη για τους διαδίκους: πλήρως αναιτιολόγητη χωρίς αναφορά σε
συγκεκριμένο δικαιικό κανόνα και διατυπωμένη στα οθωμανικά.

275
κείμενο της απόφασης δε φαινόταν να είχε υποβληθεί. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το
διατακτικό: 21 αποφάσεις ικανοποιούσαν περισσότερα του ενός αιτήματα, 35
αποφάσεις αφορούσαν (και) τη λύση του γάμου, 25 αποφάσεις αφορούσαν (και) την
ανάθεση γονικής μέριμνας ή την άσκηση επιμέλειας ή τη ρύθμιση επικοινωνίας, 10
αποφάσεις αφορούσαν (και) την επιδίκαση διατροφής, 3 αποφάσεις αφορούσαν το
διορισμό επιτρόπου 42 ενώ μία απόφαση αναγνώριζε κληρονομικό δικαίωμα 43 . Κατά
συνέπεια, στις μισές τουλάχιστον αποφάσεις του δείγματος υπήρξε πρόβλημα -όπως
αναφέρθηκε και προηγουμένως, με την καθ΄ ύλη αρμοδιότητα του Μουφτή αφού η
δικαιοδοσία του επεκτάθηκε σε θέματα σχέσεων γονέων τέκνων τα οποία όμως δεν
αναφέρονται στο άρθρ. 5&2 ν. 1920/1991 44 . Ειδικότερα, 4 αποφάσεις αφορούσαν
μόνο τη ρύθμιση σχέσεων γονέων τέκνων ενώ στις περισσότερες το αντίστοιχο
αίτημα υποβαλλόταν σωρευτικά με το αίτημα λύσης του γάμου. Στο κείμενο των
αποφάσεων δε γινόταν καμία αναφορά σε κριτήρια ανάθεσης της επιμέλειας, ούτε στο
συμφέρον των παιδιών και συνακόλουθα στις παιδοκεντρικές αντιλήψεις και στην
αρχή της ισότητας που δεσπόζουν στις αντίστοιχες διατάξεις του ΑΚ. Η ανάθεση της
επιμέλειας πέρα από το ότι σε κάποιες περιπτώσεις επιδικάστηκε χωρίς να έχει
προταθεί σαν αίτημα ή χωρίς να προκύπτει ότι οι σύζυγοι βρίσκονταν σε διάσταση ή
ήταν διαζευγμένοι, σε άλλες αποφάσεις γινόταν σύμφωνα με το αίτημα του αιτούντα
γονέα χωρίς να ζητείται η γνώμη του άλλου γονέα είτε είχε παρασταθεί είτε όχι.
Ακόμη, σε 3 αποφάσεις διατάχτηκε ο χωρισμός των αδερφών με κατά φύλο ανάθεση
της επιμέλειας στους δύο γονείς 45 ενώ επιπλέον σε 5 αποφάσεις η γιαγιά των παιδιών
θεωρήθηκε καταλληλότερη από τους γονείς τους (με ποια κριτήρια;) για να της
ανατεθεί η επιμέλεια 46 . Στις υπόλοιπες αποφάσεις ο πατέρας και η μητέρα των
παιδιών διεκδίκησαν την επιμέλεια σχεδόν στο ίδιο ποσοστό ενώ εντύπωση προκαλεί
το γεγονός ότι ακόμη και σε πολύ μικρές ηλικίες η ανάθεση της επιμέλειας αφορούσε
τον πατέρα 47 παρά το ότι κατά το μουσουλμανικό δίκαιο μέχρι την ηλικία των 7 και
9 ετών για τα αγόρια και τα κορίτσια αντίστοιχα, η επιμέλεια ανατίθεται στη μητέρα.
Τέλος, όπως ήδη αναφέρθηκε, υπήρχαν αποφάσεις στις οποίες η επιμέλεια και η
επιτροπεία θεωρήθηκαν ταυτόσημοι θεσμοί, κατάσταση ξένη προς τον ΑΚ όπου ο
ένας θεσμός εξοβελίζει τον άλλο.
Από τις αποφάσεις που αφορούσαν (και) επιδίκαση διατροφής (εις βάρος του
συζύγου-πατέρα), οι 5 αναφέρονταν σε διατροφή των ανηλίκων τέκνων, οι 3 σε
διατροφή της συζύγου και οι δύο σε διατροφή τόσο της συζύγου όσο και των
παιδιών. Η διατροφή της συζύγου σε όλες τις περιπτώσεις αφορούσε όχι μεταγαμιαία

42
Και στις 3 αποφάσεις επρόκειτο για διορισμό επιτρόπου ενηλίκων κατόπιν αιτήσεως στενών
συγγενών. Μόνο σε μία περίπτωση κατατέθηκε στο Μουφτή ιατρική γνωμάτευση για τη ψυχική υγεία
του υπό επιτροπεία ενηλίκου. Ως επίτροπος διορίστηκε σε δύο περιπτώσεις ο ιμάμης της κοινότητας
ενώ σε μία ο πατέρας.
43
Απόφαση 153/2001 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞανθ 24/2002) σύμφωνα με την οποία
αναγνωρίστηκε ο αιτών ως μοναδικός κληρονόμος της δεύτερης συζύγου του με βάση τους κανόνες
του ιερού μουσουλμανικού κληρονομικού δικαίου (ΦΕΡΑΪΖ) σε εκτέλεση της ισλαμικής διαθήκης που
συνέταξε η κληρονομουμένη ενώπιον του Μουφτή.
44
Στο ως άνω άρθρο για τους ανηλίκους γίνεται αναφορά μόνο σε ζητήματα κηδεμονιών και
χειραφεσιών που είναι άνευ αντικειμένου αφού οι θεσμοί αυτοί έχουν ήδη καταργηθεί ρητά με το ν.
1329/1983.
45
Βλ. απόφαση 141/2001 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 2/2002).
46
Βλ. απόφαση 102/1998 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 4/2004).
47
Βλ. αποφάσεις : 77/1971(επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 89/2002) σύμφωνα με την οποία η
επιμέλεια και η επιτροπεία των ηλικίας 3 και 2 ετών παιδιών, ανατέθηκε στον πατέρα. Ομοίως στον
πατέρα ανατέθηκε η επιμέλεια και επιτροπεία των ηλικίας 2.5 ετών και 5 μηνών παιδιών με την
100/2001 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 3/2002)

276
διατροφή αλλά διατροφή κατά τη διάρκεια της διάστασης λόγω εγκατάλειψης από
τον σύζυγο 48 . Για τον προσδιορισμό της οφειλόμενης διατροφής δεν γινόταν καμία
οικονομική ανάλυση με βάση τα οικογενειακά εισοδήματα ή τις ανάγκες των
δικαιούχων 49 αλλά αυτή επιδικαζόταν κατά τη δίκαιη (ή αυθαίρετη;) εκτίμηση του
Μουφτή λαμβανομένου υπόψη ότι μόνο σε 4 περιπτώσεις παρίστατο ο σύζυγος
δυνάμενος να υποβάλλει αντιρρήσεις 50 . Είναι χαρακτηριστικό ότι σε κάποιες
περιπτώσεις η σύζυγος ζητούσε απλώς την επιδίκαση διατροφής χωρίς να οριοθετεί
τις οικονομικές της ανάγκες ή τις ανάγκες των παιδιών 51 ενώ σε άλλες περιπτώσεις ο
Μουφτής περιόριζε (αστήριχτα) το προτεινόμενο από την αιτούσα ποσό. Ιδιαίτερο
ενδιαφέρον από πλευράς διαδικασίας και μη τήρησης δικονομικών κανόνων που
εγγυώνται τα συμφέροντα και την έννομη προστασία των διαδίκων, παρουσιάζει η
απόφαση 151/2003(επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞάνθ 52/2003) σύμφωνα με την οποία
περιορίστηκε το ποσό διατροφής που είχε επιδικαστεί με προηγούμενη απόφαση του
Μουφτή στη μητέρα και εις βάρος του πατέρα του ανηλίκου χωρίς να παρίσταται
κατά την εκδίκαση κανένας από τους δύο γονείς διότι δεν είχαν καν κλητευτεί. Την
αίτηση υπέβαλε η γιαγιά του ανηλίκου που θεωρώντας άδικη την προγενέστερη
απόφαση εις βάρος του γιου της και πατέρα του ανηλίκου, ανέλαβε την πρωτοβουλία
να ζητήσει τον περιορισμό της διατροφής στο 1/3 του αρχικού ποσού. Το αίτημα
έκανε αποδεκτό ο Μουφτής.
Σχετικά με τις αποφάσεις διάζευξης και τους προτεινόμενους λόγους
διαζυγίου 52 , σημειώνονται τα εξής: Εκτός από τις 35 αποφάσεις με τις οποίες λύθηκε
ο γάμος των διαδίκων, υπήρχαν άλλες δύο αποφάσεις που αν και υποβλήθηκε
σχετικό αίτημα, δεν υπήρξε αντίστοιχη απόφαση είτε επειδή ο Μουφτής
επιφυλάχτηκε να αποφασίσει χωρίς να αναφέρει το λόγο (αναζήτηση αποδείξεων, μη
σύννομο αίτημα;) είτε διότι δεν καταβλήθηκαν από το σύζυγο τα δικαιώματα της
συζύγου. Στις υπόλοιπες αποφάσεις υπερτερούσε συντριπτικά η συναινετική λύση
του γάμου έναντι της αποπομπής 53 . Η συναίνεση των διαδίκων, σε πολλές
αποφάσεις συνοδευόταν με ισχυρισμούς περί ισχυρού κλονισμού της έγγαμης σχέσης
ή αναφορά στην υπαιτιότητα του ενός συζύγου δημιουργώντας σύγχυση για το αν
48
Ούτως ή άλλως η καταβολή μεταγαμιαίας διατροφής ως διαφορά που δεν αφορά τις προσωπικές
σχέσεις των συζύγων αφού έχει λυθεί ήδη ο γάμος τους, υπάγεται στην αρμοδιότητα των πολιτικών
δικαστηρίων και όχι του Μουφτή(βλ. Κοτζάμπαση Α., ό.π., σελ. 68).
49
Βλ. αντίθετα αντίστοιχες αποφάσεις ελληνικών δικαστηρίων για την ενδελεχή έρευνα των αναγκών
των δικαιούχων και των δυνατοτήτων των υπόχρεων όπως η ΑΠ 1659/2003, ΧρΙΔ 4, 333, σύμφωνα
με την οποία αναιρέθηκε εφετειακή απόφαση για έλλειψη νόμιμης βάσης διότι δεν αναφέρονταν οι
συνολικά αποτιμώμενες ανάγκες του παιδιού με βάση τις οποίες καθορίζεται το μέτρο της διατροφής
του και η αναλογία της διατροφής με τις οικονομικές δυνατότητες του υπόχρεου γονέα.
50
Ακόμη όμως και σ΄αυτές τις περιπτώσεις που παρίστατο ο σύζυγος, δεν πρόβαλλε αντιρρήσεις για
την επιδίκαση διατροφής.
51
Βλ. ενδεικτικά απόφαση 112/2002 (δεν επικυρώθηκε από τη ΜονΠρΞάνθ 72/2003 που έκρινε ότι
παραβιάστηκε το δικαίωμα ακροάσεως του αντιδίκου): «…ζητώ να μου επιδικάσετε κάποια διατροφή
που να ανταποκρίνεται στις ανάγκες διαβίωσής μας…»
52
Στον ιερό μουσουλμανικό νόμο προβλέπονται ουσιαστικά δύο είδη λύσης του γάμου(βλ.
Κοτζάμπαση Α., ό.π., σελ. 68 κ.ε.): Η λύση με αποπομπή της συζύγου από τον σύζυγο σε τρεις
διαδοχικές φάσεις και με παράλληλη καταβολή διατροφής για τρεις μήνες και η συναινετική λύση ως
συμφωνία των συζύγων για τη λύση του γάμου μετά από επιθυμία της γυναίκας υπό τον όρο να
καταβάλει αυτή στον άνδρα ένα είδος αποζημίωσης για τον τερματισμό του γάμου.
53
Μόνο σε δύο αποφάσεις ο γάμος λύθηκε με αποπομπή της συζύγου. Στην πρώτη απόφαση ο σύζυγος
χωρίς καν να παραστεί ο ίδιος αλλά εκπροσωπούμενος από τον πατέρα του(!) δήλωσε ότι αποπέμπει
τη σύζυγό του ενώ στη δεύτερη απόφαση ο σύζυγος παρισταμένης και της συζύγου, δήλωσε ενώπιον
του Μουφτή ότι αποπέμπει τη σύζυγό του επειδή συντρέχει περίπτωση κακόβουλης εγκατάλειψης της
συζυγικής στέγης και άρνησης υποταγής(!) Και στις δύο αποφάσεις δε φαινόταν αν είχαν προηγηθεί
και άλλες αποπομπές ούτε καταβαλλόταν παράλληλα διατροφή για τη σύζυγο.

277
επρόκειτο για συναινετικό ή κατ’ αντιδικία διαζύγιο, ή με αποδοχή από τον σύζυγο
της υπαιτιότητάς του στη ρήξη της συζυγικής σχέσης ενώ άλλοτε οριζόταν (η
συναίνεση) ρητά στο διατακτικό και άλλοτε συναγόταν έμμεσα από των παράθεση
των πραγματικών περιστατικών. Ακόμη, σε αρκετές αποφάσεις μόνο κατ’ επίφαση
θα μπορούσε να θεωρηθεί ως συναινετική η λύση του γάμου αφού δεν ήταν
καταγραμμένη η συμφωνία και των δύο συζύγων είτε επειδή δεν παρίσταντο και οι
δύο σύζυγοι (αυτοπροσώπως ή με πληρεξούσιο) είτε αν και παρίσταντο δεν υπήρχε η
ρητή συμφωνία τους στο κείμενο της απόφασης. 54
Σε καμία απόφαση δεν αναφερόταν η καταβολή εκ μέρους της συζύγου
αποζημίωσης στα πλαίσια του δικαιώματος εξαγοράς 55 .
Το αίτημα για λύση του γάμου είχε και οικονομική διάσταση (ανεξάρτητα
από τη διατροφή) 56 είτε ως νικιάχ, είτε ως ιερονομικές δωρεές. Η ρητή αναφορά
στους προαναφερόμενους θεσμούς στο κείμενο πολλών αποφάσεων επιβεβαίωνε τον
έντονα οικονομικό χαρακτήρα του γάμου η λύση του οποίου αναπόφευκτα
δημιουργούσε και οικονομικές διαφορές. Μάλιστα σε κάποιες αποφάσεις όπως ήδη
αναφέρθηκε, η παραίτηση ή όχι από τις αντίστοιχες αξιώσεις διευκόλυνε ή αντίθετα
εμπόδιζε την απαγγελία της διάζευξης. Η οικονομική διάσταση των διαζυγίων είτε ως
απαίτηση καταβολής συγκεκριμένου ποσού είτε ως παραίτηση από αυτό,
καταγράφηκε στις μισές περίπου αποφάσεις ενώ σε 9 από τις αποφάσεις αυτές
γινόταν αναφορά σε περισσότερες της μιας, οικονομικές απαιτήσεις. Συγκεκριμένα,
η καταβολή ή η παραίτηση από οικονομικές αξιώσεις επιδικαζόταν πάντα υπέρ των
γυναικών συζύγων. Στα κείμενα των αποφάσεων χρησιμοποιούνταν διαφορετική
ορολογία προκειμένου να υπονοηθούν ίδιες αξιώσεις δημιουργώντας σύγχυση ως
προς το ποιες αξιώσεις αφορούσαν και αποστερώντας τη δυνατότητα ελέγχου για τη
νομιμότητα των αξιώσεων αυτών. Έτσι, καταγράφηκαν αξιώσεις ως: νικιάχ(σε 9
αποφάσεις), δικαιώματα συζύγου(σε 1 απόφαση), δωρεά λόγω συστάσεως γάμου(σε
1 απόφαση) 57 , ιερονομική διατροφή (σε 7 αποφάσεις), γαμικές διαφορές (σε 6
αποφάσεις), απόδοση προικώων (σε 3 αποφάσεις) και ιερονομικές δωρεές (σε 4
αποφάσεις).
Η διάρκεια του γάμου αναφερόταν σε 18 αποφάσεις: σε 3 περιπτώσεις ο
γάμος διήρκεσε μέχρι ένα χρόνο, σε 6 περιπτώσεις διήρκεσε από ένα μέχρι πέντε
χρόνια, σε 5 περιπτώσεις διήρκεσε από πέντε μέχρι δέκα χρόνια και σε 4 περιπτώσεις
διήρκεσε πάνω από δέκα χρόνια. Οι συνήθως προβαλλόμενοι λόγοι για τη στήριξη

54
Υπήρχαν και αποφάσεις στις οποίες η συναίνεση παρεχόταν με εντελώς εξωνομικό και
αντισυμβατικό τρόπο όπως για παράδειγμα τηλεφωνικά ή μέσω συγγενή που παρουσιαζόταν ενώπιον
του Μουφτή ή με χρονική απόσταση από τη συναίνεση του άλλου συζύγου τριών ετών κ.λ.π Βλ.
ενδεικτικά απόφαση 100/2003 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 5/2004): «...όταν τον ρωτήσαμε σε
τηλεφωνική επικοινωνία κατά τη συνεδρίαση και ενώπιον των μαρτύρων, δήλωσε ότι και αυτός
συμφωνεί στη λύση του γάμου τους».
55
Μόνο στην απόφαση 25/2004(επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞάνθ 3/2005) ο σύζυγος συναίνεσε στη
λύση του γάμου με τον όρο (έγινε αποδεκτός) να αναλάβει η σύζυγος τα έξοδα του διαζυγίου.
56
Ο ιερός μουσουλμανικός νόμος προβλέπει την αξίωση για νικιάχ που αφορά την αξίωση της
συζύγου για αποζημίωση λόγω λύσης του γάμου. Το ποσό της αποζημίωσης καθορίζεται ήδη από το
συμβόλαιο του γάμου και όπως αναφερόταν σε κάποιες αποφάσεις του δείγματος κατατίθεται στη
Μουφτεία ως προϋπόθεση για τη σύναψη του γάμου.
57
Σύμφωνα με την απόφαση 114/2005 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞάνθ 55/2005) η δωρεά λόγω
συστάσεως γάμου προκαταβλήθηκε προκειμένου να εκδοθεί ‘άδεια γάμου παρθένος’.

278
του ισχυρού κλονισμού(;) 58 ήταν η αντιπάθεια και οι έριδες, η εγκατάλειψη, η βίαιη
συμπεριφορά, η εξωσυζυγική σχέση, η αδιαφορία.
Στις περισσότερες αποφάσεις ήταν παρόντες και οι δύο σύζυγοι-γονείς.
Επρόκειτο για τις 30 από τις 47 αποφάσεις που αφορούσαν λύση γάμου ή/και
ανάθεση επιμέλειας ή/και επιδίκαση διατροφής (βλ. παρακάτω διάγραμμα 1). Όμως,
σε ένα σημαντικό αριθμό αποφάσεων υπήρχαν προβλήματα στην κλήτευση των
διαδίκων γιατί ενώ ερημοδικάστηκαν είτε δεν αναφερόταν καθόλου στις αποφάσεις
αν είχαν κλητευτεί έστω και παράτυπα(σε 8 αποφάσεις) είτε εντοπίζονταν
παρατυπίες στην κλήτευσή τους όπως τηλεφωνική κλήτευση ή παράκληση(!) να
παρουσιαστούν κατά τη δικάσιμο ή απάντηση των διαδίκων μέσω τηλεφώνου 59
κ.λ.π.(σε 9 αποφάσεις). Ακόμη, υπήρχαν περιπτώσεις (σε 6 αποφάσεις) που αν και
ήταν παρόντες και οι δύο αντίδικοι, ο ένας διάδικος θα μπορούσε να θεωρηθεί ως
ανύπαρκτος αφού δεν καταγράφηκαν καθόλου είτε οι ισχυρισμοί του είτε οι
αντιρρήσεις του είτε η αποδοχή εκ μέρους του των προτάσεων του άλλου διαδίκου.
Κατά συνέπεια, σε μισές περίπου αποφάσεις εντοπίζονται προβλήματα στη
συμμετοχή των διαδίκων λόγω μη κλήτευσης ή παράτυπης κλήτευσης ή δικονομικής
μεν συμμετοχής αλλά πραγματικής απουσίας κατά την εκδίκαση υποθέσεων που
αφορούν την προσωπική τους κατάσταση και την οικογενειακή τους ζωή(βλ.
παρακάτω διάγραμμα 2) .

∆ικονομική συμμετοχή διαδίκων

36%

64%

∆ικονομική παρουσία διαδίκων: 30

Ερημιδικία διαδίκων:17

Διάγραμμα 1

58
Σε κάποιες περιπτώσεις ο ισχυρός κλονισμός δε στηριζόταν σε κανένα πραγματικό περιστατικό αλλά
καταγραφόταν η στερεότυπη φράση: «…διαπίστωσε (ο Μουφτής ) ότι οι σχέσεις έχουν κλονιστεί σε
βαθμό που δεν δύναται να συνεχιστεί ο έγγαμος βίος αυτών…»
59
Βλ. απόφαση ανάθεσης επιμέλειας, 63/2004 (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρωτΞανθ 43/2005): «...η
τέως σύζυγός του δεν παραστάθηκε παρότι κλητεύτηκε νόμιμα διότι όπως δήλωσε τηλεφωνικώς δεν είχε
καμία αντίρρηση να δοθεί η επιμέλεια του παραπάνω τέκνου στον πατέρα του ...».

279
 Ουσιαστική συμμετοχή διαδίκων
30
24
25

20

15

8 9
10
6
5

0
Mη κλήτευση Παρατυπίες στην Μη καταγραφή Ουσιαστική
κλήτευση ισχυρισμών συμμετοχή
διαδίκων

Διάγραμμα 2

Αντί επιλόγου
Ανακεφαλαιώνοντας, αξίζει να επισημάνουμε ότι η Ελλάδα είναι μάλλον η
μοναδική χώρα της Ευρώπης που διατηρεί σε ισχύ τον ιερό μουσουλμανικό νόμο και
τις δικαστικές αρμοδιότητες του Μουφτή παρά το γεγονός ότι όπως ήδη
προαναφέρθηκε εντοπίζεται πρόβλημα στη συνταγματικότητα των διατάξεων που
καλείται ο τελευταίος να εφαρμόσει. Αυτό όμως δε σημαίνει ότι η Ελλάδα θα
επιδεικνύει ανοχή: 1) Ως προς την άμβλυνση των κριτηρίων δικαιοδοσίας των
Ιεροδικείων ώστε τα τελευταία να εκδικάζουν και διαφορές για τις οποίες δεν
υφίσταται αρμοδιότητά τους. Πολύ περισσότερο, όταν πρόκειται για ζητήματα
παιδικής προστασίας (ανάθεση γονικής μέριμνας, άσκηση επιμέλειας, ρύθμιση
επικοινωνίας) για τα οποία οφείλει η ελληνική πολιτεία να επιδεικνύει ιδιαίτερο
ενδιαφέρον αφού αποτελούν θέματα δημόσιου συμφέροντος με βάση τόσο την
ελληνική έννομη τάξη όσο και τις διεθνείς δεσμεύσεις της Ελλάδας (Σύμβαση για τα
Δικαιώματα του Παιδιού, ΕΣΔΑ). 2) Ως προς τη μη συνδρομή κατά τη διαδικασία
ενώπιον του Μουφτή, θεσμικών διαδικαστικών προϋποθέσεων που υλοποιούν
συνταγματικές διατάξεις περί ισότητας διαδίκων, δικαστικής προστασίας,
δικαιώματος ακροάσεως κ.λ.π. Η ως άνω ανοχή συνεπάγεται παραβίαση στοιχειωδών
ατομικών ελευθεριών των μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών, διακριτική μεταχείρισή
τους σε σχέση με τους υπόλοιπους Έλληνες πολίτες ενώ δε διασφαλίζει την παροχή
εγγυήσεων για δίκαιη δίκη. Ακόμη συμβάλλει στην άγνοια ή μη συνειδητοποίηση
του ελληνικού νομικού πολιτισμού τόσο από τους μουσουλμάνους πολίτες όσο και
από τα δικαιοδοτικά τους όργανα, έκφραση του οποίου (νομικού πολιτισμού) είναι
και η μη υποβάθμιση των ζητημάτων που αφορούν την οικογενειακή κατάσταση
αλλά αντίθετα η αναγωγή τους σε θέματα δημόσιου συμφέροντος.

280
 Β. ΤΟ ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ
ΩΣ ΜΕΣΟ ΣΥΜΦΙΛΙΩΣΗΣ ΤΩΝ ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΩΝ
ΣΥΓΚΡΟΥΣΕΩΝ

281
282
 .

ΟΙ ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΕΣ ΣΥΓΚΡΟΥΣΕΙΣ ΚΑΙ Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ

ΤΑΞΗΣ ΜΕΣΑ ΑΠΌ ΔΗΜΟΣΙΕΥΜΕΝΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ
ΤΩΝ ΕΛΛΗΝΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ

Νικολέτα Μπεχλιβάνη

Η θεματική ενότητα του ερευνητικού προγράμματος που αφορά τη νομολογία των

εθνικών δικαστηρίων αναφέρεται στη συλλογή και κριτική επεξεργασία δημοσιευμένων
και αδημοσίευτων αποφάσεων. Ειδικότερα, αφορά αφενός τον εντοπισμό σχετικών
αποφάσεων που δημοσιεύτηκαν στο νομικό τύπο μέσα από εξαντλητικό δείγμα των
τελευταίων ετών(2000-2004) αφετέρου τη συλλογή ενδεικτικών αδημοσίευτων
αποφάσεων του Πρωτοδικείου Ξάνθης με τις οποίες κηρύσσονται εκτελεστές ή όχι
αποφάσεις του Μουφτή που εκδόθηκαν επί οικογενειακών διαφορών μουσουλμάνων
πολιτών. Σκοπός της συγκεκριμένης εμπειρικής έρευνας ήταν να καταγραφούν από τα
εθνικά δικαστήρια τόσο η αντιμετώπιση των πολιτισμικών συγκρούσεων που
ανακύπτουν στο χώρο των οικογενειακών σχέσεων όσο και η επιστράτευση των
μηχανισμών ιδιωτικού διεθνούς δικαίου κατά την εκδίκαση διαφορών οικογενειακού
δικαίου με στοιχεία αλλοδαπότητας. Αναζητήθηκαν αποφάσεις στις οποίες γινόταν
αναφορά στην έννοια της δημόσιας τάξης στα πλαίσια είτε της ΑΚ33 για την εφαρμογή
ή όχι του αλλοδαπού δικαίου είτε των ΚΠολΔ323,780,905 για αναγνώριση ή όχι
δεδικασμένου από αλλοδαπή απόφαση ή την κήρυξη εκτελεστότητας αλλοδαπής
απόφασης.
Όσον αφορά τις δημοσιευμένες αποφάσεις και τη μεθοδολογία που ακολουθήθηκε,
σημειώνονται τα εξής:
Αποδελτιώθηκε ο ελληνικός νομικός τύπος που υπάρχει στη βιβλιοθήκη του
Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης προκειμένου να εντοπιστούν όλες οι
δημοσιευμένες δικαστικές αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων πρωτοβάθμιων,
δευτεροβάθμιων και ακυρωτικού, σχετικών 1 με το θέμα του ερευνητικού
προγράμματος. Αν και η αποδελτίωση αφορούσε τα έτη 2000-2004, καταγράφηκαν
και ενδεικτικές αποφάσεις προγενέστερων ετών προκειμένου να καταδειχτεί η
εξέλιξη της νομολογίας. Οι ως άνω αποφάσεις εντοπίστηκαν είτε από τη

1
Προκειμένου να εντοπιστούν όλες οι σχετικές αποφάσεις, μελετήθηκαν αποφάσεις στις οποίες
παρέπεμπαν συγκεκριμένα λήμματα όπως δημόσια τάξη, μειονότητες, πολυπολιτισμός, αλλοδαποί,
αλλοδαπό δίκαιο, κήρυξη εκτελεστότητας καθώς και όλες οι αποφάσεις του οικογενειακού δικαίου.

283
βιβλιογραφία-αρθρογραφία είτε επειδή αναφέρονταν ως πηγές σε κάποιες από τις
πρόσφατες αποφάσεις 2 .
Οι αποφάσεις που εντοπίστηκαν στα ως άνω περιοδικά, κατηγοριοποιήθηκαν σε
επιμέρους ενότητες όπως:
Α) Αποφάσεις που αναφέρονταν στη μουσουλμανική μειονότητα της Δ.
Θράκης και στην εφαρμογή του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου. Β) Αποφάσεις
που έκριναν επί της εφαρμογής ή όχι του αλλοδαπού δικαίου λόγω (μη)
πρόσκρουσης στην ημεδαπή δημόσια τάξη(ΑΚ 33). Κυρίως επρόκειτο για
αναγνώριση υιοθεσίας αλλοδαπού τέκνου από έλληνες θετούς γονείς οπότε θα
έπρεπε να εφαρμοστεί κατά την ΑΚ23 και το αλλοδαπό δίκαιο. Εκφράσθηκε
δικανική κρίση περί πρόσκρουσης στην ημεδαπή δημόσια τάξη διατάξεων του
αλβανικού και βουλγαρικού δικαίου όσον αφορά τη σύσταση της υιοθεσίας ανηλίκου
και εφαρμόστηκε τελικά το ελληνικό δίκαιο. Γ) Αποφάσεις που αναγνώριζαν ή όχι το
δεδικασμένο αλλοδαπής απόφασης(323ΚΠολΔ) ή κήρυσσαν (ή όχι) την
εκτελεστότητα αλλοδαπού τίτλου(780, 905ΚΠολΔ) με κριτήριο αν υπήρχε ή όχι
αντίθεση στη δημόσια τάξη. Αξιοπρόσεκτη είναι η εξέλιξη της νομολογίας όσον
αφορά τον ορισμό της δημόσιας τάξης: Ενώ δεν αναγνωρίστηκε αλλοδαπή απόφαση
για λύση του γάμου επειδή η απόφαση αυτή έλυσε το γάμο για λόγους που δεν
συνιστούσαν αντίστοιχα και στην Ελλάδα λόγους διαζυγίου(ΑΠ 2860/1969) ή για
έλλειψη αιτιολογίας(ΑΠ 218/1973), μεταγενέστερες αποφάσεις αποδέχτηκαν και
καθιέρωσαν ευρύ ορισμό της έννοιας της δημόσιας τάξης, ορίζοντας ότι δεν υπάρχει
αντίθεση στη δημόσια τάξη όταν το ουσιαστικό δίκαιο που εφαρμόστηκε από την
αλλοδαπή απόφαση είναι διαφορετικό από το ημεδαπό ουσιαστικό δίκαιο έστω και
αν αυτό αφορά στην εσωτερική δημόσια τάξη και αποτελεί κανόνες αναγκαστικού
δικαίου. Η αντίθεση στη δημόσια τάξη εντοπίζεται στις περιπτώσεις που οι
συνέπειες από την αλλοδαπή απόφαση δεν προσαρμόζονται στην ελληνική ηθική,
οικονομική και πολιτειακή τάξη που είναι το θεμέλιο του βιοτικού ρυθμού. Δ)
Αποφάσεις που ρύθμιζαν σχέσεις γονέων και τέκνων(ανάθεση επιμέλειας, ρύθμιση
δικαιώματος επικοινωνίας) όπου ο ένας γονέας ήταν αλλοδαπός. Εφαρμογή της
Διεθνούς Συμβάσεως της Χάγης. Ε) Αποφάσεις που έκριναν σε υποθέσεις ελεύθερης
συμβίωσης των διαδίκων. Αξιοπρόσεκτη η εξέλιξη της νομολογίας προς
συντηρητικότερη κατεύθυνση με το πέρασμα του χρόνου. ΣΤ) Αποφάσεις που
έλαβαν υπόψη τη θρησκευτική ετερότητα των διαδίκων(μάρτυρες Ιεχωβά)
προκειμένου να ρυθμιστούν οι προσωπικές σχέσεις των διαδίκων.

2
Από την πληθώρα των νομικών περιοδικών, αποκλείστηκαν περιοδικά για τα οποία εκτιμήθηκε ότι
λόγω εξειδικευμένου αντικειμένου δεν θα περιείχαν σχετικές με το ερευνητικό πρόγραμμα αποφάσεις
όπως για παράδειγμα, <<Δελτίον δομικής νομοθεσίας>> ή <<Επιθεώρηση ναυτιλιακού δικαίου>>.
Συγκεκριμένα, αποδελτιώθηκαν τα εξής περιοδικά: Αρμενόπουλος(Αρμεν), Μηνιαία νομική
επιθεώρηση, έκδοση Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, Αρχείο Νομολογίας(ΑρχΝομ), Μηνιαία
Νομική Επιθεώρηση, Δίκη(Δ),Μηνιαία Επιθεώρηση Δικονομικού Δικαίου, εκδ. EUNOMIA Verlag,
Αθήνα, Δικογραφία, Περιοδική έκδοση Δικηγορικού Συλλόγου Λάρισας, Διοικητική Δίκη(ΔιοικΔ),
Διμηνιαία Επιθεώρηση νομολογίας των διοικητικών δικαστηρίων, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, Ελληνική
Δικαιοσύνη(ΕλλΔνη), Διμηνιαίο νομικό περιοδικό, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, Επιθεώρησις Δημοσίου
Δικαίου και Διοικητικού Δικαίου, Τριμηνιαίον Επιστημονικόν Περιοδικόν ιδρυθέν υπό Μ.
Στασινόπουλου εν έτει 1957, Αθήνα, Επιθεώρηση του Εμπορικού Δικαίου(ΕΕΔ), Τριμηνιαία
έκδοση, εκδ. Μεντζελόπουλος, Αθήνα, Εφημερίς Ελλήνων Νομικών(ΕΕΝ), εκδ. Ζαχαρόπουλος,
Αθήνα, Κώδικας Νομικού Βήματος(ΚΝοΒ) έκδοση Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, Νομικό
Βήμα(ΝοΒ) έκδοση Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, Το Σύνταγμα(ΤοΣ), Διμηνιαία Επιθεώρηση
Συνταγματικής Θεωρίας και Πράξης εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου(ΧρΙΔ) εκδ.
Σάκκουλα, Αθήνα.

284
 Α. Οι δημοσιευμένες αποφάσεις σχετικά με τη μουσουλμανική μειονότητα
της Δ. Θράκης αφορούσαν είτε ζητήματα δημοσίου-συνταγματικού
δικαίου(αποφάσεις ΑΠ και ΣτΕ) είτε καθορισμού της δικαιοδοσίας του Μουφτή 3 .
Συγκεκριμένα, με απόφαση της ολομέλειας του ανώτατου ακυρωτικού (ΑΠ 4/2005)
κρίθηκε ότι η απόφαση του Εφετείου Θράκης για διάλυση σωματείου 4 λόγω
πρόσκρουσης στη δημόσια τάξη δεν παραβίαζε τις σχετικές διατάξεις του
Συντάγματος, της ΕΣΔΑ και του ΑΚ. Η πρόσκρουση στη δημόσια τάξη κατά την
κρίση του ανώτατου ακυρωτικού 5 , προέκυπτε από τον σκοπό του σωματείου
σύμφωνα με τον οποίο επιχειρούνταν να εμφανιστεί ως υπαρκτή τουρκική
μειονότητα στη Δ. Θράκη γεγονός το οποίο όχι μόνο δεν συμβάλλει στην ειρηνική
συμβίωση των πολιτών της περιοχής αλλά εγείρει ανύπαρκτο μειονοτικό πρόβλημα
«Τούρκων». Τόσο το Σύνταγμα όσο και η ΕΣΔΑ και ο ΑΚ αναφέρονται σε νόμιμους
περιορισμούς των δικαιωμάτων ως αναγκαίων μέτρων για την προάσπιση της
δημόσιας ασφάλειας, της δημόσιας τάξης, υγείας και ηθικής ή των δικαιωμάτων και
ελευθεριών άλλων. Η ίδια απόφαση αποφάνθηκε ότι το δικαίωμα ελεύθερης
ανάπτυξης της προσωπικότητας δεν περιλαμβάνει και το δικαίωμα συλλογικού
αυτοπροσδιορισμού.
Η ΑΠ 1045/2002 διαφοροποιήθηκε από τη μέχρι τότε νομολογία του
Ακυρωτικού σχετικά με την αντιποίηση υπηρεσίας Μουφτή(ΠΚ175) από πρόσωπα
που δεν είχαν την ιδιότητα αυτή ενσωματώνοντας στη νομική θεωρία και πράξη την
αρχή της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Σύμφωνα με την ως άνω
απόφαση, μόνη η επίκληση της ιδιότητας με την ευκαιρία έκδοσης μηνύματος
θρησκευτικού περιεχομένου χωρίς την παράλληλη άσκηση διοικητικών ή
δικαιοδοτικών καθηκόντων Μουφτή, δεν στοιχειοθετεί αντιποίηση άσκησης
υπηρεσίας Μουφτή αλλά άσκηση προστατευμένου δικαιώματος εκδήλωσης της
θρησκείας και μάλιστα συλλογικά και δημόσια.
Στη ΣτΕ 1333/2001 με αφορμή τον τρόπο ανάδειξης Μουφτή(διορισμός και
όχι εκλογή από μουσουλμάνους εκλογείς της περιφέρειάς του), γινόταν ιδιαίτερη
αναφορά στην πολιτική βούληση Ελλάδας -Τουρκίας όπως αυτή εκφράστηκε μέσα
από τη Συνθήκη της Λωζάνης για ίση μεταχείριση και πλήρη εξομοίωση όσον
αφορά την άσκηση ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων των μελών των
μειονοτήτων Ελλάδας και Τουρκίας με τους λοιπούς υπηκόους των κρατών αυτών.
Κατά συνέπεια είναι ανίσχυρες οι διατάξεις (όπως της Συνθήκης Αθηνών της

3
Παρά το γεγονός ότι -όλες τουλάχιστον- οι δημοσιευμένες αποφάσεις με αντικείμενο τη
μουσουλμανική μειονότητα δεν αφορούσαν την επίλυση οικογενειακών διαφορών, κρίθηκε σκόπιμη η
αναφορά σ’ αυτές προκειμένου να καταδειχτεί το πλαίσιο μέσα στο οποίο μορφώνεται η
(προβληματική;) σχέση της ελληνικής έννομης τάξης με το μειονοτικό φαινόμενο γενικά και
ειδικότερα με τη μειονότητα της Θράκης.
4
Οι πλέον χαρακτηριστικές περιπτώσεις δικαστικών αποφάσεων με εμφανή εθνικιστικό λόγο είναι
αυτές που αναφέρονται στο δικαίωμα ίδρυσης και λειτουργίας ή διάλυσης σωματείων σύμφωνα με το
συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα του συναιτερίζεσθαι σε περιπτώσεις που κρίνεται ότι ο σκοπός
των συγκεκριμένων σωματείων είναι παράνομος ή ανήθικος (105ΑΚ). Βλ. ΕφΘρ 159/1986 και
160/1986, ΑΠ 1729/1987 και 1730/1987, ΠολΠρΘεσσαλ 1344/1975, ΤοΣ 1976, 254, ΑΠ 928/1979,
ΝοΒ 1980, 273, Μαντζούφα Παν. «Η εθνική και θρησκευτική ταυτότητα ως στοιχεία της ελεύθερης
ανάπτυξης της προσωπικότητας. Η περίπτωση των μειονοτήτων.», Αρμενόπουλος 54 (2000) 1307.
5
Αντίθετα, σύμφωνα με τη νομολογία του ΕυρΔΔΑ, η δημόσια τάξη δεν κινδυνεύει από ένα σωματείο,
ακόμη και αν αυτό επιδιώκει την προώθηση μειονοτικών στόχων, διότι τα δημοκρατικά κράτη
οφείλουν να ανέχονται και να προστατεύουν την ύπαρξη μειονοτήτων κατά το διεθνές δίκαιο. Βλ.
Μαντζούφα Παν., ό.π

285
1/14.11.1913) που συνδέονται με θεοκρατικές αντιλήψεις, με δομές οθωμανικής
προέλευσης που πηγάζουν από αντιλήψεις εντελώς ασύμβατες με τις ιδεολογικές
συνιστώσες του νέου πολιτικού συστήματος στην Τουρκία.
Στις ΑΠ 1041/2000, ΕφΘρ 7/2001 και ΜΠρωτΡοδ 204/2001 γινόταν
αναφορά στη δικαιοδοσία του Μουφτή και στην εφαρμογή ή όχι του ιερού
μουσουλμανικού νόμου για κάποιες υποθέσεις μουσουλμάνων πολιτών: υπάγονταν
οι κληρονομικές σχέσεις ως προς τα κτήματα καθαρής ιδιοκτησίας καθώς επίσης και
η προσβολή προσωπικότητας τέκνου που ο πατέρας του άλλαξε θρήσκευμα από
μουσουλμάνος σε χριστιανό και για το λόγο αυτό άλλαξε το ονοματεπώνυμο τόσο το
δικό του όσο και του τέκνου του σε χριστιανικά. Έγινε δεκτή η προσβολή της
προσωπικότητας του (ενηλίκου πλέον) τέκνου λόγω αλλαγής του ονόματος ενώ στο
κείμενο της απόφασης αναφερόταν ότι η αλλαγή θρησκεύματος ως λόγος διαζυγίου
κατά τη μουσουλμανική θρησκεία, επέφερε και τη λύση του γάμου των γονέων του
τέκνου. Η ρύθμιση του δικαιώματος προσωπικής επικοινωνίας γονέα με τέκνο δεν
υπαγόταν στις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις για τις οποίες είχε
δικαιοδοσία ο Μουφτής 6 .
Στην τελευταία απόφαση του δείγματος σχετικά με τη μουσουλμανική
μειονότητα της Δ. Θράκης, το ΜΠρωτΘηβών( 405/2000) με αφορμή το διορισμό
επιτρόπου ανηλίκου μουσουλμάνου, αποδέχτηκε την ελευθερία επιλογής δικαιοταξίας
για τους μουσουλμάνους της Δ. Θράκης σε περίπτωση σύγκρουσης του ιερού
μουσουλμανικού δικαίου με τα ατομικά δικαιώματα 7 .

Β. Μία άλλη κατηγορία αποφάσεων του δείγματος έκριναν επί της μη

εφαρμογής του αλλοδαπού δικαίου λόγω πρόσκρουσης στην ημεδαπή δημόσια τάξη
(ΑΚ 33). Όπως είναι γνωστό, σε υποθέσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας, οι δικαστές
προκειμένου να προσδιορίσουν ποιο δίκαιο θα εφαρμόσουν, οφείλουν να θέσουν
καταρχήν σε λειτουργία τους μηχανισμούς εξεύρεσης του αρμόδιου κανόνα
συνδέσεως ή συγκρούσεως και στη συνέχεια να οδηγηθούν στον καθορισμό του
εφαρμοστέου δικαίου, ημεδαπού ή αλλοδαπού, με την επιφύλαξη της ρήτρας της
δημόσιας τάξης. Η δημόσια τάξη εμποδίζει να εφαρμοστεί ο μέσω του αρμόδιου
κανόνα συγκρούσεως καλούμενος αλλοδαπός κανόνας δικαίου, εφόσον αντίκειται
στις θεμελιώδεις περί ηθικής και δικαίου αντιλήψεις της ημεδαπής πολιτείας. 8 Πλην
όμως η επίκληση της δημόσιας τάξης προκειμένου να αποκλειστεί αλλοδαπός
κανόνας δικαίου πρέπει να γίνεται με περιορισμένο μέτρο και με συνετή
μεταχείριση. Ο δικάζων δικαστής in concreto διαπιστώνει αν και σε ποια έκταση η

6
Για την τοπική αρμοδιότητα του μουσουλμανικού νόμου όσον αφορά τους μουσουλμάνους της
Θράκης, βλ. ΕφΔωδ 48/1952, Θ ΞΔ’, 1092, ΠρΡόδου 23/1953 Θ ΞΔ’, 627, ΑΠ 738/1967 ΝοΒ 1968,
381 σύμφωνα με τις οποίες για τη λύση του γάμου ελλήνων μουσουλμάνων κατοίκων Δωδεκανήσου
έπρεπε να εφαρμοστούν οι διατάξεις του ΑΚ και όχι του μουσουλμανικού δικαίου.
7
Στην ως άνω απόφαση η κρίση για αρμοδιότητα των τακτικών δικαστηρίων στηρίχτηκε όχι στο
γεγονός ότι η αιτούσα (μουσουλμάνα στο θρήσκευμα) δεν ήταν κάτοικος Δ. Θράκης αλλά Θηβών,
αλλά στο γεγονός ότι πρέπει να διασφαλίζεται η επιλογή δικαιοταξίας καθιστώντας έτσι την
αρμοδιότητα του Μουφτή για τα ζητήματα που αναφέρονται στο ν. 1920/1991, συντρέχουσα και όχι
αποκλειστική. Πρέπει όμως να επισημανθεί ότι οι συντρέχουσες αρμοδιότητες αφορούν μόνο την
τοπική αρμοδιότητα των δικαστηρίων και όχι την υλική (βλ. παρατηρήσεις Μπέη στη συγκεκριμένη
απόφαση, Δ 32, 1098).
8
Aldeeb Sami, Bonomi Andrea (ed), « Le droit musulman de la famille et des successions a l’ epreuve
des ordres juridiques occidentaux », Schulthess Polygraphischer Verlag Zurich 1999, p. 6, ‘Application
du droit musulman: la reserve de l’ ordre public’.

286
έννοια της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης μπορεί να ματαιώσει την εφαρμογή του
αλλοδαπού κανόνα χωρίς να αρκείται (ο δικαστής) στο να διαπιστώσει ότι η
συγκεκριμένη αλλοδαπή διάταξη αντίκειται στην ημεδαπή έννομη τάξη, αλλά οφείλει
να ελέγξει εάν η εφαρμογή αυτής θέτει σε κίνδυνο την ισχύ των θεμελιωδών αξιών
της ημεδαπής δικαιικής τάξης και δημιουργεί αναταράξεις στο νομικό οικοδόμημα
του forum. Μόνο το γεγονός ότι η εφαρμοστέα αλλοδαπή διάταξη αντίκειται προς
μία διάταξη αναγκαστικού δικαίου της Ελλάδας ή ότι είναι άγνωστη στο δίκαιό μας 9 ,
δεν μπορεί να μας οδηγήσει στον αποκλεισμό της εφαρμογής της για λόγους
δημόσιας τάξης. Με δεδομένη δε, τη μεταβλητότητα και ελαστικότητα της έννοιας
της δημόσιας τάξης, είναι δυνατό η ίδια διάταξη του αλλοδαπού δικαίου άλλοτε να
κριθεί ότι προσκρούει σ’ αυτήν (δημόσια τάξη) και σε άλλη περίπτωση να κριθεί ότι
δεν προσκρούει. Για παράδειγμα, τα προδικαστικά ζητήματα εμφανίζονται με τη
μορφή κεκτημένων δικαιωμάτων, τα οποία δεν προκαλούν τόση αντίδραση στη
δημόσια τάξη του forum από όση θα προκαλούσαν αυτά εάν εμφανίζονταν ως κύρια
ζητήματα για τα οποία θα έπρεπε ο δικαστής να δημιουργήσει ή να αναγνωρίσει για
πρώτη φορά αυτές τις καταστάσεις 10 . Ο όρος δημόσια τάξη 11 σημαίνει το δημόσιο
συμφέρον, την ευταξία, την ειρήνη, τη σωστή συμπεριφορά, τις βασικές δικαιικές
αρχές που είναι εγγεγραμμένες στον κορμό της έννομης τάξης, καθώς αυτές
νοηματοδοτούνται και συνέχονται βάσει των θεμελιωδών αξιολογήσεων που
διαπερνούν αυτή την έννομη τάξη και δικαιολογούν το μέγιστο αριθμό των
ρυθμίσεών της. 12 Πρέπει να σημειωθεί ότι οι θεμελιώδεις κανόνες και αρχές
προέρχονται τόσο από τις διατάξεις του Συντάγματος και ιδίως αυτές που αφορούν
ατομικά δικαιώματα αλλά και από διατάξεις κοινού νόμου αναγκαστικού δικαίου.
Ακόμη, η δημόσια τάξη του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου δεν βρίσκεται απαραίτητα
διατυπωμένη σε συγκεκριμένες διατάξεις ενώ η διαπίστωση για το ποιες ακριβώς
είναι οι διατάξεις αυτές γίνεται ad hoc από τον δικαστή που εξετάζει τη
συγκεκριμένη περίπτωση 13 . Εκτός από την αρνητική της λειτουργία με την
απομάκρυνση της εφαρμογής της αλλοδαπής διάταξης, η επιφύλαξη της δημόσιας
τάξης επεμβαίνει και θετικά με την πλήρωση του νομοθετικού κενού της αλλοδαπής
νομοθεσίας μέσω του δικαίου του forum.
Οι σχετικές αποφάσεις του δείγματος αφορούσαν τη μη εφαρμογή διατάξεων
κυρίως βουλγαρικού και αλβανικού δικαίου αλλά και ρωσικού δικαίου σε υποθέσεις

9
Παλαιότερα είχε γίνει δεκτό, ότι σε περίπτωση λύσης του γάμου κατ’ εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου,
έπρεπε ο λόγος διαζυγίου να αναγνωριζόταν και από το ελληνικό δίκαιο και για το λόγο αυτό
εκδόθηκαν αρκετές σχετικές αποφάσεις. Βλ. ΑΠ 492/1965, ΝοΒ 1966, 416, ΕφΑθ 2860/1969, ΝοΒ
1970, 574.
10
Βλ. θεωρία «εξασθενημένης πρόσκρουσης» σύμφωνα με την οποία ο δικαστής εκτιμά κάθε φορά τη
συμβατότητα μιας δημιουργηθείσας ήδη στο εξωτερικό κατάστασης προς τη δημόσια τάξη του forum,
Παπασιώπη-Πασιά Ζ., «Το εφαρμοστέο δίκαιο επί του διαζυγίου στις ελληνικές και διεθνείς
συγκρούσεις γάμων», Θεσσαλονίκη, Σάκκουλας 1997.
11
Η έννοια της δημόσιας τάξης της ΑΚ3 δε συμπίπτει με την έννοια της δημόσιας τάξης της ΑΚ33
αφού η τελευταία είναι κατά πολύ στενότερη από την πρώτη κι’ αυτό γιατί όλοι οι κανόνες
αναγκαστικού δικαίου με την έννοια της ΑΚ3 δεν αποτελούν και κανόνες δημόσιας τάξης με την
έννοια της ΑΚ33. Σκοπός του νομοθέτη δεν είναι να αποκλείσει κανόνες του εφαρμοστέου αλλοδαπού
δικαίου όταν αυτοί είναι αντίθετοι προς τους ημεδαπούς κανόνες αναγκαστικού δικαίου, αλλά να
αποκλείσει μόνον εκείνους τους κανόνες οι οποίοι σαφώς αντίκεινται στις περί δικαίου και ηθικής
θεμελιώδεις αντιλήψεις της ελληνικής έννομης τάξης.
12
Σταμάτη Κ., «Αναγνώριση αλλοδαπής δικαστικής απόφασης για επιδίκαση τιμωρητικής
αποζημίωσης», ΝοΒ 51(2003), 1553.
13
Βλ. ΠολΠρΚαλαμ 2/2004(εκ.δικ.), Αρμεν 2005, 705.

287
υιοθεσίας 14 . Τα δικαστήρια πρώτου και δεύτερου βαθμού αποφάνθηκαν ότι οι
σχετικές διατάξεις των αλλοδαπών δικαίων στις οποίες παραπέμπει η ΑΚ23 15 (
επρόκειτο για υιοθεσία ανηλίκου αλλοδαπού τέκνου από Έλληνες θετούς γονείς
οπότε έπρεπε να εφαρμοστούν τα δίκαια ιθαγένειας του κάθε μέρους 16 ) δεν
μπορούσαν τελικά να εφαρμοστούν γιατί προσέκρουαν στη δημόσια τάξη κατά την
ΑΚ33. Σχολιάζοντας την αντίστοιχη δικανική κρίση, σημειώνονται τα εξής: υπήρχαν
αποφάσεις στις οποίες απλώς αναφερόταν η πρόσκρουση του αλλοδαπού δικαίου με
την ημεδαπή δημόσια τάξη χωρίς αυτή (η πρόσκρουση) να αιτιολογείται αφού δεν
γινόταν καν παράθεση των σχετικών διατάξεων του αλλοδαπού(ρωσικού και
βουλγαρικού) δικαίου 17 . Στις υπόλοιπες αποφάσεις, προκειμένου να αποκλειστεί ο
εφαρμοστέος κανόνας αλλοδαπού δικαίου, δινόταν ο (στερεότυπος) ορισμός της
ημεδαπής δημόσιας τάξης με αναφορά στις ΟλΑΠ 6/1990, ΝοΒ 1990, 1321, ΑΠ
496/1994, ΝοΒ 43, 553 και ΟλΑΠ 17/1999, ΕλλΔνη 1999, 1288, ως το σύνολο των
πρωταρχικής, βασικής και θεμελιώδους σημασίας αρχών και αντιλήψεων, που
κρατούν, κατ’ ορισμένο χρόνο στη χώρα, και απηχούν τις κοινωνικές, οικονομικές,
πολιτειακές, πολιτικές, θρησκευτικές, ηθικές και άλλες αντιλήψεις, οι οποίες διέπουν το
βιοτικό ρυθμό αυτής και αποτελούν το φράγμα εφαρμογής στην ημεδαπή κανόνων
αλλοδαπού δικαίου, η οποία(εφαρμογή) μπορεί να προκαλέσει διαταραχή στο βιοτικό
ρυθμό που κυριαρχεί στη χώρα και διέπει-διέπεται από τις εν λόγω αρχές. 18

14
Η υιοθεσία είναι ένας θεσμός που δεν υπάρχει σε όλα τα δίκαια ( Βλ. χαρακτηριστικά Σύμβαση για
τα Δικαιώματα του παιδιού, υιοθετήθηκε από τη Γ.Σ του Ο.Η.Ε στις 15.11.1989 και κυρώθηκε με το
ν.2101/1992). Αλλά και στα δίκαια όπου αναγνωρίζεται δε ρυθμίζεται πάντα κατά τον ίδιο τρόπο.
Όταν υπάρχουν στοιχεία αλλοδαπότητας, τίθεται πρόβλημα εφαρμοστέου δικαίου. Με το ν. 2447/1996
αναμορφώθηκαν οι σχετικές διατάξεις του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου ενώ προστέθηκαν και νέες
διατάξεις για τις ‘διακρατικές’ υιοθεσίες. Βλ. για αλλαγές που επήλθαν στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο της
υιοθεσίας με το ν. 2447/1996, Γραμματικάκη-Αλεξίου Α.-Παπασιώπη-Πασιά Ζ.-Βασιλακάκη Ε.,
«Ιδιωτικό διεθνές δίκαιο», Θεσσαλονίκη, Σάκκουλας 1997.
15
Συγκεκριμένα, όλες οι αποφάσεις αφορούσαν τη σύσταση υιοθεσίας (ΑΚ23 εδ.α) την οποία
αντιμετώπισαν ως κύριο και όχι ως προδικαστικό ζήτημα. Καμία απόφαση δεν εκδόθηκε δυνάμει της
ΑΚ16 για λύση του γάμου με εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου σε αντίθεση με το δείγμα αποφάσεων που
αναγνώριζαν το δεδικασμένο ή κήρυσσαν εκτελεστές αλλοδαπές αποφάσεις (323, 905 ΚΠολΔ) όπου
επρόκειτο κυρίως για λύση της έγγαμης συμβίωσης (βλ. παρακάτω). Στη ΜονΠρωτΑθ 184/2000,
ΑρχΝομ 2000, 237, εξετάστηκε ως προδικαστικό ζήτημα η εκούσια αναγνώριση από τον πατέρα
τέκνου γεννημένου εκτός γάμου προκειμένου να ρυθμιστεί το δικαίωμα επικοινωνίας. Εφαρμοστέο
δίκαιο αναγνωρίστηκε το ελληνικό ως δίκαιο της τελευταίας κοινής συνήθους διαμονής πατέρα
(άγγλος υπήκοος) και τέκνου (ελληνικής και βελγικής υπηκοότητας) κατ’ άρθρ. 20ΑΚ ώστε η δήλωση
περί αναγνώρισης του τέκνου ενώπιον του Ληξιάρχου στο Λονδίνο να κριθεί ανυπόστατη ως μη
περιλαβούσα τον πανηγυρικό τύπο των σχετικών διατάξεων του ΑΚ. Κατά συνέπεια, αφού κατά το
ελληνικό δίκαιο δε συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις ίδρυσης συγγένειας, δε νομιμοποιούνταν ενεργητικά ο
πατέρας να ζητήσει τη ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας.
16
Καθιερώνεται η επιμεριστική εφαρμογή της lex patriae του υιοθετούντος και του υιοθετημένου. Βλ.
Βασιλακάκη Ε., «Η νέα νομοθετική ρύθμιση των διεθνών υιοθεσιών» , Αρμεν 1997, 1313.
17
Ο δικαστής, πρέπει να υπαγάγει τα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υπόθεσης στη συνδετέα
έννοια του σχετικού κανόνα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και στη συνέχεια να καθορίσει το εφαρμοστέο
δίκαιο. Η διαδικασία αυτή (υπαγωγή πραγματικών περιστατικών στο νομοτυπικό ενός κανόνα δικαίου)
αποτελεί το πρόβλημα του νομικού χαρακτηρισμού. Παπασιώπη-Πασιά Ζ., «Δημιουργούμενα
προβλήματα νομικού χαρακτηρισμού από τη συνδετέα έννοια “διαζύγιο και δικαστικός χωρισμός” του
άρθρου 16ΑΚ, ΧρΙΔ, 2003, 12.
18
Βλ. Σταμάτη Κ., ό.π. ο οποίος θεωρεί την ως άνω προσέγγιση της δημόσιας τάξης ως στερεότυπη
και παρωχημένη που επαναλαμβάνεται χωρίς ιδιαίτερο αναστοχασμό και από νεότερους νομικούς.
Επιπλέον, το αποδιδόμενο νόημα της δημόσιας τάξης θεωρείται ιδιαιτέρως προβληματικό και
πρακτικά αναχρονιστικό στην εποχή της θεσμικής οργάνωσης διεθνούς κοινωνίας και διεθνοποιημένης
έννομης επικοινωνίας.

288
 Όσον αφορά το αλβανικό δίκαιο η πρόσκρουσή του στην ημεδαπή δημόσια
τάξη και κατά συνέπεια ο αποκλεισμός της εφαρμογής του, τεκμηριώθηκε στο
γεγονός ότι απαγορεύεται η υιοθεσία Αλβανού ανηλίκου τόσο στην Αλβανία όσο και
στην αλλοδαπή εφόσον δεν είναι καταχωρημένος(ο ανήλικος) στον κατάλογο των
προς υιοθεσία ανηλίκων που καταρτίζει αρμόδια Επιτροπή στην Αλβανία( άρθρ.
2κ.ε. του αλβανικού νόμου 7650/1992) στην οποία και πρέπει να απευθυνθεί όποιος
ημεδαπός ή αλλοδαπός επιθυμεί να υιοθετήσει τέκνο. Όσον αφορά το βουλγαρικό
δίκαιο, η πρόσκρουσή του στην ημεδαπή δημόσια τάξη τεκμηριώθηκε στο γεγονός
ότι για την τέλεση υιοθεσίας ανηλίκου βουλγαρικής καταγωγής από αλλοδαπό,
απαιτείται αφενός η σύμφωνη γνώμη αρμοδίου οργάνου αφετέρου η απόφαση
βουλγαρικού δικαστηρίου(άρθρ. 136 Κώδικα περί Οικογένειας 18.5.1985).Πρέπει να
σημειωθεί ότι και στα δύο δίκαια δεσπόζουσα θέση στην έγκριση της υιοθεσίας
κατέχει η έννοια του συμφέροντος του υιοθετούμενου. Παρόλ’ αυτά, η ίδια έννοια(του
συμφέροντος του παιδιού) θεωρήθηκε από τα ελληνικά δικαστήρια ότι θίγεται μέσω
των ανεπίτρεπτων περιορισμών που επιβάλλουν τα ως άνω αλλοδαπά δίκαια και
κατά συνέπεια έπρεπε να αποκλειστεί η εφαρμογή τους ως προσκρούοντα στη
δημόσια τάξη. Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω αλλά και τα συναφή πραγματικά
περιστατικά σε όλες τις υποθέσεις, είναι σκόπιμες οι ακόλουθες παρατηρήσεις: Όπως
αναφέρθηκε ήδη, η δημόσια τάξη του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου παρεμβαίνει για να
ελέγξει εάν οι συνέπειες της εφαρμογής στην Ελλάδα του εκάστοτε εφαρμοστέου
αλλοδαπού δικαίου προσβάλλουν την ημεδαπή δημόσια τάξη και όχι να ελεγχθεί η
αντίθεση συγκεκριμένης αλλοδαπής διάταξης στην ελληνική έννομη τάξη. Η
δημόσια τάξη δεν ελέγχει αφηρημένα την εφαρμοστέα αλλοδαπή απόφαση, αλλά
αντίθετα ελέγχει τις συνέπειες εφαρμογής της, ενώ in concreto και με βάση τα
πραγματικά περιστατικά της κάθε υπό κρίση υπόθεσης εκφέρεται δικανική κρίση
περί προσβολής ή όχι της ελληνικής δημόσιας τάξης (βλ. σχόλια στην ΠολΠρΚαλαμ
2/2004, ό.π.) . Σε όλες τις περιπτώσεις των αποφάσεων του δείγματος, επρόκειτο για
ανήλικα τέκνα, εκτός γάμου που παραδόθηκαν από τη φυσική τους μητέρα σε πολύ
μικρή ηλικία αμέσως μετά τη γέννησή τους στους υποψήφιους θετούς γονείς οι
οποίοι ήταν άτεκνοι και κατά κανόνα μεγάλης ηλικίας (ακόμη και 62 ετών). Πριν
υποβληθεί η αίτηση για κήρυξη υιοθεσίας, μεσολαβούσε ένα διάστημα όπου το παιδί
διαβίωνε μαζί με τους θετούς γονείς ώστε να αυξάνονται οι πιθανότητες για θετική
γνωμάτευση της κοινωνικής υπηρεσίας(ή ουσιαστικά για εξαναγκασμό της
κοινωνικής λειτουργού) ενώ ήδη είχε δοθεί η νομότυπη συναίνεση του φυσικού
γονέα για την τέλεση της υιοθεσίας από τους συγκεκριμένους θετούς γονείς. Μήπως
όμως αυτή η αλληλουχία τυχαίων γεγονότων (παράδοση από αλλοδαπή άγαμη
μητέρα στους υποψήφιους θετούς γονείς και όχι σε αρμόδιο Ίδρυμα, 19 παιδιά
βρεφικής ηλικίας, άτεκνοι θετοί γονείς) υποκρύπτει τέλεση υιοθεσιών όχι τόσο
ανιδιοτελών 20 ώστε να δυναμιτίζεται η έννοια του συμφέροντος των παιδιών και σε

19
Έτσι, σε καμιά απόφαση δεν εφαρμόστηκε το άρθρ. 3 ν.2447/1997 σύμφωνα με το οποίο «τέκνα
αλλοδαπών που έχουν εγκαταλειφθεί στην Ελλάδα και για τα οποία δεν εκδήλωσε κανένας,
τουλάχιστον επί ένα εξάμηνο, ενδιαφέρον να τους παράσχει προστασία, υιοθετούνται κατά το
ελληνικό ουσιαστικό δίκαιο», αφού σε όλες τις υποθέσεις η φυσική μητέρα είχε παραδώσει το
βρεφικής ηλικίας τέκνο της στους υποψήφιους θετούς γονείς. Βλ. για τους κανόνες ιδ.δ.δ για τις
διεθνείς υιοθεσίες που τίθενται με τα άρθρα 3-6 ν.2447/1997, Βούλγαρη Ιωαν. «Ζητήματα που
αφορούν το ελληνικό οικογενειακό διεθνές δίκαιο, ιδίως μετά την πρόσφατη τροποποίησή του με το
ν.2447/97», ΑρχΝ 51 (2000), 185.
20
Μάλιστα στη ΜονΠρωτΤριπ 4/2004, ΝοΒ 2004, 1025, η φυσική μητέρα είχε ήδη απελαθεί στη
Βουλγαρία μετά την καταδίκη της από το ΜΟΔ Λ. επειδή εκβίαζε τους αιτούντες για να επιτύχει την
παράνομη υιοθεσία του τέκνου της αποκομίζοντας οικονομικό όφελος. Στην απόφαση, η οποία κήρυξε

289
τελευταία ανάλυση και η έννοια της δημόσιας τάξης στην οποία με περισσή
επιμέλεια αναφέρονταν όλες οι αποφάσεις; Είναι ενδεικτικό ότι σε κάποιες
αποφάσεις η φυσική μητέρα δήλωνε την επιθυμία της να υιοθετηθεί το παιδί
της(γνωρίζοντας εκ των προτέρων το συμφέρον του …ή μήπως το δικό της;) από
τους συγκεκριμένους θετούς γονείς στους οποίους η ίδια το είχε παραδώσει. Μήπως
τα δικαστήρια με βάση την καθημερινή ειδησεογραφία 21 , την κοινή λογική, την
κοινωνική ευαισθησία αλλά και την επιστημονική διαίσθηση θα έπρεπε να
προβληματιστούν για την εξυπηρέτηση του συμφέροντος των παιδιών από το
χρονικό τέτοιων υιοθεσιών στον ίδιο βαθμό όπως και για τους περιορισμούς που
επιβάλλουν τα αλλοδαπά δίκαια και για τους οποίους(περιορισμούς) κρίθηκε ότι
προσκρούουν στην ημεδαπή δημόσια τάξη; 22 Εξάλλου, περιορισμοί στην τέλεση
υιοθεσίας απαντώνται και στο ελληνικό δίκαιο, η έννοια του συμφέροντος του
παιδιού έχει πρωταρχική σημασία τόσο στο ημεδαπό όσο και στα αλλοδαπά δίκαια
ενώ δε μπορεί να κατηγορηθεί ακόμη και η σκοπιμότητα της ενίσχυσης «εθνικών
υιοθεσιών» από την ξένη νομοθεσία με δεδομένη την εισροή 23 τα τελευταία χρόνια
πολλών αλλοδαπών στη χώρα μας αλλά και σε άλλες χώρες με υπαρκτό τον κίνδυνο
τέλεσης εμπορευματοποιημένων υιοθεσιών. 24
Σε όλες τις προαναφερόμενες αποφάσεις που το Δικαστήριο απέκρουσε την
εφαρμογή των αλβανικού, βουλγαρικού, ρωσικού δικαίου, η σύσταση της υιοθεσίας
αναγνωρίστηκε κατ’ εφαρμογή του ελληνικού δικαίου. 25

την υιοθεσία (με βάση το ελληνικό δίκαιο) δεν αναφερόταν πώς τελικά οι υποψήφιοι θετοί γονείς και
με ποια ιδιότητα παρέλαβαν το παιδί, από την ηλικία κιόλας των 20 ημερών, από τη μητέρα του.
21
βλ. ενδεικτικά ΕΘΝΟΣ ΤΗΣ ΚΥΡΙΑΚΗΣ, 29.1.2006: «Εμπόριο βρεφών από Βούλγαρους στην
Κρήτη»
22
Η σκοπιμότητα της θέσπισης των ως άνω περιορισμών δε σχετίζεται με τον αποκλεισμό ή έστω την
ελάττωση του αριθμού υιοθεσιών από αλλοδαπούς αφού προβλέπεται συγκεκριμένη διαδικασία
αναφοράς αυτών όπως εξάλλου και των ημεδαπών προς την Επιτροπή Υιοθεσιών και υποβολή
απαιτούμενων δικαιολογητικών. Η τήρηση των περιορισμών εξάλλου αποτελεί διαδικαστική και όχι
ουσιαστική προϋπόθεση αφού δεν τέθηκαν (οι περιορισμοί) επί ποινή ακυρότητας των υιοθεσιών. Βλ.
ενδεικτικά ΠολΠρωτΑθ 168/2002, ΑρχΝομολ 2002, 775.
23
Γι’ αυτό εξάλλου όσον αφορά τουλάχιστον το αλβανικό δίκαιο, οι ως άνω περιορισμοί
προβλέφτηκαν με νόμο του 1992 αμέσως μετά τη μαζική μετανάστευση Αλβανών υπηκόων προς
δυτικές χώρες.
24
Θα πρέπει όμως παράλληλα να επισημανθεί με αφορμή τα πραγματικά περιστατικά της ΠολΠρΑθ
879/2004, Αρμεν 2005, 32, ότι η κίνηση διαδικασιών για τέλεση υιοθεσίας από την αρμόδια κοινωνική
υπηρεσία ναι μεν περιορίζει έως αποκλείει τον κίνδυνο υιοθεσιών με ανταλλάγματα, πλην όμως αφορά
κατά κανόνα χρονοβόρες διαδικασίες και κατά συνέπεια παραμονή των παιδιών σε ιδρυματικό
περιβάλλον και τοποθέτησή τους σε θετές οικογένειες σε μεγαλύτερη ηλικία γεγονός το οποίο επίσης
αντιμάχεται το συμφέρον των συγκεκριμένων παιδιών.
25
Πρόκειται για την προαναφερόμενη θετική και αρνητική λειτουργία της επιφύλαξης της δημόσιας
τάξης. Δεν αρκεί το Δικαστήριο να διαπιστώσει την ύπαρξη ή όχι μιας νομοθετικής ρύθμισης στο
εφαρμοστέο δίκαιο, αλλά θα πρέπει συγχρόνως και να αποφασίσει σχετικά με την υπόθεση που έχει να
κρίνει. Σε περίπτωση δε, που κριθεί ως ανεφάρμοστη συγκεκριμένη αλλοδαπή διάταξη, θα πρέπει
πρώτα να ερευνηθεί μέσα στο ίδιο το εφαρμοστέο δίκαιο αν υπάρχει παραπλήσια ρύθμιση με την
αποκρουόμενη ώστε να προσαρμοστεί στην υπό κρίση υπόθεση αφού η επιφύλαξη της δημόσιας τάξης
δεν καταλύει τη σύνδεση της ρυθμιστέας σχέσης προς το αρμόδιο αλλοδαπό δίκαιο. Στην περίπτωση
που αυτή η ενέργεια αποβεί μάταιη, τότε το κενό θα πρέπει να πληρωθεί από τη lex fori
(Γραμματικάκη-Αλεξίου Α.-Παπασιώπη-Πασιά Ζ.-Βασιλακάκη Ε, ό.π.) Στις κρινόμενες αποφάσεις
του δείγματος, η ενέργεια του Δικαστηρίου περιοριζόταν (στην καλύτερη περίπτωση) στην απόκρουση
της συγκεκριμένης διάταξης του αλλοδαπού δικαίου και στην απευθείας εφαρμογή του ελληνικού
δικαίου. Βλ. Βασιλακάκη Ε., «Η καταστρατήγηση ιδιωτικού διεθνούς δικαίου στην πρόσφατη
ελληνική νομολογία», ΧρΙΔ, 2003, 774, σύμφωνα με τον οποίο το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο είναι ένας
από τους δικαιικούς τομείς οπου ευνοείται η «οργάνωση» καταστρατηγικών μεθοδεύσεων ακριβώς
λόγω του ότι οι έννομες σχέσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας συνδέονται με περισσότερες της μιας

290
 Σε αντίθεση με όλες τις προαναφερόμενες αποφάσεις που δεν εφάρμοσαν το
αλλοδαπό δίκαιο λόγω πρόσκρουσής του στην ημεδαπή δημόσια τάξη σχετικά με
υιοθεσία ανηλίκων, η ΠολΠρΚαλαμ 2/2004, Αρμεν 2005, 705, έκρινε ότι το
βουλγαρικό δίκαιο ως προς την υιοθεσία ενηλίκων -την οποία δεν αναγνωρίζει, δεν
έρχεται σε αντίθεση με τη δημόσια τάξη. Η παλαιότερη δε, ΠολΠρΒολ 10/1999 26 ,
είχε κρίνει ότι υπήρχε προσβολή της ελληνικής δημόσιας τάξης από το εφαρμοστέο
και στην υπόθεση αυτή βουλγαρικό δίκαιο που αγνοούσε την υιοθεσία ενηλίκου,
θεωρώντας το δικαίωμα του ενηλίκου να υιοθετηθεί ως έκφραση των συνταγματικά
κατοχυρωμένων δικαιωμάτων της προσωπικής ελευθερίας και της προστασίας της
οικογένειας.
Ακόμη, αξίζει να σημειωθεί η (παλαιότερη) απόφαση του ΜονΠρΑθ
1140/1982, ΝοΒ 1982, 1109 η οποία θεώρησε ότι η άγνοια από το εφαρμοστέο ινδικό
δίκαιο, του θεσμού της αναγνώρισης εξώγαμων τέκνων προσβάλλει την ελληνική
δημόσια τάξη.
Γ. Η διεθνής δικαιική αρμονία απαιτεί όχι μόνο την εφαρμογή αλλοδαπού
δικαίου, αν αυτό είναι το προσήκον σε μια διαφορά, αλλά και την αναγνώριση
αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων. Η ισχύς στην Ελλάδα της Σύμβασης των
Βρυξελλών (ν. 1814/1988) και του Κανονισμού ΕΚ 44/2001 αφορούν στην
υλοποίηση του διακηρυγμένου στόχου για την ανεμπόδιστη κυκλοφορία των
δικαστικών αποφάσεων στον κοινοτικό χώρο. 27 Η κατηγορία των δημοσιευμένων
αποφάσεων που αναγνώριζαν ή όχι το δεδικασμένο αλλοδαπής απόφασης ή
κήρυσσαν (ή όχι) την εκτελεστότητα αλλοδαπού τίτλου με κριτήριο αν υπήρχε ή όχι
αντίθεση στη δημόσια τάξη, αφορούσε αποφάσεις πρωτοβάθμιων (διαδικασία
εκούσιας μονομελούς) αλλά και δευτεροβάθμιων δικαστηρίων καθώς και του
ανώτατου ακυρωτικού. Για την έκδοση της δικανικής κρίσης εφαρμόστηκαν οι
διατάξεις 323, 905, 780 ΚΠολΔ εφόσον επρόκειτο για υποθέσεις αμφισβητούμενης ή
εκούσιας δικαιοδοσίας αντίστοιχα ενώ σε κάποιες αποφάσεις γινόταν αναφορά στη
σύμβαση Βρυξελλών ή σε διμερείς συμβάσεις που υπέγραψε η Ελλάδα. αφού στις ως
άνω διατάξεις του ΚΠολΔ υπάρχει η ρητή επιφύλαξη υπέρ των οριζομένων σε
διεθνείς συμβάσεις. Επιπλέον, ως προϋπόθεση για την αναγνώριση αλλοδαπής
απόφασης ορίζεται η μη αντίθεσή της στα χρηστά ήθη και την δημόσια τάξη 28 . Όσον
αφορά την έννοια της δημόσιας τάξης, ως απαγορευτικής στη διαδικασία

έννομες τάξεις. Ο καταστρατηγών αξιοποιεί ακριβώς την ισχύ διαφορετικών δικαιικών διατάξεων στα
επί μέρους κράτη και υπάγει την υπό κρίση περίπτωση στο πεδίο εφαρμογής εκείνου του δικαίου που
είναι το ευνοϊκότερο από τα υπόλοιπα γι’ αυτόν. Προνομιακό δε, πεδίο για την καταστρατήγηση
ανέκαθεν εθεωρείτο το οικογενειακό διεθνές δίκαιο αφού η ύπαρξη έντονων διαφορών στη ρύθμιση
των οικογενειακών σχέσεων από τα κράτη είχε σαν αποτέλεσμα τη σύνδεση (από τον
καταστρατηγούντα) κάποιας έννομης σχέσης με ένα περισσότερο φιλελεύθερο δίκαιο.
26
Σημειώνεται, ότι και οι δύο (διαφορετικές) αποφάσεις εκδόθηκαν μετά την ισχύ του ν. 2447/1996
που ουσιαστικά κατάργησε την υιοθεσία ενηλίκων και στην ελληνική έννομη τάξη .
27
Άνθιμου Α., «Η δικονομική δημόσια τάξη κατά τη σύμβαση Βρυξελλών της 27.9.1968», Δ 1995,
1099, Του ίδιου, «Δημόσια τάξη και σύμβαση των Βρυξελλών. Πρώτες αντιδράσεις στην απόφαση C-
7/98 του ΔευρΚ», Αρμενόπουλος 54 (2000) 1301, Του ίδιου, «Η πρόταση κανονισμού για τη διεθνή
δικαιοδοσία, την αναγνώριση και τν εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις», Δ
2000, 567.
28
Εκτός από την προϋπόθεση αυτή, πρέπει να συντρέχουν και άλλες με κάποιες από τις οποίες
ασχολήθηκαν τα δικαστήρια στις αποφάσεις του δείγματος όπως για παράδειγμα η ερημοδικία του
εναγομένου κατά την έκδοση της αλλοδαπής απόφασης. Βλ. για τις προϋποθέσεις εφαρμογής των 323,
905 ΚΠολΔ, Παπασιώπη-Πασιά Ζ., 1997, Αρβανιτάκη Π., «Κρίσιμος χρόνος συνδρομής της
προϋποθέσεως περί μη αντιθέσεως της υπό αναγνώριση αλλοδαπής αποφάσεως προσωπικής
καταστάσεως προς ημεδαπή κατά τα αρθρ. 905 IV και 323 αρ.4 Κπολ.Δ» ΧΡΙΔ Α 2001 85.

291
αναγνώρισης της εφαρμογής αλλοδαπής απόφασης, σημειώνονται τα εξής: Το ΔΕΚ
σε μια σειρά αποφάσεών του δέχθηκε ότι θα πρέπει να ερμηνεύεται στενά (η δημόσια
τάξη) καθόσον αποτελεί εμπόδιο στην επίτευξη των σκοπών της Σύμβασης των
Βρυξελλών που είναι μεταξύ άλλων η ελεύθερη κυκλοφορία των δικαστικών
αποφάσεων και θα πρέπει να εφαρμόζεται μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις.
Περαιτέρω, το ΔΕΚ δεν έχει καθορίσει κατά τρόπο εξαντλητικό τι συνιστά δημόσια
τάξη είτε στα πλαίσια του Κανονισμού ΕΚ 44/2001 είτε στα πλαίσια της Σύμβασης
των Βρυξελλών, έχει όμως περιλάβει στην έννοιά της τα θεμελιώδη δικαιώματα ώστε
να αναγνωρίζει σε Κράτος Μέλος την εξουσία να αρνείται την αναγνώριση
δεδικασμένου ή κήρυξης εκτελεστότητας αλλοδαπής απόφασης που εκδόθηκε κατά
παράβαση θεμελιωδών δικαιωμάτων. 29 Έτσι, το θέμα της πρόσκρουσης της
αλλοδαπής απόφασης προς την ημεδαπή δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη θα πρέπει
να κρίνεται με μεγάλη επιείκεια και ελαστικότητα μεγαλύτερη από την απαιτούμενη
κατά την εφαρμογή της ΑΚ 33 αφού δεν κρίνεται η εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου
αλλά η αναγνώριση αλλοδαπής απόφασης που ήδη διαμόρφωσε επίδικη σχέση. Ο
έλληνας δικαστής δεν ξαναδικάζει τη διαφορά αλλά καλείται να αναγνωρίσει την
επέλευση αποτελεσμάτων στην ημεδαπή από την τυχόν αναγνώριση της αλλοδαπής
απόφασης. 30 Το δικαστήριο κρίνει κάθε περίπτωση ατομικά. Μόνη η διαφορά ή το
ασυνήθιστο της ξένης ρύθμισης που εφάρμοσε το ξένο δικαιοδοτικό όργανο, δε
συνιστά αναγκαία αντίθεση στη δημόσια τάξη 31 και δεν επιτρέπεται κατά συνέπεια
στο ελληνικό δικαστήριο αβασάνιστα να μην αναγνωρίσει το δεδικασμένο
αλλοδαπής απόφασης. Η δημόσια τάξη είναι δυνατό να προσβληθεί είτε εξαιτίας της
εφαρμογής από την αλλοδαπή απόφαση ορισμένης διάταξης του ουσιαστικού είτε
του δικονομικού δικαίου( κυρίως όταν η αλλοδαπή απόφαση δεν εξασφάλισε στο
διάδικο επαρκή άμυνα 32 ή είναι αναιτιολόγητη 33 ). Στις αποφάσεις του δείγματος, τα
ελληνικά δικαστήρια όταν αναφέρονταν στη μη αντίθεση της απόφασης με τη
δημόσια τάξη, δεν αιτιολογούσαν αντίστοιχα την κρίση τους αλλά, με δεδομένη τη
δυσκολία του προσδιορισμού της σχετικής έννοιας, αποδέχονταν την έλλειψη
σύγκρουσης με την ημεδαπή δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη 34 .

29
Βλ. Μπέη Κ., Κουράκη Ν., Μπέη Ευαγγ., Κουράκη Ευαγγ. «Η ελληνική δημόσια τάξη ως λόγος
αποκλεισμού της εκτελεστότητας αλλοδαπής απόφασης», Δ35, 280.
30
Παρόλ’ αυτά, τα δικαστήριά μας συνηθίζουν να αναφέρονται και στις δύο διατάξεις (323&5ΚΠολΔ,
33ΑΚ) προκειμένου να αρνηθούν την αναγνώριση δεδικασμένου αλλοδαπής απόφασης. Βλ.
ενδεικτικά, ΜονΠρΔρ 251/2000 σύμφωνα με την οποία «...η συνεπεία της παραπάνω συμπεριφοράς
της αιτούσας εκδίκαση της υπόθεσης από αλλοδαπό δικαστήριο κατά τη διαδικασία της αγνώστου
διαμονής του καθ’ ού, ενώ αυτός ήταν γνωστής διαμονής και το γνώριζε η αιτούσα, πλην όμως δολίως
το απέκρυψε, προσκρούει στην ημεδαπή δημόσια τάξη, ως αντικείμενη στα χρηστά ήθη, με την έννοια
της ΑΚ 33, ΑΠ 247/2002, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ».
31
Βλ. ΑΠ 1559/1979, Δ 1979, 652, σύμφωνα με την οποία «η από μέρους του αλλοδαπού δικαστηρίου
εφαρμογή μιας διαδικασίας απλά και μόνο διαφορετικής από αυτήν που ορίζουν οι κανόνες του
ημεδαπού δικαστηρίου, δε συνεπάγεται αντίθεση της αναγνώρισης στη δημόσια τάξη».
32
Παρά το γεγονός ότι το 323&3 ΚπολΔ ανάγει σε αυτοτελή λόγο για τη μη αναγνώριση αλλοδαπής
απόφασης τη στέρηση του δικαιώματος υπεράσπισης του διαδίκου, αρκετές αποφάσεις τον θεωρούσαν
έκφανση της αντίθεσης στη δημόσια τάξη. Βλ. παρακάτω ΜονΠρΔρ 251/2000, ΕφΠατρ 218/1973, Δ
1974, 430.
33
Η απουσία αιτιολογίας είναι δυνατό να οδηγήσει στην επίκληση της δικονομικής δημόσιας τάξης,
πλην όμως στο θέμα αυτό φαίνεται μια αντίθετη στάση της νοολογίας. Βλ. ΜονΠρΗρακλ 115/1971,
ΝοΒ 1972, 99, ΑΠ 856/1975, ΑΠ1134/1975 (παρακάτω).
34
Βλ. όμως παρατηρήσεις στη ΜονΠρΘεσσαλ 23610/2002, Αρμεν 2003, 686 σύμφωνα με την οποία
αναγνωρίστηκε απόφαση αμερικανικού δικαστηρίου για συναινετική λύση του γάμου. Παρατέθηκε
προβληματισμός κατά πόσο προσκρούουν στην ημεδαπή δικονομική δημόσια τάξη αποφάσεις δέκα
τουλάχιστον αμερικανικών πολιτειών στις οποίες ακολουθείται σύστημα εκλογής των δικαστών με

292
Εφόσον υπάρχει διμερής ή πολυμερής σύμβαση με τη συγκεκριμένη χώρα,
υπερισχύουν οι διατάξεις της διεθνούς συμβάσεως εφόσον αυτή έχει κυρωθεί κατά το
άρθρ. 28&1 του Συντάγματος 35 . Στο πλαίσιο αυτό, ενδεικτική είναι η ΜονΠρωτΘεσσ
32684/2002, Αρμεν 2003, 843, η οποία εφάρμοσε την Σύμβαση περί δικαστικής
συνδρομής μεταξύ Ελλάδας και Αρμενίας που κυρώθηκε με το ν. 3007/2002. Δεν
συνέβη το ίδιο όμως με τις ΜονΠρωτΘεσσ 1475/2000, ΧρΙΔ 2001, 909 και
ΜονΠρωτΘεσσ 20052/2001, ΧρΙΔ 2001, 532 οι οποίες εφάρμοσαν απευθείας τις
προαναφερόμενες διατάξεις του ΚΠολΔ και όχι, όπως έπρεπε, τις σχετικές διατάξεις
των ελληνορουμανικών συμβάσεων του 1972(ν.δ. 429/74), του 1993(ν. 2189/1994)
και του 1998(ν. 2699/1999) και της ελληνοσοβιετικής σύμβασης του
1981(ν.1242/1982).
Οι χώρες προέλευσης των αποφάσεων και τίτλων ήταν οι: Η.Π.Α( πολιτείες
Ντάλλας, Οκλαχόμα και Μίσιγκαν), Αρμενία, Αγγλία, Ολλανδία, Ρουμανία,
Γεωργία. Επιπλέον, εκτός από το εξαντλητικό δείγμα αποφάσεων της περιόδου 2000-
2004, καταγράφηκαν ενδεικτικά και σχετικές αποφάσεις προηγούμενων ετών
προκειμένου να καταδειχτεί η εξέλιξη της νομολογίας όσον αφορά την κρίση περί
αντίθεσης στην ημεδαπή δημόσια τάξη. Έτσι, εντοπίστηκαν αποφάσεις των
δεκαετιών 1960, 1970,1980 και 1990 από χώρες όπως Συρία, Σουδάν, Κύπρος,
Νορβηγία, Η.Π.Α, Μεξικό, Δυτ. Γερμανία, Νότια Αφρική, Λίβανος, Δημοκρατία
Τζιμπουτί, Σοβιετική Ένωση. Σημειώνεται ότι οι αποφάσεις των ελληνικών
δικαστηρίων διήλθαν από αρκετά στάδια θέσεων και απόψεων μέχρις ότου
καταλήξουν σε ένα περισσότερο παγιωμένο καθεστώς. Ενδεικτική της μη ύπαρξης
πάγιας δικαστικής κρίσης αλλά αντίθετα της συνεχούς προσπάθειας να οριστούν οι
έννοιες της δημόσιας τάξης και της αντίθεσης προς αυτήν είναι η σχετικά πρόσφατη
ΑΠ 399/2002 Τμ.Α’, ΕΕΝ 2003, 354, σύμφωνα με την οποία παραπέμφθηκε να
εκδικαστεί στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου το ζήτημα σχετικά με το πότε
υπάρχει πρόσκρουση στη δημόσια τάξη επειδή ακριβώς παρουσιάζει γενικότερο
ενδιαφέρον.
Συγκεκριμένα, ενώ η νομολογία παλαιότερων ετών απαιτούσε για την
αναγνώριση απόφασης αλλοδαπού δικαστηρίου σχεδόν την ταύτιση των
εφαρμοζόμενων διατάξεων του αλλοδαπού δικαίου με τις αντίστοιχες του ελληνικού
δικαίου 36 , ήδη γίνεται δεκτό ότι μπορεί το δίκαιο που εφαρμόστηκε να είναι διάφορο
του ελληνικού αρκεί να μην προσκρούει σε θεμελιώδεις αρχές που ισχύουν στην
Ελλάδα (βλ. παραπάνω ΟλΑΠ 6/1990).Ενδεικτικά αναφέρονται οι ΑΠ 2860/1969,
ΝοΒ18, 574 και ΕφΠατρ 218/1973 οι οποίες δεν αναγνώρισαν –λόγω πρόσκρουσης
στην ημεδαπή δημόσια τάξη- το δεδικασμένο αποφάσεων αλλοδαπών δικαστηρίων
που αποδέχτηκαν λόγους διαζυγίου με βάση τους οποίους δεν απαγγελλόταν το
διαζύγιο κατά την ελληνική έννομη τάξη. Η ΑΠ 812/1977, ΕΕΝ45, 163 θεώρησε ως
προϋπόθεση για την αναγνώριση αλλοδαπής απόφασης την ομοιότητα του δικαίου
που εφαρμόστηκε με το ελληνικό ενώ η ΑΠ 193/1983 ΕΕΝ50, 712 έκρινε ότι οι
λόγοι διαζυγίου που περιλαμβάνονταν σε αλλοδαπή απόφαση δεν ήταν αναγκαίο να
ταυτίζονται με αυτούς του ελληνικού δικαίου αλλά αρκούσε ότι συμβάδιζαν με το

συμμετοχή δικηγορικών εταιριών ως χρηματοδοτών αφού έτσι παραβιάζεται η θεμελιώδης αρχή της
ανεξαρτησίας του δικαστή.
35
Βλ. για διμερείς συμβάσεις που έχει υπογράψει και κυρώσει η Ελλάδα, Γραμματικάκη-Αλεξίου Α.-
Παπασιώπη-Πασιά Ζ.-Βασιλακάκη Ε, ό.π, σελ. 349-350, Βασιλακάκη Ε.-Γιαννόπουλου Π.,
«Αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων κατά τη διμερή Σύμβαση Ελλάδος-Σοβιετικής Ενώσεως για τη
δικαστική αρωγή σε αστικές και ποινικές υποθέσεις», ΧρΙΔ 2002, 961.
36
Βλ. Παπασιώπη-Πασιά Ζ., 1997, σελ. 224 για ενδεικτικές αποφάσεις υπέρ της ως άνω άποψης.

293
πνεύμα αυτού. Επιπλέον, η ΕφΑθ 4988/2000, ΕλλΔνη 41, 1677, αποδέχτηκε ότι
μόνο το γεγονός ότι το δίκαιο που εφαρμόστηκε στη χώρα έκδοσης της απόφασης
είναι διάφορο του ελληνικού δικαίου δεν σημαίνει ότι η αναγνώριση του
δεδικασμένου της απόφασης αυτής αντίκειται στην ημεδαπή δημόσια τάξη. Στο ίδιο
πνεύμα εντάσσεται και η ΑΠ 108/2001, ΝοΒ 2002, 315, σύμφωνα με την οποία δεν
προσκρούει στην ελληνική έννομη τάξη απόφαση αλλοδαπού δικαστηρίου περί
αναγνωρίσεως πατρότητας μετά από αγωγή του τέκνου, που ασκήθηκε πέντε έτη
μετά την ενηλικίωσή του αν και παρόμοια αγωγή στην Ελλάδα θα απορριπτόταν
αφού κατά την ΑΚ 1483β΄ το σχετικό δικαίωμα του τέκνου αποσβήνεται ένα έτος
μετά την ενηλικίωσή του.
Η αλλοδαπή απόφαση που καλείται να αναγνωρίσει ελληνικό δικαστήριο
πρέπει να προέρχεται από όργανο που σύμφωνα με το δίκαιο της αλλοδαπής
πολιτείας 37 είναι επιφορτισμένο με την επίλυση διαφορών και που δεν είναι κατ’
ανάγκη με τη στενή έννοια δικαστήριο. Οι αλλοδαπές επομένως διοικητικές ή και
εκκλησιαστικές πράξεις 38 μπορούν να αναγνωριστούν στην Ελλάδα εφόσον ισχύουν
στο κράτος που εκδόθηκαν και φυσικά εφόσον δεν προσβάλλεται η δημόσια τάξη.
Επομένως, ο έλληνας δικαστής σε αντίστοιχες περιπτώσεις θα πρέπει να κάνει νομικό
χαρακτηρισμό, να κρίνει δηλαδή αν η συγκεκριμένη πράξη μπορεί να υπαχτεί στην
ευρεία έννοια της «αλλοδαπής απόφασης» και να εξετάσει εάν η αναγνώριση της
πράξης αυτής θα επιφέρει αναστάτωση ή όχι στην ελληνική έννομη τάξη.
Αναγνωρίστηκε η εκτελεστότητα τίτλων πολιτειακών και όχι δικαστικών αλλοδαπών
οργάνων(Νομάρχης 39 , Ληξίαρχος 40 ) σε υποθέσεις προσωπικής κατάστασης.
Θεωρήθηκε ότι «δεν θέτει σε κίνδυνο τις θεμελιώδεις αρχές της ελληνικής
έννομης τάξης» απόφαση που παράλληλα με τη λύση του γάμου επιδίκασε στη
σύζυγο αποζημίωση ως «παραδειγματική τιμωρία» για τη μοιχεία, τη σκληρή
συμπεριφορά και εγκατάλειψη 41 . Για άλλη απόφαση επίσης αμερικανικού
δικαστηρίου η αντίθεση στην ημεδαπή δημόσια τάξη κρίθηκε από το ελληνικό
δικαστήριο όχι από την ύπαρξη «τιμωρητικής»(punitive damages) και όχι απλά

37
Βλ. ΕφΑθ 2445/1981, Αρμεν 1981, 853, σύμφωνα με την οποία απαραίτητη προϋπόθεση για την
κήρυξη εκτελεστής απόφασης στην Ελλάδα αλλοδαπού δικαστηρίου, είναι, μεταξύ άλλων, να
πρόκειται για απόφαση συντεταγμένης πολιτείας. Η ως άνω απόφαση διέταξε την απόδειξη της
ύπαρξης της Δημοκρατίας του Τζιμπουτί και τον χρόνο συστάσεως της πολιτείας αυτής με την
προσαγωγή εγγράφων του Υπουργείου Εξωτερικών.
38
Βλ. ΑΠ 108/1988, ΕΕΝ 1989, 105, σύμφωνα με την οποία προκειμένου να αναγνωριστεί η ισχύς
αποφάσεως του Ιεροδικείου της Μαχράντα Συρίας, διατάχτηκαν αποδείξεις για το εάν είχε ισχύ
δεδικασμένου και έναντι ποιων προσώπων.
39
ΜονΠρΑθ 4050/1997 ΑρχΝομ 1998, 529, σύμφωνα με την οποία η αλλοδαπή απόφαση που
αναγνώρισε το ελληνικό δικαστήριο, αφορούσε απόφαση του Νομάρχη του Όσλο για συναινετική
λύση του γάμου.
40
ΜονΠρΑθ 1801/1983 ΕλλΔνη 1983, 1097, σύμφωνα με την οποία αναγνωρίστηκε η ισχύς πράξης
του Ληξίαρχου Τασκένδης για συναινετική λύση του γάμου. ΜονΠρΘεσσαλ 20052/2001 ΧρΙΔ 2001,
532, σύμφωνα με την οποία αναγνωρίστηκε η ισχύς πράξης του Ληξίαρχου της πόλης Μ. Γεωργίας για
υιοθεσία ανηλίκου.
41
ΑΠ 247/2002: «...η επιδίκαση υπέρ της αναιρεσίβλητης του ποσού των 200.000 δολλαρίων ΗΠΑ ως
‘παραδειγματικής αποζημίωσης λόγω πράξεων δόλου και παράβασης εμπιστοσύνης, που
διαπράχτηκαν υπό του αναιρεσείοντος σκοπίμως και κακοβούλως κατά τη διάρκεια του γάμου’ δεν
είναι αντίθετη προς την εγχώρια δημόσια τάξη, γιατί είναι συμβατή με ανάλογη ρύθμιση της εύλογης
αποζημίωσης, που περιέχεται, υπό τη γενικότερη έννοα των αδικοπραξιών (άρθρ. 914 ΑΚ κ.ε.) και στο
ελληνικό δίκαιο, και δε θέτει σε κίνδυνο τις θεμελιώδεις αρχές της ελληνικής έννομης τάξης...»

294
αποκαταστατικής αποζημίωσης, αλλά από την ύπαρξη δυσαναλόγως μεγάλης
αποζημίωσης ως ποινής 42 .
Οι ανώμοτες καταθέσεις των συζύγων στις οποίες στηρίχτηκε το (αλλοδαπό)
δικαστήριο για την έκδοση διαζυγίου, δεν εμπόδισαν την αναγνώριση της
εκτελεστότητας της αντίστοιχης απόφασης. Η έλλειψη αιτιολογιών σε αποφάσεις της
Νοτιοαφρικανικής Ενώσεως και του Λιβάνου κρίθηκε από τον Άρειο Πάγο ότι δε
συνιστά αντίθεση στη δημόσια τάξη χωρίς να ληφθεί υπόψη όμως η ουσιαστική
αδυναμία εξαιτίας της ως άνω έλλειψης ελέγχου της συνδρομής των οικείων
προϋποθέσεων για την τήρηση της δημόσιας τάξης(π.χ μη ύπαρξη φυλετικών
διακρίσεων) 43 . Ως προσκρούουσα στη δημόσια τάξη θεωρήθηκε απόφαση
αλλοδαπού δικαστηρίου σύμφωνα με την οποία δικάστηκε ερήμην ως αγνώστου
διαμονής (Έλληνας) διάδικος ενώ στην πραγματικότητα ήταν γνωστής διαμονής 44 .
Έγινε επίκληση ων άρθρων 323&3, 905&3ΚΠολΔ και της Σύμβασης των Βρυξελλών
προκειμένου να μην κηρυχτεί εκτελεστή η ως άνω απόφαση αφού είχε εκδοθεί με
διαδικασία η οποία μείωνε τη δυνατότητα άμυνας του διαδίκου τόσο πολύ ώστε στην
ουσία να την αποστερεί από αυτόν.
Τέλος, αξίζει να σημειωθεί η απόφαση ΕφΑθ 10719/1995, ΕλλΔνη 38, 638
τόσο για το περιεχόμενό της όσο κυρίως για τον αντίλογο που εκφράστηκε μέσα στον
ίδιο το χώρο της Δικαιοσύνης. Ειδικότερα, δεν αναγνωρίστηκε απόφαση
μουσουλμανικής χώρας(Σουδάν) με την οποία απαγγελλόταν διαζύγιο, λόγω
πρόσκρουσης στην ημεδαπή δημόσια τάξη όχι μόνο επειδή οι λόγοι διαζυγίου ήταν
διάφοροι από αυτούς που προβλέπονταν από το ελληνικό δίκαιο αλλά επειδή ο γάμος
λύθηκε χωρίς τη συνδρομή κανενός λόγου διαζυγίου με μόνη τη δήλωση βουλήσεως
ενώπιον του δικαστηρίου του συζύγου (πρόκειται για το θεσμό Talaq που
αναγνωρίζεται από το δίκαιο του Ισλάμ ως τρόπος διάζευξης): «... Η τέτοιου είδους
Απόφαση αντίκειται έντονα όχι μόνο στην ημεδαπή δημόσια αλλά και τη διεθνή
έννομη τάξη, αφού προσβάλλει στοιχειώδη ατομικά δικαιώματα του ανθρώπου για
συμμετοχή του σε αποφάσεις που αφορούν τον ίδιο.» Αξιοπρόσεκτη είναι η κριτική
από τον εφέτη Μ. Μαργαρίτη (διετέλεσε δικαστικός λειτουργός στο Πρωτοδικείο
Ξάνθης) ο οποίος προτρέπει να ερευνώνται με ευρύτητα τα ζητήματα τα σχετικά με
το Ισλάμ το οποίο θα πρέπει να το θεωρείται ως ένα σύστημα αξιών διαφορετικό από
το αντίστοιχο των δυτικών κοινωνιών. Θα πρέπει επιπλέον να λαμβάνεται υπόψη
κάθε φορά που τίθεται ζήτημα (μη) εφαρμογής του ισλαμικού ιερού νόμου ως
αντίθετου ή όχι στην ελληνική δημόσια τάξη, το γεγονός ότι αυτός αποτελεί
εσωτερικό δίκαιο για τους Έλληνες μουσουλμάνους 45 .
Δ) Μία άλλη κατηγορία αποφάσεων αφορούσε αποφάσεις σχετικά με την
ανάθεση επιμέλειας ή τη ρύθμιση δικαιώματος επικοινωνίας εφαρμόζοντας είτε τις
διατάξεις του ΑΚ λόγω διεθνούς δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων είτε τη
Διεθνή Σύμβαση της Χάγης όταν τα παιδιά είχαν απαχτεί 46 από τον ένα γονέα

42
ΑΠ 17/1999 ΝοΒ 2000, 461.
43
ΑΠ 856/1975, ΑΠ1134/1975. Βλ. όμως παρατηρήσεις στις ω άνω αποφάσεις που ακολούθησαν τη
μάλλον κρατούσα άποψη( ΑΠ 496/1997, ΕλλΔνη 1998, 95, ΕφΑθ 10601/1995, ΕλλΔνη 1998, 148) για
μη αντίθεση της αλλοδαπής απόφασης στην ημεδαπή δημόσια τάξη λόγω έλλειψης αιτιολογιών,
Ψωμά, Δ7, 17κ.ε.
44
ΜονΠρωτΔρ 251/2000, Αρμεν2001, 535.
45
Για παράδειγμα στην απόφαση 107 /2002 του Μουφτή Ξάνθης (επικυρώθηκε με τη ΜονΠρΞάνθ
33/2003) το διαζύγιο απαγγέλθηκε δι’ αποπομπής της συζύγου από τον σύζυγο.
46
Το πρόβλημα της απαγωγής παιδιών και η μεταφορά τους σε άλλη χώρα από τον ένα γονέα όταν η
έγγαμη συμβίωση έχει διασπαστεί, αποτελεί κοινωνικό πρόβλημα με ολοένα και αυξανόμενες

295
προσβάλλοντας το αντίστοιχο δικαίωμα επιμέλειας ή επικοινωνίας του άλλου γονέα.
Συγκεκριμένα, τα ελληνικά δικαστήρια έχουν διεθνή δικαιοδοσία να εκδικάζουν
διαφορές που αφορούν σχέσεις γονέων και τέκνων αρκεί ο ένας από τους δύο γονείς
ή το τέκνο να είναι Έλληνας και αν ακόμη δεν έχουν ούτε είχαν κατοικία ή διαμονή
στην Ελλάδα. Οι ως άνω αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων πρέπει να
αποβλέπουν στην προστασία του συμφέροντος των παιδιών εφαρμόζοντας την
1511&2ΑΚ αλλά και τη διεθνή σύμβαση του ΟΗΕ για τα δικαιώματα του παιδιού (ν.
2101/1992, άρθρ.3). Υπακούοντας στην ίδια Αρχή περί συμφέροντος του παιδιού, η
Διεθνής Σύμβαση της Χάγης (ν. 2102/1992) 47 εφαρμόζεται προκειμένου να
επιστραφεί στο κράτος συνήθους διαμονής του ανήλικος νεότερος των16 ετών που
μετακινήθηκε ή παρακρατήθηκε παράνομα ή αυθαίρετα κάτι το οποίο συνήθως
συμβαίνει όταν ο ένας εκ των δύο γονέων είναι αλλοδαπός. Ο διεθνής νομοθέτης
ορμώμενος ακριβώς από το αληθινό συμφέρον του παιδιού εισάγει παρέκκλιση και
αναφέρει ότι το κράτος που κρίνει την αίτηση επιστροφής του παιδιού δεν
δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του, εφόσον μεταξύ άλλων, αποδεικνύεται ότι
υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή
ψυχική αδυναμία, ή με οποιοδήποτε άλλο τρόπο να το περιάγει σε μια αφόρητη
κατάσταση, είτε το παιδί έχοντας προς τούτο την ηλικία και την ωριμότητα,
εναντιώνεται στην επιστροφή του. Σχολιάζοντας την εφαρμογή των ως άνω δύο
διεθνών συμβάσεων, πρέπει να σημειωθεί ότι παρά το γεγονός ότι αποτελούν
εσωτερικό δίκαιο ήδη από το 1993, τουλάχιστον η πρώτη που λόγω της
σημαντικότητάς της αποκαλείται συχνά και Magna Carta του παιδιού, δεν απασχολεί
την ελληνική νομολογία. Από την άλλη, η Σύμβαση της Χάγης, τουλάχιστον τα
τελευταία χρόνια που αφορούν οι αποφάσεις του δείγματος εμπλουτίζει ακόμη και σε
βαθμό ανώτατης κρίσεως(βλ. ΑΠ 809/2000, ΧρΙΔ 2001, 130, ΑΠ 63/2001, ΝοΒ
2001, 1313) την ημεδαπή νομολογία κατά την εκδίκαση αντίστοιχων υποθέσεων 48 .
Ε) Στην τελευταία κατηγορία αποφάσεων ανήκουν αποφάσεις δηλωτικές της
ανοχής ή όχι των ελληνικών δικαστηρίων απέναντι στην ετερότητα των επιλογών

διαστάσεις λόγω των διεθνών γάμων και οδυνηρές συνέπειες για όλα τα μέλη της οικογένειας που δε
θα μπορούσε να αφήσει αδιάφορη τη διεθνή κοινότητα.
47
Την ίδια χρονιά (1980) με τη Συνδιάσκεψη της Χάγης, το Συμβούλιο της Ευρώπης θέσπισε την
Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε θέματα επιμέλειας των τέκνων
και για την αποκατάσταση της επιμέλειάς τους. Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση που κυρώθηκε με το
ν.2104/1992, επιδιώκει τον ίδιο στόχο με τη Σύμβαση της Χάγης πλην όμως με διαφορετική μέθοδο
ενώ εφαρμόζεται στα κράτη-μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης. Μέχρι τώρα, οι περισσότερες
περιπτώσεις απαγωγών και κατακρατήσεων αντιμετωπίζονται μέσω της Σύμβασης της Χάγης. Βλ.
Γραμματικάκη-Αλεξίου Α.-Παπασιώπη-Πασιά Ζ.-Βασιλακάκη Ε., 1997.
48
Πάντως, αξίζει να επισημανθεί μια επιφυλακτικότητα από τα ελληνικά δικαστήρια που σε κάποιες
περιπτώσεις αγγίζει τα όρια της δυσμενούς μεταχείρισης απέναντι στον διάδικο που είναι αλλοδαπός
κατά την εφαρμογή του εσωτερικού δικαίου και την κρίση περί του συμφέροντος του παιδιού. Για
παράδειγμα, στα πλαίσια της διεθνούς του δικαιοδοσίας, το ΜονΠρΑθ 1980/2003, ΝοΒ 52, 818,
ανέθεσε την επιμέλεια των παιδιών στον (Έλληνα) πατέρα και όχι στην (Τουρκάλα) μητέρα επειδή η
τελευταία θεωρήθηκε (αστήρικτα) ύποπτη αρπαγής των παιδιών -χωρίς να έχει εμφανιστεί κρούσμα
παρόμοιας παραβατικής συμπεριφοράς της στο παρελθόν, προκειμένου να μεταβούν στην Τουρκία. Το
δικαστήριο, απαξίωσε να ακούσει έστω τη γνώμη των παιδιών θεωρώντας τα ανώριμα παρά το
γεγονός ότι διένυαν το 12ο έτος της ηλικίας τους. Ακόμη, ΜονΠρΚω 585/1999, ΑρχΝομ 2000, 532,
σύμφωνα με την οποία δεν ανατέθηκε στην Αυστραλή μητέρα η επιμέλεια των παιδιών αλλά
αντίστοιχα στον Έλληνα πατέρα. Το ΕφΘρ 61/2001, Αρμεν 2001, 1058, αξιοποίησε τη δυνατότητα
που παρέχεται από τη Σύμβαση της Χάγης να μην επιτραπεί η επιστροφή του παιδιού στην Αγγλία και
στην (Αγγλίδα) μητέρα του παραμένοντας έτσι στην Ελλάδα κοντά στον (Έλληνα) πατέρα του παρά το
γεγονός ότι επρόκειτο για μόλις 5 ετών τέκνο και δεν προέκυπτε από πουθενά ότι από τη συμβίωση με
τη μητέρα του θα διέτρεχε σοβαρό κίνδυνο. Βλ. ακόμη για αναφορά στη Σύμβαση της Χάγης
προκειμένου τα παιδιά να παραμείνουν με τον έλληνα γονέα, ΜονΠρΓρ 17/1994, Αρμεν1994, 428.

296
των διαδίκων είτε επρόκειτο για θρησκευτική ετερότητα είτε για ετερότητα σε
επίπεδο διαπροσωπικών σχέσεων. Αξιοπρόσεκτη είναι η κατεύθυνση προς το
συντηρητικότερο της νομολογίας όσον αφορά την ελεύθερη συμβίωση: Στην
ΜονΠρΡοδ 206/1991, ΕλλΔνη 1995, 725, η ελεύθερη συμβίωση δεν διαχωρίζεται
από την έγγαμη συμβίωση αλλά αντίθετα εκλαμβάνονται και οι δύο ως μία ενιαία
πραγματική κατάσταση συμβίωσης που διεκδικούν εξίσου την εφαρμογή της
ΑΚ1400. Αν και μεταγενέστερη, η ΜονΠρΚοζ 204/1999, ΝοΒ 48, 1446, έκρινε ότι η
ελεύθερη συμβίωση δεν μπορεί να εξομοιωθεί με το γάμο, ο οποίος τυγχάνει
συνταγματικής προστασίας και κατά συνέπεια δεν μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά
η ΑΚ1400 αλλά θα πρέπει να γίνει επίκληση των διατάξεων περί αδικαιολόγητου
πλουτισμού. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι η τελευταία απόφαση διατύπωσε
τουλάχιστον την άποψη ότι η ελεύθερη συμβίωση δεν αντιβαίνει στα χρηστά ήθη. Με
την ΠολΠρΑθ 6779/2000, Αρμεν 2001, 58, η ελεύθερη συμβίωση εξομοιώθηκε με
την έγγαμη συμβίωση αφού εφαρμόστηκε αναλογικά η ΑΚ 1471ΙΙ&2 και δεν
αναγνωρίστηκε στον εξώγαμο σύντροφο της άγαμης μητέρας το δικαίωμα
αμφισβήτησης σε δίκη αναγνωρίσεως πατρότητας αφού είχε συγκατατεθεί στην
τεχνητή γονιμοποίηση με σπέρμα τρίτου δότη. Αν και πολύ πρόσφατη, η ΠολΠρΑθ
778/2004, ΝοΒ 52, 1004, ανέτρεψε σε μεγάλο βαθμό τις μέχρι τώρα απόψεις των
ελληνικών δικαστηρίων για την ελεύθερη συμβίωση, μη αποδεχόμενη όχι μόνο την
αναλογική εφαρμογή της ΑΚ1400 αλλά και την αναζήτηση των παροχών του ενός
συντρόφου από τον άλλο με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού.
Επιφυλακτική έως καχύποπτη απέναντι στους μάρτυρες του Ιεχωβά όσον
αφορά τη ρύθμιση των προσωπικών σχέσεων στάθηκε τις περισσότερες φορές η
ελληνική νομολογία: Ενώ με στην ΕφΘεσσ 950/1975, Αρμεν 1976, 593, αναφέρθηκε
στο περιθώριο ότι η παραδοχή των δοξασιών των «χιλιαστών» δεν συνιστά
παράπτωμα που μπορεί να κλονίσει το γάμο, εντελώς αντίθετη άποψη εκφράστηκε με
απόφαση του ίδιου δικαστηρίου λίγα χρόνια αργότερα 49 . Όσον αφορά τις σχέσεις
γονέων και τέκνων, η αποδοχή του συγκεκριμένου θρησκεύματος δικαιολογούσε τη
μη ανάθεση της γονικής μέριμνας ή την αφαίρεση της επιμέλειας ακόμη και μετά την
αναθεώρηση του οικογενειακού δικαίου (βλ. ΜονΠρΗρακλ 245/1986, ΑρχΝ 1986,
125, ΜονΠρΘεσσ 25045/1996, Αρμεν 1997, 1332, ΕφΘεσσ 1433/2003, Αρμεν 2003,
1439).

49
ΕφΘεσσ 1294/1977, Αρμεν 1978, 41.

297
298
 Ο ΙΣΛΑΜΙΚΟΣ ΘΕΣΜΟΣ ΤΗΣ ΛΥΣΗΣ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ
ΜΕ ΑΠΟΠΟΜΠΗ ΚΑΙ ΟΙ ΜΗΧΑΝΙΣΜΟΙ
ΤΟΥ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

Χ. Δεληγιάννη-Δημητράκου

§1 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Μετά τη διερεύνηση των πολιτισμικών συγκρούσεων που προκαλεί η
περιβολή της ισλαμικής μαντίλας στη δημόσια σφαίρα, μένει να εξεταστούν οι
πολιτισμικές συγκρούσεις που ανακύπτουν στην ιδιωτική σφαίρα από πατριαρχικούς
θεσμούς του ισλαμικού δικαίου, όπως η λύση του γάμου με αποπομπή. Αντικείμενο
έρευνας θα αποτελέσουν, ειδικότερα: η φυσιογνωμία του θεσμού της αποπομπής έτσι
όπως έχει διαμορφωθεί από τους κανόνες του κλασικού ισλαμικού δικαίου (Ι), καθώς
και από τη νομοθεσία και τη νομολογία των σύγχρονων μουσουλμανικών χωρών (ΙΙ).
οι κυριότερες δυσαρμονίες του θεσμού με τα θεμελιώδη δικαιώματα και οι λύσεις
που έχουν προταθεί για την άμβλυνσή τους (III). Και, τέλος, οι μηχανισμοί του
ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, με τους οποίους αντιμετωπίζονται, στις εθνικές έννομες
τάξεις, αυτές οι συγκρούσεις, καθώς και ο ρόλος του συγκριτικού δικαίου στο
πλαίσιο των εν λόγω μηχανισμών (ΙV).

Ι. Η λύση του γάμου με αποπομπή της συζύγου από το σύζυγο (talâk) από τη σκοπιά
του κλασικού ισλαμικού δικαίου
§2 1. Γενικά
Το «talâk» 1 , δηλαδή η λύση του γάμου με την αποπομπή της συζύγου από το
σύζυγο, αντανακλά τις αντιλήψεις για τη γυναίκα και την οικογένεια, που ίσχυαν
στον αραβικό κόσμο πριν από την αποκάλυψη του Κορανίου. Πράγματι, τα αραβικά

1. Ο όρος «talâk» σημαίνει ετυμολογικά λύνω, εξαφανίζω ένα δεσμό ή ένα εμπόδιο. Στη νομική
ορολογία, όμως, ο ίδιος όρος υποδηλώνει την άμεση ή μελλοντική λύση του συζυγικού δεσμού, που
πραγματοποιείται με την εκφώνηση ορισμένων λέξεων. H ισλαμική νομική επιστήμη, εξάλλου,
διακρίνει ορισμένες φορές ανάμεσα στο talâk με τη στενή έννοια και στο talâk με την ευρεία έννοια. Η
πρώτη από τις δύο μορφές talâk αντιστοιχεί με αυτό που οι νομικοί του δυτικού κόσμου αποκαλούν
αποπομπή (repudium, repudiation), δηλαδή με την άσκηση, από το σύζυγο, της εξουσίας να λύνει
μονομερώς τα δεσμά του γάμου με δήλωσή του ενώπιον δύο μαρτύρων. ενώ η δεύτερη μορφή
εκφράζει το tatlîk ή tafrîk, δηλαδή τη λύση του γάμου, που επέρχεται με δικαστική απόφαση. Η
διάκριση ανάμεσα στα δύο είδη talâk γίνεται για να αποφευχθεί η σύγχυση που έχουν προκαλέσει
ορισμένες ισλαμικές σχολές νομικής σκέψης καθώς και ορισμένες σύγχρονες νομοθεσίες
μουσουλμανικών χωρών, οι οποίες χρησιμοποιούν τον όρο «talâk» για να εκφράσουν όλες τις μορφές
λύσης του γάμου, ανεξάρτητα αν επέρχονται εξωδικαστικώς ή με δικαστική απόφαση. Βλ. R. el-
Husseini-Begdache, Le droit international privé français et la répudiation islamique, Paris, L.G.D.J.,
2002, σ. 23-26, Α. Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση του γάμου στο μουσουλμανικό δίκαιο. Με ειδική
αναφορά στα προβλήματα των μεικτών γάμων, Λευκωσία, 1996, σ. 60 επ., 123-128.

299
έθιμα αυτής της περιόδου απηχούσαν ένα πατριαρχικό πρότυπο οικογένειας, που
βασιζόταν στην αρρενογονία και το οποίο θεωρούσε τη γυναίκα ως πράγμα, από το
οποίο μπορούσε να απαλλαγεί κανείς οποτεδήποτε 2 . Οι αντιλήψεις αυτές, που
εκφράζονταν κυρίως μέσω των θεσμών της πολυγαμίας και της λύσης του γάμου με
αποπομπή, προσέδιδαν έναν εύθραυστο χαρακτήρα στο συζυγικό δεσμό. Το Κοράνι
δεν κατάργησε αυτή την κατάσταση. Επιχείρησε εντούτοις να τη θέσει υπό έλεγχο όχι
μόνο γιατί απαγόρευσε στους άνδρες να παντρεύονται περισσότερες από τέσσερις
γυναίκες ταυτοχρόνως 3 , αλλά και γιατί τους προέτρεψε να μεταχειρίζονται ισότιμα
τις συζύγους τους καθώς και να τις αντιμετωπίζουν με γενναιοδωρία, όταν
αποφασίζουν να τις χωρίσουν 4 .
Το Ισλάμ 5 διαφοροποιήθηκε έτσι από το Χριστιανισμό, γιατί δεν
ενστερνίστηκε, όπως εκείνος, τον ιερό και αδιάλυτο χαρακτήρα του γάμου 6 .
Αντίθετα, διατήρησε το διαλυτό χαρακτήρα του συζυγικού δεσμού, γιατί θεώρησε ότι
μόνον έτσι θα αποτρέπονταν οι εξωσυζυγικές σχέσεις και θα διασφαλιζόταν η
σεξουαλική ηθική των συζύγων 7 . Η αναγνώριση, ωστόσο, του διαλυτού χαρακτήρα

2. Βλ. D. Pearl, W. Menski, Muslim Family Law, ό.π., σ. 3 επ., 278, M. M. Charrad, States and
Women’s Rights, The Making of Postcolonial Tunisia, Algeria, and Moroccο, Berkeley University of
California Press, 2001, http://ark.cdlib.org/ark:/13030/ft05800335/, Part 1, 2 Islam and Family Law, Κ.
Νικολάου, Γενετήσιος παραβατικότης κατά το Ιουστινιάνειο και το Ισλαμικό Δίκαιο, (διδακτορική
διατριβή), Αθήνα, 2007, σ. 138.
3. Βλ. Το Ιερό Κοράνιο, 4: 3 «Αν φοβάστε πως δεν θα συμπεριφερθείτε τίμια στις ορφανές κοπέλες,
τότε να παίρνετε άλλες δύο ή τρεις ή τέσσερις συζύγους της αρεσκείας σας. Αν όμως ακόμα φοβάστε
μήπως δεν θα τους συμπεριφερθείτε τίμια, μην παντρευτείτε παρά μόνο μία γυναίκα ή όποια άλλη
αιχμάλωτη υποτάξει η δύναμη του χεριού σας».
4. Βλ. Το Ιερό Κοράνιο, 2: 229. Βλ. επίσης Ν. J. Coulson, «Islamic Law», εις J. D. M. Derrett (ed.), An
Introduction to Legal Systems, 1968, σ. 54 επ. (56), D. Pearl, W. Menski, Muslim Family Law, ό.π., σ.
279.
5. Βλ. για το Ισλάμ, ως θρησκεία και ως πολιτισμικό φαινόμενο, Ι. Goldziher, Le dogme et la loi de l’
Islam, Trad. F. Arin, Paris, 1958, X. Μπανταουή, Εισαγωγή στην Ιστορία του Ισλαμικού Κόσμου,
Θεσσαλονίκη, 2003, Γρ. Ζιάκα, Ιστορία των θρησκευμάτων, τ. Β’: To Iσλάμ, εκδ. Πουρνάρα,
Θεσαλονίκη, (5η έκδ.), 1998, του ιδίου, Ισλάμ, Θρησκεία και Πολιτεία, Θεσσαλονίκη, 2001, Α.
Γιαννουλάτου, Ισλάμ. θρησκειολογική επισκόπησις, εν Αθήναις, 1975, (9η ανατύπωση, 2001), του
ιδίου, Ίχνη από την αναζήτηση του υπερβατικού, Συλλογή θρησκειολογικών μελετημάτων, Αθήνα,
Ακρίτας, 2004, σ. 235-278, Τ. Κ. Καράντζαλη, Δ. Β. Μαρουδή, Αι βασικαί αρχαί του Ισλάμ. Κοινά
σημεία προς διάλογον Χριστιανών και Μουσουλμάνων, Αθήνα, 1999, Κ. Άμστρογκ, Ισλάμ, Μια
σύντομη ιστορία, Μετάφρ. Φ. Τερζάκη, Εισαγωγή Χ. Μπαντάουη, 2η έκδ., εκδ. Πατάκη, 2004, F.
Braudel, Γραμματική των πολιτισμών, ΜΙΕΤ, Αθήνα, 2001, σ. 97-192, D. Sourdel, To Ισλάμ, Μετάφρ.
Μ. Σύρρου, BHMA, Γνώση, 2007.
6. Βλ. για τον αδιάλυτο χαρακτήρα του γάμου ως θρησκευτική επιταγή, που απορρέει από τη
χριστιανική διδασκαλία, (Ματθ. Ε΄ 32 ιθ΄ 6, 9, Μαρκ. Ι΄, 11, Παύλου Α΄, Κορινθ. ζ, 10, 11, 27, 39),
καθώς και ως νομική επιταγή, που απορρέει από τη φύση του ως θεσμού, J. Zhishman, N.
Aποστολοπούλου, Το δίκαιον του γάμου της Ανατολικής Ορθοδόξου Εκκλησίας, Ελληνική μετάφρασις
του γερμανικού κειμένου, με προσθήκες και διορθώσεις, εν Αθήναις, 1913, Π. Μπούμης, Ένας
παρανοημένος ή παραμελημένος λόγος διαζυγίου, το «παρ’ εκτός λόγου πορνείας», εκδ. Επτάλοφος,
Αθήνα, 1998, Σπ. Τρωιάνου, «Το συναινετικό διαζύγιο στο Βυζάντιο», Βυζαντινά, τ. Γ΄, 1983, σ. 9-21,
του ιδίου, «Οι λόγοι διαζυγίου στο νομολογιακό έργον του Ιωάννου Αποκαύκου», Βυζαντινά, ΙΣΤ΄,
1991, σ. 43-63, Sp. Troianos, «Le droit ecclésiastique du Mariage en Grèce», Archives des Sciences
sociales des Religions, 1991, σ. 23-28, Sp. Troianοs, « Le marriage et la “disparitas cultus” dans les
sources juridiques Greco-romains », Μνήμη Ι. Καρακατσάνη, Αθήνα-Κομοτηνή, σ. 687-701, Ι.
Δεληγιάννη, Οικογενειακό Δίκαιο, τ. ΙΙ, σ. 232 επ. Βλ. επίσης, για τον διαλυτό χαρακτήρα του γάμου
στο ισλαμικό δίκαιο, M. Charfi, «L’influence de la religion dans les pays musulmans», R.C.A.D.Ι.,
1987, σ. 329 επ.
7. Σύμφωνα με βασική αρχή του ισλαμικού οικογενειακού δικαίου, μια έγγαμη σχέση, που δεν
λειτουργεί, θα πρέπει να διαλυθεί, γιατί διαφορετικά υπάρχει κίνδυνος οι σύζυγοι να οδηγηθούν σε
εξωσυζυγικές σχέσεις, δηλαδή σε μοιχεία-πορνεία (zina), που θεωρούνται έγκλημα (houdoûd), από τον

300
του γάμου δεν αποτελεί καινοτομία του Ισλάμ. Συναντάται και σε άλλες
προχριστιανικές θρησκείες, όπως ο ιουδαϊσμός και ο ελληνορωμαϊκός παγανισμός,
καθώς και στα δίκαια της Μεσοποταμίας 8 . Οι στίχοι του Κορανίου, που αφορούν στη
λύση του γάμου με αποπομπή 9 , εγγράφονται στην ίδια με τις εν λόγω θρησκείες
παράδοση. Δεν δικαιολογούν εντούτοις την επιβίωση του θεσμού. Για να εξηγήσει,
επομένως, κανείς τη μακροβιότητα της αποπομπής στους κόλπους του ισλαμικού
δικαίου, θα πρέπει να μελετήσει το νομικό και πολιτισμικό περιβάλλον της. Να
εξετάσει, με άλλα λόγια, ορισμένα βασικά χαρακτηριστικά του ισλαμικού δικαίου.

§3 2. Η ποικιλομορφία και η διαφορετικότητα του ισλαμικού δικαίου

To ισλαμικό δίκαιο αποτελεί μια χαρακτηριστική περίπτωση θρησκευτικού
δικαίου, το οποίο διαφοροποιείται σε δύο κυρίως σημεία από τα δίκαια του δυτικού
κόσμου 10 . Σε αντίθεση καταρχήν με τα εν λόγω δίκαια, που απαρτίζονται από
κρατικογενείς ως επί το πλείστον κανόνες, οι οποίοι ρυθμίζουν «έξωθεν και
αναγκαστικώς» την ανθρώπινη συμπεριφορά, το ισλαμικό δίκαιο συγκροτείται, στο
μεγαλύτερο μέρος του, από κανόνες που αντλούν την ισχύ τους από τον ίδιο τον Θεό
και όχι από κάποιον εγκόσμιο νομοθέτη. Ενώ, εξάλλου, στις δυτικές έννομες τάξεις οι
θρησκευτικοί κανόνες ρυθμίζουν κυρίως τις σχέσεις των πιστών με μεταφυσικού ή
και πρακτικού χαρακτήρα ζητήματα, που αφορούν στη θρησκεία, στο ισλαμικό

ιερό ισλαμικό νόμο (Shari’a). Ο θεσμός της πολυγαμίας εξυπηρετεί ως ένα βαθμό την παραπάνω αρχή,
γιατί εμποδίζει τις εξωσυζυγικές σχέσεις των συζύγων. Βλ. D. Pearl, W. Menski, Muslim Family Law,
ό.π., σ. 279. Όμως, ο διαλυτός χαρακτήρας της γαμικής σχέσης απορρέει στο ισλαμικό δίκαιο από το
γεγονός ότι αυτό δεν χαρακτηρίζει το γάμο ως μυστήριο ή θεσμό, αλλά τον θεωρεί ως σύμβαση, η
οποία μπορεί να λυθεί με μόνη τη βούληση των μερών της. Βλ. D. Pearl. W. Menski, Muslim Family
Law, ό.π., σ. 138-139, G.-H. Bousquet, Le droit musulman, 1963, σ. 97 επ., R. el-Husseini-Begdache,
Le droit international privé français et la répudiation islamique, ό.π., σ. 18 επ., Α. Δημοσθένους-
Πασχαλίδου, Η λύση του γάμου στο μουσουλμανικό δίκαιο, ό.π., σ. 40.
8. Στον αρχαίο ελληνικό κόσμο αναγνωριζόταν, ήδη από την προκλασική περίοδο, στον άνδρα το
δικαίωμα να διαλύει μονομερώς το γάμο, αποπέμποντας τη σύζυγό του με ρητή, αλλά άτυπη, δήλωση,
χωρίς να επικαλείται κάποιο νόμιμο λόγο. Το δικαίωμα αυτό διατηρήθηκε και στους κλασικούς
χρόνους. Παράλληλα όμως αναγνωρίστηκε στη γυναίκα το δικαίωμα να εγκαταλείπει μονομερώς το
σύζυγο, μέσω του θεσμού της απολείψεως, που απαιτούσε όμως την τήρηση κάποιου τύπου. Βλ. Στ.
Δεληκωστόπουλο, Η γυναίκα όταν χτιζόταν ο πολιτισμός. Καταπίεση και απελευθέρωση της γυναίκας
στην αρχαία ελληνική διανόηση, Αθήνα, Εκδ. Α. Α. Λιβάνη, 2007, σ. 209. Στην αρχαία Ρώμη, εξάλλου,
παρατηρείται κάτι ανάλογο, με ορισμένες ωστόσο διαφοροποιήσεις ανάλογα με τον τύπο του γάμου.
Στο αρχαιότερο ρωμαϊκό δίκαιο, συγκεκριμένα, όπου ίσχυε ο τυπικός γάμος cum manu, το δικαίωμα
μονομερούς λύσης του γάμου αναγνωριζόταν μόνο στον άνδρα. Από τη στιγμή όμως που αναπτύχθηκε
ο συναινετικός γάμος, αναγνωρίστηκε η δυνατότητα λύσης του τόσο με κοινή συναίνεση (divortium),
όσο και με μονομερή δήλωση οποιουδήποτε από τους συζύγους (repudium). Bλ. Ι. Δεληγιάννη,
Οικογενειακό Δίκαιο, τ. ΙΙ, σ. 235.
9. Το Ιερό Κοράνιο, 2: 229.
10. J. Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1950, του ιδίου,
An Introduction to Islamic Law, Oxford, Clarendon Press, 1964, Ν. J. Coulson, «Islamic Law», εις, J.
D. M. Derrett (ed.), An Introduction to Legal Systems, 1968, London, Sweet & Maxwell, σ. 54 επ. (56),
K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, ό.π., σ. 329 επ., Ch. Chehata, Droit
musulman, Paris, Dalloz, 1970, Η. Beleuchot, Droit musulman, t. 1: Histoire, 2000, σ. 17 επ., P. Glenn,
Legal Traditions of the World, ό.π., σ. 170 επ., W. Menski, Comparative Law in a Global Context: the
Legal systems of Asia and Africa, London, Platinium, 2000, Chapter 4, Islamic law: God’s law or
men’s law, σ. 209 επ., F. P. Blanc, Le droit musulman, 2ème éd., Paris, Dallοz, 2007, W. B. Hallaq, A
History of Islamic Legal Theories: An Introduction to Sunni Usul-al-Fiqh, Cambridge, Cambridge
University Press, 1997, Ch. Mallat, «Comparative Law and the Islamic Middle Eastern Legal Culture»,
εις M. Reimann, R. Zimermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, ό.π., σ. 609 επ., Α. Ι.
Hassan, Κ. Νικολάου, «Η έννοια της δικαιοσύνης εν τω Ισλαμικώ Νόμω (Scharyia), (Iστορικοδικαιϊκή
μελέτη)», Εκκλησιαστικός Φάρος, Αλεξάνδρεια, 2003, σ. 159 επ., Oussama Arabi, Studies in Modern
Islamic Law, Hague, London, New York, Kluwer International, 2001.

301
δίκαιο οι εξ αποκαλύψεως κανόνες του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου, δηλαδή το
Κοράνι και η παράδοση για τις πράξεις και τις σκέψεις του Μωάμεθ (sunna),
ασχολούνται με όλες τις πτυχές του κοινωνικού βίου. Ρυθμίζουν, με άλλα λόγια, τόσο
θρησκευτικής όσο και κοσμικής φύσεως θέματα.
Ο όρος «ισλαμικό δίκαιο» όμως δεν εκφράζει μόνο τον ιερό ισλαμικό νόμο
(Shari’a). Εκφράζει επίσης και το fiqh, δηλαδή τη γνώση των κανόνων που
διαμόρφωσαν, μέσω της ερμηνείας της Sharia, οι νομομαθείς και οι εκπρόσωποι της
εκτελεστικής και δικαστικής εξουσίας. Κατά την αντίληψη εξάλλου του ορθόδοξου
Ισλάμ 11 , το ισλαμικό δίκαιο δεν βασίζεται μόνο σε θεόπεμπτες πηγές, όπως το
Κοράνι και η sunna, αλλά απαρτίζεται και από πηγές που έχουν διαμορφωθεί από την
ανθρώπινη σκέψη. Τέτοιες πηγές είναι ειδικότερα η σύμφωνη γνώμη της
μουσουλμανικής κοινότητας (ijmâ) και η αναλογία (kiyas), οι οποίες είναι προϊόντα
της ερμηνείας (ijtihad) 12 .
Στο Δυτικό Κόσμο, εξάλλου, έχει επικρατήσει η αντίληψη ότι το ισλαμικό
δίκαιο είναι ιερό και αμετάβλητο 13 . Η αντίληψη ωστόσο αυτή αποδίδει εν μέρει μόνο
την πραγματικότητα 14 . Αμετάβλητες, συγκεκριμένα, είναι μόνον οι εξ αποκαλύψεως
πηγές του ισλαμικού δικαίου, δηλαδή το Κοράνι και η sunna, όχι όμως και η γνώση
που έχει προκύψει από την εφαρμογή και ερμηνεία αυτών των πηγών. Η εν λόγω
γνώση είναι προϊόν της ανθρώπινης σκέψης. Έχει διαφοροποιηθεί, επομένως,
ανάλογα με τις εποχές και τις κοινωνικοπολιτικές συνθήκες κάτω από τις οποίες
γεννήθηκε. Το Κοράνι και η sunna εξάλλου δεν εκφράζουν μόνο τη θεία θέληση.
Απηχούν, όπως προαναφέρθηκε, και τα προϊσλαμικά έθιμα των Αράβων, οι οποίοι
έζησαν σε διαφορετικούς τόπους και ανέπτυξαν, για το λόγο αυτό, ποικίλες
πολιτισμικές ανταλλαγές με τους γειτονικούς τους λαούς 15 .
Το ισλαμικό δίκαιο, επομένως, παρουσιάζει μια πολυμορφία στο εσωτερικό
του, που υπήρχε ήδη κατά τη στιγμή της γένεσής του και η οποία εντάθηκε μετά το
θάνατο του Προφήτη, όταν η πολιτική διαμάχη για τη διαδοχή του κατέληξε στο
σχίσμα μεταξύ Σουνιτών και Σιιτών 16 . Η επικράτηση της δυναστείας των Ομαϋάδων

11. Η θεωρία για τις βάσεις ή πηγές του ισλαμικού δικαίου οφείλεται σε μεγάλο βαθμό στο έργο
τεσσάρων Σχολών νομικής σκέψης και ειδικότερα στη διδασκαλία του Αλ-Σαφιή και της Σχολής του
(767-820 μ.Χ.), ο οποίος πήρε μια ενδιάμεση θέση ανάμεσα στις ακραίες, σχετικά με τις πηγές του
ισλαμικού δικαίου, απόψεις. Βλ. W. Menski, Comparative Law in a Global Context, ό.π., σ. 252 επ.,
D. Pearl, W. Menski, Muslim Family Law, ό.π., σ. 11-14, Χ. Μπαντάουη, Εισαγωγή στην Ιστορία του
Ισλαμικού Κόσμου, ό.π., σ. 248-251.
12. J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, ό.π., σ. 114, P. Glenn, Legal Traditions of the World,
ό.π., σ. 170 επ.
13. Η αντίληψη αυτή έχει επικρατήσει κυρίως στους κόλπους του συγκριτικού δικαίου. Βλ., για
παράδειγμα, K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, ό.π., σ. 329 επ.
14. Βλ. W. Menski, Comparative Law in a Global Context, ό.π., σ. 209 επ. (211-223).
15. Βλ. W. Menski, Comparative Law in a Global Context, ό.π., σ. 209 επ, Χ. Μπαντάουη, «Η γένεση
του ισλαμικού δικαίου», Ελευθεροτυπία, Ιστορικά, 2003, σ. 40-49.
16. Η διαμάχη αυτή αφορούσε, συγκεκριμένα, το ζήτημα αν η θέση του χαλίφη θα έπρεπε να
καταληφθεί από μαθητές του Προφήτη ή από μέλη της οικογένειάς του. Όταν το 647 μ.Χ., ο Άλι ιμπν
Αμπί Τάλιμπ, εξάδελφος του Προφήτη και σύζυγος της κόρης του Φατιμά, ανακηρύχθηκε χαλίφης,
ξέσπασε εμφύλιος πόλεμος ανάμεσα στους οπαδούς του και στους οπαδούς του προκατόχου του,
χαλίφη Οθμάν, ο οποίος είχε δολοφονηθεί. Ο πόλεμος αυτός κατέληξε στην ήττα του Άλι και στη νίκη
της οικογένειας των Ομαϋάδων, στην οποία ανήκε ο δολοφονημένος χαλίφης Οθμάν. Βλ. σχετικά Χ.
Μπαντάουη, Εισαγωγή στην Ιστορία του Ισλαμικού Κόσμου, ό.π., σ. 169-173, Κ. Άμστρογκ, Ισλάμ. Μια
σύντομη ιστορία, ό.π., σ. 131 επ.

302
(661-750 μ.Χ.) 17 ενίσχυσε την πολυμορφία του ισλαμικού δικαίου, πρώτον, γιατί οι
χαλίφες αυτής της δυναστείας προσέφυγαν σε επεκτατικούς πολέμους, που έφεραν
τον ισλαμικό κόσμο σε επαφή με άλλους νομικούς πολιτισμούς 18 . Και, δεύτερον,
γιατί οι εν λόγω χαλίφες ανέθεσαν την απονομή της δικαιοσύνης σε ανεξάρτητους
δικαστικούς λειτουργούς, οι οποίοι είχαν την εξουσία να ερμηνεύουν το δίκαιο κατά
την ελεύθερη κρίση τους (ra’y) 19 .
Η επιστημονική συζήτηση για την αυθεντικότητα της παράδοσης, η οποία
δίχασε νομομαθείς και θεολόγους στο τέλος της δυναστείας των Ομαϋάδων, ενέτεινε
την ποικιλομορφία του ισλαμικού δικαίου, γιατί έφερε στο προσκήνιο δύο διαμετρικά
αντίθετες τάσεις. Πρόκειται, συγκεκριμένα, για τη συντηρητική προσέγγιση των Αχλ
Αλ-Χαντίθ, από τη μια μεριά, που πίστευε ότι ο ισλαμικός τρόπος ζωής και ο
ισλαμικός νόμος θα έπρεπε να βασίζονται σε αξιόπιστες αναφορές (Hadith) αυτοπτών
μαρτύρων. Και για την προοδευτική τάση του νομοδιδασκάλου Abu Hanifa, από την
άλλη μεριά, που θεωρούσε ότι οι δικαστές μπορούσαν να χρησιμοποιούν την
ελεύθερη κρίση τους (ra’y), προκειμένου να δώσουν λύσεις σε θέματα που δεν
προβλέπονταν από το Κοράνι και τη sunna 20 .
Αποτέλεσμα της αντιπαράθεσης αυτής ήταν η εμφάνιση ποικίλων σχολών
νομικής σκέψης, οι οποίες συνέβαλαν σημαντικά στη συγκρότηση της παράδοσης 21 .
Από τις εν λόγω σχολές, εκείνες των χαναφιτών, των μαλεκιτών, των σαφαητών και
των χαμπαλιτών εξακολουθούν να επηρεάζουν την εξέλιξη του δικαίου στο χώρο του
σουνιτικού Ισλάμ, ενώ τρεις κυρίως σχολές κινούνται σήμερα στους κόλπους του
σιιτικού Ισλάμ. Πρόκειται, ειδικότερα, για τις σχολές των δωδεκαδιτών, των
ισμαϊλιτών και των ζαΐντ 22 .
Είναι αδύνατο να αναλύσει κανείς σε μια σύντομη εισαγωγή τους
οραματισμούς αυτών των σχολών. Θα πρέπει, εντούτοις, να επισημάνει ότι με τη
δράση τους το ισλαμικό δίκαιο μετατράπηκε από εξ αποκαλύψεως δίκαιο σε δίκαιο
των νομομαθών 23 . Η εξέλιξη ωστόσο αυτή σταμάτησε το 10ο αιώνα μ.Χ. (4ο αιώνα
της Εγίρας 24 ), όταν άρχισε να αποδυναμώνεται η δυναστεία των Αββασίδων. Έκτοτε
επικράτησε στον ισλαμικό κόσμο η αντίληψη ότι οι νομικοί δεν θα έπρεπε να
ερμηνεύουν το δίκαιο, βασιζόμενοι στην ελεύθερη κρίση τους, αλλά ότι ήταν

17. Βλ., για την περίοδο αυτή, J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, ό.π., σ. 23-36, N. J.
Coulson, Islamic Law, ό.π., σ. 54 επ., W. Menski, Comparative Law in a Global Context: the Legal
Systems of Asia and Africa, σ. 238-248.
18. Bλ. N. J. Coulson, «Islamic Law», ό.π., σ. 58-59, W. Menski, Comparative Law in a Global
Context, ό.π., σ. 238 επ.
19. Βλ. J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, ό.π., σ. 23-27, W. Menski, Comparative Law in a
Global Context, ό.π., σ. 240-242, N. J. Coulson, «Islamic Law», ό.π., σ. 58-59, P. Glenn, Legal
Traditions of the World, σ. 176-180.
20. Βλ. J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, ό.π., σ. 44 επ., J. Coulson, «Islamic Law», ό.π., σ.
61 επ., Κ. Άμστρογκ, Ισλάμ. Μια σύντομη ιστορία, ό.π., σ. 147 επ., Χ. Μπαντάουη, Εισαγωγή στην
Ιστορία του Ισλαμικού Κόσμου, ό.π., σ. 169.
21. Βλ. J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, ό.π., σ. 57, W. Menski, Comparative Law in a
Global Context, ό.π., σ. 248-252, P. Glenn, Legal Traditions of the World, ό.π., σ. 170 επ. (194).
22. Bλ., για τις σχολές των σιιτών καθώς και για τα σημεία διαφοροποίησής τους από τις σχολές του
σουνιτικού Ισλάμ, Κ. Άμστρογκ, Ισλάμ. Μια σύντομη ιστορία, ό.π., σ. 167 επ., Α. Γιαννουλάτου, Ίχνη
από την αναζήτηση του υπερβατικού, ό.π., σ. 260-266.
23. Βλ. J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, ό.π., σ. 209.
24. Με τη μετάβαση του Μωάμεθ στην πόλη Γιάθρεμπ, το 622 μ.Χ., αρχίζει η χρονολόγηση του
σεληνιακού ισλαμικού ημερολογίου. Έκτοτε, η παραπάνω πόλη ονομάστηκε Μεδίνα και η μετάβαση
του Προφήτη σ’ αυτήν ονομάστηκε «εγίρα», που σημαίνει αποδημία.

303
προτιμότερο να αρκούνται στη μίμηση (taqlid). Να προσφεύγουν, με άλλα λόγια, στα
πορίσματα των προγενέστερων θεωριών 25 .
Η φράση «έκλεισαν οι πύλες της ijtihâd», που κυριάρχησε στον ισλαμικό
νομικό κόσμο μετά τον 10ο μ.Χ. αιώνα, εκφράζει την παραπάνω αντίληψη. Προϊόν,
εξάλλου, της αντίληψης αυτής είναι και οι θεωρίες για το «πάγωμα» του ισλαμικού
δικαίου, που διατυπώθηκαν από τους νομικούς των δυτικών χωρών 26 . Νεότεροι όμως
θεωρητικοί έχουν αμφισβητήσει αυτές τις θεωρίες, υποστηρίζοντας ότι η ελεύθερη
ερμηνεία (ijtihâd) δεν έπαψε ποτέ να επηρεάζει την εξέλιξη του ισλαμικού δικαίου 27 .
Ανεξάρτητα αν θα δεχθεί κανείς τη ριζοσπαστική αυτή εκδοχή, είναι αδύνατο να
παραβλέψει το σημαντικό ρόλο που έχει παίξει η ερμηνεία (ijtihâd) στο πλαίσιο των
νομοθετικών και νομολογιακών προσπαθειών, οι οποίες πραγματοποιήθηκαν κατά τη
διάρκεια του 20ού αιώνα στις διάφορες μουσουλμανικές χώρες, προκειμένου να
προσαρμόσουν το ισλαμικό δίκαιο στις σύγχρονες ανάγκες της κοινωνικής και
οικονομικής ζωής 28 .
Οι νομοθετικές αυτές προσπάθειες δεν κατάργησαν, στην πλειονότητά τους,
τον θεσμό της αποπομπής. Επιχείρησαν εντούτοις να ελέγξουν τη λειτουργία του
καθώς και να αμβλύνουν ως ένα βαθμό τις ανισότητες που συνεπάγεται η εφαρμογή
του. Πριν όμως παρουσιαστεί το περιεχόμενο αυτών των νομοθετικών προσπαθειών,
είναι απαραίτητο να εξεταστούν τα βασικά χαρακτηριστικά της αποπομπής, έτσι
όπως διαμορφώθηκαν από τους κανόνες του κλασικού ισλαμικού δικαίου.

§4 3. Η αποπομπή ως έκφραση του συμβατικού χαρακτήρα του ισλαμικού

γάμου καθώς και ως εξωδικαστική διαδικασία
Για να κατανοήσει κανείς τον τρόπο, με τον οποίο αντιμετωπίστηκε, από το
κλασικό ισλαμικό δίκαιο, ο θεσμός της αποπομπής, είναι απαραίτητο να εξετάσει τις
μεταρρυθμίσεις που εισήγαγε αυτό το δίκαιο στον τομέα των οικογενειακών
σχέσεων 29 . Στην προσπάθεια, συγκεκριμένα, να αναγνωρίσει ορισμένα δικαιώματα

25. Βλ. J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, ό.π., σ. 69 επ., W. Menski, Comparative Law in a
Global Context, ό.π., σ. 280 επ., P. Glenn, Legal Traditions of the World, ό.π., σ. 176 επ.
26. Βλ. N. J. Coulson, A History of Islamic Law, 1964, σ. 73, J. Schacht, An Introduction to Islamic
Law, 1984, σ. 70-71.
27. Βλ. W. B. Hallaq, «Was the Gate of Ιjtihad Closed?», International Journal of Middle Eastern
Studies, vol. 16, 1984, σ. 3-41, Bλ., επίσης, W. Menski, Comparative Law in a Global Context, ό.π., σ.
280 επ., L. Μilliot, «La pensée juridique de l’Islam», R.I.D.C., 1954, σ. 453 επ., M. Charfi,
«L’influence de la réligion dans le droit international privé des pays musulmans», R.C.A.D.I., 1987, II
(Tome 203) σ. 343, καθώς και Άραβες νομικοί, όπως ο Μουχάμαντ Άμυτον, Νουρ Φαραχάτ, Άχμαντ
Χάσαν κ.ά.
28. Bλ. W. Menski, Comparative Law in a Global Context, ό.π., σ. 285 επ. (293-297), R. el-Husseini-
Begdache, Le droit international privé français et la répudiation islamique, ό.π., σ. 5, η οποία
υπογραμμίζει το γεγονός, ότι οι συντάκτες αυτών των κωδικοποιήσεων προσπάθησαν να συνδυάσουν
με εκλεκτικό τρόπο τις λύσεις που έχουν προτείνει για τα διάφορα προβλήματα οι μεγάλες ισλαμικές
σχολές νομικής σκέψης.
29. Μολονότι ο ισλαμικός γάμος (nikah) έχει ορισμένα θρησκευτικά στοιχεία, δεν θεωρείται μυστήριο
ή θεσμός, όπως ο χριστιανικός γάμος, αλλά χαρακτηρίζεται ως αστικού δικαίου σύμβαση, που
επικράτησε να συνάπτεται με πανηγυρικό τρόπο. Βλ. παραπ. Βασιζόμενοι στο γεγονός ότι το ισλαμικό
δίκαιο προβλέπει την υποχρέωση του συζύγου να καταβάλει στη σύζυγο προίκα (mahr), ορισμένοι
θεωρητικοί εξομοίωσαν τον ισλαμικό γάμο με πώληση. Η άποψη όμως αυτή αμφισβητείται, γιατί το
ισλαμικό δίκαιο αποστασιοποιήθηκε, όπως το αρχαίο ελληνικό και ρωμαϊκό δίκαιο, από την αρχαϊκή
μορφή του γάμου δι’ εξαγοράς, που ίσχυε κατά την προϊσλαμική περίοδο. Αναγνώρισε έτσι ως έγκυρο
το γάμο που συνάπτεται σε κατάσταση ανάγκης, χωρίς να συμφωνηθεί το χρηματικό ποσό της
προίκας. Η προίκα επομένως δεν αποτελεί στο ισλαμικό δίκαιο το τίμημα που καταβάλλει ο γαμπρός
για την εξαγορά της νύφης, αλλά συνιστά το μέσο με το οποίο εξασφαλίζεται η οικονομική υπόσταση

304
στη γυναίκα, η ισλαμική νομική επιστήμη (fiqh) προσέδωσε νομική υπόσταση στο
γάμο, χαρακτηρίζοντάς τον ως σύμβαση, η οποία μπορεί να λυθεί είτε με συμφωνία
είτε μονομερώς από τα μέρη της 30 . Το δικαίωμα αποπομπής θεωρήθηκε έτσι ότι
απορρέει από το συμβατικό χαρακτήρα του γάμου. Κάτι ανάλογο συνέβη στο αρχαίο
ελληνικό και ρωμαϊκό δίκαιο 31 . Ενώ όμως τα δύο αυτά δίκαια αναγνώρισαν σε
κάποιο στάδιο εξέλιξής τους, το δικαίωμα αποπομπής τόσο στον άνδρα, όσο και στη
γυναίκα 32 , το κλασικό ισλαμικό δίκαιο διαμόρφωσε αυτό το δικαίωμα ως κατεξοχήν
ανδρικό προνόμιο.
Το Κοράνι και η sunna αναγνώρισαν βέβαια στη γυναίκα το δικαίωμα να
επιδιώκει τόσο την ακύρωση του γάμου (faskh) 33 , όσο και τη δικαστική λύση του
(tafrîk ή tatlîk) για ορισμένους περιοριστικά προσδιορισμένους λόγους 34. Πέρα από
το δικαίωμα αυτό, οι δύο παραπάνω πηγές έδωσαν επίσης στη γυναίκα τη δυνατότητα
να προβλέπει, με ειδική ρήτρα, στη γαμική σύμβαση, είτε ότι η άσκηση, από το
σύζυγο, του δικαιώματος αποπομπής θα εξαρτάται και από τη δική της συναίνεση,

της γυναίκας, σε περίπτωση θανάτου του συζύγου ή λύσης του γάμου με διαζύγιο ή αποπομπή. Βλ.
σχετική συζήτηση R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 19, καθώς και τις ενδιαφέρουσες παρατηρήσεις
του Y. Lequette, στην απόφαση Civ. 1ère, 4 avril, 1978, Clunet, 1979, spéc. 355.
30. Βλ. παραπ. § 6 .
31. Βλ. παραπ. § 6 .
32. Βλ. παραπ. § 2 .
33. Ακύρωση του γάμου (faskh) σημαίνει τη λύση του γαμικού συμβολαίου, σε περίπτωση που αυτό
πάσχει από κάποια ουσιαστική έλλειψη ή η ύπαρξή του είναι νομικώς ανεπιθύμητη. Ως λόγοι που
καθιστούν άκυρο τον ισλαμικό γάμο αναφέρονται, μεταξύ άλλων, η σύναψή του χωρίς την απαραίτητη
συναίνεση των δύο μερών, η διγαμία εκ μέρους της γυναίκας, το γεγονός ότι ο ένας από τους συζύγους
είναι άπιστος, το ότι η σύζυγος είναι μουσουλμάνα και ο σύζυγος αλλόθρησκος, η συγγένεια πρώτου
βαθμού εξ αίματος και δεύετρου βαθμού εξ αγχιστείας μεταξύ των συζύγων ή η ύπαρξη συγγένειας
τροφού μεταξύ τους. Βλ. Α. Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση του γάμου στο μουσουλμανικό δίκαιο,
ό.π., σ. 119-123.
34. Ο όρος «tafrîk» ή «tatlîk» εκφράζει τη λύση του γάμου με δικαστική απόφαση. Ορισμένες
ισλαμικές σχολές νομικής σκέψης όμως αποκαλούν τη μορφή αυτή λύσης του γάμου «αποπομπή»
(talâk). Πρόκειται, συγκεκριμένα, για την αποπομπή με την ευρεία έννοια του όρου, για την οποία
έγινε λόγος παραπάνω. βλ. υποσ. Ο κυριότερος λόγος για τον οποίο αναγνωρίζεται, από το ισλαμικό
δίκαιο, στους συζύγους το δικαίωμα να αξιώσουν δικαστικώς τη λύση του γάμου, μέσω της
διαδικασίας του tatlîk, είναι η ανικανότητα για σεξουαλική επαφή. Πέρα όμως από αυτό το λόγο, οι
ισλαμικές σχολές νομικής σκέψης έχουν αναγνωρίσει ορισμένους πρόσθετους λόγους διαζυγίου, οι
οποίοι μπορούν να συντρέχουν, είτε στο πρόσωπο και των δύο συζύγων, είτε στο πρόσωπο μόνο της
συζύγου. Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν: η προσβολή από μολυσματικές ή ψυχικές ασθένειες, η
εγκατάλειψη της συζυγικής στέγης, καθώς και δύο συμπεριφορές που συνιστούν εγκλήματα
(houdoûd): η αλλαγή θρησκεύματος και οι εξωσυζυγικές σχέσεις. Στη δεύτερη κατηγορία ανήκουν: η
άρνηση του συζύγου να διατρέφει τη σύζυγο καθώς και η βιαιοπραγία σε βάρος της, που
διαμορφώθηκε ως λόγος διαζυγίου μόνον από τη σχολή των Μαλεκιτών. Βλ. R. el-Husseini-Begdache,
ό.π., σ. 24-34. Η διαφορά ανάμεσα στο talâk και στο tatlîk βρίσκεται στο γεγονός ότι το πρώτο έχει
έναν εξωδικαστικό χαρακτήρα, ενώ το δεύτερο επέρχεται με δικαστική απόφαση. Σήμερα όμως η
παραπάνω διαφορά δεν είναι εμφανής, γιατί τα σύγχρονα δίκαια των μουσουλμανικών χωρών έχουν
καθιερώσει, όπως θα δούμε παρακάτω, την παρέμβαση του δικαστηρίου στη διαδικασία του talâk.
Εξαιτίας αυτής της μεταρρύθμισης, κριτήριο για τη διάκριση των δύο διαδικασιών δεν είναι πλέον η
παρεμβολή του δικαστηρίου, αλλά η λειτουργία που επιτελεί το τελευταίο. Ενώ δηλαδή στο talâk ο
δικαστής αναγνωρίζει ή επικυρώνει τη λύση του γάμου, που έχει απαγγελθεί από το σύζυγο, στο tatlîk
η λύση του γάμου επέρχεται από τον ίδιο το δικαστή με διαπλαστική δικαστική απόφαση. R. el-
Husseini-Begdache, ό.π., σ. 25. Βλ. επίσης παρακ. IV. 2 για το νομικό χαρακτηρισμό της δημοσίου
χαρακτήρα πράξης, που εκδίδει στην περίπτωση της αποπομπής ο δικαστής.

305
είτε ότι o σύζυγος της μεταβιβάζει την εξουσία να απελευθερώσει τον εαυτό της από
τα δεσμά του γάμου, αν συντρέξουν ορισμένοι λόγοι 35 .
Οι μεταρρυθμίσεις αυτές βελτίωσαν αναμφισβήτητα τη θέση της γυναίκας.
Δεν μπόρεσαν εντούτοις να εξαφανίσουν την ανισότητα που δημιουργούσε σε βάρος
της ο ανδροκρατικός χαρακτήρας της αποπομπής. Η ανισότητα βέβαια αυτή θα
μπορούσε να αμβλυνθεί με την αναγνώριση στη γυναίκα του δικαιώματος να επιφέρει
και αυτή μονομερώς τη λύση του γάμου. Ενώ όμως το Κοράνι και η sunna
προέβλεψαν αυτή τη δυνατότητα, καθιερώνοντας τη διαδικασία του khul 36 , η
επικράτηση συντηρητικών αντιλήψεων στους κόλπους της ισλαμικής νομικής
επιστήμης μετέτρεψε, όπως θα δούμε, την παραπάνω διαδικασία από μέσο
μονομερούς λύσης του γάμου σε μηχανισμό συναινετικού διαζυγίου 37 .
Το γεγονός πάντως ότι το Κοράνι και η sunna διαμόρφωσαν την αποπομπή ως
μορφή εξωδικαστικής λύσης του γάμου, που παράγει έννομα αποτελέσματα με μόνη
την εκφώνησή της, δεν σημαίνει ότι άφησαν ανεξέλεγκτη τη λειτουργία της.
Αντίθετα, οι δύο αυτές πηγές θεώρησαν την αποπομπή ως αναγκαίο κακό. Της
προσέδωσαν, για το λόγο αυτό 38 , έναν εξαιρετικό χαρακτήρα 39 , που επηρέασε με τη
σειρά του τη φύση της γαμικής σύμβασης. Δεν είναι, επομένως, τυχαίο ότι η
σύγχρονη ισλαμική νομική επιστήμη αρνείται να εντάξει αυτή τη σύμβαση στην
κατηγορία των ελεύθερα ανακλητών συμβάσεων, αλλά προτιμά να τη χαρακτηρίζει
ως μη ανακλητή σύμβαση 40 .

§5 4. Οι κυριότερες μορφές αποπομπής

Επειδή εξάλλου κατά την προϊσλαμική περίοδο οι άνδρες είχαν τη συνήθεια
να ανακαλούν και να εκφωνούν εκ νέου την ίδια αποπομπή, έτσι ώστε η σύζυγος να
βρίσκεται σε διαρκές καθεστώς ανασφάλειας και αναμονής, κρίθηκε, από τον
Προφήτη, αναγκαίο να καταργηθεί η απαράδεκτη αυτή κατάσταση 41 . Καθιερώθηκαν
έτσι, από το Κοράνι και τη sunna, ορισμένοι διαδικαστικοί κανόνες, οι οποίοι είχαν
ως σκοπό να προστατεύσουν τόσο το γάμο, από επιπόλαιες αποφάσεις του συζύγου,
όσο και τη σύζυγο, από τις συνεχείς ανακλήσεις της ίδιας αποπομπής.
Σύμφωνα με τους κανόνες αυτούς, η αποπομπή είναι μια εξωδικαστική μορφή
λύσης του γάμου, που πρέπει να ασκείται σε μια συγκεκριμένη χρονική στιγμή και η
οποία είναι για ένα χρονικό διάστημα ανακλητή. Μπορεί εντούτοις να γίνει
αμετάκλητη, αν περάσει το χρονικό αυτό διάστημα και δεν λάβει χώρα η ανάκλησή
της. Ο αμετάκλητος εξάλλου χαρακτήρας της αποπομπής δεν γεννά κώλυμα γάμου
μεταξύ των συζύγων. Ο σύζυγος όμως δεν μπορεί να ανακαλεί την ίδια αποπομπή
απεριόριστα. Έτσι, η αποπομπή, που εκφωνείται μετά από τρεις προηγούμενες
αποπομπές, που ανακλήθηκαν, δεν θεωρείται απλώς αμετάκλητη, αλλά γεννά

35. Πρόκειται για μορφές συναινετικού διαζυγίου (mubaraat), οι οποίες δεν κηρύσσονται από το
δικαστήριο, αλλά έχουν, όπως το talâq, έναν εξωδικαστικό χαρακτήρα. Βλ. D. Pearl, W. Menski,
Muslim Family Law, ό.π., σ. 283-284.
36. Βλ. παρακ. § 6.
37. Βλ. παρακ. § 6.
38. Βλ. Το Ιερό Κοράνιο, 2: 230, 231.
39. Βλ., για τον εξαιρετικό χαρακτήρα της αποπομπής, I.M. Mahieddin, «La dissolution du mariage par
la volonté unilatérale de l’un des époux en droit musulman et algérien», R.I.D.C., 2006, σ. 74 επ.
40. Bλ., S. Mahmassani, Théorie générale des obligations et des contrats en droit musulman, 2ème
édition, Beyrouth, Dar al –ilm li-l-malâyîn, 1972, σ. 267, στον οποίο αναφέρεται η R. el-Husseini-
Begdache, Le droit international privé français et la répudiation islamique, ό.π., σ. 22 επ.
41. Βλ. D. Pearl, W. Menski, Muslim Family Law, ό.π., σ. 279 επ.

306
επιπλέον κώλυμα νέου γάμου μεταξύ των συζύγων, εφόσον βέβαια δεν προηγήθηκε
άλλος γάμος αυτών με τρίτο πρόσωπο.
Αν και οι μεταρρυθμίσεις αυτές επιχείρησαν να εναρμονίσουν τα συμφέροντα
της οικογένειας με εκείνα της συζύγου, δεν έγιναν τελικά αποδεκτές. Μια σημαντική
μερίδα ανδρικού πληθυσμού τις πολέμησε. Προσπάθησε μάλιστα να επαναφέρει τα
προϊσλαμικά έθιμα, δημιουργώντας μια νέα μορφή αμετάκλητης αποπομπής, που
εκφράζεται με μία και μόνο φράση του συζύγου, η οποία περιέχει τρεις αποπομπές 42 .
Έτσι, το κλασικό ισλαμικό δίκαιο απέκτησε, πέρα από τις δύο ορθόδοξες μορφές
αποπομπής, δηλαδή την ανακλητή (ra’ji) και την αμετάκλητη (bâin), και μια τρίτη
ανορθόδοξη μορφή. Πρόκειται για τη λεγόμενη «τριπλή» ή «μεμπτή αποπομπή»
(bi’di), η οποία θεωρήθηκε ηθικά απαράδεκτη από την ισλαμική νομική επιστήμη.
Μπόρεσε όμως τελικά να επιβιώσει χάρη στο νομολογιακό έργο των ιεροδικών 43 .
i. H ανακλητή και η αμετάκλητη αποπομπή
Η ανακλητή αποπομπή (ra’ji) ασκείται προφορικώς ή γραπτώς 44 , αφού
τελειώσει η έμμηνος ρύση της γυναίκας και εφόσον οι σύζυγοι δεν έχουν έλθει σε
σεξουαλική επαφή. O σύζυγος εξάλλου μπορεί να εξουσιοδοτήσει ένα τρίτο πρόσωπο
ή και την ίδια τη σύζυγο για να ασκήσουν την αποπομπή για λογαριασμό του 45 . Η
άσκηση εξάλλου της αποπομπής δεν επιφέρει την άμεση λύση του γάμου. Θέτει
απλώς τους συζύγους σ’ ένα καθεστώς σεξουαλικής αποχής, το οποίο διαρκεί όσο η
«ασφαλιστική περίοδος» της γυναίκας (idda) 46 , δηλαδή όσο τρεις έμμηνοι κύκλοι της
ή τρεις σεληνιακοί μήνες 47 . Η σύζυγος, που αποπέμπεται με αυτό τον τρόπο, διατηρεί
τόσο το δικαίωμα να διατρέφεται από τον σύζυγο, όσο και το δικαίωμα να τον
κληρονομεί 48 . Κληρονομικό όμως δικαίωμα στην περιουσία της συζύγου έχει και ο
σύζυγος, αφού ο γάμος δεν έχει λυθεί οριστικά 49 . Ο σύζυγος εξάλλου μπορεί να
ανακαλεί την αποπομπή κατά τη διάρκεια της ασφαλιστικής περιόδου. Αν παρέλθει
όμως αυτή η περίοδος χωρίς να λάβει χώρα εκ μέρους του ανάκληση της αποπομπής,
η τελευταία γίνεται αμετάκλητη. Ο αμετάκλητος όμως χαρακτήρας της δεν είναι
απόλυτος. Δεν γεννά δηλαδή κώλυμα γάμου μεταξύ των συζύγων, οι οποίοι μπορούν
επομένως να ξαναπαντρευτούν ανά πάσα στιγμή μεταξύ τους 50 .

42. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 39, F.-P. Blanc, Le droit musulman, ό.π., σ. 64 επ.
43. Σήμερα η παραπάνω μορφή αποπομπής δεν γίνεται γενικώς αποδεκτή.
44. Bλ. για τη γραπτή αποπομπή, Α. Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση του γάμου στο μουσουλμανικό
δίκαιο, σ. 100-103.
45. Η αντιπροσώπευση του δικαιώματος προς λύση του γάμου με αποπομπή εκδηλώνεται με τρεις
μορφές. Στην πρώτη (tafwîd), την εξουσιοδότηση για τη λύση του γάμου την έχει η σύζυγος. στη
δεύτερη (tawkîl), ο σύζυγος εξουσιοδοτεί κάποιον τρίτο, για να εκφωνήσει απλώς την αποπομπή, όχι
όμως και να πάρει την απόφαση να προχωρήσει στη λύση του γάμου. ενώ στην τρίτη (rishâlah), ο
άνδρας ειδοποιεί με πρόσωπο της εμπιστοσύνης του τη γυναίκα ότι την εξουσιοδοτεί να τον
αντιπροσωπεύσει ως προς την έκφραση της αποπομπής. Βλ. Α. Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση του
γάμου στο μουσουλμανικό δίκαιο, σ. 97-98.
46. Ασφαλιστική περίοδος (idda), που καθιερώνεται στο Κοράνι (βλ. 2: 228), είναι η περίοδος εκείνη
κατά την οποία οι υπό χωρισμό σύζυγοι δεν θα πρέπει να έχουν σεξουαλικές σχέσεις μεταξύ τους, έτσι
ώστε να διαπιστωθεί τυχόν εγκυμοσύνη της γυναίκας και να εξασφαλισθεί η πατρότητα του παιδιού.
Στο ισλαμικό δίκαιο η γνησιότητα του παιδιού εξαρτάται από το χρόνο της σύλληψής του και όχι από
το αν γεννήθηκε ή όχι μέσα στο γάμο. Βλ. Α. Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση του γάμου στο
μουσουλμανικό δίκαιο, σ. 66, υποσ. 49.
47. Βλ. Το Ιερό Κοράνιο, 2: 226, 227.
48. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π. ; σ. 38-39, F.-P. Blanc, Le droit musulman, ό.π., σ. 65-66, Α.
Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση του γάμου στο μουσουλμανικό δίκαιο, ό.π., σ. 85-86.
49. Βλ. D. Pearl, W. Menski, Muslim Family Law, σ. 282, R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 38.
50. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 38-39.

307
 Πέρα όμως από την κλασική αυτή περίπτωση ανακλητής αποπομπής, το
δίκαιο των σουνιτών διαμόρφωσε και μιαν άλλη. Αναγνώρισε, συγκεκριμένα, στο
σύζυγο τη δυνατότητα, αντί να περιμένει να περάσει το τρίμηνο, να υπενθυμίσει ένα
μήνα μετά την εκφώνηση της αποπομπής στη σύζυγο τη διάθεσή του να χωρίσει και,
αφού περάσει ένας ακόμη μήνας «καθαρότητας» της συζύγου, να της ανακοινώσει
για μία τελική φορά την παραπάνω απόφαση 51 . Η δεύτερη αυτή μορφή ανακλητής
αποπομπής, που εκτυλίσσεται σε τρεις φάσεις, γίνεται αμετάκλητη μόλις ο σύζυγος
εκφράσει για τρίτη φορά τη θέλησή του να λύσει το γάμο. Ο αμετάκλητος μάλιστα
χαρακτήρας της είναι απόλυτος, γιατί γεννά κώλυμα γάμου μεταξύ των συζύγων, οι
οποίοι μπορούν να συνάψουν νέο γάμο μεταξύ τους μόνον αν η σύζυγος παντρευτεί
με τρίτο πρόσωπο, έστω και εικονικά, και ο γάμος αυτός ολοκληρωθεί και στη
συνέχεια λυθεί 52 .
ii. Η «τριπλή ή μεμπτή αποπομπή» (bidî)
Tο ίδιο συμβαίνει και με τη λεγόμενη «τριπλή ή μεμπτή αποπομπή» (bidî). Η
ανορθόδοξη αυτή μορφή αποπομπής, η οποία μπορεί να εκφωνηθεί οποτεδήποτε,
δηλαδή ακόμη και κατά τη διάρκεια της έμμηνης ρύσης της συζύγου, δημιουργεί
κώλυμα γάμου μεταξύ των συζύγων. Κατά τα άλλα όμως, παράγει τα ίδια
αποτελέσματα με τις ορθόδοξες μορφές αμετάκλητης αποπομπής. Επιφέρει δηλαδή,
όπως και εκείνες, την άμεση λύση του γάμου και γεννά στο πρόσωπο της συζύγου το
δικαίωμα να αξιώσει, από το σύζυγο, την καταβολή της προίκας (mahr) καθώς και το
δικαίωμα να κρατήσει την προίκα, αν της έχει καταβληθεί ήδη 53 .

§6 5. Τα αποτελέσματα της αποπομπής

Σε αντίθεση, τέλος, με τα δίκαια του δυτικού κόσμου, που προβλέπουν, κάτω
από ορισμένες προϋποθέσεις, τη δυνατότητα των συζύγων να αξιώνουν ο ένας από
τον άλλο διατροφή και μετά το διαζύγιο 54 , το κλασικό ισλαμικό δίκαιο αντιμετώπισε
με επιφύλαξη μια τέτοια αξίωση. Σύμφωνα με τους κανόνες του, ο σύζυγος έχει
υποχρέωση να διατρέφει τη σύζυγό του μόνο κατά τη διάρκεια του γάμου καθώς και
κατά την ασφαλιστική περίοδο, που επιβάλλεται σε περίπτωση μετακλητής
αποπομπής 55 . Αν όμως η αποπομπή έχει από την αρχή έναν αμετάκλητο χαρακτήρα,

51. Πρόκειται, συγκεκριμένα, για την «επιτρεπόμενη» ή αλλιώς «καθαρή αποπομπή» (talâk al hasan),
η οποία διαφοροποιείται από την «ξεκάθαρη αποπομπή» (talâk al ahsan), που γίνεται αμετάκλητη με
μόνη την παρέλευση της ασφαλιστικής περιόδου, γιατί δεν αναγνωρίζεται, όπως εκείνη, από όλες τις
σουνιτικές σχολές νομικής σκέψης. Η σχολή των Μαλεκιτών, ειδικότερα, δεν αναγνωρίζει την
«καθαρή αποπομπή», γιατί τη θεωρεί άδικη για τη γυναίκα. Βλ. Α. Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση
του γάμου στο μουσουλμανικό δίκαιο, ό.π., σ. 67, D. Pearl, W. Menski, Muslim Family Law, σ. 281.
52. Bλ. Το Ιερό Κοράνιο, 2: 230.
53. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 39.
54. Στα ευρωπαϊκά δίκαια, ειδικότερα, το διαζύγιο δεν καταργεί εντελώς την υποχρέωση των
διαζευγμένων συζύγων για αμοιβαία συμπαράσταση. Η μεταγαμιαία διατροφή εκπληρώνει ποικίλες
λειτουργίες. Στα περισσότερα δίκαια, και ειδικότερα στο δικό μας δίκαιο, συνιστά κατά πρώτο λόγο
ένα μέτρο πρόνοιας με έντονο ηθικό χαρακτήρα, που έχει ως σκοπό να βοηθήσει τον ή τη σύζυγο που
είδε τις συνθήκες διαβίωσής του-της να χειροτερεύουν εξαιτίας του διαζυγίου, να ανταπεξέλθει στη
νέα αυτή κατάσταση (βλ. άρθρα 1442-1443 εδ. 1 ΑΚ καθώς και Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη,
Οικογενειακό Δίκαιο, 1998, τ. Ι, σ. 497 επ.). Υπάρχουν όμως και δίκαια, όπως το γαλλικό και το
ελβετικό, που προσδίδουν στην εν λόγω αποζημίωση και τιμωρητικό χαρακτήρα. τη συνδέουν δηλαδή
με την υπαιτιότητα (βλ. άρθρα 266 και 151 γαλλΑΚ και ελβΑΚ αντίστοιχα). Πάντως, όλα τα
ευρωπαϊκά δίκαια σέβονται την αρχή της ίσης μεταχείρισης των συζύγων. Δεν εισάγουν, με άλλα
λόγια, διακρίσεις με βάση το φύλο. Βλ. S. Aldeeb, A. Bononi (éd.), Le droit musulman de la famille à
l’épreuve des ordres juridiques occidentaux, ό.π., σ. 227.
55. Βλ. παραπ. § 4.

308
τέθηκε στους κόλπους της ισλαμικής νομικής επιστήμης το ερώτημα αν γεννιέται στο
πρόσωπο της συζύγου αξίωση για μεταγαμιαία διατροφή.
Η πλειονότητα των σχολών νομικής σκέψης αρνήθηκε να αναγνωρίσει αυτή
την αξίωση, ενώ οι σχολές που την αναγνώρισαν, της έδωσαν ένα πρόσκαιρο
χαρακτήρα. Έτσι, η οφειλόμενη διατροφή θα πρέπει να είναι σύντομη. Δεν μπορεί
δηλαδή να υπερβαίνει το χρονικό διάστημα της ασφαλιστικής περιόδου, δηλαδή τους
τρεις μήνες 56 . Μετά το χρονικό αυτό διάστημα παύει οποιαδήποτε υποχρέωση του
συζύγου να καταβάλει στη σύζυγό του διατροφή. Επισημαίνεται, εντούτοις, ότι τη
λειτουργία της μεταγαμιαίας διατροφής, που προβλέπουν σε ορισμένες περιπτώσεις
τα δυτικά δίκαια, την εκπληρώνει στο ισλαμικό δίκαιο η προίκα (mahr), που έχει
υποχρέωση να καταβάλει ο σύζυγος στη σύζυγο κατά τη σύναψη του γάμου ή το
αργότερο μέχρι τη λύση του 57 .
Σύμφωνα εξάλλου με την άποψη, που έχει επικρατήσει στους κόλπους της
ισλαμικής νομικής επιστήμης, η σύζυγος, που αποπέμπεται χωρίς σοβαρό λόγο από
τον σύζυγό της, έχει δικαίωμα να αξιώσει από αυτόν αποζημίωση για τη ζημία που
υπέστη από τη συμπεριφορά του. Πρόκειται, ειδικότερα, για το λεγόμενο «δώρο
παρηγοριάς» (mûttâ) 58 , η αξία του οποίου καθορίζεται από το δικαστήριο, ανάλογα
με την οικονομική επιφάνεια του συζύγου.

§7 6. Η αναγνώριση της μονομερούς λύσης του γάμου με πρωτοβουλία της

συζύγου (khul) και η μετατροπή της σε μορφή συναινετικού διαζυγίου
Πέρα όμως από το δικαίωμα του συζύγου να αποπέμπει μονομερώς τη σύζυγό
του, το κλασικό ισλαμικό δίκαιο αναγνώρισε, όπως προαναφέρθηκε, στη σύζυγο το
δικαίωμα να απελευθερώνεται και αυτή από τα δεσμά του γάμου, καταβάλλοντας
όμως ένα αντάλλαγμα στο σύζυγό της. Πρόκειται, συγκεκριμένα, για τη διαδικασία
του khul, η οποία καθιερώθηκε έμμεσα από το Κοράνι 59 και άμεσα από ορισμένες
ρητές αναφορές της παράδοσης (sunna) 60 . Αντικείμενο αμφισβήτησης αποτέλεσαν
ωστόσο τα εξής δύο ερωτήματα. Πρώτον, ποια θα πρέπει να είναι η αξία του
ανταλλάγματος, που οφείλει να καταβάλει η σύζυγος στο σύζυγο. Και, δεύτερον, αν

56. Βλ. S. Aldeeb, A. Bononi (éd.), Le droit musulman de la famille à l’épreuve des ordres juridiques
occidentaux, ό.π., σ. 221-222.
57. Βλ. S. Aldeeb, A. Bononi (éd.), Le droit musulman de la famille à l’épreuve des ordres juridiques
occidentaux, ό.π. σ. 91, σ. 220 επ.
58. Bλ. Το Ιερό Κοράνιο, 2: 236.
59. Το δικαίωμα της γυναίκας να απελευθερωθεί από τα δεσμά του γάμου, προκύπτει από διάφορες
αναφορές του Κορανίου. Βλ., μεταξύ άλλων, Ιερό Κοράνιο, 2:229, όπου αναφέρει ότι «αν φοβηθείτε
πως δεν θα τις τηρήσετε (τις εντολές του Θεού), τότε κανένα παράπτωμα δεν θα βαραίνει κανέναν από
τους δυο σας για όσα προσφέρει η γυναίκα προκειμένου να εξιλεωθεί». Δηλαδή, αν οι σύζυγοι δεν
μπορούν να κρατήσουν τις γυναίκες τους σύμφωνα με το θέλημα του Θεού, δεν θα είναι αμάρτημα να
τις αφήσουν να φύγουν.
60. To hadith, στο οποίο βασίζεται η διαδικασία του khul, αναφέρεται στην υπόθεση της συζύγου του
Thâbit ibn Qayas, Ben Sams, η οποία απευθύνθηκε στον Προφήτη και του ζήτησε να τη χωρήσει από
τον σύζυγό της, παρόλο που δεν είχε να του προσάψει κάτι, γιατί απλώς τον αποστρεφόταν και
φοβόταν ότι αν εξακολουθούσε να ζει μαζί του, θα αναγκαζόταν να απιστήσει. Ο Προφήτης τη ρώτησε
αν ήταν διατεθειμένη να επιστρέψει στον σύζυγό της τον κήπο, που είχε λάβει ως προγαμιαία δωρεά
(mahr) και, όταν του απάντησε καταφατικά, δέχτηκε το αίτημά της και διέταξε τον σύζυγό της να την
αποπέμψει. Βλ. B. M. Khir, «The Right of Women to No-Fault Divorce in Islam and its Application by
British Muslims», Islam and Christian Relations, vol. 17, 2006, σ. 295 επ. (297), O. Arabi, «The Daw-
ning of the Third Millenium on Sharîa: Egypt’s Law, no 1 of 2000», εις του ιδίου, Studies in Modern
Islamic Law and Jurisprudence (ed.), σ. 169 επ., Α. Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση του γάμου στο
μουσουλμανικό δίκαιο, ό.π., σ. 88 επ., Κ. Θ. Νικολάου, Η αυτοδιάζευξις της γυναικός κατά το ισλαμικό
δίκαιο, (υπό δημοσίευση).

309
υπάρχει κάποια δομική συγγένεια ανάμεσα στη διαδικασία του khul και σ’ εκείνη του
talâk.
Για το πρώτο, από τα δύο αυτά ζητήματα, ορισμένες ισλαμικές σχολές
νομικής σκέψης δέχτηκαν ότι η αξία του ανταλλάγματος, που οφείλει η σύζυγος στο
σύζυγο, δεν μπορεί να υπερβαίνει την αξία της προίκας. ενώ κάποιες άλλες
υποστήριξαν ότι η σύζυγος οφείλει να καταβάλει κάτι περισσότερο από την προίκα
στον σύζυγό της 61 . Διάσταση όμως απόψεων δημιουργήθηκε και για το ερώτημα αν η
διαδικασία του khul λειτουργεί όπως και του talâk. Αν επιτρέπει, κοντολογίς, στη
γυναίκα να επιφέρει μονομερώς τη λύση του γάμου, παρά την αντίθετη θέληση του
συζύγου της και χωρίς να χρειάζεται να δικαιολογήσει την απόφασή της.
Μολονότι, από το Κοράνι και τη sunna προκύπτει σαφώς η παραπάνω
εκδοχή 62 , η πλειονότητα των μουσουλμάνων νομομαθών την απέρριψε
κατηγορηματικά. Κατά τη γνώμη τους, όταν την πρωτοβουλία για τη λύση του γάμου
την παίρνει ο σύζυγος, το khul έχει τη μορφή αποπομπής, η οποία εξαρτάται από την
αποδοχή της συζύγου. Αντίθετα, όταν τη λύση του γάμου την επιδιώκει η σύζυγος,
προσφέροντας αντάλλαγμα στο σύζυγό της, τότε το khul συνιστά μια διαδικασία, με
την οποία o σύζυγος μεταβιβάζει στη σύζυγό του την εξουσία να αποπέμψει η ίδια
τον εαυτό της 63 . Και στις δύο περιπτώσεις πάντως τη λύση του γάμου την επιφέρει ο
σύζυγος με τη σύμφωνη γνώμη της συζύγου. Η διαδικασία του khul ταυτίστηκε, για
τον λόγο αυτό, με το συναινετικό διαζύγιο, που αποφασίζεται εξωδικαστικώς 64 και
επικυρώνεται απλώς από το δικαστήριο. Κατά τα άλλα, όμως, η εν λόγω διαδικασία
εξομοιώθηκε με την τριπλή αποπομπή, γιατί θεωρήθηκε ότι επιφέρει, όπως και
εκείνη, την αυτόματη λύση του γάμου, με τη διαφορά όμως ότι δεν γεννά κώλυμα
γάμου μεταξύ των συζύγων 65 .
Τίθεται, εντούτοις, εύλογα το ερώτημα: τι συμβαίνει, αν ο σύζυγος δεν δεχθεί
να αποπέμψει τη σύζυγό του; Η ισλαμική νομική επιστήμη αναγνώρισε, στην
περίπτωση αυτή, το δικαίωμα της συζύγου να ζητά, από το δικαστή, να διατάξει
αυτός τη λύση του γάμου. Κατά τη γνώμη της, μάλιστα, η δικαστική απόφαση, που
οφείλει να εκδώσει στην περίπτωση αυτή ο δικαστής, θα έχει ένα διαπλαστικό
χαρακτήρα 66 . Διχογνωμία δημιουργήθηκε, ωστόσο, γύρω από το αν ο δικαστής είναι
υποχρεωμένος να κηρύξει τη λύση του γάμου ή αν έχει απλώς τη διακριτική ευχέρεια
να το κάνει έστω και αν κατά το χαντίθ υποχρεούται.
Μολονότι η πλειονότητα της ισλαμικής νομικής επιστήμης τάχθηκε με τη
δεύτερη από τις παραπάνω λύσεις, υπάρχουν και νομομαθείς που υποστήριξαν, ήδη
από τον 11ο μ.Χ. αιώνα, την πρώτη. Κατά τη γνώμη τους, αν η γυναίκα αισθανθεί
αποστροφή για το σύζυγό της, χωρίς να έχει κάτι συγκεκριμένο εναντίον του, ο
δικαστής είναι υποχρεωμένος να κηρύξει τη λύση του γάμου 67 , γιατί είναι άδικο να

61. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 43-44, B. M. Khir, «The Right of Women to No-Fault
Divorce in Islam», ό.π., σ. 295 επ., Α. Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση του γάμου στο
μουσουλμανικό δίκαιο, ό.π., σ. 95.
62. Βλ. παραπ. § 66. O. Arabi, «The Dawning of the Third Millenium on Sharîa: Egypt’s Law no 1 of
2000», ό.π., σ. 169 επ.
63. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 43-44, Α. Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση του γάμου στο
μουσουλμανικό δίκαιο, ό.π., σ. 90 επ.
64. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 44, Α. Δημοσθένους-Πασχαλίδου, Η λύση του γάμου στο
μουσουλμανικό δίκαιο, ό.π., σ. 90 επ.
65. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 44.
66. Βλ. Κ. Νικολάου, Η αυτοδιάζευξις της γυναικός κατά το ισλαμικό δίκαιο (υπό δημοσίευση).
67. Βλ. Í. M. Mahieddin, «La dissolution du mariage par la volonté unilatérale de l’un des époux en
droit musulman et algérien», ό.π., σ. 85 επ.

310
την εξαναγκάσει να ζει στην ίδια στέγη με κάποιον για τον οποίο αισθάνεται
αποστροφή. Η άποψη αυτή υποστηρίζεται σήμερα από μια σημαντική μερίδα της
ισλαμικής νομικής επιστήμης 68 . Μένει, επομένως, να εξεταστεί αν έχει επηρεάσει το
θετικό δίκαιο. Αν έχει αναγνωριστεί, με άλλα λόγια, από τη νομοθεσία και τη
νομολογία των σύγχρονων μουσουλμανικών κρατών.

ΙΙ. H αποπομπή (talâk) στο θετικό δίκαιο των σύγχρονων μουσουλμανικών χωρών
§8 1. Νομοθετικά μέτρα που κατέστησαν δυσκολότερη την προσφυγή στο
θεσμό της αποπομπής
Οι σύγχρονες μουσουλμανικές χώρες ασχολήθηκαν σοβαρά με τα κοινωνικά
και νομικά προβλήματα που γεννά η αποπομπή, που λειτουργεί με πρωτοβουλία του
συζύγου. Αντικείμενο προβληματισμού αποτέλεσε κυρίως η αντίθεση του θεσμού με
θεμελιώδη δικαιώματα και, ειδικότερα, με την αρχή της ισότητας των συζύγων 69 . Η
σχετική συζήτηση όμως δεν κατέληξε σε ριζοσπαστικές λύσεις. Έτσι, αν εξαιρέσει
κανείς την Τυνησία, η οποία κατάργησε το 1956 το θεσμό 70 , οι άλλες
μουσουλμανικές χώρες υιοθέτησαν ηπιότερα μέτρα για την αντιμετώπισή του.
Προτίμησαν, έτσι, να θέσουν υπό έλεγχο τη λειτουργία της αποπομπής, καθιστώντας,
από τη μια μεριά, δύσκολη την πρόσβαση του συζύγου σ’ αυτή. Και διασφαλίζοντας,
από την άλλη μεριά, την ενημέρωση της συζύγου σε περίπτωση άσκησής της.
Η σημαντικότερη από τις νομοθετικές αυτές μεταρρυθμίσεις είναι εκείνη που
καθιέρωσε τη συμμετοχή των δικαστικών οργάνων στη διαδικασία της αποπομπής.
Στο Λίβανο, λόγου χάρη, η νομοθεσία, που ρύθμισε μετά τον 2ο παγκόσμιο πόλεμο
τον προσωπικό θεσμό, επέβαλε στο σύζυγο την υποχρέωση όχι μόνο να ανακοινώνει
στο ληξίαρχο την απόφασή του να αποπέμψει τη σύζυγο, αλλά και να πληροφορεί
σχετικά τον αρμόδιο δικαστικό λειτουργό 71 . Μια ανάλογη ρύθμιση υιοθετήθηκε και
σε χώρες, όπως η Αίγυπτος, η Συρία, η Ιορδανία, το Ιράκ, το Μαρόκο και η
Αλγερία 72. Θα πρέπει πάντως να υπογραμμιστεί ότι, σύμφωνα με την αντίληψη που
επικράτησε σ’ αυτές τις χώρες, ο αρμόδιος δικαστής δεν κηρύσσει τη λύση του
γάμου, αλλά διαπιστώνει απλώς τη λύση του, επικυρώνοντας την απόφαση του
συζύγου να αποπέμψει τη σύζυγό του 73 . Σε ορισμένες όμως χώρες έχει αναγνωριστεί

68. Βλ. B. M. Khir, «The Right of Women to No-Fault Divorce in Islam and its Application by British
Muslims», Islam and Christian Relations, ό.π., σ. 295 επ.
69. Βλ., για τη σχετική συζήτηση στην Αίγυπτο και σε άλλες μουσουλμανικές χώρες, Lama Abu-Oheh,
«Modernizing Muslim Family Law: The Case of Egypt», Vanderbilt Journal of Transnational Law,
2004, σ. 1043 επ. (1101 επ.).
70. Την κατάργηση αυτή την εισήγαγε στην Τυνησία ο νόμος του 1956, που ρύθμισε τον προσωπικό
θεσμό. Πρόκειται για τον Κώδικα Majalah, ο οποίος προέβλεψε, στο άρθρο 30, ότι η λύση του γάμου
επέρχεται μόνο μέσω της δικαστικής οδού. Βλ., για τις μεταρρυθμίσεις που εισήγαγε αυτός ο Κώδικας
στις οικογενειακές σχέσεις και τη σύγκληση που επέφερε με τα ευρωπαϊκά πρότυπα, Lama Abu-Oheh,
«Modernizing Muslim Family Law», ό.π., σ. 1112 -1121.
71. Βλ. άρθρο 110 Νόμου 1917 σε συνδυασμό με άρθρα 28-29 του Νόμου της 7ης Δεκεμβρίου 1951.
72. Βλ. S. Aldeeb, A. Bononi (éd.), Le droit musulman de la famille à l’épreuve des ordres juridiques
occidentaux, ό.π., σ. 91, σ. 149 επ. (151-152).
73. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 51, η οποία διακρίνει το τυπικό της αποπομπής, από το
διαδικαστικό επικάλυμμά της. Το τυπικό της αποπομπής περιλαμβάνει τον επίσημο τύπο, με τον οποίο
υλοποιείται η αποπομπή ως πράξη του ιδιωτικού δικαίου, δηλαδή την εκφώνησή της με συγκεκριμένες
φράσεις (όπως λ.χ. «σε αποπέμπω») ενώπιον δύο μαρτύρων. Το διαδικαστικό μέρος της αποπομπής
περιλαμβάνει την παρέμβαση του δικαστηρίου κατά τη λειτουργία του θεσμού, η οποία γίνεται για
καθαρά διαπιστωτικούς και αποδεικτικούς λόγους.

311
επιπλέον η υποχρέωση του δικαστή, ο οποίος καλείται να επικυρώσει την απόφαση
αποπομπής, να προσπαθήσει προηγουμένως να συμφιλιώσει τους συζύγους.
Στην Αίγυπτο και στην Αλγερία, για παράδειγμα, οι πρόσφατες νομοθετικές
μεταρρυθμίσεις στον τομέα των οικογενειακών σχέσεων, που εισήγαγαν οι νόμοι της
29 Ιανουαρίου 2000 και της 27ης Φεβρουαρίου 2005 αντίστοιχα, προέβλεψαν ότι η
λύση του γάμου με αποπομπή προϋποθέτει δικαστική απόφαση, η οποία εκδίδεται
όμως μόνον εφόσον ο δικαστής προσπαθήσει να συμφιλιώσει τους συζύγους 74 .. Η
παράλειψη της διαδικασίας συνδιαλλαγής καθιστά τη δικαστική απόφαση
ελαττωματική. Δεν εμποδίζει όμως τη λύση του γάμου, γιατί αυτή δεν επέρχεται με
την παρέμβαση του δικαστή, αλλά είναι, όπως προαναφέρθηκε, αποτέλεσμα της
ιδιωτικής βούλησης του συζύγου.
Στο Μαρόκο, εξάλλου, ο νέος Κώδικας για τις οικογενειακές σχέσεις και τον
προσωπικό θεσμό του 2005 75 , που υποκατέστησε τον Κώδικα Μudawana του 1957,
δεν μετέβαλε τον ιδιωτικό χαρακτήρα της αποπομπής. Καθιέρωσε, εντούτοις, όπως
και οι αντίστοιχοι Κώδικες της Αιγύπτου και της Αλγερίας, την υποχρέωση του
δικαστή να επιχειρεί τη συμφιλίωση των συζύγων πριν προχωρήσει στην επικύρωση
της αποπομπής 76 . Ο παραπάνω Κώδικας ρύθμισε μάλιστα λεπτομερώς τη διαδικασία
της συμφιλίωσης, για να καταστήσει τη λειτουργία της πιο ουσιαστική και για να
εξασφαλίσει τη συμμετοχή της συζύγου σ’ αυτή. Προέβλεψε μάλιστα ότι το
δικαστήριο μπορεί να αρνηθεί να διαπιστώσει την αποπομπή, αν δεν τηρηθούν οι
κανόνες αυτής της διαδικασίας και αν δεν καταβληθεί, από μέρους του συζύγου, η
αποζημίωση που οφείλει στη σύζυγό του. Πρόκειται, όπως προαναφέρθηκε, για το
«δώρο παρηγοριάς» (mut’a), που αναγνωρίζεται σήμερα από την πλειονότητα των
σύγχρονων νομοθεσιών, οι οποίες έχουν ρυθμίσει στις διάφορες μουσουλμανικές
χώρες τη διαδικασία της αποπομπής 77 .

§9 2. Η μετατροπή του khul από μορφή συναινετικού διαζυγίου σε μηχανισμό

μονομερούς λύσης του γάμου που λειτουργεί με πρωτοβουλία της συζύγου
Μολονότι όμως οι νομοθεσίες αυτές δυσχέραιναν την πρόσβαση των ανδρών
στο θεσμό της αποπομπής, δεν μπόρεσαν εντούτοις να αμβλύνουν τις ανισότητες, που
συνεπάγεται η λειτουργία του θεσμού για τις γυναίκες. Μόνη εξαίρεση αποτελούν οι
πρόσφατες νομοθετικές μεταρρυθμίσεις της Αιγύπτου και Αλγερίας 78 , οι οποίες
αποκατέστησαν ως ένα βαθμό την ισότητα των συζύγων όσον αφορά στη λύση του
γάμου, γιατί μετέτρεψαν τη διαδικασία του khul από μορφή συναινετικού διαζυγίου

74. Βλ., για τη μεταρρύθμιση του προσωπικού θεσμού που εισήγαγε στην Αίγυπτο ο νόμος αριθμ. 1
της 29ης Ιανουαρίου 2000, N. Bernard-Maugiron, «Quelques développements récents dans le droit du
statut personnel en Egypte», R.I.D.C., σ. 355 επ., O. Arabi, «The Dawning of the Third Millenium on
Sharîa: Egypt’s Law no 1 of 2000, or Women may Divorce at Will», εις του ιδίου, Studies in Modern
Islamic Law and Jurisprudence, 2001, σ. 169 επ. Βλ. επίσης και για την αντίστοιχη μεταρρύθμιση, που
εισήγαγε στην Αλγερία ο νόμος της 27ης Φεβρουαρίου 2005, Κ. Saidi, «La reforme du droit algérien
de la famille: pérennité et rénovation», R.I.D.C., 2006, σ. 119, Ι. M. Mahieddin, «La dissolution du ma-
riage par la volonté unilatérale de l’un des époux en droit musulman et algérien», ό.π., σ. 73 επ.
75. Βλ. Sarehane, «Le nouveau Code marocain de la famille», Gazette du Palais, Spécial contentieux
judiciaire, no 247/248, 4 sept. 2004.
76. Βλ. άρθρο 21 νόμου της 29ης Ιανουαρίου 2000, N. Bernard-Maugiron, «Quelques développements
récents dans le droit du statut personnel en Egypte», ό.π., σ. 355 επ., O. Arabi, «The Dawning of the
Third Millenium on Sharîa: Egypt’s Law no 1 of 2000», ό.π., σ. 169 επ.
77. Bλ. S. Aldeeb, A. Bononi, (éd.), Le droit musulman de la famille à l’épreuve des ordres juridiques
occidentaux, ό.π., σ. 226 επ.
78. Βλ. παραπ. § υποσ. 74.

312
σε μηχανισμό μονομερούς λύσης της έγγαμης συμβίωσης, που λειτουργεί με
πρωτοβουλία της συζύγου.
Στην Αίγυπτο, ειδικότερα, το άρθρο 20 του νόμου αριθμ. 1 της 29ης
Ιανουαρίου 2000 αναγνώρισε στη σύζυγο τη δυνατότητα να απευθύνεται στο
δικαστήριο προκειμένου να αξιώσει την ταχεία έκδοση διαζυγίου, χωρίς να
χρειάζεται να δικαιολογεί την αίτησή της 79 . Συγκεκριμένα, η σύζυγος αρκεί,
σύμφωνα με αυτή τη διάταξη, να δηλώσει στο δικαστήριο ότι δεν επιθυμεί να
συνεχίσει να ζει στην ίδια στέγη με το σύζυγό της, ότι η κοινή τους ζωή έχει γίνει
αφόρητη και ότι κινδυνεύει, αν αναγκαστεί να παραμείνει στο γάμο, να παραβιάσει
θεμελιώδεις αρχές του Κορανίου. Ο δικαστής δεν μπορεί να αρνηθεί στην περίπτωση
αυτή τη λύση του γάμου, ακόμη και αν ο σύζυγος επιθυμεί το αντίθετο. Η σύζυγος
ωστόσο θα πρέπει να καταβάλει στο σύζυγο ένα αντάλλαγμα. Οφείλει, συγκεκριμένα,
να παραιτηθεί από τις οικονομικές αξιώσεις που θα είχε εναντίον του με βάση τους
κανόνες του διαζυγίου. Αυτή θα χάσει επομένως το δώρο παρηγοριάς (mut’a) και την
τρίμηνη διατροφή (nafqa), ενώ θα αναγκαστεί, ταυτόχρονα, είτε να επιστρέψει στο
σύζυγο την αξία της προίκας, που της κατέβαλε κατά την ημέρα του γάμου, είτε να
παραιτηθεί από τη σχετική αξίωση, αν η προίκα δεν έχει καταβληθεί. Κατά τα άλλα
όμως, η σύζυγος μπορεί να ασκήσει όλα τα άλλα δικαιώματα που της αναγνωρίζει το
δίκαιο του διαζυγίου. Δικαιούται, επομένως, να διεκδικήσει δικαστικώς την επιμέλεια
των τέκνων καθώς και να αξιώσει, από τον πρώην σύζυγο, να της καταβάλει τα
χρήματα που απαιτούνται για τη διατροφή τους 80 .
Οι εν λόγω ρυθμίσεις επιδίωξαν να αντισταθμίσουν την ανισότητα, που
δημιουργεί, σε βάρος της γυναίκας, η αποπομπή που λειτουργεί με πρωτοβουλία του
συζύγου. Επειδή όμως μετέτρεψαν ένα ανδρικό προνόμιο σε δικαίωμα, το οποίο
μπορούν να απολαύσουν αμφότεροι οι σύζυγοι, ήταν φυσικό να προκαλέσουν
αντιδράσεις. Έτσι, σε μιαν υπόθεση, στην οποία η σύζυγος ζητούσε ενώπιον του
δικαστηρίου τη μονομερή λύση του γάμου, επικαλούμενη το άρθρο 20 του νόμου
αριθμ. 1 του 2000, ο σύζυγος προέβαλε την ένσταση αντισυνταγματικότητας αυτής
της διάταξης λόγω της αντίθεσής της προς τις πηγές της Shari’a και κατά συνέπεια
και προς το άρθρο 2 του Συντάγματος 1971, που αναγνωρίζει αυτές τις αρχές ως
πρωταρχική πηγή της νομοθεσίας. Το δικαστήριο της ουσίας θεώρησε την ένσταση
αυτή σοβαρή και επέτρεψε στο σύζυγο να προσφύγει στο Ανώτατο Συνταγματικό
Δικαστήριο της Αιγύπτου.

79. Βλ. Ν. Bernard-Maugiron, «Quelques développements récents dans le droit du statut personnel en
Egypte», ό.π., σ. 355 επ., O. Arabi, «The Dawning of the Third Millenium on Sharîa: Egypt’s Law no 1
of 2000», ό.π., σ. 169 επ., B. M. Khir, «The Right of Women to No-Fault Divorce in Islam», ό.π., σ.
295 επ.
80. N. Bernard-Maugiron, «Quelques développements récents dans le droit du statut personnel en
Egypte», ό.π., σ. 355 επ., B. M. Khir, «The Right of Women to No-Fault Divorce in Islam», ό.π., σ.
295 επ.

313
 Το εν λόγω Δικαστήριο 81 αρνήθηκε να χαρακτηρίσει αντισυνταγματικό το
άρθρο 20 του νόμου αριθ. 1/2000, που αναγνωρίζει στη σύζυγο το δικαίωμα να
επιδιώκει μονομερώς τη λύση του γάμου 82 . Για το σκοπό αυτόν επικαλέστηκε το
γεγονός ότι το Κοράνι και η sunna αναγνωρίζουν σε εξαιρετικές περιπτώσεις το
δικαίωμα αυτό στη γυναίκα. Όπως υπογράμμισε χαρακτηριστικά το Ανώτατο
Συνταγματικό Δικαστήριο 83 , η Shari’a διαθέτει απόλυτες και σχετικές ως προς την
προέλευση και το περιεχόμενό τους αρχές. Ενώ οι πρώτες συνιστούν αμετάβλητους
κανόνες, που δεν υπόκεινται σε ερμηνεία και δεν μπορούν να εξελιχθούν με την
παρέλευση του χρόνου, οι δεύτερες μεταβάλλονται ανάλογα με το χώρο και το χρόνο.
Συνιστούν, με άλλα λόγια, δυναμικές από τη φύση τους αρχές, οι οποίες
προσαρμόζονται στις ανάγκες της κοινωνίας και μπορούν επομένως να γίνουν
αντικείμενο αντικρουόμενων ερμηνειών.
Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, οι αρχές που διέπουν τη μέθοδο του khul
δεν έχουν τεθεί με απόλυτο τρόπο από το Κοράνι και τη sunna. Συνιστούν, επομένως,
σχετικές αρχές που χρειάστηκε να ερμηνευτούν από τη θεωρία. Έτσι, ενώ ορισμένοι
νομομαθείς υποστήριξαν ότι η σύμφωνη γνώμη του συζύγου είναι απαραίτητη για να
λυθεί ο γάμος, με την εν λόγω διαδικασία, κάποιοι άλλοι θεώρησαν ότι η συμφωνία
αυτή δεν είναι αναγκαία. Το κείμενο του νόμου αριθμ. 1 του 2000 στηρίχτηκε στην
άποψη της σχολής των Μαλεκιτών, η οποία αναγνώρισε το δικαίωμα της συζύγου να
επιδιώκει, σε ορισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις, μονομερώς τη λύση του γάμου.
Πρόκειται για μια λογική λύση, που δεν προσκρούει, όπως τόνισε το Δικαστήριο, στις
αρχές της Shari’a, αφού οι κανόνες της τελευταίας θεωρούν άδικο να αναγκαστεί μια
γυναίκα να ζήσει κάτω από την ίδια στέγη μ’ έναν άνδρα για τον οποίο αισθάνεται
αποστροφή 84 .
Η δικαστική αυτή απόφαση συνιστά μια σημαντική προσπάθεια εναρμόνισης
του ισλαμικού δικαίου με τις αρχές των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ειδικότερα με
την αρχή της ισότητας των φύλων. Ορισμένοι φεμινιστικοί κύκλοι βέβαια την
αντιμετώπισαν κριτικά, γιατί τη θεώρησαν τροχοπέδη για ριζικότερες μεταρρυθμίσεις
στα ζητήματα του διαζυγίου και των οικογενειακών σχέσεων. Η κριτική ωστόσο αυτή

81. Πρόκειται, ειδικότερα, για ένα νόμο, που είχε υιοθετηθεί με πρωτοβουλία της συζύγου του
Προέδρου Μ. Α. Sadate, Zιχάν (Jihan), και ο οποίος αναγνώριζε στη γυναίκα, της οποίας ο σύζυγος
είχε συνάψει δεύτερο γάμο ή της είχε αποκρύψει ότι ήταν ήδη παντρεμένος, το δικαίωμα να ζητήσει
διαζύγιο. Κάτω από την πίεση των θρησκευτικών κύκλων, το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο της
Αιγύπτου κήρυξε, για τυπικούς λόγους, αντισυνταγματικό τον παραπάνω νόμο, που αντικαταστάθηκε
στη συνέχεια από το νόμο 100 του 1985 επί Μoubarak. Βλ. σχετικά S. Aldeeb, A. Bononi (éd.), Le
droit musulman de la famille à l’épreuve des ordres juridiques occidentaux, ό.π., σ. 97, O. Arabi, The
Dawning of the Third Millenium on Sharîa: Egypt’s Law no 1 of 2000, ό.π., σ. 173, D. Pearl, W.
Menski, Muslim Family Law, ό.π., σ. 27 επ.
82. Βλ. για την απόφαση αυτή, N. Bernard-Maugiron, «Quelques développements récents dans le droit
du statut personnel en Egypt», ό.π., σ. 355 επ, 362 επ., O. Arabi, «The Dawning of the Third Millenium
on Sharîa: Egypt’s Law no 1 of 2000», ό.π., σ. 169 επ.
83. Βλ. το σχολιασμό αυτής της απόφασης από την N. Bernard-Maugiron, «Quelques dιveloppements
récents dans le droit du statut personnel en Egypt», ό.π., σ. 355 επ., 362 επ.
84. Στη λύση αυτή κατέληξαν έκτοτε και άλλες πρωτόδικες αποφάσεις, που μου έδωσε μεταφρασμένες
ο κ. Κυριάκος Νικολάου, Διδάκτωρ Νομικής Πανεπιστημίου Αθηνών. Αξίζει ειδικότερα να αναφέρει
κανείς την υπ.’ αριθμ. 930/2002 απόφαση του Καθολικού Δικαστηρίου του Νταμανχούρ για τις
διαπροσωπικές σχέσεις (συνεδρία 18. 3. 2003), στην οποία το Δικαστήριο, αφού απέτυχε να
συμβιβάσει τους συζύγους έκανε δεκτή, με βάση το άρθρο 20 εδ. 1 του Νόμου 1/2000, την αίτηση της
συζύγου για λύση του γάμου μέσω της διαδικασίας του khul, με την αιτιολογία ότι ο σύζυγος είχε
κακοποιήσει τα αισθήματά της κατά τέτοιο τρόπο ώστε αυτή να τον μισήσει και να απεχθάνεται πλέον
να ζει μαζί του. Στην ίδια λύση κατέληξε και η υπ’ αριθμ. 865/2002 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου,
με την αιτιολογία όμως ότι ο σύζυγος είχε εκπατριστεί.

314
δεν μειώνει τη σημασία της απόφασης. Η καινοτομία της βρίσκεται, συγκεκριμένα,
στο γεγονός ότι επιχείρησε να εκσυγχρονίσει το ισλαμικό δίκαιο εκ των έσω. Στο ότι
βασίστηκε, με άλλα λόγια, στην ερμηνεία των κανόνων του Ιερού Ισλαμικού Νόμου.
Ο τρόπος με τον οποίο ερμήνευσε τις αρχές της Shari’a το Ανώτατο
Συνταγματικό Δικαστήριο της Αιγύπτου, θα μπορούσε να αποτελέσει πηγή
έμπνευσης για τις άλλες μουσουλμανικές χώρες. Δυστυχώς όμως, από τις χώρες
αυτές μόνον η Αλγερία και το Μαρόκο έχουν αναγνωρίσει στη γυναίκα το δικαίωμα
να αξιώνει μονομερώς ενώπιον του δικαστηρίου τη λύση του γάμου. Οι άλλες
μουσουλμανικές χώρες, αντίθετα, εξακολουθούν να αντιλαμβάνονται τη διαδικασία
του khul ως μορφή συναινετικού διαζυγίου. H αντίληψη αυτή αφήνει άλυτα τα
σοβαρά προβλήματα που δημιουργεί στις γυναίκες και γενικότερα στο κοινωνικό
σύνολο ο θεσμός της αποπομπής.

ΙΙΙ. Η λύση του γάμου με αποπομπή και η προβληματική των θεμελιωδών δικαιωμάτων
§ 10 1. Η αποπομπή και οι αρχές της προστασίας του γάμου και της
οικογένειας
Ένα από τα σοβαρά προβλήματα που δημιουργούσε παλαιότερα ο θεσμός της
αποπομπής ήταν η ευκολία με την οποία οδηγούσε στη λύση του γάμου, o οποίος
προστατεύεται από τα εθνικά Συντάγματα και από την ΕΣΔΑ (άρθρο 21 ελλ.Σ. και
άρθρο 12 ΕΣΔΑ). Το πρόβλημα ωστόσο αυτό έχει αμβλυνθεί σήμερα, αφενός γιατί οι
ευρωπαϊκές έννομες τάξεις έχουν προχωρήσει στην απελευθέρωση του διαζυγίου 85 ,
καθώς και στην αναγνώριση των ελεύθερων συμβιώσεων, που μπορούν στην
πλειονότητα των περιπτώσεων να λύνονται μονομερώς από τα μέλη τους 86 . Και,
αφετέρου, γιατί οι σύγχρονες μουσουλμανικές χώρες έχουν προσπαθήσει, από την
πλευρά τους, να αποτρέψουν την αυθαίρετη άσκηση εκ μέρους του συζύγου της
εξουσίας του να απελευθερώνεται μονομερώς από τα δεσμά του γάμου, τόσο με την
καθιέρωση της παρέμβασης των δικαστικών οργάνων στη διαδικασία της
αποπομπής 87 , όσο και με τη θεσμοθέτηση της υποχρέωσης αυτών των οργάνων να
επιχειρούν τη συμφιλίωση των συζύγων πριν από την επικύρωση της αποπομπής 88 .

§11 2. Η έλλειψη αντιδικίας στη διαδικασία της αποπομπής και το ζήτημα της
προστασίας των δικονομικών δικαιωμάτων της συζύγου
Αντίθετα, σοβαρό εξακολουθεί να παραμένει το πρόβλημα της μη τήρησης, από
τη διαδικασία της αποπομπής, των δικονομικών δικαιωμάτων της συζύγου, που
προστατεύνται τόσο από τα εθνικά Συντάγματα, όσο και από την ΕΣΔΑ (άρθρο 20
ελλ.Σ, άρθρο 6§1 ΕΣΔΑ). Πράγματι, ένα από τα επιχειρήματα, που προβάλλουν
συνήθως τα δικαστήρια των δυτικών χωρών, όταν βρίσκονται αντιμέτωπα με

85. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 152, η οποία αναφέρεται στις μεταβολές στο περιεχόμενο της
γαλλικής δημόσιας τάξης που επέφερε η απελευθέρωση του διαζυγίου μέσω του νόμου της 11ης
Ιουλίου 1975, καθώς και τις επιπτώσεις αυτών των μεταβολών στην αναγνώριση αποπομπών που είχαν
λάβει χώρα στο εξωτερικό.
86. Βλ., μεταξύ άλλων, για τα σύμφωνα αυτά και τον τρόπο με τον οποίο επέρχεται η λύση τους στις
διάφορες ευρωπαϊκές έννομες τάξεις, Μ. Μignot, «Le partenariat enregistré en droit international
privé», R.I.D.C., 2001, σ. 61 επ. Witzleb, «The German ‘Registered Life partnership’-A Marriage That
Dares Not Speak Its Name?», Austr. J. Fam. L., 2002, σ. 233 επ., H. Fulchiron, «Mariage et
partenariats homosexuels en droit international privé français», R.I.D.C., 2006, σ. 409 επ.
87. Bλ. παραπ. § 8
88. Bλ. παραπ. § 8

315
αποπομπές, που έχουν εκφωνηθεί στο εξωτερικό, είναι η αντίθεσή τους προς το
δικαίωμα υπεράσπισης της συζύγου 89 . Το επιχείρημα ωστόσο αυτό, που βασίζεται
στη λειτουργική ταύτιση διαζυγίου και αποπομπής 90 , παραβλέπει δύο στοιχεία.
Πρώτον, ότι η αποπομπή συνιστά μια μορφή μονομερούς λύσης του γάμου, που δεν
λειτουργεί ποτέ σε καθεστώς αντιδικίας, γιατί τίθεται σε κίνηση και παράγει έννομα
αποτελέσματα με μόνη τη βούληση του συζύγου. Και, δεύτερο, ότι τα δικαστικά
όργανα, που είναι επιφορτισμένα με την επικύρωση της αποπομπής, έχουν ένα
παθητικό ρόλο. Αποδέχονται, δηλαδή, απλώς τη δήλωση βουλήσεως του συζύγου, ότι
επιθυμεί να απελευθερωθεί από τα δεσμά του γάμου, χωρίς να αποφασίζουν για κάτι
άλλο.
Σύμφωνα με το συγκριτικό νομικό χαρακτηρισμό 91 , που έχουν προτείνει
ορισμένοι θεωρητικοί του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου 92 , η πράξη επικύρωσης της
αποπομπής, που εκπονούν τα παραπάνω όργανα, δεν αποτελεί δικαστική απόφαση.
Συνιστά, συγκεκριμένα, μια ιδιότυπη μορφή δημόσιας πράξης. Μια πράξη οιονεί
δημόσιου χαρακτήρα 93 , η οποία έχει ως βασικό της χαρακτηριστικό το γεγονός ότι

89. Βλ. Cass.civ.1ère, 18 décembre 1979, (Yπόθεση Dahar), Rev. crit. 1981. 88, η οποία αναγνώρισε
μία αποπομπή, που είχε εκφωνηθεί και επικυρωθεί στην Αλγερία, με την αιτιολογία ότι η επικύρωσή
της είχε γίνει μέσω μιας διαδικασίας, στην οποία είχαν τη δυνατότητα να συμμετάσχουν και οι δύο
σύζυγοι καθώς και να ασκήσουν όλες τις αξιώσεις και τα δικαιώματά τους. Cass. Civ 1ère, 1 juin 1994,
D. 1995. 263, note Massip, η οποία έκρινε, επικαλούμενη το άρθρο 6 § 1 ΕΣΔΑ, ότι οι μαροκινές
αποφάσεις που κηρύσσουν τη λύση του γάμου ή διαπιστώνουν απλώς τη λύση του με αποπομπή,
μπορούν να αναγνωριστούν στη Γαλλία, μόνον αν η σύζυγος είχε κλητευτεί νόμιμα και είχε
συμμετάσχει στη διαδικασία επικύρωσής τους. Βλ. για τις άλλες ευρωπαϊκές χώρες και ειδικότερα για
τη Γερμανία, S. Aldeeb, A. Bononi (éd.), Le droit musulman de la famille à l’épreuve des ordres
juridiques occidentaux, ό.π., σ. 189. Βλ. τέλος, για μια κριτική στην τάση των δικαστηρίων των
ευρωπαϊκών έννομων τάξεων να απορρίπτουν την αναγνώριση της αποπομπής, επικαλούμενα τη
δικονομική δημόσια τάξη, R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 97, που οφείλεται στο νομικό
χαρακτηρισμό που έδωσε η συγγραφέας στην πράξη εκφώνησης της αποπομπής. δηλαδή στο ότι
χαρακτήρισε αυτή την πράξη ως οιονεί δημόσια πράξη με συστατικό χαρακτήρα, ακολουθώντας στο
σημείο αυτό τις απόψεις, που υποστήριξε στη διδακτορική διατριβή του ο Ch. Pampoukis, L’acte
public étranger en droit international privé, 1993, σ. 71 επ. (86-87). Προς αυτή την κατεύθυνση,
επίσης, Μ. L. Niboyet, «Regards français sur la reconnaissance en France des répudiations
musulmanes», R.I.D.C., 2006, σ. 27 επ. (33-34).
90. Βλ. Yπόθεση Dahar, Cass.civ.1re, 18 décembre 1979, Rev. crit. 1981. 88.
91. Βλ., για την έννοια του συγκριτικού νομικού χαρακτηρισμού, Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, εις Α.
Γραμματικάκη-Αλεξίου, Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Β. Βασιλακάκης, Ιδ.ΔΔ, σ. 59.
92. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 77 επ. Βλ. επίσης και Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Το εφαρμοστέο
δίκαιο επί διαζυγίου στις ελληνικές και διεθνείς συγκρούσεις νόμων, Θεσσαλονίκη, 1997, εκδ.
Σάκκουλα, σ. 255, η οποία επισημαίνει ότι ο δικαστικός λειτουργός μετέχει στη διαδικασία της
αποπομπής ως συμβολαιογράφος.
93. O όρος «οιονεί δημόσια πράξη» χρησιμοποιήθηκε για πρώτη φορά από τον Χ. Παμπούκη στη
διδακτορική διατριβή του με τίτλο L’acte public étranger en droit international privé, ό.π., ο οποίος
διέκρινε τις δημόσιες πράξεις σε «οιονεί δημόσιες πράξεις» (actes quasi publics) και σε «αποφάσεις»
(décisions), ανάλογα με το ρόλο που επιτελεί το δημόσιο όργανο που τις εκδίδει. Συγκεκριμένα, αν το
όργανο αυτό εκφράζει τη βούλησή του, οι εν λόγω πράξεις φέρουν τα χαρακτηριστικά των
αποφάσεων, ενώ αν ο ρόλος του είναι παθητικός, συνίσταται δηλαδή στην αποδοχή της δήλωσης
βουλήσεων των ιδιωτών, οι πράξεις αυτές χαρακτηρίζονται ως «οιονεί δημόσιες πράξεις» (actes quasi
publics). Βλ. Ch. Pampoukis, L’acte public étranger en droit international privé, ό.π., σ. 24 επ., 46 επ.
Ο συγγραφέας διακρίνει, στη συνέχεια, τις οιονεί δημόσιες πράξεις σε δύο κατηγορίες: στις οιονεί
δημόσιες πράξεις διαπιστωτικού χαρακτήρα (actes quasi publics constatatifs), οι οποίες διαπιστώνουν
ένα νομικό γεγονός, και στις οιονεί δημόσιες πράξεις αποδεκτικού χαρακτήρα (actes quasi publics
réceptifs), οι οποίες αποδέχονται μια δήλωση βουλήσεως, που δεν προέρχεται από δημόσιο όργανο,
αλλά από τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα. Βασιζόμενος, εξάλλου, στην ανάλυση της λειτουργίας που
επιτελούν κάθε φορά τα δημόσια όργανα, που συμβάλλουν στην έκδοση των δημοσίων πράξεων, ο
Παμπούκης διακρίνει, τέλος, τις οιονεί δημόσιες πράξεις αποδεκτικού χαρακτήρα σε δύο κατηγορίες .

316
δεν εκφράζει τη βούληση των οργάνων, που την καταρτίζουν, αλλά αποδέχεται
απλώς την ιδιωτική βούληση των ενδιαφερομένων μερών. και στη συγκεκριμένη
περίπτωση, την ιδιωτική βούληση του συζύγου 94 .
Επειδή, όμως, η αποπομπή δημιουργεί μια νέα κατάσταση σ’ ένα τομέα, όπως
είναι ο προσωπικός θεσμός, στον οποίο τα πρόσωπα δεν έχουν συνήθως εξουσία να
διαθέτουν ελεύθερα τα δικαιώματά τους, γίνεται δεκτό από τους εν λόγω
θεωρητικούς, ότι η πράξη επικύρωσής της μοιάζει με δικαστική απόφαση, χωρίς
όμως να ταυτίζεται απόλυτα με αυτή 95 . Εξαιτίας της μερικής αυτής ομοιότητας,
υποστηρίζεται από αυτούς ότι για να αναγνωριστεί ο θεσμός της αποπομπής, από τα
δικαστήρια του δυτικού κόσμου, δεν χρειάζεται να πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις,
που απαιτούνται, από το νόμο, για την αναγνώριση των αλλοδαπών δικαστικών
αποφάσεων. Αρκεί να ικανοποιούνται εκείνες μόνον οι προϋποθέσεις, που
ανταποκρίνονται στη φύση και στα δομικά χαρακτηριστικά της αποπομπής 96 .
Ο δικαστής, επομένως, οφείλει να προσαρμόσει αυτές τις προϋποθέσεις. Χάρη
στην προσαρμογή μάλιστα αυτή, θα μπορέσει να δει ότι ο σεβασμός του δικαιώματος
υπεράσπισης των διαδίκων, που απαιτείται για την αναγνώριση των αλλοδαπών
δικαστικών αποφάσεων, δεν συγκαταλέγεται στις προϋποθέσεις, που είναι
απαραίτητες για την αναγνώριση της αποπομπής, γιατί απαιτεί δικαστηριακή διένεξη
για να λειτουργήσει, η οποία λείπει από την εν λόγω διαδικασία 97 . Η εξαίρεση όμως
αυτή δεν είναι καθολική. Όπως έχει επισημανθεί, από τους παραπάνω θεωρητικούς,
αντικείμενό της θα είναι μόνο το πρώτο στάδιο της παραπάνω διαδικασίας, που
περιλαμβάνει την εκφώνηση της αποπομπής, και όχι η δεύτερη φάση της, που
συνίσταται στη ρύθμιση των προσωπικών και περιουσιακών αποτελεσμάτων της
αποπομπής 98 . Κατά τη γνώμη τους, για να αναγνωριστούν τα αποτελέσματα αυτά,
από τις έννομες τάξεις του δυτικού κόσμου, θα πρέπει να έχουν ρυθμιστεί με
δικαστική απόφαση στο πλαίσιο μιας αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, η οποία θα
σέβεται τα δικαιώματα υπεράσπισης των διαδίκων και κατά συνέπεια και το
αντίστοιχο δικαίωμα της συζύγου 99 .
Παρατηρείται λοιπόν ότι, με το συγκριτικό αυτό νομικό χαρακτηρισμό,
επιτυγχάνεται μια διαφορετική νομική μεταχείριση των δικονομικών δικαιωμάτων
της συζύγου, ανάλογα αν πρόκειται για την εκφώνηση της αποπομπής, από τη μια
μεριά, και για τη ρύθμιση των προσωπικών και περιουσιακών αποτελεσμάτων της
αποπομπής, από την άλλη μεριά. Χάρη στη διακριτική αυτή μεταχείριση, η
παραβίαση του δικαιώματος υπεράσπισης της συζύγου κατά την εκφώνηση της
αποπομπής δεν θεωρείται εμπόδιο για την αναγνώριση της λύσης του γάμου, που
επέρχεται με αυτή. Αντίθετα, η μη τήρηση του ίδιου δικαιώματος κατά τη ρύθμιση

σε εκείνες, που αφορούν στην περιουσιακή σφαίρα των προσώπων (instruments publics déclaratifs)
και σε εκείνες που επεμβαίνουν στην προσωπική τους κατάσταση (instruments publics constitutifs).
Βασιζόμενη, στις παραπάνω διακρίσεις, η R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 91 επ., κατέταξε την
πράξη της αποπομπής στην τελευταία αυτή κατηγορία «οιονεί δημοσίων πράξεων».
94. Βλ. παραπ. § 7.
95. Βλ. κυρίως R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 91-98.
96. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 91- 98, Μ. L. Niboyet, Regards français sur la reconnaissance
en France des répudiations musulmanes, ό.π., σ. 27 επ. (33-34).
97. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 91-98, Μ. L. Niboyet, «Regards français sur la
reconnaissance en France des répudiations musulmanes», ό.π., σ. 27 επ. (33-34).
98. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 91-98, Μ. L. Niboyet, «Regards français sur la
reconnaissance en France des répudiations musulmanes», ό.π., σ. 27 επ. (33-34).
99. Βλ. R. el-Husseini-Begdache, ό.π., σ. 91-98, Μ. L. Niboyet, «Regards français sur la
reconnaissance en France des répudiations musulmanes», ό.π., σ. 27 επ. (33-34).

317
των περιουσιακής και προσωπικής φύσεως αποτελεσμάτων της αποπομπής θεωρείται
ότι εμποδίζει την αναγνώριση της δικαστικής απόφασης, με την οποία
πραγματοποιείται αυτή η ρύθμιση.

§ 12 3. Η αντίθεση της αποπομπής προς την αρχή της ισότητας των συζύγων
Ωστόσο, και αν ακόμη γίνει δεκτό ότι η λύση του γάμου με αποπομπή δεν
προσκρούει στο δικαίωμα υπεράσπισης της συζύγου, το γεγονός αυτό δεν σημαίνει
ότι ο εν λόγω θεσμός είναι ανεκτός από τις έννομες τάξεις του δυτικού κόσμου. Τα
δικαστήρια των εν λόγω έννομων τάξεων αρνούνται συνήθως να αναγνωρίσουν τη
μονομερή αυτή μορφή λύσης του γάμου, επικαλούμενα την αντίθεσή της προς την
αρχή της ισότητας των συζύγων, που κατοχυρώνεται, τόσο από τα εθνικά
Συντάγματα, όσο και από διεθνείς κανόνες, όπως λ.χ., το άρθρο 23 παρ. 4 Διεθνούς
Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, το άρθρο 16 παρ. 1 της
Συμβάσεως για τα Δικαιώματα των Γυναικών, καθώς και το άρθρο 5 του έβδομου
πρόσθετου πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ 100 .
Η αντίθεση όμως αυτή δεν έχει αφήσει αδιάφορη την ισλαμική νομική
επιστήμης, η οποία έχει διατυπώσει συγκεκριμένες προτάσεις για την αντιμετώπισή
της 101 . Θα πρέπει μάλιστα να υπογραμμιστεί ότι, παράλληλα με τις εκκοσμικευτικές
και τις «κοινοτιστικές» προσεγγίσεις, έχουν διατυπωθεί και προτάσεις που
επιχείρησαν, με τη βοήθεια της ερμηνείας καθώς και με τα εργαλεία του
διαπολιτισμικού διαλόγου, να συμφιλιώσουν τις διαφορετικές αντιλήψεις για τα
θεμελιώδη δικαιώματα των δύο υπό σύγκριση νομικών παραδόσεων. Από τους
εκπροσώπους της τελευταίας αυτής επιστημονικής τάσης, αξίζει να αναφέρει κανείς
τον Mashood Baderin 102 , τον Αbdullahib Ahmad An-Na’im 103 και τον Νiaz A. Shah.
Ο Mashood Baderin, συγκεκριμένα, προσπάθησε να πραγματοποιήσει αυτή
τη συμφιλίωση με τη βοήθεια δύο αρχών, που ανήκουν η πρώτη στο διεθνές δίκαιο
ελέγχου των διεθνών κανόνων, και η δεύτερη στο ισλαμικό δίκαιο. Πρόκειται,
αντίστοιχα, για την αρχή του περιθωρίου εθνικής εκτίμησης (marge national
d’appréciation) 104 , από τη μια μεριά, που αφήνει στα κράτη-μέλη τη διακριτική
ευχέρεια να λαμβάνουν υπόψη τις ιδιαιτερότητες του εσωτερικού τους δικαίου, όταν
ερμηνεύουν και εφαρμόζουν τους διεθνείς κανόνες, που κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη
δικαιώματα. Και για την ισλαμική αρχή του maslaha, από την άλλη μεριά, που
σημαίνει συμφέρον της Κοινότητας. δηλαδή της Όμμα 105 , και η οποία ταυτίζεται

100. Βλ. για τη Γαλλία. Cass. Civ. 1ère, 1 juin 1994, D 1995. 263, note Massip, Cass. Civ. 1ère, 31
janvier, 1995, Rev. Crit, 1995, 569 note J. Dérpez, Civ. 1ère, 17 février 2004 cinq arrêts, D 2004. 825,
conclusions, F. Cavarroc, JCP 2004, II, 10 128), note Fulchiron. Βλ. επίσης για τη Γερμανία W. von
Mohrenfels, Münchener Kommentar, BGB, Internationales Privatrecht, art. 17 EGBGB, RdNr. 99, S.
Aldeeb, A. Bononi, (éd.), Le droit musulman de la famille à l’épreuve des ordres juridiques
occidentaux, ό.π., σ. 345.
101. Βλ., για μια συνολική παρουσίαση αυτών των προτάσεων, Ν. A. Shah, «Women’s Human Rights
in the Koran: An Interpretive Approach», Human Rights Quarterly, 2006, σ. 868-903.
102. Bλ. Μ. Α. Baderin, International Human Rights and Islamic Law, Οxford University Press, 2003.
103. Bλ. Α. Α. An-Na’im, Τoward an Islamic Reformation, Civil Liberties, Human Rights, and
International Law, New York, Syracuse University Press, 1996.
104. Bλ. Μ. Α. Baderin, ό.π., σ. 6 επ., 53 επ.
105. Ο όρος «όμμα» εκφράζει την «κοινότητα των πιστών», δηλαδή των μουσουλμάνων σε
οποιοδήποτε σημείο της γης και αν βρίσκονται. Στο Ισλάμ η έννοια του έθνους υποχωρεί σε σχέση με
εκείνη της Κοινότητας. Την όμμα του σουνιτικού Ισλάμ αντικατέστησε στους σιίτες το jamâ’a, το
οποίο χαρακτηρίζει επίσης την «κοινωνία των πιστών». Βλ. L. Massignon, «L’umma et ses
synonymes: notion de communauté sociale en Islam», REI (14), 1941-1946, (pub.), 1947, σ. 151-157,
Κ. Νικολάου, «Ισλάμ και εθνισμός», Πολίτης, τεύχος 142, σ. 28-32.

318
στην ουσία με τις αρχές του δημοσίου συμφέροντος και του κοινωνικού κράτους των
δυτικών έννομων τάξεων.
Σύμφωνα με τον Baderin, η αρχή του maslaha 106 επιβάλλει στα σύγχρονα
μουσουλμανικά κράτη την υποχρέωση να υιοθετήσουν τα κατάλληλα μέτρα, ώστε να
άρουν τις ανισότητες που δημιουργεί σε βάρος των γυναικών ο θεσμός της
αποπομπής 107 . Κατά τη γνώμη του όμως, οι ανισότητες αυτές θα μπορούσαν να
αρθούν και χωρίς κρατική παρέμβαση, αν οι ίδιες οι γυναίκες εκμεταλλεύονταν τις
δυνατότητες που τους παρέχει ο συμβατικός χαρακτήρας του ισλαμικού γάμου και
περιόριζαν, με την ενσωμάτωση ειδικής ρήτρας στο γαμικό σύμφωνο, την εξουσία
των ανδρών να απελευθερώνονται μονομερώς από τα δεσμά του γάμου 108 . Θα πρέπει
ωστόσο να σημειωθεί ότι η λύση αυτή παραβλέπει την πατριαρχική δομή της
ισλαμικής οικογένειας, η οποία καθιστά συνήθως αδύνατη τη χρήση αυτών των
ρητρών 109 . H αρχή του maslaha εξάλλου, που επικαλείται ο Baderin, για να
θεμελιώσει τη νομοθετική παρέμβαση σε θέματα διαζυγίου και αποπομπής, δεν
αναγνωρίζεται ως σημαντική πηγή του ισλαμικού δικαίου από όλες τις ισλαμικές
σχολές νομικής σκέψης 110 . Περιορισμένης εμβέλειας είναι όμως και η αρχή του
περιθωρίου εθνικής εκτίμησης, που χρησιμοποιεί επίσης ο παραπάνω θεωρητικός 111 ,
προκειμένου να αμβλύνει τις αντιθέσεις του ισλαμικού δικαίου με τα θεμελιώδη
δικαιώματα. Όπως έχει επισημανθεί από τη θεωρία, η εν λόγω αρχή αναγνωρίζεται
μόνον από τα διεθνή όργανα ελέγχου της ΕΣΔΑ. Δεν γίνεται, αντίθετα, δεκτή από τα
όργανα ελέγχου άλλων διεθνών οργανισμών, που είναι επιφορτισμένοι με την
προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου, και ειδικότερα από τα όργανα του ΟΗΕ.
Ριζοσπαστικότερος στο ζήτημα της εναρμόνισης του ισλαμικού δικαίου με τις
αρχές των θεμελιωδών δικαιωμάτων εμφανίστηκε στο έργο του ο Αbdullahib Ahmad
An-Na’im 112 . Ο εν λόγω θεωρητικός αναγνώρισε, όπως και ο Baderin, τις
ασυμβατότητες της Sar’hia με τους διεθνείς κανόνες, που προστατεύουν τα
θεμελιώδη δικαιώματα. Υπογράμμισε, εντούτοις, ότι η συμφιλίωση ανάμεσα στις δύο
αυτές πηγές μπορεί να επέλθει μόνο με δραστικά μεταρρυθμιστικά μέτρα 113 .
Σημείο εκκίνησής του αποτέλεσε η διδασκαλία του δασκάλου του Mahmoud
Taha, ο οποίος διέκρινε τα κεφάλαια του Κορανίου σε δύο κατηγορίες. Σε εκείνα που
γράφηκαν κατά τη χρονική περίοδο της θείας αποκάλυψης, που συμπίπτει με την
περίοδο της Μέκκας, και σε εκείνα που διατυπώθηκαν κατά την περίοδο της
Μεδίνας, όταν η μουσουλμανική κοινότητα άρχισε να διώκεται από τους μη
μουσουλμάνους. Ενώ τα πρώτα από τα εν λόγω κεφάλαια περιείχαν ηθικές αξίες
οικουμενικού χαρακτήρα, που συμπίπτουν σε γενικές γραμμές με τις αξίες των
θεμελιωδών δικαιωμάτων, τα δεύτερα εισήγαγαν σοβαρές διακρίσεις σε βάρος, τόσο
των μη μουσουλμάνων, όσο και των γυναικών, οι οποίες οφείλονταν στις πολιτικές
διαμάχες της εποχής, και οι οποίες αντανακλούσαν την προσπάθεια του Προφήτη να
διασφαλίσει τη νεοσύστατη ισλαμική κοινότητα. Επειδή όμως η περίοδος της

106. Bλ. Μ. Α. Baderin, ό.π., σ. 42-43.

107. Bλ. Μ. Α. Baderin, ό.π., σ. 149 επ.
108. Bλ. Μ. Α. Baderin, ό.π., σ. 151-152. Από πληροφορίες που μου δόθηκαν, κάτι τέτοιο συνέβη κατ’
επανάληψη στο παρελθόν, όπως προκύπτει από ιστορικά προηγούμενα.
109. Βλ. σχετικά τις κριτικές σκέψεις της Μ. L. Niboyet, «Regards français sur la reconnaissance en
France des répudiations musulmanes», ό.π., σ. 27 επ.
110. Βλ. Ν. A. Shah, ό.π., σ. 868-903.
111. Βλ. Ν. A. Shah, ό.π., σ. 868-903.
112. Βλ. Α. Α. An-Na’im, ό.π., σ. 179
113. Βλ. Α. Α. An-Na’im, ό.π., σ. 179.

319
Μεδίνας είχε ένα μεταβατικό χαρακτήρα, η διατήρηση αυτών των διακρίσεων είναι
αδικαιολόγητη στη σύγχρονη εποχή 114 .
Σύμφωνα με τον An-Na’im 115 , ο μόνος αποτελεσματικός τρόπος εναρμόνισης
της Sar’hia με τους διεθνείς κανόνες, που κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη δικαιώματα,
είναι να διαπιστώσει κανείς τις δυσαρμονίες του Κορανίου και της sunna με τους εν
λόγω κανόνες, να εξηγήσει τις ιστορικές συνθήκες που τις δημιούργησαν και να
ανακηρύξει, τέλος, τα τμήματα εκείνα των δύο αυτών πηγών, που ενισχύουν την
πολιτική των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ως τα μόνα χωρία που περιέχουν
δεσμευτικούς νομικούς κανόνες. Η προσέγγιση αυτή είναι σίγουρα επαναστατική,
γιατί αποκλείει την εφαρμογή των κανόνων του Κορανίου και της sunna, που
εισάγουν διακρίσεις σε βάρος των γυναικών, και κατά συνέπεια και των ρυθμίσεων
εκείνων του Ιερού Βιβλίου, που αναγνωρίζουν τη λύση του γάμου με αποπομπή. Η
πλειονότητα όμως της σύγχρονης ισλαμικής νομικής επιστήμης την έχει απορρίψει,
με το επιχείρημα ότι επιδιώκει να μεταρρυθμίσει, μέσω της κοσμικής εξουσίας, τους
εξ αποκαλύψεως θεοκρατικούς κανόνες του ισλαμικού δικαίου 116 .
Πιο ρεαλιστική φαίνεται, αντίθετα, η ερμηνευτική προσέγγιση του Κορανίου,
που ανέλυσε σε πρόσφατο άρθρο του, ο Νiaz A. Shah 117 . Το χαρακτηριστικό αυτής
της προσέγγισης, την οποία αποδέχονται σήμερα η πλειονότητα των φιλελεύθερων
θεωρητικών της ισλαμικής νομικής επιστήμης καθώς και αρκετές-οί εκπρόσωποι του
ισλαμικού φεμινιστικού κινήματος, βρίσκεται στο γεγονός ότι δεν αρκείται στη
διαπίστωση των δυσαρμονιών της Shar’hia με τους διεθνείς κανόνες που
κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη δικαιώματα, ούτε προτείνει ριζοσπαστικά μέτρα για την
απάλειψη αυτών των αντιθέσεων. Στόχος της είναι να εξασφαλίσει απλώς τη
συμβατότητα του Κορανίου με τα θεμελιώδη δικαιώματα μέσω της τελεολογικής
ερμηνείας και της επανασημασιοδότησης των θεμελιωδών αρχών του.
Ο Νiaz A. Shah, καθώς και άλλοι εκπρόσωποι αυτής της προσέγγισης,
πρότειναν ειδικότερα μια ερμηνευτική μέθοδο, η οποία βασίζεται σε μια σφαιρική και
συστηματική ανάλυση των στίχων του Κορανίου, που αφορούν στις σχέσεις των δύο
φύλων 118 . Πρόκειται, συγκεκριμένα, για μια ανάλυση, η οποία λαμβάνει υπόψη τόσο
τα ιστορικά και κοινωνικά συμφραζόμενα αυτών των στίχων, όσο και τη σχέση τους
με τη γενικότερη δομή και τελεολογία του Ιερού Βιβλίου. Κατά τη γνώμη του Νiaz
A. Shah, αν οι στίχοι του Κορανίου, που θεμελίωσαν τις νομοθετικές ρυθμίσεις των
μουσουλμανικών χωρών, οι οποίες εισήγαγαν διακρίσεις σε βάρος των γυναικών,
ερμηνευθούν με αυτό τον τρόπο, και η εν λόγω ερμηνεία χρησιμοποιηθεί στη
συνέχεια, από τις κυβερνήσεις των παραπάνω χωρών, για τη μεταρρύθμιση των
νομοθετικών αυτών κειμένων, το ισλαμικό δίκαιο θα μπορέσει να ικανοποιήσει το
αίτημα της ισότητας των φύλων και να ανταποκριθεί έτσι στις απαιτήσεις των
διεθνών κανόνων, που κατοχυρώνουν αυτή την αρχή.
Σύμφωνα όμως με τον εν λόγω θεωρητικό, για να αναλύσει κανείς, με
γνώμονα τα συμφραζόμενα, τους στίχους του Κορανίου που αναφέρονται στις
γυναίκες, θα πρέπει να απαντήσει σε δύο ερωτήματα. Πρώτον, πότε και γιατί
αποκαλύφθηκαν αυτοί οι στίχοι. Και δεύτερο, ποια είναι η σφαιρική άποψη του
Κορανίου για τη θέση της γυναίκας. Υποστηρίζεται, συγκεκριμένα, ότι σκοπός του

114. Βλ. Α. Α. An-Na’im, ό.π., σ. 180.

115. Βλ. Α. Α. An-Na’im, ό.π., σ. 171.
116. Βλ. Ν. A. Shah, ό.π., σ. 868 επ. (880-881).
117. Βλ. Ν. A. Shah, ό.π., σ. 868-903.
118. Βλ. Ν. A. Shah, ό.π., σ. 868 επ. (881-903).

320
Κορανίου ήταν η σταδιακή βελτίωση της θέσης των γυναικών και όχι ο κοινωνικός
και νομικός υποβιβασμός τους, έτσι όπως αυτός ασκείται σήμερα στις σύγχρονες
ισλαμικές κοινωνίες. Για να επιτευχθεί όμως η ισότητα των φύλων, επισημαίνει ο
Νiaz A. Shah, είναι απαραίτητο να αποκαλυφθούν οι στόχοι του Κορανίου καθώς και
να αναλυθούν οι στίχοι που αναφέρονται στη θέση της γυναίκας κάτω από το φως
του ιστορικού, κοινωνικού και πολιτικού τους περίγυρου. Αντίθετα, αν οι στίχοι
αυτοί αναλυθούν απομονωμένα ο ένας από τον άλλο και χωρίς να ληφθεί υπόψη ο
κοινωνικοϊστορικός και πολιτικός περίγυρός τους, το αποτέλεσμα θα είναι η
παρανόηση της θέσης της γυναίκας στο Κοράνιο, καθώς και μια λανθασμένη
ερμηνεία του οικουμενικού οράματος του Ιερού Βιβλίου, που δεν είναι άλλη παρά η
εγκαθίδρυση μιας δίκαιης κοινωνίας, που θα βασίζεται στην αρχή της ισότητας των
ανθρώπων.
Η λανθασμένη αυτή ερμηνεία είναι, σύμφωνα με τον Νiaz A. Shah, η αιτία
που οδήγησε στη διαστρέβλωση του νοήματος του στίχου 4:34 του Κορανίου, που
προβλέπει την υπεροχή των ανδρών σε σχέση με τις γυναίκες, καθώς και στη γένεση
της θεωρίας περί φυσικής και πνευματικής κατωτερότητας των γυναικών, η οποία
οδήγησε, με τη σειρά της, στην εσφαλμένη εφαρμογή των στίχων του Κορανίου, που
αφορούν στην πολυγαμία, στο διαζύγιο και στη λύση του γάμου με αποπομπή, καθώς
και στα κληρονομικά δικαιώματα των γυναικών.
Ένα άλλο επίσης στοιχείο, που θα πρέπει, κατά την άποψη του Νiaz A. Shah,
να λαμβάνεται υπόψη, κατά την ερμηνεία των στίχων του Κορανίου, που αφορούν
στη θέση της γυναίκας, είναι ο απελευθερωτικός χαρακτήρας του Ιερού Βιβλίου. Η
προσπάθειά του δηλαδή να απελευθερώσει τον άνθρωπο από τα δεινά του
φυλετισμού και του σεξισμού. Το Κοράνιο προσπάθησε να προστατεύσει τη γυναίκα.
Η πλειονότητα των ρυθμίσεών του που την αφορούν είχαν ως σκοπό να
εξασφαλίσουν μια δικαιότερη, απ’ ό,τι συνέβαινε παλαιότερα, μεταχείρισή της στο
σπίτι και στην κοινωνία. Ωστόσο, η πατριαρχική και ανδροκρατική ερμηνεία του
Κορανίου ανέτρεψε αυτά τα δεδομένα, ενισχύοντας θεσμούς, όπως η λύση του γάμου
με αποπομπή, και περιορίζοντας τo δικαίωμα των γυναικών να αξιώνουν και αυτές
μονομερώς τη λύση του γάμου μέσω της διαδικασίας του khul.
Η ερμηνευτική προσέγγιση του Κορανίου έχει ασφαλώς πολλά
πλεονεκτήματα σε σχέση με τις άλλες προσεγγίσεις, οι οποίες προσπάθησαν να
αντιμετωπίσουν το πρόβλημα της δυσαρμονίας του Ιερού Βιβλίου με τα θεμελιώδη
δικαιώματα και ειδικότερα με την αρχή της ισότητας των φύλων. Καταρχήν,
πρόκειται για μια ισλαμική προσέγγιση, η οποία μπορεί να γίνει πιο εύκολα αποδεκτή
από το μουσουλμανικό κόσμο. Ένα δεύτερο προσόν της είναι ότι βασίζεται σε μια
εξελικτική αντίληψη του ισλαμικού δικαίου, που σέβεται την ιστορική του συνέχεια
και αποφεύγει την εισδοχή ξένων αρχών και αξιών κατά την ανάλυση των ρυθμίσεών
του. Ένα τρίτο πλεονέκτημα είναι ότι απαντά ταυτοχρόνως στα επιχειρήματα των
«οικουμενιστικών» και «κοινοτιστικών» αντιλήψεων για τα θεμελιώδη δικαιώματα.
Λαμβάνει, με άλλα λόγια, υπόψη τις απόψεις των σχετικιστών, που υποστηρίζουν ότι
κάθε θρησκεία έχει το δικό της σύστημα δικαιωμάτων, γιατί οι μεταρρυθμίσεις που
προτείνει προέρχονται από την ίδια την ισλαμική νομική παράδοση. Και
ευθυγραμμίζεται ταυτοχρόνως με τα αιτήματα των οικουμενιστών, γιατί υποστηρίζει
την οικουμενική εφαρμογή των θεμελιωδών δικαιωμάτων και προωθεί την ιδέα της
συμφιλίωσης του ισλαμικού δικαίου με τα εν λόγω δικαιώματα.
Το κυριότερο ωστόσο πλεονέκτημα αυτής της προσέγγισης είναι ότι
επιβεβαιώνει την ιδέα ότι το ισλαμικό δίκαιο μπορεί να μεταρρυθμιστεί με τη

321
βοήθεια της ερμηνείας (ijtihad) και με τη συμβολή του ελεύθερου νομικού
συλλογισμού (ra’y). Πρόκειται για μιαν ιδέα, η οποία δεν έχει οδηγήσει μέχρι τώρα
σε σημαντικές νομοθετικές μεταρρυθμίσεις στις σύγχρονες μουσουλμανικές χώρες.
Μπορεί όμως να βοηθήσει, κατά την αντιμετώπιση των πολιτισμικών συγκρούσεων,
που γεννιούνται από την επαφή του δικαίου αυτών των χωρών με τα δίκαια του
δυτικού κόσμου.

IV. Οι πολιτισμικές συγκρούσεις, που γεννά η αποπομπή, από τη σκοπιά των μηχανισμών του
ιδιωτικού διεθνούς δικαίου
§ 13 1. Οι μηχανισμοί ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και ο ρόλος του συγκριτικού
δικαίου στο πλαίσιό τους
Οι πολιτισμικές αυτές συγκρούσεις αντιμετωπίζονται στις ευρωπαϊκές έννομες
τάξεις, μέσω των μηχανισμών του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Διχογνωμία υπάρχει,
εντούτοις, γύρω από το ποιος από αυτούς τους μηχανισμούς είναι σε θέση να τις
αντιμετωπίσει καλύτερα. Αν δηλαδή οι εν λόγω συγκρούσεις θα πρέπει να
ρυθμίζονται, μέσω του μηχανισμού των κανόνων συνδέσεως, και, ειδικότερα, με τη
διαμεσολάβηση της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης (άρθρο 33 ΑΚ), ή μήπως είναι
προτιμότερο οι διεθνείς, υπερεθνικές και εθνικές διατάξεις, που κατοχυρώνουν τα
θεμελιώδη δικαιώματα, να χαρακτηρίζονται ως κανόνες αμέσου εφαρμογής, έτσι
ώστε να εφαρμόζονται απευθείας στους ξένους νομικούς θεσμούς, που γεννούν
πολιτισμικές συγκρούσεις, χωρίς να χρειάζεται η διαμεσολάβηση των κανόνων
συνδέσεως.
To δίλημμα αυτό έχει απασχολήσει από παλιά τη νομική θεωρία και
νομολογία 119 . Στην απόφαση της 4ης Μαΐου 1971 (Spanierfall), μάλιστα, το Ανώτατο
Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας τάχθηκε υπέρ της άμεσης εφαρμογής των
θεμελιωδών δικαιωμάτων στις ιδιωτικού δικαίου υποθέσεις με στοιχεία
αλλοδαπότητας 120 . Η σχετική συζήτηση όμως έληξε στη Γερμανία, με το νόμο περί
ιδιωτικού διεθνούς δικαίου της 25.6.1985, ο οποίος ενσωμάτωσε τα θεμελιώδη
δικαιώματα στο περιεχόμενο της ρήτρας, που κατοχυρώνει την επιφύλαξη της
δημόσιας τάξης (άρθρο 6 Εισ.Ν. γερμ.ΑΚ) 121,122 . Στη Γαλλία, αντίθετα, ο παραπάνω
προβληματισμός εξακολουθεί να είναι επίκαιρος λόγω της γενικότερης τάσης των
γαλλικών δικαστηρίων να εφαρμόζουν άμεσα, σε υποθέσεις με στοιχεία
αλλοδαπότητας, τόσο τους κανόνες της ΕΣΔΑ 123 , όσο και ορισμένες γενικές αρχές

119. Βλ. P. Lerebours-Pigeonnière, «La Déclaration universelle des droits de l’homme et le droit
international privé», Mélanges Ripert, 1950, σ. 255 επ., B. Goldman, «La protection internationale des
droits de l’homme et l’ordre international dans le fonctionnement de la règle de conflit de lois»,
Mélanges Cassin, 1969, σ. 446 επ., Wengler, «Internationales Privatrect Verfassungsrecht», JZ, 1965,
σ. 99 επ., Bernstein, «Ein Kollisionrecht für die Verfassung», NJW, 1965, σ. 2273 επ., Von K. Siehr,
«Grundrecht der Eheschließungsfreiheit und Internationales Privatrecht», RabelsZ, 1972, σ. 92 επ., F.
Sturm, «Durchbruch der Grundrechte in Fällen mit Auslandsberührung», FamRZ, 1972, σ. 20 επ.
120. Βλ. BVerfGE 31.58. καθώς και την ανάλυση της απόφασης C. Labrusse, «Droit constitutionnel et
droit international privé en Allemagne fédérale», Rev. Crit., 1974, σ. 1 επ.
121. Βλ. Η.J. Sonnenberger, Münchener Kommentar, BGB, Internationales Privatrecht, 3. Αuflage, art.
6, RdNr. 50-55, Einl., anm. 309-318.
122. Μια ανάλογη λύση έχει προτείνει και η ελληνική θεωρία. Βλ. Ε. Βασιλακάκη, «Ο δικαστικός
έλεγχος της συνταγματικότητας του αλλοδαπού δικαίου», Χαριστήρια Ι. Δεληγιάννη, 4ο Μέρος, 1992,
σ. 442 επ. (459-464 ).
123. Βλ. λ.χ. την απόφαση Osmar 14 juin 1994, Rev. Crit., 1995, 308, στην οποία το Εφετείο των
Παρισίων επικαλέστηκε το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνει την προστασία της ιδιωτικής και της

322
του δικαίου, όπως η αρχή της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού ή η αρχή της
ελεύθερης κυκλοφορίας.
Ενώ όμως μια μερίδα της γαλλικής θεωρίας έχει αντιμετωπίσει με
ενθουσιασμό αυτή τη νομολογιακή πρακτική, θεωρώντας ότι συνάδει με την
οικουμενικότητα και την τυπική υπεροχή των κανόνων, που κατοχυρώνουν τα
θεμελιώδη δικαιώματα 124 , η πλειονότητα των Γάλλων θεωρητικών του ιδιωτικού
διεθνούς δικαίου την έχει απορρίψει, με το επιχείρημα ότι εμποδίζει να εκπληρωθεί
μια βασική λειτουργία του κανόνα συνδέσεως. Πρόκειται, συγκεκριμένα, για τη
διεθνή εναρμόνιση των λύσεων, η οποία επιβάλλει στον δικαστή να αντιμετωπίζει τις
βιοτικές καταστάσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας κατά τέτοιο τρόπο, ώστε οι λύσεις
στις οποίες θα καταλήξει να μπορούν να αναγνωριστούν από όλες τις έννομες τάξεις,
που συνδέονται με αυτές 125 .
Σύμφωνα με τους παραπάνω θεωρητικούς, η αξιολόγηση των μηχανισμών
ρύθμισης των πολιτισμικών συγκρούσεων δεν θα πρέπει να βασίζεται μόνο στην
ποιοτική υπεροχή και στην οικουμενικότητα των κανόνων τους, αλλά θα πρέπει να
λαμβάνει υπόψη τη δυνατότητα αυτών των κανόνων να καταλήγουν σε διεθνώς
αποδεκτές λύσεις, που να προάγουν τον διαπολιτισμικό διάλογο και τη συμφιλίωση
των νομικών πολιτισμών. Κριτήριο αξιολόγησης, επομένως, θα πρέπει να είναι όλα
εκείνα τα στοιχεία που επιτρέπουν στους εν λόγω μηχανισμούς να υλοποιήσουν
αυτούς τους στόχους και, ειδικότερα, ο νομικός συλλογισμός, με τον οποίο
ερμηνεύονται και εφαρμόζονται οι κανόνες τους, καθώς και ο ρόλος που παίζει το
συγκριτικό δίκαιο στο πλαίσιο της εν λόγω ερμηνείας και εφαρμογής.
H συνδρομή, εξάλλου, αυτών των στοιχείων είναι απαραίτητη όχι μόνο για
τους μηχανισμούς του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, με τους οποίους αντιμετωπίζονται
οι πολιτισμικές συγκρούσεις με διεθνή χαρακτήρα. Απαιτείται επίσης και για τους
μηχανισμούς του διαπροσωπικού δικαίου, με τους οποίους ρυθμίζονται οι
εσωτερικού δικαίου συγκρούσεις ανάμεσα στο προσωπικό δίκαιο μιας πολιτισμικής
μειονότητας, από τη μια μεριά, και το επίσημο κρατικό δίκαιο της χώρας, που τη
φιλοξενεί, από την άλλη. Η χώρα μας, ειδικότερα, έρχεται αντιμέτωπη με τέτοιου
είδους συγκρούσεις, πρώτον, γιατί διαθέτει επίσημη μουσουλμανική μειονότητα και
έχει αναγνωρίσει, με διεθνείς συνθήκες, στα μέλη της τη δυνατότητα να εκδικάζουν
τις οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου υποθέσεις τους ενώπιον του Μουφτή.
Και, δεύτερον, γιατί, με το νόμο 1920/1991, έχει αναγνωριστεί στα ελληνικά

οικογενειακής ζωής, για να κάνει δεκτή έφεση εναντίον αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου
του Bobigny, η οποία είχε κρίνει σύμφωνη προς τη γαλλική δημόσια τάξη την άρνηση του δικαίου της
Αργεντινής να λάβει υπόψη την αλλαγή του φύλου στη ληξιαρχική πράξη γεννήσεως. Βλ. επίσης και
την απόφαση του γαλλικού Ακυρωτικού, Civ. 24 fevr. 1998, J. 98. 637, R.T.D.C. 1998. 520 obs. J.
Marguenaud, σ. 458, η οποία αναίρεσε, βασιζόμενη στο άρθρο 5 του Πρωτοκόλλου αριθ. 7 της ΕΣΔΑ,
που κατοχυρώνει την ισότητα των συζύγων, μια εφετειακή απόφαση, που είχε εφαρμόσει στις
περιουσιακές σχέσεις των συζύγων το πρώην άρθρο 204 του ελβετικού ΑΚ, το οποίο προέβλεπε
δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος της συζύγου κατά τη ρευστοποίηση και την διανομή της κοινής
περιουσίας.
124. Βλ. G. Cohen-Jonathan, «Les droits de l’homme et l’évolution du droit international privé», εις
Clés pour le siècle, Dalloz, 2000, L. Cannagé, La hiérarchie des normes et les méthodes du droit
international privé, Paris, σ. 229, 250-252.
125. Βλ., γενικότερα για τις θεμελιώδεις μεθοδολογικές αρχές του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, στις
οποίες ανήκει η αρχή της διεθνούς εναρμόνισης των λύσεων, W. Wengler, «Les principes généraux de
droit international privé et leurs conflits», Rev.crit., 1952, σ. 595 επ., Rev. Crit., 1953, σ. 37 επ. Βλ.
επίσης για το σημαντικό ρόλο που παίζουν αυτές οι αρχές κατά την αντιμετώπιση των πολιτισμικών
συγκρούσεων, M.-C. Najm, Principes directeurs du droit international privé et conflit des civilisations,
ό.π., σ. 28-118.

323
δικαστήρια η εξουσία να εξετάζουν, κατά την αναγνώριση και εκτέλεση των
αποφάσεων του Μουφτή, όχι μόνον αν αυτές εκδόθηκαν στο πλαίσιο της
δικαιοδοσίας του, αλλά και αν το δίκαιο που εφάρμοσαν ήταν συμβατό με το
ελληνικό Σύνταγμα.
Η τελευταία αυτή διάταξη φέρνει σε επαφή το δίκαιο της μουσουλμανικής
μειονότητας με τις αρχές των θεμελιωδών δικαιωμάτων, που κατοχυρώνει το
Σύνταγμα. Τίθεται, έτσι, εύλογα το ερώτημα με ποιον τρόπο θα αντιμετωπιστούν οι
αντιθέσεις ανάμεσα στις δύο δικαιοταξίες; Τα ελληνικά δικαστήρια οφείλουν να
εφαρμόζουν άμεσα τους συνταγματικούς και διεθνείς κανόνες, που κατοχυρώνουν τα
θεμελιώδη δικαιώματα, στις αποφάσεις του Μουφτή ή μήπως είναι προτιμότερo να
αντιμετωπίζουν τις δυσαρμονίες με το Σύνταγμα, που εμφανίζουν οι εν λόγω
αποφάσεις, μέσω του μηχανισμού της δημόσιας τάξης; Στις παραγράφους, που
ακολουθούν, θα επιχειρηθεί να δοθεί απάντηση στα παραπάνω ερωτήματα, αφού
παρουσιαστούν πρώτα οι πολιτισμικές συγκρούσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας και
οι κλασικοί μηχανισμοί του ΙδΔΔ, που καλούνται να τις αντιμετωπίσουν.

§ 14 2. Η αντιμετώπιση των πολιτισμικών συγκρούσεων, μέσω της ρήτρας

επιφύλαξης της δημόσιας τάξης. α) Ο κυρίαρχος ρόλος του συγκριτικού
δικαίου
Η ρήτρα, που ρυθμίζει στα διάφορα ευρωπαϊκά δίκαια την επιφύλαξη της
δημόσιας τάξης 126 , εφαρμόζεται, με ένα πραγματιστικό νομικό συλλογισμό, ο οποίος
προϋποθέτει για να λειτουργήσει τη χρήση του συγκριτικού δικαίου 127 . Σύμφωνα με
τις αρχές, που διέπουν τη λειτουργία αυτής της ρήτρας 128 , ο δικαστής δεν μπορεί να
αποκλείσει την εφαρμογή του ξένου δικαίου, επικαλούμενος απλώς την αντίθεσή του
προς τις θεμελιώδεις αξίες και αρχές της έννομης τάξης του και, προσφεύγοντας, για
τη θεμελίωση αυτού του επιχειρήματος, σε μια αφηρημένη αντιπαραβολή των ξένων
νομικών ρυθμίσεων με τις εν λόγω αξίες και αρχές. Για να καταλήξει σ’ αυτό το
συμπέρασμα ο δικαστής, θα πρέπει να χρησιμοποιήσει το συγκριτικό δίκαιο. Να
μελετήσει, με άλλα λόγια, τη λειτουργία του ξένου δικαίου, για να δει αν το
αποτέλεσμα, στο οποίο καταλήγει η εφαρμογή του, συνιστά παραβίαση των
παραπάνω αρχών και αξιών 129 .

126. Βλ., μεταξύ άλλων, άρθρ. 33 ελλ.ΑΚ, άρθρο 6 ΕισΝ.γερμ.ΑΚ, άρθρο 17 ελβ. Ν.Ιδ.δ.δ. Βλ. επίσης
για τη νομολογιακή διαμόρφωση της ρήτρας στη γαλλική και την αγγλική έννομη τάξη, H. Batiffol, P.
Lagarde, Droit international privé, τ. I, σ. 444, Dicey, Moris, On the Conflicts of Law, 12 ed., σ. 88 επ.
καθώς και το άρθρο 14 (3) (ii) του Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995, ο
οποίος ρύθμισε ορισμένα μόνο θέματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου.
127. Βλ. G. Cavinet, «La convergence des systèmes juridiques du point de vue du droit français»,
R.I.D.C., 2003, σ. 7 επ. (σ. 22 υποσ.43).
128. Βλ. για τη λειτουργία της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης, Π. Βάλληνδα, Η επιφύλαξη της
δημοσίας τάξεως εις το Ιδιωτικόν Διεθνές Δίκαιον, 1937, σ. 67 επ., P. Lagarde, Recherches sur l’ordre
public en droit international privé, 1959, Δ. Ευρυγένη, Ιδ.δ.δ., 1973, σ. 161 επ., Σ. Βρέλλη, Ιδ.Δ.Δ.,
1988, σ. 76 επ, Υ. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, 6ème éd, 1999, Η. J.
Sonnenberger, Münchener Kommentar, BGB, Internationales Privatrecht, art. 6 EGBGB, RdNr. 2-13,
σ. 296 επ., Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, στο έργο των Α. Γραμματικάκη-Αλεξίου, Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Ε.
Βασιλακάκη, Ιδ.Δ.Δ., 2002, 78 επ., της ιδίας, Το εφαρμοστέο δίκαιο επί διαζυγίου στις ελληνικές και
διεθνείς συγκρούσεις νόμων, 1997, 190 επ., S. Othenin-Girard, La réserve d’ ordre public en droit
interanational privé suisse, 1999, Α. Καΐση, Εκφάνσεις της δημόσιας τάξης στην αναγνώριση και
εκτέλεση αλλοδαπών δικαστικών και διαιτητικών αποφάσεων, Θεσσαλονίκη, Εκδ. Σάκκουλα, 2003.
129. Bλ. Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Το εφαρμοστέο δίκαιο επί διαζυγίου, ό.π., σ. 196, Βρέλλη, Ιδ.Δ.Δ., ό.π.,
σ. 78.

324
§15 β) Η in concreto αξιολόγηση της αντίθεσης προς τη δημόσια τάξη σε
περιπτώσεις αποπομπών που έχουν εκφωνηθεί στο εξωτερικό
Ο δικαστής, επομένως, ο οποίος προσφεύγει στο μηχανισμό της δημόσιας
τάξης, για να εξετάσει ένα θεσμό, όπως η αποπομπή, που δημιουργεί από τη φύση
του ένα άνισο νομικό καθεστώς για τη γυναίκα σε σχέση με τον άνδρα, δεν θα
αντιπαραβάλει απλώς τους κανόνες του ισλαμικού δικαίου, που διέπουν αυτόν τον
θεσμό, με τους συνταγματικούς, διεθνείς και υπερεθνικούς κανόνες, που
κατοχυρώνουν την αρχή της ισότητας των φύλων, αλλά θα εξετάσει αν η λειτουργία
της συγκεκριμένης αποπομπής καταλήγει σε αποτέλεσμα αντίθετο από εκείνο, που
κατοχυρώνει η παραπάνω αρχή. Ο πραγματιστικός αυτός συλλογισμός θα επιτρέψει,
εξάλλου, στο δικαστή να αναγνωρίσει ορισμένες μορφές αποπομπής, οι οποίες δεν
καταλήγουν, όταν εφαρμόζονται στην πράξη, σε αποτέλεσμα αντίθετο προς την αρχή
της ισότητας των φύλων. Τέτοιες μορφές είναι, όπως διαπιστώθηκε παραπάνω, η
αποπομπή, που απαγγέλλεται από τη σύζυγο, μετά από εξουσιοδότηση του
συζύγου 130 , η αποπομπή, που γίνεται δεκτή, από τη σύζυγο και, τέλος, η περίπτωση
εκείνη της αποπομπής του κοινού δικαίου, η οποία συνυπάρχει στην ίδια έννομη τάξη
με το αντίστοιχο δικαίωμα της συζύγου να επιδιώκει και αυτή μονομερώς τη
δικαστική λύση του γάμου, μέσω της διαδικασίας του khul, δηλαδή χωρίς να
αιτιολογεί την απόφασή της και ανεξάρτητα από τη βούληση του συζύγου 131 .
Οι ευρωπαϊκές έννομες τάξεις αναγνωρίζουν κατά κανόνα αυτού του είδους
τις αποπομπές 132 . Βασιζόμενο μάλιστα στον πραγματιστικό αυτό συλλογισμό, το
Εφετείο του Μονάχου έκρινε, στην από 19.8.1988 απόφασή του 133 , ότι το σιιτικό
δίκαιο της αποπομπής, το οποίο είχε κληθεί να εφαρμόσει σε μια δίκη διαζυγίου, ως
δίκαιο της κοινής ιθαγένειας των συζύγων, με βάση το άρθρο 17 ΕGBGB, δεν
προσέκρουε στη γερμανική δημόσια τάξη, γιατί η εφαρμογή του στη συγκεκριμένη
περίπτωση δεν κατέληγε σε αποτέλεσμα αντίθετο προς την αρχή της ισότητας των
φύλων, που κατοχυρώνει το άρθρο 3 εδ. 2 του γερμανικού Συντάγματος. Στην εν

130. Βλ. παραπ. επίσης για τη μη αντίθεση αυτού του είδους της αποπομπής με την αρχή της ισότητας
των συζύγων, P. Hamje, Droits fondamentaux et ordre public, ό.π., σ. 1 επ. (24), L. Cannagé, La
hiérarchie des normes et les méthodes du droit international privé, ό.π., σ. 240-241, Μ. Α. Βaderin,
International Human Rights and Islamic Law, 2005, σ. 142-143, Ch. Pampoukis, L’acte public
étranger en droit international, 1990, σ. 243 επ. Βλ. επίσης και Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Το εφαρμοστέο
δίκαιο επί διαζυγίου, ό.π., σ. 239, Α. Καΐση, Εκφάνσεις της δημόσιας τάξης στην αναγνώριση και
εκτέλεση αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων, ό.π., σ. 125-127.
131. Βλ. για τη μη αντίθεση προς την αρχή της ισότητας των συζύγων της αποπομπής εκείνης που
συνυπάρχει σε μιαν έννομη τάξη με το αντίστοιχο δικαίωμα της συζύγου να λύνει και αυτή μονομερώς
τα δεσμά του γάμου, R. el-Husseini-Begdache, Le droit international privé français et la répudiqtion
islamique, ό.π., σ. 235-237. Βλ. επίσης για το σύνθετο χαρακτήρα που εμφανίζει το δίκαιο του
διαζυγίου στις μουσουλμανικές έννομες τάξεις καθώς και για την ανάγκη να το εξετάζει κανείς στο
σύνολό του, όταν χρειάζεται να κρίνει τη συνταγματικότητα των θεσμών του, Η. Fulchiron, «“Ne
répudiez point”: pour une interprétation raisonnée des arrêts du 17 février», 2004, R.I.D.C., 2006, σ. 7
επ.
132. Από εμπειρική έρευνα στη γαλλική νομολογία έχει προκύψει, εξάλλου, ότι τα γαλλικά δικαστήρια
αναγνωρίζουν κατά κανόνα τις αποπομπές, που εκφωνούνται στο εξωτερικό με τη συναίνεση της
συζύγου καθώς και όταν τη σχετική αίτηση αναγνώρισης της αποπομπής την υποβάλλει η ίδια η
σύζυγος. Βλ. M. L.Niboyet, «Répudiations musulmanes-Regard français», R.I.D.C., 2006, σ. 27 επ..
(43). Το ίδιο συμβαίνει και στη Γερμανία. βλ. OLG Hamm., IPRax, 1995. 174, OLG Koblenz, FamRZ,
1994. 1262, 1263, καθώς και W. von Mohrenfels, Münchener Kommentar, BGB, Internationales
Privatrecht, art. 17 EGBGB, RdNr. 99.
133. Βλ OLG München, 19.8.1988, IPRax 1989. 238. Βλ. Μεταξύ άλλων, για το σχολιασμό αυτής της
απόφασης, S. Aldeeb, A. Bononi, (éd.), Le droit musulman de la famille à l’épreuve des ordres
juridiques occidentaux, ό.π. 163

325
λόγω υπόθεση, συγκεκριμένα, οι δύο ιρανικής υπηκοότητας σύζυγοι δεν κατοικούσαν
εδώ και τρία χρόνια κάτω από την ίδια στέγη, με αποτέλεσμα να μπορεί ο καθένας,
από αυτούς να επιτύχει μονομερώς τη λύση του γάμου, με βάσει τη § 1567 εδ. 2 γερμ.
ΑΚ, δηλαδή ανεξάρτητα από τη βούληση του άλλου και χωρίς να χρειάζεται να
προβάλει κάποιο συγκεκριμένο λόγο διαζυγίου. Το Εφετείο του Μονάχου προχώρησε
έτσι στη λύση του γάμου, βασιζόμενο όμως στη δήλωση του συζύγου ότι αποπέμπει
τη σύζυγό του. Η απόφαση αυτή είχε αναγνωριστικό χαρακτήρα με βάση το σιιτικό
δίκαιο και διαπλαστικό χαρακτήρα με βάση το γερμανικό δίκαιο. Θεωρήθηκε για τον
λόγο αυτό ότι ευνοούσε τη σύζυγο περισσότερο από κάθε άλλη απόφαση, που θα
έλυνε το γάμο με βάση το γερμανικό δίκαιο134, γιατί μπορούσε να αναγνωριστεί πιο
εύκολα στη χώρα προέλευσης των δύο συζύγων, δηλαδή στο Ιράν.

§ 16 γ) Αποπομπές, που εκφωνούνται στο εξωτερικό, από τη σκοπιά της

γαλλικής θεωρίας του αποδυναμωμένου αποτελέσματος της δημόσιας
τάξης
Η σχετικότητα, εξάλλου, που αποκτά, μέσω του πραγματιστικού αυτού
συλλογισμού, η δημόσια τάξη, επιτρέπει να αντιμετωπιστούν, με ένα δίκαιο, από
ιδιωτικοδιεθνολογικής απόψεως, τρόπο, οι αποπομπές εκείνες, που απαγγέλλονται σε
μια ξένη χώρα, ενώ έχουν αναπτύξει ήδη ή έχουν αποκτήσει στη συνέχεια δεσμούς με
τη χώρα του δικάζοντος δικαστή. Είναι απαραίτητο να υπογραμμιστεί εδώ ότι, επειδή
οι περισσότερες ευρωπαϊκές χώρες απαιτούν, για τη λύση του γάμου, την έκδοση
δικαστικής απόφασης 135 , ο θεσμός της αποπομπής δεν μπορεί να συσταθεί έγκυρα

134. Όπως έκανε, για παράδειγμα, η AG Franfurt/Main. 9.8.1988, IPRax 1989. 237, η οποία
αντιμετώπισε μια υπόθεση με πραγματικά περιστατικά, που έμοιαζαν με εκείνα της OLG München,
19.8.1988, IPRax 1989. 238.
135. Βλ., λ.χ., για τη Γερμανία, άρθρο 17 (2), Εισ.Ν.γερμ.ΑΚ. Βλ. όμως και την περίπτωση της OLG
München, 19.8.1988, IPRax 1989. 238, που παρουσιάστηκε παραπ. § 74 υποσ. Στη Γαλλία, εξάλλου,
το μονοπώλιο των δικαστηρίων, όσον αφορά στη λύση του γάμου, θεωρείται ότι συνιστά κανόνα
αμέσου εφαρμογής. (βλ. Juris-Claseur de droit international, vol. 8, Divorce, fasc. 547-B, no 81). Στην
Αγγλία, τέλος, το εν λόγω μονοπώλιο προβλέπεται ρητά, από τη Sub-Section 44(1), Family Law Act
1986. Προβλήματα δημιούργησαν εντούτοις, στις παραπάνω χώρες, δύο περιπτώσεις αποπομπών, που
εκφωνούνται στο έδαφός τους: οι αποπομπές ενώπιον των προξενικών και θρησκευτικών αρχών, από
τη μια μεριά, και οι λεγόμενες, «διεθνικές αποπομπές», από την άλλη, οι οποίες εκφωνούνται σε μία
χώρα και επικυρώνονται στη συνέχεια σε μιαν άλλη χώρα. Για την πρώτη κατηγορία αποπομπών, έγινε
δεκτό και στις τρεις χώρες ότι δεν παράγουν κανένα έννομο αποτέλεσμα στο έδαφός τους [βλ.,
ειδικότερα, για τη Γαλλία, Paris, 7 juillet 1959, Moϊne, Rev.crit.. 1960, 354 (αποπομπές ενώπιον
εκκλησιαστικών αρχών), TGI Paris 26 janvier 1978, Rev.crit., 1979, 111 (αποπομπές ενώπιον
προξενικών), για τη Γερμανία, BayObLG 21 November 1949, StAZ 1950.130 (αποπομπές ενώπιον
εκκλησιαστικών αρχών), BGH 14 October 1981, BGHZ 82. 34 = IPRax 1983. 37 = FamRZ 1982.44
(αποπομπές σε πρεσβείες και προξενικές αρχές). Σχετικά με την Αγγλία βλ., ειδικότερα, την απόφαση
Radwan v. Radwan, (1973). Fam. 24, που αφορούσε αποπομπή, που είχε εκφωνηθεί σε ενώπιον
προξενικής αρχής]. Αντίθετα, για τις διεθνικές αποπομπές υπάρχει διχογνωμία. Στη Γερμανία,
συγκεκριμένα, ορισμένα δικαστήρια θεωρούν ότι οι εν λόγω αποπομπές έχουν πραγματοποιηθεί στο
εξωτερικό και μπορούν επομένως να αναγνωριστούν, από τα γερμανικά δικαστήρια, εφόσον είναι
έγκυρες, σύμφωνα με το εφαρμοστέο σ’ αυτές δίκαιο, και δεν προσκρούουν στη γερμανική δημόσια
τάξη (βλ. για την Kammergericht, 20 Juni 1984, IPRspr. 1984, no 44. 102). Μια παρόμοια λύση έχει
υποστηριχθεί επίσης από τη γαλλική θεωρία (βλ. R. el-Husseini-Begdache, Le droit international privé
français et la répudiation islamique, ό.π., σ. 124-129). Στην Αγγλια, αντίθετα, τα δικαστήρια
αρνήθηκαν να προσδώσουν ένα διεθνή χαρακτήρα στις εν λόγω αποπομπές. Τις χαρακτήρισαν δηλαδή
ως αποπομπές εσωτερικού δικαίου και αρνήθηκαν να αναγνωρίσουν τα έννομα αποτελέσματά τους
[βλ., μεταξύ άλλων, τη γνωστή απόφαση R. v. Secretary of State for the Home Department exparte
Fatima (1985) Q.B. 190 (High Court and Court of Appeal), (1986) A.C. 527 v. (House of Lords), στην
οποία τα παραπάνω δικαστήρια αρνήθηκαν να αναγνωρίσουν αποπομπή, που είχε εκφωνήσει ο
σύζυγος, Mohamed A., στο Λονδίνο, ενώπιον δικηγόρου (solisitor), ο οποίος είχε στείλει στη συνέχεια

326
στο έδαφός τους. Έτσι, η πλειονότητα των αποπομπών, που έχουν απασχολήσει τα
δικαστήρια των ευρωπαϊκών χωρών, είχαν ένα διεθνή χαρακτήρα. Συνιστούσαν
κοντολογίς αποπομπές που είχαν απαγγελθεί στο εξωτερικό.
Τα γαλλικά δικαστήρια, ειδικότερα, αντιμετώπισαν αυτές τις αποπομπές με τη
θεωρία της εξασθενημένης ενέργειας της δημόσιας τάξης (Effet atténué de l’ordre
public) 136 . Δέχτηκαν έτσι ότι η παρεμβολή της δημόσιας τάξης είναι λιγότερο
επιτακτική, όταν ο δικαστής αναγνωρίζει απλώς μια ξένη δικαστική απόφαση, καθώς
και όταν λαμβάνει υπόψη μια βιοτική κατάσταση, που έχει γεννηθεί έγκυρα στο
εξωτερικό, υπό το καθεστώς του αλλοδαπού δικαίου. Βασιζόμενα λοιπόν στη εν λόγω
αρχή, αναγνώρισαν κατά τη διάρκεια της δεκαετίας του 1970 αρκετές περιπτώσεις
αποπομπών, που είχαν εκφωνηθεί στο εξωτερικό, εφόσον βέβαια ήταν έγκυρες, με
βάση το εφαρμοστέο σ’ αυτές αλλοδαπό δίκαιο που υποδείκνυε ο γαλλικός κανόνας
συνδέσεως, δηλαδή το άρθρο 310 γαλλ. ΑΚ. 137 .
Η «φιλελεύθερη» αυτή στάση των γαλλικών δικαστηρίων ενισχύθηκε τα
επόμενα χρόνια από το γεγονός ότι η γαλλική Κυβέρνηση υπέγραψε τη Γαλλο-
μαροκινή Σύμβαση της 10ης Αυγούστου 1981, η οποία αναγνώρισε στους
Μαροκινούς συζύγους το δικαίωμα να εκφωνούν την αποπομπή στη χώρα τους και
να επικαλούνται στη συνέχεια τα αποτελέσματά της στη Γαλλία, εφόσον όμως η
σύζυγoς δεν ήταν Γαλλίδα υπήκοος (άρθρo 13 της Σύμβασης). Επηρεασμένο από το
πνεύμα του διεθνούς αυτού κειμένου, το γαλλικό Ακυρωτικό αναγνώρισε τα επόμενα
χρόνια αρκετές περιπτώσεις αποπομπών, που είχαν εκφωνηθεί στο εξωτερικό 138 .
Σύντομα όμως ήρθε αντιμέτωπο με το ερώτημα: ποια στάση θα έπρεπε να κρατήσει
απέναντι σε αποπομπές, που είχαν απαγγελθεί, από το σύζυγο, κατά τη διάρκεια
σύντομης επίσκεψής του στην αλλοδαπή και, μάλιστα, ως αντίποινα για αγωγή
συμμετοχής στα βάρη του γάμου, που είχε ασκήσει εναντίον του η σύζυγος, ενώπιον
των γαλλικών δικαστηρίων 139 ; Η θεωρία της εξασθενημένης ενέργειας της δημόσιας
τάξης δεν ήταν σε θέση να δώσει ικανοποιητική απάντηση σ’ αυτό το πρόβλημα. Το
γαλλικό Ακυρωτικό όμως δεν την εγκατέλειψε. Προσπάθησε απλώς να διορθώσει τις
ατέλειές της, επικαλούμενο σε μια πρώτη φάση την έννοια της καταστρατήγησης
δικαίου. Αρνήθηκε, έτσι, να αναγνωρίσει αποπομπές, που είχαν εκφωνηθεί από
Μαροκινούς συζύγους στην πατρίδα τους, με την αιτιολογία ότι η εκφώνηση των εν
λόγω αποπομπών στο εξωτερικό είχε γίνει αποκλειστικά και μόνο για να
αποφευχθούν οι δυσμενείς συνέπειες αγωγής, που είχε ασκήσει, εναντίον του
συζύγου, η σύζυγος 140 .
Η λύση όμως αυτή του γαλλικού Ακυρωτικού δεν μπορούσε να λειτουργήσει
ικανοποιητικά στις περιπτώσεις εκείνες, στις οποίες η αποπομπή είχε εκφωνηθεί,

αντίγραφό της, τόσο στη σύζυγο όσο και στο αρμόδιο δικαστικό όργανο του Πακιστάν, προκειμένου
το τελευταίο να πραγματοποιήσει την επικύρωσή της. Συγκεκριμένα, τόσο το Court of Appeal, όσο και
το House of Lords, απέρριψαν την προσφυγή, που είχε ασκήσει εναντίον των βρετανικών
μεταναστευτικών αρχών, η μνηστή του Mohamed A. Fatima, στην οποία είχε απαγορευτεί η είσοδος
στην Αγγλία, με την αιτιολογία ότι δεν είχε προοπτικές να συνάψει γάμο με τον αραβωνιαστικό της,
επειδή ο πρώτος γάμος του τελευταίου δεν είχε λυθεί έγκυρα.
136. Βλ. για τη θεωρία αυτή, Υ. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, ό.π., 261, σ. 317-
318.
137. Βλ. Civ. 1ère, nov. 1979, Rev. Crit., 1981, σ. 88.
138. Βλ. Civ. 1ère, 3 nov. 1983, Rev.crit.. 1984, σ. 325, Rhobi, note Fadhallah, I.
139. Βλ Cass. Civ. 1ère ch. 8 déc. 1987, Cass. Civ. 1ère 6 Juillet 1988, Rev. crit., 1989, σ. 733, note
M.L. Niboyet- Hogey.
140. Βλ. Cass. Civ. 6 juin 1990, Rev.crit 1991, 553, note Courbe, Cass. Civ. 1er mars, 1988, Rev.crit..
1989. 721, note Sinay-Cytermann.

327
κατά τη διάρκεια σύντομης επίσκεψης του συζύγου στο εξωτερικό, χωρίς όμως να
έχει ασκηθεί εναντίον του κάποια αγωγή από τη σύζυγο. Για να αποφύγει να
αναγνωρίσει αυτού του είδους τις αποπομπές, το γαλλικό Ακυρωτικό επικαλέστηκε
το άρθρο 6 §1 ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνει το δικαίωμα στη δίκαιη δίκη. Έκρινε, έτσι,
ότι η μαροκινή δικαστική πράξη, που είχε επικυρώσει τη λύση του γάμου με
αποπομπή, θα μπορούσε να αναγνωριστεί στη Γαλλία, μόνον αν η σύζυγος είχε
κλητευτεί νόμιμα να συμμετάσχει στη διαδικασία υιοθέτησής της 141 .
Στην ίδια απόφαση, το γαλλικό Ακυρωτικό επικαλέστηκε, επίσης, για να
αποκλείσει την αναγνώριση της επίμαχης αποπομπής, το άρθρο 5 του Πρωτοκόλλου
αριθ. 7 της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνει την ισότητα των συζύγων. Εξάλλου, λίγα χρόνια
πριν, κριτήριο για την αναγνώριση, από τα γαλλικά δικαστήρια, των αποπομπών που
εκφωνούντο στο εξωτερικό, θεωρήθηκε το αν η δικαστική απόφαση, που τις είχε
επικυρώσει, είχε εξασφαλίσει οικονομικώς τη σύζυγο. αν είχε ικανοποιήσει, με άλλα
λόγια, τις χρηματικές αξιώσεις της 142 . Θα πρέπει όμως να επισημανθεί πως ήδη, από
τα μέσα της δεκαετίας του 1990, το γαλλικό Ακυρωτικό άρχισε να εγκαταλείπει όλες
αυτές τις νομικές κατασκευές, για να εφαρμόζει μια θεωρία, που είχε διαμορφωθεί
εδώ και χρόνια από τη γερμανική νομική επιστήμη και νομολογία. Πρόκειται,
συγκεκριμένα, για τη θεωρία της σύνδεσης της βιοτικής σχέσης με την ημεδαπή
(Inlandsbeziehung), η οποία είναι, όπως θα δούμε, σε θέση να αντιμετωπίσει με ένα
δικαιότερο, από την άποψη του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, τρόπο τα προβλήματα
που γεννούν οι αποπομπές που εκφωνούνται στο εξωτερικό.

§ 17 δ) Η αντιμετώπιση των προβλημάτων, που γεννούν οι αποπομπές του

εξωτερικού, μέσω της γερμανικής θεωρίας της σύνδεσης της βιοτικής
σχέσης με την ημεδαπή (Inlandsbeziehung)
Η θεωρία της «Inlandsbeziehung» είναι δημιούργημα των γερμανικών
δικαστηρίων. Το Bundesgerichtshoff, συγκεκριμένα, είχε δεχθεί από παλιά ότι η
επίκληση της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης εξαρτάται από το βαθμό σύνδεσης της
επίδικης έννομης σχέσης με τη lex fori 143 . Σχολιάζοντας την εν λόγω νομολογία, η
γερμανική θεωρία ανέλυσε εκτενώς την παραπάνω αρχή. Υπογράμμισε, έτσι 144 , ότι η
παρεμβολή της δημόσιας τάξης, που κατοχυρώνεται σήμερα από το άρθρο 6
Eισ.Ν.γερμ.ΑΚ, εξαρτάται από τους εδαφικούς δεσμούς, που εμφανίζει η επίδικη
βιοτική σχέση με τη Γερμανία, κατά τη χρονική στιγμή της εκδίκασής της. Αν,
εξάλλου, οι εδαφικοί αυτοί δεσμοί είναι χαλαροί, τότε η παρέμβαση της δημόσιας
τάξης εξαρτάται από τη σπουδαιότητα των αρχών που προσβάλλονται από την υπό
κρίση υπόθεση. Σε γενικές γραμμές, η γερμανική θεωρία απέφυγε να προσδιορίσει με
αφηρημένο τρόπο ποιοι από τους δεσμούς αυτούς είναι οι πιο ισχυροί. Κατά την
κρατούσα πάντως αντίληψη της νομολογίας, η συνήθης διαμονή στη Γερμανία και η
γερμανική ιθαγένεια θεωρούνται οι πιο ισχυροί δεσμοί.
Η γερμανική νομολογία, εξάλλου, διέκρινε τις αποπομπές, που εκφωνούνται
στο εξωτερικό, σε δύο κατηγορίες: στις ιδιωτικές αποπομπές, από τη μια μεριά, που

141. Βλ. Cass. Civ. 1ère ch. 1ère juin 1994, D. 1995. 263, note Massip.
142. Βλ. Cour d’appel de Versailles, arrêt du 9 octobre, 1989, D., 1989, inf. rap. 321.
143. Βλ. BGH, 20 Dezember 1972, BGHZ 60. 68 (79) καθώς και BGH, 21 November 1978, BGHZ 28.
375 (385), BGH, 12 November 1959, BGHZ 31. 168 (172), BGH, 8 Marz 1963, BGHZ 39. 220 (232).
144. G. Κegel, Intrnationales Privatrecht, § 16 VI 2, σ. 379-380, Η. J. Sonnenberger, Münchener
Kommentar, art. 6 EGBGB, RdNr. 81-86, καθώς και τη μονογραφία, S. Othenin-Girard, La réserve
d’ordre public en droit interanational privé suisse, ό.π., σ. 229 επ. η οποία παρουσιάζει τη γερμανική
θεωρία της Inlandsbeziehung, εξετάζοντάς την από συγκριτική σκοπιά.

328
υλοποιούνται χωρίς την παρέμβαση δημοσίων οργάνων. Και στις δημόσιες
αποπομπές, από την άλλη μεριά, που επικυρώνονται από δημόσια αρχή. Οι πρώτες
αναγνωρίζονται, από τα γερμανικά δικαστήρια, μόνον εφόσον είναι έγκυρες, με βάση
το εφαρμοστέο σ’ αυτές δίκαιο, που υποδεικνύει το άρθρο 17 εδ. 1 EGBGB και
μόνον εφόσον δεν προσκρούουν στη γερμανική δημόσια τάξη του άρθρου 6 EGBGB.
Οι δεύτερες, αντίθετα, εξομοιώνονται με δικαστικές αποφάσεις διαζυγίου και
αναγνωρίζονται, επομένως, μέσω των κανόνων της πολιτικής δικονομίας που διέπουν
την αναγνώριση αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων (§ 328 ZPO, art. 7§ 1
FamRÄndG) 145 .
Η επιφύλαξη της δημόσιας τάξης του άρθρου 6 EGBGB επεμβαίνει μόνο στην
περίπτωση των ιδιωτικών αποπομπών και μάλιστα μόνον αν αυτές διέπονται από ένα
ξένο δίκαιο, γιατί αν εφαρμοστέο σ’ αυτές δίκαιο είναι, δυνάμει του άρθρου 17 εδ. 1
EGBGB, το γερμανικό, τότε οι εν λόγω αποπομπές θα θεωρηθούν άκυρες, με βάση τη
§1564 γερμ.ΑΚ, που προβλέπει ότι η λύση του γάμου μπορεί να επέλθει μόνο με
δικαστική απόφαση. Σύμφωνα, εξάλλου, με την κρατούσα αντίληψη των γερμανικών
δικαστηρίων, η γερμανική δημόσια τάξη προσβάλλεται από τις ιδιωτικές αυτές
αποπομπές μόνον αν οι δεσμοί τους με τη Γερμανία είναι στενοί και, ειδικότερα,
μόνον αν η σύζυγος είναι Γερμανίδα ή αν το ζευγάρι ζει μόνιμα στη Γερμανία.
Οι αποπομπές, αντίθετα, που επικυρώνονται με πράξη δημοσίου οργάνου, δεν
εξετάζονται στη Γερμανία, από τη σκοπιά της δημόσιας τάξης, που προβλέπει η § 328
ZPO, γιατί, μετά τη μεταρρύθμιση του γερμανικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου της
25ης Ιουλίου 1986, έχει γίνει δεκτό ότι το ουσιαστικό δίκαιο, το οποίο εφαρμόζει η
αλλοδαπή δικαστική απόφαση διαζυγίου, δεν παίζει ρόλο για την αναγνώρισή της 146 .
Τα γερμανικά δικαστήρια όμως απαιτούν και στις εν λόγω αποπομπές, όπως και σε
κάθε περίπτωση αλλοδαπής δικαστικής απόφασης, τον σεβασμό των θεμελιωδών
δικονομικών δικαιωμάτων του εναγομένου και στη συγκεκριμένη περίπτωση της
συζύγου. Η τελευταία μάλιστα αυτή προϋπόθεση απαιτείται ορισμένες φορές, από τα
γερμανικά δικαστήρια, και για τις ιδιωτικής φύσεως αποπομπές 147 .
Από τη σύντομη αυτή παρουσίαση προκύπτει σαφώς ότι η θεωρία της
Ιnhaltsbeziehung παρουσιάζει, έτσι όπως εφαρμόστηκε στη Γερμανία, ορισμένα
χαρακτηριστικά που την κάνουν να υπερέχει από τη γαλλική θεωρία του
αποδυναμωμένου αποτελέσματος της δημόσιας τάξης. Το μεγάλο πλεονέκτημα αυτής
της θεωρίας βρίσκεται στο ότι εξισορροπεί καλύτερα δύο κατευθυντήριες
μεθοδολογικές αρχές του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου 148 : την αρχή της διεθνούς

145. Βλ. BGH, 14 October 1981, IPRax 1983. 37 (38), OLG Hamm, 11 Juli 1988, IPRax 1989. 107,
OLG Frankfurt, IPRax 1985. 48.
146. Βλ. W. von Mohrenfels, Münchener Kommentar, BGB, Internationales Privatrecht, art. 17
EGBGB, RdNr.284
147. W. von Mohrenfels, Münchener Kommentar, BGB, Internationales Privatrecht, art. 17 EGBGB,
RdNr.286.
148. Ο όρος «κατευθυντήριες αρχές του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου» χρησιμοποιήθηκε από τη γαλλική
θεωρία για να εκφράσει τις θεμελιώδεις εκείνες οδηγίες που απορρέουν από το θετικό δίκαιο και οι
οποίες θα πρέπει να ακολουθηθούν, από τον εφαρμοστή του δικαίου, προκειμένου να υλοποιηθούν οι
θεμελιώδεις σκοποί του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Βλ., M.-C. Najm, Principes directeurs du droit
international privé et conflit des civilisations, ό.π., σ. 28-118. Η εν λόγω συγγραφέας διέκρινε τρεις
βασικές κατευθυντήριες αρχές του κλάδου, που θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, από τον δικαστή,
κατά την αντιμετώπιση των πολιτισμικών συγκρούσεων. Πρόκειται συγκεκριμένα: για την αρχή της
συνέχειας των δικαιικών καταστάσεων, που είναι γνωστή και ως αρχή της διεθνούς εναρμόνισης των
λύσεων. για την αρχή της συνάφειας των δικαιικών καταστάσεων, που είναι γνωστή και ως αρχή της
εσωτερικής αρμονίας των ουσιαστικού δικαίου κανόνων που διέπουν το κρινόμενο ζήτημα. και, τέλος,
για την αρχή της εσωτερικής συνοχής της έννομης τάξης του δικάζοντος δικαστή, που επιδιώκει να

329
εναρμόνισης των λύσεων, από τη μια μεριά, η οποία επιδιώκει να εξασφαλίσει σε
βιοτικές καταστάσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας μια όμοια αντιμετώπιση, από όλες
τις έννομες τάξεις, που συνδέονται με αυτές. Και την αρχή της συνοχής της lex fori,
από την άλλη μεριά, η οποία έχει ως σκοπό να προστατεύσει την πολιτισμική
ταυτότητα της έννομης τάξης του δικάζοντος δικαστή. Δεν είναι για τον λόγο αυτό
τυχαίο ότι η εν λόγω θεωρία έχει γνωρίσει τα τελευταία χρόνια μια ακτινοβολία έξω
από τη Γερμανία. Έχει επηρεάσει όπως θα δούμε τη γαλλική και την αγγλική
νομολογία και νομοθεσία αντίστοιχα.

§ 18 ε) Η αποδοχή της θεωρίας της «Inlandsbeziehung» από τη γαλλική και

την αγγλική έννομη τάξη
Τα γαλλικά δικαστήρια συγκεκριμένα εφάρμοζαν μέχρι πρόσφατα τη θεωρία
της Ιnlandsbeziehung κυρίως στις περιπτώσεις εκείνες, στις οποίες η επίδικη βιοτική
σχέση συνδεόταν με τη γαλλική έννομη τάξη, μέσω της ιθαγένειας των
εμπλεκόμενων σ’ αυτήν προσώπων, δηλαδή όταν ένα τουλάχιστον από τα μέρη είχε
τη γαλλική υπηκοότητα. Έτσι, στην απόφαση της 17ης Μαΐου 1993 το γαλλικό
Ακυρωτικό αρνήθηκε να αναγνωρίσει μια αποπομπή, που είχε εκφωνηθεί στο
Μαρόκο το 1988, με την αιτιολογία ότι ένα χρόνο πριν την εκφώνησή της οι
μαροκινής καταγωγής σύζυγοι είχαν αποκτήσει τη γαλλική ιθαγένεια 149 . Αντίθετα, το
Πολυμελές Πρωτοδικείο των Παρισίων είχε αναγνωρίσει, με την από 27 Σεπτεμβρίου
1990 απόφασή του, μια αποπομπή που είχε εκφωνηθεί στο Μαρόκο, παρόλο που
τόσο ο σύζυγος, όσο και η σύζυγος είχαν αποκτήσει τη γαλλική ιθαγένεια 150 .
Αντικείμενο αμφισβήτησης αποτέλεσε όμως στη Γαλλία το ζήτημα αν τα
δικαστήρια θα έπρεπε να αποκλείουν την αναγνώριση αποπομπών, που είχαν
εκφωνηθεί στο εξωτερικό, στην περίπτωση εκείνη στην οποία οι σύζυγοι ή έστω η
σύζυγος είχαν τη συνήθη διαμονή τους σε γαλλικό έδαφος. Στην απόφαση της 15ης
Μαρτίου 1990, συγκεκριμένα, το Εφετείο των Παρισίων αρνήθηκε να αναγνωρίσει
μια τέτοιου είδους αποπομπή 151 . Η παραπάνω λύση εδραιώθηκε, όμως, με τις
αποφάσεις της 17ης Φεβρουαρίου 2004, που υιοθέτησε το γαλλικό Ακυρωτικό, μετά
από προσφυγή που είχε ασκήσει ενώπιον του ΕΔΔΑ, μια αλγερινής καταγωγής
σύζυγος, η οποία παραπονέθηκε ότι τα γαλλικά δικαστήρια είχαν προχωρήσει σε
αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεως αλγερινού δικαστηρίου, που πιστοποιούσε τη
λύση του γάμου της με μονομερή βούληση του συζύγου 152 . Κάτω από την πίεση της
παραπάνω προσφυγής, η οποία δεν εκδικάστηκε τελικά από το ΕΔΔΑ, γιατί η
προσφεύγουσα παραιτήθηκε από το δικόγραφο, το γαλλικό Ακυρωτικό άλλαξε τη
σύνθεσή του και εξέδωσε τις αποφάσεις της 17ης Φεβρουαρίου 2004, με τις οποίες
αρνήθηκε να αναγνωρίσει αποπομπές, που είχαν εκφωνηθεί στο εξωτερικό,
προβάλοντας ως αιτιολογία την αντίθεσή τους προς το άρθρο 5 του 7ου
Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνει την αρχή της ισότητας των συζύγων, και
κατά συνέπεια και προς τη γαλλική δημόσια τάξη. Είναι ενδιαφέρον να υπογραμμίσει
κανείς εδώ ότι το γαλλικό Ακυρωτικό χρησιμοποίησε τη διαμονή των συζύγων στη

διατηρήσει την αυθεντικότητα και την ομοιογένεια της lex fori, τόσο με την παρεμβολή της
επιφύλαξης της δημόσιας τάξης, όσο και με τη βοήθεια του μηχανισμού των κανόνων αμέσου
εφαρμογής.
149. Civ. 1ère, 17 mai 1993, Arrêt no 793, Pourvoi nο 91-15-705-Lexilaser Cassation 19.6.1994.
150. TGI Paris, 27 septembre 1990, Rev.crit. 1992. 108, note Y. Lequette.
151. Βλ. Cour d’appel de Paris, 15 novembre, D. 1990, somm. Comm. 62, obs. B. Audit.
152. Βλ. Affaire du 8. 11. 2005, D.D. c. France, Requête no 3/2.

330
Γαλλία ως κριτήριο για να δικαιολογήσει την παρεμβολή αυτή της γαλλικής δημόσιας
τάξης 153 , ακολουθώντας έτσι τη διδασκαλία της Ιnlandsbeziehung.
Οι αρχές όμως της Ιnlandsbeziehung έχουν επηρεάσει και το άρθρο 46 Family
Law Act 1986, που ρύθμισε στην Αγγλία την αναγνώριση αλλοδαπών διαζυγίων και
αποπομπών. Όπως και το γερμανικό δίκαιο, η παραπάνω διάταξη Family Law Act
1986 ρύθμισε στις δύο υποπαραγράφους της με διαφορετικό τρόπο τη λύση του
γάμου που επέρχεται με νόμιμη διαδικασία, από τη μια μεριά, και το ιδιωτικό
διαζύγιο από την άλλη. Σύμφωνα, εξάλλου, με την αντίληψη, που επικράτησε στην
αγγλική έννομη τάξη, οι αποπομπές, που επικυρώνονται από το δικαστήριο ή από
δημόσια αρχή, συνιστούν μορφές λύσης του γάμου με διαδικασία που
αναγνωρίζονται με τη φιλελεύθερη ρύθμιση της πρώτης υποπαραγράφου του άρθρου
46 Family Law Act 1986, ενώ οι αποπομπές, που εκφωνούνται χωρίς την παρέμβαση
δημόσιας αρχής, συνιστούν ιδιωτικό διαζύγιο που αναγνωρίζεται, με την πιο
απαιτητική διαδικασία της δεύτερης υποπαραγράφου του ίδιου άρθρου.
Συγκεκριμένα, η πρώτη υποπαράγραφος του άρθρου 46 Family Law Act
1986 154 απαιτεί, για την αναγνώριση όλων των αλλοδαπών διαζυγίων, που εκδίδονται
με συγκεκριμένη διαδικασία, και, επομένως, και των αλλοδαπών αποπομπών, που
έχουν επικυρωθεί από δημόσια αρχή, πρώτον να ήταν έγκυρες με βάση το δίκαιο της
χώρας που τις εξέδωσε. Και, δεύτερον, κατά το χρόνο της έκδοσής τους, ένας
τουλάχιστον από τους συζύγους να ήταν υπήκοος αυτής της χώρας ή να κατοικούσε ή
να διέμενε σ’ αυτή.
Ο Family Law Act 1986 προβλέπει, εξάλλου, ορισμένους πρόσθετους λόγους,
που μπορούν να αποκλείσουν την αναγνώριση ενός αλλοδαπού διαζυγίου,
ανεξάρτητα αν εκδόθηκε με διαδικασία ή όχι. Σύμφωνα με το άρθρο 51 αυτού του
νόμου, ο αποκλεισμός αυτός μπορεί να συμβεί σε τρεις περιπτώσεις: πρώτο, αν το
αλλοδαπό διαζύγιο αφορούσε σε ζήτημα για το οποίο υπήρχε δεδικασμένο στην
αγγλική έννομη τάξη. Δεύτερο, αν το διαζύγιο αυτό επιχείρησε να λύσει ένα γάμο,
που ήταν άκυρος, σύμφωνα με το αγγλικό ουσιαστικό ή ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Και,
τρίτο, αν υπάρχει εμφανής αντίθεση του υπό κρίση διαζυγίου με τη δημόσια τάξη.
Σχετικά με την τρίτη αυτή προϋπόθεση, είναι απαραίτητο να υπογραμμιστεί
ότι τα αγγλικά δικαστήρια έχουν περιορίσει σε μεγάλο βαθμό τις περιπτώσεις εκείνες
στις οποίες μπορεί να επικαλεστεί κανείς την επιφύλαξη της δημόσιας τάξης, για να
εμποδίσει την αναγνώριση αλλοδαπού διαζυγίου, που έχει εκδοθεί με δημόσια
διαδικασία. Σύμφωνα με την αγγλική νομολογία, αυτό μπορεί να συμβεί μόνον αν η
αλλοδαπή δικαστική απόφαση διαζυγίου είναι αντίθετη με το φυσικό δίκαιο ή αν
προσβάλλει εμφανώς τις αγγλικές περί δικαιοσύνης αντιλήψεις. Η αντιμετώπιση

153. Civ. 1ère 17 février 2004 cinq arrêts D. 2004 825, conclusions F. Cavarroc, JCP, 2004, II, 10 128.
note Fulchiron
154. Art 46 Sub-Section (1) Family Law Act 1986: «Τhe validity of an overseas divorce, annulment or
legal separation obtained by means of proceedings shall be recognized if
(a) the divorce, annulment or legal separation is effective under the law of the country in which it was
obtained; and
(b) at the relevant date either party to the marriage-
(i) was habitually resident in the country in which the divorce, annulment or legal separation was
obtained; or
(ii) was domiciled in the country; or
(iii) was national of that country».

331
μάλιστα αυτή έχει γίνει δεκτή και για τις αποπομπές, που εκφωνούνται με την
παρεμβολή δημοσίων οργάνων 155 .
Η επιρροή της θεωρίας της Ιnlandsbeziehung στις διατάξεις του άρθρου 46
Family Law Act 1986 φαίνεται κυρίως στη δεύτερη υπο-παράγραφο αυτού του
άρθρου, που αφορά στα ιδιωτικά διαζύγια και κατά συνέπεια και στις αποπομπές, που
εκφωνούνται εκτός Αγγλίας χωρίς την παρέμβαση δημοσίων οργάνων. Σύμφωνα με
το περιεχόμενο αυτής της διάταξης, για να αναγνωριστούν στην αγγλική έννομη τάξη
αυτού του είδους οι αποπομπές, δεν αρκεί να συντρέχουν οι προϋποθέσεις που
απαιτούνται λίγο ή πολύ για τις αλλοδαπές δικαστικές αποφάσεις διαζυγίου. δηλαδή η
ιδιωτική πράξη, με την οποία υλοποιήθηκαν οι εν λόγω αποπομπές, να ήταν έγκυρη
κατά το δίκαιο της χώρας στην οποία καταρτίστηκε. και κατά το χρόνο της
κατάρτισης αυτής της πράξης είτε και οι δύο σύζυγοι να κατοικούσαν σ’ αυτή τη
χώρα είτε να κατοικούσε μόνον ο ένας και ο άλλος να είχε την κατοικία του σε χώρα,
της οποίας το δίκαιο αναγνωρίζει επίσης την αποπομπή. Πέρα από τις εν λόγω
προϋποθέσεις, η δεύτερη υποπαράγραφος του άρθρου 46 Family Law Act 1986
προβλέπει και μια τρίτη. Απαιτεί, συγκεκριμένα, κανένας από τους συζύγους να μην
είχε τη συνήθη διαμονή του στην Αγγλία, για ένα χρονικό διάστημα ενός έτους
τουλάχιστον πριν λάβει χώρα η εκφώνηση της αποπομπής 156 . Πρόκειται,
συγκεκριμένα, για μια προϋπόθεση, που θυμίζει εκείνες, που έχει καθιερώσει η
θεωρία της «Ιnlandsbeziehung», και η οποία επιβεβαιώνει την ακτινοβολία της εν
λόγω θεωρίας έξω από τα γερμανικά σύνορα, στον ευρύτερο ευρωπαϊκό νομικό χώρο.

§ 19 3. Η άμεση εφαρμογή των θεμελιωδών δικαιωμάτων στις διεθνούς

χαρακτήρα υποθέσεις, που γεννούν πολιτισμικές συγκρούσεις, και ο
παραγκωνισμός του συγκριτικού δικαίου
Eνώ όμως, με τη θεωρία της «Ιnlandsbeziehung», ικανοποιούνται ταυτόχρονα
δύο θεμελιώδεις αρχές του ΙδΔΔ. η αρχή της διεθνούς αναγνώρισης των λύσεων, από
τη μια μεριά, και η αρχή της πολιτισμικής συνοχής της lex fori, από την άλλη, κάτι
τέτοιο δεν μπορεί να συμβεί, αντίθετα, αν οι διατάξεις, που κατοχυρώνουν τα
θεμελιώδη δικαιώματα, εξομοιωθούν με κανόνες αμέσου εφαρμογής και
εφαρμοστούν απευθείας στις υποθέσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας, χωρίς να
αναζητηθεί, προηγουμένως, το εφαρμοστέο σ’ αυτές δίκαιο, μέσω του κανόνα
συνδέσεως. Πράγματι, σε αντίθεση με τον μηχανισμό της επιφύλαξης της δημόσιας
τάξης 157 , ο μηχανισμός των κανόνων αμέσου εφαρμογής αποβλέπει να υλοποιήσει

155. Όπως φαίνεται από τη δήλωση του προέδρου της Family Division του High Court of Justice, Sir
Locellyn Simon, στην απόφαση Qureshi v. Qureshi, (1971)1 All E.R. 325, που αφορούσε μια τέτοιου
είδους αποπομπή, η επίκληση της δημόσιας τάξης σε αλλοδαπές δικαστικές αποφάσεις, που αφορούν
στον προσωπικό θεσμό, θα πρέπει να γίνεται σε εξαιρετικές μόνο περιπτώσεις.
156. Στην Αγγλία οι αποπομπές που εκφωνούνται στο εξωτερικό εκδικάζονται με βάση τη sub-section
42(2) Family Law Act 1986, που ορίζει «Τhe validity of an overseas divorce, annulment or legal
separation obtained otherwise than by means of proceedings shall be recognised if-
(a) the divorce annulment or legal separation is effective under the law of the country in which it was
obtained ;
(b) at the relevant date-
(i) each party to the marriage was domiciled in that country; or
(ii) either party to the marriage was domiciled in that country and the other party was domiciled in a
country under whose law the divorce, annulment or legal separation is recognised as valid; and
(c) neither party to marriage was habitually resident in the United Kingdom throughout the period of
one year immediately preceding that date»
157. Βλ. M.-C. Najm, Principes directeurs du droit international privé et conflit des civilisations, ό.π.,
σ. 472-484

332
μόνο τον δεύτερο από τους δύο παραπάνω στόχους του ΙδΔΔ. Σκοπός του εν λόγω
μηχανισμού είναι η διατήρηση της πολιτισμικής συνοχής της lex fori.
Όπως επισήμανε χαρακτηριστικά, ο Φ. Φραντζεσκάκης, που είναι ένας από
τους πατέρες της θεωρίας των κανόνων αμέσου εφαρμογής 158 ,159 , η επιτακτική
εφαρμογή των εν λόγω κανόνων σε διεθνούς χαρακτήρα υποθέσεις έχει να κάνει με
το περιεχόμενό τους. Οφείλεται, συγκεκριμένα, στο γεγονός ότι οι κανόνες αυτοί
ρυθμίζουν σημαντικά ζητήματα, που άπτονται της πολιτικής, κοινωνικής, και
οικονομικής οργάνωσης του κράτους. Τα θεμελιώδη δικαιώματα, όμως, δεν έχουν
σχέση με τέτοιου είδους ζητήματα. Στόχος τους είναι η διασφάλιση των βασικών
αξιών της κοινωνίας απέναντι στην κρατική εξουσία και όχι η υλοποίηση κρατικών
πολιτικών. Το σύγχρονο κράτος, βέβαια, οφείλει να παίρνει θετικά μέτρα για την
πραγματοποίηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Το γεγονός, εντούτοις, αυτό δεν
μετατρέπει τους κανόνες, που κατοχυρώνουν αυτά τα δικαιώματα, σε κανόνες
αμέσου εφαρμογής, ούτε δικαιολογεί την επιτακτική εφαρμογή τους σε υποθέσεις με
στοιχεία αλλοδαπότητας. Ο μόνος λόγος, που επιβάλει την εφαρμογή των
θεμελιωδών δικαιωμάτων σε τέτοιου είδους υποθέσεις, είναι ο κίνδυνος μήπως οι
θεμελιώδεις αξίες, που κατοχυρώνουν, παραγκωνιστούν από το εφαρμοστέο σ’ αυτές
αλλοδαπό δίκαιο. Ο κίνδυνος, ωστόσο, αυτός μπορεί να αποτραπεί και με την
επίκληση της δημόσιας τάξης. Τίθεται, έτσι, εύλογα το ερώτημα τι εξυπηρετεί η
άμεση εφαρμογή των θεμελιωδών δικαιωμάτων στις διεθνούς χαρακτήρα υποθέσεις;
μήπως η εν λόγω εφαρμογή συνιστά ένα δυσανάλογο μέτρο σε σχέση με τον
επιδιωκόμενο, από αυτή, σκοπό 160 ;
Όπως έχει υπογραμμίσει η θεωρία, η άμεση εφαρμογή των θεμελιωδών
δικαιωμάτων σε ιδιωτικού δικαίου υποθέσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας δανείζεται
απλώς την τεχνική των κανόνων αμέσου εφαρμογής χωρίς να μετατρέπει τις
ρυθμίσεις, που κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη δικαιώματα, σε τέτοιου είδους
κανόνες 161 . Ωστόσο, ακόμη και αν ο δικαστής θεωρήσει την άμεση εφαρμογή αυτών
των κανόνων ως απλή τεχνική, δεν θα μπορέσει να τη χρησιμοποιήσει, με επιτυχία,
στις παραπάνω υποθέσεις, γιατί ο γενικόλογος τρόπος, με τον οποίο είναι
διατυπωμένα τα θεμελιώδη δικαιώματα, θα τον εμποδίσει να βρει στους κανόνες, που
τα κατοχυρώνουν, τις ουσιαστικού δικαίου λύσεις, που του είναι απαραίτητες για να
αντιμετωπίσει αυτές τις υποθέσεις 162 . Ο δικαστής θα αναζητήσει πιθανόν αυτές τις
λύσεις στο εφαρμοστέο αλλοδαπό δίκαιο, που υποδεικνύουν οι κανόνες συνδέσεως
της χώρας του. Το αποτέλεσμα, επομένως, στο οποίο θα καταλήξει δεν θα διαφέρει
από εκείνο στο οποίο θα κατέληγε, αν εφάρμοζε από την αρχή αυτούς τους κανόνες
στις εν λόγω υποθέσεις.

158. Βλ. παραπ.

159. Βλ. F. Francescakis, «Quelques précisions sur les “lois d’ application immédiate» et leurs rapports
avec les règles de conflit de lois, Rev.crit., 1966, σ. 1 επ. (12). Bλ. επίσης Α. Γραμματικάκη-Αλεξίου,
«Ουσιαστικοί κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και κανόνες συνδέσεως με ουσιαστικό χαρακτήρα:
Δύο παραλλαγές μεθοδολογικού προσανατολισμού», ΕΕΕυρΔ, 1986, (αφιέρωμα στη μνήμη Δ.
Ευρυγένη), σ. 299 επ., Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, «Η πολλαπλότητα των μεθόδων της εξεύρεσης του
εφαρμοστέου δικαίου», Αρμ. 1995, σ. 1227, της ίδιας, Κανόνες αμέσου εφαρμογής και κανόνες
ουσιαστικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, 1989.
160. Βλ. M.-C. Najm, Principes directeurs du droit international privé et conflit des civilisations, ό.π.,
σ. 515-516.
161. Βλ. M.-C. Najm, Principes directeurs du droit international privé et conflit des civilisations, ό.π.,
σ. 515.
162. Βλ. P. Mayer, «La Convention européenne des droits de l’homme et l’application des normes
étrangères» ό.π., σ. 651 επ., (663).

333
 Σοβαρό προβληματισμό προκαλεί επίσης το ιδεολογικό υπόβαθρο, στο οποίο
βασίζεται η άμεση εφαρμογή των θεμελιωδών δικαιωμάτων στις υποθέσεις με
στοιχεία αλλοδαπότητας. Οι θεωρητικοί, που επικροτούν αυτή τη μέθοδο,
επικαλούνται τον οικουμενικό χαρακτήρα των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ο οποίος
αποκλείει, όπως ισχυρίζονται, την υποταγή τους στη σχετικιστική λογική του
μηχανισμού της δημόσιας τάξης 163 . Η ρητορική όμως αυτή αγνοεί την έντονη
διαφοροποίηση, που παρουσιάζουν οι αντιλήψεις για τα θεμελιώδη δικαιώματα, όχι
μόνον ανάμεσα στις δυτικές χώρες και στις χώρες που δεν ανήκουν στο δυτικό
νομικό πολιτισμό 164 , αλλά ακόμη και ανάμεσα σε χώρες, με κοινή νομική και
πολιτισμική παράδοση, όπως είναι, για παράδειγμα, οι ευρωπαϊκές χώρες.
Πράγματι, όπως διαπιστώθηκε ήδη στο πλαίσιο αυτής της μελέτης, οι
διαγώνιες συγκρούσεις ανάμεσα στις κοινοτικές ελευθερίες και τα κοινωνικά
δικαιώματα, που απασχολούν τα τελευταία χρόνια το ΔΕΚ 165 , οφείλονται κυρίως στις
αποκλίσεις, που παρουσιάζει η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ανάμεσα
στην έννομη τάξη της ΕΕ, τις συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, και το
δίκαιο των επιφορτισμένων με την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων διεθνών
οργανισμών, δηλαδή του ΟΗΕ, της ΟΙΤ και του Συμβουλίου της Ευρώπης 166 . Θα
πρέπει όμως να υπογραμμιστεί ότι η διαφοροποίηση των αντιλήψεων για τα
θεμελιώδη δικαιώματα ενισχύεται στην Ευρώπη και από την εξελικτική ερμηνεία,
που υιοθετεί το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΔΔΑ). Δηλαδή,
από την τάση του εν λόγω Δικαστηρίου να επανερμηνεύει τους κανόνες της ΕΣΔΑ,
προκειμένου να τους προσαρμόσει στις σύγχρονες εξελίξεις της κοινωνίας 167 . Τα νέα
δικαιώματα που έχει αναγνωρίσει, λ.χ., το ΕΔΔΑ στους ομοφυλόφιλους, καθώς και
στα πρόσωπα που αλλάζουν φύλο, είναι σίγουρα πρωτοποριακά. Δεν είναι, εντούτοις,
αποδεκτά από όλες τις ευρωπαϊκές χώρες καθώς και από χώρες με θεοκρατικό δίκαιο,
όπως οι ισλαμικές 168 . Η άμεση επομένως εφαρμογή των κανόνων, που κατοχυρώνουν
τα νέα αυτά δικαιώματα, σε υποθέσεις με διεθνή χαρακτήρα, στις οποίες εμπλέκονται
πολίτες, από αυτές τις χώρες, γεννά σοβαρά προβλήματα, πρώτο, γιατί δημιουργεί
χωλές βιοτικές καταστάσεις, δηλαδή καταστάσεις που δεν αναγνωρίζονται από όλες
τις έννομες τάξεις, που συνδέονται με αυτές. Και δεύτερο, γιατί συνιστά μια πράξη
ηγεμονισμού. Μια μονομερή δηλαδή προβολή, στους άλλους, των δυτικών αρχών και

163. Βλ. L. Cannagé, La hiérarchie des normes et les méthodes du droit international privé, ό.π. , σ.
229, 250-252, P. Weil, «Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes
des Etats étrangers», A.F.D.I., 1977, σ. 9 επ., G. Cohen-Jonathan, «Les rapports entre la convention
européenne des Droits de l’homme et les autres traités conclus par les Etats parties», Essays in Honour
of Henry G. Schermers, Volume III, σ. 79 επ.
164. Βλ. ειδικότερα τη διαφορετική αντίληψη για τα θεμελιώδη δικαιώματα, που ενστερνίζονται οι
διάφορες μουσουλμανικές χώρες, και την οποία εκφράζουν στις διάφορες διακηρύξεις που υιοθετούν
κατά καιρούς, Μ. Α. Βaderin, International Human Rights and Islamic Law, ό.π., σ. 20-21, S. Jahel,
«Les droits fondamentaux en pays arabo-musulmans», R.I.D.C., 2004, σ. 787 επ. Τέτοιες διακηρύξεις
είναι, για παράδειγμα, εκείνη που υιοθέτησε Ισλαμικό Συμβούλιο για την Ευρώπη το 1981 στο Παρίσι
στο πλαίσιο της Ουνέσκο, καθώς και η Διακήρυξη της Ισλαμικής Συνδιάσκεψης για τα Θεμελιώδη
Δικαιώματα, που υιοθετήθηκε το 1990 στη 19η Διάσκεψη των Υπουργών Εξωτερικών στο Κάιρο.
165. Βλ. Ch. Deliyanni-Dimitrakou, «Negociation collective et règles communautaires en matière de
concurrence», R.I.D.C., 2006, σ. 787 επ.
166. Βλ. Π. Στάγκος, Η δικαστική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην κοινοτική έννομη
τάξη, 2004, σ. 365 επ., 448 επ.
167. Βλ. M.-C. Najm, Principes directeurs du droit international privé et conflit des civilisations, ό.π.,
σ. 517-518.
168. M.-C. Najm, Principes directeurs du droit international privé et conflit des civilisations, ό.π., σ.
534-543.

334
αξιών, η οποία εμποδίζει τον διαπολιτισμικό διάλογο και τη συμφιλίωση των νομικών
πολιτισμών.
Στην απομόνωση, όμως, των πολιτισμών οδηγεί επίσης και ο αφηρημένος
νομικός συλλογισμός, με τον οποίο διαπιστώνονται συνήθως, από τα εθνικά
δικαστήρια, οι παραβιάσεις του διεθνούς δικαίου 169 . Είναι απαραίτητο, ωστόσο, να
υπογραμμιστεί ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο του Στρασβούργου δεν υιοθετεί έναν
τέτοιο νομικό συλλογισμό, όταν ελέγχει την εφαρμογή της ΕΣΔΑ. Ο έλεγχος, που
ασκεί το εν λόγω Δικαστήριο, είναι συγκεκριμένος. Βασίζεται, δηλαδή, σε έναν
πραγματιστικό νομικό συλλογισμό, που προϋποθέτει, για να λειτουργήσει, τη χρήση
του συγκριτικού δικαίου. Η τεχνική του συγκεκριμένου ελέγχου έχει γίνει μάλιστα
ευρύτερα αποδεκτή από τη θεωρία και τη νομολογία του συνταγματικού δικαίου 170 .
Χρησιμοποιείται επομένως από τα εθνικά δικαστήρια, που καλούνται να εξετάσουν
τη συμβατότητα του ξένου δικαίου με τους συνταγματικούς κανόνες που
κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη δικαιώματα.

§ 20 4. Η μεθοδολογική σύγκλιση των μηχανισμών, μέσω της τεχνικής του

συγκεκριμένου ελέγχου, που εφαρμόζουν το ΕυρΔΔΑ και τα εθνικά
δικαστήρια
Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο του Στρασβούργου αναγνώρισε από τα πρώτα
χρόνια λειτουργίας του την τεχνική του συγκεκριμένου ελέγχου. Σε μεταγενέστερη
μάλιστα νομολογία του ανήγαγε αυτή την τεχνική σε θεμελιώδη ερμηνευτική του
αρχή 171 . Σύμφωνα με την αντίληψη του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, ο έλεγχος
εφαρμογής της ΕΣΔΑ δεν θα πρέπει να αρκείται σε μια αφηρημένη αντιπαραβολή
των διεθνών και των εθνικών ρυθμίσεων, αλλά θα πρέπει να διερευνά αν η εφαρμογή
των κανόνων του εθνικού δικαίου καταλήγει σε αποτέλεσμα αντίθετο προς το
περιεχόμενο της Σύμβασης 172 . Εφαρμοζόμενη στο χώρο του ιδιωτικού διεθνούς
δικαίου, η αρχή αυτή αμβλύνει, όπως έχει επισημανθεί, 173, τη διαφορά ανάμεσα στην
άμεση και την έμμεση εφαρμογή των θεμελιωδών δικαιωμάτων στις ιδιωτικού

169. Βλ. P. Weil, «Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes des états
étrangers», A.F.D.I, 1977, σ. 9 επ., ο οποίος διακρίνει τον έλεγχο διεθνούς νομιμότητας του ξένου
δικαίου από τον έλεγχο της συμβατότητάς του με την επιφύλαξη της δημόσιας τάξης του forum,
επισημαίνοντας ότι ο πρώτος είναι αφηρημένος και ο δεύτερος είναι συγκεκριμένος. Κατά τη γνώμη
του, ο έλεγχος εφαρμογής του διεθνούς δικαίου δεν εμφανίζει τη σχετικότητα που παρουσιάζει ο
έλεγχος που διεξάγεται στο πλαίσιο της δημόσιας τάξης. Βλ. επίσης για το ζήτημα αυτό τις εκτενείς
παρατηρήσεις της L. Cannagé, La hiérarchie des normes et les méthodes du droit international privé,
ό.π., σ. 249-252.
170. Βλ. Α, Μανιτάκη, Κράτος δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, Εκδ. Σάκκουλα,
1994, σ. 171 επ. (175-193).
171. Βλ. F. Sudre, Droit européen et international, 6ème édition, 2003, σ. 526, αριθ. 312.
172. Η αρχή του συγκεκριμένου ελέγχου διατυπώθηκε για πρώτη φορά από το Ευρ.ΔΔΑ, στις
υποθέσεις Lawless, κατά Ιρλανδίας, της 1ης Ιουλίου 1961, série A, n. 3 και De Becker κατά Βελγίου,
27. 3.1962, série A, spéc. Στην υπόθεση Golder, 21.3 1975, série A, n. 18, μάλιστα, το Ευρ.ΔΔΑ
ανήγαγε αυτήν την ιδέα σε θεμελιώδη ερμηνευτική του αρχή. Έτσι, όταν ρωτήθηκε αν η έλλειψη
νομοθετικών ρυθμίσεων, που να αναγνωρίζουν σε όσους αλλάζουν φύλο το δικαίωμα να διορθώνουν
το όνομά τους στη ληξιαρχική πράξη γεννήσεως, συνιστά παραβίαση του άρθρου 8 ΕΣΔΑ, προτίμησε
να προσεγγίσει ο ζήτημα περιπτωσιακά. Κατέληξε για τον λόγο αυτί στο συμπέρασμα ότι η
απαγόρευση μεταβολής του φύλου στη ληξιαρχική πράξη γεννήσεως αποτελούσε παραβίαση του
άρθρου 8 EΣΔΑ μόνο στην περίπτωση της Γαλλίας και όχι της Αγγλίας γιατί η ληξιαρχική πράξη
γεννήσεως επιτελούσε διαφορετικές λειτουργίες στις έννομες τάξεις των δύο χωρών. Βλ. για τη
νομολογία αυτή ΕυρΔΔΑ, B. Κατά Γαλλιας, απόφαση 25.3.1992, série A, no 232-C και ΕυρΔΔΑ, Rees
κατά Ηνωμένου Βασιλείου , 17.10.1986.
173. Βλ. L. Cannagé, La hiérarchie des normes, ό.π., 237-252

335
δικαίου σχέσεις που εμφανίζουν στοιχεία αλλοδαπότητας. Η σύγκλιση μάλιστα των
δύο μηχανισμών είναι ιδιαίτερα αισθητή, αν τους αντιπαραβάλει κανείς, έχοντας ως
γνώμονα το θεσμό της αποπομπής.
Επειδή, συγκεκριμένα, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση δεν προσδιορίζει λεπτομερώς
το περιεχόμενο των δικαιωμάτων που κατοχυρώνει, η αντιπαραβολή των κανόνων
της με τους κανόνες που διέπουν τον ισλαμικό αυτό θεσμό καταλήγει στα ίδια
περίπου αποτελέσματα, στα οποία θα κατέληγε και η αντιπαραβολή που θα
διενεργείτο με τη διαμεσολάβηση του μηχανισμού της δημόσιας τάξης 174 . Έχει
υποστηριχθεί, έτσι, από τη θεωρία 175 , ότι ο δικαστής, ο οποίος εφαρμόζει άμεσα την
Ευρωπαϊκή Σύμβαση στον θεσμό της αποπομπής, θα αναγκαστεί, όπως και όταν την
εφαρμόζει έμμεσα, με την παρεμβολή της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης, να
αναγνωρίσει ορισμένες εκδηλώσεις του θεσμού, οι οποίες καταλήγουν, είτε από
μόνες τους, είτε σε συνδυασμό μεταξύ τους, σε αποτελέσματα συμβατά με τα
θεμελιώδη δικαιώματα που κατοχυρώνει η Σύμβαση και, ειδικότερα, με την αρχή της
ισότητας των συζύγων. Τέτοιες μορφές αποπομπής είναι, για παράδειγμα, εκείνη που
απαγγέλλεται από το σύζυγο μετά από εξουσιοδότηση ή με τη συναίνεση της
συζύγου, καθώς και η αποπομπή, η οποία συνυπάρχει στην ίδια έννομη τάξη με το
αντίστοιχο δικαίωμα της συζύγου να αξιώσει και αυτή μονομερώς τη λύση του γάμου
χωρίς να αιτιολογεί την απόφασή της 176 .
Αμφιβολίες έχουν διατυπωθεί, ωστόσο, γύρω από το αν οι δύο υπό σύγκριση
μηχανισμοί συγκλίνουν μεταξύ τους και στην περίπτωση εκείνη, όπου ο δικαστής
βρίσκεται αντιμέτωπος με ξένους νομικούς θεσμούς, που έχουν γεννηθεί στο
εξωτερικό και οι οποίοι διατηρούν χαλαρούς δεσμούς με την έννομη τάξη του. Ενώ,
δηλαδή, η θεωρία της εξασθενημένης ενέργειας της δημόσιας τάξης, καθώς και η
θεωρία της σύνδεσης της βιοτικής σχέσης με την ημεδαπή (Inlandsbeziehung),
επιτρέπουν στον δικαστή να αναγνωρίσει ορισμένα δικαιώματα, που απορρέουν από
τους εν λόγω θεσμούς, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση αποκλείει καταρχήν κάτι τέτοιο, γιατί
εφαρμόζεται σε κάθε πρόσωπο χωρίς διάκριση, που ανήκει στη δικαιοδοσία
συμβαλλόμενου Κράτους. Έχει υποστηριχθεί ωστόσο ότι οι στόχοι, που επιδιώκουν
οι δύο παραπάνω θεωρίες του ΙδΔΔ, δεν αγνοούνται από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση.
Το διεθνές αυτό κείμενο μπορεί δηλαδή να ικανοποιήσει αυτούς τους στόχους,
πρώτο, γιατί ο γενικός και αφηρημένος τρόπος, με τον οποίο είναι διατυπωμένες οι
διατάξεις του, εντάσσουν στο πεδίο εφαρμογής του ποικίλες βιοτικές καταστάσεις,
που φέρνουν αντιμέτωπα αντίθετα μεταξύ τους συμφέροντα. Και, δεύτερο, γιατί οι
αρχές, που διέπουν την ερμηνεία του, επιτρέπουν στο δικαστή να συμφιλιώσει τα
αντίθετα αυτά συμφέροντα 177 .
Ο θεσμός της αποπομπής, συγκεκριμένα, γεννά, όπως προαναφέρθηκε τέτοιου
είδους συγκρούσεις, όταν γεννιέται σε μια χώρα και δημιουργεί στη συνέχεια
δεσμούς με μιαν άλλη χώρα. Αν, για παράδειγμα, ο Μουσουλμάνος σύζυγος, που έχει
χωρίσει την πρώτη σύζυγό του, με αποπομπή, συνάψει νέο γάμο και αποφασίσει να
ζήσει με τη δεύτερη σύζυγό του στην Ευρώπη, το δικαίωμα ισότητας της πρώτης
συζύγου, που έχει θιγεί, με την άσκηση της αποπομπής, θα έρθει αντιμέτωπο με τα
θεμελιώδη δικαιώματα της δεύτερης συζύγου, και, ειδικότερα, με το δικαίωμά της

174. Βλ. L. Cannagé, La hiérarchie des normes, ό.π., 237-252

175. Βλ. L. Cannagé, La hiérarchie des normes, ό.π., 237-252, Η. Fulchiron, Ne répudiez point: Pour
une interprétation raisonnée des arrêts du 17 février 2004, R.I.D.C., 2006, σ. 7 επ.
176. Βλ. παραπ. §§ 66, 68.
177. Bλ. L. Cannagé, La hiérarchie des normes, ό.π., 237-252, Η. Fulchiron, Ne répudiez point: Pour
une interprétation raisonnée des arrêts du 17 février 2004, R.I.D.C., 2006, σ. 7 επ.

336
στο γάμο και στην προστασία της οικογενειακής ζωής, που προστατεύονται
αντίστοιχα από τα άρθρα 12 και 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης.
Τόσο το Δικαστήριο του Στρασβούργου, όσο και τα εθνικά δικαστήρια,
αντιμετωπίζουν αυτές τις συγκρούσεις, με την τεχνική της στάθμισης συμφερόντων,
η οποία επιτρέπει στο δικαστή να ικανοποιήσει το επιτακτικότερο στη συγκεκριμένη
περίπτωση συμφέρον και να θυσιάσει το λιγότερο επιτακτικό 178. Εφαρμοζόμενη σε
συγκρούσεις συμφερόντων, που προκαλούνται από αποπομπές, που έχουν απαγγελθεί
πριν από πολλά χρόνια στο εξωτερικό, η παραπάνω ερμηνευτική τεχνική θα ωθήσει
πιθανόν τον δικαστή να ανταποκριθεί στο αίτημα της ασφάλειας του δικαίου και να
θυσιάσει την αρχή της ισότητας των φύλων προς όφελος του δικαιώματος στο γάμο
και του δικαιώματος προστασίας της ιδιωτικής και της οικογενειακής ζωής της
δεύτερης συζύγου 179 . Αντίθετα, αν η αποπομπή έχει απαγγελθεί κατά τη διάρκεια
σύντομου ταξιδιού του συζύγου στο εξωτερικό, είναι σχεδόν σίγουρο ότι ο δικαστής
θα δώσει το προβάδισμα στην αρχή της ισότητας των συζύγων σε βάρος των δύο
άλλων δικαιωμάτων. Ο νομικός συλλογισμός, εξάλλου, που θα υιοθετήσει στις
περιπτώσεις αυτές, ο δικαστής, θα είναι σύνθετος. Δεν θα διαφέρει, όμως, από
εκείνον, που χρησιμοποιεί συνήθως, όταν εφαρμόζει τις θεωρίες της εξασθενημένης
ενέργειας της δημόσιας τάξης και της σύνδεσης της βιοτικής σχέσης με την ημεδαπή
(Inlandsbeziehung ) 180 .
Παρατηρείται, επομένως, ότι η άμεση εφαρμογή των θεμελιωδών
δικαιωμάτων σε θεσμούς, όπως η αποπομπή, οδηγεί σε όμοια περίπου αποτελέσματα
με εκείνα στα οποία καταλήγει η έμμεση εφαρμογή των εν λόγω δικαιωμάτων, η
οποία συντελείται, με τη διαμεσολάβηση της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης. Θα
πρέπει, πάντως, να αναγνωριστεί ότι στις περισσότερες ευρωπαϊκές χώρες τα
δικαστήρια εφαρμόζουν, με έμμεσο τρόπο τα θεμελιώδη δικαιώματα σε υποθέσεις με
στοιχεία αλλοδαπότητας, γιατί πιστεύουν ότι με τη λύση αυτή εξυπηρετούνται
καλύτερα ο διαπολιτισμικός διάλογος και η συμφιλίωση διαμετρικά αντίθετων
ιδιωτικοδιεθνολογικών αρχών, όπως είναι, ειδικότερα, η αρχή της διεθνούς
εναρμόνισης των λύσεων, από τη μια μεριά, και η αρχή τη συνοχής της lex fori, από
την άλλη 181 .
Δεν είναι για τον λόγο αυτό τυχαίο ότι η ελληνική νομική θεωρία έχει
υιοθετήσει αυτήν τη λύση 182 . Κατά τη γνώμη της, οι αξίες και αρχές των θεμελιωδών
δικαιωμάτων έχουν ενσωματωθεί στην επιφύλαξη της δημόσιας τάξης. Θα πρέπει,
επομένως, να εφαρμόζονται, με τη διαμεσολάβησή της, σε ξένους νομικούς θεσμούς,
όπως εκείνοι του οικογενειακού ισλαμικού δικαίου, που βρίσκονται σε δυσαρμονία
με το ελληνικό Σύνταγμα. Τα ελληνικά πολιτικά δικαστήρια, πάντως έρχονται σπάνια
αντιμέτωπα με αυτούς τους θεσμούς 183 , γιατί μια σημαντική μερίδα του

178. Βλ. για τη σύγκρουση δικαιωμάτων και τη στάθμισή τους, Βλ. Α. Μανιτάκη, Κράτος δικαίου και
δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, ό.π., σ. 183, του ιδίου, Ελληνικό Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π.,
σ. 52 επ. Ph. Gérard, L’esprit des droits. Philosophie des droits de l’homme, σ. 201 επ.
179. Βλ. L. Cannagé, La hiérarchie des normes, ό.π., σ. 242-246.
180. L. Cannagé, La hiérarchie des normes, ό.π., σ. 242-246.
181. Βλ. Aldeeb, A.Bonomi, (éd), Le droit musulman de la famille à l’épreuve des ordres juridiques
occidentaux, ό.π., σ. 333 επ., 344-351
182. Βλ. Ε. Βασιλακάκη, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας του αλλοδαπού δικαίου,
Χαριστήρια Ι. Δεληγιάννη, 4ο Μέρος, 1992, σ. 442 επ. (459-464 ).
183. Η μόνη περίπτωση αποπομπής που έχει απασχολήσει τα ελληνικά δικαστήρια είναι εκείνη της
Εφ.Αθ 10719/1995, ΕλλΔνη, 1997, 638, με σχολ. Μ. Μαργαρίτη. Συγκεκριμένα η εν λόγω απόφαση
αρνήθηκε να αναγνωρίσει μια δημόσια πράξη του Ιεροδικαστηρίου του Ομντουρμάν, που είχε
επικυρώσει τη λύση του γάμου η οποία είχε επέλθει με μόνη τη μονομερή δήλωση του συζύγου και

337
μουσουλμανικού πληθυσμού, που βρίσκεται αυτή τη στιγμή στη χώρα μας, είναι
Έλληνες πολίτες, στους οποίους έχει αναγνωριστεί, δυνάμει διεθνών συνθηκών, η
δυνατότητα να εκδικάζουν τις οικογενειακού δικαίου υποθέσεις τους ενώπιον του
Μουφτή, ο οποίος πέρα από θρησκευτικός αρχηγός της μουσουλμανικής μειονότητας
της Δ. Θράκης έχει αποκτήσει δυνάμει Διεθνών Συνθηκών και δικαιοδοτική
αρμοδιότητα.

§ 21 5. Η αντιμετώπιση των πολιτισμικών συγκρούσεων που ανακύπτουν

στην Ελλάδα μέσω των κανόνων του διαπροσωπικού δικαίου α) Η
αδικαιολόγητη διεύρυνση της δικαιοδοσίας του Μουφτή
Η δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή διαμορφώθηκε ιστορικά ως εξής 184 .
Τα άρθρα 3 και 8 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης μεταξύ Ελλάδος-Τουρκίας
της 2.7.1881 185 , που προέβλεπαν την εφαρμογή του Ιερού Ισλαμικού Νόμου σε
ορισμένες κατηγορίες οικογενειακών και κληρονομικών σχέσεων Ελλήνων
Μουσουλμάνων πολιτών, τροποποιήθηκαν από τα άρθρα 8 και 11 παρ. 8 εδ. 2 της
Συνθήκης των Αθηνών 1/14.11.1913 186 , τα οποία αναγνώρισαν τη δικαιοδοσία του
Μουφτή σε θέματα, γάμου, διαζυγίου, επιτροπείας, κηδεμονίας, χειραφεσίας,
ισλαμικών διαθηκών και εξ αδιαθέτου διαδοχής υπό την προϋπόθεση ότι θα
εφαρμόζει τον Ιερό Ισλαμικό Νόμο. Σε εκτέλεση αυτών των διεθνών κανόνων

χωρίς τη συμμετοχή της συζύγου ή την επίκληση κάποιο λόγου διαζυγίου, με το επιχείρημα ότι
παραβίασε το δικαίωματου προσώπου να συμμετέχει σε αποφάσεις που το αφορούν και προσέκρουσε
για τον λόγο αυτή στην ελληνική δημόσια τάξη . Θα πρέπει μάλιστα να σημειωθεί ότι το Εφετείο
Αθηνών δεν προβληματίστηκε καθόλου από το γεγονός ότι η αποπομπή είχε εκφωνηθεί στο εξωτερικό
ανάμεσα σε συζύγους, που δεν είχαν κανένα χωρικό ή άλλου είδους δεσμό με την ελληνική έννομη
τάξη. Αγνόησε επομένως εντελώς τις θεωρίες του αποδυναμωμένου αποτελέσματος με της δημόσιας
τάξης και της σύνδεσης της βιοτικής σχέσης με την ημεδαπή, οι οποίες θα το οδηγούσαν αν θα τις
εφάρμοζε, στην αναγώριση της επίμαχης δημόσιας πράξης που επικύρωσε την αποπομπή.
184. Βλ. Σ. Γεωργούλη, Ο θεσμός του Μουφτή στην ελληνική και αλλοδαπή έννομη τάξη, 1993, Κρίσπη,
Δίκαιον εφαρμοστέον επί μουσουλμάνων ελλήνων υπηκόων ιδία δε της Δωδεκανήσου, ΕΕΑΝ, 1952,
162 επ., Ζ. Μέκο, Οι αρμοδιότητες του Μουφτή και η ελληνική νομοθεσία, Αντ. Σάκκουλα, 1991, Α.
Μπεντερμάχερ- Γερούση, Το διαπροσωπικό δίκαιο στην Ελλάδα ιδιαίτερα στη Θράκη, Αρμ., 1977, σ.
628 επ., Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Προβληματισμοί γύρω από το πεδίο εφαρμογής του διαπροσωπικού
δικαίου στην Ελλάδα και τη δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή, Κοινοδίκιον, 2001, 391 επ., Χ.
Φραγκίστα, Ερμηνεία Αστικού Κώδικος, Εισαγωγικός Νόμος, άρθρο 6 αριθ. 22 επ., A. Gramatikaki-
Alexiou, Mixed Jurisdictions, National Report National Report, 12ο Διεθνές Συνέδριο Συγκριτικού
Δικαίου, 1986, RHDI, 1985/86, σ. 319, Τσούρκας, Τα έκτακτα δικαστήρια. Συμβολή στην ερμηνεία και
εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 2 του Συντάγματος, Θεσσαλονίκη, 1987, Β. Βασιλακάκη, Η εκ διαθήκης
κληρονομική διαδοχή κατά το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, Θεσσαλονίκη, 1994, σ. 28 επ., Α. Κοτζάμπαση,
Οι οικογενειακές έννομες σχέσεις, Θεσσαλονίκη, 2003, Κ. Τσιτσελίκη, Η θέση του Μουφτή στην
ελληνική έννομη τάξη εις Δ. Χριστόπουλο, Νομικά ζητήματα θρησκευτικής ετερότητας στην Ελλάδα,
Αθήνα, 1999, του ιδίου, Οι δικαιοδοσίες του Μουφτή ως Ιεροδίκη. Με αφορμή την απόφαση 405/2000
του ΜπρΘηβ., ΝοΒ 2001, σ. 583-503, του ιδίου, Η Συνθήκη των Αθηνών στην προκρούστεια κλίνη,
Νομοκανονικά 2002, σ. 101 επ., Α. Σκόρδα, Η μειονοτική προστασία: από το σύστημα της Συνθήκης
της Λωζάννης στο σύστημα του Συμβουλίου της Ευρώπης, εις Α. Μπρεδήμα, Λ.Α. Σισιλιάνος, (επ.), Η
προστασία των μειονοτήτων. Η Σύμβαση-πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης, Αθήνα-Κομοτηνή,
1997, σ. 165-183.
185. Βλ. ν. ΑΛΗ 22 Ιουνίου 1882 «Περί Πνευματικών Αρχηγών Μωαμεθανικών Κοινοτήτων» που
έθεσε σε ισχύ την παραπάνω Σύμβαση.
186. Βλ. ΦΕΚ Α΄ 229, 14.11.1913. Σχετικά με το αν η Σύμβαση των Αθηνών ξακολουθεί να είναι σε
ισχύ υπάρχει διχογνωμία. Το ΣτΕ σε δύο πρόσφατες σχετικά αποφάσεις του έκρινε ότι έχει λήξει ΣτΕ
1333/2001, ΣτΕ 466/2003 ενώ ο Άρειος Πάγος αντίθετα δέχεται ότι εξακολουθεί να είναι σε ισχύ ΑΠ
1041/2000 Ελλ.Δικ. 2001 429 = Αρμ. 2004, 1272, 1274. Βλ για το ζήτημα αυτό τις απόψεις του Κ.
Τσιτελίκη, Η Συνθήκη των Αθηνών του 1913 στην προκρούστεια κλίνη, ό.π., σ. 101, ο οποίος
υποστηρίζει, με σοβαρά επιχειρήματα, ότι η διεθνής αυτή σύμβαση εξακολουθεί να ισχύει.

338
ψηφίστηκαν το άρθρο 4 του νόμου 147/1914 και ο νόμος 2345/1920, που ρύθμισαν
ζητήματα, που έχουν σχέση με τη δικαιοδοσία του Μουφτή. Εξάλλου, με το άρθρο 14
της Συνθήκης των Σεβρών της 10.8.1920 187 και με το άρθρο 45 της Συνθήκης της
Λωζάννης, το ελληνικό Κράτος ανέλαβε την υποχρέωση να πάρει τα απαιτούμενα
μέτρα, για να διασφαλίσει στα μέλη της μουσουλμανικής μειονότητας της Δ. Θράκης,
την υπαγωγή στα μουσουλμανικά έθιμα των ζητημάτων εκείνων, που άπτονται της
προσωπικής τους κατάστασης και των οικογενειακών τους σχέσεων. Ο Αστικός
Κώδικας και ο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, που τέθηκαν σε ισχύ το 1946 και
1968, αντίστοιχα, δεν μετέβαλαν αυτό το καθεστώς. Συγκεκριμένα, το άρθρο 6
ΕισΝΑΚ κατάργησε τα θρησκευτικά δικαστήρια των Ισραηλιτών. Άφησε, εντούτοις,
ανέγγιχτα τα ιεροδικεία της μουσουλμανικής μειονότητας. Έτσι, το άρθρο 4 ν.
147/1914 και ο ν. 1920/1991, που αντικατέστησε τον νόμο 2345/1920, εξακολουθούν
να διέπουν τη λειτουργία των θρησκευτικών αυτών δικαστηρίων.
Το γεγονός ωστόσο αυτό δεν εξηγεί επαρκώς γιατί τα ελληνικά πολιτικά
δικαστήρια αντιμετωπίζουν σπάνια θεσμούς του ισλαμικού δικαίου, όπως αυτόν της
αποπομπής. Μια πιθανή εξήγηση είναι η αυθαίρετη διεύρυνση της δικαιοδοτικής
αρμοδιότητας του Μουφτή, η οποία εκδηλώνεται με την πάγια τακτική των
ιεροδικείων να εκδικάζουν όχι μόνον υποθέσεις Ελλήνων Μουσουλμάνων πολιτών,
αλλά και υποθέσεις στις οποίες είτε ο ένας μόνον, από τους διαδίκους, είναι
Μουσουλμάνος και ο άλλος αλλοδαπός, είτε και οι δύο διάδικοι είναι Έλληνες
Μουσουλμάνοι, που κατοικούν όμως ή διαμένουν στο εξωτερικό 188 .
Ένας άλλος λόγος, που εξηγεί αυτό το φαινόμενο, είναι η διχογνωμία της
ελληνικής νομικής θεωρίας και νομολογίας γύρω από το υποκειμενικό πεδίο της
δικαιοδοσίας του Μουφτή. Συγκεκριμένα, ενώ μια σημαντική μερίδα της ελληνικής
θεωρίας υποστηρίζει ότι στην εν λόγω δικαιοδοσία υπάγονται μόνον οι Έλληνες
Μουσουλμάνοι της Δυτικής Θράκης, 189 ορισμένοι θεωρητικοί έχουν εντάξει σ’ αυτή
όλους τους Έλληνες Μουσουλμάνους που βρίσκονται στην Ελλάδα, ανεξάρτητα από
τον τόπο στον οποίο κατοικούν 190 . Ο Άρειος Πάγος ακολούθησε τη δεύτερη αυτή
άποψη. Εξαίρεσε, όμως, από το υποκειμενικό πεδίο της δικαιοδοσίας του Μουφτή,

187. Βλ. ν.δ. 29.9.1923 «Περί κυρώσεως της εν Σέβραις υπογραφείσης Συνθήκης περί προστασίας των
εν Ελλάδι μειονοτήτων» ΦΕΚ Α΄ 311, 30.10.1923, με το οποίο κυρώθηκε αυτή η σύμβαση.
188. Βλ. Γ. Κτιστάκι, Ιερός νόμος του Ισλάμ, ό.π., σ. 46-47.
189. Βλ. Δ. Τσούρκα, Τα έκτακτα δικαστήρια. Συμβολή στην ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 8 παρ.
2 του Συντάγματος, ό.π., σ. 225-226, Σ. Μηναΐδη, Η θρησκευτική ελευθερία των μουσουλμάνων στην
ελληνική έννομη τάξη, Αθήνα-Κομοτηνή, 1990, σ. 354, Σ. Γεωργούλη, Ο θεσμός του Μουφτή, ό.π., σ.
37, Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Προβληματισμοί γύρω από το πεδίο εφαρμογής του διαπροσωπικού δικαίου
στην Ελλάδα και τη δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή, σ. 365 επ., Α. Κοτζάμπαση, Οι
οικογενειακές έννομες σχέσεις, ό.π., σ. 38. Οι εν λόγω θεωρητικοί επικαλούνται για να θεμελιώσουν
την άποψή τους τα εξής τρία επιχειρήματα. Πρώτον, το γεγονός ότι η κατηγορία αυτή έχει εξαιρεθεί
από την ανταλλαγή των ελληνικών και των τουρκικών πληθυσμών, που προβλέπει η συνθήκη της
Λωζάννης. Δεύτερον, το ότι ο ν. 147/1914 αναφέρεται αποκλειστικά στις προσαρτώμενες χώρες. Και,
τρίτον, το γεγονός ότι ο νόμος 1920/1991 προσδιορίζει στο άρθρο 5 παρ. 1 τη δικαιοδοτική
αρμοδιότητα του Μουφτή εντός της περιφέρειάς του. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι αν στη
δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή ενέπιπταν όλοι Έλληνες Μουσουλμάνοι που βρίσκονται στην
Ελλάδα, τότε θα υπήρχε υποχρέωση για διορισμό Μουφτήδων σε όλες τις περιφέρειες που κατοικούν
τα πρόσωπα αυτά.
190. Βλ. Χ. Φραγκίστα, Ερμηνεία ΑΚ (ΕρμΑΚ)-Άρθρ. 6 ΕισΝΑΚ, Αθήναι, 1963 § 27, Π. Βάλληνδα,
Εισαγωγή εις την Επιστήμην του Δικαίου, σ. 45, Κ. Τσιτσελίκη, Οι δικαιοδοσίες του Μουφτή ως
Ιεροδίκη. Με αφορμή την απόφαση 405/2000 του ΜπρΘηβ., ΝοΒ 2001, σ. 586-587, Α. Σκόρδα, Η
μειονοτική προστασία: από το σύστημα της Συνθήκης της Λωζάννης στο σύστημα του Συμβουλίου της
Ευρώπης, ό.π. Β. Βασιλακάκη, Η εκ διαθήκης κληρονομική διαδοχή κατά το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο,
ό.π., σ. 33, Γ. Κτιστάκι, Ιερός Νόμος του Ισλάμ και Μουσουλμάνοι Έλληνες πολίτες, ό.π., σ. 36-37.

339
τους Έλληνες Μουσουλμάνους της Δωδεκανήσου 191 . Σε μεταγενέστερη, μάλιστα,
νομολογία του το ανώτατο Ακυρωτικό δέχθηκε ότι εμπίπτουν στο πεδίο του Ιερού
Ισλαμικού Νόμου οι έννομες σχέσεις οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου
Ελλήνων υπηκόων, που προσχώρησαν μετά τη γέννησή τους στο Ισλάμ 192 .
Διχογνωμία υπάρχει επίσης και όσον αφορά στις έννομες σχέσεις του
οικογενειακού δικαίου, που υπάγονται στο πεδίο της δικαιοδοτικής αρμοδιότητας του
Μουφτή. Αιτία αυτής της αμφισβήτησης είναι το γεγονός ότι ενώ οι διεθνείς
συμβάσεις των Σεβρών και της Λωζάννης προβλέπουν γενικώς ότι οι οικογενειακές
σχέσεις και η προσωπική κατάσταση των Ελλήνων Μουσουλμάνων θα ρυθμίζονται
σύμφωνα με τα έθιμά τους, ο νόμος 147/1914, που είχε εκδοθεί ήδη προς εκτέλεση
της Συνθήκης των Αθηνών του 1913, και ο οποίος εξακολουθεί να ισχύει μέχρι
σήμερα προβλέπει στο άρθρο 4 ότι από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο διέπονται
μόνον τα ζητήματα που σχετίζονται με τον γάμο, τη λύση του, τις προσωπικές
σχέσεις των συζύγων και τη συγγένεια. Η σύγχυση αυτή εντείνεται, τέλος, και από τη
δικονομικού χαρακτήρα διάταξη του άρθρου 5 §2 του ν. 1920/1991, η οποία ορίζει
ως δικαιοδοτικά καθήκοντα του Μουφτή την εκδίκαση υποθέσεων, που έχουν σχέση
με το γάμο, το διαζύγιο, τις διατροφές, επιτροπείες, κηδεμονίες, χειραφεσίες
ανηλίκων, τις ισλαμικές διαθήκες και την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή. Στους
κόλπους βέβαια της ελληνικής νομικής θεωρίας έχει υποστηριχθεί η άποψη 193 , που
έχει γίνει δεκτή από μια μερίδα της νομολογίας 194 , ότι στην υλική αρμοδιότητα του
Μουφτή εμπίπτουν μόνον οι υποθέσεις, που έχουν σχέση με το γάμο και τις
προσωπικές σχέσεις των συζύγων. Η κρατούσα όμως αντίληψη της νομολογίας δεν
φαίνεται να αποδέχεται τη συσταλτική αυτή ερμηνεία 195 .
Ο κυριότερος, ωστόσο, λόγος που εξηγεί την περιορισμένη ενασχόληση της
ελληνικής νομολογίας με θεσμούς του ισλαμικού δικαίου, είναι η γενικότερη
αμηχανία της απέναντι σ’ αυτό το δίκαιο. Έτσι, παρόλο που έχει νομολογηθεί και έχει
γίνει δεκτό, από την ελληνική νομική θεωρία 196 , ότι η δικαιοδοτική αρμοδιότητα του

191. ΑΠ (ολ) 738/1967 ΝοΒ 16 1968. 381, ΑΠ 220/1967, ΝοΒ 1967. 975, ΑΠ 1723/1980, ΝοΒ 1981
192. ΑΠ 1723/1980, ΝοΒ 1981, 1217-1219 = ΕΕΝ 1981, 725-728
193. Βλ. Στ. Γεωργούλη, Ο θεσμός του Μουφτή στην ελληνική και αλλοδαπή έννομη τάξη, Εκδ. Αντ.
Σάκκουλα, 1993, σ. 114, 115, Α. Κοτζάμπαση, Το πεδίο εφαρμογής του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου
στις οικογενειακές σχέσεις των Ελλήνων Μουσουλμάνων, ΕλλΔνη, 2003, σ. 57, της ίδιας, Οι
οικογενειακές έννομες σχέσεις Ελλήνων και Ελληνίδων μουσουλμάνων, Παρατηρητής, Θεσσαλονίκη,
2003, σ. 40 επ.
194. Βλ. Μον.Πρωτ. Ξάνθης 1623/2003 Αρμ. 58/2004.366, παρατηρήσεις Α. Κοτζάμπαση, Εφ.Θρακ.
7/2001 Αρμ. 55/2001. 692, Εφ.Θρακ. 119/2006, που έκανε δεκτή αγωγή μουσουλμάνας κατά του
πρώην συζύγου της για συμμετοχή στα αποκτήματα.
195. Βλ. Μον.Πρωτ. Χαλκίδας 1057/2000 http: lawdb.intrasofnet.com, Μον. Πρωτ. Ξάνθης 127/2000
και Μον Πρωτ. Ροδόπης 149/2002, οι οποίες απέρριψαν αιτήσεις που αφορούσαν, αντίστοιχα,
προσωρινή ανάθεση επιμέλειας τέκνου, διορισμό επιτρόπου ανηλίκου, και ανάθεση γονικής μέριμνας,
με την αιτιολογία ότι επρόκειτο για θέματα που ανήκουν στη δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή.
Βλ. σχετικά με τις εν λόγω αποφάσεις, Γ. Κτιστάκι, Ιερός Νόμος του Ισλάμ και Μουσουλμάνοι Έλληνες
πολίτες, ό.π., σ. 153 υποσ. 439.
196. Βλ. Παπασιώπη-Πασιά, Προβληματισμοί γύρω από το πεδίο εφαρμογής του διαπροσωπικού
δικαίου στην Ελλάδα και τη δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή, σ. 365 επ., της ιδίας εις Α.
Γραμματικάκη-Αλεξίου, Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Β. Βασιλακάκη, ΙδΔΔ, σ. 48, Σ. Μηναΐδη, Η
θρησκευτική ελευθερία των μουσουλμάνων στην ελληνική έννομη τάξη, ό.π., 357, Δ. Τσούρκα, Τα
έκτακτα δικαστήρια, ό.π., σ. 193 επ., 242-244, Κ. Τσιτσελίκη, Η δικαιοδοσίες του Μουφτή ως Ιεροδίκη.
Με αφορμή την απόφαση 405/2000του ΜονΠρΘηβ., ΝοΒ, 2001, σ. 483 επ., Γ. Κτιστάκι, Ο ιερός
νόμος του Ισλάμ, ο οποίος δέχεται ότι ο Μουφτής είναι ο αναφέρετος νόμομος διαστής μόνο στο μέτρο
που ο Ιερός Ισλαμικός Νόμος που εφαρμόζει και η διαδικασία που ακολουθεί δεν αντίκεινται στο
Σύνταγμα, της ΕΣΔΑ και τις διεθνείς συμβάσεις που προστατεύουν τα δικαιλωματα του ανθρώπου.
Βλ. επίσης και την Μον Πρ. Θηβών 405/200 Δίκη, 1097 = ΝοΒ 2001 661, η οποία έκανε δεκτή την

340
Μουφτή είναι συντρέχουσα και όχι αποκλειστική, τα ελληνικά δικαστήρια
παραπέμπουν, με ελάχιστες μόνον εξαιρέσεις, στα κατά τόπο αρμόδια ιεροδικεία τις
οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου υποθέσεις των Ελλήνων Μουσουλμάνων
πολιτών, που εμφανίζονται σε πρώτο βαθμό ενώπιόν τους. Μολονότι, εξάλλου, ο
νόμος 1920/1991 έχει αναγνωρίσει στα αρμόδια μονομελή πρωτοδικεία την εξουσία
να εξετάζουν, κατά την αναγνώριση και εκτέλεση των αποφάσεων του Μουφτή, όχι
μόνον αν οι εν λόγω αποφάσεις εκδόθηκαν στο πλαίσιο της δικαιοδοσίας του, αλλά
και αν το δίκαιο, που εφάρμοσαν ήταν συμβατό με το Σύνταγμα, τα παραπάνω
δικαστήρια αποφεύγουν να ασκήσουν αυτόν τον έλεγχο, διαβεβαιώνοντας τυπικά
μόνον τη συμφωνία των κανόνων του ισλαμικού δικαίου, που εφάρμοσε ο Μουφτής
προς το ελληνικό Σύνταγμα 197 .

§ 22 β) Η άσκηση, από τα ελληνικά δικαστήρια, ουσιαστικού ελέγχου

συνταγματικότητας στις αποφάσεις του Μουφτή ως μέσο διαπολιτισμικού
διαλόγου
Ως δικαιολογία για τη στάση αυτή των ελληνικών δικαστηρίων προβάλλεται
συνήθως το γεγονός ότι ο Ιερός Μουσουλμανικός Νόμος αποτελεί εσωτερικό
δίκαιο 198 . Ότι συνιστά, με άλλα λόγια, στοιχείο της ελληνικής έννομης τάξης, που
τεκμαίρεται ότι έχει εναρμονιστεί με τις θεμελιώδεις αρχές της. Είναι υποκριτικό,
παρατηρεί μια μερίδα της ελληνικής θεωρίας, να έχουμε δεχθεί, με διεθνείς συνθήκες,
την εφαρμογή του ισλαμικού δικαίου στη χώρα μας και να προβλέπουμε στη
συνέχεια με νόμο τον έλεγχο της συνταγματικότητάς του 199 .
Η παρατήρηση αυτή είναι ορθή. Παραβλέπει εντούτοις το γεγονός ότι η
συμβατότητα του Ιερού Ισλαμικού Νόμου με τα θεμελιώδη δικαιώματα δεν
επιβάλλεται μόνον από το εσωτερικό μας δίκαιο. Επιβάλλεται επίσης και από διεθνείς
συμβάσεις που έχει κυρώσει η χώρα μας. Από τη διασταλτική ερμηνεία συγκεκριμένα

αίτηση Μουσουλμάνας μητέρας που προερχόταν από την μουσουλμανική μειονότητα της Δ. Θράκης,
αλλά κατοικούσε στη Θήβα, με την οποία ζητούσε να διοριστεί ειδικός επίτροπος της ανήλικης
θυγατέρας της προκειμένου να ασκήσει στη συνέχεια αγωγή αμφισβήτησης της πατρότητας. Το
Μονομελές Πρωτοδικείο, αφού διαπίστωσε ότι η υπόθεση υπαγόταν δυνάμει του άρθρου 5 παρ. 1 και
2 στη δικαιοδοσία του Μουφτή, δέχτηκε την αίτηση, επικαλούμενο το άρθρο 8 παρ. 1 του
Συντάγματος και τις διατάξεις της ΕΣΔΑ που αφορούν το φυσικό δικαστή. Όπως επεσήμανε το
Πρωτοδικείο, επειδή ο Ιερός Ισλαμικός Νόμος παραβιάζει τα θεμελιώδη δικαιώματα, το άρθρο 8 Σ και
οι διατάξεις της ΕΣΔΑ επιβάλλουν στο κράτος την υποχρέωση να παράσχει στον διάδικο μειονοτικό
τη δυνατότητα να επιλέξει ανάμεσα στον Μουφτή και τα ελληνικά πολιτικά δικαστήρια. Η απόφαση
έγινε αντικείμενο κριτικής από μια μερίδα της ελληνικής θεωρίας (βλ. Κ. Μπέη, Παρατηρήσεις στη
ΜονΠρ Θηβών 405/2000 Δ 32/2001, 1098), γιατί αναγνώρισε συντρέχουσες καθ’ ύλην αρμοδιότητες
στο Μουφτή-Δικαστή, ενώ η ελληνική πολιτική δικονομία αναγνωρίζει μόνον συντρέχουσες τοπικές
αρμοδιότητες.
197. Σύμφωνα με τα αποτελέσματα δημοσιευμένης έρευνας, από 2979 αποφάσεις των Ιεροδικείων, οι
οποίες ελέγχθηκαν κατά το χρονικό διαστημα 1991-2006, από τα Μονομελή Πρωτοδικεία Ξάνθης,
Κομοτηνής και Ορεστιάδας, μόνο μία κρίθηκε επί της ουσίας αντισυνταγματική και δέκα κρίθηκαν
αντισυνταγματικές για δικονομικές παραβάσεις. Από τις αποφάσεις, εξάλλου, των Μονομελών
Πρωτοδικείων, που επικύρωσαν κατά το χρονικό δίαστημα 1991-2006 τις αποφάσεις των Ιεροδικείων,
μόνο 8 έγιναν αντικείμενο προσφυγής ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ξάνθης λόγω
παραβίασης του δικαιώματος ακρόασης. Βλ. Γ. Κτιστάκι, Ιερός Νόμος του Ισλάμ και Μουσουλμάνοι
Έλληνες πολίτες, ό.π., 127 επ.
198. Βλ. Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Προβληματισμοί γύρω από το πεδίο εφαρμογής του διαπροσωπικού
δικαίου στην Ελλάδα και τη δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή, σ. 365 επ., της ιδίας εις Α.
Γραμματικάκη-Αλεξίου, Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Β. Βασιλακάκη, ΙδΔΔ, σ. 48, Β. Βασιλακάκη, Η εκ
διαθήκης κληρονομική διαδοχή κατά το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, ό.π., σ. 31.
199. Βλ. Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Προβληματισμοί, ό.π., σ. 365 επ.

341
των άρθρων 42 και 45 της Συνθήκης Λωζάννης, προκύπτει εμμέσως πλην σαφώς ότι
τα ζητήματα, που έχουν σχέση με την προσωπική και οικογενειακή κατάσταση των
Ελλήνων Μουσουλμάνων πολιτών, θα πρέπει να ρυθμίζονται σύμφωνα με τα
ισλαμικά έθιμά τους, υπό τον όρο όμως ότι οι κανόνες και θεσμοί του ισλαμικού
εθιμικού δικαίου δεν θα είναι αντίθετοι προς τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη της
ελληνικής έννομης τάξης.
Η άσκηση, εξάλλου, ουσιαστικού ελέγχου συνταγματικότητας στις αποφάσεις
του Μουφτή είναι σήμερα απαραίτητη και για λόγους που συνδέονται με την
ευρωπαϊκή ολοκλήρωση. Επειδή, συγκεκριμένα, ο Κανονισμός 2201/ 2003 «για τη
διεθνή αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές
γονικής μέριμνας» 200 αποκλείει, από το πεδίο εφαρμογής του, τις αποφάσεις των
θρησκευτικών δικαστηρίων και κατά συνέπεια και εκείνες του Μουφτή, έχει τεθεί
από μια μερίδα της ελληνικής θεωρίας το ερώτημα, αν θα ήταν δυνατό να ενταχθούν
σ’ αυτό το κείμενο οι αποφάσεις των ελληνικών πολιτικών δικαστηρίων, που
επικυρώνουν τις αποφάσεις του Μουφτή, έτσι ώστε να αποφευχθεί η άνιση
μεταχείριση σε βάρος των μελών της μουσουλμανικής μειονότητας. Απάντηση στο
ερώτημα αυτό δε έχει δοθεί μέχρι στιγμής. Αποτελεί πάντως γεγονός αναμφισβήτητο
ότι απαραίτητη προϋπόθεση, για να πραγματοποιηθεί αυτή η ένταξη, είναι η
εναρμόνιση των αποφάσεων του Μουφτή με τους διεθνείς και συνταγματικούς
κανόνες, που κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη δικαιώματα.
Θα πρέπει επίσης να υπογραμμιστεί ότι το γεγονός ότι η ελληνική νομική
θεωρία και νομολογία μεταχειρίζονται τον Ιερό Ισλαμικό Νόμο, ως εσωτερικό δίκαιο,
δεν σημαίνει ότι οι πολιτισμικές αξίες του έχουν διεισδύσει στην ελληνική έννομη
τάξη κατά τέτοιο τρόπο ώστε ο έλεγχος της συνταγματικότητάς του να καθίσταται
περιττός. Η διείσδυση βέβαια αυτή θα μπορούσε να επέλθει μόνο αν υπήρχε διάλογος
ανάμεσα στους δύο νομικούς πολιτισμούς. Η άρνηση όμως των ελληνικών
δικαστηρίων να υποβάλλουν σε έλεγχο συνταγματικότητας τις αποφάσεις του
Μουφτή εμπόδισε να αναπτυχθεί αυτός διάλογος.
Για να είναι όμως ουσιαστικός ο εν λόγω διαπολιτισμικός διάλογος, είναι
απαραίτητη η παρέμβαση της ελληνικής Πολιτείας. Η υιοθέτηση, με άλλα λόγια,
μέτρων που θα έχουν ως σκοπό να συμβάλλουν τόσο στην καλύτερη κατανόηση του
ισλαμικού δικαίου, όσο και στη μεταρρύθμιση του θεσμού του Μουφτή. Έχει
υποστηριχθεί βέβαια, από μια μερίδα της ελληνικής θεωρίας, ότι η μεταρρύθμιση
αυτή θα πρέπει να αποδεσμεύσει τον Μουφτή, από τα δικαιοδοτικά του καθήκοντα
και να υπάγει τους Έλληνες μουσουλμάνους της Δ. Θράκης στο νομικό καθεστώς του
ελληνικού ΑΚ 201 . Η λύση όμως αυτή είναι δύσκολο να υλοποιηθεί πρώτον γιατί η

200. Βλ. E. Vassilakakis, V. Kourtis, Τhe Impact and Application of the Brussels II bis Regulation in
Greece, εις K. Boele-Woelki, C. Gonzalez Beifluss, Ed., Brussels II bis, Its Impact and Application in
the Member States, Intersentia, Antwepen-Oxford, 2007, σ. 133 επ.
201. Βλ. Κουμάντο, Οικογενειακό Δίκαιο. Τ. Ι, 1988, σ. 245, Οικογενιακό Δίκαιο, Γ. Κτιστάκι, Ιερός
νόμος του Ισλάμ και μουσουλμάνοι Έλληνες πολίτες, ό.π., σ. 156-161, Σ. Ματθία. Ο Μουφτής στην
ελληνική έννομη τάξη, Αρμ., 2007, σ. 357 επ. Σύμφωνα με τους εκπροσώπους αυτής της άποψης, η
κατάργηση των ιεροδικείων επιβάλλεται για τους εξής λόγους: πρώτον λόγω της δυσαρμονίας που
υπάρχει ανάμεσα στον Ιερό Ισλαμικό Νόμο, που εφαρμόζουν τα τελευταία, και τους κανόνες του
Συντάγματος, που κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη δικαιώματα και, ειδικότερα, την αρχή της
αξιοπρέπειας του ανθρώπου και την αρχή της ισότητας των φύλων. Δεύτερον, εξαιτίας της αντίθεσης
των εν λόγω δικαστηρίων με το άρθρα 87, 8 και 89 του Συντάγματος που προβλέπουν αντίστοιχα την
απονομή της δικαιοσύνης από τακτικούς δικαστές, την απαγόρευση σύστασης ειδικών δικαστηρίων
και την απαγόρευση άσκησης, από τους δικαστές, οποιασδήποτε άλλης έμμισθης δραστηριότητας.
Και, τρίτον, γιατί τα εν λόγω δικαστήρια δικάζουν χωρίς δικονομικούς κανόνες, εφαρμόζοντας ένα

342
Συνθήκη της Λωζάννης εξαρτά οποιαδήποτε μεταρρύθμιση του καθεστώτος των
εθίμων, που διέπουν των προσωπικό θεσμό και τις οικογενειακές σχέσεις των
μειονοτήτων, από τη σύμφωνη γνώμη των μελών τους 202 . Και, δεύτερο, γιατί η
ελληνική μουσουλμανική μειονότητα δεν φαίνεται διατεθειμένη να δεχτεί την
καθολική υπαγωγή των οικογενειακών σχέσεων των μελών της στους ελληνικούς
νόμους.
Ρεαλιστικότερες είναι για τον λόγο αυτό οι μετριοπαθείς λύσεις, που
προτείνουν μια μεταρρύθμιση του θεσμού του Μουφτή, η οποία θα περιλαμβάνει,
τόσο τον εκσυγχρονισμό της διαδικασίας του δικαστηρίου του, όσο και την ανάθεση
των δικαιδοτικών αρμοδιοτήτων του σε δικαστικό λειτουργό του ισλαμικού νομικού
συστήματος. Πρόκειται, συγκεκριμένα, για τους λεγόμενο «καδή» 203 , οι οποίος θα
πρέπει να γνωρίζει, πέρα από το ισλαμικό δίκαιο, και δίκαια, όπως το ελληνικό και το
ευρωπαϊκό, προκειμένου να υλοποιήσει, με τη βοήθεια της ερμηνείας 204 , την
ευθυγράμμιση του Ιερού Ισλαμικού Νόμου με τις επιταγές των διεθνών και
συνταγματικών κανόνων, που κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη δικαιώματα,
Θα πρέπει, τέλος, να υπογραμμιστεί ότι σε αντίθεση με αυτό, που
υποστηρίζεται συχνά 205 , η υποβολή των αποφάσεων του Μουφτή σε ουσιαστικό
έλεγχο συνταγματικότητας δεν θα εμποδίσει μαζικά την επικύρωσή τους. Πράγματι,
όπως ο έλεγχος που ασκεί το ΕΔΔΑ 206 , έτσι και ο έλεγχος, που καλούνται να
ασκήσουν στις αποφάσεις του Μουφτή, τα ελληνικά δικαστήρια, θα είναι
συγκεκριμένος. Δεν θα εξετάζει, δηλαδή, με αφηρημένο και αξιωματικό τρόπο αν οι
θεσμοί του ισλαμικού οικογενειακού δικαίου, που εφάρμοσε ο Μουφτής, προσέβαλαν
τα θεμελιώδη δικαιώματα, αλλά θα διερευνά αν η συγκεκριμένη εφαρμογή αυτών των

αραβικής γραφής δίκαιο, το οποίο δεν έχει υποστεί επιστημονική επεξεργασία ούτε έχει προσαρμοστεί
στις ανάγκες της νεωτερικότητας. Οι διεθνείς δεσμεύσεις εξάλλου που έχει αναλάβει η χώρα μας δεν
θίγονται από αυτή μεταρρύθμιση αφενός γιατί η Συνθήκη των Αθηνών στην οποία βασίστηκε ο θεσμός
του Μουφτή έχει πάψει να ισχύει και αφετέρου γιατί η Συνθήκη της Λωζάννης που ρύθμισε το
καθεστώς των μειονοτήτων στην Τουρκία και την Ελλάδα δεν αναφέρει τίποτε περί Μουφτή.
202. Αυτό προκύπτει ειδικότερα από το άρθρο 42 §2 της Συνθήκης της Λωζάννης που προβλέπει
μεταξύ άλλων ότι τα ειδικά μέτρα που ανέλαβαν να υιοθετήσουν με την 42 §1 της Συνθήκης τα
συμβαλλόμενα κράτη, προκειμένου να υπάγουν τις οικογενειακές και κληρονομικές σχέσεις των
μειονοτήτων στα θρησκευτικά τους έθιμα, θα πρέπει να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας από
ειδικές επιτροπές που θα απαρτίζονται από εκπροσώπους της κυβέρνησης και της μειονότητας, και σε
περίπτωση διαφωνίας από Ευρωπαίο επιδιαιτητή. Όπως έχει επισημάνει ορθά η νομική θεωρία (βλ. Γ.
Κτιστάκι, ό.π., σ. 103-104), η παραπάνω διάταξη δεν απαγορεύει τη μεταρρύθμιση του νομικού
καθεστώτος που διέπει τις οικογενειακές σχέσεις και την προσωπική κατάσταση των μειονοτικών.
Αυτό που απαγορεύει η εν λόγω διάταξη είναι η καθιέρωση των μεταρρυθμίσεων αυτών με μονομερή
βούληση του νομοθέτη.
203. Βλ. προς την κατεύθυνση αυτή, Γεωργούλη, Ο θεσμός του Μουφτή στην ελληνική και την
αλλοδαπή έννομη τάξη, ό.π., σ. 132, Κ. Τσιτσελίκη, Η θέση του Μουφτή στην ελληνική έννομη τάξη,
ό.π., σ. 274 επ.
204. Βλ. παραπ. § 71.
205. Βλ. Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Το εφαρμοστέο δίκαιο επί διαζυγίου στις ελληνικές και διεθνείς
συγκρούσεις νόμων, ό.π., σ. 259
206. Σύμφωνα με τα αποτελέσματα πρόσφατης και παλαιότερης έρευνας στη νομολογία των
Ιεροδικείων Ξάνθης, Κομοτηνής και Διδυμοτείχου (Βλ. Γ. Κτιστάκι, ό.π., σ. 64-65, καθώς και Ζ.
Παπασιώπη-Πασιά, Το εφαρμοστέο δίκαιο επί διαζυγίου, ό.π., σ. 256 ), στις περισσότερες περιπτώσεις
η αίτηση για λύση του γάμου υποβάλλεται στο Μουφτή, από τη σύζυγο, με σύμφωνη γνώμη του
συζύγου, οποίος είναι παρών ή δίνει με κάποιο τρόπο τη συναίνεσή του. Από τις 2979 αποφάσεις των
Ιεροδικείων, οι οποίες ελέγχθηκαν κατά το χρονικό διάστημα 1991-2006, μόνον δύο αναγνώρισαν
ρητά τη λύση του γάμου με αποπομπή (talâk). Βλ. Γ. Κτιστάκις, ό.π., σ. 161, υποσ. 131, ο οποίος
αναφέρει και ορισμένες περιπτώσεις, στις οποίες ο Μουφτής δέχτηκε τη λύση του γάμου με μονομερή
δήλωση του συζύγου χωρίς να αναφερθεί ρητά στο θεσμό της αποπομπής. Βλ. σ. 161 υποσ. 131.

343
θεσμών συνιστά πράγματι μια τέτοια προσβολή 207 . Ο πραγματιστικός αυτός νομικός
συλλογισμός, θα επιτρέψει στα ελληνικά δικαστήρια να αναγνωρίσουν τις εξαιρετικές
εκείνες περιπτώσεις αποπομπής, που λειτουργούν με πρωτοβουλία ή με τη συναίνεση
της συζύγου 208 . Επειδή, όμως, οι γυναίκες της ελληνικής μουσουλμανικής
μειονότητας πιέζονται, συνήθως, από το οικογενειακό περιβάλλον τους, να ζητήσουν
από τον Μουφτή να διατάξει τον σύζυγό τους να τις αποπέμψει, τα ελληνικά
δικαστήρια οφείλουν να εξετάζουν, στο πλαίσιο του πραγματιστικού αυτού ελέγχου,
αν η σχετική αίτησή τους ήταν ή όχι προϊόν ελεύθερης επιλογής.

207. Βλ. παραπ. § 79.

208. Σύμφωνα με τα αποτελέσματα πρόσφατης και παλαιότερης έρευνας στη νομολογία των
Ιερεοδικείων Ξάνθης, Κομοτηνής και Διδυμοτείχου (Βλ. Γ. Κτιστάκι, ό.π., σ. 64-65, καθώς και Ζ.
Παπασιώπη-Πασιά, Το εφαρμοστέο δίκαιο επί διαζυγίου, ό.π., σ. 256 ), στις περισσότερες περιπτώσεις
η αίτηση για λύση του γάμου υποβάλλεται στο Μουφτή από τη σύζυγο με σύμφωνη γνώμη του
συζύγου οποίος είναι παρών ή δίνει με κάποιο τρόπο τη συναίνεσή του. Από τις 2979 αποφάσεις των
Ιεροδικείων, οι οποίες ελέγχθηκαν κατά το χρονικό διάστημα1991-2006 μόνον δύο αναγνώρισαν ρητά
τη λύση του γάμου με αποπομπή (talâk). Βλ. Γ. Κτιστάκις, ό.π., σ. 161, υποσ. 131, ο οποίος αναφέρει
και ορισμένες περιπτώσεις στις οποίες ο Μουφτής δέχτηκε τη λύση του γάμου με μονομερή δήλωση
του συζύγου χωρίς να αναφερθεί ρητά στο θεσμό της αποπομπής. Βλ. σ. 161 υποσ. 131.

344
 ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Α. Ελληνική νομολογία

Οι παρακάτω αποφάσεις εντοπίστηκαν κατά την αποδελτίωση νομικού τύπου ετών

2000-2004 που υπάρχει στη βιβλιοθήκη του ΔΣΘ. Οι αποφάσεις προγενέστερων
ετών εντοπίστηκαν επειδή αναφέρονταν είτε ως νομολογιακές πηγές στις αποφάσεις
είτε σε σχετική βιβλιογραφία. Συγκεκριμένα αποδελτιώθηκαν τα εξής περιοδικά:
Αρμενόπουλος(Αρμεν), Μηνιαία νομική επιθεώρηση, έκδοση Δικηγορικού Συλλόγου
Θεσσαλονίκης, Αρχείο Νομολογίας(ΑρχΝομ), Μηνιαία Νομική Επιθεώρηση,
Δίκη(Δ),Μηνιαία Επιθεώρηση Δικονομικού Δικαίου, εκδ. EUNOMIA Verlag,
Αθήνα, Δικογραφία, Περιοδική έκδοση Δικηγορικού Συλλόγου Λάρισας,
Διοικητική Δίκη(ΔιοικΔ), Διμηνιαία Επιθεώρηση νομολογίας των διοικητικών
δικαστηρίων, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα , Ελληνική Δικαιοσύνη(ΕλλΔνη), Διμηνιαίο
νομικό περιοδικό, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, Επιθεώρησις Δημοσίου Δικαίου και
Διοικητικού Δικαίου, Τριμηνιαίον Επιστημονικόν Περιοδικόν ιδρυθέν υπό Μ.
Στασινόπουλου εν έτει 1957, Αθήνα, Επιθεώρηση του Εμπορικού Δικαίου(ΕΕΔ),
Τριμηνιαία έκδοση, εκδ. Μεντζελόπουλος, Αθήνα Εφημερίς Ελλήνων
Νομικών(ΕΕΝ) εκδ. Ζαχαρόπουλος, Αθήνα, Κώδικας Νομικού Βήματος(ΚΝοΒ)
έκδοση Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, Νομικό Βήμα(ΝοΒ) έκδοση Δικηγορικού
Συλλόγου Αθηνών, Το Σύνταγμα(ΤοΣ), Διμηνιαία Επιθεώρηση Συνταγματικής
Θεωρίας και Πράξης εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου(ΧρΙΔ)
εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα.

ΕφΝαυπλ 78/1960, ΕλλΔνη 1960, 432

AΠ 492/1965, ΕΕΝ 1966, 557
ΑΠ 2860/1969, Τμ.Β’, ΝοΒ 18, 574
ΕφΠατρ 218/1973, ΝοΒ 22, 238
ΕφΑθ 1219/1975, Αρμ 29,601
ΑΠ 856/1975, Δ 7, 17
ΑΠ 1134/1975, Δ 7, 18
ΕφΘεσ 950/1975, Αρμ 1976, 593
ΑΠ 579/1976, ΝοΒ 24, 1085
ΑΠ 821/1977, ΝοΒ 26, 669
ΕφΘεσ 1294/1977, Αρμ 1978, 41
ΑΠ 1559/1979, Δ 11, 652
ΑΠ 726/1980 Τμ.Δ΄, ΝοΒ 1981, 32

345
ΕφΑθ 2445/1981, Αρμ 1981, 853
ΑΠ 231/1982, ΝοΒ 30, 1268
ΑΠ 1311/1982, ΝοΒ 31, 1343
ΕφΑθ 9847/1982, ΕλλΔνη 1983, 675
ΑΠ 193/1983, Τμ. Α’, ΕΕΝ 1983, 712
ΜονΠρΑθ 1801/1983, ΕλλΔνη 1983, 1097
ΕφΘεσ 1388/1985, Αρμ 1988, 473
ΑΠ 1557/1986 Τμ.Α΄, ΝοΒ 1987, 1042
ΜονΠρΗρακλ 245/1986, ΑρχΝομ 37, 125 με παρατηρήσεις Κρίππα
ΑΠ 108/1988 Τμ.Δ΄, ΕΕΝ 1989, 105
ΕφΘεσ 2603/1988, Αρμ 1988, 1021
ΜονΠρΡόδου 206/1991, ΕλλΔνη 36, 725 με παρατηρήσεις Νικολόπουλου, Κατρά
ΜονΠρΓρεβ 17/1994, Αρμ 1994, 428
ΜονΠρΑθ 1362/1994, Αρμ 1995, 1039
ΕφΑθ 10601/1995, ΕλλΔνη 38, 147
ΜονΠρΘεσ 881/1995, Αρμ 1995, 1040
ΜονΠρΘεσ 1080/1995, Αρμ 1995, 1160
ΜονΠρΘεσ 25045/1996, Αρμ 1997, 1332
ΑΠ 496/1997 Τμ.Α΄, ΕλλΔνη 39, 95
ΜονΠρΑθ 4050/1997, ΑρχΝομ 1998, 529
ΜονΠρΑθ 6849/1997, ΑρχΝομ 1998, 529
ΠολΠρΘεσσαλ 20927/1998, ΕλλΔνη 40, 1770
ΑΠ 17/1999, ΝοΒ 2000, 461
ΠολΠρΘεσσαλ 22779/1999, Αρμεν 2001, 214
ΜονΠρΚω 585/1999, ΑρχΝομ 2000, 532
ΕφΑθ 416/1999, ΑρχΝομ 2000, 357
ΜονΠρΚοζ 204/1999, ΝοΒ 2000, 1446
ΓνωμΕισΑΠ 1/1999, ΝΟΜΟΣ 279874
ΑΠ 34/2000, ΧρΙΔ 2001, 148
ΑΠ 809/2000 Τμ.Γ΄, ΧρΙΔ 2001, 130
ΑΠ 1041/2000 Τμ.Α΄, ΕλλΔνη 42, 427
ΣτΕ 3226/2000Τμ.Δ΄, ΔιοικΔ 2001, 953
ΕφΑθ 4988/2000, ΕλλΔνη 41, 1677
ΠολΠρΑθ 840/2000, ΧρΙΔ 2002, 328
ΠολΠρΑθ 6779/2000, Αρμ 2001, 58 και παρατηρήσεις Παπαχρίστου

346
ΜονΠρΑθ 184/2000, ΑρχΝομ 2000, 327
ΜονΠρΘεσσαλ 1475/2000, ΧρΙΔ 2001, 909 και παρατηρήσεις Γιαννόπουλου
ΜονΠρΘηβ 405/2000, ΤοΣ 2001, 188
ΜονΠρΠειρ 2676/2000, ΑρχΝομ 2001, 72
ΜονΠρΚω 430/2000, ΑρχΝομ 2001, 401
ΜονΠρΔρ 251/2000, Αρμ 2001, 535
ΕυρΔικΑνθρΔικ Ολ. 18/1/2001, ΝοΒ 2002, 1577
Ε.Σ. 194/2001, ΙΙ Τμήμα, ΑρχΝομ 2001, 580
ΣτΕ 1333/2001, Αρμ 2001, 1263
ΣτΕ 2282/2001, ΝοΒ 2002, 1197
ΑΠ 20/2001, ΝοΒ 2002, 1143
ΑΠ 63/2001, Τμ. Ζ’, ΝοΒ 2001, 1313
ΑΠ 108/2001Τμ.Δ΄, ΝοΒ 2002, 315
ΑΠ 386/2001 Τμ.Ζ΄, ΕΕΝ 2002, 551
ΔευρΚ 31.5.2001(υποθ. C-122/99 P και C-125/99 P), Αρμεν 2002, 139
ΕφΑθ 489/2001, ΕλλΔνη 42, 956
ΕφΘρ 7/2001, Αρμ 2001, 692
ΕφΘρ 61/2001, Αρμ 2001, 1058
ΠολΠρΘεσ 9852/2001, Αρμ 2001, 966
ΠολΠρΡοδ 11/2001, Αρμ 2002, 42
ΜονΠρΑθ 7335/2001, ΝοΒ 2002, 1118
ΜονΠρΘεσ 20052/2001, ΧρΙΔ 2001, 532 με παρατηρήσεις Γιαννόπουλου
ΜονΠρΡοδόπ 204/2001, ΕλλΔνη 42, 1685, με γνωμοδότηση Δημητρίου
ΜονΠρΚω 1201/2001, Αρμ 2004, 360
ΣτΕ 3631/2002 Τμ.Δ΄, ΝοΒ 2004, 117
ΑΠ 247/2002 Τμ. Δ΄, NOMOS 312913
ΑΠ 399/2002 Τμ.Α΄, ΕΕΝ 2003, 354
ΑΠ 429/2002 Τμ.Ζ΄, ΕΕΝ 2003, 362
ΑΠ 806/2002, αδημ.
ΑΠ 1045/2002, Τμ. Στ’, ΝοΒ 2002,1928
ΑΠ 1111/2002 Τμ. Ζ΄,ΕΕΝ 2003, 606
ΑΠ 1241/2002 Τμ.Δ΄, ΕΕΝ 2003, 631
ΑΠ 1298/2002, Τμ. Ε’, ΝοΒ 2002, 2064
ΠολΠρΑθ 168/2002, ΑρχΝομ 2002, 775
ΜονΠρ Θεσ 23610/2002, Αρμ 2003, 686

347
ΜονΠρΘεσ 32684/2002, Αρμ 2003, 843
ΑΠ 36/2003, Τμ.Δ΄, ΕΕΝ 2003, 838
ΕφΘεσ 1433/2003, Αρμ 2003, 1439
ΠολΠρΘεσ 17377/2003, Αρμεν 2004, 548
ΠολΠρΑθ 778/2004, ΝοΒ 2004, 1004
ΜονΠρΑθ 1980/2003, ΝοΒ 2004, 818
ΜονΠρΞανθ 1623/2003, Αρμ 2004, 366
ΜονΠρΘεσ 5251/2004, Αρμ 2004, 987
ΜονΠρΤριπ 4/2004, ΝοΒ 2004, 1023

Β. Αλλοδαπή νομολογία

Γερμανία

BVG, 30.11.1982, BVerfGE 62.323 = IPRax 1984.88 και παρατ. Wengler, IPRax
1984.68 (τγ)
BVG, 4.5.1971, BVerfGE 31.58 (πρ)
BGH, 22.1.1965, BGHZ 43.213 (σχγτ)
BGH, IPRspr. 1966, no. 99, σ.327 = FamRZ 1967.498 (γεξ)
BGH, 18.6.1970, BGHZ 54, σ.132 = FamRZ 1970.550 = NJW 1970.2160 = IPRspr.
1970, no. 61 b (a) = StAZ 1970.338 (γεξ)
BGH, 14.1.1971, BGHZ 55.188 = StAZ 1971.219 = FamRZ 1971.159 = NJW
1971.980 = MDR 1971.652 = IPRspr.1971, no. 101, σ.307 (σχγτ)
BGH, 20.12.1972, StAZ 1973.213 παρατ. K. Dilger = IPRspr. 1972, no. 59b = BGHZ
60.68, NJW 1973.417 = FamRZ 1973.138 = JR 1973.245 παρατ. E. Jayme = JZ
1974.178 παρατ. K. Firsching (γεξ)
BGH, 26.10.1977, BGHZ 69.387 = NJW 1978.496 = MDR 1978.390 = FamRZ
1978.179 = IPRspr. 1977, no. 98 (σχγτ)
BGH, 30.9.1981, IPRspr. 1981, no. 120 = NJW 1982.521 = MDR 1982.391 = FamRZ
1982.52 = StAZ 1982.42 = IPRax 1982.192, παρατ. Jayme / Goussous, σ.179 (σχγτ)
BGH, 14.10.1981, BGHZ 82.34 = IPRax 1983.37 = FamRZ 1982.44 = StAZ 1982.7
(λ)
BGH, 11.4.1984, IPRspr. 1984, no. 81 = NJW 1984.2761 = FamRZ 1984.686 =
IPRax 1985.40 με παρατ. E. Jayme, σ.23 = MDR 1984.1013 (γεξ)

348
BGH, 15.1.1986, IPRspr 1986, no.85, σ.382 = NJW-RR 1986, σ.1005 = FamRZ
1986.345 = IPRax 1986.382 (σσ)
BGH, 28.5.1986, IPRspr. 1986, no. 78, σ.180 = NJW-RR 1986.1130 = IPRax
1987.317 με παρατ. H.-P. Mansel σ.298 (γεξ)
BGH, 28.1.1987, IPRspr. 1987, no. 48 – NJW 1987.2161 = FamRZ 1987.463 =
IPRax 1988.109 και παρατ. H.-H. Hessler, σ.95
BGH, 18.10.1989, IPRax 1991.54 (γεξ)
BGH, 2.5.1990, BGHZ 111, σ.205 = IPRax 1991.254 (γεξ)
BGH, 21.2.1990, NJW 1990.2194 (λ)
BGH, 14.10.1992, JZ 1993.208, παρατ. Spichoff = FamRZ 1993.316, παρατ. U.
Wolf, σ.874 (γεξ)
BFH, 6.12.1985, IPRspr 1985, no.61 = NJW 1986.2209 (πρ)
BFH, 25.2.1988, IPRspr. 1988, no. 60, σ.126 (πρ)
ΒVerwG, 30.4.1985, BVerwGE 71, σ.228, παρατ. D. Henrich, IPRax 1985.351 (πρ.)
AG Bielefeld, 12.5.1986, IPRspr. 1986, no. 103 = IPRax 1986.389 (υ)
AG Düsseldorf, 10.11.1980, NJW 1981.1912 (λ)
AG Düsseldorf, 27.5.1981, IPRax 1981.182, παρατ. Jayme (τγ)
AG Einbeck, 8.11.1990, IPRspr. 1990, no. 128, σ.241 = NJW-RR 1992.6 = FamRZ
1991.590 (γεξ)
AG Frankfurt/Main, 9.8.1988, IPRax 1989.237 (λ)
AG Hagen, 14.3.1984, IPRspr. 1984, no. 110, σ.262, παρατ. E. Jayme σε IPRax
1984.279 (υ)
AG Hamburg, 21.5.1965, IPRspr. 65, no. 133 (γεξ)
AG Hamburg, IPRspr. 1966-67, no. 99 = FamRZ 1967.498 (γεξ)
AG Hamburg, 24.1.1985, IPRax 1985.114, παρατ. D. Henrich (λ)
AG Heidelberg, 15.1.1985, IPRax 1986.155 (πρ)
AG Leonberg, 10.12.1987 IPRspr. 1987, no. 81, παρατ. E. Jayme IPRax 1988.367
(γεξ)
AG Memmingen, 11.1.1984, IPRspr. 1984, no.46 = IPRax 1984.219, παρατ. Jayme
(λ)
AG Memmingen, 12.12.1984, IPRspr. 1984, no.73 = IPRax 1985.230, παρατ. D.
Henrich (λ)
AG München, 5.12.1980, IPRax 1982.250, παρατ. E. Jayme (λ)
AG Paderborn, 7.4.1988, IPRax 1989.248 (λ)
AG Pinneberg, 27.6.1978, FamRZ 1978.893 (τγ)
AG Recklinghausen, 3.1.1995, FamRZ 1995.677 (λ)
AG Schwäbisch-Hall, 21.5.1964, FamRZ 1965.517 = IPRspr. 1964-65, no. 125 (γεξ)
AG Solingen, 2.3.1983, IPRspr. 1983, no. 52 = περίλ. IPRax 1984.102 Jayme (λ)

349
BayObLG, 31.7.1974, BayObLGZ 1974.322 = FamRZ 1974.537 = StAZ 1974.301 =
NJW 1974.2184 (γεξ)
BayObLG, 29.11.1982, IPRax 1983.130, παρατ. D. Henrich (λ)
BayObLG, IPRax 1982.104 (λ)
BayObLG, 30.8.1984, FamRZ 1985.75 = IPRax 1985.108 παρατ. D. Henrich (λ)
BayObLG, 28(9).8.1985, IPRax 1986.180, παρατ. D. Henrich (λ)
KG, 3.2.1966, FamRZ 1966.375 = StAZ 1966.204 = IPRspr. 1966-67, no. 142 (σχγτ)
KG, FamRZ 1968.466 (πρ)
KG (Berlin), 14.9.1984, IPRax 1985.347, παρατ. W. Wengler, IPRax 1985.334 (γεξ)
KG, 11.9.1987, IPRspr. 1987.no 73 = FamRZ 1988.296 (λ)
KG, 24.6.1988, IPRspr. 1988, no. 72 b = FamRZ 1989.74 (λ)
KG Berlin, 7.6.1989, FamRZ 1990.45 (πρ)
LG Berlin, 29.1.1971, IPRspr. 1971, no. 64 = FamRZ 1971.314 (γονεξ)
LG Frankfurt, 12.1.1976, FamRZ 1976.217 = IPRspr. 1976, no. 53 (πρ)
LG Mönchengladbach, 13.1.1971, NJW 1971, σ.1526 = IPRspr. 1971, no.54, σ.183
(λ)
LG München Ι, 7.10.1976, FamRZ 1977.332, παρατ. R. Hepting (λ)
LJV-BW, 23.5.1986, IPRax 1988.170 (λ)
Oberverwatungsgericht Nordrhein-Westfallen, 7.3.1985, IPRax 1985.351, παρατ. D.
Henrich (πρ.)
OLG Bremen, 27.11.1979, IPRspr. 1979, no. 46 = FamRZ 1980.570 (σσ)
OLG Celle, 18.10.1957, IPRspr. 1957, no. 98 = MDR (Monatschrift fuer Deutsches
Recht) 1958.101 = FamRZ 1958.168 (πρ)
OlG Celle, 24.10.1988, IPRspr. 1988, no. 102 = IPRax 1989, σ. 390, παρατ. K. Siehr,
σ.373 (γεξ)
OLG Celle, 5.12.1989, IPRspr. 1989, no. 133 = IPRax 1991.258 παρατ. M. Coester,
σ. 236 = FamRZ 1990.656 (λ) (γεξ)
OLG Celle, 17.4.1990, FamRZ 1990.1131 = IPRspr. 1990, no. 127, σ.239 (γεξ)
OLG Düsseldorf, 17.5.1974, IPRspr. 1974, no. 182 b, σ. 436 = FamRZ 1974.528 (λ)
OLG Düsseldorf, 24.1.1986, IPRax 1986/305, παρατ. D. Henrich (λ)
OLG Düsseldorf, 12.8.1992, IPRax 1993.331 και παρατ. Kotzur, IPRax 1993.305 (τγ)
OLG Düsseldorf, 23.3.1993, FamRZ 1994.644 (γεξ)
OLG Frankfurt, 30.3.1976, IPRspr. 1976, no. 109 =StAZ 1976.308 = NJW 1976.1592
(σχγτ)
OLG Frankfurt, 15.10.1979, IPRspr. 1979, no. 96 = FamRZ 1980.79 (γεξ)
OLG Frankfurt, 3.1.1984, IPRspr. 1984, no. 101 = StAZ 1984, σ.158, παρατ. D.
Henrich σε IPRax 1984.220 (σχγτ)

350
OLG Frankfurt, 12.7.1984, FamRZ 1985.76 (λ)
OLG Frankfurt, 15.2.1990, IPRax 1991.190 = FamRZ 1990.783 (γεξ)
OLG Hamburg, 17.12.1981, IPRspr. 1981 no. 71 b = IPRax 1983.76, παρατ. A.
Heldrich, σ. 64 (λ)
OLG Hamburg, 24.7.1972, FamRZ 1972. 514 παρατ. J. Kropholler = MDR 1973.52
= IPRspr. 1972, no. 70 (γεξ)
OLG Hamm, FamRZ 1977.323 = IPRspr. 1976, no. 33, σ.107 (πρ)
OLG Hamm, 30.6.1981, FamRZ 1981.875 = IPRspr. 1981, no. 60 (λ)
OLG Hamm, 8.2.1990, FamRZ 1990.781 = IPRax 1991.191 παρατ. H. Klinkhardt
σ.174 = IPRspr.1990, no. 124 = FamRZ 1990.781 παρατ. D. Henrich (γεξ)
OLG Hamm, 8.3.1991, IPRspr. 1991, no. 78 = FamRZ 1991.1319 (λ)
OLG Hamm, IPRax 1995.174 (λ)
OLG Hamm, IPRax 1989.107 (λ)
OLG Hamm, 8.9.1987, FamRZ 1988.516 = IPRspr.
OLG Karlsruhe, 2.3.1970, IPRspr. 1970, no. 83 = FamRZ 1970.251 = StAZ 1970.159
(σχγτ)
OLG Karlsruhe, 12.7.1985, IPRax 1986.146, παρατηρ. H.-H. Hessler (πρ)
OLG Karlsruhe, 13.7.1988, IPRspr. 1988, no. 101, παρατ. D. Henrich, σε IPRax
1989.249 (γεξ)
OLG Karlsruhe, 2.10.1991, FamRZ 1992.1465 (γεξ)
OLG Koblenz, FamRZ 1994.1262 (λ)
OLG Koblenz, 10.11.1987, IPRax 1988.178, παρατ. D. Henrich (λ)
OLG Köln, 29.6.1981, FamRZ 1981.868=StAZ 1981.326=IPRax 1981.106 (τγ)
OLG Köln, 29.10.1981, IPRspr. 1981, no.67 = IPRax 1983.73 (λ)
OLG Mönchengladbach, 25.1.1983, IPRax 1984.101, παρατ. Jayme
OLG München, 1.6.1970, FamRZ 1970.656 = IPRspr. 1970, no. 47, σ.126 (πρ)
OLG München, 17.12.1979, IPRax 1981.22 = IPRspr. 1979, no.78 a (λ)
OLG München, 14.12.1983, IPRspr. 1983, no. 80 = παρατ. Jayme σε IPRax
1984.163(σχγτ)
OLG München, 19.9.1988, IPRax 1989.238 και παρατ. Jayme = IPRspr. 1989.
no.88(λ)
OLG Oldenburg, 16.9.1980, IPRspr. 1980, no. 60 = IPRax 1981.136 (σσ)
OLG Saarbrücken, 3.2.1992, FamRZ 1992.848 (γεξ)
OLG Stuttgart, FamRZ 1971, σ.440 = StAZ 1972.73 (λ)
OLG Stuttgart, 7.2.1969, FamRZ 1969.220 (σχγτ)
OLG Stuttgart, 10.4.1980, IPRax 1981.213 (λ)
OLG Stuttgart, 11.4.1987, IPRax 1988.172 (λ)

351
OLG Stuttgart, 20.5.1996, FamRZ 1997.958 (γεξ)
VG Gelsenkirchen, 18.7.1974/338, FamRZ 1975, παρατ. Jayme = FamRZ 1976.313,
παρατ. Cullmann (πρ.)

Γαλλία

Cass. Civ., I, 19.10.1959, “Pelassa”, D. 1960.37, παρατ. G. Holleaux, RCDIP

1960.215, παρατ. Y. Lequette (λ)
Cass. Civ., I, 19.2.1963, RCDIP 1963.559 (πρ)
Cass. Civ., I, 7.1.1964, RCDIP 1964.344, παρατ. H. Battifol (λ)
Cass. Civ., 15.2.1966, RCDIP 1963.273, παρατ. H. Batiffol (σσ)
Cass. Civ., 15.5.1974, Rev. crit. Dip 1975.260, παρατ. M. Nisard (τγ)
Cass. Civ., I, 4.4.1978, Clunet 1979.353, παρατ. Y. Lequette (πρ)
Cass. Civ., I, 30.1.1979, Clunet 1979.393, παρατ. D. Mayer = D. 1987.467, παρατ. J.
Massip (γεξ)
Cass. Civ., I, 18.12.1979, RCDIP 1981.88 (λ)
Cass. Civ., 3.1.1980, RCDIP 1980.331 (πρ)
Cass. Civ., Ι, 15.6.1982, Rev. crit. Dip 1983.300 και παρατ. J.-M. Bischoff, σ.306 (τγ)
Cass. Civ., I, 3.11.1983, RCDIP 1984.325, “Rhobi”, παρατ. I. Fadlallah (λ)
Cass. Civ., I, 7.11.1984, “Torlet”, RCDIP 1985.533, παρατ. M. Simon-Depitre και
παρατ. H. Gaudemet-Tallon σε Clunet.1985.434 (σχγτ))
Cass. Civ., 6.2.1985, RCDIP 1985.369 (λ)
Cass. Civ., 6.1.1987, RCDIP 1988.337, παρατ. Y. Lequette (γεξ)
Cass. Civ., I, 20.10.1987, RCDIP 1988.540 (σσ)
Cass. Civ., 22.4.1986, RCDIP 1987.374, παρατ. P. Courbe = Clunet 1987.629, παρατ.
Ph. Kahn = D. 1986.270, παρατ. B. Audit (πρ)
Cass. Civ., I, 22.7.1987, RCDIP 1988.85, “Dujaque” (λ)
Cass. Civ., I, 8.12.1987 / 6.7.1988, RCDIP 1989.733, παρατ. M. L. Niboyet-Hoegy =
Clunet 1989.63 (λ)
Cass. Civ., 1.3.1988, RCDIP 1991.593, παρατ. P. Courbe (λ)
Cass. Civ., 6.7.1988, RCDIP 1989.71 (πρ)
Cass. Civ., I, 3.11.1988, Bull. civ., I, no. 298, σ.204 = RCDIP 1989.74, παρατ. Y.
Lequette + παρατ. J. Foyer (σχγτ)
Cass. Civ., 31.1.1990, RCDIP 1990.519, παρατ. E. Poisson-Drocourt (σχγτ)
Cass. Civ. 14.2.1990, RCDIP 1991.129, παρατ. E. Poisson-Drocourt (υ)

352
Cass. Civ., 6.6.1990, RCDIP 1991.593, παρατ. P. Courbe = D. 1990. 263, παρατ. Β.
Audit (λ)
Cass. Civ., 10.2.1993, RCDIP 1993.620, παρατ. J. Foyer (γεξ)
Cass. Civ., 10.3.1993, Clunet 1994. 124, παρατ. I. Barrière-Brousse (σχγτ)
Cass. Civ., I, 9.11.1993, RCDIP 1994.644, παρατ. E. Kerckhove (πρ)
Cass. Civ., I, 4.5.1994, RCDIP 1995.103, παρατ. J. Déprez (λ)
Cass. Civ., I, 1.6.1994, «Moreau”, RCDIP 1994.654, παρατ. H. Watt-Muir (σχγτ)
Cass. Civ., I, 10.5.1995, “Fanthou”, D. 1995.544, παρατ. V. Larribeau-Terneyre =
Clunet 1995.625, παρατ. F. Monéger = RCDIP 1995.547, παρατ. H. Muir Watt (σχγτ)
(υ)
Cass. Civ., I, 5.11.1996, RCFIP 1998.596, παρατ. B. Bourdelois (σσ)
Cass. Civ., I, 25.1.1997, RCDIP 1998.602, παρατ. G.A.L. Droz (σxγτ)
Cass. Civ., I, 1.7.1997, Clunet 1997.973, παρατ. F. Monéger = RCDIP 1997/705,
παρατ. H. Muir-Watt (σχγτ)
Cass. Civ., I, 2.12.1997, RCDIP 1998.632, παρατ. P. Gannagé (σσ)
Cass. Civ., I, 7.4.1998, RCDIP 1998.644, παρατ. D. Annoussamy (σσ)
Cass. Civ., I, 3.6.1998, RCDIP 1998.652, παρατ. B. Ancel (σχγτ)
Cas. Soc. 19.4.1989, RCDIP 1990.92, παρατ. E. Poisson-Drocourt (σχγτ)
Cour d’Aix, 21.1.1981, Rev. crit. Dip 1982.297 (τγ)
Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 21.1.1981, RCDIP 1982.297, παρατ. G. Légier / J.
Mestre (λ)
Cour d’appel de Colmar, I, 19.1.1993, RCDIP 1993.281 (σσ)
Cour d’appel de Dijon, 25.2.1992, Clunet 1992.366, παρατ. E. Loquin (σxγτ)
Cour d’appel de Douai, 10.7.1981, Clunet 1984.320, παρατ. P. Courbe = D.
1987.348, παρατ. B. Audit (σσ)
Cour d’appel de Limoges, 11.6.1992, RCDIP 1993.438, παρατ. E. Poisson-Drocourt
(σχγτ)
Cour d’appel de Paris, 1.7.1974, RCDIP 1975.266, παρατ. J. Foyer (γεξ)
Cour d’appel de Paris, 3.3.1981, RCDIP 1981.496, παρατ. Y. Lequette (γεξ)
Cour d’appel de Paris, 8.11.1983, Rev. crit. d.i.p. 1984.477, παρατ. Y. Lequette (τγ)
Cour d’appel de Paris (?), 18.3.1985, Clunet 1986.1014, παρατ. G. Légier (γεξ)
Cour d’appel de Paris, 24, 22.4.1992, RCDIP 1993.473, παρατ. H. Watt Muir, σ.482
(λ)
Cour d’appel de Paris, ΙΙ, 14.6.1995, D. 1996.156 = RCDIP 1997.41, παρατ. P.
Gannagé (πρ)
Cour d’appel de Poitiers, 24.7.1980, Clunet 1981.567, παρατ. I. Labrusse (σσ)
Cour d’appel de Reims, 19.1.1976, Clunet 1976.916, παρατ. I. Fadlallah (πρ)

353
Cour d’appel de Versailles, 30.9.1988, RCDIP 1989.747 και παρατ. P. Coubre,
RCDIP 1989.753 (σσ)
TGI Dijon, 8.11.1991, Clunet 1992.366 (σχγτ)
TGI Grenoble, 18.3.1985, Clunet 1986.1014 (γεξ)
TGI Paris, 5.2.1992, RCDIP 1993.252 (σχγτ)
TGI Paris, I, 26.2.1992, RCDIP 1993.58, παρατ. D. Alexandre (λ)
TGI Paris, 26.2.1986, Clunet 1988.420, παρατ. G. Wiederkehr (σσ)
TGI de la Seine, 21.6.1967, RCDIP 1968.294, παρατ. H. Battifol (πρ)
TGI Paris, 26.1.1978, RCDIP 1979.111 (λ)
TGI Paris, 23.4.1979, RCDIP 1980.83, παρατ. P. Lagarde (σχγτ)
TGI Paris, 5.12.1979, RCDIP 1981.88 (λ)
TGI Paris, RCDIP 1986.313, παρατ. Y. Lequette (σχγτ)
Trib. admin. de Nantes (Ass. plénière), 23.5.1990, Rev. crit. Dip 1990.677, παρατ. P.
Lagarde (πρ)
Trib. admin. de Paris, 1.2.1990, Rev. crit. Dip 1990.677, παρατ. P. Lagarde (πρ)
Trib. de grande instance de Versailles, 31.3.1965, Gaz. Pal. 1965, 2, 278 = Clunet
1966.97 = RCDIP 1966.697 (πρ)
Trib. de grande instance de Paris, 8.4.1987, RCDIP 1988.73, παρατ. Y. Lequette (πρ)
Paris (?), 7.7.1959, RCDIP 1960.356 (λ)
Clunet 1898.1067 (σχγτ)

Ιταλία

Cass., 5.12.1969, no. 3881, RDIPP 1970.868 = Foro it. 1970, I, 1977 (λ)
Cass., 7.5.1971, no. 1298, RDIPP 1972.144 (τγ)
Cass., 25.1.1979, no. 557, RDIPP 1979.550 (τγ)
Cass., 14.6.1980, no. 3796, RDIPP 1981.767 (σχγτ)
Cass., 8.1.1981, no. 189, RDIPP 1981.787 (λ)
Cass., 25.5.1985, no. 3187, RDIPP 1985.871 (λ)
Cass., 22.2.1990, no. 1304, RDIPP 1991.726 (τγ)
Cass., 21.3.1990, no. 2350, RDIPP 1991.734 (σχγτ)
Cass., 28.4.1990, no. 3599, RDIPP 1991.750 = Foro it. 1990, I, 2177 (τγ)
Cass., 19.4.1991, no. 4235, RDIPP 1992.382 (πρ)
App. Bologna, 6.2.1970, RDIPP 1971.141 (σχγτ)

354
App. Firenze, 20.7.1976, RDIPP 1977.107 (λ)
App. Milano, 14.12.1965, RDIPP 1966.382 (λ)
App. Milano, 20.4.1973, no. 939, RDIPP 1973.879 (λ)
App. Milano, 26.5.1989, RDIPP 1990.669 (λ)
App. Milano, 17.12.1991, RDIPP 1993.109 (λ)
App. Milano 19.5.1992, RDIPP 1992.586 (λ)
App. Roma, 27.4.1967, RDIPP 1968.124 (τγ)
App. Roma, 22.4.1985, RDIPP 1986.876 (τγ)
Trib. Firenze, 19.4.1971, RDIPP 1972.275 (τγ)
Trib. Milano 17.3.1975, RDIPP 1976.805 (σχγτ)
Trib. Milano, 5.10.1991, RDIPP 1992.123 (λ)
Trib. Roma, 16.12.1975, RDIPP 1976.826 (τγ)
Trib. Sanremo, 18.6.1974, RDIPP 1974.612 (σχγτ)
Trib. Torino, 24.2.1992, RDIPP 1992.985 (πρ)

Πίνακας συντομογραφιών
τγ = τέλεση γάμου
πρ = ουσιαστικές προϋποθέσεις
σσ = σχέσεις συζύγων
λ = λύση γάμου
σχγτ = σχέσεις γονέων – τέκνων
κ = κληρονομικές σχέσεις
υ = υιοθεσία
γεξ = γονική εξουσία

355
356
 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΚΟΣ ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ

Α. Ξενόγλωσση

Abou S., Culture et droits de l’homme, Paris, Hachette 1992

Afchar, The Muslim Conception of Law, International Encyclopedia of Comparative
Law, 1975
Aldeeb S., Bonomi A. (επιμ.), Le droit musulman de la famille et des successions à
l’épreuve des orders juridiques occidentaux, Zürich, Schulthess, 1999
Aldib S., Bonomi A., Le droit musulman de la famile et des successions a l’épreuve
des orders juridiques occidentaux, Zürich, Schultess, 1999
Aligisakis M., L’Europe face a l’Autre: politiques migratoires et intégration
européenne, Genève 2003
Allievi S., “Les conversions ‘a l’ Islam. Redefinition des frontiers identitaires, entre
individu et communaute” στο: Dassetto F. (επιμ.), Paroles d’Islam, Paris:
Maisonneuve & Larose, 1999
Allievi S., “Nouveaux Protagonistes de l’ Islam Europeen. Naissance d’ une Culture
Euro-Islamique? Le role des Convertis”, Working Papers, n.18, Florence, European
University Institute, 2000
Almond G.A., Sivan E., Appleby R.S., “Explaining fundamentalisms” in Marty M.E,
Appleby R.S., “Fundamentalisms Comprehended”, Chicago, Univerity of Chicago
Press, 1995
Almond G.A., Sivan E., Appleby R.S., “Fundamentalism. Genus and species” στο:
Marty M.E, Appleby R.S., “Fundamentalisms Comprehended”, Chicago, Univerity of
Chicago Press, 1995
Almond G.A., Sivan E., Appleby R.S., “Politics, ethnicity and fundamentalism” στο:
Marty M.E, Appleby R.S., “Fundamentalisms Comprehended”, Chicago, Univerity of
Chicago Pres, 1995
Almqvist J., The quest for cultural accommodations in a rule of law context: a right-
based approach, Florence, European University Institute, 2002
Alsayyad N., Castells M. (επιμ.), Muslim Europe or Euro-Islam. Politics, Culture and
Citizenship in the Age of Globalization, Lexington, MA, Lexington Books, 1997
Amin A, Multi-Ethnicity and the Idea of Europe, Theory, Culture & Society, 21
(2004), σ. 1
An-Nn-Zz’’im A.A., Deny F.M., Human Rights in Africa, Cross Cultural
Perspectives, Washington, DC, The Brookings Institution, 1990
Anderson, Law Reform in the Muslim World, 1976
Anthimos Ap., Der verfahrensrechtliche ordre public im internationalen
Zivilprozessrecht Griechenlands, IPRax 2000, σ. 327
Arabi Oussama, Islamic Law and Jurisprudence, 2001

357
Arnaud Α. J., Entre modernité et mondialisation. Cinq leçons d’histoire de la
philosophie du droit et de l’Etat, Paris, 1998
Badr, Islamic law: Its Relations to other Legal Systems, American Journal of
Comparative Law, 1978
Balkin, Deconstructive Practice and Legal Theory, Yale Law Journal, 96 (1987), σ.
743
Bardonnet D., Frontières et cultures, Symposium, L’Avenir du droit international
dans un monde multuculturel, RCADI, 1983, σ. 299
Barlow A., Grace J., Regulating Marriage and Cohabitation in 21st Century Britain,
MLR 67 (2004), σ. 143-176
Barry B. M., Culture & Equality: an egalitarian critique of multiculturalism
Cambridge, MA,: Harvard University Press / Cambridge, Polity Press, 2001
Beishon S., Modood T., Virdee S., Ethnic Minority Families, London, Policy Studies
Institute, 1998
Bell M., Anti-discrimination Law and the European Union, European Law Journal,
2002
Bennett, David (επιμ.), Multicultural states: rethinking difference and identity
London / New York, Routledge, 1998
Ben-Rafael E., La multiculturalisme: Une perspective analytique, Cahiers
internationaux de Sociologie, 105 (1998), σ. 281-299
Bierbrauer, G., Toward an understanding of legal culture: Variations in individualism
vs. collectivism between Kurds, Lebanese and Germans, Law & Society Review, 28
(1994), σ. 243
Boerefijn Ineke, Marjolein Brouwer, Reem Fakhreddine (επιμ.), Linking and learning
in the field of economic, social and cultural rights, Utrecht : SIM, 2001, "Workshop
and conference organized & hosted by Novib ... and SIM ... Soesterberg/The Hague,
the Netherlands, 2-5 October 2000."
Bolaffi G., Dictionary of race, ethnicity and culture, London / Thousand Oaks, Calif. :
SAGE Publications, 2003
Bonazzi T., Dunne M., Cittadinanza e diritti nelle societa multiculturali, Convegno
Fulbright "Citizenship and Rights in Multicultural Societies", 18-27/4/1993, Bologna,
Bologna : Il Mulino, 1994
Brems E., Human Rights : universality and diversity, The Hague / Boston : Kluwer
Law International, 2001
Bridges T., The Culture of Citizenship, New York University Press 1994
Britz G., Kulturelle Rechte und Verfassung: über den rechtlichen Umgang mit
kultureller Differenz, Tübingen : Mohr Siebeck, 2000
Bucher A., La famille en droit international privé, RCADI, 2000, σ.13
Budzinski M., Die multikulturelle Realität: Mehrheitsherrschaft und
Minderheitenrechte, Göttingen : Lamuv, 1999
Camilleri C. (επιμ.), Difference and Cultures in Europe, Strasbourg: Council of
Europe, 1995

358
Campiglio, C., La famiglia islamica nel diritto internazionale privato italiano, Rivista
di diritto internazionale privato e processuale, 1999, σ. 21-42
Canivet G., La convergence des systèmes juridiques du point de vue du droit privé
français, Revue internationale de droit comparé, 2003, σ. 7
Caputo C., Multiculturalism and Social Justice in the United States: An Attempt to
Reconcile the Irreconcilable within a Pragmatic Liberal Framework, Race, Gender
and Class, vol. 8/1, σ. 161-182
Cardin L, The Hague Convention on the Civil Aspects of International Child
Abduction as Applied to Non-Signatory Nations: Getting to Square One, Houston
Journal of International Law, 1997, σ. 141
Carlier J.Y.-Verwilghen M. (επιμ.), Le statut personnel des musulmans. Droit
compare en droit international prive, 1992.
Carlson J., Kurato Y., Ruiz E., Kok-Mun Ng, Yang J., A Multicultural Discussion
About Personality Development”, The Family Journal, 12 (2004)
Chapman A., Sage R. (επιμ.), Core obligations: building a framework for economic,
social and cultural rights, Antwerpen : Intersentia, 2002
Charfi M., Influence de la religion dans les pays musulmans, Rec. Cours, 1987, σ.
325
Cohen, Joshua, Matthew Howard, et al., eds. “Is Multiculuralism Bad for Women?”
Princeton, N.J., Princeton U.P, 1999.
Cohen D., La convention européenne des droits de l’homme et le droit international
privé français, Rev. crit. dr. internat. privé, 78, 1989, 451
Conseil de l’Europe, Universalité des Droits de l’ homme dans un monde pluraliste,
Strasbourg, 1989
Cowan Jane K., Dembour M.-B., Wilson R.A. (επιμ.), Culture and rights :
anthropological perspectives, Cambridge / New York : Cambridge University Press,
2001
David, Grands systèmes de droit contemporains, 9η εκδ., 1988
Dassetto F., Conrad Y. (επιμ.), Muslims in Western Europe. An Annotated
Bibliography, Paris: L’Harmattan, 1996.
Deckker P. de, Faberon J. Y. (επιμ.), L'état pluriculturel et les droits aux différences :
colloque organisé à Noumea du 3 au 5 juillet 2002, Bruxelles : Bruylant, 2003
Delgado-Moreira J. M., Multicultural citizenship of the European Union, Aldershot /
Burlington, Vt. : Ashgate, 2000
Delmal-Marty M., Pour un droit commun, Paris, Seuil 1999
Delmas-Marty M., Τρεις προκλήσεις για ένα παγκόσμιο δίκαιο (μτφρ.), Αθήνα, 2000
Deliyanni-Dimitrakou Ch., Le statut juridique hellénique des travailleurs extra-
communautaires façe au défi de l´harmonisation communautaire, Revue hellénique de
droit international, 1995, σ. 209
Deutscher P, Between East and West and the Politics of “Cultural Ingénuité” :
Irigaray on Cultural Difference”, Theory, Culture & Society, 20 (2003), σ. 65

359
Deveaux M., Cultural pluralism and dilemmas of justice, Ithaca : Cornell University
Press, 2000
Dikaiou M., Gypsy Versus Non-Minority Adolescents, International Migration 31
(1993), σ. 47
Dikaiou M., Illiteracy and Tsigani Minority Children in Northern Greece: An
Exploration of Parents’ and Children’s Views, International Migration, 28 (1990), σ.
47
Dinstein Y.- Tabory M. (επιμ.), The protection of Minorities and Human Rights,
Dordrecht 1992
Donders Y., Towards a Right to Cultural Identity?, Intersentia: Antwerpen / Oxford /
New York 2002
Donders Yvonne (επιμ.), Law and cultural diversity : proceedings of a workshop,
organised by the Working Group 'Law and cultural diversity' in co-operation with the
School of Human Rights Research, the Netherlands, 25 September 1998, Utrecht,
SIM, Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten, 1999
Dumont G.-F., Cano Α., (επιμ.), Les racines de l'identité européenne, Paris :
Economica, 1999
Dupuy R-J., Conclusions du colloque, Symposium L’Avenir du droit international
dans un monde multuculturel, RCADI, 1983, σ. 445
Eickelman D.F., Local production of Islamic Knowledge. An ethnographer’s view,
ISIM Newsletter 9 (2002), σ. 4
Eide A., Krause C., Rosas A., Economic, social, and cultural rights: a textbook, The
Hague/Boston, M. Nijhoff, 2nd rev. ed., 2001
El-Hussein R., Le droit international privé français et la répudiation islamique,
RevCrit 1999.
El Husseini R., Le droit international privé et la répudiation islamique, LGDJ 2002
Ende M, Kulturelle Identität als notwendige Ergänzung des gemein schaftsrechtlichen
Gleichheitssatzes - Die UN-Kinderkonvention im Kontext der Unions bürgerschaft,
IPRax 1998, σ.244
Ewald F., Le point de vue du philosophie, Symposium L’Avenir du droit international
dans un monde multuculturel, RCADI, 1983, σ. 49
Evans M., Religious liberty and international law in Europe, Cambridge, 1997
Fadlallah I., Vers la reconnaissance de la repudiation musulmane par le juge
français?, RevCrit 1981, σ.17
Fauvarque – Cosson B., Droit comparé et droit international privé: la confrontation de
deux logiques a travers l’exemple des droits fondamentaux, Revue internationale de
droit comparé, 2000, σ. 797
Fenet A., La question des Minorites dans un ordre du droit. Les Minorités a l’age de
l’Etat-Nation, GDM, Fayard 1985.
Fennema M., Tillie J.N., Political participation and political trust in a multicultural
democracy. Civic communities and ethnic networks in Amsterdam, Journal of Ethnic
and Migration Studies, 25 (1999), σ. 703

360
Ferrréol G, Jucquois G, Dictionnaire de l’altérité et des relations interculturelles,
Paris, 2003
Fisher, L., Multiculturalism, Gender and Cultural Identities, European Journal of
Women Studies, 11 (2004), σ. 111-120
Fletcher G.P., Comparative Law as a Subversive Discipline, Am. J. Comp. L. 1998,
σ. 683
Ford, Richard Thompson, Cultural rights and civic virtue, Milano: Fondazione ENI
Enrico Mattei, 2003
Franck T., Are human rights universal?, Foreign Affairs, 2001, σ. 191
Frankenberg G., Critical Comparisons : Re-thinking Comparative Law, Harv. Int. L.
J., 1985, σ. 411
Fuchiron H., Reflections sur les unions hors marriage en droit international privé,
Clunet 2000
Gabb J., Querying the Discourses of Love: An Analysis of Contemporary Patterns of
Love and the Stratification of Intimacy within Lesbian Families, The European
Journal of Women's Studies, 8 (2001), σ. 313
Gamarra Y., La cooperacion internacional en su dimension cultural y el progreso del
derecho internacional, Madrid : Ministerio de Asuntos Exteriores, 1998
Ganagé L, La hiérarchie des normes et les méthodes du droit international privé,
Paris, 2001
Garcia-Arenal M., Les conversions d’Européens à l’Islam dans l’histoire. Esquisse
generale, Social compass, Special issue edited by Allievi S. & Dassetto F., 46 (1999),
σ. 273
Gaudemet-Tallon, H., La famille face au droit communautaire, σ. 85-116
Gautier P.Y., Les couples internationaux de concubins, RevCrit 1991
Geddes A., Immigration and European integration. Towards fortress Europe?,
Manchester University Press, 2000
Geertz C., Η ερμηνεία των πολιτισμών, μετ. Θ. Παραδέλλης, εκδ. Αλεξάνδρεια,
Αθήνα 2003
Gessner V., Global legal interaction and legal cultures, Ratio Juris, 7 (1994), σ. 132
Glass A. S., Multiculturalism, Law and the Right to Culture, UNSW Law Journal 24
(2001), σ. 862
Glenn P., Legal Traditions of the World, 2000
Goldewijk B., Baspineiro A., Carbonari P. C. (επιμ.), Dignity and human rights : the
implementation of economic, social and cultural rights, Antwerpen : Intersentia, 2002
Griffin G., Constitutive Subjectivities: Contemporary Black and Asian Women
Playwrights in Britain”, The European Journal of Women's Studies, 10 (2003), σ. 377
Grosswald Curran V., Cultural Immersion, Difference and Categories in the U.S.
Comparative Law, American Journal of Comparative Law, 1998, σ. 42

361
Guazzarotti A., Le minoranze religiose tra potere politico e funzione giurisdionele:
bonta e limitri del Montello italiano, Quadermi Costituzionzli, Le edizioni del
Mulino, 2002, σ. 213
Gustafson P., Globalization, multiculturalism and individualism: the Swedish debate
on dual citizenship, Journal of Ethnic and Migration Studies, 28 (2002), σ. 463-482
Gutmann A., The Challenge of Multiculturalism in Political Ethics, Philosophy of
Public Affaires, (22) 1993
Gutmann A., Multiculturalism, Princeton University Press 1994
Habermas J., Intolerance and discrimination, International Journal of Constitutional
Law, 1 (2003), σ. 2-12
Haddad Y.Y., Qurqmaz I., Muslims in the West. A select Bibliography, Islam and
Christian – Muslim Relations 11 (2000), σ. 5
Hammje P., Droits fondamentaux et ordre public, RevCrit 86 (1997), σ. 1
Hoffmann H., Kramer D. (επιμ.), Anderssein, ein Menschenrecht: über die
Vereinbarkeit universaler Normen mit kultureller und ethnischer Vielfalt, Weinheim :
Beltz Athenaum, 1995
Holohan S., Featherstone M., Multiculturalism, Institutional Law, and Imaginary
Justice, Law and Critique, 14 (2003), σ. 1-27
Horowitz M.B., The Qu’ran and Common Law: Islamic Law Reform and Theory of
Legal Change, American Journal of Comparative Law, 1994, 233
Horton J., Liberalism, Multiculturalism and Toleration, London, Macmillan 1993
Hunter S., Islam, Europe's second religion: the new social, cultural, and political
landscape, Westport, Conn. : Praeger, 2002
Huster Stefan, Die ethische Neutralität des Staates : eine liberale Interpretation der
Verfassung, Tübingen : Mohr Siebeck, 2002
Jahel S., La lente acculturation du droit maghrebin de la famille dans l’espace
juridique français”, RevCrit 1994
Jayme E., Kulturelle Identität und Kindeswohl im internationalen Kundschaftsrecht,
IPRax, 1996
Jayme E., Multicultural Society and Private Law, German Experiences, Centro di
studi e ricerche di diritto comparato e straniero diretto da M.J. Bonell, Roma 1999,
http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/33jayme.pdf
Jayme E., Identité‚ culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne,
Rec Cours, 1995, σ. 9
Jayme E., Internationales Privatrecht und postmoderne Kultur, in Zeitschrift für
Rechtsvergleichung 1997, 230
Kalin W, Grundrechte im Kulturkonflict, Freiheit und Gleicheit in
Eiwanderungsgesellschaft, Neue Zürcher Zeitung Verlag, 2000
Kalyvas S.N., “Democracy and Religious Politics. Evidence from Belgium”,
Comparative Political Studies 31(1998)

362
Kastoryano Riva (επιμ.), Quelle identité pour l'Europe?: le multiculturalisme a
l'epreuve, Paris : Presses de la Fondation nationale des sciences politiques, 1998
Kedourie E., Μειονότητες, θρησκεία και πολιτική (μτφρ.), Αθήνα 2002
Kelly P. J. (επιμ.), Multiculturalism reconsidered : 'Culture and equality' and its
critics, Cambridge, UK / Oxford, UK / Malden, MA : Polity Press in association with
Blackwell Publishers, 2002
(Samuel Freeman, Liberalism and the accommodation of group claims / Susan
Mendus, Choice, chance and multiculturalism / David Miller, Liberalism, equal
opportunities and cultural commitments / Paul Kelly, Defending some dodos, equality
and/or liberty? / Simon Caney, Equal treatment, exceptions and cultural diversity /
James Tully, The illiberal liberal : Barry's polemical attack on multiculturalism /
Judith Squires, Culture, equality and diversity / Bhikhu Parekh, Barry and the limits
(or dangers) of liberalism
Kendall C., Sexuality: What's law got to do with it? A new course on 'law and
sexuality' at Murdoch University, Alternative Law Journal 20 (1995)
Kennedy D., New Approaches to Comparative Law: Comparativism and International
Governance, Utah L.Rev. 1997, σ. 545
Kenrich D., Τσιγγάνοι: Από τις Ινδίες στη Μεσόγειο, Συλλογή Interface,
Καστανιώτης, Αθήνα 1997
Khadduci M., Contraste entre le droit islamique et le droit occidental, στο: Capeller
W.-Kitamura T. (επιμ.), Une introduction aux cultures juridiques non occidentales,
Bruylant, Bruxelles 1998
Klopp B., German multiculturalism: immigrant integration and the transformation of
citizenship, Westport, Conn.: Praeger, 2002
Kondyli, La protection de la famille par la réserve héréditaire en droits français et
grec comparés, Paris 1996
Koopmans R., Statham P., Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung.
Forschungsschwerpunkt Sozialer Wandel, Institutionen und Vermittlungsprozesse.
Challenging the liberal nation-state? : postnationalism, multiculturalism and the
collective claims-making of migrants and ethnic minorities in Britain and Germany,
Berlin : Wissenschaftszentrum Berlin, 1998
Kostakopoulou D., Citizenship, Identity and Immigration in the European Union,
Manchester University Press, 2001
Kristeva J., Etrangers à nous mêmes, Paris 1988
Kymlicka W., Politics in the vernacular: nationalism, multiculturalism and
citizenship, Oxford/New York, Oxford University Press 2000
Kymlicka W., Finding our way : rethinking ethnocultural relations in Canada,
Toronto / New York, Oxford University Press 1998
Kymlicka W., Multicultural citizenship: a liberal theory of minority rights
Oxford: Clarendon Press / New York, Oxford University Press 1995
Kymlicka W., Norman W. (επιμ.), Citizenship in diverse societies
New York, Oxford University Press, 2000

363
Lacharriere G., Le point de vue du juriste: la production et l’application du droit
international dans un monde multiculturel, Symposium L’avenir du droit international
dans un monde multuculturel, RevCrit 1983, σ. 67
Lagarde P., La théorie de l’ordre public internationale face à la polygamie et à la
repudiation. L’expérience française, σε: Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à
Fr. Rigaux, Bruxelles 1993, σ.263-282
Langenfeld C., Integration und kulturelle Identität zugewanderter Minderheiten: Eine
Herausforderung für das deutsche Schulwesen – Einführung in einige grundrechtliche
Fragestellungen, Archiv des Öffentlichen Rechts, 123 (1998), σ. 375-407
Lathion St., Musulmans d'Europe: l'émergence d'une identité citoyenne.
Paris : Harmattan, 2003
Leca J., “Nationalite et citoyennete dans l’ Europe des immigrations”, στο: Costa-
Lascoux J., Weil P. (επιμ.), Logiques d’Etats et immigrations, Paris 1992
Legrand P., Droit comparé, Que sais-je ?, Paris 1999
Legrand P., Comparative Legal Studies Commitment to Theory, Modern Law
Review, 1995, σ. 262
Liegois J.P., Tsiganes and Voyageurs/ Gypsies and Travellers, Council of Europe,
Strasbourg 1985
Lyons Gene M., Mayall James (επιμ.), International human rights in the 21st century :
protecting the rights of groups, Lanham ; Boulder : Rowman & Littlefield, c2003
Manen Niels van, De multiculturele samenleving en het recht, Nijmegen : Ars Aequi
Libri, 2002
Marty Jencius, Jill D. Duba, Creating a multicultural family practice, The Family
Journal, Vol.10 (2002).
Mayer P., La convention des droits de l’homme et l’application des normes
étrangères, RevCrit, 1991, 651
Menhofer B, Zur Kafala des marokkanischen Rechts vor deutschen Gerichten, IPRax
1997, pp. 252 - 255.
Menhofer B., Religiöses Recht und Internationales Privatrecht dargestellt am Beispiel
Ägypten, Heidelberg 1995.
Merle M., Le point de vue du politologue, Symposium L’Avenir du droit
international dans un monde multiculturel, RCADI, 1983, 39
Meron Y., L’ accommodation de la repudiation musulmane, RIDC 1995
Mercier Pierre, Conflits de civilization et droit international privé. Polygamie et
repudiation, Librarie Droz, Genève 1972
Messina Anthony M. (επιμ.), West European immigration and immigrant policy in
the new century, Westport, Conn. / London, Praeger, 2002
Meulders-Klein M.T, “La problematique du divorce dans les legislations d’ Europe
Occidentale”, RIDC 1989
Mezghani Ali, Le juge français et les institutions du droit musulman, Clunet 2003,
721-765

364
Mitchell M. and Russel D., “Nationalism, National identity and Citizenship in the
New Europe” University of Portsmouth 1995
Mizielinska J. “The Rest is Silence : Polish Nationalism and the Question of Lesbian
Existence”, The European Journal of Women's Studies, vol. 8(2001), σ. 281
Modood Tariq, Werbner Pnina, The politics of multiculturalism in the new Europe :
racism, identity, and community, London / New York : Zed Books / St. Martin's
Press, 1997
Moneger F., Vers la fin de reconnaissance des repudiations musulmanes par le juge
francais?’, Clunet 1992
Monéger, F., Les musulmans devant le juge français, Clunet 1994.345-374
Moors A., Debating women and Islamic family law. Disciplinary shifts, different
perspectives, ISIM Newsletter 1(1998), p.26
Μuit Wat Η., La fonction subversive du droit comparé, Revue Internationale de Droit
Comparé, 2000, 504
Nelken D. (επιμ.), Comparing Legal Cultures, Aldershot / Brookfield, USA /
Singapore / Sydney, 1997
Nettheim, R G 'Making a Difference: Reconciling Our Differences' The Newcastle
Law Review 5 (2001), σ. 3
Neubert, Stefan / Roth, Hans-Joachim, Yildiz, Erol (επιμ.), Multikulturalität in der
Diskussion : neuere Beiträge zu einem umstrittenen Konzept, Opladen : Leske /
Budrich, 2002
Opertti Badan D., L’adoption internationale, Rec. Cours, 180 (1983), σ.297-411
Otto D., “Lesbians? Not in my country Sexual orientation at the Beijing World
Conference on Women”, Alternative Law Journal 20 (1995)
Palermo, Francesco / Toggenburg, Gabriel (eds.), European constitutional values and
cultural diversity, Bozen : Europäische Akademie Bozen, Quaderni (Accademia
europea di Bolzano) n. 43 / Arbeitshefte (Accademia europea di Bolzano) n. 43, 2003
Papassiopi-Passia, Z., “The Applicable Law on Divorce and the “ordre public”
reservation in Greek Conflict of Laws”, Louisiana Law Review 2000, 1227-1239
Pappaux van Delden M L, L’influence des droits de l’homme sur l’osmose des
modèles familiaux, 2002
Parekh Bhikhu, Rethinking multiculturalism: cultural diversity and political theory,
Basingstoke, Macmillan, 2000
Parekh Bhikhu, "Dilemmas of a Multicultural Theory of Citizenship" Constellations
4(1997), 54
Pearl D., Family law and the immigrant communities, Bristol, Jordan and Sons 1986
Pearl D., Islamic family law and Anglo-American public policy, Cleveland State
Review 34 (1985), σ.113
Pearl D., “South Asian communities and English family law: 1971-1987”, New
Community 14(1987), σ. 161

365
Peetush, AK, Kymlicka, Multiculturalism, and Non-Western Nations
Public Affairs Quarterly 17 (2003), σ. 291-318
Peters A., H. Schwenke, Comparative Law Beyond Post-Modernism, ICLQ, 2000, σ.
800 επ.
Poulter S., “English law and ethnic minority customs’, London: Butterworth 1986.
Poulter S., “Ethnic minority customs, English law and human rights”, International
and Comparative Law Quarterly, 36(1987), σ. .589
Poulter S., The significance of ethnic minority customs and traditions in English
criminal law, New Community 16 (1989), σ. 121
Pratt Ewing K., “Legislating Religious Freedom. Muslim Challenges to the
Relationship between “Church’ and “State” in Germany and France”, Daedalus 129
(2000), 4
Preuss U.K., “Problems of the Concept of European Citizenship”, European Law
Journal 1995, 267
Preuss, Ulrich Klaus / Requejooll, Ferran (eds.), European citizenship,
multiculturalism and the state, Baden-Baden, Nomos, 1998
Quénariat Anne / Hurtubise Roch, Nouvelles familles, nouveaux défis pour la
sociologie de la famille, Sociologie et societés, 30 (1998), no. 1
Rex John, La multiculturalisme et l’intégration politique dans les villes européennes,
Cahiers internationaux de Sociologie, vol. CV, 1998, σ. 261-280
Rex, John, Ethnic minorities in the modern nation state: working papers in the theory
of multiculturalism and political integration, London, Macmillan, 1995
Rickard M., “Liberalism, Multiculturalism and Minority Protection”, Social theory
and Practice 20 (1994), 143
Ribeiro, Maria Manuela Tavares (επιμ.), Identidade europeia e Multiculturalismo,
Coimbra, Quarteto, 2002
Ricoeur P., Soi même comme un autre, Seuil, 1990
Rivka Savaya, Orna Cohen, Divorce Among Moslem Arabs Living in Israel, Journal
of family issues, 24 (2003).
Rogers N., Immigration and the European Convention on Human Rights: Are new
principles emerging?, European Human Rights Law Review, 2003, 53-64
Rogers A.r / Tillie J., Multicultural policies and modes of citizenship in European
cities, Aldershot / Burlington, Vt. : Ashgate, 2001
Roy A., Le partenariat civil, d’un continent à l’autre, EIDC 2002, σ.759-786
Rude-Antoine E., Pluralité ethnique et coexistence des droits de la famille en France,
Sociologia del diritto 2002, σ.59-80
Safran W., Pluralism and Multiculturalism in France: Post-Jacobin Transformations
Political Science Quarterly, 118 (2003), 437-466
Sanson H., Le point de vue du sociologue: modèles de coexistence dans la différence
des cultures, Symposium, L’Avenir du droit international dans un monde
multuculturel, RCADI, 1983, 59

366
Sasha M’ Mahammed, “Qu’ en est-il aujourd’hui de la polygamie et de la repudiation
en droit marocain?” RIDC 2001
Shachar A., Multicultural jurisdictions : cultural differences and women's rights,
Cambridge / New York : Cambridge University Press, 2001

Shelton D., Protecting Human Rights in a Globalized World, Boston College

International and Comparative Law Review, Vol. 25, 273
Schlesinger, A.M., Jr., The disuniting of America: Reflections on a multicultural
society, New York: W.W. Norton & Company, 1992.
Schmale W. (επιμ.), Human Rights and Cultural Diversity, Goldbach, Germany: Keip
Publishing 1993
Schnebel K. B., Selbstbestimmung in multikulturellen Gesellschaften : dargestellt an
den Beispielen Frankreich, Deutschland und Spanien, Wiesbaden, Westdeutscher
Verlag, 2003
Schoustra-van Benkering E.J.E., Life Stories and Cross-Cultural Marriages: A
Discussion of Betty de Hart, 'Not Without My Daughter: On Parental Abduction,
Orientalism and Maternal Melodrama, The European Journal of Women's Studies, 9
(2002), 69
Schwencke Olaf, Das Europa der Kulturen - Kulturpolitik in Europa : Dokumente,
Analysen und Perspektiven - von den Anfaengen bis zur Grundrechtecharta, Bonn :
Kulturpolitische Gesellschaft ; Essen, Klartext, 2001
Sepulveda, M., Nature of the obligations under the International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights, Antwerpen : Intersentia, 2003
Shapiro, Ian / Kymlicka, Will (επιμ.), Ethnicity and group rights, American Society
for Political and Legal Philosophy. Meeting (1995 : New Orleans, La.), Association
of American Law Schools, New York, New York University Press, 1997
Shelton D., Protecting Human Rights in a Globalized World, Boston College
International and Comparative Law Review, Vol. 25, 273
Siehr Kurt, Die gemischt-nationale Ehe im internationalen Privatrecht, σε: Festschrift
Ferid, 1988
Solomos, J., Rethinking multiculturalism, citizenship and nationalism
Contemporary Politics, 9 (2003), 331
Sorrel K., Cultural pluralism and international rights, Tulsa J. Comp. & Int. L., 2003,
369
Sterba James, Three challenges to ethics. Environmentalism, Feminism and
Multiculturalism, New York, Oxford University Press, 2001
Swindells H., Neaves A., Kushner M., Skilbeck R., Family law and the human rights
Act 1998, Bristol, 1999
Talal Asad, Formations of the secular : Christianity, Islam, modernity, Stanford,
Calif. Stanford University Press, 2003
Tan ., New Forms of Cohabitation in Europe: The Challenges for English Private
International Law, www2.law.uu. nl/prv/cefl/Con 2002/Abstracts/Tau.coc

367
Tarr Alan /Williams Robert / Marko Josef, Federalism, Subnational Constitutions,
and Minority Rights, Praeger, 2004
Taylor Ch., Multiculturalisme, Difference et Democratie, Flammarion, 1999
Timmerman G., Bajema C., Sexual Harassment in Northwest Europe: A Cross-
Cultural Comparison, The European Journal of Women's Studies, 6 (1999), 419
Touraine A., Pourrons-nous vivre ensemble? : égaux et difféerents, Paris, Fayard,
1997
Touraine A., Can we live together? : equality and difference, Cambridge, Polity
Press, 2000
Tully J., Strang Multiplicity: humanity in an age of diversity, Cambridge University
Press
Twine F., Citizenship and Social Rights, Sage, London, 1994
Twining W., Gobalization and Legal Theory, Current Legal Problems, 49 (1996), 1-
42
Young I., Justice and the Politics of Difference, Princeton University Press, 1990
Walker B., Plural Cultures, Contested Territories: A Critique of Kymlicka, Canadian
Journal of Political Science 30 (1997), 211
Weiler, The transformation of Europe, Yale Law Journal 100 (1991), 2403
Weiss B, Interpratation in Islamic Law, The treory of Ijithad, American Journal of
Comparative Law, 1978, 1999
Wieviorka M., Le multiculturalisme est-il la réponse?, La différence culturelle en
question, Cahiers internationaux de Sociologie, 1998, 232-260
Wieviorka, M., La difference, Paris : Balland, 2001
Uçarer E. / Puchala D. (επιμ.), Immigration into Western Societies: Problems and
Policies, Pinter, London / Washington 1997
Van Bueren G., The International Law on the Rights of the Child, Boston 1995
Van Loon J.H.A., Hague Convention of 29 May 1993 on Protection of Children and
Co-operation in Respect of Intercountry Adoption, The International journal of
children’s Rights 1995, 463
Vassilakakis E. / Kourtis V., The impact and application of the Brussels II bis
Regulation in Greece, στο: K. Boele-Woelki / C. Gonzalez Beilfuss (επιμ.), Brussels
II bis: Its Impact and Application in the Μember States, Ιntersentia, Antwerpen-
Oxford, σ. 133-143
Verkuyten M., Everyday Ways of Thinking about Multiculturalism, Ethnicities 4
(2004), 53-74
Vermeulen Hans / Slijper Boris, Multiculturalism and culturalism – A social scientific
critique of the political philosophy of multiculturalism, εισήγηση στη 2η
EuroConference Democracy beyond the nation-state. Perspectives on a post-national
order / θεματική ενότητα : Multiculturalism and the nation-state, 5-7.10.2000, Αθήνα

368
Vonk, Machteld, One, two or three parents? Lesbians co-mothers and a known donor
with “family life” under Dutch law, International Journal of Law, Policy and the
Family 18 (2004), 103-117
Zweigert, Kötz, An Introduction to Comparative Law, 1992

Β. Ελληνική

Αμπατζοπούλου Φρ., Ο Άλλος εν διωγμώ. Η εικόνα του Εβραίου στη Λογοτεχνία-

Ζητήματα Ιστορίας και Μυθοπλασίας, Θεμέλιο, Αθήνα 1998
Αναγνωστοπούλου Σ. κ.ά, Ισλάμ και Ευρώπη, Αθήνα 2002
Άνθιμος Απ., Δημόσια τάξη και σύμβαση των Βρυξελλών. Πρώτες αντιδράσεις στην
απόφαση C-7/98 του ΔΕυρΚ, Αρμ 54 (2000), σ. 1301
Απαλλαγάκη Χ., Προϋποθέσεις και διαδικασία αναγνωρίσεως και εκτελέσεως κατά
τη Σύμβαση των Βρυξελλών, Δ31 (2000), σ. 760
Αποστόλου Α., Δημόσια τάξη και σύμβαση των Βρυξελλών, Αρμ 2000, σ. 1301
Αρβανιτάκης Π., Κρίσιμος χρόνος συνδρομής της προϋποθέσεως περί μη αντιθέσεως
της υπό αναγνώριση αλλοδαπής αποφάσεως προσωπικής καταστάσεως προς ημεδαπή
κατά τα αρθρ. 905 IV και 323 αρ.4 ΚΠολΔ, ΧΡΙΔ Α 2001, σ. 85
Βασιλακάκης Ε., Το αλλοδαπό δίκαιο στην ποινική δίκη, Θεσσαλονίκη 1999
Βασιλακάκης Ε., Η νέα νομοθετική ρύθμιση των διεθνών υιοθεσιών, Αρμενόπουλος
1997, 1313
Βασιλακάκης Ε., Αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων κατά τη διμερή σύμβαση
Ελλάδος Σοβιετικής Ενώσεως για τη δικαστική αρωγή σε αστικές και ποινικές
υποθέσεις» ΧΡΙΔ Β/2002, σ. 961
Βασιλακάκης Ε., Δικαίωμα νόμιμης μοίρας και επιφύλαξη της δημόσιας τάξης στο
ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, ΝοΒ 50 (2002), σ. 1819
Βασιλακάκης Ευάγγ., «Η καταστρατήγηση διεθνούς ιδιωτικού δικαίου στην
πρόσφατη ελληνική νομολογία», ΧρΙΔ, 2004, σ. 774
Βερνίκος Ν. / Δασκαλοπούλου Σ., Πολυπολιτισμικότητα: Οι διαστάσεις της
πολιτισμικής ταυτότητας, Κριτική, Αθήνα 2002
Βεργίδης Δ., Νεορατσισμός και σχολείο: Η περίπτωση των τσιγγανοπαίδων,
Σύγχρονη εκπαίδευση 81(1995), σ. 51
Βηλαράς Μ., Η δικαστική προστασία των ιδιωτών, ΝοΒ 51, σ. 1782
Βούλγαρης Ι., Η σύμβαση της Χάγης του 1993 για τις διεθνείς υιοθεσίες, Αρμ 1995,
σ. 433
Βούλγαρης Ι., Η σύμβαση της Χάγης του 1980 επί των αστικών θεμάτων της
διεθνούς απαγωγής παιδιών, ΝοΒ 38 (1990), σ. 14

369
Βούλγαρης Ι., Το πρόβλημα του νομικού χαρακτηρισμού στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο.
Συμβολή στη ρύθμιση των επιμέρους ζητημάτων της σύνθετης συλλογιστικής
εργασίας με εφαρμογή της λειτουργικής μεθόδου, Τιμ. τόμος Η. Κρίσπη 1985
Γιακουμόπουλος Χ., Το μειονοτικό φαινόμενο στην Ελλάδα και η Ευρωπαϊκή
Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, στο: Το μειονοτικό φαινόμενο στην Ελλάδα,
Κριτική, Αθήνα 1997, σ. 23
Γιαννόπουλος Ν., Ταξικότητα και πολυεθνικότητα, επιβολή και αποδοχή: Αντινομίες
στη διαμόρφωση ενός νέου ρατσισμού, στο: Ναξάκης Χάρης / Χλέτσος Μιχάλης
(επιμ.), Μετανάστες και Μετανάστευση: Οικονομικές, πολιτικές και κοινωνικές
πτυχές, Πατάκης, Αθήνα 2001, β’ εκτύπ. 2003, σ. 219
Γιαννόπουλος Π., Αναγνώριση απόφασης προερχόμενης από τα δικαστήρια της
πρώην ΕΣΣΔ, επί υποθέσεως που αφορά μη περιουσιακό ζήτημα, ΧΡΙΔ, 2001, σ. 532
Γιαννόπουλος Π., Ρήτρα δημοσίας τάξεως κατά τη σύμβαση των Βρυξελλών.
Θέματα διεθνούς δικαιοδοσίας, ΕΕΕυρΔ 2000, σ. 453
Γιαννόπουλος Π., Διεθνής δικαιοδοσία αναγνώρισης και εκτέλεσης αποφάσεων επί
γαμικών διαφορών κατά το αυτόνομο κοινοτικό δίκαιο, ΕΕΕυρΔ 2001, σ. 197
Γκότσης Γ., Θρησκεία, νεωτερικότητα και σύγχρονη πολιτισμική ταυτότητα,
Σάκκουλας, Αθήνα 1996.
Γραμματικάκη-Αλεξίου Α., Η διεθνής απαγωγή παιδιών κατά τη σύμβαση της Χάγης
του 1980, Θεσσαλονίκη 1996
Γραμματικάκη-Αλεξίου Α., Παπασιώπη-Πασιά Ζ., Βασιλακάκης Ε., Ιδιωτικό Διεθνές
Δίκαιο, Θεσσαλονίκη γ΄ έκδοση, 2003
Δασκαρόλη Γ, Παρατηρήσεις έπειτα από τον νόμον περί υποβοηθουμένης
αναπαραγωγής (ν.3089/2002), ΧρΙΔ. 2004, σ. 193
Δεληγιάννη-Δημητράκου Χ., Εργαζόμενοι τρίτων χωρών και κοινοτικό κοινωνικό
δίκαιο, ΤοΣ 1996, σ. 123
Δεληγιάννη-Δημητράκου Χ., Συγκριτικό Δίκαιο, Θεσσαλονίκη 1997
Δεληγιάννη-Δημητράκου Χ., Συγκριτικό δίκαιο και παγκοσμιοποίηση, Θεσσαλονίκη,
2002
Δεληγιάννης Ι., Προβλήματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου στο ελληνικό δίκαιο
τέλεσης γάμων, ΕΕΕυρΔ. 1994, τευχ. 4, σ. 793
Delphy C., Φύλο και φυλή στην μετααποικιακή Γαλλία: Η μαντίλα και η απόρριψη
του ισλαμισμού, Σύγχρονα θέματα, τ.84, 2004, σ. 61-69
Δετσαρίδη Χ., Η προσωρινή δικαστική προστασία στην ανάκληση άδειας παραμονής
εργασίας αλλοδαπού και η επίκληση λόγων δημοσίου συμφέροντος, ΔιοικΔ 2001, σ.
1176
Δημητρίου Δ., Αλλαγή θρησκεύματος από μουσουλμάνο Έλληνα υπήκοο και λύση
του γάμου του εξ αυτού του λόγου. Αλλαγή επίσης του επωνύμου και του κυρίου
ονόματός του. Συνέπειες των αλλαγών αυτών για τα τέκνα του, ΕλλΔνη 2001, σ.
1535
Δημοσθένους–Πασχαλίδου Α., Η λύση του γάμου στο Μουσουλμανικό δίκαιο,
Λευκωσία, 1999

370
Διβάνη Λ., Ελλάδα και μειονότητες, Νεφέλη, Αθήνα 1995
Δούδος Γ., Το υποστατό των μουσουλμανικών γάμων που τελούνται δια
πληρεξουσίου στα πλαίσια της ελληνικής έννομης τάξης», Επιστημ. Επετηρίδα ΔΣΘ
24 (2003), σ. 331
Διακοφωτάκης Γ., Περί μειονοτήτων κατά το Διεθνές Δίκαιο, Αντ. Σάκκουλας,
Αθήνα-Κομοτηνή 2001
Έξαρχος Γ., Αυτοί είναι οι τσιγγάνοι, Γαβριηλίδης, Αθήνα 1996
Ζάκουλας Μ., ΕΣΔΑ και μειονότητες. Το Δικαστήριο του Στρασβούργου αντιμέτωπο
με τις σύγχρονες εξελίξεις και προκλήσεις στο χώρο της μειονοτικής προστασίας,
ΤοΣ 28 (2002), σ. 217
Ζωγράφου Α., Μαυρής Μ., Διαπολιτισμική εκπαίδευση και κοινωνικός αποκλεισμός,
Κοινωνική Εργασία, τεύχ, 73, Αθήνα 2004, σ. 15-29
Ηλιακόπουλος Ηλ. 2, 7, 10 και 11 Σύμβασης της Χάγης για τα αστικά θέματα της
διεθνούς απαγωγής παιδιών, ΠολΔ. 682 κ.ε., 699, Δ31, σ. 112
Ίδρυμα Μαραγκοπούλου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, Η Προστασία των
Μειονοτήτων, Αθήνα – Κομοτηνή, 1999
Ιμάμ Μ., Τσακηρίδη Ο., Μουσουλμάνοι και κοινωνικός αποκλεισμός, Λιβάνης,
Αθήνα 2003
Ιωαννίδου Α., Οι Ρομ (Τσιγγάνοι) του Δενδροποτάμου, Επιστημ. Επετηρίδα Κέντρου
Ιστορίας Δήμου Θεσσαλονίκης, 1990
Καϊσης Α., Εκφάνσεις της δημόσιας τάξης στην αναγνώριση και εκτέλεση
αλλοδαπών δικαστικών και διαιτητικών αποφάσεων, Σάκκουλα, Αθήνα /
Θεσσαλονίκη 2003
Καλαβρός Γ.-Ε., Μερικές σκέψεις πάνω στο νέο οικογενειακό διεθνές δίκαιο ΕλλΔνη
1984, σ. 29
Καράσης Μ., Γάμος και Οικογένεια ως δικαιικοί θεσμοί, Σάκκουλας Θεσσαλονίκη
1994
Καράσης Μ., Η κατάχρηση θεσμού στο ιδιωτικό δίκαιο, Επιστημ. Επετηρίδα
Τμήματος Νομικής και Οικονομικών Επιστημών, Αφιέρωμα στην Αλίκη Κιάντου-
Παμπούκη, Θεσσαλονίκη 1998
Κατσούφρος Θ., Ο Χάρτης των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην κοινοτική
δικαιοσύνη. Εφαρμογές της θεωρίας της ενδικασιμότητας, Σάκκουλας, Αθήνα 2002
Κέντρο Διεθνούς και Ευρωπαϊκού Οικονομικού Δικαίου (επιμ.), Η διεθνής σύμβαση
για τα δικαιώματα του παιδιού και η εσωτερική έννομη τάξη, Σάκκουλας 2002
Κεραμέα-Κρεμλή-Ταγαρά, Η σύμβαση των Βρυξελλών για τη διεθνή δικαιοδοσία
και εκτέλεση αποφάσεων όπως ισχύει στην Ελλάδα», Αθήνα-Κομοτηνή 1989
Κιουπτσίδου Ε., Διεθνής δικαιοδοσία, αναγνώριση και εκτέλεση των αποφάσεων
στις γαμικές διαφορές του 1347/2000 Κανονισμού(του Συμβουλίου της ΕΚ), Αρμ
2001, σ. 1648
Κλειδονοπούλος Απ., «Η ελεύθερη ένωση. Τα θέματα της χρηματικής ικανοποίησης
λόγω ψυχικής οδύνης και της αποζημίωσης για στέρηση διατροφής», ΕλλΔικ 44,
905

371
Κοτζάμπαση Α., Οι οικογενειακές έννομες σχέσεις Ελλήνων και Ελληνίδων
μουσουλμάνων, Θεσσαλονίκη 2003
Κοτζάμπαση Α., Η εθνική και θρησκευτική συνείδηση ως στοιχείο της
προσωπικότητας και η προστασία της στο πλαίσιο των ΑΚ 57 επ., Κριτική
Επιθεώρηση, 2000, σ. 251
Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Ε., Οικογενειακό δίκαιο, Σάκκουλας, γ΄ έκδ., τομ Ι και
ΙΙ, Θεσ/νίκη 2003
Κούρτης Β., Νομοθετικές εξελίξεις στο κοινοτικό δίκαιο κατά των αρνητικών
διακρίσεων, στο: Π. Νάσκου-Περάκη (επιμ.), Η εξέλιξη του κοινοτικού δικαίου και
της Ευρωπαϊκής Ένωσης μέσα στο παγκοσμιοποιημένο περιβάλλον, Αντ. Ν.
Σάκκουλας, 2005, σ. 251-266
Κουτσουράδης Αχ., Μερικές σκέψεις για τις υιοθεσίες αλβανοπαίδων στην Ελλάδα
μετά το ν. 2447/96, ΕλλΔνη 40, σ.1649
Κρουσταλάκης Ε., Η ΕυρΣΑΔ μοχλός ανανέωσης της νομολογίας των δικαστηρίων:
η διδασκαλία του Αρ. Μάνεση, ΝοΒ 2000, σ. 1723
Κραβαρίτου Γ., Για την κοινωνική Ευρώπη και το δίκαιο της, Σάκκουλας, Αθήνα /
Θεσσαλονίκη 2002
Κραβαρίτου Γ., Δεσμοί αγάπης και δίκαιο στην Ευρωπαϊκή Ένωση, Αθήνα 1998
Κτιστάκις Γ., Θρησκευτικές μειονότητες (Η πλημμελής συμμόρφωση στις αποφάσεις
του Στρασβούργου), ΤοΣ 29 (2003), σ.273-280
Κτιστάκις Γ. (επιμ.), Μετανάστες – Ρατσισμός – Ξενοφοβία. Από τη θεωρία στην
πράξη, Αντ. Σάκκουλας 2001
Λάζος Χ.Γ., Πολίτες και ιθαγενείς στην ενωμένη Ευρώπη, Σύγχρονα Θέματα 1996
Ληξουριώτης Ι., Το νομικό καθεστώς του μετανάστη μισθωτού στην Ελλάδα.
Εργασία και κοινωνικοασφαλιστική θέση των μη κοινοτικών μεταναστών
αλλοδαπών εργαζομένων, Σάκκουλας, Αθήνα 1998
Λιδάκη Α., Μπαλαμέ και Ρόμα – Τσιγγάνοι των Άνω Λιοσίων, Καστανιώτης, Αθήνα
1997
Λιθοξόου Δ., Μειονοτικά ζητήματα και εθνική συνείδηση στην Ελλάδα, 1991
Μαντζούφας Παν. «Η εθνική και θρησκευτική ταυτότητα ως στοιχεία της ελεύθερης
ανάπτυξης της προσωπικότητας. Η περίπτωση των μειονοτήτων.», Αρμ 54 (2000), σ.
1307
Massip I., Η πρόσφατη εξέλιξη του Οικογενειακού Δικαίου στις δώδεκα ευρωπαϊκές
χώρες, Κοινοδίκαιον 1995
Ματθίας Σ., Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα δικαιώματα του ανθρώπου, Αθήνα, 1999
Μαυριάς Κ., Σύνταγμα και μειονότητες, ΤοΣ 1996, σ. 875
Μηναΐδης Σ., Η θρησκευτική ελευθερία των μουσουλμάνων στην ελληνική έννομη
τάξη, Σάκκουλας, Αθήνα 1990
Μουχέλης Α., Τσιγγάνοι και Κοινωνικός Αποκλεισμός, τόμ., Α’, Εθνικό Κέντρο
Κοινωνικών Ερευνών, Αθήνα 1996

372
Μπακόπουλου Ι., Ανθρώπινα δικαιώματα στην ευρωπαϊκή έννομη τάξη, ΕλλΔνη
2002, σ. 53
Μπέης Κ., Κουράκης Ν., Η ελληνική δημόσια τάξη ως λόγος αποκλεισμού της
εκτελεστότητας αλλοδαπής απόφασης», Δ 35, σ. 280
Μπεκ Ούλριχ, Τι είναι η παγκοσμιοποίηση, Καστανιώτης, Αθήνα 1999
Μπουχάγιαρ Κ., Η άρση της σύγκρουσης των δικαιωμάτων της ελευθερίας έκφρασης
και της θρησκευτικής ελευθερίας στις αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου
ανθρωπίνων δικαιωμάτων, ΔιοικΔ 2000, σ. 285
Μπρεδήμας Α., Σισιλιάνος Λ.-Α. (επιμ.), Η προστασία των μειονοτήτων. Η
Σύμβαση-πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης, Ίδρυμα Μαραγκοπούλου, Αντ.
Σάκκουλας, Αθήνα 1997
Ντούσας Δ., ROM και φυλετικές διακρίσεις, Gutenberg, Αθήνα 1997
Πανούσης Γ., Κοινωνικός αποκλεισμός και κοινωνικοί αποκλειστές, Κοινωνική
Εργασία, τεύχ. 73, Αθήνα 2004, σ. 9-14
Παπαγαρυφάλλου Γ., Η σύγκρουση των πολιτισμών και τα ανθρώπινα δικαιώματα,
Το Βήμα των Κοινωνικών Επιστημών, 38 (2004), σ. 187
Παπαδοπούλου Τ., Θεσμικές καινοτομίες στην αντιμετώπιση της μετανάστευσης,
ΤοΣ 28 (2002), σ. 507
Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δ., Η διασυνοριακή εκτέλεση αποφάσεων επικοινωνίας
γονέων και τέκνων στο πλαίσιο της ευρωπαϊκής ένωσης, Προβληματισμοί, ΕλλΔνη
2002, σ. 995
Παπαζήση Θ., Το ευρωπαϊκό νομικό πλαίσιο για την ομοφυλοφιλία και η νομική
κατάσταση στην Ελλάδα, Αρμ 2000, σ. 69
Παπαζήση Θ., Διαταραχή γένους: Νομικά προβλήματα του προσώπου, Αρμ 2000, σ.
119
Παπαζώη Ε., Η ελληνική κοινωνία απέναντι στην πολυπολιτισμικότητα, στο:
Μετανάστες, Ρατσισμός, Ξενοφοβία. Από τη θεωρία στην πράξη, Σάκκουλας, Αθήνα
2001
Παπαδημητρίου Ζ., Ο ευρωπαϊκός ρατσισμός, Ελληνικά Γράμματα, Αθήνα 2000
Παπαρρηγοπούλου Ξ., Η πολυπολιτισμικότητα ως σύγχρονο πρόβλημα, Επιστήμη
και Κοινωνία, τεύχ. 2-3, 1999, 18-20
Παπασιώπη-Πασιά Ζ., Δημιουργούμενα προβλήματα νομικού χαρακτηρισμού από τη
συνδετέα έννοια “διαζύγιο και δικαστικός χωρισμός” του άρθρου 16ΑΚ, ΧρΙΔ,
2003, 12
Παπασιώπη-Πασιά Ζ., Δίκαιο καταστάσεως αλλοδαπών, Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη
2004
Παπασιώπη-Πασιά Ζ., Διακρατικές υιοθεσίες: κατά τη σύμβαση της Χάγης του 1993
και κατά το ελληνικό δίκαιο, Αθήνα 2003
Παπασιώπη-Πασιά Ζ., Μετανάστες και έλληνες παλιννοστούντες. Προβλήματα
υποδοχής και αποδοχής τους στο θετό μας δίκαιο» στον τόμο Μετανάστες,
Ρατσισμός και Ξενοφοβία, Ελληνικές και Ευρωπαϊκές εμπειρίες Διακρίσεων,
Σάκκουλας 1998, 115

373
Παπασιώπη-Πασιά Ζ., Το εφαρμοστέο δίκαιο επί του διαζυγίου στις ελληνικές και
διεθνείς συγκρούσεις γάμων, 1997
Παπασιώπη-Πασιά Ζ., Η εξέλιξη και η ανάπτυξη του δικαίου καταστάσεως
αλλοδαπών κατά την τελευταία δεκαετία, ΕΕΕυρΔ 1997, 127
Παύλου Μ., Χριστόπουλος Δ. (επιμ.), Η Ελλάδα της μετανάστευσης, Κριτική, Αθήνα
2004
Περράκης Σ., «Τα δικαιώματα των λαών και των μειονοτήτων-Μια προβληματική σε
εξέλιξη», Σάκκουλας 1993
Ποδηματά Ε., Σκέψεις για το δεδικασμένο και την εκτελεστότητα των αποφάσεων
του ΕυρΔΑΔ στην ημεδαπή έννομη τάξη, ΕλλΔνη 2000, 327
Ρούκουνας Ε., Διεθνής προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, Εστία, Αθήνα
1995
Σαχπεκίδου Ε., Η κοινοτικοποίηση της δικαστικής συνεργασίας σε αστικές υποθέσεις
μετά τη Συνθήκη του Άμστερνταμ, Αρμ 2001, 1620
Σκορίνη–Παπαρρηγοπούλου Φ., Η ευρωπαϊκή σύμβαση για την άσκηση των
δικαιωμάτων των παιδιών ν.2502/97. Παρουσίαση των βασικών σημείων της
σημασίας της στο ισχύον ελληνικό δίκαιο, ΕλλΔνη 44, 319
Σκουρής Β., Ερμηνεία συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ένωση και την Ευρωπαϊκή
Κοινότητα, Σάκκουλας, 2004
Σταμάτης Κ., Αναγνώριση αλλοδαπής δικαστικής απόφασης για επιδίκαση
τιμωρητικής αποζημίωσης, ΝοΒ 51(2003), 1553.
Στάγκος Π., Η δικαστική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην κοινοτική
έννομη τάξη, Σάκκουλας, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2004
Σταύρου Στ., Η θρησκευτική ελευθερία και η ελευθερία της έκφρασης, ΤοΣ 28
(2002), σ. 863
Ταγαράς Χ., Η συμβολή της κοινοτικής έννομης τάξης στην ενοποίηση του
οικογενειακού διεθνούς δικαίου, Σάκκουλας 2001
Ταγαράς Χ., Ιστορικά-Γενικά χαρακτηριστικά-Πεδίο εφαρμογής των δύο νέων
Κανονισμών για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων, Αρμ 2001, σ.
1628
Ταίηλορ Τ., Πολυπολιτισμικότητα, μετ. Φ. Παιονίδης, Πόλις, Αθήνα 1994
Τερζοπούλου Μ., Γεωργίου Γ., Οι τσιγγάνοι στην Ελλάδα. Ιστορία – Πολιτισμός,
Γενική Γραμματεία Λαϊκής Επιμόρφωσης, Αθήνα 1996
Τσιάκαλου Γ., Κοινωνικός αποκλεισμός: Ορισμοί, Πλαίσιο και Σημασία, στο: Κ.
Κασιμάτη (επιμ.), Κοινωνικός Αποκλεισμός: Η ελληνική εμπειρία, Αθήνα,
Gutenberg 1998
Τσιάκαλου Γ., Ανθρώπινη Αξιοπρέπεια και Κοινωνικός Αποκλεισμός, Αθήνα,
Ελληνικά Γράμματα 1999
Τσιτσελίκης Κ., Η θρησκευτική ελευθερία των μουσουλμάνων, στο: Παύλου Μ.,
Χριστόπουλος Δ. (επιμ.), Η Ελλάδα της μετανάστευσης, Κριτική, Αθήνα 2004, σ.
267

374
Τσιτσελίκης Κ., Χριστόπουλος Δ. (επιμ.), Το μειονοτικό φαινόμενο στην Ελλάδα,
Κριτική, Αθήνα 1997
Τσόμσκι Ν., Οι έχοντες και οι μη έχοντες, Αθήνα, Καστανιώτης 1999
Τσούκα Χ., Οι αλλοδαποί κανόνες αμέσου εφαρμογής και η σημασία τους ως προς
τη μεθοδολογική ταυτότητα του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, Αθήνα-Κομοτηνή 1997
Τσουκαλά Ευθ., Το οικογενειακό δίκαιο των μουσουλμάνων της Θράκης μας,
ΕλλΔνη 2002, σ. 1305
Φουντεδάκη Π., Σχέσεις κράτους και εκκλησίας στον ευρωπαϊκό χώρο, ΤοΣ 2000, σ.
647
Φουντεδάκη Κ., Διεθνής δικαιοδοσία, αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε
υποθέσεις γονικής μέριμνας σύμφωνα με τον Κανονισμό 1347/2000, Αρμ 2001, σ.
1659
Φουντεδάκη Κ., Οι υποθέσεις γονικής μέριμνας στο νέο Κανονισμό(ΕΚ) 2201/2003,
Αθήνα-Θεσ/νίκη, Σάκκουλας 2004
Φράζερ Ά., Οι τσιγγάνοι, Αθήνα, Οδυσσέας 1995
Χάντιγκτον Σ., Η σύγκρουση των πολιτισμών και ο ανασχηματισμός της παγκόσμιας
τάξης, Terzo books, 4η έκδ. Αθήνα 2001
Χριστόπουλος Δ. (επιμ.), Νομικά ζητήματα θρησκευτικής ετερότητας στην Ελλάδα,
Αθήνα, 1999
Χρυσόγονος Κ., Το ελληνικό Σύνταγμα και η οικογένεια, ΕλλΔικ 38 (1997), σ.729-
740
Χρυσόγονος Κ., Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 2η έκδ., Α. Σάκκουλας, Αθήνα /
Κομοτηνή 2002
Χατζόπουλος Β., Η προστασία των σεξουαλικών μειονοτήτων από τα ευρωπαϊκά
δικαιοδοτικά όργανα, ΔτΑ 15 (2002), σ. 709
Χριστιανός Β, Η συμβολή του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών κοινοτήτων στην
ευρωπαϊκή ενοποίηση και οι προκλήσεις των καιρών, ΝοΒ 51, σ. 1792
Χριστόπουλος Δ., Νομικά ζητήματα θρησκευτικής ετερότητας στην Ελλάδα, Κέντρο
Ερευνών Μειονοτικών Ομάδων, Κριτική, Αθήνα 1999
Ψωμάς Ι., Εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου από τα ελληνικά δικαστήρια, ΕλλΔνη
42, σ. 624 επ.

375
376
 ΟΙ ΣΥΓΓΡΑΦΕΙΣ

Μάξιμος Αλυγιζάκης, Επίκουρος Καθηγητής στο Ευρωπαϊκό Ινστιτούτο του

Πανεπιστημίου της Γενεύης

Αθανάσιος Γιουψάνης, Διδάκτωρ Νομικής, Δικηγόρος

Χριστίνα Δεληγιάννη-Δημητράκου, Επίκουρη Καθηγήτρια στο Τμήμα Νομικής ΑΠΘ,

Επιστημονικώς Υπεύθυνη Υποέργου

Γεώργιος Δούδος, Δικηγόρος, Ειδικός Νομικός Σύμβουλος Μουφτείας Κομοτηνής

Στέργιος Καραστέργιος, Υποψήφιος Διδάκτωρ Νομικής, Δικηγόρος

Αθηνά Κοτζάμπαση, Επίκουρη Καθηγήτρια στο Τμήμα Νομικής ΑΠΘ

Βασίλειος Κούρτης, Ειδικός Επιστήμονας στο Τμήμα Νομικής ΑΠΘ, Δικηγόρος

Χ. Μπαντάουη, Επίκουρος Καθηγητής στο Τμήμα Ιστορίας και Αρχαιολογίας, ΑΠΘ

Νικολέτα Μπεχλιβάνη, Διδάκτωρ Νομικής, Δικηγόρος

Έλσα Σταματοπούλου, Διευθύντρια της Γραμματείας του Μόνιμου Φόρουμ του

Ο.Η.Ε. για ζητήματα Αυτόχθονων Λαών

377