Gøogle

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Gøogle
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iüeutírlıen lßedıtøıııiííeııfdıuft. ı-

8 llnter Wlitmírfutıg _
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.benen ilšrofefioren Dr. 3. gtuuucı' in ßeıítu. nr. §. 1-urııııumııııifiertıı fimliı. II

Dr. Q. ßñtoın in ßeingig, Dr. 3. Zpcgmâotß in Iiihíngeıı, nr. 1,1. 1-ßrrnflırg in

ätoftod, Dr. 3. âftaußcıı in Sfiena, beß Qenrn Ecnırut-flrnrurııınr Dr. 3. 1›l'ı|`ıt
in ålišien , her Qerren Sßrofefioren Dr. 5. gtaııııin in ciμrııumifi, Dr. g. ,ßınızıl
in ßíel, Dr. 3. ,ßciugc in Qeibelberg, Dr. 5. gßnt-.affr in ëänífl, Dr. 3. ıı.. åfiıtiııg
in Göttingen, Dr. 3'. ,fltfigct tn Rßnigßberg, Br. 2'. „íuflnnu in Eirnfiíıurg, Dr.
3. 9. šßattíß in íñbingen, Dr. Qtuß ßtict in .@nI1›.~. Ilr. ill. fitımııíırıı in
ßetliu, Dr. 31. gcgctsßctgct in ßñttingeu, Dr. '-5. n. guflrnııtı uı 'iıııı-ııııi. In-.
J. ådmíbf in Beihgig, Dr. 3. åøßm in ëttnfiíıurg. lrr. il. flänıfi in '=.ü:í.1ı;1.ig.
Dr. 3. gßagım' in ßeipgig, Dr. 3. fiinafqıfin in *.3eiı~.fii;ı
berauêgegeben nun
Dr. ßıtrl ßíuhíııg,
âßrnfefioı: in ßeipgtg.
ßiâ ießt iinb erfcbienen:
fiımbbllllj D25 ßífüfprøißfltø. íiıııı i5f›L~ııernl=iürucıırııtuı'
Dr. Suliuš Giíafer. (šrfter iärıııh. 45;' ± üugrrı.
âlšreië 16 931.; geíı. 18 931. 50 *-lfi.
ljanhbııdj Iıeø Smfedjtø.. ifšon Sßwf. uf. zıiııbuıf :I:-af L1 .ln .1 1-.
(šrfter Qšanb. 291/2 Qšogen. Sßreíä ] U *-31%.; ±1u'[1. 12 “JJL ñffrfißf. „f
fihıllítııtíoum Iıeø Ileııtídycu 1ı1riım1ı¬rrI_ıtfi. ihm ¬-1h.-nf. F-ı

Dr. Qlnbreaê fiıeußler. (šrftcı- ıläıııb. 251-± *rl`¬'~ı:±ı;_ı,eıı.

âlšreiê 8 9111. 80 ¶3f.; geb. 11 911. rw “l,`fi.
Sm .fierbít 1885 werben auêgegeben: üännıriııts Etrnfrıáfi.
Qšon R. Qšinbing. (šrfter âlâarıb. - í'Iiı1íl„μı:ı:ı§ıı*[;. änn
*lI.¶8aıí). Cšrffetšßanb.-Shfılfprflirlfi. fBun.fä`.`(5il±1ier.
ßmeiter Qšanb.
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yuuiılıııdy hw åzzrzıiytø.
23011 lßııholf illagnzr. _
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šliı flırμfiíııbııııg ııııb ilfiíııbııııg ııuıı Jumrııııgrıı
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äemrinfln Sledıt ımh Der âfieidıßäâtnilμrııöeig=S>ri›nuııg, unter iBerı'id=
ılgflgmıg ließ fßreııgiidıeıg üllgemeinen ßanbredıtâ ımh ließ ëñdı-
fli en ißurgcrlidıen ßiefeßhudıeê.
ífšon ionrah ñcllwíg.
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fiefdııdıte Im: Iıeutídım lßedıtøquellen.

Sßon Obtto åtubbe.
Smei Qlbtbeilungen. âßreiê 16 931. 60 íßf.
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Ihe filulıen in Ileutfdılunb
mülırenlı beß Sllittelulterâ
in pníitiicber, fociaíer unb recI)tIicI)er Qšegiehııng.
23011 015110 $tnl1l1e.
:nme 5 sm.
ßeitıräge gut (lñeírhídıte Iıeø Iıeutídıen lßedıtø.
23011 Obtto $tolılıe.
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(Ein Qšeitrag
,gu hen ßirımblelıreıı bcâ ¶1ftioııen= mm fßrogeigredıtë.
ífšon Slaleolı weíømann.
ålšreiš 4 911.

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 âlšoríıeınerfung.
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ßieier ëdbrift Iiegen gtnei öfientlidbe šlšnrträge gu

Qirıınbez bie äliebe, meídbe ginn Qießurtšfeft Cšeiner ífliaieftät
beß Qñnigß Rarí von íßüızttenıñerg am 6. fllfiärg b. 3.
bon mir alš hem bamaíigen âliector ber Ilniberfität iüßingen
gehalten mnrben ift, unb bie' älntrittßboríeiung, mit meíßbeız
id) mid; bm' einigen íßndben aI?› orbentlirber âßrnfefinr' an
ber llninerfität ßeipgig bafiilitiert fıaße. ~
Eben geringe Llmfang ber ëdbrift tnirb tm›f)I *Diancbem
im íßiifiverßäítnifi 311 ber Qirñfie ifireß ßiegenftanbeê gu
fteben idbeinen. Qa id) aßer Bei ben erften fmıngefiungen
gn einer -möglicbft fnapp guianınıenfafienbenı unb gugíeiå)
auf allgemeinere Elšerftänbíidbfeit aßgielenben Qšefianblnng
beš reichen ëtofieê genñtbigt gemeien mar, in trug id; á!3e=
benfen, bieien niıbt ohne einige C5ıí)tnierigfeit gewonnenen
Sßortßeií aíßñaíb mieber aufgugeíıen ıınb bañe bafyer, aíš id)
bie Beiben Elšnrträge guın ßtnecfe ifμzer Elšereinigııng ınn=

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 VIII -

arheitete, wohl auch *Diamhem gu Sbanfe, ber êlšeriuchung

wiberftanben, bieielhen 311 einem grñfieren íllšerfe anwaıhien
gu lafien. 3n åšolge befien burfte ich mich auch ber šBei=
fügung oon ßiteraturnaıhweiiııngen für iíherhohen halten.
Üeboch glauhte ieh hei âlšeröffentlichung bon Qlnfichten, welche
oer iiherlieferten iheorie bon Gšrunb auê entgegengeiegt
iinb, bariíher âlieıhenidhaft gehen gu ıfollen, auf welıhem
ílšege ich gu ihnen gelangt hin.
Qhwohl bie (šrgehnifie in bie allgemeine ßehre oon
ben âliechtâquellen einidhlagen, finb fie boch nicht etwa auß
fiherlegungen hervorgegangen, bie auf eine wieberholte §Brü=
fung ber äliechtšquellenfrage ahgeftellt geweien wären. i§Biel=
mehr hahen fie fich auš progefiualíirhgn éßeohachtungen uno
llnteriuchungen entwicfelt, inâheionbere iolıhen, welche baß
ílšefen uno bie ílširfiamfeit beâ richterlichen llrtheilâ ginn
ßiegenftanbe hatten. I
Qluš bieien entinrang gunächft bie Ühergeugung, bafi
bie richterlichen âlieıhtšfprüche in oiel näherer Qšerwanbtichaft
311 ben ohiectioen älieıhtêheftimmungen ftehen, alê allgemein
angenommen wirb. ëchon in ber ëchrift über 'bie ßehre
bon ben âlšrogefieinreben unb bie âlšrogefiooraušiegungen 1868,
ê. 3 hahe ich hieß aušgeiproıhen. ßieie Qlnficht hegegnete
fich, wenigftenê in einer .§›awptrichtung, mit ber Qlufiafiung
beß richterlidhen llrtheilš, bie in Si“ierulfi'ê íheorie oeš ge=
meinen (Sioilrechtšš 1839 tiefiinnig entwiclelt worben, aher
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merfwüröiger fllšeife faft völlig unbeachtet gehlieöen war,
wohl in åšolge beê iilıermächtigen (åšinfluffeê, ben bie von
Rierıılffê Qluffaffung faum âliotig nehmenöen 11rtheilâ=
theorieen §ßuchta'§ uno ëavigntfâ (Cšvftem b. heut. röm.
ER., §Bb. 6, 1847) auêiiöten, vielleicht auch öeâhalh, weil
bie avobiftifch hingeftellten âlšehanvtungen Slierulffš nicht
einen geniigenö voröereiteten âlšoöen öeâ íšerftänöniffeß vor=
gefunben hatten: eine šlšermuthnng, bie mir wenigftenß
bnrch eigene lšrfahrung nahe gelegt ift, ba mir bie 23eöen=
tung ber .Qierulfffchen Qlnficht, ehe ich von vrogeffualifchen
llnterfuchungen auß gu einem ähnlichen (åšrgehnifi gelangte,
gänglich veröorgen, ia unverftänölich gehlieöen war. ëonft
war eine verwanbte Qluffaffung meineš fllšiffenš hloâ noch
in ben lichtvollen êlšemerfungen, mit welchen 2Bähr'3 t9iecht6=
ftaat 1864 eingeleitet ift, hervorgetreten.
Sener Qirunbgebanfe gewann allmälig größere %eftig=
feit unb vollere (šntfaltung, fo bafi ich in einem flšortrage,
ber 1875 in einer wiffenfchaftlichen Giefellfchaft in íühingen
iiöer bie unvermeiblichen *llhweichungen beê in ber 2Rechtë=
fvrechung herauštretenöen âliechtš vom ßiefegešrecht gehalten
wurbe, fchon gu einem íheile ber (šntwiclelungen voran=
fdhreiten fonnte, bie in ber vorliegenben ëchrift reiflicher
bnrchbadht unb heffer hegrünbet veröffentlicht werben. Qšon
nun an fehlte eß auch nicht mehr an åíufierımgen von an=
öerer ëeite, bie mich in ber weiteren Elšerfolgung beš ein=

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gefchlagenen äšegeš beftärften. íbegenfolb betonte in feiner
ëdhrift über (šinlaffungâgwang unh llrtheilšnorm 1877
ebenfallâ hie gefeheßähnliche äefchaffenheit heš llrtheilê,
freilich unter mancherlei äorbehalten unh (šinfchränfııngen.
äšaâ fišhering in feinem Sweet im äliecht 1877, äh. 1,
Gš. 327-333 über ba§ „fišnhivibualgebot“ bemerfte, trug,
obwohl ohne äegiehung auf haâ richterliche llrtheil geäußert,
gur Qluêreifııng her (åjehanfen über hie richterliche fontrete
Eltechtšfchaffung bei, nachhem ich längft auâ 3hering'§ frühe=
ren älšerfen reiche Qluffêhlüffe über viele Qšrunhfragen er=
halten hatte, hie für haê in Qlngriff genommene âlšroblem
mittelbar von äeheütnng finh.
Qšelegentlitl) ber Qlbhanhlııng über civilvrogeffualifche
âittionen unh ältahrheiten 1879 (älrchiv f. h. civil. ärariß
äh. 62, ê. 1-96) wurhe ich mir fohann über hie llnhaltß
barleit eineß wichtigen Cfštügvunfteß tlar, hen hie herfömm=
liche Qluffaffung heš richterlichen llrtheilßberufš in her %il=
tion her Qiefegmäfiigleit aller llrtheile gefunhen hatte unh
habe hort meine âlluffaffung heš fliichteramtâ in einem (šr=
curfe (ê. 93, 94) fchon etwaš fchärfer angehentet. fin ber
Qlbhanhlung über hiêvofitiveš (àlivilvrogefirecht in herfelben
ßeitfrhrift 1881, ê. 84 famen einige weitere fllnheutungen
hingu.
Qllle hiefe Qlnheutungen finh biš iegt auf feinen
ä3iherfvrmh geftofien unh hieß hürfte vielleicht nad) hen

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Qrfahrungen, hie mit her *Ilufftellung neuer iuriftifd)er %ln=
fichten meiftenš verbunhen finh , alß ein hoffnungßvolleë
âllngeichen gelten. über auch aıı6hriídlid)e ßuftimmung ift
nicht außgeblieben. *Ilm vollftänhigften habe id) fie bei
Sëlövvel , hie lšinrehe her 2Red)t3fraft 1882 (inßbefonbere
ê. 60-67) gefunhen, her meinen (åehanfengang mit tief ein=
hringenhem äerftänhniß erfaßt unh felbftänhig weiter ver=
folgt hat, währenh haß äud) von Ql. Cfš. Cšchulße, Sßıivat=
red)t unh ärogeß I. íheil 1883 troh mand)er anfcheinenher
äerührungen mit meinen Qlnfichten hod) älšege nimmt, hie
von henfelben weit abführen. äon hen Qleußerungen, weld)e
auf llebereinftimmung wenigftenš mit einem *ñiheile her hier ver=
tretenen *Dteinungen fchließen laffen, hebe id) namentlid) hervor:
ßabanh, íšöaâ ëtaatßrecht heß beutfd)en ålteichß. äh. 3,
Qlbthlg. 2 (1882) ë. 25, Sllierfel, Sšuriftifche (šnchclovähie
(1885) inßbefonhere 5. 165-167, ä3inhfd)eih, Sbie %luf=
gaben ber äliechtßwiffenfdmft (Siehe bei llebernahme heê
Eltectoratâ an her llniverfität ßeivgig 1884), wo ê. 13 unh
14 unter hem unmittelbaren lšinhrud hod)wid)tiger ®efeß=
gebungßarbeit hie llngulänglichfeit unh (šrgän3ung§behürf=
tigleit her Giefegeßbeftimmungen einhringlid) betont ift.
rfiiernach harf id) mid) her fioffnung hingeben, haß
her vorliegenhe weit über hie früheren Qlnheutungen hin=
aušgehenhe äerfud), eine íheorie her rid)terlid)en 2lied)t6=
fchaffung gu entwideln unh vollftänhig gu begrünhen, nid)t

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 XII

gu weit von hem abliegen wirb, waâ auch Qlnhere unauß=

gefvrochen für richtig halten. *Die eigentliche (Zfntfd)eibung
über hie 2Rid)tigfeit heš eingefd)lagenen ä3egeš wirh havon
abhängen, ob Sbiejenigen, welche hiefe ëchrift am näd)ften
angeht, hie Eliifhter, in hem hier äorgetragenen haß wieher=
finhen werben, waê ihren äeruf erfüllt unh befeelt!

ßeivgig, hen 30. *mai 1885.

 ånßaftsüßerfidjt.
ëeite
(Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l
äerwanbtfchaft gwifchen ßefeß unh richterlichem Ilrtheil . . 2
Ilnterfchiebe gwifchen her gefeßlichen unh richterlichen 9led)të=
beftimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
Söer rechtßfchöpferifche äeruf beß âliichteramtê in ber ßefchichte
beô âllechtê . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
Söaß richterliche fllecht innerhalb heë heutigen ßefeßeßrechtê . 28
šdflußbetrachtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 l

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wir leben in einer gefeßešreichen unh gefeßeßfreuhigen

Seit. fDie 3uverfid)t gu her ßeiftungêtraft heê ($5efehe§=
rechtê ift gwar auf ein befonneneš *maß gurücfgeführt
worhen, feit hie gefd)ichtliche 2ltecht§forfd)ung einen tieferen
(Einblid in haß älšerhen heâ 2Red)t§ eröffnet unh hie (~šr=
fenntniß verbreitet hat, haß eê außer her (öefeßgebung noch
eine anhere, ihr ebenbürtige ärt von fliechtßbilhung giebt.
über troßhem hat eâ fid) fo gefügt, haß gerahe in unferm
ßeitalter haß nid)tgefehliche Eltecht, wenigftenê fo wie eë fich
nad) hen Cšrgebniffen jener äorfehung harftellt, haß ©e=
wohnheitêrecht, hem C°šd)idfal ftärffter äerfümmerung ver=
fallen ift. ältüdfidfiëlofer alš je hat hie Giefehgebung fich
her- 2lted)tšwelt bemäd)tigt. Sbem ($5ewohnheit§red)t bleibt
faum noch ein bürftigeš älähıhen von Cäefeßeê ßinahen
vergönnt.
. llnh hod) fällt eš fchwer, fid) bei hem Cßilauben an
hie Qllleinherrfehaft her Cöefetggebung gu beruhigen. ä3er
hie âlufgabe unh bie älširffamleit heê 2Rid)teramt§ in
ihrer vollen großen äeheutung, namentlid) in ihrem äer=
äülow. Qlefeß unh âltiehteramt. 1
 - 2

hältniß gum (åiefetgešreht gu erfaffen fuht , fann fih 3ahl=

reihen äšahrnehmungen niht verfhließen, welhe harauf
hinheuten, haß fih im âltihteramt eine reihe rehtßorhnenhe
unh rehtšfhöpferifhe Rraft regt, hie inmitten alleâ (53e=
feßeêreehtß erhalten geblieben ift unh nie, auch niht hurh hie
vollftänhigfte unh vollfommenfte Giefeßgebung wirh vertilgt
werben Eönnen.
äeobahtungen hiefer Qlrt follen hier in lnapver 3u=
fammenfaffung hargelegt werben. 433% ergiebt fih auê
ihnen für mih hie llebergeugung, haß wir unš offen
herauê gu einem eigenartigen, neben hem Låiefegeëreht
ftehenhen, auh niht etwa mit jenem (Sewohnheitšreht 3u=
fammenfallenhen ober fih von ihm abgweigenhen rihter=
lihen âlteht gu belennen haben.
` 0

I. ltlerıvanhtídıaft gıviíhen Qñeíeh unh rid1ter=

` ıaııem ıımıyeıı.
ålurch haß Qiefeh beftimmt bie ëtaatšgewalt, waâ alê
šlteht gelten foll. §}n her äorforge für hie ä3ohlfahrt heê
ßåemeinwefenâ vergegenwärtigt fih her Giefehgeber vor=
ahnenh hie âmöglihfeiten, wie fih in her ßufunft hie
menfhlihen äerhältniffe unh Buftänhe, äegebenheiten unh
.šıanblungen werben geftalten lönnen, unh legt an fie hen
ätaßftab heê unabweiêbaren gefellfhaftlihen äehürfniffeß,

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3 .

beš íliehtšnothwenhigen an. (Sir prüft, biß gu welher

Qárenge im ßiewirre unh Siamnfe her neben unh gegen ein=
anher wirfenhen ållienfhenträfte hen auf äörherung heš
Cäonherwohleê gerihteten lšingelbeftrebungen freie (Cntfaltung
verftattet werben harf, - biê wie weit -hie (šingelnen äur
ätitwirfung für haß älšohl he; ünbern angehalten werben
unh auh ihrerfeitê von hen ünhern llnterftügung unh äer=
ftärfung her eigenen .Qraft erhalten follen. åbie gefunhenen
ßirenglinien trägt er mit möglihft flaren unh fharfen
Sügen in ieneß ßulunftâbilh ein.
über eš ift noh fein geltenheš Elieht, eâ ift nur ein
älan, nur'her ëntwurf einer gubünftigen, erwünfh=
ten fliehtšorhnung, waê her (Sefehgeber von fih auâ fertig
gu bringen vermag.
ëo oft auh hie hem (Sefeße untergebenen álšerfonen, vom
rihtigen Öiefe-ßešverftänhniß geleitet unh von gerehter @5e=
finnung erfüllt, hem (äefeßešgebote von felbft nahleben, fo
arbeiten hod) llnverftanh unh íltahläffigleit, (šigennutg. unh
-J

- 1
Sßeihenfhaft her Sfltenfchenart gufammen, um her íburhführung
heâ gefehlid)en› Eliehtšvlanš aller Qrten .fiemmniffe gu be= 1
reiten. ëo hat fih hie Gñefetggebung habei gu befheihen,
haß fie her .ßerftellung einer wirflichen šliehtšorhnung bloß
gebieterifh hen ä3eg weifen fann. Ilm hie ßerftellung für
alle äälle gu f ihern, hält ber ëtaat neben, ia vor allem
/.
Gåefehgebungêavparat eine anhere áliehtßanftalt, haß 2Rid)ter=
1 *

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 , 4

amt bereit. iöie rihterlihe íhätigfeit hilft haß vom (Sefeß

nur begonnene âltehtšorhnungßwerf fortführen unh voll=
enhen. -
íiöie ihätigleit beš Låiefehgeberš maht bei bem ein=
maligen abštraften Eltehtšgebot fialt. (årft her unauê›=
gefeßten vflihttreuen äerufšarbeit ber Eliihter ift eß 3u
verbauten, haß hie âltehtßorbnung, foweit menfhlihe (13in=
«Ö
-ı
\
ı fiht unh íühtigfeit außreiht, gu hem wirh, waë fie fein
foll: eine über jehem gegenfähliehen älšiffen unh äšollen er=
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habene, haë Reben her âlltenfchen wirllih beherrfhenhe
äta h t.
1.-M›¬ı&._'f;. .'« .a'„;
1!
hierbei fteht aber niht hie thatfählihe äiahtübung
\
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bı felbft in ärage. fDie äornahme ber §Red)t§voll3ug§hanh=
'=`.~
1 lungen ift bie äolge, niht her finhalt ber rihterlihen
íhätigfeit: ber ëtaat weiß fih' hie Rräfte, heren er be=
1 I

,.
nöthigt ift um hen rehtêwihrigen älšillen gu brehen,
fiherer unh fd)idliher außerhalb ber Elieihen feiner âltihter
3u befhaffen. íltiht haß ëhwert, fonhern hie älšage ber

11 L»
Qíerehtigfeit ift in hie .fıanh heš äliihterš gelegt. (Sir hat
gu erwägen unh gu beftimmen, waß âliehtenß ift. Sbaš
älšefen heß âliihteramtâ liegt im llrtheilen.
rfiiernad) gewinnt eß hen ünfhein, alß wenn hie rihter=
hr
lihe íhätigfeit eine reine' äerftanhešthätigfeit wie ieheê
anhere llrtheilen wäre: eine logifhe Dveration, eine @ehluß=
81'
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folgerung, für welhe hie gefehlihe äeftimmung hen Øberfah.
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her abguurtheilenhe ihatbeftanb hen llnterfaß bilhet. llnb

hiermit vermeint man auh meiftenß haß älšefen heß rihter=
lihen llrtheilß unh fein äerhältniß gum (öefeß rihtig ge=
tennäeichnet gu haben. 1
älšäre hieß gutreffenh , fo würhe freilih gwifhen
âliihteramt unh (åíefetg, eine äerfhiehenheit in (55runh=
anlage unh Bweclbeftimmung gum äorfhein fommen, hie
fhleht mit her nahen äegiehung verträglid) fein würhe,
in welhe fie vorhin gu einanber gebraht worhen finh.
(Eine nur um hie „fieraußftellung bereitß im Lâiefeh fertig
vorliegenher- iliehtßwahrheiten bemühte Sbenfthätigteit, eine
bloße logifhe ëubfumtionßoperation fönnte niht alß eine
hen gefehgeberifchen fllšillenßerflärungen ähnlich geartete, gur
íšortführung her vom (åóefeh unvollenhet gelaffenen Eliehtß-
fhöpfung beftimmte äethätigung her rehtßorhnenhen
ëtaatßgewalt gelten: ja eß würhe in Sweifel fommen, ob
henn hen âliihtern, fofern ihnen niht gufällig etwa einiger
hem llrtheilßberuf fremher ëtaatßhienft alß äeiwerf über»
tragen ift, überhaupt ein üntheil an her Cätaatßgewalt 3u=
gefvrohen werben hürfte unh eß niht vielmehr haß íliihtige
wäre, ihnen einen älaß unter hen flltännern .an3uweifen,
bie hem Qšiemeinwefen nur hurh ihre (äehanfenarbeit,
äšiffenfchaft unh älšeißheit íiöienfte leiften, wenn bem áliihter
auh bie fehr ehrenvolle aber auh fehr unbequeme üuß=
geihnung vor allen anbern äertretern her ?IBiffenfd)aft gué

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gugeftehen wäre, haß er auf alle unh iebe in fein Qiebiet ein=
fhlagenhe Üragen mit einem beftimmten „Sa“ ober „Stein“
antworten unh fo gar balh antworten muß: haß eß für
ihn fein Ignoramus unh fein Ignorabimus giebt.
íiöaß, waß ber urtheilenhe Eliihter hem ëtaate unh her
Eltehtßorhnung 311 leiften hat, ift aber feine bloße fbenlarbeit.
íiöaß llrtheil heß äliihterß ift fein llrtheil im gewöhnlihen
1 logifchen ëinne heß älšorteß. (Zfß ift etwaß Wiehrereß, äe=
beutenhereßfllltähtigereß, alß fein âliame gu befagen fd)eint!
` šbaß rihterlihe llrtheil grünhet fih gwar wie iehe
befonnene ä3illenßäußerung auf eine føenfthätigfeit, eß ent=
hält unh beheutet aber eine âltehtßbeftimmung, eine
âliechtßanorhnung. (åšß ift eine fllßillenßertlärung unh gwar,
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ähnlich wie haß (åóefeh, eine von ber Cš ta atßg ewalt 'er=
laffene Eltechtßwillenßerflärung.

11 \
íltiht bloß hurh haß ftumme älšort heß Giefeheß
verlünhet her ëtaat feine âliehtßgebote, 21iechtßermähti=
gungen, âltechtßverbote, fonhern auh unh. fogar noh
viel beftimmter unh einhringliher hurh hen ätunh heß
iliihterß. ëowohl her-« rihterlihe šliechtßfvruh wie haß
ßiefetg, finh üfte ber rehtßorhnenhen ëtaatßgewalt. äšie
rie gefegrchefi, in finh auch rie eihteerchen aenı)±eoe=
ftimmungen von her âßiacht unh Swangßgewalt heß ëtaateß
erfiillt. íiöaß rihterlihe llrtheil hat Stechtßtraft: eß
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<¦).1§ı=›;.L-21. =fl!ıa. -ı›v'„_.
trägt hie gänge Sbraft beß âliechtß in fih. í-Der rihter=

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 __7__
lihen âliehtßbeftimmung fommt in hem ihr gugewiefenen
äereih bie âßiaht einer unverrüclbaren rehtßverbinblihen
ünorhnung fogar in nod) vollerem ätaße, mit noh ftärferer
unmittelbarer äširtfamleit gu, wie her gefeßlihen, bloß abß=
tralten Eliehtßnormirung. íiöie âltehtßfraft ift ftärter
alß hie Q5 ef eßeß traft. í-Daß rechtßlräftige llrtheil behauptet
fih, felbft wenn eß hem (åiefeße guwiherläuft. åIiid)t fhon
mit hen gefeßlihen. fonhern erft mit hen rihterlihen
Eltehtßbeftimmungen fpriht hie rechtßorhnenhe ëtaatßgewalt
ihr leßteß äšort! '
-íiöiefe rehtßorhnenbe Rraft, niht ber gu feiner
.šerftellung erforherlihe ëhllogißmuß maht hie (5šigen=
art,` haß älšefen heß rihterlihen llrtheilß auß. .fiierburh
wirh eß in nahe äerwanbtfhaft gum Qóefeße gebracht, ha=
gegen weit abgerüclt von hen gewöhnlihen, privaten íi)enf=
progeffen, mit benen eß unfer ëprahgebrauch einen gemein=
famen, für haßfelbe wenig begeihnenhen Sltamen tragen läßt,
inßbefonhere auh von ben nihtridjterlihen 21iehtßbeurthei=
lungen, wie fie jeher ärivatmann, ber fih für hen Q53igen=
thümer einer ëache ober für hen (Släubiger einer anbern
áßerfon hält, jehe âßrogeßpartei, hie ein Steht behauptet ober
beftreitet, tagtäglih vornimmt. .fiier wie hort vollgieht fih
ja eine auf hie (šrlenntniß von âliehtßwahrheiten gerichtete
íiöentthätigteit. über hiefe privaten Eliehtßurtheile finh eben
nihtß anhereß alß ßöentthätigfeitenz her ärivatmann fann
 __.8___
wohl âltehtßfragen b eurtheilen, aber niht ab urtheilen unh
*Jtiemanben verurtheilen. ëein rehtliheß llrtheil ift ohn=
m ähtig. @ß fehlt ihm bie âliehtßlraft, hie äebeutung einer
ftaatlihen åltehtßanorbnung unh hamit bie äebeutung heß
rihterlihen llrtheilß in einem @5rahe, haß man fih fcheut,
folhe private åltehtßertenntniffe unh Eltehtßmeinungen mit
hem jenen rihterlihen Eliechtßbeftimmungen gugeeigneten
ärähitat „llrtheil“ gu belegen , währenh umgefehrt hie
äšiffenfhaft , welhe hie gan3e ßehre vom llrtheil 311m
ßiegenftanhe hat, hie ßogif, ihrerfeitß wieherum -_a1ıß
guten (åjrünhen - hie wihtige ëpegieß ber rihterlihen
llrtheile mit einer fehr ftiefmütterlid)en ßurüdhaltııng 311
behanheln pflegt. i
äšie unfere ëprahbilhung bagu getommen fein mag,
für hen rihterlihen âltehtßfpruh hen feine eigenthüm=
lihe äebeutung fo wenig fenngeichnenhen, in feiner üIl=
gemeinheit nur irreführenhen üußbrucl „llrtheil“ gu
wählen unh mit fo befonberer äorliebe gu verwenben, ba=
rüber wage ih nur eine ungefähre äermuthung aufguftellen.
llrtheil, ordâl , ordêl ift ein alteß ä3ort heß heutfhen
cepeaajfmmmes, warm einfcmarß ausiaııiegıicıa fin bie
rihterlihen (šntfheibungen gebrauht worhen ift unh, wie
fo manhe bamalß möglihe unh befonberß beliebte illtittel,
eine folhe (šntfcheihung herbeiguführen ((§ih - 65otteß=
urtheile) , heutlih genug ertennen laffen , burd)auß niht

-
 __9_
etwa eine befonhere äegiehung auf logifhe ›Dperat_ionen
hatte. Se mehr aber im ßaufe ber Seit an hie rihterlihe
Gšntfheihung hie ünforherung geftellt wurbe, baß fie auf
forgfältige verftanheßmäßige ärüfung gegrünbet fein folle,
befto entfhiehener mohte gerahe her rihterlihe llrtheilßaft
alß ein hervorragenheß äeifpiel wohlüberlegter @hluß=
thätigteit erfheinen. Sn hen (äerihtßverhanblungen unb
Qierihtßberathungen mußte bie ëhwierigfeit unh hie große
äebeutung folgerihtiger übleitung einer äšahrheitßerlenntf
niß iauß anheren, fhon feftftehenben ä3ahrheiten befonberß
„wichtig nur gugreiafi mit bmmacifcnee e1nf«1,auria;rei±ı3er=
vortreten. „fiier lernte man fih an eine beftimmte ålfiethohe
her äåahrheitßfinbung -gewöhnen unh hen ä3erth einer folhen
ätethohe fchäßen: in ber ärogeßorhnung hatte man eine
vom Qíemeinwefen erforherte unh fanftionierte ßogif vor
fih. ëo ift eß vielleicht gu erllären, haß fpäter hie
ëprahe her älšiffenfhaft, auf her ëuhe nah einem guten
beutfhen ä3orte für hen Eentprogeß, auf hie urfprünglih
bemfelben gang fern ftehenbe äegeihnung „llrtheil“ ver=
fallen ift;
äei ber äerwenhung heß anheren in einer ähnlihen
ßehanfenrihtung liegenhen Zllšorteß für hen 21ied)tßfpruh,
nämlih heß älšorteß „(53rlenntniß" hat bie beutfhe
ëprahe ihre ßiabe feinfühliger' llnterfheibung um fo
fiherer bewährt, ha fie ja hie private, niht rehtßverbinh=
 10

lihe lšrtenntniß einer älšahrheit unb haß rihterlihe, mit

ber âlltaht heß objeltiven fliechtß außgeftattete lšrtenntniß
über ein Sieht fo forgfam außeinanherhält!

II. fllnteríhiehe gıviíchen her geíetglihen unh

ridıterlidıen =Red1tøheftimmnng.
Se entfhiehener hie gefeßeßähnlihe âltatur heß rid)ter=
lihen llrtheilß hervorgehoben worhen ift, um fo offener ift
auh über hen übftanh, her gwifhen Låiefeß unh llrtheil
liegt, åltebe unh üntwort gu ftehen. ñbie llnterfhiehe liegen
gunähft in bem (Srahe her äeftimmtheit unh in bem ver=
fhiehenen llmfange, in welhem jeheß von beihen rehtß=
beftimmenh wirft.
sıraıjecnr naß cssefeg ı›1›rf„eg1{cı) in rie .ßunmft
blidt unb in hiefe eingugreifen fuht , liegen hem šliihter
beftimmte , fhon ber äergangenheit angehörenhe nach
âßerfonen, Qrt, Seit unh fonftigen llmftänhen inhivibua›
lifirte (šreigniffe unh .fianhlungen gur üburtheilung vor.
äšeil .auf hie ßufunft gerihtet, rehnet ha_ß (Sefeh mit
(åšattungen thatfächliher §IIiöglid)leiten, enthält haher be=
bingte unh abßtralte âltehtßbeftimmungen. SDer âliihter
wirh hagegen immer mit eingelnen, tontreten íhatbeftänhen
befaßt unh hat feine åltehtßbeftimmungen unbehingt gu
treffen. Rurg: hie gefetglihe âliehtßbeftimmung reiht um
 __lL_
vieleß weiter unh wirft allgemeiner, alß hie rihter=
lihe, wirh aber von her rihterlihen hurh heren größere
äeftimmtheit unh unbebingte gegenwärtige
äširffamteit übertroffen. .
fiiergu tommt aber noh ein llnterfhieh, her um
vieleß fhwerer inß ßåewiht fällt: gwifhen her %}rei=
heit, mit welher her ßiefeßgeber feine íliehtßanorbnung
gu wählen hie rehtlihe *Diaht hat, unh her rehtlihen
übhän gi gteit heß íliihterß von ben Qšefetgeßbeftimmungen,
welhe ihm hie állšahl einer anbern alß her vom (Siefetg be=
reitß vorgegeihneten âliehtßfolge niht offen läßt.
hiermit ift her .Qernpunft unferer gangen frage berührt,
gugleih aber auh ein âfšunlt, an welhem bie ernftlihften
ßweifel an her behaupteten gefeßeßähnlihen, rechtßfhaffen=
hen âliatur heß åliihterfpruheß auftauhen müffen.
Sft haß, worauf her fliihter gu ertennen hat, fhon vom
Qóefetg, voraußbeftimmt - ift eß heilige âliihterpfliht, auh
niht eine $3inie über hie gefetglihen äeftimmungen hinauß-
gugehen, oher hinter ihnen gurüclgubleiben , fo fheint eß
niht reht begreiflih gu fein, wie haneben noh für eine
eigene rehtßbeftimmenhe unh rehtßfhöpferifhe ålßirlfamteit
heß äliihterß irgenb ein âliaum offen bleiben foll. ëtellt
fih hiernah haß íheorem von hem rehtßfhöpferifhen
äeruf heß Eliihteramtß niht boh alß ein reht gefährliher
(Einfall herauß, nur bagu geeignet, an ben (Srunbfeften her
 I- 13-
íliehtßorhnung unh hiehtßpflege irre gu mahen? ßiegt niht,
waß her iliihter (šigeneß unh ëelbftänbigeß für ëtaat unh
Sieht gu thun hat, vielmehr außfhließlih harin, haß er
feftguftellen hat, ob ber ihm vorgetragene ihatbeftanh wahr
unh genau ber gleihe ift, wie ber, mit welhem haß ($5e›
fetg hie von ihm verorbnete åliehtßfolge verbunben hat?
fitft aber hiefe äeweißf unh êubfumtionßthätigteit henn
niht unbeftreitbar eine reine fllšahrheitßerfenntniß, weit ab
von aller íliehtßfaßung unh Eliehtßfhöpfung liegenbi
.Qommen wir alfo ,niht auf hiefem fllšege nur wieberum
harauf gurüd, unß havon gu übergeugen, haß haß llrtheil
heß Eliihterß ein llrtheil im rein logifhen ëinne ift?
llnh wenn hieß nun 'einmal alß erwiefen angunehmen
wäre, fo würhe eß auh niht an einem bequemen üußwege
fehlen, um fih mit her rechtßverbinhlihen Rraft, hie hem
rihterlihen llrtheil gugefhrieben wirh, abgufinhen.. fišft
haß llrtheil nur auß ben gefetglihen íliehtßbeftimmungen
entnommen, fo müßte eben auh bie íliehtßlraft heß llrtheilß
alß etwaß lebiglih auß her verbinhlihen Rraft heß Giefetgeß
ëtammenheß, alß eine »Üolge ober eine übart her (Sef etgeß =
fraft angefehen werben. llnh wenn auh gugugeben wäre,
haß mitunter im llrtheil boh etwaß anhereß herauß=
fommt, alß im Giefetge fteht, nun - fo müßten folhe
gefetgeßwibrige äerirrungen alß etwaß juriftifh eigent-
lih llnmögliheß von Eliehtßwegen ignorirt unh vorfihtig
 '13
verbedt werben: haß llrtheil, wäre gu fagen, gelte
von Eliehtßwegen ftetß alß genau hem (äefetge entfprehenh,
auh wenn eß ihm wiherfpriht. Res judicata pro veritate
aceipitur. äie Sltehtßfraft heß llrtheilß ift ja nah ëa=
vignı) nihtß anhereß alß ,;hie' »Üiftion feiner 2llšahrheit”.
äšarum follte henn hem Suriften niht auh hier wie in
fo manhen anheren íltöthen her ßauberftab her %§iftion,
her (šrhihtung gu hilfe fommen?
äiit hiefen (šinwürfen unh Burechtlegungen ift
nur hiejenige üuffaffung heß rihterlihen llrtheilßberufß
wiehergegeben worhen , hie biß vor Rurgem hie all=
gemein herrfhenhe gewefen unh auh jeßt noh hie am
weiteften verbreitete geblieben ift. äei ihrer fllšiher=
legung, bei hem äeweife, haß hem tliihteramt ein felb=
ftänhiger üntheil an hem 9iechtßorhnungß= unh 2ltechtß=
fhöpfungßberufe her ëtaatßgewalt gufommt , fteht aber
nihtß (Seringereß , alß hie äebeutung unh ållšürhe heß
åltihteramtß unh in fogar noh höherem ßirahe auh hie
ber fliehtßwiffenfchaft auf hem ëpiele!
Eltah jener üuffaffung wäre hie eigene ürbeit unh haß
eigene äerhienft heß iliihterß auf hie thatfählihe ëeite her
abguurtheilenhen Eliehtßfälle befhränft: harauf, haß er fih
reht forgfältig, reht verftänhig unh unparteiifh harüber ver=
gewiffert, ob her vom (äefeß alß äehingung feiner $Iiehtßbe=
ftimmung vorgefehene ihatbeftanh fih im vorliegenhen Ȇalle
' - _1í4=__
verwirfliht habe. äegüglih heß âltehtßpunftß, her ârage,
welhe Eliehtßfolge mit jenem ihatbeftanhe gu verbinhen
ift, bliebe ihm nihtß (šigeneß oher hoh nihtß ëelb=
ftänhigeß gu thun übrig. iöiefe wäre ihm ja ohne weitereß
vom (Sefeße gegeben. Ilm fie aufgufinben, brauhte er nihtß
ünhereß , alß eine guverläffige üußgabe heß (äefeßeß, bie
.Qunbe heß ßefenß, êorgfalt unh gefunhen, flaren äerftanh.
(är hätte ja nur hie (iíefeßeßbeftimmung in befonberer äe=
giehung auf hen vorliegenhen thatfählihen äall im' 6§in=
gelnen gu wieherholen, nur hen im êfiefehbuh auf=
gefpeiherten êhah fertiger fliehtßbeftimmungen in eingelne
fleine, faubere êtüde außguprägen unh hiefe, mit hem
Cšteinpel heß êtaateß verfehen, außgug eben.
~ Ilnh waß würhe fih hierauß vollenhß für bie äšürhigung
her âliehtßwiff enf haft ergeben, bie boh, foweit fie niht
etwa für fremhe ílšiffenfhaftßgebiete, für ähilofophie unh (äe=
fhihte arbeitet, nur bie låšrlenntniß ber geltenhen 21iehtßbeftim=
mungen gur üufgabe hat? Qlšenn hiefe âliehtßbeftimmungen
bereitß im (Sefeße fertig unh vollftänhig , überhieß in fo
forgfältiger fharf rehtßbegriffliher íšaffung wie in hen
ßiefetgen unferer ßeit vorliegen, fo will eß fhwer ein=
leuhten , wiefo ihre låšrfenntniß noh irgenb einer eigen=
thümlihen höher gearteten Gieifteßarbeit bebürfen follte.
llnh lönnte man nun einmal boh ohne eine folhe fllšiffen=
fhaft niht außlommen, wie bequem, wie beneibenßwerth,
 15

aber auh wie befhämenb leiht wäre ihr ßooß im

äergleih mit hem aller anberen äšiffenfhaften! ållšährenh
hie åliaturwiffenfhaften hie mühfamfte unh boh fo oft ver=
geblihe ürbeit aufguwenhen haben, um her âliatur haß
Gieheimniß ihrer Giefeße abguringen, betäme ja her §}urift
ben Qiegenftanh feiner ílšahrheitßerfenntniß, hie Eliehtßgefehe,
ohne jeglihe ålüühe vom ëtaate wohlverbürgt, fhon flar
außgebaht unh grunhfählih formulirt geliefert! llnh
auh alle übrigen (äeifteßwiffenfhaften würben fih ver=
geblih nah einer fo unmittelbaren unh gweifellofen ›Dffen=
barung her von ihnen heraußguftellenhen ållšahrheiten fehnen,
wie fie nah jener üuffaffung ber íliehtßwiffenfhaft im (äe=
fehe hargeboten ift! . _
llnb ift hamit niht eine *meinung getenngeihnet,
hie von vielen hem fšuriftenberufe ferne êtehenhen ge=
theilt wirh unh in fo manherlei angüglihen, halb
necfenhen, halb höhnifhen äemerfungen gum üußhrucl
fommt, welhe her Sšuriftenftanb von jeher hat über
fih ergehen laffen müffen? .Üat boh , von einer folhen
äieinung geleitet, fogar manher große Giefeßgeber gegen
haß äeginnen her íliehtßgelehrten, haß, waß im ßiefeß
fhon längft aufß befte gefagt ift, immer noh beffer fagen
gu wollen, einen lebhaften ålliißmuth genährt, vor allen
ber ållšeltgefeßgeber Suftinian, ber fih ja bewogen gefunhen
hat, fišeglihen, her fih folheß mit feinen ßiefehen unter»
 16

fangen würhe, Eurgweg alß einen falsarius mit fhwerer

ßeibeßftrafe gu belegen, einem ëhicffal, hem fih freilih
bie fišuriften , obwohl fie eß fonft mit her (äeltung von
Suftinianß (äefeßen fo genau nehmen, boh mit ihrer be=
fannten ëhlauheit immer unh immer -wieher gu entgiehen
gewußt haben!
Stein! äie gewaltige (Seifteßarbeit, auf welhe bie
fliehtßwiffenfchaft hurh_ Sahrtaufenhe hinhurh _ ftolg hin=
guweifen hat, läßt ertennen, haß eine üuffaffung heß
íliihteramtß, hie gu einer folhen (Sieringfhähung her hoh
allein mit hem Efiichteramt arbeitenhen unh für haßfelbe
vorhentenben Eliehtßwiffenfhaft führt, von ßirunh auß
verfehlt fein muß! _

Ill. Der rehtßfhöpferifhe ßeruf heø liictıteramtø

in her lheíchichte heø lßechtø.
ílšie wenig man her äebeutung heß íliihteramtß ge=
reht werben würhe, wenn man ihm hen rehtßfhöpferifchen
äeruf abfprähe, wirh fhon hurh einen älid auf hie ge=
fhihtlihe (šntwidelung her Eliehtßorbnung erfihtlich.
äei allen äöllern ift haß åliihteramt an her íliehtßbilhung
wefentlih betheiligt gewefen. (53ß hat gur âlteubilhung unh
äortbilbung heß íliehtß eben fo viel, ja viel mehr alß hie
Giefeßgebung beigetragen.
 __1l7__
lleberall hat bie Cštaatßgewalt ihren 21iehtßorb=
nungßberuf lange ßeit hinhurh fogar außfhließlih hurh
haß ëliichteramt erfüllt. Sfahrhunherte mußten vergehen,
ehe ber Cštaat, überhaupt gu einem gefehlich geregelten
'šlieht gelangt ift. íišenn niht vom felbftlofen iörange
nad) ber (šrtenntniß abßtrafter íliehtßwahrheiten ift
haß jugenblihe äoll befeelt. ñöaß Elieht ift ein @rgeb=
niß her (šrfahrung. (šß hat heraußerperimentirt
werben müffen: eß ift ein Cåírgeugniß .bitterer §Rehtß=
noth, bie von äall gu äall bahin gebrängt hat, ben Giut
unh Sšeben gefährhenben älšiherftreit her menfhlihen ëelbft=
fuht unh "ßeihenfhaft hurh hen unparteiifhen Eliehtßfpruh
ber mahtvollen êtaatßgewalt fhlihten gu laffen.
âltoh an tein Qiefetg, gebunben, waltete bie rihtenbe
Gštaatßgewalt einft mit berfelben íšreiheit, wie fpäter bie gefeß=
gebenbe. Qbwohl fie - auh hierin wieberum ber (Sefeßš
gebung nur gleihenh - unter her ßeitung heß im äolfe
pulfirenben, freilih fo oft von gegenfählihen ëtrömungen
burhwogten šltehtßgefühlß ftanb, obwohl fie auh all=
mälig hurh hie alleß fociale Reben wohlthätig beherrfhenhe
äiaht her 65 ew ohnh eit in beftänhige äahnen gelenft wurbe,
fo entbehrte jene anfänglihe rein rihterlihe íliehtßorbnung
boh jeher iliehtßfhranlez fie war niht genügenh gegen bie
Giefahr willfürlicher unh parteiifh fhwantenber $Rehtß=
fprehung gefihert. Qurh hie hrücfenbe (émpfinbung hiefeß
rsuroıo, Meg nur eıncomame. _ 2

_ ._.._ _ .___..._.. ;_
 __13
ålliangelß wurben bie äölter enblih gu hem gewaltigen
(šntfhluffe gebraht , von ber rein rihterlihen gu einer ge=
fehlih geregelten íliehtßorbnung übergugehen , in biefelbe
freilih haß ållieifte auß her alten rihterlihen Cfšpruhweißheit
hinübernehmenb.
*Diit befonberer låšnergie unb (šinfiht haben einft bie
rehtßbegabten iliömer hiefen ëhritt gethan, alß fie in
ihren 3wölf=¶afeln bie gange íliehtßorhnung auf feften (äe=
fetgeßgrunb ftellten. äšar aber hamit her rehtßfhöpferifhen
.Qraft ber Eliehtßpflege etwa ein (šnhe bereitet? iöie wihtig=
ften unh beftverbürgten ílhatfachen ber römifhen 2liehtß=
gefhihte erweifen haß Qiegentheil! «
@ß wirh unß berihtet, wie fih alßbalb bie 6§erihtß=
verhanblungen, bie disputationes fori anß äšerf begaben,
nicht bloß um hen låñrunbbau ber ßwölftafelgefeße auß=
bauen gu helfen, fonhern auh um von ihm fo manhe
r-“štücfe abgubröcfeln unh neue eingufügen. llnh alß fohann
haß äehürfniß tiefer eingreifenber âliehtßänherungen her=
vortrat, fo wurben auh hiefe, wenigftenß waß bie inneren,
inßbefonhere bie privaten Eliehtßguftänbe anlangt, gum
allergrößten *iheile niht etwa hurh Qiefeße bewertftelligt,
fonhern ber rehtßumbilbenben ürbeit ber låñerihte über=
laffen. g i
äie Qierihtßobrigteit, bie ärätur, nimmt fih faft
ein halbeß fišahrtaufenb hinhurh hiefer üufgabe an. (šß
 19

fommt ein (55erihtß=, ein äeamtenreht, ein jus praetoriuın

ober honorarium empor, welheß fih niht babei befheihet,
haß Qiefeßeßreht bloß' hurhguführen unb gu ergängen, fon=
bern ihm auh überall mit gegenfählihen, mit gefeß=
wibrigen äeftimmungen in hen ållšeg tritt unh hiefelben
von äall gu íšall burhfeßt, bloß hurh jährlihe äorauß=
verlünhigung her beabfihtigten äliehtßneuerungen je auf
Sahreßfrift vor allgugroßer llngleihmäßigteit unh äšillfür
behütet. fâaneben waren aber auh bie vom (55erihtß=
beamten beftellten äoltßrihter niht behinhert, fonhern
fogar angewiefen,- ben vielen neuen äebürfniffen heß weit
über Eliom unh íliömer hinaußgreifenhen Eliehtßverlehrß unh
ben ünforberungen von ireue unh Gšlauben, von ©efhäftß=
ehre unb äilligteit, beren äeobahtung biß bahin bloß
eine freie thatfählihe ëitte gewefen war, ohne gefehlihe
ünorhnung immer entfhiehener åliehnung gu tragen, oft
im vollen äåiberfpruh gu hem ftarren unh enghergigen
Øefeheßreht: eine rihterlihe Eliehtßfhöpfung, welher
hie moberne hem rehtßfhöpferifhen äerufe heß Eliihteramtß
abgewanbte íheorie, auh feit fie ben (ülauben an hie üll=
maht heß låíefeßgeberß aufgegeben hat, niht reht beigu=
fommen weiß, weil fie bie fhiefe ëhablone heß (55ewohn=
heitßrehtß anlegt.
fišener emfigen, freien unh boh maßvollen, von ebler
Qiefinnung erfüllten, von einer genialen Surißprubeng ge=
2...

/.fe
 _ß2__
leiteten ürbeit heß Qierichtßrehtß verbantt haß römifhe
ílieht haß âlüeifte von ber ßiröße, hie ihm feine haß 2Römer=
reih überhauernbe ållšeltherrfhaft gefihert hat.
Sn äolge eben jener ürbeit waren jehoh fhon beim
äeginn her .Qaiferregierung nur noh írümmer heß 65e=
fetgeßrehtß beftehen geblieben. ålßieberum wurben, wie
einftmalß fhon vor ber ßwölftafelgefehgebung, bie âUiiß=
ftänhe einer niht gefehlih befeftigten, allgu unfiheren
rihterlihen Eliehtßorhnung auf baß fhwerfte empfunhen.
über felbft bie neu aufftrebenhe, ëtaat unh Sieht fräftiger
gufammenfaffenbe .Qaif ermaht wagte ober vermohte noh
immer niht, fih hem gewaltigen ëtrom jener 21iechtß=
bilbung entgegengufteinmen. ëie befhränlte fih vorerft
auf vereingelte äerfuhe, ihn hie unb ba eingubämmen.
íben (Sutahten ber íliehtßgelehrten, benen bie (55erihte
ohnehin fih gern von felbft gu fügen gelernt hatten, wurbe
von üuguftuß einige íliehtßverbinhlichteit verliehen. llnter
ben nähftfolgenben .Qaifern wurbe hurh Senatusconsulta.
(šingelneß an ber Eltehtßorbnung gebeffert: wie wenig man
aber babei auß ben altgewohnten äahnen heß §`§urißhiftionß=
rehtß gu weihen gefonnen war, geigt fih heutlih harin,
haß hiefe ëenatßerlaffe gunähft noh mit äorliebe alß
bloße 'šltegulative für hie (üerihtßprariß abgefaßt wurben.
.fiabrian gebot gwar fhließlih ber freien (óšntwicllung heß
gangen äeamtenrechtß hurh fein edictuın perpetuum cßalt.

\\

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 1

21 g
über alß hann bie .Qaifer begannen, von fih allein auß
mit neuen íliehtßfaßungen vorgugehen, befhränlten auh fie
fih - her fhlagenbfte äeweiß , wie feftgewurgelt bie
rihterlihe ëliehtßfhaffungßmethohe war - noh faft gwei
fitahrhunberte lang harauf, hieß gelegentlih eingelner 2liehtß=
fälle, alß äerwalter heß höhften fliihteramtß gu thun.
(ôšrft feit (Sonftantin finh fie offen in hie äahn allgemeiner,
in außgefprohener Qñefeßeßtenbeng verfünbeter 2liechtßanorb=
nungen eingelenft. '
Sbaneben blieb jehoh noh immer hie „šauptmaffe heß
åltehtß in hem gelegen, waß hie Qierihtßprariß hervorge=
braht unh hinterlaffen hatte, unh eß ift niht ohne tiefere
äebeutung, haß hiefeß êfierihtßreht vor hen anomalen
faiferlihen äliechtßneuerungen, hen leges, mit hem vollwich=
tigeren íitel heß Eliehtß, jus, außgegeihnet blieb. üuß
jener cfiinterlaffenfhaft war aber her urfprünglihe frifhe
rehtßgeftaltenbe Qieift entwihen. íilie erleuhtete 21iehtß=
wiffenfhaft, welhe hie gange gerihtlihe âliehtßbewegung
geleitet hatte, war im (šrfterben. ßu _hen tläglihften äe=
helfen mußte gegriffen werben, um bie rathlofen iliichter in
hem äširrfal ber vielgeftaltigen Qierihtßrechtßüberlieferung
irgenbwie gureht gu weifen.
fifšuftinian befeitigte enblih ben iltothftanb. äurh ihn
wurbe bie gange bißher noh immer flüffige unh fchwantenhe
äiaffe heß rihterlihen Eliehtß in bie ftarre åšorm heß @ie=

il
 ___Eâ__
fetgeßrehtß umgegoffen. Sn feinem großen ($5efetggebungß=
wert hat bie faft ein Sahrtaufenb währenbe gerihtlihe
âliehtßbilbung ber alten (Sulturwelt ihren enhgiltigen üb=
fhluß gefunhen.
über wieberum ein Sahrtaufenh hinhurh mußten
auh bie mohernen äölfer, vor allen haß beutfhe,
ebenfallß hen ållšeg .ber Qierihtßrehtßbilhung befhreiten,
bevor fie bie älšohlthat einer fefteren, gefehlihen Qrhnung
unh gwar - wunherbar genug - gerahe hurh jeneß auß -L1í-
'i-ıfii-í- V-

hem. rihterlihen Sieht her alten älšelt hervorgegangene

Qåefetgeßwerf empfingen!
llnfere äorfahren finh her gefehlihen Eliehtßbilhung
noh entfhiehener unh beftänbiger abgeneigt gewefen, alß
einft haß Eltömervolt. äer unferer gefeßeßgewöhnten Seit
fo felbftverftänblihe ßiebanfe, haß hie ëtaatßgewalt hurh
allgemein verbinhlihe hiehtßfatgungen für haß ¶l`sohl heß
ßiemeinwefenß gu forgen verpflihtet fei, fing bamalß erft
an, ungefähr gebaht gu werben. Sber mittelalterlihe ëtaat
glaubte genug für hie innere Eliehtßorhnung gu thun, wenn
er hie rihterlihe (üewalt in äewegung fehte.
llnh ber Gšerihtßherr hatte niht einmal f elb er gu
urtheilen. Eaß flieht wurbe von her ßierihtßverfammlung,
her (55emeinbe, von äoltßrihtern, ëhöffen „gefunben“: eß
wurbe ihnen hurh hen ßierihtßherrn unb feine äeamten

\
\
ı
 _ 23„_
von äall gu íšall abgefragt: eß war ein „äolleß äragenß
šliecht“, frei vom äann ftaatliher åliehtßfahung.
iöaß lšingige, waß hiefeß rihterlihe ëpruhreht gu=
fammenhielt, war hie thatfählihe, niht rehtlihe Sltaht
her (Sewohnheit , bie Irene, mit welher hie llrtheiler an
ber von Giefchlecht gu (üefhleht fih fortpflangenhen ëpruh=
weißheit hingen. 3)ie »Üorfhungen unfereß Sahrhunbertß
haben fih jenem flieht wieher mit treuer Siebe gugewenbet
unh gu íage geförhert, welher Elieihthum finniger, gefunber
unh tluger šliehtßgeftaltung in hem alten beutfhen C°špruh=
reht verborgen ift. über eß waltete über ihm niht haß
Qilüd heß römifhen íliehtßt íltirgenbß ift bie vom @5efeheß=
gwang unberührte rihterlihe âliehtßfhaffung in folher
êlieinheit, nirgenbß aber auh ihre llngulänglihteit mit folher
féöeutlihfeit gum äorfhein gelommen, wie in unferem
mittelalterlihen ilieht.
äer gefehlihen unh fogar ber gerihtßherrlihen Suht
entbehrenb , ohne hie ßeitung eineß rehtßgelehrten äerufß=
ftanheß, ja fogar ohne feften ftaatlihen ålliittelpunft, gerfiel
unfer einheimifheß Elieht in ungählige íi)orf=, ëtabt= unh
ëtanbeßgerihtßüberlieferungen, bie gähe unh eigenfinnig
feftgehalten, auf bie äauer außer ëtanbe waren , hen
llmwanblungen her focialen äerhältniffe unh äebürfniffe
gereht gu werben unb auß fih felber herauß von einem
altbäuerlihen Sieht ben fhweren Übergang gu einer hem
 __2_4_ _
üuffhwunge heß .fianbelß unh ber (üewerbe entfprechenben
âltehtßorbnung gu vollgiehen. ülß nun vollenhß feit hem
13. Sahrhunbert fowohl bie .Qaifer wie hie Ranheßgerihtß=
herren immer weniger hie gur äurhführung her llrtheile
nothwenbige *maht aufgubieten vermohten, brah ein Seit=
alter troftlofer Eliehtßwirmiß unh Eliehtßunfiherheit an,
in welhem bie ohnehin fern genug liegenbe âlliöglihleit,
haß einheimifhe ëlieht hurh fräftig burhgreifenbe eigene i_

(55efeße umgugeftalten, vollenhß unerreihbar wurbe. SDeutfh=

lanb fonnte fih niht felber auß ber âltoth feineß @5erihtß=
rehtß helfen! 1
im fam ihm íliettung über hie ülpen her, hurh eben
jeneß Qiefehbuh, welheß einft ber âltoth heß römifhen
Gierihtßrehtß ein lšnbe gu mahen beftimmt gewefen war!
íileutfhlanb vergihtete auf fein freieß unh bunteß rihter=
1
liheß âlieht, um hie ällšohlthat eineß feften unb allgemein
geltenhen (äefeßeßredıtß gu erhalten. äreilih um einen
fhweren âlšreiß! 'íšür haß eigene warmblütige, auf haß
1
innigfte mit hem heutfhen ílšefen verwahfene Elieht mußte 1
eß ein in fremher ëprache gefhriebeneß, in fremhem Gieift 1
gehahteß tobteß âiieht, haß löíefehbuh eineß längft unter=
gegangenen äolfeß hinnehmen! T

llnh auf welhe äšeife, hurh welhe. „iltehtßquelle“

wurbe hiefe gewaltige, haß nationale Reben auf haß tieffte
erfhütternbe íliechtßwanbelung hervorgebraht2 låšingig unh

\'.
\
_! _
 _2§__
allein hurh hie Qierichte, hurh bie rehtßumbilbenbe
ätaht heß Eliihteramtß! -
Rein heutfheß Qiefeh hat hie römifhen Qiefetge ein=
geführt. ülß gegen (lšnbe heß 15. Sahrhunbertß bie
römifhen .Qaifer heutfher äation fih gelegentlih mit ber
ünwenhung jener von ihren „äorfahren am „fieiligen
älieih“ erlaffenen Giefeße einverftanhen erflärten, -- alß
Raifer »Üriehrih her fíiöritte bamalß ber neu gegrünbeten
Sfiíübinger llniverfität in feinem äeftätigungßbriefe ben
äšunfch mit auf ben äšeg gab, eß möhten jene Qiefeße
hort „hen Qhren feiner llnterthanen immer beffer ein=
geträufelt werben", war ihre ßåeltung in äeutfhlanb fhon
außgemaht unh gum großen íheil vollgogen.
5Die (šinführung heß römifhen ëliehtß wurbe von 21iehtß=
fpruh gu âliehtßfpruh auß ber *mitte her êfierihte hurh
ihren eigenen freien (ëntfhluß bewerlftelligt. âlliänner , hie
auf italienifhen, fpäter auh auf heutfhen llniverfitäten im
römifhen låíefeheßreht unterwiefen waren, fagten fih alß
fltihter von ber verworrenen unh gerfahrenen einheimifhen
âliechtßfpruhweißheit loß unh wanbten ftatt berfelben lieber
haß wiffenfhaftlih abgeflärte , ben äebürfniffen jener Seit
fo vielfah entgegenfommenhe Suftinianifhe löíefetgeßreht an.
llnh hie iliehtßfuhenben felber gogen eß vor, fih an hiefe
her fremben Sltehte gelehrten âiiihter gu wenben. SDie äe=
rihtßplähe, an benen bißher bie ëhöffen unter freiem
 __2_6__
rfaimmel getagt hatten, veröheten. .fiohn unh ëpott wurbe
ben „fiıeclenrihtern“ mit ihrer verfommenen bäuerlichen
âltechtßweißheit nahgerufen, hie eß felber niht allgufchwer
nahmen, fih heß ererbten âliehtß gu entäußern: fo manher
von ihnen hafchte .nah bequemen .fiilfßmitteln , um fih
einige .Qenntniß von hem beliebt geworhenen fremben (äe=
fetgeßreht gu verfhaffen unh eß hen gelehrten Eliihtern gleih
thun gu tönnen, biß enblih auh hiefe álšfufher haß äelb
räumen mußten.
Sbiefer gange äorgang ift bie beutlihfte aller Dffen=
barungen freier rihterliher âltehtßbeftimmungßmacht. .fiier
geigt eß fih, haß hiefe *maht fih fogar gur äerfhmähung
unh äerbrängung ber eigenen feftgewurgelten 2ltechtßüber=
lieferung fteigern tann. -
Sbaß Qiebahren jener treuloß vom einheimifhen gum
fremben âlteht abfallenben âliihter muß für Sehen ein âliäthfel
bleiben, ber von hem rechtßfhöpferifhen äerufe heß 2Richter=
amtß nihtß wiffen will unh, in ben heutigen Qiefeßeßrehtß-=
anfhauungen befangen, eß für außgemaht hält, haß über ben
åliihterfprühen ftetß eine fie leitenbe unh binbenbe fertige abß=
tratte âltechtßnorm ftehen müffe. âiiur hiefeß äorurtheil trägt
bie ëhulb baran, haß unfere iheorie eß fo fhwer gehabt
hat, bie Elteception heß römifhen íliechtß juriftifh gu begreifen.
üuf welhe âiiothbehelfe ift man verfallen , um für bie
âltehtßfprühe, hurh welhe haß römifhe âlieht gur .fıerr-=
 _„_%Z__
fhaft über haß beutfhe Eltehtßleben gelangt ift, irgenb
einen legitimirenhen abßtratten Eltehtßfatg außfinbig gu
mahen! Su biefem Swecl wurbe einft haß äiärhen
von ber gefehlihen (Einführung heß römifhen Eüehtß er'=
funben unh lange geglaubt. ëeit hiefer (55laube unhaltbar
geworben ift, mußte bie anhere neu entbeclte „?Iiehtßquelle“,
haß Qóewohnheitßreht alß üußfunftßmittel herhalten. 11m
jenem äorurtheil ($5enüge gu thun, hat man eß über fih
vermocht, eine htehtßumwälgung, bie hen fchroffften äruh
mit ber âliehtßüberlieferung, bie Roßfagung von allem
gewohnten Sieht enthält, für ein (šrgebniß heß (äe=
wohnheitßrehtß gu halten!
Sbie einfahe Röfung heß Eltäthfelß ift hurh bie rehtß=
probultive .Qraft heß Eltihteramtß von felbft gegeben. Sn
ber ilieception heß römifhen âliehtß hat bie von feinem
(üefetg unh überhaupt von feinerlei abßtratten âliehtßfätgen
befhränlte unh gelentte rihterlihe âltehtßfortbilbungßmaht
ihren vollftänbigften unh höhften íriumph gefeiert. íšreilih
auch ihren letgten! Snbem fie ihn feierte, begab fie fih
bereitß felber unter haß Seh heß Qíefeheßrechtß!

___ _-Ã
 __fi__
IV. Jllaø rihterlihe Recht innerhalb beø heutigen
lhefeheøreehtø.
Sft nun aber, - werben unfere (35egner einwerfen -
feit bie (üerihte fich ber Sıerrfhaft heß låiefetgeß unter=
worfen haben, vollenhß feit ber moberne ëtaat feinen
Cßiefetggebungßberuf immer beffer, felbftänbiger unh volI=
ftänbiger gu verfehen gelernt hat, niht wenigftenß j eht
bie ëtellung heß âliichteramtß fo völlig veränhert, haß ihm
von feinem ehemaligen rehtßfhöpferifhen äerufe nihtß
mehr übrig geblieben unh ber Eltichter auf bie befheibenere
üufgabe einer rein logifhen âliehtßfubfumtionßarbeit gu=
rüdgehrängt ift?
lluumwunbeu ift gugugeftehen, haß hie urfprünglihe
volle rehtlihe Üreiheit ber rihterlihen êliehtßfhaffung
entfchwunhen unh wohl auf alle abfehbiıre Seit bahin ift.
Se entfhiehener, einfihtiger, vorfichtiger “bie Giefety
gebung hie íltechtßorbnungßaufgabe gu erfüllen fuht, in
befto engere äahnen ift ber üihter beim (šrlaß feiner
âliechtßbeftimmungen gewiefeu: befto mehr ift bie ?Iiehtß=
orhnung vor iuhivibueller richterliher älšillfür unh %Iiehtß=
neuerungßluft , vor llnfiherheit unh äerwirrung behütet.
Cåben bariu befteht ja ber ëegen, welhen- unß bie mit
ber üufopferung heß einheimifhen êliehtß errungene ge=
fehlihe âltehtßorhnung gebraht hat unh ber fih noh
\

29

baburh erhöht, haß bie (äefetggebung nunmehr für eine

uuenblih große Sahl von âliehtßfällen hie eingig möglihe
ëutfheibung mit einer gweifellofen ëiherheit im vorauß
erlennen läßt, bie ben âltechtßftreit von vornherein ab=
fchneibet unh baher, wenigfteuß in ßivilfahen, haß äev
hürfniß nah einer rihterlihen hiechtßbeftimmung gar niht
aufíommen läßt. _ '
über baburh unh heßhalb ift hem íliihteramt her
äeruf eigener âliechtßfinbuug unh šiiechtßfhaffung nur be=
fhränft, niht eutgogeu. Snnerhalb her ëhranlen
heß (šiefeheß eröffnet fih hem ëliihter noch immer ein
weiter êpielraum felbftänbiger âltehtßbeftim=
mung, ein viel weiterer unh freierer, alß her hem inneren
(öetriebe heß (üerihtßlebenß ferner ëtehenhe gu ahnen ver=
mag, wenn ihm niht etwa boh einmal hie íšreiheit
rihterliher âliehtßbewegung plöhlih haran flar werben
follte, haß er felber in einen âfšrogeß geräth, in welhem
ihm haß in her einen Snftang gugefprohene flieht
fpäter von hem höheren (ååeriht auß grabe entgegengefehten
íliehtßgrünben vielleiht unter äerufung auf eben hiefelben
(äiefeheßparagraphen, auf hie fih haß llrtheil ber vorigen
fšnftang geftütgt hat, boh noh abgefprohen wirh, fo haß
er hie lebhafte ílieigung verfpürt, fih benen angufhließen,
welhe hem âlteht außer ëhwert unh íßage auh noh
ein hritteß, ein wähferneß ëhmbol anheften wollen.
 _39.__
üuh bie volllommenfte ßiefeßgebung vermag eß niht hie
Siehtßorhnung fhon allein von fih auß fertig gu ftellen.
Sliiht einmal hen âßlan gu einer folhen fann fie biß in
alle (åingelheiten hinein vollftänhig entwerfen. SDaß (äšefeß
muß äieleß unh äšichtigeß her felbftänhigen , genauer .unh
beftimmter inß (šingelne einbringenhen §Rehtßorhnungß=
arbeit ber anberen íliechtßanftalt , heß íltihteramtß über=
laffen.
Sbenn hie (åiefeßgebuug hat für eine uugewiffe Su=
funft gu forgen: haß (hefeß ift ein ëtücl irbifher
äorfehung unh eß hat reihlih an fih gu erfahren,
wie befhränft, wie fhwah, wie trügerifch hie=
felbe ift!
íag für íag fpottet haß wirtlihe Reben' her gefeh=
geberifchen äoraußfiht. fišmmer unh immer wieher lehrt
feine unerfhöpflihe äiannigfaltigfeit, wie vermeffen hie
.faoffuung wäre, ber Cüefeßgeber lönne alleß, waß hie
Sulunft bringen wirh , überblicfen, vorbebenlen unh in
feine ftarren, tobten ëliegeln gwängen. -
SDer ßiefeßgeber ift gwar hurh bie Sahrtaufenhe alte
(årfahrung ber (åierihte unh ber (åíerihtßrehtßbilbung auf
eine große Suhl gewöhnliher, thpifher âltehtßfälle
gewappnet. über niht bie reihfte (ârfahruug, niht bie größte
äorfiht, niht hie lebhaftefte Sßhantafie ift hem bunten ëpiele
gewahfen, welheß her frei ftrebenhe menfhlihe älšille, her
 . __3l_
erfinhungßreihe (årwerbßfinn, hie ëhlauheit heß (âšgoißmuß
unh heß äerbrehenß im äunhe mit hem fih jeher menfh=
lihen äoraußfiht entgiehenhen älšalten heß Sufallß treibt,
um hie fonherbarften unh verwicfeltften áltechtßprobleme gu
fhaffen, ärobleme, an welhe her ßiefehgeber gar niht hat
henten; für hie er alfo auh feine Röfung hat wollen,
noh weniger fie bereit ftellen lönuen.
älšie viele neue htehtßnormirungßaufgaben finh noh in
unferen Sagen fhon allein in äolge her erftaunlihen äer=
volltommnnng her äerlehrßmittel aufgetauht, hie verfhiee
henften eigenartigen hiehtßfragen heß (êifenbahn=, â]3oft=,
¶elegraphen=, íelephonverlehrß, über hie im Giefetg, nihtß
„ftanh“ unh nihtß ftehen fonnte! ëo manhe Sahre ver=
gingen, ehe hie ßefeßgebung mit neuen íliehtßbeftimmungen
nahguhinten im ëtanhe war. Sngwifhen waren aber hie
neuen äerfehrßgeftaltungen fhon längft in vielen, oft hen
fhwierigften âliehtßfällen an hie Qierihte herangetretení mit
hem unabweißbaren äerlangen nah fofortiger («šutfd)ei=
bung, haß heißt nah hem unverweilten (šrlaß rihterliher
Eltehtßbeftimmungen. (šrft hurh hiefe belehrt unh vorbereitet
fonnte hann hie Qiefehgebuug gum Cšrlaß allgemein verf
binhliher ëliechtßbeftimmungen vorfchreiten. ëo hat noh
jeht hie rihterlihe âliehtßfatgung oft ber gefeßgeberiffhen
vorangugehen unh hen üšeg gu bahnen!
über niht etwa bloß angefihtß folher außergewöhn=
1 l

32

liher, überrafhenher llmwanhlungen ber Rebenßwege tritt

hie llngulänglihfeit heß gefetggeberifhen 2Rehtßorbnungßver=
mögenß gn iage; fie wirh auh in hen gewöhnlihften 21iehtß=
fällen offenbar, in jehem fliehtßftreit , in welhem fih hie
íßarteien bona fide mit entgegengefetgten Eltechtßgrünhen be=
tämpfen, - mit größter äeutlihfeit, wenn hie -rehtlihe
äeurtheilung heß íhatbeftanbeß auh bei (üeriht von Sn=
ftaug gu Snftang älšanhelungen erfährt. Sehe hiefer un=
gähligen tliehtßftreitigteiten ftellt ein eigenthümliheß
âltehtßproblem har, für welheß fih bie gutreffenhe
âltehtßbeftimmung im Cßñefehe noh niht fertig vorräthig vor=
finhet unh , wie eben hie (šrfahrung fo fhmerglih lehrt,
fih auh niht mit ber abfoluten ëiherheit eineß gwingen=
hen logifhen ëhluffeß auß hen gefehlihen äeftimmungen
ableiten läßt. '
íliiht bloß für hen `65efet3,geber, fonhern auh. für
hen íltihter fehlt eß an einer logifhen âiiothwenhigfeit
heß Sufammenhangß gwifhen íhatbeftanh unh âliehtßfolge.
äer Giefehgeber tann aber hem âliihter fämmtlihe 2liehtß=
gebauten fhon auß hem Qirnnbe niht vorhenten unh
au ß henten , weil im eingelnen âltehtßfall verfhiehenartige
ihatbeftanhßelemente fih mit einanber verbinhen unh ver=
wicteln, einanber entgegentreten unh treugen, welhe in hem
nothwenbig auf Sfolirung her ihatfahenarten angewiefenen
Qíefeße in hiefer: befonheren Sufammenfehung niht vor=
 33

gefehen unh haher auh niht mit einer auf fie gerihteten
Eliehtßbeftimmung behaht fein fönnen.
ëelbft wenn hiefelben Sßerfonen, hie gum (årlaß heß
maßgebenhen (üefetgeß gufammengewirtt haben, gum Sliihter
über hen eingelnen âliechtßfall berufen werben würben, ver=
möhten fie hie gutreffenhe (Entfheihung niht mit abfoluter
ëiherheit gu finhen: oft würhenfie, eingeln angegangen, gu
verfhiehenen (Ergebniffen gelangen, auh felbft wenn fie haß
Qiefeh einmüthig befhloffen hätten.
llnh eß wäre eine völlig verfehlte åfaoffnung, wenn hie
Qiefeßgebung etwa glaubte, her ëelbftänhigfeit unh hen
ëhwierigteiten her richterlihen âltehtßfinhung baburh vor=
beugen gu tönnen, haß fie felber möglihft aufß lšingelne
unh äefonhere einginge. åöie vielbänhigen cafuiftifhen 65e=
feßbüher haben fih längft alß hie fhlimmften , verworren=
ften unh verwirrenhften , alß hie ungulänglihften erwiefen.
äšollte her Cüefeßgeber jeneß Siel erreichen, fo bliebe ihm
nihtß anhereß übrig, alß haß er fih hagu erböte, auf ün=
frage her (üerihte ihnen hie gutreffenhe (šntfcheihung felber
von íšall gu %}all gu geben: wenn er alfo unter her *lltaßfe
heß (üefeßgeberß hen rihterlihen äeruf felb er verfähe.
äaß ift ja auh haß vergweifelte üußfunftßmittel, welheß
einft .ffšuftinian in feiner eiferfühtigen lleberfhähung her
ßiefeßgebungßgewalt feierlih anlünhigte, ohne fih tlar
harüber gu werben, haß er hamit nur bie llnfähigfeit her
ä ülow, ßefeh unh tltihteramt. 3
 _ i1__
(Sefeßgebung gur genügenhen íltegelung unh Drhnung heß
Eitehtß eingeftanhen hat.
Sn íšolge vieler trüber ërfahrungen ift henn auh
hie neuere Qiefeßgebung enblih immer mehr an ihrer
üllwiffenheit unh üllmaht irre unh bange geworben. ëie L

vergihtet oft unh gern auf hie vergeblihe üiühe, her

íšülle unh flltannigfaltigfeit heß wirtlihen Eliechtßlebenß
vollftänhig .herr gu werben. (šß ift eine häufig ange=
wanhte unh wohlerprobte flltethohe her ßiefetggebung ge=
worhen, hie ßierihte in vielen unh wihtigen äegiehungen
außhrüdlih gur freien älšahl gwifhen mehreren 2Iiehtß=
normirungen gu ermähtigen unh eß her $1iehtßein=
fiht unh hem rihtigeu âliehtßgefühl her íliihter anheim
gu geben, haß fie bie hen befonberen Ilmftänben heß äalleß
am beften entfprehenhe Eltehtßfolge felber außhenfen, außš
fuhen unh rehtßverbinblih feftftellen mögen. Sn hiefen _

gahlreihen hißpofitiv en Eltehtßfäßen ift her eigene

rehtßbeftimmenhe äeruf heß šltihteramtß aufß offenfte an=
ertannt unh vom Gåefeßgeber felber laut gu cfıilfe gerufen.
Søaneben ftehen freilih gahlreihe abfolute, gwingenhe,
hem Eltihterermeffen leinen âltaum eröffnenhe (55efetg,eßbeftim=
mungen, unh auh foweit ein folher htaum hurh hiß=
pofitive Gåefetgeßbeftimmungen eröffnet ift, bleibt er hoch
von unüberfteiglihen gefetglihen Qirengen eingefhloffen.
íšerner giebt eß hoch viele äliehtßftreitigteiten , heren íhat=

Qıırı----4'~ IM- -¬__ _ _-,_. . _. _ _ _. __ ________,_„ _

 35

beftanh nihtß von befonberß verwidelten llmftänhen ent=

hält, fonhern einfah unh vollftänhig unter hie äeftim=
mungen eingelner Cüefetgeßparagraphen fällt. fšft nun niht
wenigfteuß im äereihe folher âltehtßfäße unh âliechtßfälle
hie eigene unh felbftänhige âitehtßfinhung heß âliihterß
völlig befeitigt?
üuh hieß ift gu verneinenl SDie Qšrfahrung lehrt,
haß auh in äällen jener ürt hie inhivihuelle 2Rechtßbe=
ftimmungßmaht heß âltihterß fih reihlih bethätigt.
(üelegenheit hiergu wirh vor allem hurh hie 11nvoll=
fommenheit, hie llnfiherheit unh Swiefpältigteit geboten,
bie niht felten hem ßiefetgeßgehanten unh (åiefeßeßwillen
felb er anhaftet.
llnfere Giefehe finh ja teine einheitlihen flBillenß=
erframngen «engeren sıseefonenz en finh e:»r1er±i`ı›=
erflärungen, gu heren .ñervorbringung viele unh
vielerlei *Hienfhen mitwirten. älšollten wir bei ihnen
üllen eingeln llmfrage halten, waß „man“, waß hiefer
vieltöpfige Qiefeßgeber eigentlih gemeint unh gewollt habe,
nun: fo würhe gunähft wohl *manher alß ehrliher
*mann hie üntwort gang fhulhig bleiben müffen, ba er
fih _ nun einmal bei her ßiefeheßbeftimmung gar nihtß ge=
baht hat, vielleiht hen. von juriftifhen äahworten
ftarrenhen (óefeheßentwurf, auh wenn er ihn wirllih
hurhgelefen haben follte, gar niht hat verftehgen tönnen.
 36 .

äei hen llebrigen hätten wir unß aber auf hie *Iliöglihfeit
reht verfhiehenartiger üntworten gefaßt gu mahen. ilšie
oft treten gegenfäßlihe üuffaffımgen heß gemeinfam be=
fhloffenen (55efetg,eß in hen (åñefehgebungßverhanhlungen
offen außgefprohen hervor!
llnter hiefen llmftänhen befhränft fih hie (Sinheit
her gefetggeberifhen älšillenßerflärung _ auf hen ä3ort=
außhrucf. llnter her trügerifchen äerhüllung heß gleichen
Cüefetgeßwortß liegt eine äielheit von âltehtßmeinungen unh
Eltehtßwillenßrihtungen verborgen! ilšelhe von ihnen bie
rihtige ift, harüber fpriht fih haß (üefeh niht auß.
äem íltihter bleibt eß überlaffen, auß jener äielheit
eine innerlihe (åšinheit heraußguftellen ober vielmehr hie=
junge sinrcsßefccmmnng gu wahren, rie ihm ars ne
ruhhfchniıcıih nchngfte erfhnnc. nur in pfıchtmafiig
unh forgfam er- hierbei auh alle gugänglihen üußfunftß=
mittel gu Sliathe gieht, fo ift ihm hierfür boh feine 65e=
feheßanweifung gegeben unh bei ber älšahl feine §Iiechtß=
fhranfe gefeht. 'fišeheß (årgebniß, gu hem er gelangt, ift
in vorauß vom ëtaate alß haß .rihtige genehmigt,
mit âliehtßfraft behaht!
âlltöglih, haß haß (Ergebniß feiner eingigen von hen
bei hem Giefeßeßerlaß betheiligten äerfonen in hen ëinn
gefommen war! älšelhe feinen unh tiefen hiechtßgehanfen
finhen fih unter her äerfiherung, haß fie eben haß, waß
 _§?____
fhonıim Suftinianifhen Gßefeßeßreht enthalten fei, wieher=
geben follen, in unferen í|3anheftenlehrbüd)ern unh =vor=
trägen. íiöie šltihter, bie nah hiefen Rehrfätgen urtheilen,
finh übergeugt unh müffen übergeugt fein , haß fie nach
Suftinianß ílieht rihten. llnh boh, wer wollte glauben,
haß Suftinian unh feine (åšehilfen alle hiefe außerlefene
Eliehtßweißheit fhon in ihren Sföpfen beherbergt, vom
größten íheile hiefer lliehtßgehanfen auh nur eine ühnung
gehabt hätten? älšie vertrüge fih henn iiberhaupt hie viel=
begehrte tınb vielgerühmte „âlieuheit“ einer juriftifhen -Rehr=
meinung mit ihrer âliihtigfeit, wenn ,bloß haß, waß her
Giefeßgeber fhon längft gebaht hat, Eliechtenß wäre?
(åñewißz haß (åñefeh ift oft flüger alß fein llrheber, haß,
Qiefetgbnh weifer alß her Gåefehgeber! *mit anbern, nüh=
terneren äåorten unh wohl noh fhärfer gutreffenh: ben
íliihtern wirh oft eine größere unh beffere 2Itehtß=
einfiht gııgemuthet unh gugetraut alß hem @5efeh=
gebungßperfonal! '
Sa eß ift viel häufiger, alß man vermuthen möhte,
haß her Cüefeßgeber hen âltihtern hiefeß äertrauen offen
entgegenbringt: haß er felber von einer eigenen üuffaffung
unh fbeutung heß (äšefetgeßworteß übftanh nimmt unh eß
lieber hem íltihter anheimftellt, ben wahren ëinn auß=
finhig gu mahen unh haß für rihtig (åšrfannte hen äe=
theiligten, hie fih über hen ëinn heß Cßñefetgeß niht
` Q
 ___ss
einigen fönnen, alß enhgiltige ftaatlihe älšillenßmeinnirg gu
nerfünhen.
äieß gefhieht ftetß, wenn her (üefeßgeber eine iiEıer=
lieferte âiiechtßbeftimmung in ber herfömmlihen üb=
fnffnng, ohne fih über ihre wahre äebeutung fhlíiffig gu
machen, in fein ßåefetgbuh aufnimmt lebiglih heßheılb,
weil fie fih bißher bewährt hat unh haher hie .\:)nff=
nung begrünhet ift, haß fie fih auh fernerhin bewähren
werbe. llnh ift hieß niht bie ürt, wie jeheß Cüefetgbnh gnr
üııfnnhme ganger großer (üruppen von âltehtßfügen unh
niht gerahe her unwihtigften unh am wenigften gelungenen
gelangt? rfıaben henn etwa hie äerfaffer her §}uftininni=
fchen Eliehtßbüher, alß fie hie erhabene Suriftenweiâheit her
äorgeit gum låáefeß erhoben, hiefe voll in ihr Sgnnereß,
in ihr rehtliheß ßenfen unh äåolleu aufgenemmenfš
:hätten fie eß währenb einer faum hreijährigen 'ürbeitßfrift
„in tnnta. legum compositione quae ab immense librorıım
nıunercı eolleeta. est“ auh nur annähernb vermocht? Sft
niht eıuh gerahe gu unfern Seiten in ben *lliotinen her
üåefeheßentwürfe oft genug gu lefen, haß her wahre fšinn
hiefer ober jener herfömmlihen äeftimmung vorerft behin-
geftellt bleiben unh feine .fieraußftellung hen äenıiíhungen
her, unter folhen llmftänhen gern beftenß. um .fiıilfe an=
gefprnchenen „ä3iffenfhaft“ überlaffen werben folle?
äei biefem häufigen äerfahren weift aber hie ß5efeh=

iılıeı- . __ __________,
 *¬<~ııı-ı-' 'ø&_¬r*--f --¬› v

__i*.?__
gebung, ftatt felber einen âliehtßfaß neu hervorgubringen, hie
gur íliehtßanwenhung berufenen Sßerfonen an, ihn auß her
hiehtßvergangenheit gu entnehmen, meiftenß auß einer
äorgeit, in 'welher hie âliehtßbilhung noh garniht in hie
%}effeln heß ßiefeßeßworteß gefhlagen, fonhern noh her freien
Góeftaltung hurh hie âltehtfprehung her (üerichte überlaffen
war. ëo nimmt her (åiefeßgeber , her vermeintlih her
rihterlihen šitehtßfhöpfııng ein (šnbe bereitet hat, boh
felber immer noh feine Sufluht gu ihr. åDer Eltihter wirh,
um gu erfahren, waß íliehtenß ift, vom (åíefeh wieberum an
ben Eltihter verwiefen!
SDie felbftänhige fliehtßbeftimmungßmacht heß Eltihtere
amtß vermag aber enblih fogar im fpruh gum
wirflihen, feft beftimmten låiefeheßfin *<3 eg enf ah
gum älšollen unh .šıoffen heß ..-greih gum
iäurhbruh gu fommen. (šß wirh 1) bie vielen
Cfšhwierigfeiten ermögliht, hie /'rihtigeu äer=
ftänhniß heß Qóefeheß worteß e ' in fönnen.
SDenn »i ber ßšefahr, hie i ehanfen bei hem
äerfuhe, ihn hurh äußere __' › gu geben, hroht, -
ber (üefahr, haß er niht v* .g unh fiher erfennbar
gum üußhrucf gebraht - .nterliegt auh her gefeh=
geberifhe Qiehanfe unh e noh fo forgfältig unh genau
in äšorte gefaßt fein! ift ihr um fo mehr außgefeßt,
weil haß ftumme ,eßwort fih niht hem jeweiligen
x.

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 __ss
einigen tönnen, alß enhgiltige ftaatlihe äšillenßnceinniıg gn
verfünhen.
äieß gefchieht ftetß, wenn her ßiefeßgeher eine über=
lieferte hiehtßbeftimmung in her herfömmlihen üh=
faffung, ohne fih über ihre wahre äebeutung fhliiffig gn
mahen, in fein (åiefehbuh aufnimmt lehiglich heßhnllı,
weil fie fih bißher bewährt hat unh haher hie „§)off=
nung begrünhet ift, haß fie fih auh fernerhin bewähren
werbe. llnh ift hieß niht bie ürt, wie jeheß üåefeigbuch gur
üufnahme ganger großer Qiruppen von Eliehtßfähen ıcnh
niht gerahe her unwihtigften unh am wenigften gelungenen
gelangt? haben henn etwa hie äerfaffer her fi}uftininni=
fhen âltechtßbüher, alß fie hie erhabene Suriftenweißheit her
äorgeit gum Cüefeß erhoben, hiefe voll in ihr Snnereß,
in ihr rehtliheß Sbenfen unh filšollen nnfgeneınnıeni'
rfıätten fie eß währenb einer faum hreijährigen ürbeitßfrift
„in tanta. legum compositione quae ab inıınenen lihrcırnııı
numero collecta est“ auh nur annähernb nermnhti Sft
niht auh gerahe gu unfern Seiten in hen fllietinen her
(ióefeheßentwürfe oft genug gu lefen, haß her wnhre fišinn
hiefer ober jener herfömmlihen äeftimmung nurerft hı:ıhin=
geftellt bleiben unh feine .fieraußftellung hen äeıniihungen
her, unter folhen llmftänhen gern beftenß um -fiıilfe un=
gefprohenen „ä3iffenfhaft“ überlaffen werben felle?
äei biefem häufigen äerfahren weift uber hie @1›efe1g=

_ hıiıııi “_ ___
 __3_9___
gebung, ftatt felber einen åliehtßfah neu hervorgubringen, hie
gur Eltehtßanwenhung berufenen âfšerfonen an, ihn auß ber
âliehtßvergangenheit gu entnehmen, meiftenß auß einer
äorgeit, in *welher hie íliehtßbilhung noh garniht in hie
fffeffeln heß Giefeheßworteß gefhlagen, fonhern noh her freien
ßieftaltung hurh hie âliehtfprehung ber Cüerihte überlaffen
war. ëo nimmt her Qóefehgeber, her vermeintlih her
rihterlihen hiehtßfhöpfung ein (šnbe bereitet hat, boh
felber immer noh feine Sufluht gu ihr. SDer âliihter wirh,
um gu erfahren, waß âliehtenß ift, vom (üefeh wieberum an
ben Eiiihter verwiefen!
SDie felbftänhige íliehtßbeftimmungßmaht heß âliihterf
amtß vermag aber enblih fogar im äšiherfpruh gum
wirflihen, feft beftimmten Giefeheßfinne, im 65 egenf ah
gum äšollen unh .hoffen heß ßefeßgeberß fiegreih gum
Qurhbruh gu fommen. (šß wirh hieß hurh hie vielen
ëhwierigfeiten ermögliht, hie fih hem rihtigeu äer=
ftänbniß heß Cüefeheß w o rteß entgegenftellen fönnen.
SDenn -i ber (åíefahr, bie jehem (bebauten bei hem
äerfuhe, ihn hurh äußere ílltittel funh gu geben, hroht, -
ber Giefahr, haß er niht vollftänhig unh fiher erfennbar
gum üußhrucf gebraht wirh, unterliegt auh her gefeß=
geberifhe Göehanfe unh mag er noh fo forgfältig unh genau
in äšorte gefaßt fein! (är ift ihr um fo mehr außgefetgt,
weil haß ftumme (åíefeheßwort fih niht hem jeweiligen

.l

Ü. ı» ~.* " ._ «_-àí _ . ~ ---._ .¬?____._:_7,.__~_-- . _

 4o__ 1
äerftänhniß heß (šingelnen anpaffen fann, fonhern fih gleih=
förmig an ílltillionen von íllienfhen , oft an eine lange
âlieihe von *Dienfhengefhlehtern wenhet. `
mμıä

älšenn eß nun beßhalb oft genug vorfommt, haß rihter=

lihe llrtheile hem wahren ëinne unh älšillen heß läšefetgeß
guwiherlaufen, fo ift hieß gewiß ruhigen ílltutheß alß ein
unvermeihliheß läšefhid gu erhulhen, alß ein Elribut, welhen
bie (S5efehgeber unh íltihter her ëhwähe heß menfhlihen
9)iittheilungß= unh ßrfenntnißvermögenß gollen. über weber
hiefe entfhulhigenbe lleberlegung noh irgenb ein juriftifheß
.lfunftftücf fann unß über hie offen vorliegenhe älšahrheit
hinweggleiten laffen, haß alle hie vielen übweihungen her
rihterlihen Eiiehtßfprühe von her gefehlihen âliehtßfahung
hennoh hurh hie ëtaatßgewalt rehtlih b eftäti gt werben.
iiber ëtaat ift genöthigt, fie fih gefallen gu laffen,
auh fie mit hem ëtempel her Sltehtßfraft gu verfehen. liı i_ -ımı

üuh haß gefehwihrige Llrtheil ift boh rehtßver=

binhlih. Crß ift wie jeheß rihterlihe Llrtheil eine vom
ëtaat außgehenhe, vom ëtaat gebilligte, vom ëtaat mit
feiner Swangßgewalt außgeftattete âliehtßbeftimmungl
Sbamit ift aber nihtß ünhereß gefagt, alß haß her åltihter
vom ëtaate ermä htigt ift, auh folhe %Iiehtßbeftim=
mungen vorgunehmen, hie niht im Giefetgeßreht enthalten,
fonhern lebiglih vom íliihter gefunhen, ja erfunhen,
 41

von ihm, niht vom ßšefehe gewählt unh gewollt

finh!

V. $d1lu[;betraehtungen. _
(šß hat fih gegeigt , wie eß mit her vermeintlihen
äollftänhigfeit, äeftimmtheit, äeftigfeit, llntrüglihfeit heß
(Sefeheßrehtß beftellt ift. lleberall ftößt bie rehtßorhnenhe
.äiaht her Giefehgebung auf unüberfteiglihe ëhranfen.
Ilm ihre üufgabe erfüllen gu fönnen , ift fie beftänbig auf
bie äiitarbeiterfhaft heß hiihteramtß an hem ftaatlihen
fiiehtßorhnungßwerfe angewiefen. Cüefeß unh âliihteramt
theilen fih in hen E1iehtßfhaffungß= unh 2liehtßbeftimmungß=
beruf ber ëtaatßgewalt. . _ '
SDaß unfere älšiffenfhaft fih bißher noh niht gum
äefenntniß hiefer älšahrheit hat entfhließen wollen , wirh
nur hurh ein tief eingewurgelteß äorurtheil erflärlih,
welheß bie ältehtßtheorie unferer Seit auß ben Seiten heß
übertriebenften (hefeheßcultuß beruhigt übernommen unh
feftgehalten hat. _
älšohl ift im ünfange unfereß Sahrhunhertß unter ber
Y-ührerfhaft ëavigntfß her .Qampf gegen hen Cßilauben
an bie allmähtige Slraft her lfiíefehgebung begeiftert auf=
genommen unh fiegreih hurhgeführt worhen. ílltit hem
unwiherleglihen äeweife, haß hie Giefehgebung niht hie ein=

_ „ «ııi
 1
42

gige, alleinherrfhenhe ürt her åliehtßbilhung fei, eröffnete hie

„hiftorifhe ëhule“ ihre großen lšrfolge. über troh aller
íšeinhfhaft gegen hie überlieferte ßiefeheßtheorie blieb man
in einer irrigen äorftellung befangen, bie eben jener Elheorie
entftammt, unh ift auh jeht noh in ihr befangen geblieben.
flicııh immer wirh alß außgemaht, ja alß felbftverftänhlih
angenommen, haß auh hie nihtgefehlihe Eiiehtßbilhung
ähnlich wie hie gefehlihe nur hurh ëhaffung ab ßtra fter,
allgemeingiltiger åliehtßbeftimmungen vor fih gehen
fiinne. -
ëolhe gefeheßartigen âliehtßbeftimmungen vermag
allerhingß her âltihter niht gu erlaffen: feine 2liehtßbe=
1`tinnnungß= unh Eiiehtßorhnungßmaht reiht niht über haß
eingelne abguurtheilenhe âliehtßverhältniß hinauß. über nur
jene hurh bie flarften Seugniffe her Eiiehtßgefhihte wiher›
legte, bloß hurh bie ünalogie heß (iíefeheßrehtß verurfahte,
hnrch hie falfhe ßšleihftellung heß rihterlihen llrtheilß mit
hem logifhen llrtheil unh überhieß hurh hie %}iftion „her
âlßahrheit heß ßrtheilß“ beförherte ünnahme, haß eine
fliechtßorhnung bloß hurh abßtrafte, allgemein verbinhlihe
tliechtßgebote hergeftellt werben fönne, vermag einen (ürunh
hafür abgugeben, haß hie fonfreten rihterlihen åliehtßbe-
ftimmungen niht follten alß rehtßorhnenhe üfte her ëtaatß=
gewalt angefehen werben hürfen! ëiherlih ift ja eine
íliechtßorhnung , hie fih ber ëtaat außfhließlih hurh

`
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eingelne rihterlihe üehtßfahungen herguftellen unh gu unter=
halten angelegen fein läßt, eine reht unvollfommene, vieler=
lei llnfiherheiten unh ëhwanfungen außgefehte. über troh
aller âlltängel ift unh bleibt boh auh fie eine §Iiehtß=
orhnung. llnh auh bevor hie fonfreten rihterlihen
šliehtßbeftimmungen fhließlih unter bie Reitung unh %)iege=
lung abßtrafter, gefehliher Eiiehtßbeftimmungen gerathen
finh, hatte hie her *Dienfhennatur tief eingepflangte glüdlihe
êlieigung gur focialen üffommobation, hie äiaht ber ße-
wohnheit, hafür geforgt, haß hiefeß rihterlihe ëpruhreht
einen hohen Girah von äeftänhigfeit annahm, hie überhieß
noh baburh fehr beförhert wurbe, haß bie noh niht hurh
bie üutorität heß Qiefeheß geleiteten unh geborgenen âiiihter
bamalß fih aufß lebhaftefte hagu gehrungen fühlen mußten,
für haß auf eigene äerantwortung frei gu fhöpfenhe Sieht
hurh forgfame äerücffihtigung her ëitte unh llebung heß
fliehtßverfehrß wenigfteuß einigen feften .halt gu gewinnen,
fei eß auh nur in her cfioffnung, ihren Eliehtßfprühen auf
hiefe älšeife hie äilligung her Eltehtßgenoffen gu verfhaffen.
Su hiefer nebenfählihen unh, wie hie hieception heß
römifhen äliehtß mit befonberer íibeutlihfeit geigt, rein th at=
f ählihen , niht rehtlihen Qšigenfhaft heß nihtgefehlihen
Eliehtß hat henn nun unfere íheorie ihre Sufluht genommen,
um, jenem äorurtheil entfprehenh, auh in hem nihtgefeh-
lihen âiieht hen ünfhein abßtrafter âltormirung finhen gu
 . 44

fönnen. Qie üebeneigenfhaft ungefährer äeftänhigfeit ift

für feine cfiaupteigenfhaft gehalten unh in äolge heffen fein
wahreß ä3efen_ alß rihterliheß âlieht verfannt worhen. ëo
ift eß gefommen, haß hie rihterlihe äliehtßfhöpfung unter
her falfhen , nah hem *Dtufter heß ßefeheßrehtß gage«
fhnittenen -Sšıülle heß ßewohnheitßrehtß fo lange verftecft
unh verborgen geblieben ift.
. ëo erflärt eß fih . auh , wie unfere åliehtßtheorie fo
wenig empfänglih für bie äšürhigung heßjenigen nihtgefeh=
lihen Eiiehtß hat bleiben fönnen, welheß fih beftänhig auh
noh inmitten alleß ßiefeheßrehtß in lebenßvoller
unverfiegliher .Qraft entfaltet. llnter haß ëhema irgenb
welher abßtrafter Eliehtßfatgung wollte haß heutige rihter=
lihe hieht fhlehterhingß niht paffen, auh niht einmal in
hem boh weitbaufhig genug angefertigten Cbewanhe heß
„@5ewohnhei_tßrehtß” ein Llnterfommen finhen. Swar finh
einige Eiiehtßgelehrte bemüht gewefen, auß hem ëtoffe heß
ßewohnheitßrehtß ein „§}uriftenreht“ ober ein „ëlieht her
ä3iffenfhaft“ angufertigen. über auh hiefe äemühungen
mußten, weil fie lebiglih auf hie (55ewinnung abßtrafter,
allgemein verbinhliher rihterliher Eitehtßfatgungen abgielten,
verfehlt bleiben unh haben mit Sieht hie entfhiehenfte
Surüdweifung erfahren. ëomit blieb her íheorie nihtß
anhereß übrig, alß bie (šrifteng heß rihterlihen íliechtß gu
ignoriren. Crin nierfwürhigeß äeifpiel feltenfter, immerhin
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unb`ewußter ëelbftverleugnung! (Eine Eltehtßwiffenfhaft,

hie vom rihterlihen Elieht nihtß wiffen will, fpriht fih
felber hie (šriftengberehtigung ab!
älter fih von jenem äorurtheil loßgufagen vermag,
muß fih freilih hagu verftehen, feinen äorftellungen von
ber ßrunhanlage her áltehtßorhnung eine etwaß anhere
íliihtung gu geben, alß fie auf Qirunh her iheorie von
her âltothwenbigfeit abßtrafter âliehtßprohuftion angenommen
hatten.
(šß ftellt fih herauß, haß felbft haß ßefeh niht un=
mittelbar üeht gu fhaffen vermag. iöaß (üefeh ift nur eine
äorbereitungeinäerfuh gur äewirfung einerreht-
lihen ›Drhnung. íiöaß (öefeh ertheilt nur. eine ün=
weif ung, wie bie åiiehtßorhnung eingerihtet werben foll.
äiefe ünweifung ift gunähft an hie- äetheiligten felber ge=
rihtet, an bie íßerfonen, um heren rehtlihe äerhältniffe eß fih
hanhelt. Se einfihtiger, beftimmter unh flarer bie 65efeßeß=
weifung, noh mehr aber, je tühtiger unh gefünher her haß
äolf erfüllenhe áltehtßfinn ift, befto häufiger wiffen hie äe-
theiligten hie gutreffenhe áliehtßbeftimmung von felber gu
finhen 'unh fügen fih ihr, mit einanber im beften rehtlihen
(5:invernehmen lebenh, ohne haß ein (šingreifen her ëtaatß-
gewalt ftattgufinhen hätte. (öelingt hieß aber niht, fo
muß erft noh haß âliihteramt in äewegung gefeht werben,
um hie erforherlihe íliehtßbeftimmung âltamenß heß ëtaateß
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gn erlaffen. .Üierbei hat her ältihter fih gwar innerhalb

her rıcnn llítefetg vorgegeihneten âliehtßgrengen gu halten,
ähnlich wie hie Giefeßgebung in hie ëhranfen her ëtaatß-
eeefefiaıig genannt ift. nur in feinem um haben genen
ift hie “Jiehtßbeftimmung fhon unmittelbar vom Qóefeh ge=
geben: fie wirh hort erft von hen äetheiligten, hier
erft nam Eliichter gefunhen. ñöaß Cbefeh weift äeiben
nur hen äšeg rihtiger íliehtßfinhung!
ürft nah äefeitigung jeneß äorurtheilß , erft. hurh
hie flare lšrfenntniß, haß unh weßhalb hen Qierihten ein
wefentliıher üntheil an her rehtßfhöpferifhen íhätigfeit
her fätaatßgewalt gnfommt, tritt enblih bie volle äebeutung,
hie hehe üufgabe heß Eltihteramtß unh hamit auh ber
iliechtßwiffenfhaft, bie ja nur bie ëeele her gangen âiiehtß-
pflege ift. heutlih anß Riht!
ífßeher hie Crinfiht, noh hie *Diaht her läšefehgebung
reiht biß an haß wirflihe íliehtßleben heran. Sbaß abß=
trafte ftnnınıe ßiebot heß ßiefetgeß vermag her vielgeftaltigen
ftürınifhen äewegung heß menfhlihen Giemeinlebenß niht
nöllig .fierr gn werben. íišaß vermag eß nur im äunhe
mit her lehenhigen *Dtaht eineß unmittelbar inß Reben
eingreifenhen äšillenß. SDie Qóefehgebung henft hen 9iehtß=
gehanten nah niht fertig. (šrft hie rehtßbetheiligten äer=
fenen unh, wenn hiefe niht einmüthig werben, erft bie
fliihter henten ihn gu (šnhe. Sm ßiefeß fommt ber rehtß-

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orhnenhe âllšille ber ëtaatßgewalt noh niht gum übfhluß:

vollenhet tritt er erft in ben rihterlihen üehtß=
fprühen herauß. '
2') eßhalb fann hie Eliehtßbilhung um fo vieleß eher
heß tobten' Giefeheßworteß entbehren, alß her viva vox heß
šltihteramtß. 1') eßhalb hat hie ëtaatßgewalt fo lange Seit
hinhurh ihren áliehtßorbnnngßberuf ohne lfiíefehgebung gu
verfehen vermoht. Qhne ein êltihteramt hat fie eß nie
unh wirh fie eß nie fönnen! 3) eßh alb hat auh hurh haß
(šmporfommen her Giefehgebnng hie rehtßfhöpferifhe âlltaht
heß Eliihteramtß niht verhrä ngt, fonhern nur unter hie
Reitung her Qiefehgebung geftellt werben fönnen.
äšährenh her Eliihter früher feine âliehtßbeftimmungen
auß hem frei fpruhelnben, freilih auh oft träge ver=
fumpfenhen äorne heß äolfßrehtßgefühlß gu fhöpfen hatte,
ift jeht bie Quelle feiner Eliehtßfinhung von her ëtaatßgewalt
vorforglih fefter umfhloffen, flarer gefaßt, fiherer
geborgen. âltur noh auß hiefer vom (hefetg gewiefenen
unh bewahten Quelle harf er haß flieht holen.
über niht haß (üefeh felber ift hie Quelle! Qer
Øefehgeber bringt niht felber hie Eliehtßfubftang hervor.
Qšr giebt nur hie älšeifung, wo fie gu finhen unh wie
fie gu formen ift. íišaß êlieht liegt niht für Sebermann
bequem erreihbar auf ber Qberflähe: eß ift in hem ßangen
 ' 48

heß äolfß= unh ëtaatßlebenß verborgen, tief eingefenft in

bie äergangenheit heß äolfeß, her äölfer!
ërnfter ürbeit, reihen -llliiffenß bebarf eß um haß flieht
von hort hervorguholen , fharfen unh gefhulten ßieifteß
um eß nah hem *Jltaße heß Cßiefeßeß gu formen, feiner unh
garter Eltehtßempfinhung um innerhalb her Giefeßeßgrengen
hie rihtige âliehtßbeftimmung gu treffen, eineß feft unh be=
ftänhig auf haß Eliehte gerihteten Zlßillenß um hiefeß ver=
antwortungßvollen hohen äerufeß gereht unh unparteiifh
gu walten! ~
son rehtßfhöpferifhe einfahe nur gaıngrnc meer
hurh hie rehtßwiffenfhaftlihe äilhung gewonnen. ílöie
gerehte lëefinnung ift bie (ërrungenfhaft fittliher
(Sharafterbilhung. ßilücflih haß Ranb , heffen Eliihter fih
äeiheß gang gu eigen gemaht haben! ëin äolf, welheß
fih niht auf hie Eliehtßeinfiht unh hie ($5erehtigfeit feineß
âltihterftanheß verlaffen fann, ift troh her beften ßiefeße
verborben unh verloren.
äbenn niht haß (55efeh, fonhern (S5efeh unh 2liihter=
amt fhafft hem äolfe fein flieht!

$terer'fcbe ñofbuhbrııderei. ëtepßan Øeibel à Co. in ültenburg.

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