DOI : 10. 15984 /j . cnki . 1005 -9512. 1996. 06.

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· 法制史研究· 　　　　　　　　　　　　　　　　政治与法律 1996年第 6期

李鸿章在涉外活动中的法律思想
华友根

　　李鸿章 ( 1823- 1901)是中国近代史上一个重要 条约》。李鸿章不但自己同意八国联军代表提出的十

人物。他历任江苏巡抚、 两江总督、 两广总督、 钦差 二条款 , 而且 要清政府立即承诺。他说 , 条约末段声
大臣、 直隶总督兼北洋大臣等要职。 1900年 , 八国 称 , 非将各款 允认 , 满足各国要求 , 就很难有撤退京
联军入侵北京 ,李鸿章被任命为议和全权大臣。他在 畿一带外国驻扎军队的希望 , 态度强硬 , 不容辩论。
任职期间 , 代表清政府与外国侵略者 签订了一系列 同时 , 他还强 调指出 , 与八国联军代表所订的 《辛丑
条约 ,处理了一系列中外交涉事件。本文仅就李鸿章 条约》 , 官吏和人民一定要照办。如有 官吏、 人民违
涉外活动中的法律思想作一初步探析。 背条约 , 反对外国侵略者 , 必须严惩不贷。
当然 , 《马关条约》 和 《辛丑条约》 , 是在帝国主
一 义军队侵入中国境内的强大压力 下签订的。 但李鸿
章不但自己同意 ,还要求清政府认可 ,并强迫官吏和
李鸿章在代表清政府同许多国家 签订的一系列
协议和条约的过程中 ,不是从维护国家主权 ,保持领 人民遵循 , 这 与左宗棠、 刘坤一等清末军政要人 , 在

土完整出发 , 而是屈 从外国侵略者 , 丧权辱国。这是 处理中外关系方面坚持国家主权 相比 , 是截然不同

的。
体 现了 他涉 外活 动 中法 律思 想 的重 要 方面。 1895
左宗棠对于崇厚代表清政府 与俄国签订的丧权
年 , 李鸿章与日本订立的 《中日马关条约》 , 开放沙
辱国的 《伊犁条约》 , 表示坚决反对 , 认为归还伊犁
市、 重庆、 苏州、 杭州为商埠 , 割让辽东半岛 (后来 ,
而划南境西境 , 后患无穷。 左宗棠指出: “至伊犁南
俄等三国干涉还辽 )、台湾全岛及附属各岛屿和澎湖
境 与西 境地 段 , 议 划 归俄 属 , 则 系明 侵 , 岂 可轻
列岛。 1885年 , 他 签订的 《中法新约》 第七款载明 ,
若中国欲在中越边界附近地区建 筑铁路 , 那么法国 许”。② 刘坤 一也是竭力 维护国家 的主权和民 族的尊

有这铁路的建筑权 , 所谓 “若中国酌拟创造铁路时 , 严的。对于 《辛丑条约》 的签订 , 他提出过这样的主

张: “此次议款 ,当握定不失自主之权为 第一要义。赏
中国自向法国业此之人商办 , 其招募 人工法国无不
功罚罪 , 中朝自有权衡 , 本 非外人所得干预”。③对于
尽 力襄助”。① 这使法国 获得了在中 越边界地 区的建
八国联军代表提出的十二条款 , 刘 坤一不但表明自
筑铁路权。后来 , 李鸿章先后与沙皇俄国订立的 《中
己的不同看法 ,而且 要增加约束外国侵略者的条款。
俄密约》 ,俄 国取得了修筑中东铁路的特权 ,《旅大租
不难看出 , 刘 坤一在订立 《辛丑条约》 的认识与态度
地条约》 , 俄因此侵占了旅顺大连 , 并夺取了修建中
东支路的权利。他在临终之前 ,当沙俄强迫清政府签 上 ,坚持和捍卫国家主权和民族尊严 ,而李鸿章却屈

订任其独占东三省的条约时 , 仍认为 东三省是俄国 从外国侵略者利益 , 丧失国家主 权 , 损害民族的尊

严 , 两者形成了鲜明的对照。
军队力战而得 , 故 “铁路矿产 , 似应为其专利”。 李
鸿章还在签订 《中英烟台条约》、 《中法新约》、 《滇越
二
边界通商商约》 等活 动中 , 确认了领事裁判权 , 将中
国的司法主权拱手送给英法侵略 者。 这些活动都体 在处理教案问题上 , 李鸿章对 外国传教士在中
现了李鸿章迎合外国侵略者需要的面目 。 国的横行霸道 ,胡作非为 ,往往不是捍卫民族利益和
中国主权丧失的最重要表现 , 是 李鸿章和庆亲 尊严 , 而是庇 护、 纵容 ; 而对于中国民众正当捍卫自
王栾 匡力代表清政府与八国联军代表 所签订的 《辛丑 身利益 ,同外国传教士和教会发生纠纷时 ,李鸿章则
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往往不分是非曲直 , 严惩不贷 , 枉杀无辜 , 甚至向洋
人赔款。 这是李鸿章涉外活动中法律 思想的又一个
方面。
1868年 , 酉阳州教民 依仗外国 传教士的权 势 ,
欺凌非教百姓。为此 , 愤怒的乡民 , 先烧毁酉阳州教
堂 , 又打州属纸房教堂。 团民 (参加乡镇团练之民 )
何彩等杀毙教堂司铎李国及教民 多人 , 而教堂覃司
铎也纠众杀毙团民多命。对于此案如何处理? 李鸿章
认为: “何彩 虽因教民欺凌 , 胆敢纠众入城毁 堂 , 致
死法国教士李国及教民多人 ,实属法无可贷 ,应照例
拟以斩立决”。④ 与何彩一起的其他人 , 也被处重刑。
又因教堂被毁 , “若不议赔 , 必不甘服” , 故赔银一万
八千两 ,而对于杀害团民多人的传教士覃司铎 ,却因
主教梅西满的说情而庇护 , 不予惩办 , 逍遥法外。
1870年的天津教案 , 是法国传教士借传教、 育
婴之名而杀害中国孩子 , 并向中国官 吏和群众开枪
射击。天津人民奋起反抗、焚毁教堂、殴死传教士等。
当时直隶总督曾国藩 ,站在法国传教士一边 ,要
泄法国 “官商之恨” , 便决定严惩所谓 “凶犯”。要正
法 (死刑 ) 二十人 , 军徒 (流刑、 徒刑 ) 二十五人 ,
并准备赔偿教堂器物损失等银子 50万两。后因曾国
藩调任两江总督 ,由李鸿章任直隶总督 ,继续处理天
津教案 , 李鸿章承袭曾国藩的衣 钵 , 委派天津道官
员 , 将所谓 “凶犯” 冯瘸子等 16人 , 绑赴天津西门
外处死 ,同时向法国教堂和商人赔偿损失 ,“恤 银” 50
万两。
当然 , 李鸿章也提出过要对外国 传教士与教民
有所约束的问题。例如 , 他曾拟定 《教堂焚约十条》 ,
其中第十条是育婴不能有生天死 , 既 死而教士擅自
掩埋 , 或几个孩子合卧一棺 , 这是 “教堂育婴诸善 ,
百姓不以为德 , 反以为仇 , … … 民教水火职是之故。
此 于中国内治 之道 , 亦大有 关系”。⑤ 以上这 一条主
要是要求尊重中国政教风俗、捍卫国家利益、维护司
法主权 , 无疑是对的。但是 把民教斗争的根本原因 ,
看成仅仅是教堂对死亡婴孩善后 处理不当 , 这就掩
盖了当时外国传教士在中国传教 的实质。 又如对传
教士租卖田宅 , 李鸿章曾要求另定 禁约 , 加以制止。
他曾在 《朋僚函稿十 二· 复孙竹堂观察》 中说 , 教士
租卖各处田宅 , “实为 大病” , 若不趁早定禁约 , “人
民 土地必有蚕 食之虞”。⑥ 但实际上 并没有解 决这个
问题。 川东、 重庆、 酉阳一带 , 教士范若慧 “私买房
地不可胜数” ,山西口外丰镇蒙古荒地 ,“占买亦多” ,
而没有真正加以禁止。
三
李鸿章在处理对外经济贸易 活动问题上 , 同处
理签约和教堂问题有所不同 , 他能 注意维护华商利
益 ,主张对外商要有所限制。这是李鸿章涉外活动中
法律思想的一个重要特点。 对于一 般的外国货的进
口 , 李鸿章认 为 , 要考虑到保护华商利益。如朝鲜屡
派官员挟带红参由朝鲜仁川到中 国上海 , 海关免税
放行 ,导致沪地参价大减 ,中国驻朝华人参商损失巨
大。李鸿章当即指示: “知会税司 ,令其照章完 税 ,否
则罚办”。对进口其他国家物资 , 如不利于华商与一
般人民 , 也不准进口。 为了防止外人夺取华商利益 ,
李鸿 章不准洋商在通 商口岸仿 造土货。 19世 纪末 ,
中国纺织品工业发展较 快 ,李鸿章就不允许 “洋商违
章侵夺”。⑦
为了维护华商利益和保证国 家的财政收入 , 李
鸿章提出了征税的四点 意见: 第一 ,如华商运土货应
抽厘金百分之七点五 , 那末洋商运土货 , 亦须 “照厘
章七五之数”。第二 ,洋商物品必须征税 ,“无论家用、
船用与贩运之货均应照征”。第三 , 如有洋商贩运土
货 , 由中国此口出彼口进 , 应该税厘并征。第四 , 从
前进口额每百两抽不足三两 , 与约 章税利百抽五不
相符。若使洋 货税厘并征 , 应是百抽十五 , 所以要求
总税务司将每年二亿二千万洋货 的税厘 ,核实收足 ,
使洋货不漏税。
与外国人的通商贸易中 , 李鸿 章不仅要保证中
国的财政收入 ,不影响华商利益 ,而且认为要考虑到
是否有环境污染和危害人民的安 全问题。 当德国商
人在中国港口要求建造油池时 , 李 鸿章就与德国领
事议约如下: “一、 油池以后如有失慎伤害附近商民
人命产业 , 须优给赔 血阝 ; 二、 通商各口岸 , 倘再欲
仿办油池 , 必须先禀关道 , 查明于 地方居民有无妨
碍 ,转请南北洋大臣标示准否。此二端应载明互议章
程之内。”⑧ 后来 , 又与德国殴使酌改 《油池章程》。这
样 , 既使 “地方居民并无 险害” , 也较 “领事拟改为
周妥”。
对于中国港口延误外国商船 停留日期 , 李鸿章
认为 ,应该实行罚款。当英商按英例入册挂号的华式
船两只 ,在上海港耽误上海海关放行单 7日后 ,方才
放行。 李鸿章就说 , 这是 “无理延宕之据”。 上海英
国总 领事即向上海道 索价每船 每日银十两 , 共 140
两。 李鸿章得知后 , 立即指出: “查此案系中国官员
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之错 , 自应赔补”。⑨
以上无论是对洋货进口加以 限制 , 外商的关税
厘金必须照纳 ;还是注意环境保护 ,外国商船在中国
港口停留确定期限 , 都是必要的。这有利于华商、 居
民及国家的收益 ,可以防止洋货倾销 ,保证国内工农
商业的发展 , 也有利于中外贸易的正常进行。
四 也不可尽信日本巡捕所 聘律师一面之词。三、日本政
在华洋诉讼方面 ,包括华洋商人的诉讼、中外民
刑案件的处理 ,以及保护华工华人利益等三方面 ,李
鸿章也有他的法律主张。对 国外的华商之间的诉讼 ,
李鸿章指出 , 可由中国驻该国的理事 官按中国律例
处理。若中国商民与所在国及别国商民诉讼 ,则由中
国理事官会商各国解决。如流寓日本的中国商民 ,一
当中国的理事官赴日以后 ,中国商民间诉讼 ,应归理
事官按中国律例酌办。若有 与日本及别国交涉的事 ,
则应由理事官随时会商各国 , “照约持平秉公 办理 ,
不致有碍和好”。
对于外国商人在中国的诉 讼 ,李鸿章认为 ,外国
商民间的诉讼用洋法 ,中外商民间的诉讼 ,洋人依洋
法 , 华人依华法。这是因为中西律例不同。如果另立
通行章程 , 势必舍中 就西 , 如欲参用中例 , 西人必不
能遵循。由于 “中外政教法律迥殊 , 既不能强洋人以
就我 , 又不使改华法以就洋 , 似不若 仍旧贯之为愈
矣”。1
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中外刑事案件的处理 , 对于洋人 杀死华民应当
如何断结? 上海法租界洋人击毙华民 6人一案 ,李鸿
章就说 , 上海华 民 6人皆死于洋人之手 , “我岂可嘿
然而息 , 使外人谓中国民命太轻耶 ?” 又广东沙面一
案 ,洋人罗根枪杀华人小孩 ,英国按察司以误杀而判
监禁七年。李鸿章立 即指出 , 英国律例他颇了解 , 大
抵两人相击 , 各为保身起见匆忙杀 人 , 可以误杀论。
但 “罗根当时并非受有华人攻击 ,乃向屋中取出洋枪
追逐华人 , 妄行施报 , 自非误杀可比。按察司不判抵
1
偿 , 民心自然不服”。
华人杀外人如何处理? 如中日甲午战争时期 ,中
国军队在朝鲜义州因奸枪毙韩 民 1人 , 定州又枪毙
6人。 李鸿 章对此马上下令: “务速认真严惩 , 以顺
民心”。但对于日本在缺乏事实根据的情况下 , 说汉
城华兵戕毙日民人命情事 ,他就不随便承认 ,而是要
2
1
求确凿证据 , 以抵制日人的胡说。
中外刑事案件的处理 , 影响很大的一次是 1886
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年 (光绪 12年 ) 9月发生的 , 中国水兵在日本长崎
与当地巡捕的互斗事件 。当时 ,李鸿章委托他的幕僚
伍廷芳 , 拟筹了 《长崎兵捕互斗案办法》 八条 , 主要
是以下三条: 一、 日本政府得知此事 , 应立即照会我
国驻东京大臣 , 婉言慰问 , 以示悼惜死亡之意 , 方为
得体。二、 如何评断此案? 伍廷芳认为 , 要充分了解
各方面的情况 ,既不 能偏听中国兵船律师担文的话 ,
府如强词夺理 ,又不允许请公正大员 ,或请公正大员
而不依其评断 , 伍廷芳认为 , 我国 则即使不就用武
力 , 似宜撤回驻该国大臣、 理事官等 , 绝其友谊。李
鸿章对这八条办法大为赞赏 , 并要 求驻日公使徐某
根据这八条办法酌情处理。 这就是 所谓伍廷芳拟议
长崎兵捕互斗 案办法 , “颇有条 理 , 已抄寄 徐公酌
办”。
但在中外的刑事案件中 , 也有 偏袒外国人而严
办中国民众的。 1875年发生的 “马嘉里事件” 的处
理 ,就是一个典型的例子。英国侵略者马嘉里等在印
度士兵 200余人的护卫下闯入中缅 边境的我蛮允附
近 ,为云南各族人民和清军爱国官兵拒绝通过 ,英国
侵略者立即开枪打死我国人民数 人。 在忍无可忍的
情况下 ,民众进行自卫反击 ,将马嘉里及其随行 5人
杀死。对于此 案 , 李鸿章非但没有提出抗议 , 反而认
为: “此案其曲在我” 1
3
主 张惩办我国官员和民众。结
果云南腾越地区的文武官员全部 被革职拿问 , 大批
抗英民众被逮捕法办 , 其中被杀害 的竟达数十人之
多。而对开枪打死我 人民的英国侵略者却不加追问、
惩处。可见 , 李鸿章不分是非曲直 , 一味惧怕帝国主
义 , 讨好侵略 者 , 而对中国人民实行严刑峻罚 , 真是
荒唐至极。
对 外国 使馆 和驻 军与 中国 人 民发 生的 民 事纠
纷 , 又怎么办? 如侵占民田 , 李鸿章认为 , 应照价付
款。 为此 , 当日本驻军造房占据民田时 , 他就指出:
“应令由彼照章给价”。当各使馆扩充地界 ,强占民田
时 , 又说: “以地归使馆占用 , 应由使馆付价” , 1
4
在
这里 , 李鸿章是反对外国人强占中 国人民的土地财
产的 , 但认为 , 只要付钱就可以解决问题。
至于海外华工、华人问题 ,李鸿章主张依法保护
在海 外的华工、 华人的生命与 利益。如 1874年 (同
治十三年 ) 与秘鲁议订 《查办华工专条》。主要内容
是 , 如查得实 有受苦华工 , 合同年限未满 , 不管人数
多少 , 均议定由委员 (中国 ) 开单知照地方官 , 雇主
倘不承认 ,即由地方官就近传讯断案。若华工认为处
理仍不公平 , 允许上 告秘鲁各大员 , 再为复查。又凡
侨寓秘鲁者 ,无论哪一个人民得到的权利 ,华工应一
体均沾其益。合同期 满 , 秘鲁应将华工送回。李鸿章
通过外交手段 , 保护海外华人利 益 , 这是值得肯定
的。
五 人的重要地位 , 是保障他们在海外 获得尊严和权利
由上可见 ,李鸿章是清末了解中外法律 ,注意中
外交涉的政治家和外交家。他在中外贸易方面 ,依法
保护华商、 居民和国 家的利益 , 维护海关权威。为了
保证国家的财政收入 , 要求洋商与华 商一样纳关税
交厘金 ,而且是同样的税纳比例 ,这比当时洋商关税
低和不纳厘金 ,是一个积极的法律措施。但如要民族
工商业的迅速发展 ,洋商的税厘应该重于华商。因为
两者平等 ,仍没有起到保护民族工商业的作用。外国
资本主义产业先进发达 , 中国半封建 半殖民地产业
落后 , 同样的税厘 , 很难与其竞争。对于外国某些会
引起污染 ,影响人民健康的商品 ,李鸿章及时提出了
类似的环境保护的法律和章程 。这在一定程度上 ,限
制和约束了外商的唯利是图和不顾及 我国的环境卫
生与人民健康。对于我国港口装卸货物拖拉 ,缺乏规
章制度 , 而加以惩罚 , 也是必要的与应该的。这可改
善港口的经营管理 , 提高利用率 , 增加吞吐量。
又外国驻军、使馆强行兼并掠夺华民土地 ,李鸿
章仅仅要求照价付钱 , 即可了事。须知 , 土地是农民
赖以生产、 生活和繁衍子孙后代 的基础与条件。 土
地 ,不仅是土地所有者的权利 ,也有国家和社会的权
利。根据我国的传统 ,还有二种有利于一般人民的权
益: 其一是按照地方习惯 ,他人可以进入所有人的田
地、 牧场 , 或山林中 , 割取杂草 , 樵取树木的枯枝枯
叶 , 或采拾野生植物 , 或放牧牲畜 , 或捕捉鱼虾 , 或
猎取飞禽走兽 ,土地所有人不得加以禁止 ,这在法律
上称之为 “渔猎樵夫正当权” ; 其二是土地所有人遇
有他人的物品或动物 ,偶尔到其土地范围内时 ,应允
许物品或动物的占有人或所有 人 ,前来寻查取回 ,这
在法律上称之为 “寻查请求权”。所以 , 土地不仅是
所有者生存的基础 , 也是社会上一般 贫民生活的重
要来源。如果土地为 外人所占有 , 那末 , 不仅土地所
有者的生产、 生活没 有依靠和保障 , 而且 , 也影响到
社会上贫民生活的重要来源。所以 ,李鸿章关于土地
如此转移到外国人手里的认识与 主张 , 其实也是无
视土地所有者和社会上一般贫民权益的 体现。
关于海外华工 , 李鸿章要求美国、 西班牙、 秘鲁
等国家 ,对于被虐待被迫害的华工 ,必须给予法律上
的保护 ,应与别国劳工一视同仁 ,并且及时制止对华
工的排挤和迫害 ,这些都是正当而合理的。但没有要
求清政府制定法律 ,以维护海外华工、华人在国内的
地位与权益。因为 , 国内在法律上确认海外华工、 华
的基础。
在华洋诉讼方面 , 李鸿章比较 能够依法保护人
民 , 维护民族 尊严。但在一些具体事件上 , 并非都是
这样。除了上面提到的 “马嘉里事件” 外 , 对于一些
具体教案的处理 , 也往往采取忍辱 退让以讨好外国
传教士 ,用杀害中国人民和大量赔款来了结案子 。他
在总体上虽主张教士要尊重中国 的政教习俗 , 教士
不得干预地方诉讼 ,严禁租买田宅 ,教堂要接受地方
官吏的监督 , 并且为此立下 《教堂禁约十条》。然而 ,
教案的发生 , 每每是由于外国传教 士不尊重中国政
教风俗、干预地方诉讼 ;不听从地方官监督等所引起
的。 既然由于不遵守这些禁约的 引起 , 但又对之忍
辱、 妥协、 退让。这不能不说反映了李鸿章涉外法律
思想中的严重矛盾。
注:
① 《李文忠公全集· 奏稿五十三· 法国议和定约摺附
中法约款十条》。
② 《左文襄公书牍节要卷二十三· 上总理各国事务衙
门》。
③ 《刘坤一遗集· 电奏二》。
④ 《李文忠公全集· 奏稿十五· 酉阳教案拟结摺》。
⑤ 《李文忠公全集· 译署函稿二十· 酌拟教堂禁约十
条》。
⑥ 《李文忠公全集· 译署函稿一。 论民教争地》。
⑦ 《李文忠公全集· 电稿十四· 寄译署》。
⑧ 《李文忠公全集· 电稿十五· 寄译署并上海聂道盛
道》。
⑨ 《李文忠公全集· 电稿三十八· 寄上海袁道》。
0 《李文忠公全集· 译署函稿五· 议覆赫德条陈》。
1
1 《李文忠公全集· 译署函稿十五· 英国巴使问答节
略》。
2 《李文忠公全集· 译署函稿十七· 照会日使文》。
1
3 《李文忠公全集· 译署函稿三· 论滇案不宜决裂》。
1
4 《李文忠 公全集 · 电稿 三十六 · 寄 西安行 在军机
1
处》。
(作者单位: 上海社会科学院法学研究所 )
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