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  • Bocanegra Concepto de Acto Administrativo

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    Bocanegra Concepto de Acto Administrativo

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    LECCIGN 1 CONCEPTO Y CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS SUMARIO: I. El, CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO, 1. Intaducciin, 2 ELconespto nase naingido de acto administrative, 3. Et conceio ample de see nie DE nee Las actos administrativos a efectos jurisdiccionales TL, VAS Chageg mide GTOS ADMINISTRATIVOS, 1. Introduccién. 2. Disnclonss pr Genes sa ecto gi 0s efectos en la eserajuridica del ciudadano, a, fn pate Hy, Rctos de contenido favorable. b. En particular actos de gear For los efectos objetivos. C. Por la nanualeza de la declan que el acto administrative consist, bj cl efecto temporal. F. Los actos administrath ‘onales y transte- T Darang, Diinciones 0 clase por la naturalea dela ptestad artong 4. Distinciones o clases por razim de los sujetos, A. Por el vat. rganos © entes que intervienen en la ios Grganos. C: Por los destinatarios, D. Por la necesidad ae ia aceptacion el particular. 5. Distnciones basadas on la pasion de acts of | procedimienta Seministrativo y su recuribiidad, A, Actos defniives y actoo le tine fates Ate ponen fin a la via administrativa o que causan estado, C2 dete mines ¥ actos recurribles. D. Actos originarios y actos conlinraurinc sy Grnpertculas lr Uamadas aces politica: 0 de gobiema, BIBLIOG, crrana. I. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO 1. INTRODUCCION La afirmacién de Otto Maver (1895) de que «el Derecho Administra- {io moderno» «ests dominado» por el concepto de acto administrativo sigue siendo hoy rigurosamente cierta, no obstante lee oes cambios de figio y las profundas transformaciones juridicas, econdminn y sociales de [atta Clase que desde entonces se han producido ~incluldas gene Inego, Jas con tanta trascendencia acaecidas en los tiltimoe Uempos-. Esta pre- en Be co asiSn, sostenida en un momento particulansente dace fnaiee Oustruccion del Derecho Administrativo europe det siglo XX (a Gnales del siglo XIX, cuando la dogmatica alemana commen es proyec- re ecegaimente sobre los brillantes hallazgos del Derecho Adummiong se aarancés); no significa, desde Iuego (tampoco era fa la intone de trativos ode ¢1 acto administrativo, la institucién de los actos saieuncs ‘rativos, resuma el Derecho Administrativo entero o que tode at gire mag- 28 LECCEON 1, CONGEPTO Y CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS néticamente a su alrededor, como alguna vez se ha pretendido con inge- nuidad. Sf es cierto, con todo, que se trata todavia hoy de una institucion central de la disciplina, que efectivamente la domina, y sin la cual, como el propio Otto MAvER subrayaba en el mismo sitio, aun diciéndolo de otro modo, no serfa posible tampoco comprender el Derecho Administrativo «modernom: ni el de aquella época ni el de nucstros dias, voleado ya abiertamente en el siglo XXT. La construccién dogmdtica de los actos administrativos como una institucion dirigida a producir seguridad juridica en las relaciones entre la Administracion y los particulares, dotada de una estabilidad y de una fijeza desconocidas en Derecho privado (que es, realmente, su sentido original [Maver, 1895, 1924; VoceL, 1977; HuERco, 2000] y para lo que sirve o en lo que, sustancialmente, consiste el acto administrativo, una vez superada su funci6n inicial de sefialar el émbito de la actuacién admi- nistrativa exenta de control judicial), no ha sido nunca, sin embargo, sorprendentemente, una preocupacién especial de nuestra doctrina, que tampoco ha notado suficientemente la perversién del concepto, conver- tido indebidamente en el centro del sistema del Derecho Administrativo, al erigirse el acto en el criterio delimitador del dmbito de conocimiento de la Jurisdiccién contencioso-administrativa, cuyo juego y finalidad nada tiene que ver con lo que realmente son, y para lo que sirven, los actos administrativos. La busqueda de una figura jurfdica sustantiva de acto administrativo, con perfiles propios ¥ precisos, el intento, en definitiva, de construir una institucién y encontrar los principios, la entrafia dogma- tica y las exigencias institucionales de los actos adzinistrativos y formular un concepto, ha estado, en efecto, ausente, pricticamente por completo, en las paginas, abundantisimas por cierto, dedicadas entre nosotros a los actos administrativos, paginas que no ahorran, no obstante, una extensa exposicién de definiciones, sostenidas en autores de todo tipo, y que poco nada aportan ni explican. La figura de los actos administrativos se incorpora a nuestro Derecho procedente de Francia, su pais de origen, y se desarrolla a través de las Claboraciones dogméticas italianas y alemanas, y de ello dan buena cuenta, efectivamente, los autores, que no suclen, describir, sin embargo, nuesira realidad, tan diferente al contexto en el que se formulan y se desarrollan estas posiciones extranjeras, que quedan reducidas, asi, casi siempre, a meros alardes de erudicién ~cuando no resultan, por no ha- berlas lefdo, una repeticién incansable de lo ya dicho por otros~. En todos estos sistemas, para que haya acto administrativo ¢s necesario, con todos los matices que se quiera, pero necesario al fin, que exista una declaracién administrativa dirigida derechamente a Ja produccién de efectos juridicos y dictada en el ejercicio de una potestad administrativa, lo que no sucede, desde luego, en nuestro Derecho, en donde, como se ha dicho, los actos administrativos se han convertido, con una extensin completamente desmesurada, nada menos que en el criterio que permite Meets 1LEL CONCEPTO DE ACTO ADNENISTRATVO decidir qué es lo que de la actividad administrativa es susceptible o no de control jurisdiccional. Con ello, s¢ ha venido a hacer insalvable la distancia entre las formu- laciones doctrinales sobre los actos administrativos que se exponen (basi. camente extranjeras, para todos los gustos, y no siempre las mas solventes en sus paises de origen) y Ia realidad (con la que aquéllas no tenian ya nada que ver) de una prictica soportada en un concepto jurisprudencial de acto administrativo absolutamente inmanejable por su heterogeneidad (un no concepto), de tal manera que los actos administrativos venian a comprender -y sigue siendo asf, aun hoy, en Ia jurisprudencia— toda la actividad administrativa, cualquiera que ella sea, aujeta a control judicial, €s decir; prdcticamente la actividad administrativa entera porque toda ella. se encuentra efectivamente sometida al control jurisdiccional. Esta post- cin jurisprudencial no fue, sin embargo -ni lo ¢s hoy tampoco- gratuita ni caprichosa (si se exceptia la: increible continuidad de la afirmacion del cardcter revisor de Ja Jurisdiccién contenciosa, todavia hoy tan viva) porque se trataba nada menos que de dar acceso a la Jurisdiccion conten Goso-administrativa, a la tutela judicial, a las pretensiones de los particula- res, Siendo la existencia de un acto administrative un requisito inexcusa_ ble del contencioso (pretensiones deducidas en relaci6n con «actos de la Administracién publica sujetos al Derecho Administrativor, decia el 2 ticulo 1.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 ~hoy, la de 1998, dice «actu. ciGn», en ver de acto-, aparte de los Reglamentos), nada extraiio resulta que los Tribunales tendieran a considerar actos administrativos a todo Spo de actuaciones administrativas, fueran realmente actos administrati- os o no, con la finalidad de entender cubierto el requisito de accesi dad al proceso, cumpliendo, con ello, por cierto, con una inexcusable funcién jurisdiccional -hoy una exigencia constitucional de tutela judicial cfectiva (art. 24.1 CE)- entre las cuales no figura, desde luego, la cons: truccién dogmatica de conceptos. Ast, la jurispradencia contencioso-ad- ministrativa ~y después, lo que es més lamativo, el Tribunal Constitucio- nal-, en una posicién absolutamente original en el panorama europeo, al margen ya por completo de sus modelos, no ha dudado en admit, a tramite sin matices ni precisiones recursos contencioso-administrativos contra actuaciones constitutivas de via de hecho (bajo la Ley de 1956), como, por ¢j., en la STS de 7 de febrero de 1978 (Ar. 581), presumiendo la existencia de un (inexistente) acto administrativo soporte de la actua- cién material del caso; tampoco ha tenido el menor reparo en tramitar recursos contencioso-administratives contra actividad técnica 0 material (una rueda de prensa convocada por el Consejo General del Poder Judi- Gial, por ¢j., en la Sentencia de 20 de febrero de 1995, Ar. 1516), ai ha encontrado dificultad alguna en resolver pleitos contra la propia inactivi- dad administrativa, calificada, a veces, en si misma (no a través de la Produccién de silencio administrativo), como un auténtico acto adminis- trativo, aunque técito, producide por facta concludentia (asf, la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1994, de 7 de noviembre de 1994, ¥) 4, 30 LECEION 1, CONGEPTO ¥ GLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS reiterada en Ia 8/1995, de 16 de enero de 1995 en un supuesto de impago material de una pensin previamente reconocida por la Administracién). EI propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasién de sefialar, con un aleance més general (STC 160/191, referida al desalojo de los vecinos de Riafio), que «en la expresin «actos de la Administracién Publica suje- tos al Derecho Administrativor y otras similares con las que Jas leyes vigen- tes -y entre ellas se encuentran, desde luego, la Ley 62/1978 y la LOTC- definen el objeto del recurso contencioso-administrativo han de enten- derse comprendidos los actos administrativos expresos, tacitos y presun- tos, y las aciuaciones de Ia Administracién que constituyen simples vias de hecho». Toda actuacién administrativa, pues, cualquiera que ella sea, que se entienda que debe ser objeto de tutela jurisdiccional para evitar denegaciones de justicia ~y debe serlo toda ella, naturalmente-, ha de ser considerada un acto administrative y, por tanto, susceptible de impugaa- cién jurisdiccional. Ello esté muy bien, tiene una I6gica cierta, pero ter- mind por convertir el concepto de acto administrativo en algo que no es, ni debe ser: en la pauta 0 en el criterio que delimita el ambito de fa Jurisdiccién contencioso-administrativa, con lo que resulta inevitable- ‘mente desnaturalizado, fuera ya de los presupuestos que estiin en los origenes y en el fundamento mismo de la figura. Debe notarse que esta situacién no es original de nuestro sistema. Exactamente lo mismo ocurrié en Alemania con anterioridad a la aproba- cidn de la WwGO de 1960, en donde el sistema jurisdiccional contencioso- administrativo, que estaba en manos de la legislaci6n de los Lander, apare- fa volcado sobre Ja impugnacién de actos administrativos (en unos Lénder frente a todos ellos, en otros, s6lo contra algunos, segin se hu- biese admitido la clausula general o continuara en vigor el antiguo sis- tema de lista), de tal modo que, como ahora sucede entre nosotros, el concepto de acto administrative quedé absolutamente desvirtuado, des- vinculado de su funcién original, transmutado ya en el criterio definidor del campo de juego de la Jurisdiccién contencioso-administrativa. Ello supuso, légicamente, una’ interpretacién jurispradencial extremada- mente extensiva del concepto de acto administrative y su conversién en el centro del sistema de Derecho Administrativo, orillando y suplantando la utilidad de otras figuras juridicas capitales, como Ia relacién juridica (BacHor, 1972; Vocet, 1977; HvExco, 2000), y una situacién ciertamente insostenible. A semejante estado de cosas se le puso, sin embargo, pronto remedio, mediante el montaje de un sistema contencioso-administrativo en el que la realizaci6n de la tutela judicial, el acceso al proceso, no depende, s6lo y siempre, de la impugnacién de un acto administrativo sino del planteamiento, ademds, de otro tipo de pretensiones, a través de un sistema de acciones, que pueden, 0 no, tener como presupuesto actos administrativos, de manera que éstos quedan relevados de su condicion de canon de Ja extensién de Ia Jurisdiccién contenciosa para pasar a ser lo munca debieron dejar de ser: decisiones administrativas dirigidas a la produceién de efectos juridicos precisos que aseguran Ia estabilidad de 1. BL. CONGEPTO DE ACTO ADMENISTRATIVO. las relaciones juridico-administrativas. Esta funcién de salvaguardia de la Gaubilidad de las relaciones juridicas entre la Administracién y los clude danos, propia de los actos administrativos, y que es, en todo caso, irene ciable (racluso en cases extremos, como en la resolucién de procedimien. Sa comaie en el Derecho ambiental o en la regulacién de la Reonomia, Soa mPlejas redes de intereses (ScHMDTASSMANN, 2004]), presents ae duda, un s6lido respaldo constitucional (aun cuando haya sido discutido, fin zon, por algiin autor [Scrayr-De CaLuwe, 1999), cuya consistency Teasesitcado el BVeriG, en términos de alcance general (y de moda Gidéctico) que seguramente vale la pena transcribit en su Sentenchece 20 de abril de 1982; “Est el émbito de Ja protecciéw juritica, los plazos procesales sirven, ante todo {unto 2 la con juagata, a a seguridad jucicn, En la Amer de lov actos nero trativos se enewentia un seguridad juridica, Es der concreto, de eficaci ee-en un Estado que sree ge do a controls juriicos tan amplios resulta linprescindible que ta Re Pict 108 actos adminisirativos se produzca dentro de plazos razoneble oi cove quiere para actuary, con ello, todo tipo de dafios a is fdico ofrece al étgano administrativo, en el matoe Saronees existe tambin un interés consitucional en que se prodiusca is rover oe Fifeonacion Ese frmera del acto adminstratvo tiene, i bien en otme dinenaion, el mismo interés fc cosa juzgada de las resoluciones Judliales Los plazos para los recursos adiuinstratios y contencloves ee tes aie Oe Atos adinisravos son inatrumentos para la garanta dela segura figzen la misma medida que ios plazas para los recitsos contra las Coote Jadiciales (BVerEGE 60, 253, 269 y 270, La traduectan es mia), Esta doctrina podria, desde luego, ser asumida, sin mds, entre noso- Chere dt medida en que los principios en los que se sostiene (ede rcs ¥ €l de seguridad juridica) estan expresamente consignades oa Ja Constitucién. De hecho, el Tribunal Constitucional se ha ronunciado, gungue timidamente, en este mismo sentido, en el Auto de 24 de julio de 2000, que en su ftmdamento juridico 3° sefiala que: 22 5o) ge la Jursdiecién Contencioso-administraiva de 1956 detereaina que i idad del recurso contencioso ad {LncCI6N 1. CONCHITO ¥ CLASES OF ACTOS ADMINISTRATIVOS les: 48) y 82.) dela Ley de Ia Jurisdiceién Contenciosoadministrativa de 1956, que se corresponden con Tos arts : ‘Jasisdiceion, TeaGono-adminiscativa, regia que puede encontrar findanent, por obra part, eel onpio Ge seguridad juice, conserade ene at. 9.3 de a Cmtiucion> (La cnrivn es mia). El contencioso-administrativo alemén se sostiene (también ocurre asf en el proceso civil) en Ja existencia de wn sistema de acciones declarativas, consttutivas y de condena. Concretamente, las pretensiones que se puc- Gen deducir ante la jurisdiccién contencioso-administrativa son, en sinte~ Sis ~y excluyendo Jas pretensiones de cardcter provisional, las referidas a los Reglamentos y las relacionadas con la ejecucién de Sentencias-, las siguientes (HUERGO, 2000): “En el Ambito de las pretensiones de cardcter constitutivo, la preten- sién de anulacion, la impugnacién, de un acto administrative (Anjéch- ruingsklage), que requiere, entre otros presupuestos, el previo agotamiento de la via administrativa de recurso. Por lo que se refiere 2 las pretensiones de condena, existen dos variantes: « Ja pretensién de que se condene a la Administracién a dictar un determinado acto administrativo (Verpjlichtungsklage). «+ y la pretensién dirigida a que la Administraci6n realice una deter- Jninada prestaci6n o a que cese una actividad administrativa con- creta (allgemeine Leistungsklage) _Por ditimo, como pretensién de caracter declarativo se reconoce la posibilidad del ejercicio de una accion dirigida a Ja declaracién de ta PUjstencia o inexistencia de una relacin juridica o a que se declare la nulidad de un acto administrativo (Fesistellungsklage). Se ahude, en ocasiones (PIETZNER/RONELLENETTSCH, 2004), a una pre- tension constitutiva general (allgemeine Gestaltungshlage), que estaxia orien fadaa la impugnacién de las actuaciones administrativas que no constitu- yen actos administrativos en sentido estricto. Mayoritariamente, sin Umbargo, se rechaza esta figura procesal, al entender que, sobre no estar Gebidenente fundamentada en Derecho, no resulta necesaria, en cuanto el mismo fin podria obtenerse e través de otros catices procesales, como fa pretensién general de condena o allgemeine Leistungsklage (Kor?/ ScuENKE, 2011; Scunarz, 2008) Pues bien, esta es la clave de la cuestién, en efecto, Se trata de desco nectar cl acceso a la jurisdiceién contencioso-administrativa de la impug- hhacién de un acto administrativo, de manera que los cudadanos puedan plantear sus pretensiones, y Ios Tribunales resolver sobre elias, sin que pista necesidad alguna de provocar siempre y necesariamente wn acto Salministrativo. Nada exige, sino todo lo contrario, que el requerimiento tonstitucional de tutela judicial efectiva y la garantia de los derechos de fos cudadanos frente a la Administracion -¥ el consiguiente completo [LBL CONGEPTO DE ACTO ADMENISTRATIVO 38 control de toda la actuacién administrativa~ tenga forzosamente que arti- cularse a través de la impugnacién de actos administrativos, como nada obliga tampoco a que sea precisamente a través de la impugnaci6n de actos administrativos previos como deban asegurarse las posiciones privi legiadas que hayan de reconocerse a la Administraci6n. Por el contrario, todo ello puede ser perfectamente cubierto, como acabamos de ver, me. Giante un sistema jurisdiccional que imponga la impugnacién de actos administrativos cuando deba hacerlo, pero que posibilite también el ac- ceso al proceso mediante el ejercicio de acciones diferentes a la impugna- toria en los casos en los que esta no sea necesaria, como, por ¢jemplo, sucede con toda evidencia, entre otros, en los supuestos de inactividad de Ta Administraci6n, via de hecho o de actuacién administrativa de carécter material o técnico. No se trata ahora, desde luego, de despiezar el conten- cioso-administrativo, pero sf importa poner de manifiesto que la constrac- cin de una figura juridica operativa de acto administrativo con perfiles juridicos sélidos y precisos, que la configuracién institucional de los actos ‘administrativos, todavia por hacer en nuestro Derecho en lo que al con- cepto y a sus consecuencias se refiere, pasa inexcusablemente por su des- gajamiento del acceso al contencioso, sin lo que, como se ha visto, no sera posible en modo alguno. S{ conviene decir, con todo, que la Ley Jurisdiccional de 1998 ha pretendido tomar, en parte, algunos de los esquemas propios del Dere- cho alemén, cuyo contencioso ya se ha notado que se asienta en un sis- tema de acciones desprendido de una vineulacién necesaria al acto admi- nistrativo, lo que, en todo caso, implica un evidente cambio de posicién en este importante asunto, y un giro hacia la liberacidn de los actos admi- nistrativos como requisito general previo de acceso al proceso conten cioso, y, consiguientemente, a la posibilidad de su tratamiento indepen- diente. Se ha sostenido (HUERGO, 2000) que la nueva Ley puede posibilitar una mudanza sustancial en este punto. en lo que se refiere a la inactividad de la Administracién o a la via de hecho -no tanto respecto a actuaciones administrativas materiales o ténicas-, bien por deducirse directamente de la Ley o mediante una interpretacién uli valeat, Es muy probable que asi sea ~los fundamentos y la técnica los pone el propio autor-, pero debe decirse, con todo, que la Ley de 1998, en su redaccién actual, es sdlo una estacién intermedia en la configuracién de un conten- cioso que permita desprenderse de un excesivo apego al acto administra- tivo previo ~y a su perturbador corolario del carcter revisor del conten- cioso (BocaNeGRA, 2005}. Como quiera que ello sea, es verdad, en todo aso, que el camino para la construccién técnica de un concepto preciso de acto administrativo parece ahora mas abierto que nunca. 2. EL CONCEPTO ESTRICTO O RESTRINGIDO DE ACTO ADMI- NISTRATIVO : La desconexién de los actos administrativos del acceso al contencioso 34 “cardi 1. CONGHPTO Y CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS permite, en efecto, la construccién técnica de una figura juridica de acto administrativo con perfiles propios, dotada de regimenes juridicos opera- vos y de una funcionalidad especifica en el sistema del Derecho Admi- nistrativo, al servicio de la seguridad juridica en las relaciones entre la Administracién y los ciudadanos, que és, como vimos, su sentido original ~al margen de su utilidad revolucionaria inicial para separar la actividad administrativa de la Justicia~. Es en una formulacién de esta clase, desco- nectada por completo del acceso al contencioso y muy superior técnica- mente, cn la que adquieren pleno sentido las técnicas juridicas, sustanti- vas y procesales, que el Ordenamiento juridico pone a contribucién de Ja garantia de seguridad juridica que el acto administrativo implica. Ast sucede, en cl plano material, con la sanci6n. de anulabilidad de los actos administrativos invalidos, que el Ordenamiento juridico-administrativo impone como regla, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en donde la infraccién de lo establecido en las leyes se liga con caracter general a Ja mucho més grave sancién de nulidad absoluta 0 de pleno derecho, Esta diferencia se justifica precisamente en las mayores exigen- cias de seguridad juridica propias de las relaciones juridico-piiblicas, en las que esta presente, de forma decisiva, el interés pitblico, cuya penden- cia indefinida, en caso de invalidez de las actuaciones administrativas, no resulta sencillamente imaginable (VocuL, 1977). Todo esto tiene sentido, sin embargo, tinicamente cuando la cualidad de las actuaciones adminis- trativas ast protegidas implica un determinado modo de actuary el mic mero de las mismas resulta razonable, es decir, cuando estamos ante actos administrativos en sentido estricto, no, desde luego, si la regla de la anula- bilidad se proyecta sobre todo tipo de actuacién administrativa, a la que no puede alcanzar, desde luego, sin merma de la seguridad juridica y sin provocar la indefensi6n proscrita por el articulo 24.1 de la Constitucién, a convalidaci6n de las actuaciones ilegales que la anulabilidad implica. La via de hecho, la inactividad de la Administracién o sus actuaciones materiales 0 técnicas, por ¢j., entre otras actuaciones, no podrfan in- cluirse en estos supuestos, ni por sf mismas ni —lo que es més importante— sidan lugar a posteriores actuaciones formalizadas de la Administracién, porgue semejantes actuaciones administrativas no podrian constituir au: ténticos actos administrativos, ni aun si fueran consideradas como requi tos de acceso al contencioso. El manejo de un concepto restringido de acto administrativo justifica, también, desde el flanco procesal, y por las mismas razones, la brevedad de los plazos de impugnacién de los actos administrativos anulables (pero s6lo de los que realinente sean actos ad- ministrativos) y la técnica del acto consentido, reducida también, desde nego, al dmbiio que le es propio ~no extendida, por tanto, a actuaciones administrativas que exceden de la justificacin técnica de la regla~ La formulacién mas precisa de un concepto restringido o estricto de actos administrativos, de verdaderos actos administrativos desprendidos de su funcién delimitadora del contencioso, se encuentra en el Derecho aleman, en donde, ademés, a diferencia de lo que sucede en Espaiia -y [LBL GONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO. 85 aun en otros Ordenamientos extranjeros-, es la propia Ley (parégrafo 35 de la ViwViG) la que define positivamente el acto administrativo, hacién- dolo del siguiente modo (en traduccién del autor): «acto administrativo es toda disposicién, resolucién u otra medida de autoridad adoptada por un Organo administrativo y dirigida a la regulacién de un caso particular en el ambito del Derecho publico, con efectos inmediatos en el exterior (frente a terceros)» El concepto asi expuesto, plenamente aceptable en su formulacién general, refleja con claridad la tradicién juridica alemana que, a partir de la obra de Otto Maver, construye Ia figura del acto administrative al hilo de sus similitudes con las resoluciones judiciales (lo que no es ajeno, por cierto, salvadas las distancias, a la doctrina del Ministrojuez francés, o aalguno de nuestros planteamientos del sigio XIX). tradicién que llega hasta nuestros dias, como el precepto citado refleja y como ha podido noiarse también en la Sentencia del TC alemdn que més arriba se ha recogido. Un concepto, por lo demés, carente hoy por completo de tinte autoritario alguno (que algiin autor ha querido ver, indcbidamente, en el contexto en que surgié la doctrina del acto administrative [ScHMIDT- pe CALUWE, 1999], anticipadamente refutado por BacHOr [1972], por cierto). La existencia de una definici6n legal de acto administrativo, que tlene sin duda muchas yentajas, entre otras, la de la claridad, podria hacer pensar, por otro lado, en una excesiva rigidez del concepto. No tiene, sin embargo, por qué ser asf necesariamente, y no lo es de hecho, en este caso, en Ia medida en que el concepto legal responde a posiciones dog- maticas firmemente asentadas y sobre las que existe un sdlido cuerpo de doctrina. El impacto del derecho fundamental a la tutela judicial (del que, con todo, no puede prescindirse nunca) y las dificultades impuestas por la practica, con una rica casuistica dificil de subsumir en un concepto dogmaticamente satisfactorio (mucho mAs dificil de maniobrar si esta fjado en una definicién legal), animan, a veces, discusiones sobre la in- texpretacién extensiva de algunos de los elementos del concepto de acto administrativo, lejos, no obstante, de cualquier formulacién que pudiera calificarse convencionalmente como amplia, y a mucha distancia, por su- puesto, de las posiciones italianas que sirven de modelo a las nucstras y aun, como es légico, de estas mismas. Acto administrative es toda decisi6n o resolucién administrativa, de caracter regulador y con efectos externos, dictada por la Administracion en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria. EI nticleo duro del concepto lo constituye, sin duda, la afirmacién del caricter «regulador» de los actos administrativos («... resolucién... dirigida a la regulacién dé un caso particular...», dice el texto, citado, del paragrafo 35 VwV{G), en cuanto las decisiones administrativas que lo inte- gran deben, como condici6n inexcusable, disponer de tal caracter regula- dor, creador de sitnaciones juridicas precisas sin referencia a norma juré dca alguna y sin el cual, sericillamente, no podrfan ser consideradas actos 36 1LEOCION 1. CONGEPTO ¥ CLASES DE ACTOS ADMENISTRATIVOS administrativos. Segundo, las disposiciones, resoluciones 0 medidas de autoridad reguladoras, en que los actos administrativos consisten, deben producir efectos externos, frente a terceros; ser adoptadas o dictadas, en tercer lugar, por 6zganos administrativos, en el ejercicio, cuarto, de una potestad de Derecho Administrativo que, por tiltimo, como se indica, no puede ser la potestad regiamentaria. Este concepto de acto administrativo gira, como se ve, alrededor de cinco ideas (o notas caracteristicas, si se quiere), que permiten caracte var con fidelidad el acto administrative como una figura juridica identifi cable, como una institucin con sustantividad propia y con un régimen juridico operativo. Tales ideas, notas o elementos requieren, sin duda, alguna explicacién, que seguidamente se aborda. Las notas particulares 0 los elementos que integran este concepto de acto administrativo en sentido estricto o restringido son, en efecto, las siguiente: a) El cardcter «regulador» de su contenido es, sin duda, Ja caracteris- tica definitoria, la més relevante en Ja caracterizacién del concepto es- tricto de los actos administrativos y la que puede resultar, aparentemente, mis ajena a nuestro sistema, resiltando, por ello, imprescindible desc frar con precisién y explicar con claridad en qué consiste. Cuando, en la doctrina alemana, se habla del cardcter regulador de los actos administra- tivos (llamado, a veces, entre nosotros, vinculante [GaLLEGO, 2001]), 1o que se quiere destacar particularmente (especificamente) es que los actos administrativos deben dirigirse precisamente «a la produccién o al esta- blecimiento de una consecuencia jurfdica, consecuencia que consistira en la creaci6n, la modificacién 0 la extincién de un derecho o un deber, © en su declaracién yinculante, 0, también, en cuanto se reconoce 1a existencia de actos administrativos reales (dinglicke Verwaltungsakte), a la determinaciéa de Ia condicién juridica de una cosa.» (MAURER, 2011; también, Woirr/BachOr/StoBeR/KLUTH, 2007; Kore/RAMSAUER, 2011) Ello significa, parece claro, que, como consecuencia de su cardcter regu lador, los actos administrativos, para serlo, deben enrcaminarse a la crea. cién, a la modificacién © a la extincién de una determinada relacién Juridica, o a la declaracién (0 a la negacin de la declaracién) de un derecho (o de otra circunstancia juridicamente rclevante), respecto de una persona, cosa o situacién. Estas precisiones, inexcusables en su rigor, explican cabalmente en qué consiste el cardcter regulador de los actos administrativos, mostrando qué es lo que se quiere decir aqui cuando se incoxpora esa caracicristica como condicién necesaria de su existencia, y deseriben el exacto contenido que resume la existencia de actos admini trativos en sentido estricto. El cardcter regulador de los actos administrati- vos (en cuanto dirigidos a Ia creacién, a la modificacién o a la extincién de una determinada relacion juridica, o a la declaracién [o a su nega- cin] de un derecho, respecto de una persona, cosa o situacién) hace indi, por otra parte, lo que es muy importante de destacar, la necesidad 2. EL CONCEPTO DE AGTO ADMINISTRATIVO fiesto. Sino existe (y no existe, aut6noma, independiente de la (Osermaver, 1956; ELE, 1965; Forstiiony, 1978; Vitian Patasi/Viiar EZCURRA, 1999, oe cis bs ENTERRIA/ FERNANDEZ, 2011; BocANEGRA, 2005). Explicado positivamente, con cierta precisin, en qué consiste el car Hicter regulador de los actos administrativos, importa, ahore, setae at gunos supuestos en los que la ausencia de carécter regulador lleva com, sigo que las correspondientes actuaciones administrativas no constituyan, ea realidad, actos administrativos. Por inexistezicia de cardeten regulador, tate POT no estar ditigidas a la produccién de un efecto juridice const PENG os Gcclarativo, en los términos expuestos, no tienell, en efecto Ia condicién de actos administrativos las siguientes actuaciones de ls Ading nistracién: ids certificaciones y ouras manifestaciones de conocimiento de la Administracin. Este tipo de declaraciones puede, sin embargo, tener, en Cewllones, cardcter regulador, por ¢j., si pueden servir pata ‘probar In Gimnlon eae tn hecho, de un derecho o de una condiciSn en tn proce: dimiento administrativo futuro, aun cuando no existe consenso en fe aoe, trina acerca de en qué supuestos debe admitirse el caracter de acto nding Bistrativo de una actuacién declarativa de la AdministeaciOn, Micates he algunos autores entienden que s6lo hay acto administrativo declare Gro cuando la certificacién 0 documento esta configurado normatha, para el reconocimiento juridi ; o bien cuando Ia prucba que dichos actos representa no adimite nogos medios de prueba en contrario (KRavst, 1974), otros suavizan cates requi- sitos, aceptando el cardcter regulador de los actos declaratives que sirven de prueba por disposicién legal (JANSSEN, 1999), en el mismo seneide que cl BVerwG, que ha considerado actos administrativos medidas deelaratiny For g aamitiesen prucba en contratio (Sentencia de 1 de abril de 1971 POV, 1972, pig. 174, relativa al deslinde de un terreno). “las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y ad- 38 LEOCIGN 1, CONCEPTO ¥ CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS vertencias no son tampoco, por regla general, actos administrativos en, sentido estricto (Kor?/Ramsauer, 2011; STELKENS, 2008). Un. caso espe- cial viene representado por las informaciones y promesas administrativas. ‘Las meras informaciones no suelen considerarse actos administrativos y, por tanto, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo precisa, la eva- Cuacién de consultas o respuestas meramente informativas no son suscep: tibles de recurso contencioso-administrativo (STS de 16 de junio de 2004, -. 4798). Otra cosa sucede, sin embargo, con las promesa’s que garanti- zan que en el futuro se va a emitir o a omitir un determinado acto admic nistrativo (Zusicherung), perfectamente asimilables a algunas consultasy vinculantes reguladas en nuestro Derecho urbanistico 0 en el ambito del Derecho tributario, en donde conviven opiniones a favor de su entendi miento como actos administrativos (KoPP/RAMSAUER, 2011; HENNEKE, 2010), con otras diametralmente opuestas (ERICHSEN, 2002). Debe decirse, que, en la practica, la cuestién no va més alld, al resultar la Zusicherung legalmente sometida, en los aspectos sustanciales, al mismo régimen quet Jos demas actos administrativos. Entre nosotros, la caracterizaci6n de una, promesa administrativa como acto administrative dependera fundamen: ialmente de su efectiva obligatoriedad o vinculacién para la Administra: cién, pero no del hecho de que la promesa misma esté sometida a un régimen de revocacién especial. Asi sucede en el ambito comunitario, en, donde la informacion vinculante emitida por las autoridades aduaneras| es considerada una decisién (esto es, un acto administrativo en sentido, stricto), aunque disponga de un régimen de revocaci6n especial (véase al articulo 20, del Cédigo Aduanero Comunitario, aprobado por Regla4 mento 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008) “Las decisiones confirmatorias de otros actos anteriores, siempre que, no abran un nuevo plazo de impugnacién, Son actos administrativos, por €l contrario, las resoluciones que prolongan Ia eficacia temporal de otro acto anterior, o las que los modifican, revocan 0 anulan (KOrP/RAMSAUER, 2011; WoLr/BactiOr/SroBex/KLUTH, 2007). “Las medidas administrativas de ejecucién material y las actuaciones' puramente materiales, en general, siempre que su objetivo tenga sélo eset Cardcter material (MAURER, 2011; WoLrr/BAcHor/Stonex/KuuTH, 2007) ‘Asi, no son actos administrativos las ejecuciones subsidiarias, pero sf las decisiones que justifican, y a través de las cuales se adopta, este medio det @jecucién forzésa de los actos administrativos (KorP/RaMSAUER, 2011). “Hay también declaraciones de la Administracién que, aun produ. ciendo notables efectos juridicos (que suclen calificarse como declaracio“ nes de «voluniad»), no tienen, sin embargo, cardcter regulador, en el sentido indicado, y no son, por tanto, actos administrativos. Auf encajan, con claridad, los actos a través de los cuales la Administracién ejerce un derecho de retracto, de tanteo, una opcidn o un derecho de contenido’ semejante, actos éstos que producen consecuencias juridicas, pero quet 1 EL CONCEPTO DE ACTO ADAGNISTRATEVO 39 no tienen contenido regulador, siendo tinicamente Ja consecuencia de un acto o norma anteriores. Supuestos mas dudosos son las resoluciones administrativas que fijan plazos o las decisiones por las que se procede a una compensacién de deudas (WOLFF/BAcHOr/StoBER/KLUTH, 2007) ~Enire las actuaciones administrativas excluidas del concepto de acto administrativo, por falta de cardcter regulador, la doctrina alemana sucle citar a los actos de tramite, con independencia, desde luego, de Ia posibi- lidad de su impugnacién jurisdiccional auténoma (posibilidad que de- pende de que el acto pueda ejecutarse por sf solo ~por ejemplo, fa deci- sién de someter a un funcionario a un examen médico en el tramite de rueba de un procedimiento- y de que produzca efectos frente a terceros distintos del interesado en el procedimiento), lo que resulta perfecta- mente posible en un sistema en el que el acceso al contencioso no de- pende de la existencia de un acto administrativo previo, como hemos tenido ocasi6n de advertiz, haciendo, pues, posible la impugnacién aut6- noma de los actos de tramite sin necesidad de considerarios como autén- ticos actos administrativos. No sucede asi entre nosotros, en donde el contencioso permanece encastillado en su cardcter revisor, lo que obliga a admitir el enjuiciamiento jurisdiccional de todos los actos de trimite cualificados (el propio BVeriG ha declarado, con toda légica, en la Sen- tencia de 24 de octubre de 1990 [NJW 1990, pags. 415 y 416], que «la denegacién de la revision judicial de los actos de trémite no puede supo- ner para el recurrente perjuicios irrazonables, que no podrian repararse por completo en un proceso ulterior), constituyan, 0 ho, actos adminis- trativos en sentido estricto. Todos los actos de tramite cudlificados, pues, a que se refiere el articulo 107.1 LPC deben ser entendidos, tinicamente rocesales, como se vera, como actos administrativos sometidos a control judicial, aun cuando, en realidad, sélo lo sean aquellos que efectivamente tengan una eficacia constitntiva o declarativa ad extra, como la citada orden de sometimiento de un funcionario a examen médico en el twanscurso del trémite de prueba de un procedimiento (BOCANEGRA, 2005). No parece necesario continuar este andlisis, sélidamente asentado en un cuerpo de doctrina cominmente admitido aunque, légicamente, polémico en algunos extremos de su riquisima casuistica-, para poner de manifiesto que la existencia de numerosas, razonables y discutidas excepciones a una nocién de acto administrative como la que se esta explicando, no solamente confirma la solidez de la constraceién del pro- pio coneepto sino también, y por las mismas razones, su capacidad de resistencia a todo tipo de criticas, incluidas las relativas a su excesiva rigidez. Debe destacarse, por lo demas, que el cardcter regulador constituye lambién una nota esencial de los actos administrativos en el Derecho comunitario (GaRciA LUENGO, 2004). El propio Tratado de Funciona- miento de la Unién Europea establece en su articulo 263 que el objeto 4 ‘ 0 {ECCEON 1, CONGEYTO Y CLASES DE ACTOS ADNONISTRATIYOS t ] del recurso comunitario de amulacién —Ia figura del contencioso comuny tario de impugnacién por excelencia lo constituyen os actos legisla vos,, los actos del Consejo, de la Comisién y del Banco Central Europe que no sean recomendaciones o dictémenes, asi como los actos del Parl mento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efecta frente a terceros (y en general contra los actos de los érganos y organ mos de la Unién que produzcan efectos juridicos frente a terceros). partir de aqui, el Tribunal de Justicia afirma con toda decision que «cond fituyen actos o decisiones que pueden ser objeto del recurso de anul: ci6n, 2 efectos del articulo 173 (hoy articulo 263 TFUE), las medidas qug producen efectos juridicos obligatorios que pucdan afectar a los inceneseg del demandante, modificando de forma caracterizada a situacion ju dica de este titimo.» (STJCE de 11 de noviembre de 1981, asunto 60/81 IBM vs, Comisi6n de las Comunidades Europeas, Rec., 1982, pags. 265% y sigs.). 5) La decisi6n administrativa de caracter regulador debe, adema® producir efectos externos para poder integrar un acto administrative! Esta referencia a la produccidn de efectos externos alude a la extensia, de Jos efectos de los actos administrativos frente a terceros, fuera o ma alld de la Administraci6n que los dicta 0, para ser més exactos, més all incluso, de las posibles relaciones interadministrativas producidas en of interior de un procedimiento. Esta caracteristica de los actos adiministrativos permite distinguir ae os actos administrativos en sentido estricto, en cuanto no producen efed tos extemnos, a determinadas actuaciones administrativas con las qué acaso, pudieran confundirse, como ocurre con las instrucciones y 6rden de servicio, o con ias aprobaciones, los informes vinculantes u oiras decla Taciones o actos de tutela que, siendo necesarias en un procedimient s6lo producen efectos al exterior a través de la resolueién final de! Proce dimiento a la que sirven de presupuesto, En este sentido, e! articulo 21 LPC sittia a las instrucciones y érdenes de servicio lejos de los actos administrativos, habida cuenta de su carerf&al cia, con caracter general, de efectos externos. Por otra parte, tiene efecx externos, y debe ser considerada, por tanto, como un acto administrativg (o como un Reglamento, segtin su cardcter innovador o no del Ordens miento), la orden que afecta al circulo de derechos y obligaciones perscig nales del funcionario 0 autoridad a la que se ditige, esto es, no sil Cuando tienen que ver con sus derechos y posiciones juridicas dentro d. Ja relacién de servicio, sino también cuando actiian en el dmbito de sim esfera juridica general, como seria el caso de una orden que le impusier una conducta que fuera més alld de sus obligaciones legales (BaCHOs 1952). Por lo que se refiere a las declaraciones de otros érganos, de 1 misma o de distinta Administraci6n, que se insertan en procedimientot 1. BI, CONGEPTO DE AGTO ADMINISTRATIVO 41 complejos como presupuesto de la resolucién final, debe seiialarse que tales declaraciones pueden tener eficacia directa mas alld del procedi- miento en que se incluyen y reunir, por tanto, las condiciones para ser considerados actos administrativos, siempre, por supuesto, que dispongan de cardcter regulador, Para determinar si tienen o no dicho caricter, constituye un indicio importante el hecho de que el Srgano que dicta €l acto aprobatorio o el que informa sea el competente para tomar en consideracin determinado interés ptiblico o determinada tarea dentro del procedimiento (MAURER, 2011; Wour/BACHor/SroaER/KiuTH, 2007), a lo que no cs ajeno, en nuestro sistema, el articulo 107 LPC (ya que estos actos vendrfan de hecho a determinar el fondo del asunto en Jo que a una determinada materia o funcién se refiere, y sw ilegalidad no podria ser subsanada por el acto final), lo que podria permitir la consideracién de este tipo de declaraciones, cuando estuviesen cualifica- as por Ja especial funcién reservada al érgano en cuestién, como actos de tramite cualificados. Pero para que estas actuaciones con carécter re- gulador constituyan auténticos actos administrativos es necesario que sus efectos se produzcan més alld del ambito de actuacién de la Administra- cién Puiblica de que se trate, lo que dependerd de c6mo haya configurado ¢] Ordenamiento juridico !a correspondiente colaboracién interorganica. En estos supuestds es necesario optar, en todo caso, por una interpreta. cién restrictiva no s6lo respecto a su impugnabilidad sino también a su propia condicién de actos administrativos, con la finalidad de evitar el posible planteamiento de contenciosos paralelos -contra el acto de tré- mite y contra la resolucién formal- y un posible juego perverso de las reglas sobre la firmeza del acto administrativo (BOCANEGRA, 2005) La necesidad de Ja produccién de efectos externos es también una exigencia del Derecho comunitario, no resultando posible con cardcter general la impugnacién independiente de los actos de trémite (GARCIA TUENCO, 2004). ¢) Los actos administrativos, para serlo, deben proceder, evidente- mente, de una Administracién piblica, en el sentido del articulo 2 LPC, de sus organizaciones y agentes, sin que esta cuestién plantee mayores problemas, ni deban tampoco aquf suscitarse expresamente (por es0, por gj.. la jurisprudencia entiende que la policia de estrados no se resuelve nunca en actos adiinistratives sino de naturaleza jurisdiccional, decla- rando inadmisibles los correspondientes recursos contencioso-administra- tivos. Ast, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2002, Ar. 984, 0 la de 5 de febrero de 2002, Ar. 935, que comparte contenido). Si debe decirse que la cuestién del control jurisdiccional de la actividad ‘aterialmente administrativa de los érgands constitucionales, que, entre nosotros, no configura verdaderos actos administrativos, se resuelve de distinta manera en el Derecho aleman, que sf los considera actos adminis- wativos (WoLF/BacHor/Stoser/KLUTH, 2007; MAURER, 2011). El con- cepto de Srgano sc formula, asf, en Alemania, de forma deliberadamente 1 EL CONCIPTO DE AGTO ADMINISTRATIVO 41 compicics como Presupuesto de la resoluci6n final, debe sefalarse que tates declaraciones pueden tener eficacia directa més alla del procese male on ue se incluyen y reunir, por tanto, las condiciones bara ser considerados actos aclministrativos, siempre, por supuesto, que dispongan de caricter regulador. Para determinar si‘ tienen o no dicho cardcien consideracin determinado interés Sey 7Procedimiento (Maunea, 2011; Woun/BacHor/Stoaen/Kicth, 2007), a lo que no es ajeno, en nuestro sistema, el articulo 107 LPC (ya de estos actos vendrian de hecho a determinar el fondo del asunto Cn fo que 2 una determinada materia o funcién se refiere, y st ilegalidad no podria ser subsanada por el acto final), lo que podria pensiti La Sonsideracién de este tipo de declaraciones, cuando estuviesch eruliicn En estos supuestos es necesario optar, en todo caso, por una interpreta. Cién restrictiva no s6lo respecto a su impugnabilidad sino tambiée aon Propia condicién de actos administrativos, con la finalidad de evitay of Posible planteamiento de contenciosos paralelos —contra el acto de me mate ¥ contra la resolucién formal y un posible juego perverso de as reglas sobre la firmeza del acto administrative (BObsNEGR, 2005). Ta necesidad de la produccién de efectos externos es también una cxigencia del Derecho comunitario, no resultando posible con carkere general la impugnacién independiente de los actos de trémite (Garcia LuENGo, 2004). ) Los actos administrativos, para serlo, deben proceder, evidente- Ge ate de una Administracién piiblica, en el sentido del articulo 2 LPC, de sus organizaciones y agentes, sin que esta cuestin problemas, ni deban tampaco a gj Ja jurisprudencia entiende rando inadmisibles los corre: G05. Ast la Sentencia del ‘ribunal Supremo de 31 de enero de 2002. An $34, 0 la de 8 de febrero de 2002, Ar. 985, que comparte contenido). St debe decirse que la cuestién del control jurisdiecional de la cevegiod Raterlalmente administrativa de los Srgands constitucionales, que, cane deeerO®, HO configura verdaderos actos administrativos, se resuclve de distinta manera en el Derecho aleman, que silos considera actos acininge trativos (WoLm/BacHor/SronmR/KLUTH, 2007; MAURER, 2011). El coe, cepto de Sngano se formula, asi, en Alemania, de forma deliberedamente 2 LECCION 1, CONCHPTOY CLASES DE ACTOS ADNEMISTRATIVOS a como 61 mismo capitulo el apartado 116) alusién al Srgano subraya asimis de autoridad, que permite distinguir el acto administrative de toe Ta actividad contractual de la Administracién, de los contratos sobre potesta des administrativas 0 de los convenios, 4) Los actos administrativos deben dictarse, ademas, en el ejercicio. Gc una potestad de Derecho piiblico, mis concretamente, de Berets Administrativo, lo que tampoco suscita mayores complicaciones, aunque Puede tener alguna importante consecuencla Esta nota, que la definicién legal alemana contiene al referimse a medidas «de autoridad», permite, por de pronto, cho privado (Maurer, 2011; StELxENs, 2008; STS de ; Sala de lo Social ~Ar. 2010, 1132-, licacién del régimen Propio del acto administrativo a los actos adopiados por la Adminivea'! cién ‘oro de aquellas otras actuaciones de la Pero, ademas, del hecho de que los actos administrativos deban se. Care quencia del ejercicio de una potestad administrativa podria dev phoma a Consecuencia enormemente significativa, en cuanto permite afirmar, entre ous cosas, que, como se sostiene en Alemania, Ke ance pom 10s que la Administracién decide celebrar un contrato no son acto administrativos, justamente porque no son decisiones acle autoridad», esto ¢s, dictadas en el ejercicio de una potestad de Derecho publica, Elke Ro ¢s, por lo demas, sino otra manifestacion de la diferentia entee leg acepciones amplia y estricta i de la necesidad, 0 no, de Para someter determinadas materias al control judicial @ Finalmente, los actos Fernénprz, 2011), cepto de acto administrativo al fenémen no al de su creacion, cuyo criterio de distinci inos gene- rales, nada problematico entre nosotros, a partir de la aficmacion ae que cl acto administrativo no innova el Ordenamienta jusidico, sino que log 1LEL.GONGETTO De ACTO ADMENISTRATVO 43 aplica, mientras que el Reglamento supone una alteracién del Derecho objetivo, un episodio de creacién del Derecho (GARCIA DE ENTERRIA/FER- NANDEZ, 2011). EI punto de partida en el Derecho aleman no es exactamente cl mismo que el nuestro, que no parece, sin embargo, necesario alterar, en absoluto. Y el punto de partida no es el mismo porque, si bien se observa, en Ia definicién Jegal alemana se dice que los actos administrativos se ditigen

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