‘ t PPP PP PPI DIDO IY OGY YY BV YO BOY YUU UY YUU LELULLY da a al Danse &. 8 ide et EVOLUCION DE LA DOGMATICA JURIDICO-PENAL Carlos Julio Lascano (h)" 4. Los PRECURSORES 4.4. LADENOMINADA “ESCUELA CLASICA” 4.2. EL PosiTivisMo CRIMINOLOGICO Y SUS MANIFESTACIONES. Principales expositores 2. LAS CONSTRUCCIONES SISTEMATICAS MEDIANTE SUBDIVISION CATEGORIAL Los métodos naturalista, neokantista, finalista y teleolégico 3. LA ORIENTACION FUNCIONALISTA 4, LA TEORIA DEL DELITO EN CUANTO MODELO DE COMPRENSION. LA CONSTRUCCION LOGICA MEDIANTE SUBDIVISION DE CATEGORIAS. 4.1. Las categorias: a) Accién: b) Tipicidad: c) Antijuridicidad; d) Culpabilidad. 4.2. Andlisis de cada una de ellas. Mencién de los factores excluyentes INTRODUCCION La evolucién de la dogmatica ju ico-penal nos permitira adquirir un conocimiento Panordmico acerca de cémo se produjo el proceso formativo de la teoria del delito y sus diversas construcciones sisteméticas con sus respectivos modelos, destacando sus semejanzas, diferencias y contrapuntos. De tal manera, intentaremos brindar el marco necesario para que a lo largo de la Teoria del Delito se pueda profundizar sobre sus desarrollos. La mayoria de las elaboraciones de la teoria del delilo han mantenido la construccién del sistema sobre la base de cuatro elementos 0 categorias: la accién, la tipicidad, fa antiuridicidad y la culpabilidad. La exposicién lineal de esos modelos, nos permitré adver que las principales construcciones sistematicas ~de las cuales Uds. tienen algunas ideas Provenientes de “Clase impartde en Sania Fe 17 de etre de 2008, n le cara de especiaizaisn en dicta en dich cndad con ls organiza del Universidad Nacional dl Lira, bao In Speen Pek aU Se ows Alves in del Prosela formacién de grado- han ido marcando verdaderos mojones 0 hitos, que las posteriores elaboraciones degmaticas han ido incorporando hasta llegar a los sistemas que en la actualidad son objeto de debate y discusiones. Enrique BACIGALUPO, en la conferencia pronunciada en la Universidad Nacional de Cérdoba ef 13 de junio de 2007, intitulada “;Subsistird la teorfa del delito actual?” ‘4es el sistema dogmético de la teoria del delito un plantea el siguiente interrogante: orden Iogico de niveles valorativos independientes y por si mismos juridico-penalmente relevantes 0 es s6lo un orden de la subsuncién para la solucién préctica de la aplicacién de la ley?” La respuesta correcta parece ser que ‘la teoria de! delito es una teorla de la aplicacién de la ley penat’, como lo ha sostenido el propio BaciGALuPO (“Principios de Derecho Penal", 5%. Edicién 1997). En tal orientacién, Danie ERBETTA ha expresado con claridad que “el manejo de las categorias conceptuales de Ia teoria del delito, constituye una gran ayuda para la préctica del derecho y resulta necesario fortalecer y consolidar la utilizacién de estos esquemas porque ello proporciona mayor seguridad a los ciudadanos pero también ..la teoria general del delito se mayor transparencia a la funcién jurisdicoiona presenta como un sistema que apunta a facilitar el examen de los conflictos llevados a la decisién judicial, a permitir una mayor ordenacién del conocimiento disponible, facilitando ta aplicacin del derecho al caso y, con ello, procurando asegurar caloulabilidad (previsibilidad) y uniformidad (igualdad)" (‘Proceso formativo de la teoria del delito", Coleccion Temas y Problemas de Derecho Penal y Criminologia, UNR Editora, Rosario, 2003, p. 13). 4. Los precursores ‘A partir del siglo XVI hubo varios fenémenos que produjeron cambios sustanciales en el derecho penal. En primer término, en la Edad Media se operé la recepcién del derecho romano en 1s que tres sigios después constituirian Alemania, por obra del analisis y reconstruccién de textos efectuada por los glosadores y posglosadores del norte italiano (en. la universidades de los “estudios"), y mas técnicamente atin, por los practicos; estos ultimos los comentaristas de textos juridicos- fueron quienes “elaboraron un discurso juridico penal dogmético, en que se construla una rudimentaria teoria del delito’, como lo sostiene EUGENIO RAUL ZAFFARONI (Politica y dogmatica WONT 1 i ih ._ _——_ — = “_— i —— -— — 2 —_ —_ = = - = i nnn \ I ,3 Juridico penal, en *Crisis y legitimacién de la Polltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal’, Advocatus, Cordoba, 2002, p. 56). Dicho autor agrega que algunos de los practicos “tardios” construyeron “discursos juridico penales técnicos pero Politicamente aberrantes, lo que motivé que Carrara calificara su saber como schifosa scienza" (ob, cit,, p. 57). Como consecuencia de.dictio proceso, en 1532 en Regensburg se sancioné la Constitutio Criminalis Carolina, que pese a la vigencia de algunos estatutos locales, fue el unico derecho penal hasta que entré a regit el Cédigo Penal-aleman de 1871 y contribuyé a consolidar el monopolio del Estado en materia represiva, La Carolina contenia disposiciones de derecho penal de fondo y de forma (regulando los requisitos de la tortura); aceptaba la analogia, consagraba el principio de culpabllidad y las dos formas de ésta, el dolo y la culpa, preveta la tentativa y adolecia de la indeterminacién de la pena. Pero el derecho penal del absolutismo entra en crisis terminal con la aparicién del movimiento filoséfico del luminismo (siglos XVII y XVIII) que culminé politicamente con la Revolucién Francesa de 1789, con su Declaracién de los derechos de! hombre y del ciudadano. Ello tuvo importantes repercursiones juridicas: el surgimiento del Constitucionalismo y la manifestacién de un derecho penal liberal, a través del Cédigo Francés de 1810 y del Cédigo de Baviera de 1813, elaborado por PAUL ANSELM VON FEUEREACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Cédigo Penal de nuestro pais, el de CaRLos TEJEDOR. La influencia de los pensadores de [a llustracién -Hopees, Locke, Grocio, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOLTAIRE, entre otros- eché las bases de la Escuela Clasica del Derecho Penal, como la llamé peyorativamente ENRICO FERRI, para englobar a todos los autores que con anterioridad a la aparicion del positivismo criminolégico se habian ocupado de problemas juridicos penales, aunque en realidad no se trataba de una doctrina unitaria. EI mas destacado de los precursores de dicha escuela fue el milanés Cesare BONESANA, marqués de BECCARIA, que a los veinticinco afios, en 1764, escribié un Pequefio libro que tuvo gran repercusién, el Tratado de los delitos y de las penas, donde atacéd duramente las arbitrariedades de las prdcticas penales imperantes, exigiendo una reforma de fondo. Esta obra -primer intento de explicar el derecho penal sobre bases racionales- combina el contractualismo de Locke y Hoss y el utlitarismo de HeLveriusLas ideas liberales de BECCARIA -quien no offecia a los jueces ningin sistema, sino criticaba desde una perspectiva iluminista el sistema penal de su época- se limitaron a postular los principios sobre el fundamento y el fin de la represion penal, pero no contentan los elementos para constituir una ciencia del derecho penal ~para indagar cuando hay delito, qué es la pena, cuando se la puede aplicar- los que recién aparecen con la Escuela Toscana de CARMIGNANI y CARRARA, que abarca la teorfa del delito y la‘teoria de la imputacién o de la pena. Alli recién se pudo producir la integracién en el discurso juridico penal de la técnica de los practicos con las ideas del racionalismo liberal. Los principios destacados por BECCARIA fueron: a) Principio de legalidad de los delitos y de las penas: nadie podra ser castigado por hechos.que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley y a nadie podra serle impuesta una pena que no esté previamente establecida en la ley; b) Prohibicién de la interpretacién judicial: a los jueces les debia estar prohibido interpretar la ley, que se suponia clara y facilmente comprensible, por la misma razon que no son legisladores. Con ello se pretendia ingenuamente evitar las arbitrariedades del absolutismo y garantizar la seguridad juridica. ©) Clara distincién entre delito y pecado, afirmando la independencia del poder civil para configurar los primeros; d) Proporcionalidad entre delitos y penas: criterio utiitarista segtn el cual el dafio causado por el delito debe determinar la intensidad o cuantia de la pena; e) El sentido fundamental de la represién penal es salvaguardar a la sociedad: la verdadera medida de los delitos es el dafio hecho a la sociedad, y por esto han errado os que creyeron serlo de intencién del que los comete; f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya cometido, sino para impedir al reo hacer nuevos dafios a sus conciudadanos -prevencién especial- y apartar a los demas de cometer otros iguales -prevencién general-; 9) Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradicar los procesos secretos y la tortura del sistema inquisitivo medioeval, que buscaban la confesién del reo, como reina de las pruebas; h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal, sin distingos entre nobles, burgueses 0 plebeyos; i) Rechazo de la pena de muerte, por consideraria injusta, innecesaria e ineficaz; sélo la admite excepcionalmente para casos extremos. WINNT OQVOORBBR2 e a 7 QO. 2 WOT PODDOOVDOOVDDO9O ? 2?i Lob hk kh kk lk Ak mss iba ake kk kk Al hl klk Aaa al th yh ae ha be bbb Ws PIVIVIIIIIIII IID IVS Otro precursor de la humanizacién penal fue el inglés JoHn HowaRo, quien en su libro State of Prisons postulé la reforma carcelaria sobre las siguientes bases: a) Higiene y alimentacién; b) Disciplina distinta para los detenidos y los encarcelades; c) Educacién moral y religiosa; d) Trabajo; e) Sistema celular dulcificado, 1.4. La denominada “Escuela Cl: a La Escuela Toscana fue iniciada por GIOVANNI CARMIGNANI y culminé con su discfpulo FRANCESCO CaRRARA, ambos de la Universidad de Pisa. Sus postulados influyeron decisivamente en el Cédigo Penal italiano de 1889, una de las principales fuentes del Proyecto argentino de 1891, que inicié el proceso que desembocd en el Cédigo Penal de 1921. Se trata de una feoria pura de! delifo con pretensions de validez universal, pues establece los principios del derecho penal, valids en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontolégica jusnaturalista, porque busca la nocién del ser del delito y de la ena, para que el legislador -al definir los delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad. Es que CARRARA ~al igual que FEUERBACH quien sostenia que la filosofia era la fuente del Derecho Penal- tuvo que apelar al derecho natural Porque “carecian de constituciones 0 nomas de jerarquia superior a la ley penal ordinaria, en las que basar sobre ideas liberales su construccién técnica” (ZAFFARON|, ob. cit., p. 57) . CARRARA emplea un método racional-deduetivo, que afirma axiomas generales y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley moral, anterior y superior a las leyes positivas; presencia de un derecho natural, superior a la corganizacién politica, que deja de lado la tesis del contrato social de BECCARIA: reconocimiento del principio de’ causalidad; concepcién del hombre como un ser inteligente y libre. Sistematiza el delito y la pena deduciéndolos de la razén, sobre la base de las teorias de las fuerzas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su resultado (objetivamente). Sostiene CaRRaRA en su obra principal, Programa del curso de derecho criminal, cuya primera edici6n data de 1859, que el delito no es un ente de hecho sino un ente Juridico, pues resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (relacién de contradiceién entre el hecho del hombre y el derecho positive):@) Fuerza fisica subjetiva: una accién humana exterior (acto extemo del hombre, positivo o negativo). »b) Fuerza fisica objetiva: tal accién debe ser contraria al derecho (infraccién a la ley general del Estado) y ofender al derecho individual atacado. Se trata de la actual antijuridicidad c) Fuerza moral subjtiva: la accién debe ser moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedrio. La violacién del derecho debe provenir de una voluntad libre e inteligente. Equivale a la actual culpabilidad. d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dafo politico o social, es decir, el interés protegido. . Como eriterios complementarios para la imputacién criminal establece la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Segiin el primer criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero ademas es necesario saber cual de ambas especies de delitos es mas grave, para adecuarle una imputacién justa, lo que se logra con el criterio de la cantidad, que determina que el homicidio configura un mal politico mayor que el hurto, porque la vida es el bien mas importante del hombre; finalmente, cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado sera perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algtin elemento integrador, el grado del delito sera imperfecto (tentativa). 1.2. Bl ps En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciencias de ivismo criminolégico y sus manifestaciones. Principales expositores la naturaleza repercute en la ciencia del. derecho y, en particular, en el derecho penal, que a través de la escuela positiva va a pretender adoptar el método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias, Surge entonces una concepcién con postulados diametralmente opuestos a los de la Escuela Toscana, pues si para ésta el delito era un ente juridico, para el positivismo criminolégico italiano se tratara de una elaboracién ineficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que sera entendido como un enfe de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrio del hombre, sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerio. Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sustentado en la culpabilidad, que es retribuida mediante la pena, sera reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe TT ay wav VW 22an8 ih monnod Ak kd sok kk AAW PUTED UEOVUVIVUE VUE UOVUvLEL PUR VIOIVIISIV IS SSDS pue oe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguridad que reemplazan a las penas. EI fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad de! sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicacién de medidas o sanciones. En suma, el delito como ente juridico deja de ser el centro de atencién del derecho Penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada. Las investigaciones del médico de prisiones CESARE LOMBROSO, en base al método de observacién y experimentacién, lo llevan a exponer en su obra El hombre delincuente (1876), una concepcién denominada Antropologia criminal, fundada en el estudio organico y sicolégico de los seres humanos, segiin la cual existe una categoria, los delincuentes natos, que nacen tales y fatalmente -tarde o temprano- acabaran delinquiendo, cuando la sociedad les dé las condiciones necesarias. Tal particular especie de! género humano es reconocible exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del craneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo. EI biologismo organicista de Lowsroso desemboca en la Sociologia Criminal de ENRIQUE FERRI, jurista para quien el delito tenfa como causas, factores individuales (organicos y siquicos), fisicos (ambiente telirico) y sociales (familia, sociedad, educacién), que determinaban al delincuente a cometerlo, Este era un sujeto anormal Por sus condiciones congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias, morfolégicas, biopsiquicas y sociales. Uno de los puntos claves de la concepcién ferriana fue la clasificacion de los delincuentes -apoyada en un criterio genético- en cinco categoria natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales. RAFAEL GAROFALO aporté el concepto de peligrosidad del delincuente y su Pronéstico como futuro autor de delitos, que exigian que fuera neutralizado con medidas que importaban la vulneracién de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningiin hecho tipificado como defito por la ley, dando lugar al estado peligroso’sin delifo Desde un punto de vista antropotigico se ha sostenido la falacla de estas tesis, que nunca tuvieron comprobacién cientifica, pues no existen métodos para demostrar ue cierto indviduo esta predestinado a cometer deltes en razén dé sus caracteristicas Sicosomaticas © de sus condicionamientos econémices, sociales, familiares culturales.Si bien tuvo gran importancia en el pensamiento de la segunda mitad del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX, el éxito legislativo del positivismo criminolégico fue minimo, dado que no logré imponer el estado peligroso predelictual, que fue rechazado por los defénsores de un sistema de derecho penal liberal, respetuoso de la dignidad humana y del principio de legalidad. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o ‘acistas. La conciliacién de las posiciones extremas de las escuelas clasica y positiva a través de la llamada Tercera Escuela, determiné que los principales aportes del positivismo ‘criminolégico fueron la admisién -junto a las penas- de las medidas de seguridad, y la necesidad de tomar en cuenta cierlas pautas para formular un pronéstico sobre la peligrosidad del condenado a la hora que el juez deba individualizar la pena. En tal sentido, von Liszt -exponente de otra posicién ecléctica, la Escuela de la Politica Criminak en consonancia con las categorias de delincuentes de FERRI, postulé en su famoso Programa de Marburgo la vinoulacién de aquellas categorias con la finalidad preventivo-especial de la pena, la cual debia servir para: a) correccién del delincuente capaz de corregirse; b) intimidacién del delincuente que no necesita correccién; c) inocuizacién del delincuente que carece de capacidad de correccién. Hoy en dia tales ideas no son justificables en el plano de los principios y resultan de dificil realizacion practica. Ademas, la Escuela Positiva contribuyé al estudio del delito y sus causas bajo el prisma de la criminologia. Esta disciplina, en la concepcién de Ferri de la sociologia criminal terminaba absorbiendo al derecho penal, estudiando al delito -como fenémeno social- con el método inductivo. En cambio, von Liszt entendia que la Ciencia total de! derecho penal no debia modificar la tradicional separacion de la explicacién juridica del derecho y la empirico-causal de la criminologia, debiendo utilizarse a ésta para la reforma del derecho penal. Las construcciones sistematicas mediante subdivision categorial. Los métodos naturalista, neokantista, finalista y teleolégico. FEUERBACH eché las bases del método dogmatico para el estudio del derecho -10-BYGRS penal vigente, al aportar la idea de su sistematizacién mediante definiciones rigidas. El juez debia sujetarse a la ley, pero -a diferencia del pensamiento mayoritario en la llustracién- con libertad para interpretarla cientificamente. Se debla trabajar con it conceptos y no con casuistica. Ensefia CReus que la ciencia penal alemana tuvo poco que ver con los excesos del Positivismo criminolégico italiano -que veia al delito como un ente de hecho, individual 0 cl UUuUUuUuUUld social pues una larga tradicién de glosadores, postglosadores y de comentaristas de cuerpos juridicos (los denominados “practicos"), habia preparado métodos 7 interpretativos de la ley que evitaban su deformacién, consistentes en el andlisis y la reconstruccién de textos. Entre fines del siglo XIX y principios del XX, BINDING, BELING y otros autores encararon con éxito la tarea dogmatica dando lugar a la denominada Jurisprudencia de conceptos (que, en el Ambito de! Derecho Privado habia preconizado RUDOLF VON IHERING en 1858), Literalmente, el vocablo dogmética significa ciencia de los dogmas, es decir, de las normas juridicas como verdades indiscutibles. Por ello, desde una perspectiva ea kik ad A tradicional, esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positive y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad juridica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente; su objetivo es integrar el derecho positive sobre el cual opera con conceptos juridicos, fiando después los Principios generales que sefialan las lineas dor ‘antes del conjunto. Desde este enfoque, la dogmatica es ciencia, pues posee un objeto -el derecho positivo- un método -el dogmatico- y unos postulados generales -dogmas-. Contrariamente a lo que sucede con la Teoria Pura del Delito de'la Escuela Toscana -que contenia elaboraciones de validez universal- la Escuela Dogmética se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal conforme surge del ordenamiento juridico vigente en un Pals determinado, mediante principios que posibiliten su correcta aplicacion. El dogma es la proposicién que se asienta como principio innegable de una determinada ciencia, En consecuencia, se podria decir, que “el dogma de! dogmidtico" es la ley penal que integra el derecho positivo, 3 9 2 9 3 3 3 3 a 9 2 > = > > 3 2 > => 23 Z> aa sa m= m5 Sey re > > En consecuencia, siguiendo 2 Roxin, podemos afirmar que la, dogmatica juridico- penal es “la disciplina que se preocupa de la interpretacién, sistematizacion y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientificas en el émbito del derecho penal" (Politica criminal y estructura del delito, P.P.U, Barcelona, 1992, 35). adh ast 2yvbvv <<La estructura analitica y estratificada de! delito ha servido como punto de partida a la discusién dogmdtica a lo largo del siglo XX, aunque el contenido de sus categorias ha variado en la medida en que el pensamiento penal ha ido evolucionando en consonancia con el cambio de las ideas filoséficas o cientificas, ya que, en pocas materias es tan clara la interaccién entre el derecho y otras areas de conocimiento como en la teotla juridica del delito, pues las diferentes formas de concebir el delito han sido histéricamente influidas por algin tipo de’pensamiento filoséfico o cientifico, La Escueta Dogmitica -para la sistematizacién del derecho penal en base a los principios derivados de! ordenamiento juridico vigente en un determinado pais- ha ta, neokantiana, finalista y utiizado sucesivamenie las metodologias natural teleolégica, que repercutieron, respectivamente, en las formulaciones teéricas del positivismo juridico, el normativismo, el finalismo ontolégico y el funcionalismo. Cada uno de estos modelos responde a cierto momento de poder politico y a un determinado contexto filoséfico, econémico, social y cultural del que, por regla general, se hizo caso omiso al transpolarlo a nuestra region, dando lugar a lo que ZAFFARON! denomina “enajenacién politica” de la dogmética juridico-penal_ latinoamericana (Politica y dogmética juridico penal, p. 59). 24. Método naturalis | positivismo juridico Desde fines del siglo XIX el positivismo filoséfico imperante, que dirige su interés al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoracién metajuridica, aplica un método cientifico-naturalista y experimental propio de la cortiente mecanicista, que llevé a afirmar la existencia de contenidos comunes en todos los delitos, sus elementos. Ello se’reflejé en una divisién del delito en categorias que pretendian sostener la diferenciacién entre lo objetivo-externo (accién - tipicidad - antijuridicidad) y lo subjetivo- interno (culpal lad). La distincién entre lo objetivo y lo'subjetivo provenia del Derecho Privado, pues VoN IHERING, en su obra “El momento de la culpabilidad en el Derecho Romano’, habia sentado el concepto de’ una antijuricidad objetiva y el de una culpabilidad subjetiva. Esta concepcién del delito llamada Positivismo Juridico fue sostenida inicialmente por KARL BINDING, quien —con el apoyo de su conocida “feorfa de Jas normas'- reflota e impone realmente la poco aprovechada teorizacién liberal, de raiz jusnaturalista- 10 =12- Wy ] N09 TINTTT 2O0 ") nN Waracionalista, sobre el “bien juridico formulada por BIRNBAUM en 1834, con la finalidad de lograr una definicion “natural del delito, independiente del Derecho positivo, razon por la cual era una concepcién trascendente del bien juridico. BiRNeAuM habia objetado ‘a FEURBACH que lo que lesiona el delito es un bien, no un “derecho subjetivo ajono’, puesto que éste permanece incélume frente al ilicito. La concepcién bindigniana.del bien juridico tenfa un claro sesgo inmanente pues WOE UBL SIIVVUVDVD VUE UU DV Vee bd bee eae “io Gnicamente determinante era la decisién del legislador de oforgar protecoién juridica a un bien" (Handbuch des Strafrechts, t. |, p. 169, citado por GUNTER STRATENWERTH, Derecho Penal, Parte general I. El hecho punible, 4*. Edicién totalmente reetaborada, traduccién de Manuel Cancio Melia y Marcelo A. Sancineti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 65) Segin la teorfa de las normas de BINDING, se debe distinguir la norma -que ordena 6 prohibe determinada conducta- de la ley penal, que describe en su precepto la accién © la omisién violatoria de la norma y establece en su sancién la pena correspondiente al infractor. En contra de lo que cominmente se cree que el delincuente viola la ley, esta concepcién afirma que en realidad la cumple, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por aquél es la norma que esta implicita y es anterior a la ley penal, y no pertenece al derecho penal sino al derecho pablico general, aunque vagamente llega a decir que no siempre debe encontrarse formulada en el ordenamiento juridico, admitiendo una imprecisa zona de supralegalidad. Conforme a esta teoria -que fue actualizada a mediados del siglo XX por ARMIN KAUFFMAN (Teorfa de las normas, Depalma, Buenos Aires, 1977)- mientras la norma que prohibe el homicidio expresa no debes matar a tu préjimo, la ley penal dice ef que matare a otro sera teprimido con reclusién o prision de 8 a 25 afios (art. 79 C.P. argentino). : Para algunos autores se trata de una posicién monista que considera a la norma juridica como un imperativo, que prohibe la realizacién de cierta conducta y tiene la funcién de motivar a los destinatarios de aquélla y es independiente de la amenaza de sancién que no integra la norma sino constituye uno de los elementos de la ley penal (BacigaLuPo, Enriaue, Manual de derecho penal. Parte General, 3* reimpresion, Temis, Bogota, 1996, p. 27). Compartiendo la raiz positivista, aunque en una direccién sociolégica, FRANZ von oR, ie ee eeBR Liszr intenta aglutinar en torno al Derecho Penal las diversas disciplinas que se ocupan del delito y del delincuente, pero independizéndolas metodolégicamente. En ese sentido, el Derecho Penal, como ciencia normativa y dogmatica, se distingue de la Politica Criminal, que es revisién critica. Sostiene ZAFFARON! (Politica y dogmética juridico penal, p. 63) que Liszt percibié con nitidez que si por Politica Criminal se entiende la accién represiva del Estado, es claro que el Derecho Penal es el que debe acotarla, ZAFFARONI (0b. y lug. cits.) ensefia con.precisién: “Ante el extremo y complejo normativismo de Binding, Von Liszt traté de poner alguna cuota de realidad en un esquema bastanto simplista, que los jueces podian manejar con soltura, de fécit comprensién y de suficiente claridad como para ser explicable en lo académico en el entrenamiento de los operadores juridicos, Sin duda que el momento de Kart Binding y el de Ia teoria de los imperativos (base de los que algunos llaman la escuela clasica alemana) fue el de la construccién de! imperio guillermino por obra de Oto von Bismarck: un normativismo verticalizante, sin plantearse la posibilidad de una ley injusta, inconcebible en un estado que encamaba la racionalidad; es el discurso de fa etapa de consolidacién del estado nacional aleman. El momento politico de Liszt (que podria considerarse el posi ismo alemén) fue otro: el que corre desde el ocaso del Principe Bismarck hasta la Primera Guerra Mundial (1914-1918). Era el primer ensayo mundial del Estado providente, para cuya consolidacién no podia prescindirse de la represi6n policial, pero no podia tampoco dejérsela operar sin limite. alguno, en forma de que ésta destruyese lo que el propio Estado estaba construyendo”. La funcién del Derecho Penal -a través de la pena como mal impuesto al delincuente con los fines de prevencién especial expuestos en su Programa de Marburgo - es, para LiszT, la proteccién de bienes juridicos, entendidos como aquellos intereses vitales del individuo 0 de la comunidad que recoge el ordenamiento juridico. A diferencia de la pos ion de BINDING, Liszt sostiene una concepcién trascendente del bien juridico, pues “no es el orden juridico el que crea el interés, sino la vida; la tutela juridica transforma, sin embargo, el interés de la vida en bien juridico". De tal modo el injusto aparece como una accién formalmente ilicita en tanto transgrede una norma estatal, que también es materialmente ilfcita si lesiona o pone en peligro un bien juridico. El denominado sistema de LiszT-BELING ha sido seguido en nuestro pais, por SOLER, Nufiez, FONTAN BALESTRA, TERAN Lomas, CREUs, LAJe ANAYA y VIDAL, entre otros. 2 ae ® aene « ae € € «| dan ) blu a aa (add ah ka DP DPiwiae Mew, a jd ae Rada > 3 > 3 > 3 5 3 3 2 5 a a a . + 4 a . > a e Q ay ° > > > > 4 > > 3 > > a 3 3 3 > > > 2 > B La accién es concebida causalmente como movimiento corporal voluntario (Beling) © conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior (VON LISZT), que une ambos elementos —movimiento corporal y resultado- por el vinculo de causalidad fisica, explicada a través de la teoria de la equivalencia de condiciones; lo que caracteriza a la accién es el impulso de la voluntad -definido fisicamente como inervacién muscular y psicolgicamente como aquel fenémeno de Ia conciencia por e! cual establecemos las causas- sin tener en cuenta el contenido de la voluntad, el cual es analizado dentro del dolo -la forma mas grave de la culpabilidad. El fipo -como un nuevo elemento del delito, inicialmente formulado en 1906 por BELING de modo objetivo, valorativamente neutro e independiente de la antijuridicidad, para satisfacer las exigencias del principio de legalidad- pasa a ser el instrumento descriptivo de la accién, configurada por sus aspectos causales y naturales. Luego, a través de! aporte de Maver, el tipo -siempre entendido objetiva y descriptivamente- pasa a ser un indicio de la antijuridicidad, y ésta era concebida en sentido objetivo y normativo como una relacién de contradiccién con el ordenamiento juridico, de indole formal-negativa (regia), que se exclula si mediaba una causa de justificacién (excepcién). En estrecha relacién con el caracter objetivo y formal de este concepto de delito caracterizado como el “injusto causal’, se halla /a idea del Estado de derecho, que encontré expresién buscando la seguridad y calculabilidad del Derecho, y habia de realizarse en la vinculacién del juez a sencillos y verificables conceptos sistematicos (idea del Derecho Penal como la “Carta Magna del delincuente") Este modelo representaba un mecanicismo dualista pues postulaba un ilicito caracterizado por la causalidad fisica del resultado y -paralelamente- una culpabilidad consistente en la causalidad psiquica. Por ello, la culpabilidad ~categoria subjetiva- interna del delito- fue entendida como un nexo causal psicolégico de conocimiento o de posibilidad de conocimiento, entre el sujeto y su accién antijuridica, La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue concebida como presupuesto de dicha categoria subjetiva y sicolégica, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. Las dos especies de la culpabilidad eran el dolo y la culpa, El dolo, entendido como dolus malus, consistia en auerer realizar algo que se conoce como antijuridico, incluyendo junto al elemento volitivo, el querer- el componente intelectual o cognoscitivo (el saber 0 conocer lo que se hace) y el elemento valorativo (la conciencia = i6 13“ del cardcter disvalioso de esa conducta). La forma més leve de culpabilidad era la culpa, que se configuraba cuando el sujeto causaba la accion contraria a Derecho de un modo involuntario pero defectuoso por haber obrado sin cuidado. Las categorias sisteméticas naturalistas -accién, tipicidad, culpabilidad- podian ser constatadas por el juez, quien podia obtener el sentido de la ley penal mediante una interpretacién que no necesitaba incorporar juicios valorativos (jurisprudencia de conceptos), tinicamente la antijuridicidad constituia un cuerpo extrafio de naturaleza normativa en el seno del sistema naturalista. 2.2. Método neokantiano: el normativismo penal ‘A principios de nuestro siglo, tuvo honda repercusién en el derecho penal la influencia del pensamiento filoséfico neokantiano en la versién de la Escuela Sudoccidental alemana (RICKERT, LASK y WILDELBAND, entre los principales) con la distincién entre las ciencias de la naturaleza -cuyo objeto es neutro a la valoracién- y las ciencias del espiritu 0 culturales -que refieren su objeto a los valores y tienen por tanto sentido- y la orientacién subjetivista de su método segtin el cual el conocimiento del objeto estaba determinado por las categorias a priori de la mente del sujeto. Gustav RabaRucH denuncia la falacia naturalista con una célebre. frase: del ser no puede derivarse ningiin deber ser. Sostiene que es un error tratar de construir un sistema en base a conceptos empfricos, enlugar de construir el sistema en base a valores. ZaeFARON (Politica y dogmética juridico penal, p. 64) ensefia que el modelo de Liszt se hizo insostenible después de la Gran Guerra, “no sélo porque sus fundamentos cientificos eran falsos (los siguié sosteniendo en parte el nazismo pese a su demostrada falsedad) sino porque incluso se. volvia disfuncional. Frente a la caida del imperio, el judicial imperial se conservé como una burocracia intacta en vigencia de la Constitucién de Weimar y para ello, nada mejor que mostrar su tecnicismo con un fino esquema clasificatorio de anélisis y deci de casos, delicadamente elaborado, montado sobre una teoria del conocimiento idealista que lo preservaba de todo contacto con datos del saber empirico (de la realidad social)" Mas adelante, el profesor de la U.B.A. (ob. cit., pp. 65 y 66) agrega que el neokantismo penal ~en especial en la versién de EDMUND MEzGER- se caracterizé por una “simulacién de asepsia ideolégica que preservaba a fuerte burocracia judicial de 4 -16- i i1s > =a] Po los accidentes politicos, pero que le permitia ser funcional al esquema crecientemente — represivo que culminé en la aberracién nazista; esta itima funcién fue la que tuvo a su cargo la estructura tedrica del neokantismo”. Tales ideas dieron lugar al Normativismo 0 Sistema Neocldsico, al que adhirieron en Argentina, JiMéNez DE ASUA y Frias CABALLERO, en el cual -si bien se mantienen las tradicionales categorias del delito antes mencionadas y el concepto causal de accién- se las va a dotar -espectalmente al tipo y a la antijuridicidad, conoebidas anteriormente de modo formal y objetivo- de un contenido material concreto: la accion pasa a ser un concepto referido a un valor y no un simple concepto natural; el tipo pasa de mero indicio de la antijuridicidad a ser el fundamento de ésta (tipo de injusto, 0 sea, antijurdicidad tipifcada: el tipo implica antjuridicidad, segin MezceR) y se propugna la ‘admision de elementos subjetivos det injusto (v.g. el énimo de ocultar la deshonra en el infanticidio por causa de honor), con lo que el esquema objetivo-subjetivo empieza a agtietarse; la antjuridicidad se concibe materialmente, en lo que atafie a su sustancia, porque va a importar més el porqué del juicio negative de contradicci6n de la conducta con la norma -ligada a los valores culturales que la sustentan (costumbres, religion, moral), por lesionar bienes juridicos o por ser socialmente dafiosa- que la mera constatacién de la contradiccién formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptacién de causas supralegales de justificacion. ‘Se pasa de la concepcién sicolégica de la culpabilidad -que no hacia comprensible el caracter culpable de la culpa inconsciente donde precisamente falta la relacion causal psiquica entre el autor y el resultado- a una feorfa normativa (FRANK, FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT), que entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptive, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del sujeto por no haber utlizado sus capacidades para actuar conforme’a derecho -junto a la imputabilidad y a la no exigibilidad de otra conducta- al dolo (separado de la conciencia de la antijurididad) y a la culpa. En consecuencia, el sistema neocldsico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a Un juicio normativo, pues una conducta puede ser reprochable a su autor en la medida que le sea exigible haberse comportado de otro modo. VVOVTVVVV VV VEY owy YY wk Con acierto ERBETTA (ob. cit, p.45) afirma que la tesis de la no exigibilidad de otra conducta habia sido adoptada en dos fallos de! Tribunal Supremo de Alemania: en 41887 habia absuetto al imputado de un delito culposo (lesiones) en el caso conocid lo Aad a Nia a se advuvyu -11- 1s it »vy16 como del “caballo mafiero”, que se desboca y no responde a las riendas del jinete; y posteriormente habia extendido igual tesis a un delito doloso en el también célebre caso de la “cigdeffa ante los jurados” donde absolvié a una partera que realizaba falsas inscripciones ante el registro de nacimientos al ser presionada por los obreros de un distrito minero para que, cuando sus hijos nacieran en dia feriado, los inscribiera en dia laborable a efectos de percibir la paga sin trabajar. 2.3. Método finalista: el finalismo penal Esta corriente hace su aparicién luego de la Segunda Guerra Mundial, en el marco de los planteamientos fenomenolégicos de los afios veinte, influido por las nuevas direcciones de la psicologia del pensamiento y de la teoria sociolégica de Max WeeeR. Su fundador, HaNs Wetzel, cuestiona la influencia del naturalismo en la ciencia del Derecho Penal y la diferenciacién impuesta en el positivimo juridico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en el primer elemento del delito -la accién- debe distinguirse entre las consecuencias del obrar de! hombre, dominables por si voluntad y las que no lo sean. Apoyado, en parte, en las ideas filoséficas de NicoLal HARTMANN y MAX SCHELER, ‘Welzet también objeta la influencia de la filosofia juridica neokantiana -con su tajante separacion entre ser y deber ser, realidad y valor- al mismo tiempo que rechaza el relativismo valorativo del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categorias ontolégicas, que son previas y provienen del campo del ser, que determinan el sentido de la valorat El destacado profesor uruguayo GoNzALO FERNANDEZ en las Palabras Previas de “El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccién a la doctrina de la accién finalista’, editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2001, p. 12 y ss., sostiene que Welzet pattia de inquietudes filoséficas claras: “la relacién entre ser y deber ser, la naturaleza del deber, la base de validez del Derecho. EI reaccioné contra el eterno retorno del derecho natural y del positivismo juridico. Al decir de Kauffmann, pretendié desarrollar “un derecho natural de la ilustracién republicano-federal’, en congruencia con el tiempo histérico que le tocé vivir" En palabras de ENGIsH, se trataba de un ‘Derecho Natural en sentido negativo’, Pues no pretendia decir cémo debia ser el Derecho, sino sélo lo que no era Derecho (ZaFraronl, Polltica y dogmética juridico penal, p. 66). Este autor sostiene que el 16 -18- ; r sees teen € e ei] VOVIVI III FV FOV OVUV OUD UDVV UU UU EVE UU UU LYU UL MR My yk kl al hk kk hl lh ak ha a al al, a, stele aw " finalismo penal fue caracterizado frecuentemente como un “pensamiento penal conservador y en su contexto es posible que lo haya sido hasta cierto punto, porque el! funcionalismo ético welzeliano es el marco tedrico del saber penal en el momento de la reconstruccién del Estado de Bienestar por la Bundesrepublik’ (p. 67). ‘Agrega GoNZALO FERNANDEZ que es cierto que “el finalismo irrumpe ‘con la certidumbre de que la ciencia del derecho penal apoya sus cimientos en el ser y que de alli proviene la garantia de correccién cientifica de la teoria juridico-penal'. Segiin Wetzel si el legislador quiere ser coherente —para que su regulacién no pierda eficacia por ser no objetiva, contradictoria y con lagunas- debe respetar tales estructuras légico objetivas reales, previas al derecho, entre las cuales se encuentran la estructura final de la accién y fa estructura de la culpabilidad corno “poder actuar de otro modo’, en base a la libertad de determinacién, Pero debemos admitir —para aventar cualquier prejuicio ideolégico y la “demonizaci6n” de la teoria finalista- que WeELZEL reinvidicaba el reconocimiento del hombre como persona responsable, cual requisito minimo que debe atender el orden ‘social, si no quiere sdlo coaccionar como poder, sino obligar como Derecho. Asi lo expresa en Derecho natural y positivismo juridico (en "Mas alld del Derecho natural y del positivismo juridico”, traducci6n de Emesto Garzén Valdés, Universidad Nacional de Cérdoba, 1962, pp..42 y 43): " Sélo un valor puede obligamos y en este caso, nos obliga éticamente. Hay también deberes juri La coaccién coacciona pero no obliga. 08, pero sélo como deberes éticos. Porque la. vida, como decia ARISTOTELES, es un bien, un orden que nos asegura la vida, nos obliga éticamente. Pero su fuerza obligatoria termina alli donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. Y este bien es la autonomia ética del préjimo. Como la persona, gracias a su autonomia ética, posee un valor propio independiente de toda otra persecucién de fines, tiene que ser respetada en su propio valor por todos los demas. Este es el sentido de la proposicién kantiana que afirma que el hombre no.puede ser utilizado jamas como una cosa, es decir, como simple medio ara un fin cualquiera, sino que debe ser tratado como fin en sf. Asi pues, alli donde el mandato estatal degrada a la persona a simple cosa -y aqui reside lo que en las moderas constituciones se designa como atentado contra la dignidad humana- se puede quizés coaccionar en la medida en que su poder sea fuerte y que el mal cordenado en caso de incumplimiento sea lo suficientemente grave, pero no puede obligar. Es solamente fuerza 0 terror pero en ningiin caso derecho obligatorio, valido.” -19- u18 Por ello, WelzEL respondié la pregunta sobre la misién del Derecho Penal, viendolo ‘como un instrumento para asegurar los valores de acto ético-sociales, lo que ~como vimos con anterioridad- ha sido calificado por ZAFFARONI (ob. cit. pp. 66 y 67) como “funcionalismo ético” Es que -si bien partia de una concepcién trascendente del bien juridico, como las de BIRNBAUM y VON LiSZT- WeLZEL sostenia que aquél estaba sujeto a la supremacia de la lesion del deber, pues la misién central del derecho penal era asegurar “la vigencia de los valores de acto ético-sociales de cardcter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etoétera, Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente conciencia juridica (es decir, legal, no necesariamente moral) constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas juridico penales. Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia juridica, protege al mismo tiempo los bienes juridicos a los que estan referidos aquellos valores de acto. Asi, por ejemplo, la fidelidad al Estado esta referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del préjimo; la honradez, a la propiedad ajena, etcétera. ... La misién del derecho penal consiste en la proteccién de los valores elementales de conciencia, de cardcter ético- social, y s6lo por inclusién la proteccién de los bienes juridicos particulares" (Derecho penal alemédn, traduccién de Juan Bustos Ramirez y Sergio, Yafiez Pérez, 4* edicion castellana, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1993, pp. 2/7). Roxin rechaza con acierto la imputacién que se hace a dicha concepcién de WetzeL en el sentido que se aparta del derecho penal del hecho y conduce a un derecho penal de la actitud interna o de_autor, a partir de haber afirmado el segundo que la proteccién de los bienes juridicos se cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a tesionar bienes juridicos, por lo que se impide el desvalor material o de resultado mediante la punicién del desvalor de acto. Sin embargo, el primero reprocha a Wetzel la confusion de medios y fines:-"... fa creacin de respeto a la vida o propiedad ajena, etoétera, naturalmente no se produce como fin en si mismo, sino para evitar darios a bienes juridicos; con lo que sdlo es medio para el fin de la proteccién de bienes juridicos’ (ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte General, trad. y notas Diego Manuel Luz6n Pefia, Miguel Diaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, I, p. 69) La estructura final de la accién significa que “la accién humana es ejercicio de actividad final, La accién es por eso acontecer ‘final’, no solamente “causal, “... es un -20- ROTON LLL RRR Tr myn