PRIMERO.

- En el recurso nº 485/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso

Administrativo nº 10 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de
2020 que desestimó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la

representación del Ajuntament de Sant Cugat del Vallés, recurso que fue admitido
en ambos efectos emplazándose a la contraparte para pronunciarse sobre el mismo.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno

rollo de apelación, se designó magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el
recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para
la votación y fallo del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre en apelación la parte demandada la sentencia de 9 de

noviembre de 2020 que acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso
administrativo interpuesto por el Grupo Municipal de Ciutadans-Partido de la
Ciudadanía de Sant Cugat del Vallés contra la vía de hecho llevada a cabo por el
Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés consistente en la colocación en la fachada
del Ayuntamiento de una pancarta de grandes dimensiones con el lema “Llibertat
Presos Polítics” y donde figura un gran lazo amarillo y, en consecuencia, se declara
contraria a derecho, y por ello se anula la mencionada actuación material,
ordenando la retirada immediata y definitiva de aquellos símbolos (pancarta y lazo
amarillo), todo ello sin perjuicio de lo indicado en el fundamento de derecho quinto in
fine y sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Conviene recordar, que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal

obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de
contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha
de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en
primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los
argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una
nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para

revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los
razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la
parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte
apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse
dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados
sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera
instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de
instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación
o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir
las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la
prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por
el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe
ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con
inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción
inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba
documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de
las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción
aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable,
así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente
errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.- La sentencia apelada examina:

A. En primer lugar, la causa de inadmisibilidad del recurso del articulo 69.b LJ

“Que se hubiera interpuesto por persona (...) o no legitimada”.

B. En segundo lugar, la causa de inadmisibilidad del articulo 69.c LJ “Que tuviera

por objeto (...) actuaciones no susceptibles de impugnación”.

C. Una vez analizadas y desestimadas las causas de inadmisibilidad entra en el

fondo.

CUARTO.- Acerca de la PRIMERA, y en síntesis, la sentencia:

1. Refiere el contenido de los artículos 18 y 19 de la LJ, el articulo 73.3 de la

LBRL, y cita especialmente el contenido de la STS de 18.12.19 (Rso 1364/2018, nº
sentencia 1847/2019, Sección Quinta Sala Tercera).

2. Destaca que ninguno de los concejales integrantes del Grupo Municipal tuvo
oportunidad de votar en contra o participar en la colocación del cartel y lazo.

3. Afirma, con la sentencia del TS antes citada, que el Grupo político no es una
persona jurídica que requiera acreditar la voluntad de ejercitar la acción a través de
sus órganos en tanto en cuanto son los Concejales que lo integran los que la
ejercitan, lo que significa que la voluntad del Grupo la exteriorizan ellos mismos, sin
que sea posible confundir grupo político y partido político. Que, en definitiva, es
plenamente ajustado al derecho procesal que los integrantes de un grupo político
municipal decidan, en su condición de Concejales, ejercitar una acción y que
encabecen el escrito de interposición con la referencia al Grupo político que
representan pues eso solo significa que son sus miembros los que ejercitan la
accion en su condición de adscritos a ese Grupo.

La parte apelante objeta a ello que se infringe con esta decisión los artículos 18, 19,
28 y 69.b de la LJ; y los artículos 73.3 y 63.1.b de la LBRL.

Por su parte, la parte actora y apelada trae una segunda sentencia del TS
4184/2019, concluyendo que lo contrario sería tanto como hacer menos controlable
aquellas actuaciones realizadas por la vía de hecho de la Administración que los
actos realizados por los cauces legamente previstos, que permitirían oponerse a
ellos expresamente.

Entrando ya esta Sala a considerar los argumentos expuestos, y a la vista de la

sentencia recurrida, el examen de los preceptos citados no permite desvirtuar la
decisión de la sentencia apelada dado que efectivamente aquellos concejales no
han podido votar individualmente la actuación, de tal manera que la intervención de
los tres concejales en su expresión de Grupo municipal es perfectamente válida y
ajustada en derecho, en tanto no puede apreciarse falta de legitimación, tanto
atendiendo a la reciente jurisprudencia citada en la sentencia apelada como a una
recta aplicación de los artículos citados y del principio pro actione, que no permite
excluir la legitimación del Grupo Municipal integrado por tres Concejales respecto de
aquellas actuaciones llevadas a cabo en el ámbito municipal y que no han podido
ser objeto de una voluntad individual contraria expresada ante el órgano municipal
colegiado del Pleno por los Concejales integrantes del Grupo Municipal, teniendo en
cuenta tanto lo dispuesto en el articulo 19.1.b de la LJ como al articulo 63.1.b de la
LBRL.

QUINTO.- Acerca de la segunda cuestión, la sentencia de instancia, después y sin

ánimo de ser exhaustivos, de hacer referencia a diversas STS (STS de 25.10.12, rso
2307/2010, STS de 7.2.2007, STS de 26.6.2019, rso 5075/2017, y otras) y STC
(42/2014, de 25 de marzo, y 111/2016, de 9 de junio) las cuales transcribe, concluye
que nos hallamos ante una actuación material o vía de hecho cuya fiscalización aún
cuando no se plasme en un acto administrativo no puede escapar al control tanto de
la vía municipal como jurisdiccional, dado que es necesario que exista un acto
administrativo que dé cobertura a la actuación objeto de autos, y que dictado el
oportuno acto por órgano competente pueda ser objeto del posterior control por
parte del órgano colegiado competente, el Pleno del Ayuntamiento en vía
administrativa, y de ser impugnado ante los Tribunales, por el orden contencioso.

La parte apelante aduce en primer lugar que el recurso contencioso administrativo

es extemporáneo dado que la propia parte actora reconoce que hace meses que se
produce la supuesta vía de hecho, cuestión que no ha sido apreciada de oficio en
primera instancia. Alega el articulo 51.d, 30 y 46.3 de la LJ. Añade que la exigencia
de un acto, a la que se refiere la sentencia de instancia, que dé cobertura equivaldría
a una censura previa teniendo en cuenta que estamos ante unas actuaciones que
son fruto de la libertad de expresión ejercidas en el ámbito político. Cita diverses
sentencias, como la dictada por el TSJC 569/2014, el Dictamen del Consejo de
Estado 892/2018, de 25 de octubre, con arreglo al cual la eventual respuesta que se
dé a una declaración política debe ser igualmente política, también la STS de
5.10.2015, e invoca la necesaria interpretación plena del ejercicio de las
competencias por las autoridades mas próximas al ciudadano. Añadiendo que la
idea que subyace en la jurisprudencia citada es que el debate político no está sujeto
en nuestro ordenamiento a límites materiales que impidan manifestar opiniones
contrarias a la Constitución o al resto del ordenamiento.

La parte apelada se opone alegando que estamos ante una actuación impugnable al
amparo del articulo 32.2 de la LJ, en la que no existe resolución administrativa que
ampare la colocación de una gran pancarta que tapa la fachada del Ayuntamiento y
que muestra una ideologia partidista.

Resolviendo tales cuestiones debe confirmarse la sentencia apelada en tanto que:

1. La alegada extemporaneidad no fue alegada en instancia. Si bien cabe

señalar por cortesia procesal que no cabe extemporaneidad en relación a una
actuación material continuada y respecto de la cual además precisamente por su
carácter de actuación material no hay expresión de recursos contra la misma. De
forma que interpuesto el recurso pertinente con arreglo al articulo 40.3 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, el recurso se halla dentro de plazo.

2. La actuación material es indudable en tanto que no puede argumentarse que

su colocación es mera expresión gráfica de cuatro acuerdos previos de apoyo a la
causa independentista adoptados por el Pleno por una mayoría de concejales, dado
que en tales acuerdos no se adoptó la decisión de la colocación de la pancarta y del
lazo.

3. No estamos ante una censura previa al referir la sentencia que se ha

producido una actuación material sin acto que lo sustente, dado que uno y otro están
sujetos en su caso al control posterior de los Tribunales pero no a una instancia
previa que conforme su contenido.

4. En relación a la cuestión relativa al caràcter político del acto, que entiende la

parte apelante que no es controlable al invocar tal carácter, esta forma parte de la
cuestión de fondo que ha de ser analizada con posterioridad.

SEXTO.- Sobre la cuestión de fondo, la SENTENCIA apelada transcribe diversas

sentencias, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, y en base
a la jurisprudencia citada concluye que la actuación de la demandada tiene por
objeto una declaración o manifestación de carácter político, expresando la voluntad
política de adhesión y apoyo a una determinada opción ideológica-política que
supone una clara vulneración del principio de objetividad y neutralidad política que
ha de presidir la actuación de las Administraciones Públicas, cuyos principios exigen
de las autoridades municipales la no utilización de las instalaciones del
Ayuntamiento para reivindicaciones partidistas que pueden ser completamente
legítimas, pero que no pueden defenderse mediante el uso de medios públicos.

Señala, en la cita de aquellas sentencias y previamente, que el hecho de que los

acuerdos colegiados se adopten democráticamente no implica que puedan
prevalecer sobre el ordenamiento jurídico que vincula a todos los poderes públicos.

Que las Instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho
fundamental a la libertad de expresión que proclama el articulo 20 de la CE.

Que lo acordado no puede incardinarse en el marco competencial del articulo 25 de

la LBRL.
La PARTE APELANTE argumenta que el derecho a la libertad de expresión no
puede restringirse mediante censura previa, mediante la necesidad de un acto de
aprobación que limite la libertad de expresión a fin de colgar un determinado símbolo
en la fachada.

Que la Corporación municipal es la mas próxima al ciudadano y como tal puede

reivindicar como propios los derechos humanos y las libertades fundamentales,
afirmando que el lazo amarillo y la pancarta con el lema de llibertat presos polítics no
se pueden configurar como símbolos de carácter partidista sinó transversales,
cuando entidades internacionales como Amnistía Internacional, The European
Language Equality Network o el Alto Comisionado de las Naciones Unidas se han
pronunciado sobres esta cuestion, y cuando otras Instituciones de otros paises han
exhibido estos mismos símbolos en sus fachadas. Cita varias sentencias y un
dictamen, incluido el voto particular, a una Ley de Símbolos de Baleares. Añade que
desde hace unos años se intenta convertir el espacio público en aséptico, lo que
supone una censura a la diversidad y de hecho pasar de una falsa neutralidad a una
neutralización del espacio público.

Damos por reproducida la oposición de la APELADA que en síntesis muestra su

acuerdo con la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Todo lo anterior nos lleva a las siguientes consideraciones:

A. Expuesta la recurribilidad de la actuación material en el fundamento quinto,

procede examinar si esta actuación material es una manifestación de la libertad de
expresión como aduce la parte apelante con fundamento en el articulo 20 CE.

Y la respuesta se halla contenida en la propia sentencia apelada cuando afirma que

la libertad de expresión recogida en nuestra norma constitucional se halla referida a
las personas físicas.

B. Siendo esto así, decae la objeción de su residencia en uno de los derechos

fundamentales del articulo 20 CE, pero no da todavía contestación a la cuestión
relativa al titulo jurídico que pueda imponer límites y permita su control.

Porque aún partiendo de la interpretación que impone la Carta Europea de la

Autonomía Local del contenido de las competencias de los entes locales en el mas
amplio sentido, consecuencia de ser éstos los mas cercanos al ciudadano, ello no
obstante no podemos olvidar que la regulación positiva de estos entes locales
determina los límites de su actuación, tal como se argumentará.

C. Siendo a estos efectos la regulación que nos interesa la contenida en la CE,

en la LBRL, em el DL 2/2003 de 28 de abril en la Ley Electoral y la que afecta al uso
de los bienes públicos, siendo todo ello lo que va a ser objeto de análisis en los
siguientes fundamentos de derecho.

OCTAVO.- Este examen permite poner de relieve que:

A. En primer lugar, el carácter demanial de la fachada del Ayuntamiento. Así,
con arreglo al DL 2/2003, de 28 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley
Municipal y de Régimen Local de Cataluña en su articulo 201.4 “(...) son bienes de
dominio público los inmuebles propiedad del ente local donde tiene su sede la
corporación y aquellos en que se alojen sus órganos y servicios”.

B. También que, como sostiene la parte apelante, la Administración municipal es

la mas cercana al ciudadano (articulo 4 de la CEAL) por lo que la interpretación de
sus competencias ha de ser la mas amplia posible.

C. .Cercanía que provoca que las tensiones que se producen en el municipio no

dejen de ser reflejo de las que se producen en el medio mas amplio donde actúan
también otras Administraciones.

D. Pero teniendo en cuenta que la democracia directa es difícil de ejercer en

nuestras sociedades, sin acudir al sistema de representación proporcional, dichas
tensiones pueden ser canalizadas a través del pluralismo político, que en nuestro
derecho expresa el articulo 6 de la CE al decir que “Los partidos políticos expresan
el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad
popular y son instrumento fundamental para la participación política. (...)”.

E. Pluralismo y conformación de la voluntad popular que lo es en el bien

entendido que una vez trabada la relación de representación del elector, su ruptura
no puede producirse si no es por voluntad de los electores o por resolución de los
poderes públicos competentes, teniendo en cuenta que son los electores quienes
han conferido las funciones a los representantes (incluso de aquellos que no los han
votado).

F. De tal manera que quienes ejercen el gobierno municipal representan en su

conjunto a todo el cuerpo electoral, y por tanto no solo a los que han votado a una
determinada opción sino también a aquellos que han podido votar a otras opciones,
o incluso a aquellos que por el juego de la Ley Electoral no han visto que su voto
quede reflejado en una opción y por supuesto a los que no han ejercido su derecho
de voto, pero a los que también representan.

G. Lo que nos trae la cuestión relativa a la objetividad, que esta Sala ha recogido
ya en anteriores sentencias como razón de su decisión, y que debe interpretarse no
como una neutralización del espacio público que impida a los ciudadanos manifestar
sus anhelos sino como una técnica de Buen Gobierno que requiere de los poderes
públicos que los ciudadanos vean en todos sus representantes que éstos acogen al
conjunto de la ciudadania (y por tanto a todas sus sensibilidades), sin perjuicio de
ejercer el gobierno sobre sus competencias con arreglo al juego de mayorías.

H. En definitiva, que con ello no ha de entenderse que la voluntad mayoritaria no

se manifieste a través de sus representantes en su acción de gobierno pero sí que
este gobierno municipal no puede desdibujar ese espacio de neutralidad al que debe
servir, acogiendo en su seno al conjunto de los ciudadanos.
I. Y precisamente la lectura del escrito de apelación ya pone de relieve que se
reconoce el carácter político tanto de la pancarta como del lazo y por consiguiente
su carácter partidista, que compartido por muchos ciudadanos no se niega que no
alcanza a la totalidad. Por consiguiente, que su carácter no es transversal como se
afirma.

J. Y siendo esto así, como ya se ha destacado, no se puede conferir un uso

partidista a la fachada municipal que sea expresión de una concreta opción política
con la colocación de una pancarta de grandes dimensiones y de un lazo amarillo.

K. Sin que esta neutralidad excluya el ejercicio político sobre las competencias
del municipio, previstas en el artículo 25 de la LBRL y 66 del DL 2/2003, ya citado y
con la interpretación más amplia del articulo 4 de la Carta Europea CECAL.

L. Y ello porque reiteramos que el carácter necesariamente neutro de la fachada

municipal obliga a que sea un lugar de inclusión de todas las opciones políticas, de
la libertad de pensamiento de los vecinos, y de la expresión política inclusiva de
aquellos, incluso de los que no llegan a concretar una opción política.

M. Todo ello en unidad de criterio con la doctrina de esta Sala plasmada en

diversas sentencias.

Por ello cabe concluir en la desestimación del presente recurso de apelación pues
debe diferenciarse en el uso de la fachada -como bien municipal y representativo-
que no está sujeta a la posibilidad o determinación de una acción de gobierno
partidista, pues debe responder a la cercanía de la Administración con todos y cada
uno de los vecinos, a una concepción respetuosa y cercana a los mismos y a una
humanización integradora del gobierno y de su administración que se ajusta a lo
dispuesto en la normativa que ya ha sido puesta de relieve, de lo que es la acción de
gobierno expresada en todas y cada una de las mas amplias competencias que
caracterízan al ente local territorial.

Procede pues la desestimación de la apelación confirmando la sentencia de

instancia.

NOVENO.- Procede efectuar imposición de las costas causadas en este proceso al

amparo del art. 139 de la LJCA a la parte apelante en importe máximo de 1.500
euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

1.- Desestimar el recurso de apelación

2.- Imponer las costas a la parte apelante en importe máximo de 1.500 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme contra la misma cabe
deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo
dispuesto en la Sección 3ª. Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá
prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el

Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre
la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales
referidos al recurso de casación.

Llévese testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO particular que formula el magistrado D. Eduardo Paricio Rallo en relación

con la sentencia dictada por la sección quinta de la Sala de lo contencioso
administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el rollo de apelación
nº 170/2021.

I.- La mayoría de la sección ha decidido desestimar el recurso de apelación

interpuesto por el Ayuntamiento de Sant Cugat el Vallés contra la sentencia dictada
por el Juzgado contencioso-administrativo nº 10 de Barcelona en el recurso 458/18.

El recurso de instancia fue interpuesto por el grupo municipal “Ciutadans-Partido de

la Ciudadanía” de Sant Cugat del Vallès contra la vía de hecho llevada a cabo por
el Ayuntamiento mencionado en cuanto a la colocación en la fachada del
Ayuntamiento de una pancarta con el lema “Llibertat Presos Polítics” que incluye un
lazo amarillo.

II.- El conflicto sometido a la consideración de este Tribunal es sustancialmente igual

al que se suscitó con ocasión del recurso ordinario nº 190/2019, en aquel caso con
relación a una pancarta del mismo contenido que se había colocado en la fachada
del Palau de la Generalitat de Catalunya.
Formulé entonces un voto particular a la sentencia de la mayoría, voto que
reproduzco en este recurso en los siguientes términos:

“III.- Con pleno respeto a la decisión de la mayoría, discrepo de la sentencia dictada

en este recurso por las siguientes razones:

1.- En primer lugar, creo indicado partir de algunas precisiones que son necesarias
para encuadrar la situación desde un punto de vista jurídico:

- Lo que se impugna es la colocación de una pancarta en la fachada de la institución.

Se trata de la sede de la Presidencia de la Generalitat de Cataluña, de forma hay
que atribuir la iniciativa al Presidente que, de esta forma, expresa un postulado o
una opinión de su interés en el exterior de su sede.

Por consiguiente, entiendo acertado no plantear la actuación impugnada desde la

perspectiva de la libertad de expresión de la institución en abstracto; institución que,
en efecto, no goza de tal derecho fundamental.

Lo que entra en juego en este caso es la libertad de expresión del President, a mi

entender más exactamente el derecho fundamental del mismo al ejercicio del cargo
público que ostenta, como se argumentará más adelante.

- En segundo lugar, creo necesario contextualizar la iniciativa que ha sido objeto de

recurso. En este sentido cabe señalar que la colocación de símbolos o pancartas
en los edificios institucionales no es un fenómeno aislado. Se trata de una práctica
relativamente frecuente, especialmente en el caso de los Ayuntamientos,
tradicionalmente más activos en este ámbito.

La casuística es muy heterogénea en cuanto a los símbolos o mensajes, desde los

que expresan un homenaje o reconocimiento, como la bandera del club deportivo
que ha ganado un trofeo; los símbolos de apoyo o complicidad, como el lazo rosa de
solidaridad con los afectados por el cáncer de mama, o la bandera LGTBI; los que
expresan rechazo, por ejemplo contra la violencia machista o contra la guerra de
Irak; u oposición a alguna infraestructura o iniciativa que se considera perjudicial
para la colectividad afectada; o también la exteriorización de símbolos religiosos en
edificios públicos con ocasión de determinadas festividades.

También son muy heterogéneos los lugares de expresión: desde la fachada de la

institución, hasta las sedes secundarias; o en los despachos interiores; en la
indumentaria o en las solapas de los cargos públicos en actos de representación
institucional; o en la web de la institución.

Tal heterogeneidad pone de manifiesto la necesidad de afinar o precisar bien el

motivo o la fundamentación de rechazo jurídico para delimitar que es lo admisible y
lo que no. En este sentido creo que la utilización sin más de un principio general
como el de neutralidad institucional se proyecta en la descalificación de buena parte
de las manifestaciones que hasta ahora han sido habituales y normalmente
admitidas por la comunidad.
2.- Como se ha indicado, la sentencia de la mayoría pivota sobre el principio de
neutralidad.

El argumento está anclado en diversas sentencias cuya doctrina se trae al presente

caso.

Cabe señalar en primer lugar que la Constitución española no se refiere propiamente

al principio de neutralidad como tal. Lo más próximo es el principio de objetividad
que el artículo 103 impone a la Administración pública.

Sin embargo, una cosa es el Gobierno y otra la Administración. El Titulo IV de la

Constitución se refiere a ambas vertientes del poder ejecutivo, pero sin confundirlas.
Los artículos 97 a 102 quedan dedicados al Gobierno, mientras que el artículo 103
se refiere específicamente a la Administración.

La exigencia de objetividad es plena en el caso de la Administración, como es lógico,

y así lo dispone el artículo 103. Pero en el caso del Gobierno no se puede olvidar
que se trata de una institución que responde a un programa político, que es un
programa naturalmente subjetivo y partidista, que resulta avalado por los ciudadanos
y que se expresa en una acción política también partidista. Se trata de una
subjetividad inherente al mismo sistema democrático. En este contexto, por poner un
ejemplo, no se puede exigir al Gobierno un planeamiento territorial no partidista o un
proyecto de Ley de presupuestos imparcial respecto las opciones políticas que
orientan el gasto en una u otra dirección.

Esta es una diferencia de raíz respecto la configuración de la Administración pública,

diferencia que debe llevar necesariamente a relativizar el principio de neutralidad
cuando no estamos ante una actuación administrativa sino ante la actuación de un
cago gubernamental.

Por otro lado, que el principio de neutralidad no es absoluto es una proposición ya

aceptada por el Tribunal Constitucional en ámbitos en que el imperativo de
neutralidad encuentra un aval constitucional, como sucede a propósito de la
aconfesionalidad del Estado y las instituciones públicas. Un ámbito en el que se ha
admitido un margen para mantener símbolos externos o expresiones de apoyo o
identificación con una concreta confesión religiosa; por ejemplo, por razones
histórico-culturales (v. gr. STC 34/11).

3.- Como se ha adelantado, la sentencia de la mayoría invoca determinados

precedentes jurisprudenciales para fundamentar la aplicación del principio de
neutralidad a este caso.

Sin embargo, se trata de sentencias que quedan referidas a situaciones

significativamente diferentes a la que se aborda en este recurso. Esto es, a
situaciones en las que el principio de neutralidad tiene una especial justificación, y
así ha quedado reconocido por una Ley. Un dato este último que considero
ciertamente relevante.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2021 -recurso nº 346/19-,

como también las del mismo Tribunal de 11 de marzo de 2021 -recurso nº 347/19- y
de 5 de abril de 2021 -recurso nº 20/20-, se refiere a la neutralidad institucional en
procesos electorales. Un principio que encuentra un apoyo legal explícito en el
artículo 50 de la ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General.

También la sentencia del mismo Tribunal Constitucional nº 5/21 que cita la sentencia
de la mayoría queda referida a la neutralidad de los órganos institucionales en el
marco de un proceso electoral.

Por su parte, las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fechas 28 de abril
de 2016 -recurso nº 827/15- y 26 de mayo de 2020 -recurso nº 1327/18- se refieren
a la colocación de banderas en lugares públicos, como sucede también en el caso
de la sentencia dictada por esta misma Sala y sección en fecha 26 de abril de 2016
-recurso 827/216.

No cabe duda que la bandera tiene atribuido un significado simbólico relativo a la

identidad de la comunidad y, en este sentido, su uso en las instituciones públicas ha
sido abordado en la Ley 39/1981, por la que se regula el uso de la Bandera de
España y el de otras banderas y enseñas.

Por otro lado, cabe entender que en el caso de las banderas más que el principio de
neutralidad lo que está en juego es el respeto de la identidad colectiva a la que se
deben las instituciones públicas.

No estamos en este caso ni en el marco de un proceso electoral -al menos no

cuando se interpuso este recurso-, ni tampoco estamos ante la colocación de una
bandera diferente a las que legalmente corresponden y que pueda simbolizar una
identidad colectiva alternativa o opuesta a éstas.

Cabe insistir que las sentencias citadas por la mayoría se mueven en terrenos
abordados por la ley ordinaria, una norma que pauta el control jurisdiccional. Sin
embargo, en el caso al que se refiere este recurso la sentencia generaliza el
principio de neutralidad en abstracto, más allá del periodo electoral y más allá del
caso de las banderas, a cualquier situación, sin un aval legal preciso, proyectando
una jurisprudencia acuñada en situaciones muy específicas.

4.- Como se ha apuntado, entiendo que entra en juego en este caso el derecho
fundamental de participación en los asuntos públicos del artículo 23 de la
Constitución. Concretamente en la faceta del derecho a ejercer el cargo público.

La jurisprudencia ha puesto de relieve que el derecho a ejercer el cargo público no

solo es predicable del ciudadano que lo ocupa; esto es, el derecho del mismo a
mantenerse y ejercer el cargo con las facultades inherentes, sino que en éste se
proyecta a su vez el derecho de los electores a expresarse mediante el
representante elegido –STC 39/08-.

Ciertamente no toda limitación de las facultades del cargo público afecta el

contenido esencial de dicho derecho. Estamos ante un derecho que responde en
buena medida a una configuración legal. Pero cabe entender que sí forma parte de
dicho contenido esencial el derecho a expresar el posicionamiento propio del
representante político y el de sus representados, y a hacerlo desde el cargo público
que ostente, en este caso en tanto que President de la Generalitat.

Otra solución supondría relegar el ejercicio del cargo a una posición institucional
neutra, políticamente aséptica, circunscrita a representar a la institución. Una perfil
éste que quizás sería más próximo a una configuración institucional no
presidencialista del cargo, que no es el caso.

Entiendo pues que no se le puede impedir que el cargo público exprese sus
creencias o anhelos, o su posición sobre aspectos que entienda trascendentes;
expresión que no puede quedar limitada a su esfera privada, desvinculada del cargo
público institucional que ocupa.

En definitiva, el perfil ideológico por el que ciudadano ha sido elegido como cargo
público ha de poder expresarse en el ejercicio de tal cargo público.

5.- Llegados a este punto, entiendo que hay un aspecto relevante que debe ser
objeto de valoración en conflictos como el presente.

Se trata de determinar si el símbolo o expresión que es objeto de publicidad resulta

ilegal o inconstitucional desde un punto de vista substantivo; un dato que es
trascendente de acuerdo con la jurisprudencia -Tribunal Supremo, sentencia de 1 de
julio de 2019, recurso nº 448/19-.

Esto es, que resulta relevante al caso determinar si el símbolo o mensaje expuesto
es intrínsecamente ilegal.

Pues bien, en esta perspectiva el mensaje que es objeto de recurso no puede ser
calificado a mi juicio como ilegal, y no lo es en tanto que se limita a expresar un
deseo relativo a la libertad de determinados cargos políticos que se encontraban
cumpliendo penas prisión.

Tampoco entiendo que en este caso entre en juego el principio de lealtad

institucional, principio que ha sido tomado en consideración en otras ocasiones por
el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la reciente sentencia nº 71/2021.

En primer lugar, del tenor literal de la leyenda y el símbolo impugnados no se

desprende propiamente una crítica a otros poderes o instituciones sino un mero
deseo futuro. En segundo lugar, la crítica es inicialmente admisible en un sistema
democrático, incluso por parte de responsables de instituciones públicas como sería
el caso. En este sentido la sentencia citada entiende ilegal la moción del Parlament
de Catalunya pero porque en ese caso concurría un valor esencial de protección
constitucional que se proyecta en la inviolabilidad del Rey y la falta de
responsabilidad política que es inherente a la institución.

En definitiva, creo relevante al caso que el mensaje y el símbolo que recoge la

pancarta impugnada no puede ser considerado como intrínsecamente ilegal.

IV.- En conclusión, considero que estamos esencialmente ante la colisión del

principio de neutralidad institucional, por un lado y, por otro lado, el derecho al
ejercicio del cargo público, que implica el derecho del mismo a ejercer su libertad de
expresión como tal cargo público en la institución en la que desarrolla dicha
responsabilidad.

Un principio de neutralidad institucional que no ha sido objeto del desarrollo

jurídico-constitucional que requiere, ni por la doctrina, ni por la legislación. Entiendo
que, en un contexto de tan baja densidad jurídica, no se puede imponer un principio
ciertamente impreciso y genérico como le de neutralidad a un derecho fundamental
que, como tal, recibe una protección jurídica reforzada de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 53 de la misma Constitución española.
Ello no quiere decir a mi juicio que el principio de neutralidad no pueda tener
relevancia más allá de los ámbitos en los que disponga de un amparo legal
específico, como ocurre en el caso del régimen electoral. Entiendo que el principio
de neutralidad, puede tener juego en dos tipos de situaciones:

- Cuando se trate de símbolos que identifiquen la institución con un postulado

inconstitucional o ilegal, aunque sea un postulado admisible desde una perspectiva
ideológica subjetiva.

- En los supuestos en los que el símbolo puede ser socialmente percibido como una
desnaturalización de la identidad de la institución. Este puede ser el caso de
determinadas banderas que, en tanto que símbolos genuinamente identitarios,
desbordan cualitativamente la mera expresión de un posicionamiento político del
cargo electo.

Entiendo que en este caso la pancarta impugnada no responde a ninguna de las dos
situaciones, de forma que considero que el recurso no debía haber sido estimado.

La sentencia de la mayoría aboga por una solución de austeridad o asepsia

institucional. Una preferencia que personalmente comparto, pero entiendo que se
trata de una cuestión de lege ferenda. Esta es una materia que conlleva una opción
política, una opción que responde a una cultura política cuya regulación corresponde
a la legislación, no propiamente a la jurisprudencia.

Entre tanto entiendo que, en atención a la relativamente larga tradición de expresión

institucional de todo tipo de postulados, debe admitirse tal posibilidad como facultad
esencial que forma parte del ius in officium, del derecho fundamental al ejercicio del
cargo público de los responsables institucionales reconocido en el artículo 23 de la
Constitución.

Un derecho que entiendo que incluye la capacidad para proyectar en la institución un

perfil coherente con la sensibilidad política y los posicionamientos que han resultado
avalados por el cuerpo electoral, o que se entiende que representan a la
colectividad.”

Tales son los motivos que me llevaron en el recurso ordinario nº 190/2019 a

discrepar de la mayoría, y los que me llevan ahora a suscribir el presente voto
particular respecto la sentencia dictada en este recurso.
Barcelona, a 10 de noviembre de dos mil veintiuno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado

Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su
pronunciamiento. Doy fe.