DERECHO ADMINISTRATIVO ACTO ADMINISTRATIVO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. OTROS ESTUDIOS JULIO R. COMADIRA Prélogo de Miguel S. Marienhoff _ SEGUNDA EDICION ACTUALIZADA Y AMPLIADA REIMPRESION @ LexisNexis” Abeledo-Perrot BUENOS AIRES342 Comadira, Julio R. COM, Derecho adiministrativo : acto administrativu, procedimiento administrativo, otros es Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2003 864 p. ; 23x16 em. dios. ~ ISBN 950-20-1511-8 I. Titulo - 1. Derecho Administrative Todos los derechos reservados © by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.A. Lavalle 1280 - (CLO4SAAF)- Buenos Aires ~ Argentina Tel. (54-11) 5235-5430 — info@lexisnexis.com.ar Queda hecho el depésito que marca fa ley 11.723 LS.B.N.: 950-20-1511-8 EI derecho de propiedad de esta obra comprende pura su autor la fa- cultad de disponer de ella, publicarfa, traducirla, adaptarla u autorizar su taducein y reproducirla en cualquier forma, total o parcial. por medios electrénicos o mecinicos, incluyendo forocopia, gribacidn magnetofdaica y cualquier sisiema de almacenamiento de informacién. por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso cel autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado © copiado durante su lectura, ejecucidn 0 exposicion piiblicas o privadas, excepto el uso con fines didacticos de comentarios. eriticas 0 notas, de hasta mil palabras de 1a obra ajena, y en tados los c:tsos sdlo las partes del texto indlispensables a ese efecto. Los infractores serdn reprimidos con tas penas del articulo #72 y concordantes del Cédigo Penal (arts. 2°. 9°, 10, 71, 72. ley 11.723). MPRESO EN LA REPUBLICA ARGE! TNA, Se termind de imprimir et dia 4 de junio de 2004. en COOPERATIVA GRARCA VUELTA DE PAGINA, Lierena 3142, Buenos Aires, Republica Argentina “Tiradla: 880 eiemnlarcs,CapiTuLo T ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO + 1. INTRODUCCION 2 La teoria del acto administrative esta, en algtin sentido un tanto olvidada hoy por los administrativistas. No tiene, obviamente, el atractivo de otros temas que pueden considerarse de moda. Ciertamente, no esta llamada a tener el papel central que tuvo en los ori- genes de la disciplina. Sin embargo, no deja de ser una cuestin de permanente actualidad en tanto el acto administrativo es uno dz los modos fundamentales de expresion de la voluntad administrativa. La actividad legislativa del Estado, esto es, el c6mo de Ja atencién de los intereses ptiblicos, necesita de la inmediatez de la actividad administrativa, tra- ducida en los actos. No se me escapa la importancia de Ia actividad reglamen- taria, pero aun ésta, fuera de los supuestos de los reglamentos de directa apli- cacién, necesita del acto para instrumentarse en Ia realidad. El propio contrato —que, en rigor, es una especie de acto—- genera, durante su desarrollo, activi- dad unilateral, del mismo modo que la origina la actividad precontractual. Por otra parte, no es poca la importancia de la actividad administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial, en tanto las respectivas organizaciones ad- ministrativas son el soporte necesarijo de la eficacia de la actividad institucional Hamados a desarrollar. Destacar la importancia de} conocimiento de la teoria pretende ser, ade- més, un estimulo para la formacién integral de los jvenes interesados por el derecho administrativo, quienes seducidos por los temas del momento encuen- ‘Publicado en JA. 1996-LV-750 (suplemento especial de Derecho Adminitrative del 6/11/1996) 2 para comprender el sentido histérico del acto administrative recomicndo la Lectura del excelente articalo del profesor espabol, MeILAN Gi, “Sobre el acto administrativo y los privilegios dc la administraci6n”.en Adinisiracion Priblica en perspectiva, A Corufa, Univer- sidad da Corufia, 1996; también, VILLAR PALASi, José L. - ViLtar EZCURRA, José L., Principios de derecho adininistrativo, T. 11, # ed., Macirid, 1983, ps. 47 y ss.4 ACTO ADMINISTRATIVO. tran no pocas dificultades pricticas a la hora de coneretar su juicio sobre el modo conereto adoptado por la Administracin para expedirse. 2. FUNCION DE LA TEORIA Se ha puntualizado en fa doctrina, con todo acierto, que una funcién de la teoria del acto administrativo debe responder, sustancialmente, a dos objetivos basicos: Por un lado, nuclear, en el concepto, los actos sometidos a un régimen ju- ridico uniforme *. Por otro, elaborar una nociéa itil para la proteccién de los derechos «. Por mi parte, agregaria, dentro de esta tiltima finalidad, la necesidad de pensar, también, en la proteccidn del interés publico. EJ derecho administr tivo es, a mi juicio, no sélo un sistema de proteccién de los derechos individu les frente al Estado, sino, ademas, un medio de preservacién de las prerrogat vas puiblicas. En mi opinidn, sigue teniendo vigencia la propuesta formuladaen su momento por Garrido Falla respecto del interés puiblico como estandar de in- terpretacidn de la relaci6n juridica administrativa 5. Pues bien, desde ese marco conceptual voy a proponer una nocién de acto administrativo, a la que habré de anatizar, sumariamente, para, después, enca- rar, también sintéticamente, una répida incursin acerca de las principales cuestiones inherentes al tema. 3. EL CONCEPTO DE ACTO. Entiendo por acto administrativo, toda declaracién de un organo del Es- tado, o de un ente no estatal, emitida en ejercicio de la funcién administrativa, bajo un régimen juridico exorbitante, productora de efectos juridicos directos e individuales respecto de terceros. 4, EL ACTO COMO DECLARACION Al decir declaracién, asi, a secas, sin otra referencia es posible acotar va- rias cuestiones. En primer lugar, se lo diferencia del mero hecho constituido por el com- portamiento material del agente estatal. La declaracion importa, precisamente, la exteriovizacién de una idea, de un pensamienio, algo més que la mera con- ducta fisica. Es una expresién intelectual a través del lenguaje escrito, oral ode 3 Cassacne, Juan C.. Derecho administrative, T.M, Buenos Aires, 4° ed., 1993, ps. 45 y 52. * Gori, Agustin A., Tratado de derecho administrativo, T. 1, Buenos Aires, 1979, p.li3 5 Garrino FaLLa, Fernando. Las transformaciones det régimen administrativo, Madrid, 1962, p. 83.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 5 otro signo convencional o ideografico. La diferencia con el hecho est llamada a tener repercusiones juridicas: la Corte Suprema ha resuelto, por ejemplo, que los limites del art. 17, LNPA no se aplican a los hechos ©. La declaracién puede ser, ademas, verbal, si las circunstancias lo exigen 0 lo permiten 7. En segundo lugar, se excluye como componente necesario a ta voluntad psicolégica del agente, en tanto ella carece, a mi juicio, de relevancia juridica en laactividad preponderantemente reglada 8. Ademids, permite asumirel fend- meno de Ja ausencia de vinculacién inmediata que en muchos casos se observa entre la “voluntad” del agente y la declaracién. © La CSIN, el 25/7/1989, en la causa “Podesta y otros v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policia Federal”, Falios, 312:1 188, remitiéndose al dictamen del procurador fis- cal Dr. Guillermo H. Lépez, especialmente parr. 18, expres6 que la circunstancia de que la Caja hubiere dispucsto, unilateraimente, dejar de abonar un adicional al personal retirado “no puede considerarse... como contraria al... art. 17, LPA, por cuanto... el derecho de los actores a percibir un determinado monto devicne de la ley que ha establecido ef sistema de célculo, sobre la base de la remuneracién del personal en actividad, y no surge, en cambio, de acto administrativo al- guno del ente previsional. Este sélo se limita a una operacién aritmética, corrigiendo el haber que dispensa, cada vez. que se altera el sueldo del activo. mediante una liquidacin que no importa acto o declaracién de voluntad de la que surgen derechos subjetivos”. En otras palabras, la Corte otorgs a la liquidaci6n efectuada por la Caja la entidad de mero “hecho” y no de acto adminis- trativo (en este mismo sentido se puede consultar la disidencia del ministro de la Corte, Dr. Eduardo Moling O'Connor, en Ja causa del 7/12/2001, “Di Chiazza, Eduardo”, en LL, 23/4/2002) A nuestro juicio, la caracterizacién efectuada respecto de dicha liquidacién es errdnea, toda vez gue €sta constituye, en rigor, una exteriorizaci6n intelectiva producida porla Administraci6n, di- rigida a la mente de los destinatarios del acto que implica un proceso intelectual traducido al ex- terior de su autor. Se contrapone, asi, al hecho, en cuanto éste representa, simplemente, una ac- tuaci6n fisica 0 material del érgano. Sin perjuicio de ello, nos interesa destacar el principio que es posible extracr del fallo comentado{el limite aa potestad revocatoria que fijael art. 17, LNPA. no rige, segiin la Corte, en aquellos casos en los que los derechos subjetivos que se estén cum- pliendo no tengan origen en actos administrativos, sino en metos hechos o comportamientos de la Administracin! Sin embargo, ver Dictdmenes, 235:143 y dictamenes posteriores (Dictdme- nes, 238:319, 240:124, donde se ha sostenido que la liquidacién de haberes —entre ellos la del sueldo anual complementario— constituye un tfpico acto administrativo). Cabe también acotar que la PTN ha dicho, con retacién al Ifmite de que fos derechos subjetivos se estén cumpliendo, que ¢! nico obsticuloa ta potestad revocatoria de la Administracién consiste, conforme alos ér- minos de la segunda parte del art. 17 de la ley, en que al momento de la revocaci6n, el derecho subjetivo generado porel acto se esté cumplicndo o, dicho en oteas palabras. que el acto haya sido ejecutade o haya comenzado a ejecutarse (Dictdmenes, 220:44 y 224:96). 7 Cam, Nac. Cont.-Adm., sala MI, 4/11/1986, “Allende, Jorge v. Estado nacional s/ordina- rio”, especialmente consid. VI, parr. 1: Procuracién det Tesoro de la Nacién, Diciémenes, 113:248, especialmente ap. 11.1 8 Escota. Héctor J., Tratado general de procedimiento administrativo. Buenos Aires, 1981, ps. 88/89; Fiori, Bartolomé A., “La voluntad psicolégica de los agentes en los actos ad- ministrativos”. LL. 154-1069; ForsTHOFF, Ernst, Tratado de derecho administrative, Madrid, 1958, p. 291; GARRIDO FALLA. Tratado de derecho adminisirativo, vol. 1. Madrid, 1987, p. 418; Gonit.o, Tratado..., cit, T. M1, ps. 11-20/24.6 ACTO ADMINISTRATIVO En tercer término se incluyen como actos administrativos a las declaracio- nes de conocimiento o atestaciones (actos de registro, certificaciones) y, tam- bién, alas declaraciones que importen juicios de valor (v.gr., certificaciones de buena conducta), 5. ORGANOS ESTATALES O ENTES NO ESTATALES. Me he referido a Grganos estatales 0 entes no estatales. Entre los 6rganosestatales cabe incluir a los legislativos y judiciales, cuando actdan en ejercicio de la funcin administrativa. La jurisprudencia asf lo ha acep- tado °. Unagonsecuencia importante de esta categorizacién, especialmente en relacién con la actividad no jurisdiccional del Poder Judicial, es el sometimien- to de sus actos administrativos al régimen propio de la funcin administrativa, lo cual supone, inexcusablemente, su debido control jurisdiccional 1. La Corte Suprema de Justicia de la Nacién, no obstante partir del principio de la no enjuiciabilidad de sus decisiones de superintendencia, ha aceptado que ese principio no se aplica cuando el acto que traduce aquella actividad importa una violacién del derecho de defensa del agente judicial afectado '!. En el 4m- bito de la provincia de Buenos Aires, es destacable el fallo recaido en la causa “Villar de Puenzo”, en la cual se consagré el enjuiciamiento jurisdiccional de Jas propias decisiones del tribunal relativas a un contrato administrativo |. Respecto de los entes no estatales '3, coincido con la doctrina que admite la existencia de actos administrativos en aquellos entes no estatales que tienen ® Respecto de la actividad administrativa del Poder Legislativo, Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 2/6/1992, "Gonzalez, Claudio v. Estado nacional”, especialmente consid. If. Sobre este tema, ampliar en ComMaDIRA, Julio, Procedimientos administrativos, Ley Nacional de Pro- cedimientos Administrativos, T. 1, comentada y anotada con la colaboracién de la Dra. Laura Monti, Buenos Aires, 2002, comentario al art. 1°, pto. 1.3. 10 Respecto de la situacién en la Ciudad Auténoma de Buenos Aires, ver SAID, José L., ““Acto administrativo y reglamento en el Poder Judicial en a Ciudad Auténoma de Buenos Ai- res", Acto administrative y reglamento, Fornadas organizadas por la Facultad de Derecho de !a Universidad Austral, Buenos Aires, 2002, ps. 427 y ss. 'l CSIN, 23/12/1992, “Rodriguez Varela, Florencio v. Corte Suprema de Justicia de la Na~ cin s/ordinario”, especialmente consids. 6°, 7° y 8° del voto de los ministros Barra, Moliné O°- Connor y Boggiano y voto de los ministros Cavagna Martinez y Nazareno, especialmente con- sids. 6°, 7° y 8°, LL, 1993-B-265. "2 SCBA, “Villar de Puenzo, Leticia v. Prov. de Buenos Aires”, LL, 1984-D-141, con nota de Carlos Greceo. "8 Ver el comentario al art. 1°. pto. 1.4.5, en Jo referente a la aplicacién de la LNPA a las personas piiblicas no estatales en Comapina, Julio R., Procedimientos.... cit., 7. 1, con la cola- boracién de la Dra. Laura Monti; tespecto. por ejemplo, de la siuacién en ta Ciudad de Buenos Aires, véase el excelente articulo de ZILLI DE MIRANDA, Martha, “Acto administrativo en la Ciu- dad de Buenos Aires”, en Acto administrativo y reglamento, Jomadas...,cit., p. 634; expresa un criterio amplio Garcfa Pullés, quien considera que para definir el émbito de aplicacién subjetivaALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 7 atribuido el ejercicio de una determinada porcién de la funcién administrativa, cuando actiian en el ejercicio de esa funcién. Esta circunstancia fue sefialada en Francia !4 como una de las manifestaciones de fa tendencia extensiva del dere- cho administrativo y aceptada, en ciertos casos, en Espatia 15. La Corte Suprema, por adhesin al dictamen de su procurador general, ha asignado, aciertos actos del Colegio Publico de Abogados de la Ciudad de Bue- nos Aires, naturaleza administiativa '6. Se bas6, para ello, en el art. 17, parr. 3, ley 23.187, de acuerdo con el cual sin perjuicio de las remisiones especiales, la actuacion del Colegio que se refiere al ejercicio del cometido administrative que la ley le habilita, se rige, supletoriamente, por la Jey 19.549 de Procedi- mientos Administrativos. 6, EJERCICIO DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA Abordar el concepto de funcién administrativa excederia, largamente, el objeto de este trabajo '7. Sélo cabe recordar aqui dos aspectos. Primero, que ella esta presente en la mayor parte de la actividad del Poder Ejecutivo y en par- te de la actividad de los Poderes Legislativo y Judicial. Segundo, que su carac- terizacién se da por la existencia de un régimen exorbitante, concebido como un arbitraje histéricamente variable entre el poder y la libertad, en el cual con- vergen y se integran, sistematicamente, prerrogativas y garantfas, en ambos ca- sos sustanciales y procesales. 7, LA PRODUCCION DE EFECTOS JURIDICOS DIRECTOS Se marginan del concepto, obviamente, las declaraciones que no produ- cen efectos jurfdicos. Empero, no cualquier clase de efectos juridicos es idénea para configurar el acto. de la ley se debe privilegiar no sélo el cardcter estarat del organismo o ente, sino, también, la ca- pacidad de! Estado para formar la voluntad de la persona juridica en “Actividad administrativa interna, interorganica ¢ interadministrativa”, en Acto administrative y reglamento, Jornadas..., cit., p. 347; Ivanega acepta la cxistencia de actos administrativos en los entes puiblicos no esta- tales én “Actos administrativos de entes pablicos no estatales”. en Acto administrative y regla~ mento, Jornadas..., cit., ps. 403 y ss. ' LauBADERE, André, de “Las tendencias extensivas del derecho administrativo en Fran- cia”, Revista de la Universidad de Buenos Aires, vol. II, 1979, p. LEBL 'S GonzAvez PEREZ, Jestis, Comentarios a ta Ley «le Procedimientos Administrativos, Ma arid, 1977, p, 254; Garcia TREvANo Fos, José A., Las actos adininistrativos, 2 ed., Madrig, 1991, p. 123. 16” CSIN, 19/9/1992, “Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal v. Martinez Eche- nique, Benjamin sfcobro de sumas de dinero”, y dictamen del procurador fiscal, especialmente, parr. 14, Fallos, 315:1830. '7 Ampliar en ComamiRa, Julio R., Procedimientos.... cit., T. 1, “Introduccién”, pto. 1.8 ACTO ADMINISTRATIVO: 7.1. El caso de los dictamenes notificados Por Jo pronto se excluyen los efectos s6lo indirectos. Por tal motivo los dictamenes, aun cuando sean de requerimiento obligatorio y, eventualmente, de efectos vinculantes, no adquieren la condicién de actos. El efecto juridico debe ser directo, emerger del propio acto. Es mas. Aun cuando el dictamen fuera notificado directamente al admi- nistrado por el 6rgano actuante —competente, o no, para adoptar la decisi6n—, ni siquiera en ese caso et asesoramiento mutarfa su naturaleza juridica. La Pro- curaci6n del Tesoro de !a Naci6n ha tenido ocasién de pronunciarse, sefialando, precisamente, la inidoneidad del dictamen puesto en conocimiento del admi- nistrado para configurar un acto tacito '8, Sin embargo, sostuvo, también, que fa notificacién al administrado del contenido de un asesoramiento emitido por el servicio juridico competente, debe hacer considerar a tales actos como “decisorios” si fueren ordenados por el 6rgano faculiado para decidir el fondo de la cuestion . ‘A mi juicio, en ningtin caso deberia aceptarse la configuracién de actos como derivacién de la notificacidn de dictamenes, sea ésta practicada por el ér- gano competente para resolverlo, o no, en tanto, en mi opinién, el acto tacito s6lo puede generarse a partir de un acto expreso 20. 7.2. El supuesto de las notas decisorias y notificatorias Desde otra perspectiva sf deben considerarse, en cambio, actos adminis- trativos, las notas que, en ausencia de acto administrativo expreso, remiten las autoridades administrativas a los administrados haciéndoles conocer una de- terminada decisién, habida cuenta de que aparece en ella,:mas alld de su even- tual imperfeccién formal, ta declaracién configuradora del acto. La Procura- cidén del Tesoro de Ia Nacion ha asignado a esta especie de nota, la doble condicién de acto y notificacién 2!. 18 Dictémenes, |98:230, especialmente ap. Il 19 Dictdmenes, 214:183, ap. IL y sus citas. 70 Muratorio parece inclinarse por distinguir entre los actos administrativos tacitos e im] citos. considerando a tos primeros. como inferidos de un comportamiento material o hecho ma- terial, y alos segundos, como incluidos en un acto, ya sea administrative o de administracién, ex- preso, pero de contenido distinto (MURATORIO, Jorge, “Los actos administrativos técitos ¢ implicitos", Derecho administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marien- hoff, con la diceccién de Juan C. Cassagne, Buenos Aires, 1998, ps. 663 y ss., esp. p. 668). 2 Dieténenes, 196:116, especialmente acdpite [V, y 214:134.