‫محاضرات القانون الدولي الخاص‬

‫تم التحميل من موقع‪:‬‬

‫‪www.talabaonline.com‬‬

‫إعداد ‪:‬‬

‫عبد الرحمن بوضاز‬

‫أحمد أيت األشقر‬

‫إن مصطح الدولة يجب أن تتوفر فيه مجموعة من العناصر وهي‪:‬‬

‫‪ -‬الحكومة‬

‫‪ -‬الشعب‬

‫‪ -‬اإلقليم ‪ :‬والذي يشمل كل ما هو بري وبحري و جوي و كذلك المياه االقليمية‬

‫المحددة في مجموعة من االتفاقيات؛‬

‫‪ -‬السيادة‪.‬‬
‫فالدولة تجمع سياسي يؤسس على أساس إقليمي محدد‪ ،‬ويتم ممارسة اختصاصات‬

‫السلطة من قبل مجموعة من المؤسسات التي تظهر فيها مقومات الدولة‪.‬‬

‫‪-‬الخصائص األساسية التي تميز الدولة‪:‬‬

‫‪ -1-‬ممارسة السيادة‬

‫‪ -2-‬الطابع العام لمؤسسات الدولة (أجهزة الدولة)‬

‫‪ -3-‬الشرعية (التعبير عن الشرعية)‪ :‬شرعية الدولة لممارسة مهامها داخل إقليمها‬

‫بشكل عادل ومتزن‬

‫‪ -4-‬الدولة أداة للهيمنة‬

‫‪ -5-‬الطابع اإلقليمي للدولة‬

‫إن تعدد الدول في النظام الدولي يستتبعه بالضرورة تعدد القوانين الداخلية لكل دولة‪،‬‬

‫حيث تقف حدود تطبيق القوانين عند سيادة الدولة وهو في األصل حدودها‪.‬‬

‫ولكن ظروف المجتمع الدولي العالمي وضرورة الحياة المعاصرة تفرض انتقال‬

‫األشخاص وحركيتها عبر الحدود الدولية‪ ،‬وهذه الحركية بالضرورة يستتبعها نشوء‬

‫تصرفات قانونية خارج حدود إقليم الدولة‪.‬‬

 ‫فمثال أن تقع حادثة سير يصاب فيها مغربي مقيم بفرنسا من طرف سائق إرلندي‪ ،‬أو‬

‫يستثمر أمريكي الجنسية أمواله بتونس فيقع إفالس شركته من خالل تصور واستثمار‬

‫مسير أموالي األمريكي الجزائري الجنسية‪.‬‬

‫مثل هذه األوضاع وغيرها ال يمكن أن تطبق عليها نفس قواعد القانون الداخلي الذي‬

‫يطبق على المواطنين ألنها عالقات تضمنت عنصرا أجنبيا فأصبحت عالقات ذات أبعاد‬

‫دولية متصلة بعنصر أو أ كثر من عنصر‪.‬‬

‫ومعرف أن الصفة الصفة الدولية يمكن أن تحلق أية عالقة قانونية من خالل أحد‬

‫العناصر الثالثة‪:‬‬

‫‪ -‬األطراف‬

‫‪ -‬المحل أو الموضوع‬

‫‪ -‬السبب المنشئ‪.‬‬

‫‪-‬القواعد العامة للقانون الدولي الخاص (التنازع بين القوانين)‪:‬‬

‫نطاق القانون الدولي الخاص‪:‬‬

‫لم يحصل اتفاق فقهي وتشريعي بصدد الموضوعات التي تندرج ضمن نطاق القانون‬
‫الدولي الخاص‪ ،‬فبينما يذهب البعض إلى التضييق من مجالها ليجعلها من التنازع بين‬

‫القوانين المبحث األصيل للقانون الدولي الخاص‪ ،‬نجد البعض اآلخر يتوسع في نطاقها‬

‫يجعل أهم موضوعاتها متمثلة باإلضافة إلى التنازع بين القوانين في تنازع اإلختصاص‬

‫القضائي الدولي والمركز القانوني لألجانب ثم موضوع الجنسية‪.‬‬

‫اإلتجاه الضيق‪ :‬التنازع بين القوانين الموضوع األصيل للقانون الدولي‬

‫الخاص‬
‫مدلول التنازع بين القوانين‪:‬‬

‫يطرح التنازع بين القوانين في كل مرة نكون فيها بصدد وضعية أو مركز قانوني متصل‬

‫ومرتبط بقوانين دولتين أو أ كثر‪ ،‬حيث يتعين إجراء اختيار أو مفاضلة بين مختلف‬

‫قوانين هذه الدول الختيار إحداهما تحكم المنازعة المطروحة‪.‬‬

‫فمسألة االختيار بين قوانين هذه الدول المتزاحمة‪ ،‬تعد روح القانون الدولي الخاص‬

‫باعتبارها معيارا أساسيا يؤثر في كثير من األحيان في جوهر النزاع بحكم اإلختالف الذي‬

‫يطبع تشريعات هذه الدول في معالجة المسألة المطروحة‪.‬‬

‫تقييم االتجاه الضيق‪:‬‬

 ‫ال شك ان قواعد التنازع تشكل محورا مهما في مادة القانون الدولي الخاص‬

‫لخصوصيتها سواء على مستوى مصادرها أو طبيعة قواعدها أو المنهجية المتبعة في‬

‫نطاقها لمعالجة التنازع بين القوانين‪ ،‬غير أن هناك من الفقه من انتقد هذا التوجه‪،‬‬

‫فاألحوال الشخصية تشكل جزءا مهما في القانون المدني ولكن مع ذلك ال أحد يقول‬

‫بأنها تشكل المحور الوحيد واألصيل فيه‪ ،‬فالعديد من الموضوعات المرتبطة فيما بينها‬

‫يمكن أن تتعايش في نطاق ومجال واحد وهو ما حدا ببعض الفقه اآلخر إلى تبني اتجاه‬

‫أ كثر اتساعا‪.‬‬

‫اإلتجاه الموسع لنطاق القانون الدولي الخاص‪:‬‬

‫قد يرتبط النزاع المطروح كذلك في أحد عناصره بنظام قضائي معين بشكل تثار معه‬

‫إشكالية تنازع اإلختصاص القضائي الدولي‪.‬‬

‫فإذا كان االرتباط يقوم في الغالب مابين المحكمة المختصة والقانون الواجب التطبيق‪،‬‬

‫فإن هذا االرتباط ال يعني دائما التالزم ألن قاعدة اإلسناد في أحوال معينة قد تؤدي إلى‬

‫تطبيق القانون الوطني وفي أحوال أخرى بتطبيق قانون أجنبي ولو أمام القضاء الوطني‪.‬‬
 ‫ويتصل بموضوع االختصاص القضائي مسألة تنفيذ األحكام الصادرة في موضوع‬

‫بموجب حكم بات ونهائي‪ ،‬ويتمسك به من صدر لصالحه في دولة القاضي‪ ،‬فيثار‬

‫التساؤل حول القيمة الدولية لمثل هذا الحكم وقد يتطلب األمر كذلك تحديد القواعد‬

‫التي تحكم المركز القانوني لألجنبي في مواجهة األشخاص الذين يحملون الجنسية‬

‫الوطنية‪ ،‬وتندرج هذه المسألة ضمن خانة الوضعية المدنية لألجانب حيث يتم بحث‬

‫مدى تمتع األجانب بحقوق مدنية في دولة القاضي‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة هنا إلى أن الموضوعات السالفة تدور كلها وبدرجات مختلفة ومتفاوتة‬

‫حول مسألة مهمة وهي الجنسية‪ ،‬األمر الذي يبين أن موضوعات القانون الدولي‬

‫الخاص بالرغم من تشعبها واختالفها فإنه تجمع فيما بينها عدة روابط‪.‬‬

‫‪-‬القواعد المتعلقة بتنازع القوانين‪:‬‬

‫إن كثرة وتعدد القوانين المتصلة بالعالقة ذات الطابع الدولي هو أمر يقتضي البحث‬

‫عن القانون األنسب لحكمها‪ ،‬إذ ال ينفرد القانون الوطني بذلك بل تزاحمه قوانين أخرى‬

‫وهذا ما يطلق عليه‪ :‬تنازع القوانين‪.‬‬

‫هذا التزاحم بين القوانين هو مفترض ال يقوم حقيقة إال في ذهن المشرع الذي يختار‬

‫فيها بين القوانين أنسبها تحقيقا للتناسق بين قانون دولته وقوانين الدول األخرى‬
 ‫المتصلة بالعالقة ذات الطابع الدولي‪.‬‬

‫‪-‬قواعد اإلختصاص القضائي الدولي‪:‬‬

‫في حالة حصول أو نشوء نزاع في الروابط الدولية الخاصة واللجوء إلى القضاء‪ ،‬فإن األمر‬

‫يستدعي إيالء حماية فعلية للحقوق والمرا كز المتنازع حولها‪ ،‬فعلى القاضي الوطني‬

‫الذي يطرح عليه النزاع أن يتأكد ابتداء من اختصاصاته اعتمادا على ما يقضي به‬

‫القانون بموجب قواعد اإلختصاص القضائي الدولي‪.‬‬

‫مصادر القانون الدولي الخاص‪:‬‬

‫‪-‬المصادر الداخلية‪:‬‬

‫التشريع‪:‬‬

‫تتباين أهمية التشريع في نطاق القانون الدولي الخاص تبعا لموضوعاته‪.‬‬

‫فالطابع السيادي المميز لبعض هذه الموضوعات كالجنسية مثال؛ تجعل من الطبيعي‬

‫أن تتكفل الدولة بوضع أحكامها بموجب نصوصها التشريعية‪ .‬بينما فيما يتعلق بقواعد‬

‫التنازع فإن الدولة اختلفت في هذا الباب‪.‬‬

‫فالتشريع له تأثير عند صناعته؛ حيث له تكاليف زمنية واقتصادية وسياسية‪ ،‬وبقانون‬
 ‫واحد يمكن له تحريك الدولة‪.‬‬

‫العرف‪:‬‬

‫يشكل العرف في القانون الدولي الخاص بالنسبة لبعض الدول مصدرا لقواعد التنازع‬

‫المكتوبة وال يزال يلعب دورا مهما في هذا الباب‪ .‬ففي فرنسا مثال يشكل العرف‬

‫المصدر األساسي لقواعد التنازع‪ ،‬لدرجة أن معظم المبادئ المستقرة في مادة التنازع‬

‫نجد مصدرها األساسي إما في العرف أو فيما توصلت إليه المحاكم الفرنسية من‬

‫اجتهاد تحت ستار نصوص القانون المدني‪ ،‬خاصة إذا أخذنا بعين اإلعتبار ندرة النصوص‬

‫التشريعية الفرنسية بالنسبة لقواعد التنازع‪.‬‬

‫القضاء‪:‬‬

‫يشكل اإلجتهاد القضائي مصدرا مهما للقانون الدولي الخاص‪ ،‬خاصة في ميدان التنازع‬

‫بين القوانين؛ ففي بعض الدول مثل فرنسا نجد أن القضاء لعب دورا أساسيا وحاسما‬

‫في وضع الحلول والمبادئ القارة لمشاكل التنازع استخلصها من دراسة بعض القضايا‬

‫المشهورة التي عرضت عليه‪.‬‬

‫ومما الشك فيه أن ندرة النصوص التشريعية الفرنسية قد ساهمت بشكل كبير في أن‬

‫يحتل القضاء دور الصدارة كمصدر أساسي وأصيل لقواعد التنازع في فرنس‬
 ‫‪-‬المصادر الدولية‪:‬‬

‫مدى أهمية المصادر الدولية للقانون الدولي الخاص‪:‬‬

‫من المتعارف عليه دوليا أن القانون الدولي الخاص ال يمكن أن يكون دوليا إال‬

‫بموضوعه ومصادره على حد سواء‪ ،‬غير أن هذا المبدأ لم يعد مطلقا‪ ،‬خاصة إذا أخذنا‬

‫بعين اإلعتبار أن العديد من موضوعات القانون الدولي الخاص كالجنسية مثال أصبحت‬

‫من اإلختصاص الفعلي للدول تبعا لما يقرره القانون الدولي العام نفسه؛ بحيث ينص‬

‫على مبدأ حرية الدول عند تنظيمها لموضوع من موضوعاته‪.‬‬

‫إن الجنسية تعد المسائل التي يترك أمر تنظيمها للقانون الداخلي للدول‪ ،‬حيث يعود‬

‫لهذه األخيرة استقالل حق تعيين من هم مواطنوها‪ ،‬وذلك عن طريق تنظيم شروط‬

‫كسب جنسيتها وفقا لمبادئ وأحكام تستجيب العتبارات سياسية واقتصادية‬

‫واجتماعية‪ ،‬فهي تتمتع بحرية تكاد أن تكون مطلقة في إسناد جنسيتها األصلية أو‬

‫المكتسبة‪.‬‬

‫بمجرد ما يتحقق الوجود الفعلي والقانون لدولة معينة يثبت لها الحق في أن تنظم‬

‫المسائل المتعلقة بجنسيتها بالكيفيات التي تنسجم مع مصالحها‪ ،‬فالجنسية هي‬

‫مظهر من مظاهر السيادة السيادة الدولية‪ ،‬ومن تم فإن تنظيم هذه المسألة هي ذات‬

‫شأن داخلي غير أن الدول مع ذلك تظل محمولة على احترام بعض المبادئ بناء على‬
‫الرابطة الفعلية التي تجمع الفرد بالدولة حتى تنسجم حرية الشخص في تغيير جنسيته‬

‫ومبدأ المساواة بين الرجل والمرأة في نقل الجنسية إلى األبناء ومبدأ تجنب حاالت تعدد‬

‫الجنسيات بالنسبة للشخص الواحد أو انعدامها بالنسبة إليه‪.‬‬

‫أما على مستوى األجانب فإنه يترتب على األعراف الدولية في هذا الباب مبدأ أساسي‬

‫يتجسد في ضرورة تضمين التشريع الداخلي حدا أدنى من الحقوق لألجانب حتى ال‬

‫يكون هناك تمييز واضح بين الوطني واألجنبي وال يتجاوز الحدود المنطقية والمعقولة‪،‬‬

‫ولذلك يجب احترام مبدأ المعاملة الدولية النموذجية لألجانب‪ ،‬ولذلك يجب احترام‬

‫الدبلوماسية المقررة لبعض الشخصيات والهيئات بقصد إعفائهم من الخضوع للقضاء‬

‫المحلي‪.‬‬

‫‪ -‬دور المعاهدات الدولية‪:‬‬

‫إن الهدف الرئيسي من إقدام الدول على إبرام معاهدات دولية هو معالجة الصعوبات‬

‫التي تترتب نتيجة اختالف أنظمتها في حكم مسائل القانون الدولي الخاص بشكل‬

‫يؤدي إلى تحقيق بعض المصالح المشتركة فيما بينها‪ ،‬ففي ميدان الجنسية نجدها‬

‫تتصدى لمعالجة إشكالية التعدد في الجنسيات أو إنعدامها بالنسبة لشخص واحد‪ ،‬أما‬

‫فيما يتعلق بميدان تنازع القوانين وتنازع اإلختصاص القضائي وتنفيذ األحكام األجنبية‬

‫فإنها تسعى إلى إعطاء حلول موحدة بالنسبة للقواعد التي تحكم هذا الميدان‪.‬‬
 ‫لقد أدى تطور العالقات التجارية بين الدول إلى تزايد أهمية المعاهدات‪ ،‬حيث هناك‬

‫مسألتين‪:‬‬

‫‪-‬توحيد قواعد القانون الدولي الخاص ذاتها وباألخص قواعد التنازع‪.‬‬

‫‪-‬توحيد األحكام الموضوعية في بعض المسائل المتعلقة بالقانون الخاص‪.‬‬

‫‪-‬هناك معوقات تحول دون فعالية دورها (االتفاقيات الدولية) في مجال القانون الدولي‬

‫الخاص نذكر منها‪:‬‬

‫‪-‬إن المعاهدات عادة تهتم بميادين ترتبط بالحياة الخاصة الدولية؛‬

‫‪-‬يترتب على إبرام إتفاقية معينة تنازل الدولة عن جزء من قواعد قانونها الداخلي؛‬

‫فمختلف هذه المعوقات تفسر إلى حد بعيد قلة المعاهدات المبرمة في القانون الدولي‬

‫الخاص‪.‬‬

‫دراسة الجوانب التقنية للمعاهدات‪:‬‬

 ‫‪-‬الطبيعة القانونية للمعاهدات‪:‬‬

‫طبيعة المعاهدات في نطاق العالقات بين الدول‪:‬‬

‫ال تثير هذه المسألة صعوبات ألن المعاهدة هنا اتفاق تؤدي إلى إلى ترتيب التزامات‬

‫متقابلة على عاتق الدول المتعاقدة‪ ،‬بحيث تلتزم كل دولة باإلحترام التام للمعاهدة‪.‬‬

‫طبيعة المعاهدات في عالقات كل دولة متعاقدة برعاياها‪:‬‬

‫المسألة هنا تطرح مشكال يتعلق بتطبيق اإلتفاقية في القانون الداخلي‪ ،‬فقد ال تكون‬

‫أحكام المعاهدة متطابقة مع أحكام القانون الداخلي‪ .‬فهل تعتبر اإلتفاقية أعلى من‬

‫القانون الداخلي؟‬

‫فوضغ القانون الداخلي يرجع أصال للسلطة التشريعية‪ ،‬والسلطة التنفيذية ال تملك‬

‫سوى دورا محايدا في هذا المجال ينحصر في المجال التنظيمي ونشر إصدار القوانين‪،‬‬

‫أما فيما يتعلق بالمعاهدات فإن األدوار تتقلب‪ ،‬ألن التفاوض بشأنها والمصادقة عليها‬

‫ترجع مبدئيا للسلطة التنفيذية‪ ،‬غير أن المعاهدات التي تبرم في نطاق القانون الدولي‬

‫الخاص يجب أن تحظى بمصادقة البرلمان التي تضفي طابع اإللزام داخليا ودوليا‬

‫عليها‪ ،‬وعلى مستوى التنفيذ فإن المعاهدات تقترب أ كثر من المصادر الداخلية‪،‬‬

‫فاإلتفاقية ال تكون نافذة في المغرب إال بعد نشرها في الجريدة الرسمية‪ ،‬فالمغرب‬

‫أعطى األولوية لتطبيق المعاهدات على القوانين الداخلية‪.‬‬

 ‫‪-‬القوة اإللزامية لإلتفاقيات‪:‬‬

‫‪-‬في التعارض ما بين المعاهدة وقانون داخلي سابق‪:‬‬

‫تقرر الحلول في مجال التناوع بين القوانين من حيث الزمان في القانون الداخلي بأنه‬

‫عندما يكون القانون القديم متعارضا مع القانون الجديد‪ ،‬فإن هذا القانون هو الذي‬

‫يجب تطبيقه‪ ،‬ومن تم فإن المعاهدات ما دامت تتوفر على قوة متساوية على األقل‬

‫للقانون الداخلي‪ ،‬يجب أن تطبق باألولوية على القانون الداخلي‪.‬‬

‫‪-‬التعارض بين قانون جديد ومعاهدة سابقة‪:‬‬

‫في هذه الحالة المشكل أ كثر تعقيدا بصورة ال يمكن معها االعتداد بالحل السابق الذي‬

‫تقرر بشأن التعارض بين المعاهدة وقانون سابق‪.‬‬

‫فعندما يكون القانون الداخلي ساكتا فإنه يعتبر كأنه احتفظ ضمنيا بتطبيق اإلتفاقية‬

‫الالحقة‪ ،‬فهذا الحل يترك للقانون الداخلي مجاالت للتطبيق تبعا للنظام العام الذي‬

‫يتميز به‪.‬‬

‫إن مشكل التنازع بين معاهدة سابقة وقانون داخلي تطرح عدة صعوبات‪:‬‬

‫‪-‬هل يمكن للقاضي الوطني استنادا على معاهدة أن يرفض تطبيق القانون الداخلي؟‬

‫‪-‬تفسير المعاهدات‪:‬‬
 ‫‪-‬المصادر الدولية للتفسير‪:‬‬

‫عندما تثار صعوبات تتعلق بتفسير معاهدة‪ ،‬فإن الدول الموقعة عليها يمكن أن تبرم‬

‫اتفاقا حول مدلول بعض المقتضيات الغامضة وهي تتبع في هذا اإلطار مسطرة‬

‫مبسطة للوصول إلى اتفاق‪.‬‬

‫وهذه االتفاقيات باعتبارها تفسيرا فإنها تسري بأثر رجعي‪ ،‬ومن جهة أخرى فقد تتولى‬

‫هيئة قضائية دولية عملية التفسير‪ ،‬إذا كانت الدول الموقعة قد أقرت اختصاصها‪،‬‬

‫فالفصل ‪ 36‬من نظام محكمة العدل الدولية بالهاي تمنح اإلختصاص لهذه األخيرة‬

‫لتفسير المعاهدات‪ ،‬فهذا التفسير الدولي يكون مهما من التفسير الداخلي‪ ،‬ولكن مع‬

‫ذلك فإن التفسير الداخلي هو الذي يتم غالبا إعتماده‪.‬‬

‫‪-‬المصادر الداخلية للتفسير‪:‬‬

‫إذا كان من المقرر أن السلطة التنفيذية هي التي يوكل لها أمر بإبرام المعاهدات‬

‫وبالتالي تفسير مقتضياتها‪ ،‬فإن السؤال المطروح هو مدى إمكانية القضاء في تفسير‬

‫المعاهدات الدولية‪.‬‬

‫فمند مدة لم يكن مجلس الدولة الفرنسي يعترف للقضاء بأي دور في تفسير‬

‫المعاهدات‪ ،‬غير أن هذا الموقف قد تم التراجع عنه‪ ،‬حيث أصبح بإمكان القاضي‬

‫اإلداري اإلعتراف لنفسه بسلطة تفسير المعاهدات ولم يعد محموال على إلزام األطراف‬
 ‫بالتفسير الحكومي‪ ،‬بل إن القاضي لم يعد ملزما بالتفسير الذي يعطيه الجهاز‬

‫التنفيذي الحكومي والمنشور في الجريدة الرسمية‪ .‬ولكن هذا الموقف فيه نوع من‬

‫المغاالة ولذلك نجد بأن الغرفة الجنائية لمحكمة النقض الفرنسية تحيل بصورة تلقائية‬

‫على تفسير الجهاز التنفيذي‪ ،‬أما الغرفة المدنية فإنها تميز بين نوعين من اإلتفاقيات؛‬

‫تلك التي تتعلق بالمصالح الخاصة لألفراد والتي يرجع أساسا في تفسيرها للقاضي‪ ،‬إال‬

‫إذا كان هناك تفسير إداري وتم نشره في الجريدة الرسمية‪ ،‬واالتفاقيات المتعلقة‬

‫بالنظام العام الدولي و القانون الدولي العام فإن أمر تفسيرها يرجع للجهاز التنفيذي‪.‬‬

‫ولكن أمر التمييز هنا يثير على المستوى العملي عدة مشاكل لصعوبة إيجاد معيار‬

‫دقيق للتمييز‬

‫منهج القانون الدولي الخاص‪:‬‬

‫وهذا المنهج ال يأتي إال بوجود مجموعة من القوانين‪ ،‬فتوقيع مجموعة من االتفاقيات ال‬

‫بد أن تكون لها مصلحة للدولة‪.‬‬

‫فال يمكن للقاضي أن يقرر مسبقا وبصورة تلقائية عندما يعرض عليه نزاع ذو طبيعة‬

‫دولية‪ ،‬تطبيق قانونه الوطني‪ ،‬مستبعد كل إمكانية تطبيق قانون أجنبي معي‪ ،‬فمسألة‬

‫النزاع المحلي بمقتضى البحث عن منهحية توافيقة لحل هذا النزاع‪ ،‬أي أن إيجاد‬
 ‫القانون الواجب التطبيق يتحتى على القضاء إيجاد قواعد اإلسناد لتطبيق القانون‪.‬‬

‫‪-‬قواعد اإلسناد الوسيلة الفنية األصلية لحل التنازع‪:‬‬

‫هي قواعد نموذجية يمكن اإلستفادة منها‪ ،‬وخاصة إذا كان القانون المحلي ال يتوفر على‬

‫قواعد اإلسناد‪ ،‬ولذلك يجب البحث عن هذه القواعد‪.‬‬

‫إذا نظرنا إلى القضاء فإنه يبحث عن قواعد اإلسناد للبت في القضايا الدولية‪ ،‬وبالتالي‬

‫هذه الوسيلة اعتمدها القضاء الوطني والدولي‪ ،‬وهذه القواعد ال يمكن إيجادها إال في‬

‫القانون الدولي الخاص‪.‬‬

‫كل ما تتحرك به الدولة هو القانون المالي الذي تدخل فيه مجموعة من اإلستراتيجيات‬

‫اإلقتصادية واإلجتماعية ومجموعة من المؤشرات‪ ،‬وبالتالي هذه التأثيرات يكون لها‬

‫اتصال مباشر بالقانون‪.‬‬

‫فالقضاء له حيرة في تطبيق القانون الوطني والدولي‪ ،‬ألنه يتنازع بين أمرين‪ ،‬فالقانون‬

‫الوطني الذي يعتبر سيادة الدولة‪ ،‬فصناعة التشريع له تكلفة مالية‪ ،‬والقانون األجنبي‬

‫له تأثيرات مباشرة والتي تكمن عن طريق تبادل المصالح بين الدول‪.‬‬

‫فالتنازع بين القوانين ينحصر في مشكل اإلختيار والمفاضلة بين عدة قوانين متزاحمة‪،‬‬

‫بناء على مجموعة من الضوابط‪ ،‬ويترتب عن ذلك أن قواعد اإلسناد هي باألساس ذات‬
 ‫صفة مزدوجة للتفاوض بين القوانين للوصول إلى القانون األنسب‪.‬‬

‫توفر كل دولة على نظامها الخاص تحل إشكالية التنازع بين القوانين‪ ،‬ولذلك فإن‬

‫القاضي يعمد مبدئيا إلى قواعده لإلسناد إال إذا عرضت عليه مشكلة المسائل األولية أو‬

‫نظرية تنازع األنظمة لدولة القاضي يظل هو المبدأ خصوصا إذا لم يكن هناك تنازع‬

‫سلبي يؤدي إلى اإلحالة‪.‬‬

‫فالتنازع السلبي يؤدي إلى اإلحالة على قانون آخر ونجده على المستوى الشكلي‪ ،‬في أن‬

‫مجموعة من القواعد تلجأ إلى قوانين خاصة‪.‬‬

‫‪-‬وضع قواعد مادية مباشرة لحل إشكالية التنازع‪:‬‬

‫بالرغم من أن قواعد اإلسناد ال تزال الطريقة والوسيلة األساسية لحل مشكلة التنازع‬

‫فإنها قد أصبحت محل انتقاد لدرجة أن البعض أصبح يتحدث عن أزمة وسيلة التنازع‬

‫بين القوانين‪.‬‬

‫وقد وجد هذا اإلنتقاد سنده بالخصوص في نطاق القانون التجاري الدولي من قبل الفقه‪،‬‬

‫وكان رغبة هؤالء األساسية هو نزع صفة الوسيلة الفنية الوحيدة لحل التنازع على‬

‫الطريقة األولى‪ ،‬وهو ما دفع بالفقه إلى اعتبارها وسيلة من بين الوسائل األخرى ومنذ‬

‫ذلك الحين بدأ الحديث على ما يسمى بالقانون الدولي الخاص المادي الذي يعتمد‬

‫أساسا على وجود قواعد موضوعية تقدم حلوال مباشرة للنزاعات المتضمنة لعنصر‬
 ‫أجنبي‪ ،‬ففكرة القواعد المادية أو الموضوعية تترجم أساسا أن األمر يتعلق هنا بقواعد‬

‫تحكم مباشرة جوهر النزاع‪ .‬ولكن هذا التحديد بالرغم من وضوحه يخفي في الواقع‬

‫اختالفا لدجة ينعدم معه أي انسجام بين هذه القواعد وذلك من‪:‬‬

‫‪-‬أن بعض القواعد العامة والمادية تطبق في العالقات الداخلية وتطبق كذلك على‬

‫مستوى العالقات الدولية؛‬

‫‪-‬وعلى العكس من ذلك هناك قواعد موحدة ولكنها ال تطبق إال على العالقات الدولية‪،‬‬

‫وتترك للقانون الداخلي معالجة العالقات الداخلية‪.‬‬

‫فخالصة األمر أن قواعد اإلسناد هي قواعد متعلقة بتنازع القوانين‪ ،‬في البداية كانت لها‬

‫إيجابيات والتي يمكن أن تؤدي إلى حل النزاعات‪ ،‬لكن ثبت في األمر أنها تخلق نوعا من‬

‫الصراع بين الدول والتي تكون منها المصلحة الوطنية المتمثلة في القانون والقضاء‬

‫ويكون له تأثير مباشر على الدول‪ ،‬بعد ذلك تم إنتاج ما يسمى بالقواعد المادية‬

‫والموضوعية التي يتم اإلتفاق عليها والتي يتم استخراجها انطالقا من االتفاقيات‬

‫الثنائية واالتفاقيات الدولية تطبق على المستوى الدولي‪ ،‬مما أدى إلى إنتاج ما يسمى‬

‫بقوانين عبر القارات أو بقوانين عبر الدول‪ ،‬قبل ذلك هناك القانون الدولي الخاص‬

‫المادي الذي يعتمد على القواعد المادية والموضوعية‪ ،‬فقوانين عبر القارات أو بين‬

‫الدول يتم بالسهولة في تشكل القوانين بين الدول ألنه متفق عليها‪ ،‬وهو نموذجي‬
‫بشكل يتفق عليه المنتظم الدولي‪ ،‬كان لها تأثير مباشر على حل مجموعة من النزاعات‬

‫التي لها ارتباط بالقانون الدولي‪ ،‬والتي كان تنازع القوانين فيها يثير عدة إشكاالت‬

‫خصوصا في العقود التجارية التي يتم فيها تبادل المصالح بين الدول‪.‬‬

‫بالتوفيق والسداد‬

‫للتواصل ال تتردد في مراسلتنا عبر موقعنا طلبة أونالين‪.‬‬

‫‪www.talabaonline.com‬‬

‫أو على صفحتنا في الفيس بوك‬

‫‪https://www.facebook.com/talaba.online‬‬
‫محاضرات مادة القانون الدولي الخاص‬
‫تم التحميل من موقع‪:‬‬

‫‪www.talabaonline.com‬‬

‫إعداد ‪:‬‬

‫عبد الرحمن بوضاز‬

‫أحمد أيت األشقر‬