Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel

Een rechtsvergelijkend onderzoek naar een algemeen

toetsingsmodel

J.H. Gerards
Inhoud

Hoofdstuk 1
Algemene inleiding: noodzaak van een algemeen toetsingsmodel

1.1 Toetsing van ongelijke behandeling door de rechter 1

1.2 Problemen bij de rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel 3
1.3 Noodzaak van een goede motivering van uitspraken over ongelijke behandeling 5
1.4 Wenselijkheid van de ontwikkeling van een toetsingsmodel; opzet van het onderzoek 7

Hoofdstuk 2
Een theoretisch modcl voor rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel

1 Begripsbepaling 9
1.1 Gelijkheid, vergelijkbaarheid, onderscheid en discriminatie 9
1.1.1 De aristotelische gelijkheidsformule 9
1.1.2 Onderscheid, ongelijke behandeling, differentiatie,
classificatie en discriminatie 11
1.2 Formeel en materieel onderscheid; direct en indirect onderscheid 12
1.2.1 Formeel en materieel onderscheid 12
1.2.2 Direct en indirect onderscheid - verhouding van deze begrippen tot 13
materieel en formeel onderscheid
1.2.3 Andere begrippen 14
2 Toepassingsbereik van het toetsingsmodel 16
2.1 Inleiding 16
2.2 Open en gesloten modellen 16
2.3 Situaties waarin kan worden geklaagd over ongelijke behandeling 18
2.3.1 Situaties van onderscheid 18
2.3.2 Consequenties voor de toetsingsmethodiek 20
2.4 Verschijningsvormen van onderscheid: formeel of materieel,
direct of indirect, bedoeld of onbedoeld 22
2.5 Grond van onderscheid 25
2.6 Toepasselijkheid in horizontale verhoudingen 26
3 Inhoud van het toetsingsmodel 28
3.1 Algemene opmerkingen 28
3.1.1 Inleiding 28
3.1.2 Fasen van toetsing 28
3.1.3 Opzet van het toetsings-of rechtvaardigingsmodel 29
3.1.4 Voorkeursbehandeling 32
3.2 Het vereiste van een gerechtvaardigd doel 32
3.2.1 Inleiding: noodzaak van de toetsing van het doel 32
3.2.2 Het achterhalen van de doelstelling van een ongelijke behandeling 35
3.2.3 Het gelijktijdig nastreven van verschillende doelstellingen
(pluraliteit van doelstellingen) 40
3.2.4 Inhoudelijke beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het doel 42
3.3 Toetsing van de verhouding tussen doel en middel 46
3.3.1 Inleiding 46
3.3.2 Over- of underinclusiveness of de toetsing van de mate \anfit 46
3.3.3 Geschiktheid 49
INHOUD

3.3.4 Subsidiariteit 51
3.3.5 Proportionaliteit in strikte zin 53
4 De vergelijkbaarheidstoets en de eerste fase van de toetsing 57
4.1 Inhoud van de vergelijkbaarheidstoets 57
4.2 Vaststelling van de vergelijkbaarheid 58
4.2.1 Inleiding 58
4.2.2 Noodzaak van het vaststellen van de vergelijkingsmaatstaf 60
4.2.3 Inhoudelijke beoordeling van de vergelijkingsmaatstaf 63
4.2.4 Rechtvaardigingsmodel en vergelijkbaarheidstoets: over- en
underinclusiveness 65
4.3 De tweede fase van de toetsing: wenselijkheid van de keuze
voor het rechtvaardigingsmodel 66
4.3.1 Inleiding 66
4.3.2 Wenselijkheid van de keuze voor het rechtvaardigingsmodel 69
4.3.3 Conclusie: geen toetsing van de vergelijkbaarheid 72
4.4 De bewijsfunctie van de vergelijkbaarheidstoets; alternatieve toetsingsingangen 73
4.4.1 Toetsing in de eerste fase: bewijslastverdeling 73
4.4.2 Eerste alternatief: motief of doelstelling als toetsingsingang 74
4.4.3 Tweede alternatief: het "but for"-criterium 75
4.4.4 Derde alternatief: benadeling als toetsingsingang 77
4.4.5 Conclusie 79
5 Toetsingsintensiteit 79
5.1 Inleiding: noodzaak van differentiatie in de toetsingsintensiteit 79
5.2 Gradaties van toetsingsintensiteit en hun betekenis voor de toetsing 81
5.2.1 Gradaties of "niveaus" van toetsingsintensiteit 81
5.2.2 Consequenties van de keuze voor een bepaald "niveau"
van toetsingsintensiteit 82
5.3 Factoren die bepalend zijn voor de intensiteit van de toetsing 84
5.3.1 Inleiding 84
5.3.2 Intensiteitbepalende factoren 85
a. Grond van het onderscheid 85
b. Indirect en materieel onderscheid 92
c. Gewicht van het aangetaste belang 94
d. Aard van de handeling/regeling waardoor onderscheid is
gemaakt; aard en gewicht van de nagestreefde belangen 97
e. Aard van het betrokken beleidsveld 98
5.3.3 Afweging van de verschillende factoren en bepaling van
de toetsingsintensiteit 99
6 Körte weergave van het theoretische toetsingsmodel 100

Hoofdstuk 3
Toetsing door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan artikel 14
EVRM
1 Algemeen 103
1.1 Het accessoire karakter van het discriminatieverbod 103
1.1.1 Wijze waarop het Hof invulling heeft gegeven aan het accessoire karakter 103
1.1.2 Nadelen van het accessoire karakter 106
1.1.3 Consequenties van het accessoire karakter voor de toetsingsmethodiek 108
1.1.4 Betekenis van het Twaalfde Protocol 110

vi
 INHOUD

1.2 Inhoud en reikwijdte van het discrirninatieverbod 111

1.2.1 Gronden van onderscheid; vereiste van onderscheid op persoonskenmerk 111
1.2.2 Inhoudelijke behandeling van beroepen op artikel 14 112
1.3 Direct en indirect onderscheid; formeel en materieel onderscheid 113
1.3.1 Direct en indirect onderscheid 113
1.3.2 Materieel en formeel onderscheid 115
1.4 Uitsluitend toetsing van tegen de overheid gerichte klachten 116
1.5 De concrete toetsing door het Hof 118
2 Het toetsingsmodel 120
2.1 Ontwikkeling en inhoud van het toetsingsmodel 120
2.2 Vergelijkbaarheid als toetsingsingang 126
2.2.1 Toetsingsmaatstaven bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid 126
2.2.2 Ontbreken van de vergelijkbaarheidstoets in specifieke gevallen 129
2.2.3 De benadelingstoets als alternatief voor de vergelijkbaarheidstoets 134
2.3 Toetsing van het doel 137
2.3.1 Vaststelling van het doel van het onderscheid 137
2.3.2 Gerechtvaardigheid van het nagestreefde doel 140
2.4 Toetsing van de verhouding tussen doel en middel: proportionaliteit in ruime zin 144
2.4.1 Inhoud en toepassing van de doel-middeltoets bij artikel 14 144
2.4.2 De doel-middeltoets bij substantiele verdragsbepalingen 148
2.5 Geschiktheid 151
2.5.1 Toetsing van de geschiktheid bij substantiele verdragsbepalingen 151
2.5.2 De geschiktheidstoets bij artikel 14 152
2.6 Subsidiariteit en noodzakelijkheid 154
2.6.1 Subsidiariteit en noodzakelijkheid bij de substantiele verdragsbepalingen 154
2.6.2 Subsidiariteit en noodzakelijkheid bij de toetsing aan artikel 14 156
2.7 Proportionaliteit in strikte zin 159
2.8 Ontbrekend criterium: toetsing van de mate van fit (over- en underinclusiveness) 161
2.9 Conclusie 163
3 Toetsingsintensiteit en de margin ofappreciation 165
3.1 Inleiding 165
3.1.1 Inhoud van de margin ofappreciation-doctnne 165
3.1.2 Basis voor de aanvaarding van de margin ofappreciation-docti'ms 166
3.1.3 Betekenis van de margin ofappreciation-doctrine voor de toetsingsintensiteit 168
3.2 Factoren ter bepaling van de omvang van de margin ofappreciation 169
3.2.1 Inleiding 169
3.2.2 De common ground-factor. aanwezigheid van een Europese consensus 170
a. Bestaan van overeenstemming op nationaal niveau 173
b. Bestaan van internationale verdragen en soft law 176
c. Aanwezigheid van bijzondere lokale situaties of belangen 177
3.2.3 Het better placed-argument 179
3.2.4 De aard en het gewicht van de nagestreefde doelstellingen 181
3.2.5 Context van de getroffen maatregel 184
3.2.6 Het gewicht van het aangetaste recht: fundamentele belangen en kernrechten 186
3.2.7 Aard van de betrokken beperkingsmaatregel 191
3.2.8 Afweging van factoren 192
3.3 Toetsingsintensiteit en artikel 14: de "very weighty reasons"-doctrine 197
3.3.1 Vertaling van de margin ofappreciation-doctnne in een very
weighty reascms-doctrine 197

vn
INHOUD

3.3.2 Criterium voor toepasselijkheid van de very weighty recwons-doctrine:

grond van het onderscheid 199
3.3.3 Conclusie 205
4 Conclusies 207
4.1 Conclusies met betrekking tot de toetsingsmethodiek 207
4.1.1 Inleiding 207
4.1.2 Toetsing in de eerste fase: de vergelijkbaarheidstoets 208
4.1.3 De tweede fase van de toetsing: toetsing aan het rechtvaardigingsmodel 213
4.2 Conclusies met betrekking toetsingsintensiteit 216
4.2.1 Werkwijze van het Hof, niveaus van toetsingsintensiteit en
invloed op de toetsingsmethodiek 216
4.2.2 Factoren die de toetsingsintensiteit bepalen 217

Hoofdstuk 4
Toetsing aan het gelijkheidsbeginsel door het Europees Hof van Justitie

1 Algemeen 221
1.1 Inhoud en achtergrond van het gelijkheidsbeginsel in het gemeenschapsrecht 221
1.1.1 Weerslag van het gelijkheidsbeginsel in het EG-Verdrag 221
1.1.2 Achtergrond en betekenis van het gelijkheidsbeginsel in
het Europese recht 222
1.2 Direct en indirect onderscheid; formeel en materieel onderscheid 225
1.2.1 Direct en indirect onderscheid 225
1.2.2 Formeel en materieel onderscheid 228
1.3 Horizontale en verticale verhoudingen 230
1.4 Aard van de procedures waarin het gelijkheidsbeginsel een rol speelt 233
1.5 Opzet van het hoofdstuk 234
2 Het toetsingsmodel 236
2.1 Algemene beschrijving van het toetsingsmodel 236
2.1.1 Het toetsingsmodel bij onderscheid op grond van geslacht 236
2.1.2 Het toetsingsmodel bij onderscheid op het gebied van het landbouwbeleid 23 8
2.1.3 Het toetsingsmodel bij onderscheid op grond van nationaliteit 243
2.2 De eerste fase van de toetsing: vergelijkbaarheid en benadeling 245
2.2.1 Vergelijkbaarheid en benadeling bij onderscheid op grond van geslacht 245
2.2.2 Vergelijkbaarheid en benadeling op het gebied van de landbouw 251
2.2.3 Vergelijkbaarheid en benadeling bij onderscheid op grond van nationaliteit 258
2.2.4 Toepassingen van de vergelijkbaarheidstoets bij artikel 90 EG 266
2.3 Toetsing van het doel 269
2.3.1 Toetsing van het doel bij onderscheid op grond van geslacht 269
2.3.2 Toetsing van het doel bij onderscheid op het gebied van de landbouw 275
2.3.3 Toetsing van het doel bij onderscheid op grond van nationaliteit 278
2.3.4 Toetsing van het doel bij artikel 90 EG 281
2.3.5 Conclusie 284
2.4 Toetsing van geschiktheid, subsidiariteit en proportionaliteit 286
2.4.1 Toetsing van geschiktheid, subsidiariteit en proportionaliteit
bij onderscheid op grond van geslacht 286
2.4.2 Toetsing van geschiktheid, subsidiariteit en proportionaliteit bij
onderscheid op het gebied van de landbouw 289
2.4.3 Toetsing van geschiktheid, subsidiariteit en proportionaliteit bij
onderscheid op grond van nationaliteit 299

viii
 INHOUD

2.5 Ontbrekend element in de toetsing van het Hof: de mate \anfit 304
Toetsingsintensiteit 306
3.1 Algemeen 306
3.2 Toetsingsintensiteit bij onderscheid op grond van geslacht 307
3.2.1 Inleiding 307
3.2.2 Factoren die de toetsingsintensiteit bepalen 308
3.2.3 Conclusie 318
3.3 Toetsingsintensiteit bij onderscheid op het gebied van de landbouw 319
3.3.1 Inleiding 319
3.3.2 Factoren die de toetsingsintensiteit bepalen 320
3.3.3 Conclusie 328
3.4 Toetsingsintensiteit bij onderscheid op grond van nationaliteit 329
3.4.1 Aard en gewicht van het verbod van onderscheid op grond van nationaliteit 329
3.4.2 Factoren die een vermtnderde toetsingsintensiteit opleveren 332
3.4.3 Conclusie 340
Conclusies 341
4.1 Conclusies met betrekking tot de toetsingsmethodiek 341
. 1 Consequenties van de achtergrond van het verbod van onderscheid 341
.2 Horizontale en verticale verhoudingen: gevolgen voor de toetsingsmethodiek 344
.3 Toetsing in de eerste fase: vergelijkbaarheid en benadeling 345
.4 Het doel van het onderscheid 352
.5 Mate van fit, geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit 355
4.2 Conclusies met betrekking tot de toetsingsintensiteit 357
4.2.1 Gradaties of "niveaus" van toetsingsintensiteit 357
4.2.2 Factoren die een rol speien bij de bepaling van de toetsingsintensiteit 358

Hoofdstuk 5
De toetsing aan de Equal Protection Clause door het Supreme Court

1 Inleiding 363
1.1 Achtergrond en reikwijdte van de Equal Protection Clause 363
1.1.1 Totstandkoming en betekenis van het Veertiende Amendement 3 63
1.1.2 Uitbreiding van de reikwijdte tot aantasting van alle belangen en rechten 365
1.1.3 Uitbreiding van de reikwijdte naar andere gronden van onderscheid 367
1.1.4 Materiele of formele gelijkheid; direct en indirect onderscheid 368
1.1.5 Toepasselijkheid van de Equal Protection Clause in alle situaties 371
1.2 Federale en statelijke verhoudingen 372
1.2.1 Gevolgen van het federale stelsel voor de opstelling van het Supreme Court 372
1.2.2 Toepassing van de Equal Protection Clause op de federale overheid 373
1.3 Horizontalewerking 376
1.3.1 Het Veertiende Amendement en de noodzaak van state action 376
1.3.2 Horizontalewerking: de Civil Rights Act 1964 378
1.4 Werkwijze van het Supreme Court 380
1.5 Toetsingsmethodiek van het Supreme Court en opzet van het hoofdstuk 386

2 Toetsingsmethodiek 387
2.1 Algemeen overzicht van de door het Supreme Court gehanteerde tests 387
2.1.1 De rational basis-test 387
2.1.2 Rational basis "with bite" 391
2.1.3 De strict scrutiny-test 393

ix
INHOUD

2.1.4 De intermediate scrutiny-test 395

2.2 Toetsing in de eerste fase: vergelijkbaarheid, benadeling en
discriminatoire doelstelling 399
2.2.1 Vergelijkbaarheid 399
2.2.2 Direct onderscheid: het bestaan van een classificatie als toetsingsingang 405
2.2.3 Indirect onderscheid: effect en bedoeling als toetsingsingang 410
2.3 Toetsing van de aanwezigheid van een gerechtvaardigde doelstelling 424
2.3.1 Wijze van vaststelling van het doel 424
2.3.2 Pluraliteit van doelstellingen 431
2.3.3 Toetsing van de gerechtvaardigdheid van het doel 434
2.4 Toetsing van de verhouding tussen doel en middel 444
2.4.1 Inleiding 444
2.4.2 Toetsing van de mate van fit 445
2.4.3 Toetsing van de geschiktheid 450
2.4.4 Toetsing van noodzakelijkheid en subsidiariteit 453
2.4.5 Toetsing van proportionaliteit in strikte zin 456
3 Toetsingsintensiteit 461
3.1 Inleiding 461
3.2 Theoretische onderbouwing van de variatie in toetsingsintensiteit 463
3.3 Factoren die betrekking hebben op de ongelijke behandeling 466
3.3.1 Factoren met betrekking tot de benadeelde groep 466
3.3.2 Factoren met betrekking tot de grond van onderscheid 475
3.3.3 Afweging van de factoren met betrekking tot het onderscheid als zodanig 477
3.4 Strict scrutiny bij aantasting van fundamentele rechten 482
3.4.1 Erkenning van individuele grondrechten als rechtvaardiging
voor strict scrutiny 482
3.4.2 Erkenning van politieke rechten als rechtvaardiging voor strict scrutiny 484
3.4.3 Verandering van rechtspraak: constitutionele rechten als basis
voor intensivering van de toetsing 485
3.4.4 Ernst van de aantasting 488
3.5 Overige factoren die de toetsingsintensiteit bei'nvloeden 490
3.5.1 Inleiding 490
3.5.2 Aanwezigheid van beleidsvrijheid, aard van het beleidsterrein
en het better p/aced-argument 491
3.5.3 Context van het onderscheid 492
3.5.4 Verhouding tussen staten en federale overheid; subsidiariteitsargument 494
3.5.5 Ongewoon karakter van het onderscheid 496
4 Conclusies 497
4.1 Conclusies met betrekking tot de toetsingsmethodiek 497
4.1.1 Inleiding 497
4.1.2 Toetsing in de eerste fase: vergelijkbaarheid, benadeling
en discriminatoire doelstelling 497
4.1.3 Toetsing van het doel 501
4.1.4 Beoordeling van de verhouding tussen doel en middel 503
4.2 Conclusies met betrekking tot de toetsingsintensiteit 506
4.2.1 Niveaus van toetsingsintensiteit 506
4.2.2 De intensiteitbepalende factoren 508
 INHOUD

Hoofdstuk 6
Toetsing aan het gelijkheidsbeginsel in Nederland

1 Algemeen 513
1.1 Gelijkheidsbepalingen in het Nederlandse recht 513
1.1.1 Inleiding 513
1.1.2 Artikel 1 Grondwet 513
1.1.3 Gelijkheidsbepalingen in internationale verdragen 514
1.1.4 Gelijkheidsbepalingen in het Europese recht 519
1.1.5 Gelijkheidsbepalingen in Nederlandse wetgeving 521
1.1.6 Het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur 523
1.2 Situaties van onderscheid 526
1.3 Direct en indirect onderscheid; materieel en formeel onderscheid 527
1.3.1 Formeel en materieel onderscheid 527
1.3.2 Direct en indirect onderscheid 529
1.4 Horizontale en verticale werking 533
1.5 Verschillen tussen de tot toetsing bevoegde instanties; opzet van het hoofdstuk 535
2 Toetsingsmethodiek 538
2.1 Algemene beschrijving van de methodiek van de verschillende instanties 538
2.1.1 Toetsingsmethodiek van de Hoge Raad - civiele en strafkamer 53 8
2.1.2 Toetsingsmethodiek van de Hoge Raad — belastingkamer 544
2.1.3 Toetsingsmethodiek van de Afdeling Bestuursrechtspraak 552
2.1.4 Toetsingsmethodiek van de Centrale Raad van Beroep 555
2.1.5 Toetsingsmethodiek van de Commissie Gelijke Behandeling 560
2.2 Vergelijkbaarheid en benadeling in de Nederlandse rechtspraak 565
2.2.1 Inleiding 565
2.2.2 De vergelijkbaarheidstoets als toetsingsingang 566
2.2.3 De benadelingstoets als toetsingsingang 575
2.3 Toetsing van het doel 588
2.3.1 Inleiding 588
2.3.2 Vaststelling van het doel 588
2.3.3 Toetsing van de gerechtvaardigdheid van het doel 595
2.4 Toetsing van de verhouding tussen doel en onderscheid 610
2.4.1 Mate \anfit (over- en underinclusiveness) en toetsing van de relevanteproxy 610
2.4.2 Geschiktheid 616
2.4.3 Noodzakelijkheid en subsidiariteit 619
2.4.4 Proportionaliteit in strikte zin 625
3 Toetsingsintensiteit 633
3.1 Variatie in de toetsingsintensiteit in Nederland 633
3.2 Factoren die de intensiteit van de toetsing bepalen 638
3.2.1 Inleiding 638
3.2.2 Factoren die verband houden met de bevoegdheidsverdeling 638
3.2.3 Andere factoren die de toetsingsintensiteit kunnen beinvloeden 643
3.2.4 Afweging van de verschillende factoren 649
4 Conclusies 650
4.1 Conclusies met betrekking tot de toetsingsmethodiek 650
4.1.1 Toetsing in de eerste fase: vergelijkbaarheid en benadeling 650
4.1.2 Toetsing in de tweede fase: de rechtvaardigingstoets 654

XI
INHOUD

4.2 Conclusies met betrekking tot de toetsingsintensiteit 659

4.2.1 Variatie in de toetsingsintensiteit 659
4.2.2 Intensiteitbepalende factoren 660

Hoofdstuk 7
Conclusie: naar een algemeen toetsingsmodel

663
1 Inleiding
2 Toetsing in de eerste fase: benadeling als toetsingsingang 666
2.1 Inleiding 666
2.2 De vergelijkbaarheidstoets als toetsingsingang 667
2.3 De doeltoets als toetsingsingang 671
2.4 De benadelingstoets als toetsingsingang 673
2.4.1 De benadelingstoets als toetsingsingang voor het algemene toetsingsmodel 673
2.4.2 Vormgeving van de benadelingstoets 674
3 Toetsing in de tweede fase: het rechtvaardigingsmodel 679
3.1 Toetsing van het doel 679
3.1.1 Inleiding 679
3.1.2 Vaststelling van het doel van het onderscheid 679
3.1.3 Beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het doel 683
3.2 Toetsing van de gehanteerde proxy ende mate van fit 687
3.2.1 Inleiding 687
3.2.2 Toetsing van de proxy 688
3.2.3 Toetsing van de mate van fit 689
3.3 Geschiktheid 690
3.4 Subsidiariteit en noodzakelijkheid 692
3.5 Proportionaliteit 694
3.5.1 Abstracte of concrete toetsing? 694
3.5.2 Opbouw van het proportionaliteitsoordeel; vaststelling van belangen 695
3.5.3 Gewicht van de betrokken belangen 696
3.5.4 Toetsing van de belangenafweging 698
4 Toetsingsintensiteit 699
4.1 Inleiding: niveaus van toetsingsintensiteit 699
4.2 De intensiteitbepalende factoren 703
4.2.1 Groep 1. Factoren die het onderscheid als zodanig betreffen 703
a. Factoren die betrekking hebben op de grond van onderscheid 703
b. Factoren die betrekking hebben op de benadeelde groep 706
4.2.2 Groep 2. Factoren met betrekking tot de belangenaantasting 707
a. Factoren met betrekking tot de aard en het gewicht van
het aangetaste recht 707
b. Factoren met betrekking tot de aard en de ernst van de belangenaantasting 709
4.2.2 Groep 3. Factoren met betrekking tot het nagestreefde belang,
het beleidsveld en de positie van de wederpartij 710
a. Factoren met betrekking tot de nagestreefde belangen en de aard
van het beleidsveld 710
b. Factoren met betrekking tot de positie van de wederpartij en van
de rechter 711
c. Factoren met betrekking tot de context van het onderscheid 713
5 Körte weergave van het algemene toetsingsmodel 714

XH
 INHOUD

Summary
723
Jurisprudentie
731
Literatuur
759
Zakenregister
781

xm