ธงคำตอบ

แบบฝึกหัดเก็บคะแนน ครั้งที่ 3
ส่วน : หลักควำมชอบด้วยกฎหมำยของกำรกระทำทำงปกครอง
และกำรควบคุมควำมชอบด้วยกฎหมำย

ข้อ 1. ให้นักศึกษำวิเครำะห์ว่ำ
องค์กรตรวจสอบ อย่ำ งเช่น ศำลปกครอง จะมีอำนำจในกำรวินิจฉัยเพิก ถอนค ำสั่ ง ทำง
ปกครองที่ฝ่ำยปกครองใช้ดุลพินิจโดยไม่ชอบด้วยกฎหมำย แล้วมีคำพิพำกษำให้ฝ่ำยปกครองออกคำสั่งทำง
ปกครองที่ศำลเห็นว่ำชอบด้วยกฎหมำยหรือไม่ เพรำะเหตุใด
ตัวอย่างเช่น ในคดีที่ผู้ฟ้องคดีต่อศาลปกครองว่าฝ่ายปกครองใช้ดุลพินิจออกคาสั่ งลงโทษทางวินัย
อย่างร้ายแรงแก่ผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นข้าราชการ โดย “ไล่ออกจากราชการ” หากศาลปกครองเห็นว่า คาสั่งทางปกครอง
ที่ให้ไล่ออกจากราชการนั้น เป็นคาสั่งทางปกครองที่ผู้ออกคาสั่งใช้ดุลพินิจโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองจึง
มีคาพิพากษาเพิกถอนคาสั่งไล่ออกจากราชการ แล้วศาลปกครองจะมีคาสั่งให้ผู้ออกคาสั่งทางปกครองออกคาสั่ง
ทางปกครองให้ โดยให้ “ปลดออกจากราชการ” แทนคาสั่งไล่ออกจากราชการ ได้หรือไม่ เพราะเหตุใด

แนวคำตอบ
โดยทั่วไปแล้ว องค์กรควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง สามารถแบ่งได้
เป็น 2 ประเภทหลัก ๆ คือ การควบคุมโดยองค์กรภายในฝ่ายปกครอง อย่างเช่น การร้องเรียนภายในฝ่ายปกครอง
และการควบคุมโดยองค์กรภายนอกฝ่ายปกครอง เช่น การควบคุมทางการเมือง (Political controls) การควบคุม
โดยองค์กรพิเศษ และการควบคุมโดยองค์กรตุลาการ
การควบคุมโดยองค์กรตุล าการ เป็นการควบคุ มความชอบด้ว ยกฎหมายของการกระทาทาง
ปกครอง โดยศาลหรือองค์กรตุลาการซึ่งมีบทบาท และอานาจหน้าที่ในการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท มีความเป็น
อิสระ เป็นกลางและมีกระบวนการพิจารณาคดีที่แน่นอน การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายโดยองค์กรตุลาการ
นั้น อาจแตกต่างกันไปตามระบบศาล โดย การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทาทางปกครองโดยศาล
ปกครอง เป็นระบบการตรวจสอบความชอบของการกระทาทางปกครองรูปแบบหนึ่งที่นิยมใช้กัน โดยศาลปกครอง
มีหน้าที่ในการพิจารณาพิพากษาคดี โดยมีระบบการพิจารณาคดีที่แยกออกจากศาลยุติธรรม
ซึ่งในบรรดาการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทาทางปกครองดังกล่าวไปข้างต้น
นั้น เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทาทางปกครองโดยองค์กรตุลา
การเป็นระบบการควบคุมตรวจสอบที่ให้หลักประกันในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้ดี ที่สุ ด
อย่างไรก็ตาม การควบคุมหรือการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายโดยใช้ระบบตุลาการนั้น ศาลจะมีอานาจ
เฉพาะการควบคุมความชอบด้ว ยกฎหมายของการกระทาทางปกครองโดยจะไม่ก้าวล่ ว งไปตรวจสอบความ
เหมาะสมในการคาสั่งทางปกครอง
จากประเด็น คาถามดังกล่ าวข้างต้น มีประเด็นที่ต้องพิจารณาทั้งสิ้ น 2 ประเด็นย่อยด้ว ยกัน
กล่าวคือ 1. ศำลปกครองจะมีอำนำจในกำรวินิจฉัยเพิกถอนคำสั่งทำงปกครองที่ฝ่ำยปกครองใช้ดุลพินิจโดยไม่
ชอบด้วยกฎหมำย หรือไม่ เพรำะเหตุใด และ 2. ศำลปกครองมีอำนำจออกคำพิพำกษำให้ฝ่ำยปกครองออก
คำสั่งทำงปกครองที่ศำลเห็นว่ำชอบด้วยกฎหมำยหรือไม่ เพรำะเหตุใด
ในประเด็นที่ 1
จากที่นักศึกษาได้ทราบจากการเรียนแล้วว่า ภายใต้หลักนิติรัฐ กฎหมายเป็นเครื่องมือสาคัญอัน
เป็นที่มาของการใช้อานาจในการกระทาทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานทางปกครอง โดยการ
กระทาของรัฐ จะมีที่มาของอานาจจากกฎหมายที่กาหนดให้เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานทางปกครองสามารถ
ดาเนินการกระทาต่าง ๆ ได้ โดยอาจจาแนกได้เป็น 2 ประเภทคือ อานาจผูกพัน (mandatory power) และ
อานาจดุลพินิจ (discretionary power)
โดยอานาจดุลพินิจ เป็นการใช้อานาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีที่มาจากบทบัญญัติของกฎหมาย
เป็นพื้นฐาน โดยเมื่อใดก็ตามที่กฎหมายให้อานาจแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐโดยมิได้กาหนดองค์ประกอบหรือเงื่อนไขการ
ใช้อย่ างชัดเจนแล้ ว ย่ อมทาให้ เจ้ าหน้ าที่ ของรัฐ มีดุล พินิจ ในการใช้อ านาจได้อ ย่า งยืดหยุ่ นและสอดคล้ อ งกั บ
ข้อเท็จจริงเป็นการเฉพาะเรื่อง เฉพาะราย เพื่อมุ่งหมายให้เกิดความยุติธรรมขึ้นแก่เฉพาะเรื่องเฉพาะรายนั้น ๆ โดย
อานาจดุลพินิจอาจแบ่งได้เป็น 2 ส่วนคือ อานาจดุลพินิจในส่วนที่เป็นข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบส่วนเหตุ
(ดุลพินิจวินิจฉัย) และอานาจดุลพินิจในส่วนที่เป็นผลทางกฎหมาย (ดุลพินิจตัดสินใจ) อย่างไรก็ตามแม้ว่า กฎหมาย
จะยอมรับให้เจ้าหน้าที่ของรัฐสามารถมีดุลพินิจได้บางกรณี แต่ไม่ได้หมายความว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐจะใช้อานาจ
ดุลพินิจของตนได้อย่างเสรีเด็ดขาดหรือไร้ขอบเขต เนื่องจากการใช้อานาจดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐยังคงต้อง
ผูกพันกับหลักการทางกฎหมาย โดยเฉพาะหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง ด้วยเหตุ
ดังกล่าว จึงจาเป็นต้องมีกลไกในการควบคุมตรวจสอบให้การใช้อานาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐดังกล่าวเป็นไปอย่าง
ถูกต้องและชอบด้วยกฎหมาย
ตามที่ได้กล่าวไปแล้วในขั้นต้นว่า องค์กรตุลาการหรือศาล มีอานาจในการอานวยความยุติธรรม มี
ความเป็นอิสระ เด็ดขาด และบังคับตามคาวินิจฉัยได้อย่างแน่นอน ชัดเจน จึงเป็นผู้มีบทบาทในการควบคุมให้การ
กระทาของฝ่ายปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย โดยในระบบศาลไทย ซึ่งใช้ระบบศาลคู่ โดยมีศาลปกครองแยก
ต่างหากจากการพิจารณาคดีของศาลยุติธรรม ศาลปกครองไทย มีแนวทางในการตรวจสอบการใช้ดุลพินิจของฝ่า ย
ปกครอง เป็น 2 แนวทาง คือ 1. ศาลจากัดอานาจของตนในการตรวจสอบการใช้ดุลพินิจโดยไม่เข้าไปวินิจฉัยการ
ใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐ ตามหลักการแบ่งแยกการใช้อานาจ โดยให้เหตุผลว่า การตัดสินใจกระทาการของ
เจ้าหน้าที่ของรัฐ เป็นการตัดสินใจทางการบริหาร , การใช้ดุลพินิจวินิจฉัยมีลักษณะเป็นดุลพินิจความเชี่ยวชาญ
หรือเป็นการบริหารงานภายในองค์กร เป็นต้น 2. ศาลใช้อานาจในการตรวจสอบการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้ว ย
กฎหมาย ในกรณีนี้ศาลปกครองจาจัดกัดตนอยู่เฉพาะความชอบด้วยกฎหมายของการกระทาของฝ่ายปกครอง
เท่านั้น ไม่ก้าวล่วงเข้าไปตรวจสอบถึง ความเหมาะสมของการใช้อานาจของฝ่ายปกครอง มิเช่นนั้นจะเป็นกรณีที่
ศาลก้าวล่วงเข้าไปเป็นผู้ใช้อานาจบริหารแทนฝ่ายปกครองเสียเอง
จากแนวคาพิพากษาของศาลปกครอง 2 ลักษณะดังกล่าว ในส่วนของควำมคิดเห็นของผู้สอน ผู้สอนเห็น
ด้วยกับแนวการวินิจฉัยที่สอง คือ ศาลปกครองยังคงมี อานาจในการตรวจสอบการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง แต่
เป็นการตรวจสอบการใช้ดุลพินิจภายใต้ฐานความชอบด้วยกฎหมาย ในเรื่อง อานาจของผู้ใช้ดุลพินิจที่ก่อให้เกิด
การกระทาทางปกครอง ขอบเขตของกฎหมายและเจตนารมณ์แห่งกฎหมายอันเป็นกรอบการใช้ดุลพินิจ การ
ควบคุมการใช้ดุลพินิจให้เป็ นไปตามรูปแบบขั้นตอน วิธีการที่กฎหมายกาหนด การใช้ดุลพินิจโดยพิจารณาจาก
องค์ประกอบของกฎหมายที่ครบถ้วน การใช้ดุลพินิจที่อยู่ภายใต้หลักหลักความได้สัดส่วน เนื่องจากการที่กฎหมาย
เปิดช่องให้เจ้าหน้าที่ของรัฐสามารถใช้ดุลพินิจโดยอิสระว่าควรออกคาสั่งหรือไม่ หรือควรออกคาสั่งอย่างไร มิได้
หมายความว่าหน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่จะมีเสรีภาพที่จะตัดสินใจเสียอย่างไรก็ได้ แต่กลับมีหน้าที่ที่จะใช้
ดุลพินิจของตนตามความเหมาะสม สมควรอย่างไรให้เหมาะสมแก่กรณี เพื่อจะสามารถตอสบสองประโยชน์มหาชน
ได้อย่างมีประสิทธิภาพ และกระทบต่อสิทธิ เสรีภาพของเอกชนให้น้อยที่สุด
ดังนั้น ในกรณีที่ศาลปกครองได้พิจารณาตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการใช้ดุลพินิจในการออก
คาสั่งของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐแล้ว และเห็นว่า การใช้ดุลพินิจดังกล่าวขัดต่อหลักความชอบ
ด้วยกฎหมาย ด้วยเหตุต่าง ๆที่กล่าวมาแล้วนั้ น อาจมิใช่การตรวจสอบในเรื่องความเหมาะสมของการใช้ดุลพินิจ
ศาลปกครองจึงมีอานาจที่จะเพิกถอนคาสั่งทางปกครองที่ฝ่ายปกครองใช้ดุลพินิจได้

ในประเด็นที่ 2
จากที่กล่าวไปแล้วในประเด็นที่ 1 ว่า ศำลปกครองมีอำนำจในกำรตรวจสอบควำมชอบด้วยกฎหมำย
ของกำรกระทำทำงปกครอง โดยเฉพำะในกรณีของควำมชอบด้วยกฎหมำยของกำรใช้ดุลพินิจในกำรออก
คำสั่งนั้น ศำลปกครองมีอำนำจเฉพำะกำรตรวจสอบควำมชอบด้วยกฎหมำยของอำนำจผู้ใช้ดุลพินิจ รูปแบบ
ขั้นตอนกระบวนกำร ในกำรใช้ดุลพินิจออกคำสั่ง ขอบเขตกำรใช้ดุลพินิจตำมที่กฎหมำยให้อำนำจเท่ำนั้น มิ
อำจก้ำวล่วงไปวินิจฉัยในเรื่องควำมเหมำะสมของกำรออกคำสั่งทำงปกครองได้
จากประเด็นตัวอย่างที่โจทย์ยกมา ในกรณีที่เป็นการใช้ดุลพินิจในการออกคาสั่ง โทษทางวินัยข้าราชการ
หรือกรณีของการออกคาสั่งซึ่งเป็นเรื่องเกี่ ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐ การใช้ อานาจดุลพินิจดังกล่าว เป็น
การใช้อานาจฝ่ ายเดียวของผู้มีอานาจตามกฎหมาย หรือเรียกได้ว่าเป็นเรื่องระหว่างรัฐ กับเจ้าหน้ าที่ของรั ฐ ที่
ผู้บังคับบัญชาจะใช้ดุลพินิจในการดาเนินการตามที่สมควร ซึ่งศาลปกครองไม่อาจก้าวล่างเข้าไปใช้อานาจของฝ่าย
ปกครองได้ ศาลปกครองจึงไม่อาจมีคาสั่งให้เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานทางปกครองออกคาสั่ งทางปกครอง
ตามที่ศาลปกครองเห็นชอบ แม้ศาลปกครองจะเห็นว่า การออกคาสั่งทางปกครองในอีกเรื่องหนึ่งมีความเหมาะสม
มากกว่า เนื่องจากเป็นการขัดต่อหลักแบ่งแยกอานาจ
(** เนื่องจากแบบฝึกหัดนี้เป็นการทดสอบในบทเรียนเรื่องหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง
และการควบคุมฝ่ายปกครอง จึงไม่ได้นา ม.72 ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ.2542 ว่าด้วยคาบังคับของศาลปกครอง มาทาการวิเคราะห์ ซึ่งนักศึกษาจะได้เรียนในหัวข้อถัดๆไป)

อาจารย์อมรรัตน์ อามาตเสนา
ผู้สอนวิชากฎหมายปกครอง