VA KT E C H N I E K

Wettelijke reserve deelneming en beperking om over

resultaat te beschikken
Anton Dieleman RA
Deelnemingen waarin de deelnemende rechtspersoon invloed
van betekenis uitoefent op het zakelijke en financiële beleid
worden (afgezien van uitzonderingen) gewaardeerd tegen netto-
vermogenswaarde. Voor de niet-uitgekeerde (c.q. niet-gerealiseerde)
resultaten van dergelijke deelnemingen moet de deelnemende
rechtspersoon op grond van art 2:389 lid 6 BW een wettelijke
reserve vormen. In deze bijdrage aan AVTR gaat het om de
aanvullende bepaling dat resultaten waarover de deelnemende
rechtspersoon zonder beperking kan beschikken in mindering
worden gebracht op de wettelijke reserve deelneming. Dat
betekent dat het resultaat in de overige (dus uitkeerbare) reserves
opgenomen wordt. Een onderscheid dat voor een BV als deelnemende
rechtspersoon relevant is. In veel gevallen is de wettelijke reserve
deelneming de enige wettelijke reserve. Het vraagstuk heeft daardoor
een extra dimensie gekregen sinds eind 2012 de bepalingen inzake de
flexibilisering van het BV-recht van kracht zijn geworden.
Voor de mogelijkheid van Holding BV om vervolgens zelf dividend
uit te keren is relevant of een wettelijke reserve deelneming moet
worden gevormd:
- indien sprake is van een wettelijke reserve deelneming, vormen
de wettelijke (en statutaire) reserves een ondergrens voor
het maximaal uit te keren dividend. Indien sprake is van een
wettelijke reserve, moet Holding BV namelijk een zogenaamde
balanstest uitvoeren. Het eigen vermogen mag door de
(voorgenomen) uitkering niet dalen onder het minimumniveau
dat wordt bepaald door de omvang van de wettelijke en statutaire
reserves;
- is geen sprake van een wettelijke reserve deelneming (en ook
geen andere wettelijke en statutaire reserves) is er in principe
(afgezien van de uitkeringstoets) geen maximum voor het uit te
keren dividend door Holding BV.

Balanstest en uitkeringstest
Uitkering in strijd met aanwezige
Ik licht het vraagstuk in dit AVTR-artikel toe door het volgende wettelijke reserve deelneming leidt tot
cijfervoorbeeld. Relevante toevoeging bij de balansen is dat Holding
nietigheid van de dividenduitkering
BV de aandelen van Deelneming BV volledig in bezit heeft en aan het
begin van het boekjaar voor een bedrag van 180 (gelijk aan het eigen
vermogen per die datum) heeft overgenomen.
Voor de vraag of de Holding BV een wettelijke reserve moet vormen
voor het resultaat van de deelneming is relevant of de Holding Uiteraard is deze discussie deels hypothetisch omdat niet veel
BV het resultaat van de deelneming zonder beperking kan (laten) rechtspersonen een zodanig dividend zullen uitkeren dat negatieve
uitkeren. Is dat niet mogelijk, dan is het vormen van een wettelijke overige reserves ontstaan. Maar uitkering in strijd met een
reserve deelneming verplicht. Is uitkering wel mogelijk, dan wordt aanwezige wettelijke reserve deelneming leidt tot nietigheid van de
het resultaat deelneming in de jaarrekening van de Holding BV als dividenduitkering en daar zitten veel bestuurders niet op te wachten.
overige reserve verwerkt.
Met betrekking tot het voorbeeld ga ik verder uit van de
volgende fictie. Deelneming BV moet – op grond van de
financieringsovereenkomst met de bankier – een eigen vermogen
Holding BV
van ten minste 60% van het balanstotaal aanhouden. Uitkering
Deelneming 300 Aandelenkapitaal PM van dividend is daardoor (op dit moment) niet mogelijk (voor
Wettelijke reserve deelneming
de casus ga ik er vanuit dat uitkering leidt tot beëindigen van de
of Overige reserves? 120
financieringsovereenkomst en daarmee tot mogelijke discontinuïteit).
Uitkering is wel mogelijk als Holding BV bij de bankier een vorm
Overige passiva 180
van zekerheid verstrekt voor Deelneming BV. De vraag die zich dan
Totaal 300 Totaal 300
voordoet is: Vormt deze optie – het verstrekken van een vorm van
Deelneming BV zekerheid – een beperking in de zin van art. 2:389 lid 6 BW? Anders
geformuleerd: Holding BV heeft de mogelijkheid om dividend te
Pand 225 Aandelenkapitaal 100
Wettelijke reserve 80 laten uitkeren, maar moet zich hiervoor wel zekerheid verstrekken.
Resultaat verslagjaar 120 Taalkundig is dan sprake van een beperking; maar is dit ook een
beperking als bedoeld in het genoemde wetsartikel?
Overige activa 275 Lening bank 150
Overige passiva 50
Totaal 500 Totaal 500 Wetsgeschiedenis wettelijke reserve deelneming
De bepaling in art. 2:389 van BW 2 kent de volgende
wetsgeschiedenis. De bepaling is in de wet opgenomen bij
implementatie van de Vierde EG-richtlijn: ‘Aanpassing van de

10 T I J D S C H R I F T VO O R AC C O U N TA N C Y-VA K T E C H N I E K E N T U C H T R E C H T

wetgeving aan de vierde richtlijn van de Raad van de Europese
Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht’ (Kamerstukken
16326). De tekst luidde als volgt (art. 2:389 lid 2 BW):
De rechtspersoon neemt op in een reserve of onttrekt daaraan een
bedrag, gelijk aan de wijziging in de waarde van de deelneming op grond
van het resultaat van en het dividend uit de deelneming. Aangegeven
wordt, of en op welke wijze rekening wordt gehouden met de invloed van
1
belastingen op toekomstig dividend.
Naar aanleiding van het wetsvoorstel: ‘Bijzondere bepalingen voor
de geconsolideerde jaarrekening’ (Kamerstukken 19813), waarmee
de Zevende EG-richtlijn (inzake de geconsolideerde jaarrekening) in
Boek 2 BW werd geïmplementeerd is de tekst als volgt gewijzigd (art.
2:389 lid 4 BW):
De rechtspersoon moet een reserve aanhouden ter hoogte van zijn
aandeel in de resultaten uit de deelnemingen sedert de eerste waardering
overeenkomstig lid 2 of lid 3, verminderd met de uitkeringen waarop hij
sedertdien tot het vaststellen van zijn jaarrekening recht heeft verkregen;
uitkeringen waarvan hij zonder beperking ontvangst in Nederland kan
bewerkstelligen, mogen eveneens in mindering worden gebracht. Deze
reserve kan in kapitaal worden omgezet.
2
De meest recente wijziging is inmiddels ruim 10 jaar oud en vloeide
voort uit de ‘Wijzigingswet Boek 2 Burgerlijk Wetboek ter uitvoering
van IAS-verordening, IAS 39-richtlijn en moderniseringsrichtlijn’
(Kamerstukken 29737). De tekst in art. 2:389 lid 6 BW luidt sindsdien
als volgt:
De rechtspersoon houdt een reserve aan ter hoogte van zijn aandeel
in het positieve resultaat uit deelnemingen en in rechtstreekse
vermogensvermeerderingen sedert de eerste waardering overeenkomstig
lid 2 of lid 3. Deelnemingen waarvan het cumulatief resultaat sedert die
eerste waardering niet positief is, worden daarbij niet in aanmerking
genomen. De reserve wordt verminderd met de uitkeringen waarop
de rechtspersoon sedertdien tot het moment van het vaststellen van
de jaarrekening recht heeft verkregen, alsmede met rechtstreekse
vermogensverminderingen bij de deelneming; uitkeringen die hij zonder
beperkingen kan bewerkstelligen, worden eveneens in mindering
3
gebracht.
Chronologisch is hierbij de volgende ontwikkeling in de wettekst
zichtbaar:
F E B R U A R I 2017
VA KT E C H N I E K
- bij de implementatie van de Vierde EG-Richtlijn moest voor
niet-gerealiseerde resultaten van de deelneming in alle gevallen
een wettelijke reserve worden gevormd;
- na implementatie van de Zevende EG-Richtlijn mochten (niet
‘moesten’) uitkeringen die de deelnemende rechtspersoon in
Nederland kon bewerken op de wettelijke reserve in mindering
worden gebracht;
- bij de wijziging van art. 2:389 BW in 2005 is de beperking ‘in
Nederland’ vervallen. Tevens is tot uiting gebracht dat uitke-
ringen die de deelnemende rechtspersoon zonder beperkingen
kan bewerkstelligen in mindering moeten worden gebracht.
Relevant is verder het volgende citaat uit de parlementaire
geschiedenis met betrekking tot de bedoeling van de wettelijke
reserve deelneming. Het citaat is ontleend aan Memorie van
Antwoord bij de implementatie van de Zevende EEG-Richtlijn in
4
BW 2.
Op advies van zowel de Raad voor de Jaarverslaggeving als de Commissie
Vennootschapsrecht wordt de reserveringsplicht niet opgelegd ten
aanzien van het [bedoeld zal zijn ‘de’, AD] resultaten voor zover
de rechtspersoon onbeperkte ontvangst daarvan in Nederland kan
bewerkstelligen. De rechtvaardiging van de reserveringsplicht is namelijk
gelegen in het feit dat de resultaten van de maatschappij waarin de
rechtspersoon deelneemt wel zijn behaald, maar dat de rechtspersoon die
nog niet in zijn macht heeft. Voor zover de resultaten zijn behaald door
een dochtermaatschappij waarin de rechtspersoon het uitkeringsbeleid
kan bepalen en waaruit de rechtspersoon zijn aandeel vrijelijk kan
ontvangen, ongehinderd door deviezenvoorschriften en dergelijke, heeft
de rechtspersoon zijn aandeel in het resultaat wel binnen bereik.
Hierdoor vervalt de ‘beperking’ om
dividend te kunnen uitkeren.
Wettelijke reserve op overnamemoment
Tussendoor besteed ik kort aandacht aan een in de praktijk
regelmatig voorkomende vraag of bij het verwerven van een
deelneming (bij waardering tegen netto-vermogenswaarde)
rekening moet worden gehouden met op dat moment aanwezige
niet-uitkeerbare wettelijke reserves bij de deelneming. In het
cijfervoorbeeld gaat het dan om de 80 wettelijke reserve die bij
Deelneming BV op de balans is opgenomen op het moment dat
Holding BV de aandelen overneemt. Die 80 is als wettelijke reserve
(uiteraard) niet uitkeerbaar door Deelneming BV. Holding BV kan
derhalve evenmin uitkering zonder beperkingen bewerkstelligen.
Hiervoor geldt dat het vormen van een wettelijke reserve bij Holding
BV niet aan de orde is; ondanks het feit dat de rechtspersoon
uitkering niet in haar macht heeft. De vorming van de wettelijke
reserve deelneming is namelijk alleen verplicht voor het aandeel
in het positieve resultaat uit deelnemingen (en in rechtstreekse
vermogensvermeerderingen) vanaf het moment van eerste
11
VA KT E C H N I E K
waardering tegen netto-vermogenswaarde (art. 2:389 lid 6 BW). En
dat is – in de geschetste casus – het overnamemoment.
Rechten ontstaan na balansdatum
Voorts is van belang dat de jaarrekening betrekking heeft op de
situatie op balansdatum. Voor de deelnemende rechtspersoon zou de
wettelijke reserve dus moeten worden verminderd met uitkeringen
tot en met balansdatum. Art. 2:389 lid 6 BW staat echter toe dat deze
termijn wordt verlengd tot het moment waarop de jaarrekening van
de deelnemende rechtspersoon wordt vastgesteld. Dividendrechten
die ontstaan na balansdatum mogen dus in mindering worden
gebracht. Naar analogie daarvan lijkt me dit ook toegestaan
als de beperking die aanleiding gaf tot de wettelijke reserve na
balansdatum, maar voor het vaststellen van de jaarrekening van de
deelnemende rechtspersoon, wordt opgeheven.
‘Beperking’
In de geschetste casus gaat het concreet om de vraag of Holding BV
een wettelijke reserve moet vormen voor het resultaat deelneming
van 120. Daarbij geldt de verhindering dat het eigen vermogen,
op grond van de overeenkomst met de financier, ten minste 60%
van het balanstotaal moet bedragen. Tenzij de moeder een vorm
van zekerheid verstrekt. Cruciaal in dat geval is de volgende tekst
in de parlementaire geschiedenis: ‘De rechtvaardiging van de
reserveringsplicht is namelijk gelegen in het feit dat de resultaten
van de maatschappij waarin de rechtspersoon deelneemt wel zijn
behaald, maar dat de rechtspersoon die nog niet in zijn macht heeft.
Voor zover de resultaten zijn behaald door een dochtermaatschappij
waarin de rechtspersoon het uitkeringsbeleid kan bepalen en
waaruit de rechtspersoon zijn aandeel vrijelijk kan ontvangen [..]
heeft de rechtspersoon zijn aandeel in het resultaat wel binnen
bereik’. In de geschetste casus is het resultaat door Deelneming
BV behaald, maar Holding BV heeft daarover niet de (uitkerings)
macht. Ze kan die uitkeringsmacht wel verkrijgen en uitoefenen,
maar daarvoor is vereist dat ze (als compensatie) een garantie
verstrekt voor Deelneming BV. Cruciaal is de vraag of dit een
beperking oplevert als bedoeld in art. 2:389 lid 6 BW. Ik ben geneigd
om die vraag bevestigend te beantwoorden. Holding BV kan immers
het dividend niet ‘afdwingen’; het bestuur van Deelneming BV is
namelijk op grond van art. 2:216 BW verplicht om goedkeuring aan
het dividendbesluit te onthouden (omdat in de geschetste casus
een dividenduitkering zou leiden tot mogelijke discontinuïteit). Dat
Holding BV uiteindelijk wel de macht heeft door het afgeven van
zekerheid is evident. Maar dat vormt wel een beperking.
Uiteraard kan de casus ook van de andere kant worden bezien.
12
Stel dat Holding BV deze situatie inziet voordat haar jaarrekening
definitief wordt opgemaakt. In dat geval kan ze de bedoelde
garantie op voorhand verstrekken. Hierdoor vervalt de ‘beperking’
om dividend te kunnen uitkeren. Dan is een wettelijke reserve
deelneming niet langer aan de orde. Maar de keerzijde hiervan is
dat Holding BV een garantie verstrekt (ten laste van haar eigen
draagkracht) en deze in de enkelvoudige jaarrekening onder de niet
in de balans opgenomen verplichtingen wordt toegelicht. In feite de
‘tegenhanger’ van de wettelijke reserve deelneming.
Ik ben dan ook van mening dat in de situatie waarbij de garantie niet
wordt verstrekt het resultaat van de deelneming niet op de wettelijke
reserve in mindering kan worden gebracht, zodat deze in stand moet
blijven.
Voorzichtig beleid
Uiteraard is het voorbeeld gestileerd en is de praktijk in de meeste
gevallen weerbarstiger. Dat roept in het kader van een wettelijke
reserve deelneming de vraag op of het bestuur van de deelnemende
rechtspersoon – die veelal zal worden geconfronteerd met een
bepaalde mate van onzekerheid voor wat betreft de mogelijkheid van
de deelneming om dividend uit te keren – een voorzichtig beleid mag
voeren bij het al dan niet laten vrijvallen van de wettelijke reserve
deelneming. Ik ben van mening dat daarvoor enige ruimte is, hoewel
die niet groot is. De wettekst geeft namelijk aan dat het bestuur
goedkeuring ‘slechts’ mag weigeren als de vennootschap na de
uitkering niet zal kunnen doorgaan met het betalen van de opeisbare
schulden (art. 2:216 lid 2 BW). Essentieel is dan ook dat dit goed
onderbouwd wordt gedocumenteerd in het vennootschapsdossier.
Tot slot
Ten slotte wijs ik nog op het volgende: Het al dan niet vormen van
een wettelijke reserve deelneming blijkt soms een niet eenvoudig
vraagstuk uit oogpunt van externe verslaggeving. Vanuit het
perspectief van kapitaalbescherming is de relevantie minder groot.
Een wettelijke reserve deelneming mag namelijk in kapitaal worden
omgezet. Uitkering van kapitaal is bij een BV als deelnemende
rechtspersoon mogelijk; daarvoor geldt alleen de uitkeringstest. Als
daarom de balanstest een uitkering verhindert, terwijl die op grond
van de uitkeringstest wel mogelijk is; biedt dit een alternatief, hoewel
deze situatie zich niet vaak zal voordoen is mijn verwachting.
Noten
1 Staatsblad 1983, nr. 663
2 Staatsblad 1988, nr. 517
3 Staatsblad 2005, nr. 377
4 Tweede Kamer, 19813, nr. 5, blz. 9
Anton Dieleman RA is directeur vaktechniek bij Mazars
Accountants in Rotterdam
T I J D S C H R I F T VO O R AC C O U N TA N C Y-VA K T E C H N I E K E N T U C H T R E C H T