AMIGABLE COMPOSICION CSS CONSTRUCTORES S.A. Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL Bogota D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015). Agotado el trémite convenido por las partes y dentro de la oportunidad prevista por ellas para este efecto, proceden los amigables componedores designados, doctores Jaime D. Bateman Duran, Fernando Pabén Santander y Fabio Villegas Gutiérrez a adoptar la decisién que pone fin a la controversia y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre CSS CONSTRUCTORES S.A. Parte convocante (en lo sucesivo, CSS, el Concesionario o la convocante) y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI parte convocada (en lo sucesivo, la convocada 0 ANI). I. ACTIVACION DE LA AMIGABLE COMPOSICION Y DESARROLLO DEL TRAMITE. 1, El 13 de noviembre de 2014, CSS presenté escrito de solicitud de activacién del mecanismo de amigable composicién respecto de discrepancias en torno a la ejecucién del Contrato de Concesién No. 0377 de 2002 (en lo sucesivo, el Contrato) celebrado con ANI.2. El mismo 13 de noviembre de 2014, ANI radicé escrito que contiene la posicién de dicha entidad en relacién con los asuntos materia de la amigable composicién. 3. Una vez recibidos los escritos a los que se refieren los numerales anteriores y luego de que las partes comunicaran al Centro de Arbitraje y Conciliacién de la Camara de Comercio la designacién Por comin acuerdo de los doctores Jaime D. Bateman Duran, Fernando Pabén Santander y Fabio Villegas Gutiérrez como amigables componedores, el Centro de Arbitraje y Conciliacién Procedié a comunicarles a los referidos doctores la designacién realizada. 4. Dentro del término previsto en el Anexo 3 del Otrosi No. 13 del Contrato, los amigables componedores manifestaron su aceptacién a la designacién realizada. 5. El 11 de diciembre de 2014, en sesién celebrada con la Participacién de las partes y habida consideracién de las manifestaciones de ellas en cuanto a las eventuales modificaciones sustanciales relacionadas con las diferencias sometidas a la Amigable Composicién, se acordé conceder un término Para que las Partes delimitaran el alcance de la controversia sometida a conocimiento y decisién de los amigables componedores. 6. El 17 de diciembre de 2014 las partes, de manera conjunta, Presentaron escrito en el cual, entre otras cosas, precisaron los aspectos sometidos a la decisién de los Amigables Componedores y sefialaron los limites maximos y minimos de los valores que acordaron someter al conocimiento de aquellos. Asi mismo, las Partes aportaron el Otrosi No. 15 al Contrato de Concesién No.<< SNS TE 3 0377 de 2002, en el que se excluyd del conocimiento de los Amigables Componedores las controversias relacionadas con la variante de Gachancipé, se eliminaron algunas obligaciones de las Partes y se amplié el témino fijado para que los Amigables Componedores adoptaran la decision. N - El 23 de diciembre de 2014 se dio inicio a la Audiencia Preliminar €n la que se instalaron formalmente los amigables componedores, Se designé como Presidente al Ingeniero Jaime Bateman Durén, se dispuso someter el trémite correspondiente al procedimiento establecido para el efecto en el Anexo No. 3 del Otrosi No.13 al Contrato de Concesién No. 0377 de 2002 y se fijé el monto de gastos y honorarios correspondientes a la Amigable Composicién. Dicha audiencia se suspendié por solicitud de las partes? @ . Vencidos los términos acordados por las partes para el efecto, CSS pagé la totalidad de la suma de honorarios de la amigable composicién. ° . El 14 de enero de 2015, se dio continuacién a la Audiencia Preliminar y se le concedié a cada una de las partes la oportunidad de realizar una presentacién oral de su posicién en relacién con la Controversia. Igualmente se resolvié acerca de las pruebas aportadas y solicitadas por las partes”. 10. EI 22 de enero de 2015, los Amigables Componedores solicitaron a ANI se sirviera aportar la discriminacién detallada de los items, los Precios unitarios y las cantidades de obra correspondientes a los costos pretendidos por dicha entidad. As{ mismo, se fij6 fecha para 2 Acta NO 1, 2 Acta No 3.SSS 200 4 el desarrollo de la audiencia de alegaciones acordada por las Partes?, Dicha decisién les fue comunicada, el dia 23 de enero de 2015. 11. El 5 de febrero de 2015, se llevd a cabo Audiencia de Alegaciones, en la que las partes expusieron oralmente sus posiciones*. Tl, SiINTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE LA CONTROVERSIA. LAS POSICIONES DE LAS PARTES. Conforme al procedimiento acordado por las partes, se convino que ellas radicarian ante la Cémara de Comercio de Bogoté un documento contentivo de su intencién de activar la amigable composicién, en el que, entre otras cosas, se describirian los hechos materia de la Controversia y se relacionarian las pretensiones y solicitudes especificas que se formularian a los amigables componedores. Como quedé resefiado, las partes optaron por presentar en forma individual y separada dicho escrito, de suerte que cada una de ellas radicé memorial en el que expresé su posicién en relacién con la Controversia, Posteriormente, en audiencia celebrada el 14 de enero de 2015 (Acta N° 3, Audiencia Preliminar) las partes expusieron en forma oral el resumen de sus posiciones. De conformidad con lo expuesto por las partes, la sintesis de la Posicién de cada una de ellas es la siguiente. 1. La posicién de css. 3 Acta NO 4, 4 acta NO 5,Mediante documento radicado el 14 de noviembre de 2014 (Folio 001 Cuaderno Principal N° 1), CSS, por conducto de apoderada constituida para este efecto, solicité la activacién del mecanismo de Amigable Composicién. En dicho escrito, invocé los hechos que dan lugar a la controversia y expuso la posicién del Concesionario respecto de la controversia. a Ee Los hechos que invoca CSS se sintetizan a: Mediante Otrosi N° 13 de 23 de mayo de 2014 las partes identificaron las controversias que someterian a conocimiento y decision de los Amigables Componedores. En el mismo documento, se determinaron los limites maximos y minimos de los valores sometidos a decisién de los Amigables Componedores. Sostiene CSS que el Contrato de Concesién no contiene elementos objetivos, ni cuantifica el valor de las obras de construccién para que las partes puedan —como en el caso materia de este trémite— estimar valores de construccién para trayectos especificos, con el fin de redistribuir los recursos del contrato, en la ejecucién de obras distintas. Ante esa situacién, en alguna oportunidad que el Gobierno Nacional modificé el alcance del contrato, las partes suscribieron el Contrato Adicional N° 1 de 7 de agosto de 2003, cuyo objeto es la elaboracién de “los estudios y disefios de la segunda calzada para los trayectos de via del proyecto que no tienen este alcance en el proyecto original, en consonancia con la Clausula cuarta del presente contrato adicional. Se exceptuan los trayectos 2 (via existente Tocancipd-Gachancipd), 11 (PasoUrbano por Tunja), 17 (La ye-Tibabosa-Sogamoso) y 18 (La ye- Nobsa)”s. * En desarrollo de lo estipulado por las partes en el referido Contrato Adicional N° 1, el 16 de noviembre de 2004 las partes suscribieron el documento denominado “Metodologia de calculo de cantidades de obra para compensar la construccién de la via en doble calzada por el tercer carril y la rehabilitacién de la via existente segtin Ley 105/93 conforme lo previsto en el Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Concesién 0377/2002”. * A partir de dicha metodologia de cdlculo de cantidades de obra —concluida el 28 de febrero de 2005— el INCO, la Interventoria y el Concesionario de manera conjunta y con la suscripcién del Supervisor del Proyecto, se “obtuvieron las cantidades de obra para cada uno de los escenarios planteados”. * Posteriormente, se solicitaron nuevas propuestas al Concesionario, que fueron evaluadas, lo que condujo a la necesidad de cuantificar su costo financiero. * E127 de enero de 2006 se suscribié otro acuerdo modificatorio relativo a la ejecucién de las actividades de construccién de los trayectos 8, 9, 10 y 17 (sectores Villapinzén-Tunja y La Ye- Tibabosa-Sogamoso). En dicho acuerdo “se tomaron como base los disefios elaborados por el Concesionario, incluyendo las cantidades efectivamente determinadas”” a las que se les aplicé 5 vd, Hechos 2.2.8. y 2.2.9 del documento de solicitud de activacién de la amigable composicién presentado por CSS. © Hecho 2.2.10 ibidem. 7 Hecho 2.2.22. ibidem“el promedio de los precios unitarios en corredores viales contratados por el INVIAS en Junio de 2004...”. 1.2. Los planteamientos de CSS. De acuerdo con los documentos presentados por CSS y al cabo de las. audiencias en las que se expusieron las posiciones de las partes, los planteamientos de CSS se sintetizan en los siguientes términos. Los valores que pretende el Concesionario se basan “en la determinacién de las cantidades de obra producto del disefio elaborado para cada uno de los sectores evaluados, calculados a partir de la aplicacién de precios unitarios de referencia”®. CSS estima que dicha posicién concuerda con la metodologia acordada y ejecutada por las partes para ejercicios anteriores. Asi pues, por un lado, conforme lo hicieron las partes en el documento de 16 de noviembre de 2004, se determinan las cantidades de obra con base en los estudios y disefios para cada uno de los escenarios y se aplican los criterios definidos en dicho documento. Por otro, se aplica el “promedio de los precios unitarios en corredores viales contratados por el INVIAS en Junio de 2004”, conforme se acordé en la modificacién de 27 de enero de 2006. CSS estima que esta metodologia permite determinar con mayor certeza el costo real de las obras que se deben construir, ora que se convino no hacerlo, amén de que se ajusta a ejercicios anteriores ejecutados por las partes en desarrollo del contrato. ® Capitulo IV del documento de solicitud de activacién de la amigable composicién presentado por CSS, folio 016 del Cuaderno Principal.EI Contrato es uno de los denominados de “tercera generacién”, de tal manera que por su naturaleza y caracteristicas, no involucra dentro de sus cldusulas y especificaciones, la cuantificacién o valoracién de las obras previstas, como es el caso de un contrato de obra convencional, definiendo en su lugar, una forma de remuneracién, asociada a la obtencién de un ingreso esperado. El contrato es de resultado y no especifica la remuneracién de las obras en ejecucién a medida que avanzan. En las Clausulas 15.1, 15.3 y 15.4 se establecen el alcance del contrato y la forma de la remuneracién. En consecuencia, en el contrato no se estipulan valores de las obras de construccién para Trayectos especificos, en caso de que fuera necesario conocerlos. Debido a que se determiné modificar el alcance del contrato para suprimir algunos Trayectos e incorporar otros, en el Contrato Adicional No.1 se definieron los trabajos que sufririan modificacin, y se acordé preparar un documento entre el Interventor y el Concesionario, que permitiera establecer criterios objetivos para evaluar los Trayectos que requerian modificaciones. Para este fin y como ya se explicé anteriormente, se evaluaron las cantidades de obra representativas de las ampliaciones y modificaciones de varios Trayectos asi como los de otros que se suprimieron. Posteriormente se efectud el ejercicio de compensacién y se ejecutd la valoracién de los recursos adicionales necesarios para la construccién de las nuevas calzadas y construccién de las obras adicionales. Para efectos de costo, se aplicaron precios unitarios determinados. Se establecié que las cantidades de obra resultantes de este ejercicio solamente serian utilizadas para efecto de las compensaciones quesirvieron de base al Contrato Adicional No. 1 y no se tendrian en cuenta como pardmetro de control en el desarrollo del contrato de concesién. Premisas similares se tuvieron en cuenta para la modificacién suscrita el 27 de enero de 2006 para algunos cambios adicionales al alcance del contrato original. En efecto, se tomaron como base los disefios elaborados por el Contratista, incluyendo las cantidades de obra relacionadas y también se les aplicaron los precios unitarios convenidos. Para calcular el valor de los trabajos sometidos a esta amigable composicién, el Concesionario determiné las cantidades de obra producto del disefio elaborado para cada uno de los Trayectos en consideraci6n, a las que se aplicaron los precios unitarios convenidos. Los valores de las obras de estos Trayectos estén soportados en los cuadros anexos al Otrosi No. 13 al Contrato de Concesién, con fecha 23 de mayo de 2014. Segiin CSS, la forma de cdlculo de los valores de los Trayectos, efectuada por el Concesionario refleja los costos reales de los Trayectos en consideracién, de manera més objetiva y la que se ajusta a los procedimientos usuales en contratos de construccién. 2. La posicién de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTRA- ANI. Por su parte, en el documento radicado el 13 de noviembre de 2014, la ANI, mediante apoderado constituido para el efecto, presentd escrito que contiene y describe la posicién de dicha entidad en relacién con la controversia materia de este trémite.10 En dicho escrito, ANI hace un recuento de los principales hitos de la ejecucién contractual y de los documentos més relevantes por los cuales se acordaron modificaciones al Contrato de Concesién 0377. En lo esencial, las invocaciones de los textos contractuales y de los acuerdos modificatorios que hace ANI coinciden con las de CSS, razén Por la cual no es del caso retomarlos en este acdpite. La ANI sostiene que en las negociaciones del Otrosi N° 13 no se logré acuerdo en torno al valor de las obras requeridas para la construccién del sector pendiente por ejecutar de la Variante de Tocancipa, en una longitud estimada de 685 metros lineales; el valor de las actividades por ejecutar en la variante de Gachancipa; el valor de la eliminacién de las obligaciones de construccién de la segunda calzada de los Pasos Urbanos de Tocancipé, Gachancipa y construccién de la segunda calzada correspondiente al sector del Puente de Boyacd, motivo por el cual se convino someter tales discrepancias a un amigable componedor, en los términos de la clausula cuarta del referido Otrosi NO 13. De acuerdo con los documentos presentados por la ANI, con las intervenciones de dicha entidad y de la Interventoria actual del contrato en las audiencias en las que se expusieron las posiciones de las partes, los planteamientos de ANI se sintetizan en los siguientes términos. Los valores pretendidos por ANI se basan en la determinacién de las cantidades de obra producto del “Ejercicio de Compensacién de Obras” que a su vez es antecedente y fundamento del Documento Final de Ajuste de Cldusulas. ANI estima que dicho ejercicio de compensacién de obras hace parte integral del contrato, ya que constituye la base1 sobre la cual el INCO decidié eliminar y adicionar algunos alcances del contrato. Asi mismo, sefiala que “dicho ejercicio sirve de base para definir los temas objeto de discusi6n ante el amigable componedor”. Para la ANI, el criterio que las partes utilizaron para eliminar del alcance bésico del contrato la variante Tocancipé y la Variante Gachancipd, asi como la tasacién de la segunda calzada de los pasos urbanos y Puente Boyacé debe ser el mismo que se debe emplear para incorporarlo de nuevo al contrato. El “criterio que debe ser aplicado”, para la ANI, debe responder al establecido en el ejercicio de compensacién financiera que sirvié de base para la suscripcién del documento final de ajuste de clusulas de 2005. La ANI se opone al hecho de que CSS pretenda el reconocimiento de nuevos estudios y disefios de las variantes Tocancipa y Gachancipa, pues estima que el Concesionario ya obtuvo el reconocimiento por dichas labores y, en todo caso, el valor correspondiente a las obras, ya incluye el de las actividades asociadas a la construccién de las variantes. Para la evaluacién del valor de los Trayectos en consideracién, la ANI se bas6é en las cantidades de obra obtenidas en el Ejercicio de Compensacién de Obras, que a su vez sirvié de base para el documento de Ajuste de Cldusulas y la modificacin del Contrato de Concesién, con fecha 29 de septiembre de 2005. El ejercicio de compensacién de obras fue aceptado por las partes para fines de llegar al documento de ajuste final de cldusulas en 2005. Sin embargo, se dejé claro entendimiento que las cantidades de obra resultantes del ejercicio de compensacién solamente se utilizarian en este sentido para efectos del Contrato Adicional No.1, pero no serian12 tenidas en cuenta como parametro de control en el desarrollo del contrato de concesién. De hecho, con posterioridad a la firma del Contrato Adicional No. 1, se solicitaron al Concesionario nuevas propuestas, que implicaron la evaluacién de aspectos adicionales previamente no contemplados dentro del ejercicio de compensacién. Dichas propuestas requirieron la evaluacién de su costo en forma independiente, sin tener en cuenta el entorno del ejercicio financiero conjunto. La propuesta de la ANI fue la de obtener el valor de los Trayectos de referencia con base en los datos incluidos en el Ejercicio de Compensacién de Obras. El valor de los Trayectos en consideracién, aparentemente fueron tomados de cuadros del Anexo No. 9 al Informe Ejercicio de Compensacién de Obras, incluido en la comunicacién del INCO al Concesionario, No. 005252, del 21 de abril de 2005. En este ‘Anexo se calcularon los valores promedio de inversién por kilémetro para trayectos de condiciones similares o para el mismo trayecto pero con disefios diferentes. En efecto las obras eliminadas originalmente del alcance del contrato, en el caso de la variante de Tocancipd- Gachancipa son diferentes a las que se decidié incorporar nuevamente en el alcance del contrato, para el tramo de 685 m de longitud. III, MARCO JURIDICO DE LA AMIGABLE COMPOSICION. 1. Antecedentes. De conformidad con el articulo 59 de la Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones” la amigable composicién es un mecanismo alternativo de solucién de conflictos, por medio del cual, dos o mas particulares, un particular y una o mas entidades publicas,13 varias entidades piblicas 0 quien desempefie _ funciones administrativas, delegan en un tercero denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposicién. No obstante, la nocién de amigable composicién consagrada en el referido Estatuto es el resultado de la dindmica legislativa que ha evolucionado de la mano de la ejecucién de los contratos y de las relaciones entre las partes, asi como de la tendencia legislativa de Promover los mecanismos alternativos de solucién de conflictos en beneficio de la ejecucién de los contratos, de la pronta resolucién de conflictos, amén de la descongesti6n judicial. Entre los antecedentes legislativos de la figura, es del caso citar en primer lugar el articulo 1214 del Cédigo Judicial de 1935 y la Ley 2 de 1938 en la que se mencionan los amigables componedores como “arbitradores o jueces en equidad”. Posteriormente el articulo 677 del Cédigo de Procedimiento Civil de 19709 dispone que los casos previstos en el articulo 633 del mismo Cédigo, vale decir, aquellos susceptibles de transaccién, pueden ser sometidos a amigables componedores. Por su parte, el articulo 2025 del Cédigo de Comercio de 19711° incluyé en dicho cuerpo normativo el referido articulo 677 del Cédigo de Procedimiento Civil y dispuso que en los casos previstos en el inciso primero del articulo 2011 del Cédigo de Comercio, esto es, aquellas controversias susceptibles de transaccién surgidas entre personas capaces de transigir, podian ser sometidas a amigables componedores. La decisién adoptada por estos adquiere valor y ° Decreto 1400 de 1970. 1 Decreto 410 de 1971.14 vigencia contractual entre las partes, pero no produce efectos de laudo arbitral. Estas normas fueron posteriormente derogadas por el articulo 55 del Decreto 2279 de 1989 “Por el cual se implementan sistemas de solucién de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones”, norma que en su capitulo II Seccién I y II regulé la amigable composicién y en el articulo 59 dispuso que las controversias que fueran susceptibles de transaccién, que surgieran entre personas capaces de transigir, podian ser sometidas a conciliacién 0 amigable composicién. Sefialé también en su articulo 51, que por la amigable composicién se otorgaba a los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relacién juridica sustancial susceptible de transaccién; que la iniciativa de la conciliacién o de la amigable composicién podia provenir de ambas partes o de una de ellas y determiné también que si las partes estaban de acuerdo designarian los conciliadores 0 los amigables componedores, o deferirian su nombramiento a un tercero, de conformidad con la adicién de este inciso efectuada al articulo 51 del Decreto 2279 de 1989 por el articulo 116 de la Ley 23 de 1991. Del mismo modo, el articulo 52 del Decreto 2279 de 1989 dispuso el contenido minimo que debia incorporarse en el escrito de solicitud de la amigable composicién, a saber: 1. El nombre, domicilio y direccién de las partes, 2. Las cuestiones objeto de la amigable composicién, 3. El nombre o nombres de los amigables componedores cuando las partes no hayan deferido su designacién a un tercero y, 4. El término para cumplir el encargo, el cual no podia exceder de treinta (30) dias. e15 En vigencia de la norma anterior, en el capitulo VIII de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratacién Publica”, el articulo 68 consagré la utilizacién de los mecanismos de solucién directa de las controversias contractuales surgidas entre las entidades y los contratistas, con el objeto de solucionar en forma dgil, rapida y directa las diferencias y discrepancias surgidas con ocasién de la actividad contractual y dispuso que las entidades estatales “acudiran al empleo” de los mecanismos de solucién de controversias contractuales previstos en la misma Ley 80, esto es, la conciliaci6n, la amigable composicién y la transaccién. Con este mismo propésito, se le impidié a las autoridades prohibir la utilizacién de los medios de solucién directa de conflictos en aquellas controversias surgidas con ocasién de contratos estatales y, en particular, se prohibid a las entidades impedir la estipulacién de cléusulas compromisorias y la celebracién de compromisos para dirimir las controversias surgidas de un contrato estatal. Conforme a los antecedentes normativos sintetizados en precedencia, se regulé la amigable composicién como método de solucién de controversias no solo en las relaciones contractuales entre los particulares, sino también en la actividad contractual del Estado. Posteriormente, con la expedicién de la Ley 446 del 7 de julio de 1998 “Por medio de la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cédigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cédigo Contencioso Administrative y se dictan otras disposiciones sobre descongestién, eficiencia y acceso a la justicia”, surge una16 novedad en cuanto al régimen de la amigable composicién pues en el articulo 130 se definié la misma como un mecanismo de solucién de conflictos por medio del cual dos o més particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio juridico particular. A partir de la definicién del articulo 130 de la Ley 446 de 1998 descrita en el parrafo anterior, se plantea la cuestién relativa a si la amigable composicién tiene aplicacién en la actividad contractual del Estado, en la medida en que la norma citada la refirié a relaciones entre particulares y la jurisprudencia no tuvo siempre una postura unénime y definida en relacién con este punto. Bajo esa problematica se expidié el Decreto 1818 del 7 de septiembre 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de la solucién de conflictos”, en cuyos articulos 226, 227, 228, 229 —en particular— se reprodujeron las disposiciones ya referidas de la Ley 80 de 1993, relativas a la promocién y empleo de los métodos de solucién de controversias contractuales de indole estatal y fue asi como se ordend a las entidades a las que se refiere el Estatuto de Contratacién Estatal y a los contratistas solucionar en forma gil, rdpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, la ley dispuso que al surgir las diferencias, las partes acudiran al empleo de los mecanismos de solucién de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliacién, amigable composi articulo 227 de! Decreto 1818 de 1998 dispuso que las autoridades no podrdn establecer prohibiciones a la utilizacién de los mecanismos de ny transaccién. Del mismo modo, el solucién directa de las controversias nacidas de los contratos17 estatales, asi como la imposibilidad de las entidades de prohibir la estipulacién de la cléusula compromisoria o la celebracién de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal. En la parte preliminar del Decreto 1818 de 1998 se invoca, entre otros, como fundamento de dicha norma, el articulo 116 inciso 4 de la Constitucién Politica, segin el cual los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcién de administrar justicia en la condicién de conciliadores 0 en la de drbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley; y los articulos 8 y 13 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracién de Justicia, segin los cuales “La ley puede establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y sefialara los casos en los cuales habra lugar al cobro de honorarios por estos servicios” (Articulo 8). Asi mismo la propia Ley Estatutaria dispuso que los particulares al actuar como conciliadores o arbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transaccién, de conformidad con los procedimientos sefialados en la ley, ejercen funcién jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitucién Politica (Articulo 13 numeral 3). 2. El régimen juridico vigente. En la actualidad la materia encuentra su regulacién en la Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones” +1. Dicho Estatuto 11 El articulo 118 de la Ley 1563 de 2012 derogé expresamente el Decreto 2279 de 1989, el inciso primero del articulo 10 del Decreto numero 1056 de 1953, los articulos 90 a 117 de la Ley 23 de 1991; los articulos 12 a 20 del Decreto nimero 2651 de 1991; los articulos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993; los articulos 111 a 132 de la Ley 446 de 1998; los articulos 111 a 231 del Decreto nimero 1818 de 1998; el aU18 definié en su articulo 59 la amigable composicién como “un mecanismo alternativo de solucién de conflictos, por medio del cual, dos 0 més particulares, un particular y una o més entidades puiblicas, varias entidades publicas o quien desempefie _funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposicién”. En este estado las cosas, bajo el régimen legal vigente existe certeza y fundamento normativo respecto de la aplicacién de la amigable composicién en asuntos y controversias originados en la contratacién estatal, materia que habia sido objeto de anilisis por el Consejo de Estado en providencia del 4 de abril de 2013'?, en los siguientes términos: *... el articulo 68 de la ley 80 de 1993 previé la posibilidad de utilizar la amigable composicién, para efectos de zanjar las diferencias que, en desarrollo de la actividad contractual del Estado, surjan entre las partes; tal disposicién fue compilada, igualmente, por el articulo 226 del Decreto 1818 de 1998 y, por ende, se debe entender que la normatividad contenida en la Ley 446 de 1998 comprende no sélo a los particulares sino a las entidades del Estado”. En el mismo sentido se pronuncié la Corte Constitucional en Sentencia T-017-05 que consideré, a partir de la evolucién normativa de la amigable composicién, que se trata de un mecanismo de solucién de conflictos de linaje contractual, por medio del cual las partes deciden delegar en un tercero, denominado amigable inciso 3 del articulo 331 del Cédigo de Procedimiento Civil modificado por el articulo 34 de la Ley 794 de 2003; el articulo 22 de la Ley 1150 de 2007; la Ley 315 de 1996; la letra b) del articulo 30 y el inciso 3 del articulo 7 de la Ley 1394 de 2010, el numeral 12 del articulo 43 de la Ley 1480 de 2011; el inciso 2 del articulo 693 del Cédigo de Procedimiento Civil; y el articulo 194 del Cédigo de Comercio, asi como todas las disposiciones que le sean contrarias. 2 Radicacién: 25000232600020080014102 Expediente: 40790. SIC19 componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante entre ellas, el estado y la forma de cumplimiento de una relacién juridica sustancial susceptible de transaccién. Dicho amigable componedor puede ser nombrado directamente por las partes o a través de un tercero designado por estas. Asi mismo, al invocar al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera, la Corte reiteré que la amigable composicién constituye “una transaccién lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes”. En armonia con la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, la Corte Constitucional destacé la naturaleza meramente contractual de la amigable composicién y con apoyo en sentencia de 6 de febrero de 1998 del Consejo de Estado", expuso que la ley no regula la forma como se adelanta la amigable composicién, por lo cual dejé a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente en esa materia, consideracién que en manera alguna implica que la decisién colegiada o por mayoria convierta la figura en una decision de cardcter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actiian por mandato de estas y en cumplimiento el encargo que les hacen, y no con la fuerza procesal de la sentencia. Asi mismo en Concepto de 16 de marzo de 2000%*, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado estimé que al no regular la ley el tramite de la amigable composicidn, las partes quedan en libertad para pactar lo que estimen conveniente. La 13 Sala de lo Contencioso Administrative, Seccién Tercera. Radicacién numero: 242881 CE-SEC3-EXP, 1998-N11477. +4 Radicacién ndmero: 251365 CE-SC-RAD2000-N1246. ~w20 decision no tiene cardcter judicial ya que los amigables componedores sélo obligan contractualmente a las partes porque actan por mandato de estas, pero no con la fuerza procesal de la sentencia y, por consiguiénte, los amigables componedores no estén investidos de jurisdiccién. Con apoyo en los antecedentes jurisprudenciales citados, la Corte Constitucional identificé como rasgos y caracteristicas de la amigable composicién los siguientes: “= La amigable composicién es una institucién del derecho sustancial, y concretamente del derecho de los contratos, como también lo es la transaccién (C.C. art. 2469); mientras que la conciliacién y el arbitramento corresponden a_instituciones procesales, aun cuando tengan su origen en un acuerdo de voluntades. - Los amigables componedores no ejercen funcién jurisdiccional; por el contrario, los arbitros si lo hacen, conforme lo establece directamente la Constitucién Politica. - Tanto la amigable composicién como la transaccién se manifiestan a través del desarrollo de un tramite contractual, y por lo mismo, no tienen consecuencias de cardcter procesal, sino que se deja al criterio de las partes la fijacién de las actuaciones a seguir. Por su parte, la conciliacién y el arbitramento se someten a las disposiciones del derecho procesal, pues pertenecen al ejercicio de la funcién jurisdiccional del Estado, - La amigable composicién concluye con el “convenio de composicién” elaborado por el tercero; la transaccién con un contrato suscrito por las partes; el arbitramento termina en un laudo arbitral que produce los efectos propios de las sentencias judiciales; y la conciliacién mediante un acta suscrita por las partes. - Finalmente, si bien la transaccién y la amigable composicién comparten similitudes en cuanto a su origen contractual; su principal distincién radica en que mientras la primera supone la G2a superacién del conflicto a través de un arreglo exclusivamente negociado por las partes, en la segunda, tanto la formula de solucién como las actuaciones para llegar a ella, se delegan en un tercero. En este contexto, se puede concluir que la amigable composici6n se identifica por: - Encomendar a un tercero mediante un acuerdo contractual, el encargo de solucionar problemas o diferencias que enfrentan a las partes. - Dicho vinculo que se establece entre el amigable componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato, cuyas facultades se limitan conforme a lo establecido en el contrato de composicién. Asi las cosas, la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable componedor dependerd de las restricciones 0 no que se le fijen por parte sus mandatarios. - El documento final que suscriba el amigable componedor no contiene resoluciones ni érdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen las partes, para definir el conflicto surgido entre ellas. - Seguin el caso, el citado documento se convierte en un contrato adicional y modificatorio al contrato que le dio origen a la discrepancia solucionada. - El compromiso suscrito al amparo del amigable componedor produce los efectos de la transaccién, esto es, “(...) el efecto de cosa juzgada en Ultima instancia (...)". (Cédigo Civil, art. 2483). - El amigable componedor puede ser singular o plural. - La designacién pueden hacerla las partes directamente involucradas en la controversia o a través de un tercero que ellas mismas elijan. Dicho tercero puede ser una persona natural o juridica”. De conformidad con los lineamientos trazados por la jurisprudencia y con la regulacién de la materia incorporada en la Ley 1563 de 2012, el objeto principal de la amigable composicién es la definicién por22 parte de un tercero y con fuerza vinculante para las partes, de una controversia contractual de libre disposicién. En cuanto al fundamento juridico de la amigable composicién y, por tanto del alcance de la decisién de los amigables componedores, la Corte Constitucional!5 consideré que aquel encuentra raices en el contrato de mandato (Cfr. articulo 60 de la Ley 1563 de 2012: “El amigable componedor obraré como mandatario de las partes...”). Se trata entonces de un mandato concurrente por el cual las partes le confieren al amigable componedor un encargo que, por consiguiente, debe cumplirse no solo con sujecién al ordenamiento superior, sino también a los limites concretos estipulados por ellas para el caso especifico, en los términos del articulo 2157 del Cédigo Civil. De esa forma, la actuacién de los amigables componedores debe respetar derechos esenciales de las partes como son la igualdad, la contradiccién de argumentos y de pruebas, dentro de los limites convenidos por ellas en relacién con el encargo conferido, que debe culminar con una decisién justa para las partes. En cuanto al alcance de la decisién que adoptan los amigables componedores, tiene la fuerza de una transaccién, en la medida en que tiene valor de cosa juzgada (articulo 2483 del Cédigo Civil) y solo surte efectos entre los contratantes (articulo 2484 ibidem), pero ello no implica que en estricto sentido dicha determinacién corresponda a un contrato de transaccién, que no requiere la participacién de un tercero y, por lo general, supone concesiones reciprocas de ambas partes. Puntualizé la Corte Constitucional en la citada Sentencia T-017-05 qui 45 Sentencia SU-091/00. WwW «“(..) el negocio juridico que fundamenta la competencia asignada al amigable componedor para decidir con efectos vinculantes la disputa sometida a su conocimiento se encuentra en el contrato de mandato. Dicha modalidad contractual, le confiere al amigable componedor la capacidad de efectuar los actos necesarios para cumplir en debida forma su encargo, esto es, dirimir el conflicto que se presenta entre las partes con los mismos efectos de la transaccién. A pesar de que el ordenamiento juridico le reconoce al mandatario un amplio margen de autonomia para realizar los actos que estime convenientes, con el propésito de gestionar el negocio juridico que se le encomienda; el articulo 2160 del Cédigo Civil es categérico en establecer que, en todo caso, la ‘recta ejecucién’ de dicho contrato, comprende no sdlo la obligacién de actuar dentro de los limites del orden contractual y legal que se imponen, sino también que su desenvolvimiento debe llevarse a cabo conforme a los ‘medios’ a través de los cuales el mandante hubiese querido su realizacién. La escogencia de dichos medios implica la seleccién de las mejores herramientas para lograr el fin contractual que subyace al negocio juridico celebrado, el cual, en tratandose de la amigable composicién, consiste en la obtencién de una solucién justa y ecudnime del conflicto planteado, a través del desarrollo neutral de un trémite contractual en el que se asegure la ‘igualdad de armas’ entre las partes en conflicto. Desde esta perspectiva, es innegable que los amigables componedores carecen de atribuciones arbitrarias 0 desprovistas de una recta razén para resolver el conflicto sometido a su conocimiento, pues toda actuacién que adelanten debe adecuarse a los medios que hubiesen querido las partes, 0 sea, a una solucién conforme a la justicia, equidad y derecho que se funde en un pleno equilibrio de oportunidades para las partes”. En lo que se refiere al procedimiento de la amigable composicién, el articulo 61 de la Ley 1563 de 2012 confiere amplio margen a las partes para acordar la profesién, el nuimero, la forma de designacién24 de los amigables componedores, asi como el procedimiento mismo que rige la amigable composicién. Este ultimo puede ser fijado por las partes directamente —como en el caso presente— o por referencia a un centro de arbitraje, en todo caso “siempre que se respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la contradiccin de argumentos y pruebas” **. Con lo cual, los amigables componedores deben actuar siempre bajo los postulados de la buena fe y la igualdad. Al respecto, el articulo 61 de la Ley 1563 de 2013 dispone: “Salvo convencién en contrario, el amigable componedor no tendra que ser abogado. Las partes podran determinar libremente el numero de amigables componedores. A falta de tal acuerdo, el amigable componedor sera Unico. Las partes podrén nombrar al amigable —componedor directamente o delegar en un tercero su designacién. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o juridica. A falta de acuerdo previo entre las partes, se entenderd que se ha delegado la designacién a un centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada escogido a prevencién por la parte convocante. El procedimiento de la amigable composicién podra ser fijado por las partes directamente, o por referencia a un reglamento de amigable composicién de un centro de arbitraje, siempre que se respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la contradiccién de argumentos y pruebas. ‘A falta de acuerdo entre las partes, se entenderén acordadas las reglas de procedimiento del centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada, escogido a prevencién por la parte convocante. 16 En la Sentencia T 017/05 la Corte Constitucional sefialé las etapas que deberia tener la amigable composicién: etapa de apertura, etapa de investigacién y etapa de decision.25 De no existir un centro de arbitraje en el domicilio de la parte convocada, la parte convocante podra escoger cualquier centro de arbitraje del pais para la designacién y el procedimiento a seguir a falta de acuerdo expreso”. IV. LA AMIGABLE COMPOSICION CONVENIDA POR LAS PARTES. Mediante comunicacién radicada el 18 de diciembre de 2014 ante los amigables componedores designados, el representante de la convocante y el apoderado de la convocada presentaron, en forma conjunta, solicitud de “instalacién del mecanismo”, en la medida en que concretaron la controversia sometida a conocimiento de los amigables componedores, de conformidad con lo previsto en el Otrosi N° 13 de 25 de mayo de 2014, asi como en el Otrosi N° 15 de 15 de diciembre de 2014. Mediante Otrosi N° 15” al Contrato de Concesién 0377 de 2002 las partes delimitaron las materias sometidas a consideracién y decisién de los amigables componedores, en los términos que se sintetizan a continuacién: * Las partes consideraron necesario modificar el acuerdo contentivo del mecanismo de amigable composicién convenido en el Otrosi N° 13 de 23 de mayo de 2014, asi como “delimitar las controversias sometidas a éste; en atencién a la modificacion de la realidad factica que gobierna la relacién juridica contractual entre las partes y que subyace a los conflictos sometidos a dicho mecanismo”. 17 Folios 212 a 216 del Cuaderno Principal N° 1.26 * Las partes convinieron hacer esfuerzos para evaluar los ajustes contractuales necesarios para retomar la construccién de una segunda calzada adosada a la existente en el paso por el Monumento Histérico del Puente de Boyacd. » El Concesionario sometid a consideracién del Ministerio de Cultura nueva propuesta de intervencién del proyecto Bricefio- Tunja-Sogamoso por el paso de Puente Boyaca, en el sector comprendido en el drea del parque histdrico. * Las partes encontraron necesario y pertinente evaluar la inclusin de construir una variante en el paso por Gachancipa, bien sea en doble calzada o en calzada sencilla, para lo cual se evaluard la ejecucién de los ajustes para su disefio y se adelantardn las consultas con las sociedades locales. * Puestas asi las cosas, las partes consideraron innecesario que los amigables componedores conocieran, por ahora, los asuntos relativos a la eliminacién de las obligaciones de construcci6n del paso por el Puente de Boyacd, asi como la variante de Gachancipa. Habida consideracién de las nuevas condiciones facticas relativas a la ejecucién contractual amén de las modificaciones acordadas respecto de las obras, las partes convinieron modificar la Clausula Cuarta del Otrosi N° 13 de 23 de mayo de 2014, en los siguientes términos: “CLAUSULA CUARTA. AMIGABLE COMPOSICION. Las partes acuerdan someter al conocimiento y decisién del Amigable Componedor —en los términos previstos en el Anexo N° 3 del presente documento, las siguientes controversias: (i) Tasar el valor de las obras requeridas para la construccién del sector pendiente por ejecutar de la Variante de Tocancipa, en una27 longitud estimada de 685 metros lineales comprendidos entre las abscisas K1+100 al K+625 y K4+690 al K4+850; (ii) Tasar el valor de la eliminacién de las obligaciones de construccién de la segunda calzada del Paso Urbano de Tocancipd; (iii) Tasar el valor de la eliminacién de las obligaciones de construccién de la segunda calzada del Paso Urbano de Gachancipa. PARAGRAFO 1. Las partes acuerdan que las controversias relativas a la posible construccién de la Variante de Gachancipa seran definidas con posterioridad por las partes. Igualmente las partes acuerdan postergar la definicién de la controversia sobre el sector del Puente de Boyacd (K89+300 al K94+920). PARAGRAFO 2. El amigable componedor efectuar el ejercicio de tasacién del valor de las obras pendientes de ejecucién en la Variante de Tocancipd, teniendo como limites maximo y minimo los valores pretendidos por las partes incorporados en el Anexo 5 del OTROSI No. 13. PARAGRAFO 3. El amigable componedor efectuara el ejercicio de valoracién de la eliminacién de las obligaciones de construccién de la segunda calzada de los pasos urbanos de Tocancipé y Gachancipd, teniendo como limites maximo y minimo los valores pretendidos por las partes incorporados en el Anexo 5 del OTROSI No. 13. PARAGRAFO 4. Con Ia suscripcién del presente Otrosi, en los términos previstos en la presente cldusula se entenderdn eliminadas las obligaciones de la construccién de la segunda calzada paralela a la existente en el paso urbano de Tocancip, entre las abscisas K2+050 al K6+790. (..) (sic)” También en la comunicacién de 18 de diciembre de 2014, las partes hicieron hincapié en que las diferencias sometidas a conocimiento de los amigables componedores encuentran fundamento u origen en la controversia existente respecto de “la forma en que se deben calcular los valores de las obras”. De las manifestaciones conjuntas de las partes resulta claro que el motivo que tuvieron para acudir a la amigable composicién es la28 discrepancia o controversia existente entre ellas respecto de la forma cémo se debe calcular el valor de las obras, razén por la cual el encargo de las partes a los amigables componedores tiene por objeto “tasar” el valor de las obras descritas y sefialadas en la cléusula cuarta del Otrosi N° 13 de 25 de mayo de 2014, en los términos en los que fue modificada mediante el Otrosi N° 15 de 15 de diciembre de 2014. El mandato conferido a los amigables componedores y por consiguiente, el objeto de este pronunciamiento consiste entonces en adoptar una decisién respecto de los siguientes asuntos: + Tasar el valor de las obras requeridas para la construccién del sector pendiente por ejecutar de la Variante de Tocancipd, en una longitud estimada de 685 metros lineales comprendidos entre las abscisas K1+100 al K+625 y K4+690 al K4+850; * Tasar el valor de la eliminacién de las obligaciones de construccién de la segunda calzada del Paso Urbano de Tocancipa; « Tasar el valor de la eliminacién de las obligaciones de construccién de la segunda calzada del Paso Urbano de Gachancipé. La tasacién del valor de las obras pendientes de ejecucién en la Variante de Tocancipé deberé hacerse teniendo como limites maximo y minimo los valores pretendidos por las partes y que fueron incorporados en el Anexo 5 del Otrosi No. 13. A su vez, la tasacién del valor correspondiente a la eliminacién de las obligaciones de construccién de la segunda calzada de los pasos WA29 urbanos de Tocancipé y Gachancipa deberd hacerse teniendo como limites maximo y minimo los valores pretendidos por las partes y que fueron incorporados en el Anexo 5 del Otrosi No. 13. En el mismo sentido, en la comunicacién de 18 de diciembre de 2014, las partes indicaron a los amigables componedores los valores méximos y minimos que deben contemplarse para la tasacién encomendada, cifras entre las cuales deben ubicarse las que a su vez determinen los amigables componedores. Asi mismo, en la propia comunicacién, cada parte hizo constar el valor propuesto por para cada sector en evaluacién. De conformidad con el Anexo N° 3, las partes confirieron a los amigables componedores el encargo de resolver en forma imparcial las controversias existentes entre ellas. Dicha determinacién deberd adoptarse con garantia del derecho fundamental al debido proceso y, en particular, de los derechos de “igualdad, publicidad, contradiccién y defensa”. Como consta en el expediente de esta actuacién, los amigables componedores actuaron con apego a estas garantias constitucionales, en la medida en que ambas partes contaron con salvaguarda y respeto de sus derechos sustanciales y procesales y tuvieron la posibilidad de ejercer en forma plena el derecho de defensa, el derecho de contradiccién y contaron siempre con igualdad de oportunidades para el cabal ejercicio de sus facultades constitucionales y legales. En los términos del articulo 61 de la Ley 1563 de 2012, el presente asunto se adelanté con observancia de “los derechos de las partes a la igualdad y a la contradiccién de argumentos y pruebas”, toda vez que ambas partes tuvieron oportunidad de invocar y hacer valer las pruebas que consideraron necesarias amén de exponer sus argumentos y replicar los contrarios.30 En desarrollo del trdmite convenido por las partes, no hubo queja, reparo 0 salvedad alguna en relacién con la forma cémo se adelantd esta amigable composicién, ni mucho menos respecto de algtin menoscabo de sus derechos procesales o sustanciales, que, se repite, no existid. Asi mismo, las partes le atribuyeron “fuerza vinculante” a esta determinacién, en los términos del articulo 59 de la Ley 1563 de 2012. Por ultimo, la presente decisién se adopta dentro del plazo convenido por las partes, en los términos en los que fue acordado mediante Otrosi N° 15 de 15 de diciembre de 2014, en el que se sefialé como término para decidir 50 dias calendario contados a partir del dia siguiente de la culminacién de la Audiencia Preliminar. v. ANALISIS DE LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES PERTINENTES. 1. El Acuerdo para la modificacién del Contrato de Concesién N° 0377 de 2002 suscrito el 29 de julio de 2005. EI 29 de julio de 2002 las partes celebraron Acuerdo para modificar el Contrato de Concesién. EI origen principal de dicho Acuerdo modificatorio se encuentra en el Contrato Adicional N° 1 celebrado el 7 de agosto de 2003, cuyo objeto es Ia elaboracién de “los estudios y disefios de la segunda calzada para los trayectos de via del proyecto que no tienen este alcance en el proyecto original, en consonancia con la Cléusula cuarta del presente contrato adicional. Se exceptuan los trayectos 2 (via existente Tocancipd-Gachancipa), 11 (Paso Urbano por Tunja), 17 (la ye-Tibabosa-Sogamoso) y 18 (la ye-Nobsa)”1®. 18 Vd. Hechos 2.2.8. y 2.2.9 del documento de solicitud de activacién de la amigable composicién presentado por CSS.31 En el paragrafo tercero de la cldusula cuarta del mismo Contrato Adicional N° 1 las partes se comprometieron a evaluar el impacto econdmico de los cambios que surjan en el proyecto, especificamente en los ahorros que tales cambios representen, con el propdsito de definir “un plan maestro de inversiones para acometer trabajos de segunda calzada y variantes”. Dicho Plan Maestro de Inversiones seria acordado por las partes y vertido en un documento que deberia ser elaborado por la entidad contratante. En desarrollo de lo estipulado por las partes en el referido Contrato Adicional N° 1, el 16 de noviembre de 2004 las partes suscribieron el documento denominado “Metodologia de cdlculo de cantidades de obra para compensar la construccién de la via en doble calzada por el tercer carril y la rehabilitacién de la via existente segtin Ley 105/93 conforme lo previsto en el Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Concesién 0377/2002”. Seguin consta en el Acuerdo Modificatorio que se analiza, a partir del documento al que se refiere el parrafo anterior, esto es la Metodologia de cdlculo de cantidades de obra —concluida el 28 de febrero de 2005— el Inco, la Interventoria y el Concesionario de manera conjunta y con la suscripcién del Supervisor del Proyecto, “obtuvieron las cantidades de obra para cada uno de los escenarios planteados”, esto es para las nuevas obras acordadas. Asi mismo, acordaron que dicho documento por el cual se obtuvieron las cantidades de obra requeridas se incorporaria como parte integral del Acuerdo Modificatorio. 48 Hecho 2.2.10 ibidem. a32 Con base en la informacién obtenida en el ejercicio al que se refiere el punto anterior, el Supervisor del Proyecto junto con la Interventoria adelantaron el ejercicio financiero “tendiente a compensar cantidades de obra e inferir los recursos adicionales necesarios para la construccién de la segunda calzada y obras adicionales, asi como elaborar una primera versién del Plan Maestro de Inversiones”; los resultados del ejercicio financiero se incluyeron como anexo a la comunicacién radicada en el INCO bajo el nimero 005252 de 21 de abril de 2005. Posteriormente, como consecuencia de la evaluacién de las alternativas derivadas del ejercicio financiero que se entregé el 21 de abril de 2005, el INCO solicité al Concesionario que presentara una propuesta relacionada con este nuevo panorama contractual, lo que ocurrié el 14 de julio de 2005. Revisada la referida propuesta, en atencién a la recomendacién hecha por el Subgerente de Gestidn Contractual, del Supervisor del Proyecto y de la Asistente Juridica del Proyecto al Gerente General del INCO, se acordé que para satisfacer la necesidad de modificar y adicionar las obras originalmente pactadas en los pliegos de condiciones y en el Contrato, habria de suscribirse un acuerdo modificatorio al mismo, lo que se hizo mediante el documento de 29 de julio de 2005. Entre los acuerdos incorporados en el documento de 29 de julio de 2005 es pertinente destacar: * La redefinicién del alcance fisico del proyecto, que remplazé integramente aquel que fue pactado originalmente en el contrato y que, de modo general, se refiere a la eliminacién de las obligaciones del Concesionario relacionadas con los Trayectos 3, ao33 8, 9, 10, 17, asi como la eliminacién de las obligaciones de mantenimiento y operacién previstas para los trayectos 11 y 18. * El cronograma de obras. © El impacto en el ingreso esperado del Concesionario y el plazo maximo para su obtenci6n. La obligacién de efectuar la devolucién de los trayectos respectivos al INCO. * La redaccién de un Documento Final de Ajuste de Cldusulas. 2. El Documento Final de Ajuste de Cldusulas de 29 de septiembre de 2005. En desarrollo de los ajustes estipulados, las partes acordaron la elaboracién de un Documento Final de Ajuste de Cldusulas, cuyo contenido principal es el siguiente: El objeto del documento bajo estudio es la restructuracién del alcance fisico de la concesién, de acuerdo con las necesidades de obras identificadas en la via Bricefio-Tunja-Sogamoso y la adicién del valor del contrato. En las consideraciones de dicho acuerdo contractual, las partes invocan también el documento denominado “Metodologia de calculo de cantidades de obra para compensar la construccién de la via en doble calzada por el tercer carril y la rehabilitacién de la via existente segun Ley 105/93 conforme lo previsto en el Contrato Adicional No. 1 al Contrato de Concesién 0377/2002", suscrito el 16 de noviembre de 2004, en desarrollo de lo previsto en el Contrato Adicional No. 1. Asi mismo, se tiene en consideracién que en desarrollo del ejercicio34 efectuado, el 28 de febrero de 2005 “las partes obtuvieron las cantidades de obra para cada uno de los escenarios planteados”. A partir del 29 de julio de 2005 y hasta la fecha de suscripcién del documento (29 de septiembre de 2005) las partes adelantaron la evaluacién conjunta de las modificaciones y ajustes contractuales derivadas del Acuerdo de 27 de julio de 2005, que se materializaron en el documento de ajuste final de cldusulas. Los principales acuerdos por medio de los cuales “se modifica y adiciona el contrato de concesién N° 377 de 2002” son los siguientes: « Se modifica el alcance del contrato de concesién, que se pactd como Alcance Definitivo y que, de modo general, se refiere a la eliminacién de todas las obligaciones del Concesionario asociadas a los Trayectos 3, 8, 9, 10 y 17. Asi mismo, a la eliminacién de las obligaciones de mantenimiento y operacién previstas para los trayectos 11 y 18, una vez el Concesionario culmine los trabajos de rehabilitacién que para la época adelantaba en estos Ultimos trayectos y fueran recibidos a entera satisfaccién del INCO. * Se convino un nuevo cronograma de porcentaje de ejecucién de obras por afio, pero en todo caso, el plazo maximo de ejecucién de obras se pacté en cinco afios. *Se acordé el aplazamiento de la suscripcién del Acta de Devolucién de los Trayectos 8, 9, 10 (sector Villapinzén-Tunja) y 17 (La Ye-Tibabosa-Sogamoso). El Concesionario mantendria las obligaciones asociadas al mantenimiento y operacién en dichos trayectos, por un término no mayor a seis meses35 contados a partir de la fecha de suscripcién del Documento bajo examen. Las partes acordaron que la compensacién a favor del Concesionario por mantener las obligaciones asociadas a la Operacidn y Mantenimiento de los Trayectos indicados quedara establecida y formalizada en documento suscrito entre el INCO, el Concesionario y la Interventoria, “posterior a la evaluacién y acuerdo de los costos en que el concesionario deberd incurrir”. © Para este ejercicio se tomaran como referencia los aspectos considerados en el ejercicio financiero de compensacién radicado en el INCO el 21 de abril de 2005, en cuanto a lo contemplado para la ejecucién de actividades de operacién y mantenimiento en los trayectos especificos. *Se acordé el Ingreso Esperado en la suma de un billén ochocientos mil millones de pesos, en un plazo de 30 afios. *Se convino mantener los términos y condiciones pactados originalmente en el Contrato de Concesién, con excepcién de ° las modificaciones en el alcance de las obras por ejecutar y la incorporacién de los aspectos considerados en el ejercicio financiero de compensacién radicado en el INCO el 21 de abril de 2005. «Las partes acordaron que las modificaciones estipuladas no darian lugar a indemnizaciones 0 compensaciones entre ellas, “diferentes a las convenidas en éste”. Hicieron constar que “consideran adecuada la formula de compensacién pactada en ese documento por todos los derechos y obligaciones que las partes se atribuyen, y en consecuencia, renuncian a cualquier wy36 reclamacién que pudiera tener como causa u origen o pudiera estar relacionada con dicha férmula de compensacién”. EI Informe de Ejercicio de Compensacién de Obras de abril de 2005. De la revisién de los documentos relacionados en precedencia, se encuentra como antecedente relevante en la ejecucién contractual —y asi lo reconocen las partes— el ejercicio financiero adelantado en forma conjunta por el INCO, la Interventoria y el Concesionario, que segtin se identifica en las pruebas, fue remitido por el Concesionario mediante comunicacién con fecha 20 de abril de 2005, que tiene sello con referencia 005252, impuesto por la entidad contratante. Seguin se desprende de los acuerdos modificatorios al Contrato, a los que se ha hecho referencia, a partir de la Metodologia de cdlculo de cantidades de obra —concluida el 28 de febrero de 2005— el INCO, la Interventoria y el Concesionario de manera conjunta y con la suscripcién del Supervisor del Proyecto “obtuvieron las cantidades de obra para cada uno de los escenarios planteados”, esto es para las nuevas obras acordadas. Con base en esa informacién se efectué el ejercicio financiero “tendiente a compensar cantidades de obra e inferir los recursos adicionales necesarios para la construccién de la segunda calzada y obras adicionales, asi como elaborar una primera versién del Plan Maestro de Inversiones”; los resultados del ejercicio financiero se incluyeron en el Informe de Ejercicio de Compensacién de Obras que se analiza. En el mismo sentido, conforme obra en el Documento Final de Ajuste de Cldusulas de 29 de septiembre de 2005, las partes acordaron que37 la compensacién a favor del Concesionario por mantener las obligaciones asociadas a la Operacién y Mantenimiento de los Trayectos indicados quedaria establecida y formalizada en documento suscrito entre el INCO, el Concesionario y la Interventoria, “posterior a la evaluacién y acuerdo de los costos en que el concesionario deberd incurrir”. Para este propésito se tomarian como referencia los aspectos considerados en el ejercicio financiero de compensacién que se examina. De lo anterior se encuentra que con las modificaciones al contrato que se han referenciado, las partes acordaron una metodologia cuyo propésito era ajustar el negocio juridico a las nuevas circunstancias estipuladas por ellas y, de modo particular, a las obras adicionales asi como a la compensacién correspondiente. Asi las cosas, las partes acordaron, en primera medida determinar las cantidades de obra por las modificaciones estipuladas que fueran del caso y posteriormente, hacer un ejercicio financiero de compensacién correspondiente a las referidas cantidades de obra. Respecto de tal ejercicio de compensacién de obras, la ANI sefiala en el escrito por el cual presenté su posicién frente a la controversia que “el ejercicio de compensacién de obras elaborado por las Partes de forma conjunta para sustentar la modificacién del alcance basico del contrato, hace parte integral del contrato, ya que constituye la base sobre la cual el INCO decidié eliminar algunos alcances y adicionar otros” 2°, En el mismo sentido argumentativo, ANI sefialé que “dicho ejercicio sirve de base para definir los temas objeto de discusi6n ante el amigable componedor”. 29 Capitulo 4.3, pagina 14 del documento de presentacién de la posicién de ANI.