CONTRATO DE CONCESION No.007 de 2007 - AMIGABLE COMPOSICION PARA DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ENTRE LA CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL BOGOTA, SEPTIEMBRE 14, 2015CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) INDICE ANTECEDENTES.. Le Objeto de la controversia.- ee 2.- Parte procesales y representaci6n del Ministerio Publico.. 3.- -Evolucién de la Amigable Composicién en el ordenamiento juridico cotombiano. 7 eeetsseeene 5 3.1,- La Amigable Composicién en el Derecho Comparado.-.......5 3.2. La Amigable Composicién en el Derecho Colombiano.-.......9 Acuerdo de Amigable Composicién en el caso que nos ocupa.- eed Designacién de los Amigables Componedores. 14 Trdémite dentro del proceso de Amigable Composici6n.-. 14 SINTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE LA CONTROVERSIA. LAS POSICIONES DE LAS PARTES.-. 18 1+ _Elplanteamiento juridico de la Concesionaria San Rafael S.A.- o 18 1.1.- En cuanto al alcance de las obras contratadas para ser 18 1.2 En cuanto a la disminucién de la remuneracion del ejecutadas en el tramo V de la via concesionada. Concesionario, por la no obtencién de Ja garantia por fuerza mayor 0 caso fortuito. Saeesetsaia 20. 1.3. Respecto de la dimension de Ids tableros para las sefiales verticales.. sosnseasedes 21 1.4.- Respecto de la disminucién en la remuneracién del concesionario por el supuesto fondeo tardio, en parte, de la subcuenta de predios del patrimonjo auténomo. 12 Be El planteamiento juridico de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-. ago CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION -CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTACONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ~ ANI DECISION FINAL (3983) 2.1.- En cuanto al alcance de las obras contratadas para ser 2 2.2.- En cuanto a la disminucién de la remuneracién de la ejecutadas en el tramo 5 de la via concesionada.-. Concesionaria por la no obtencién de la garantia por fuerza mayor 0 caso fortuito. : 3 2.3.- Respecto de la dimensién de los tableros para las sefiales verticales. : 24 2.4.- Disminucién en la remuneracién de la Concesionaria por el fondeo tardio, en parte, de la subcuenta de predios del patrimonio autonome. eee 125 IIL.- ANALISIS DE LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES. 25, 1- Consideraciones generales relacionadas con el Contrato de Concesién No. 007 de 2.007.~. 26 1.1.- Contrato estatal (concesién) como contrato de adhesion y la interpretacién de las clausulas contractuales.-... 1.2.- El alcance de la funcién de Interventoria. 37 1.3.- El paso del tiempo no “condona’ la correcta ejecucién de las obligaciones contractuales. 39 2- Consideraciones relativas a las controversias contractuales, objeto de la Amigable Composicién.-.. AT 2.1. Respecto del alcance de las obras contratadas para ser ejecutadas en el tramo 5 de la via concesionada. 47 2.1.1. Fundamentos de la solicitud y pretensiones de la parte 47 2.1.2. Respuesta y pretensiones de la parte Convocada.-..52 2.1.3. Concepto del Ministerio Pablico. 60 2.1.4. Consideraciones del Panel de = Amigables Eaaee 2.2.. Respecto de la disminucién en la remuneracién de la COMVOCANEE.~....eesessesseeseeseneesedeenteneeseeneene Componedores.-. Concesionaria por la afirmada no obtencién de la garantia por fuerza mayor o caso fortuito (amparo contra todo dafio).-.....82 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ~CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA,CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A ¥ LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ~ ANI DECISION FINAL (8983) 2.2.1. Fundamentos de la solicitud y pretensiones de la parte Convocante.. 2.2.2. Respuesta y pretensiones de la parte Convocada. 2.2.3. Concepto del Ministerio Publico. 2.2.4. Consideraciones del | Panel de — Amigables qa. 2.3.- Respecto de la dimensién de los tableros para las sefales verticales.-. ALT 2.3.1, _Fundamentos de la solicitud y pretensiones de la parte 7 2.3.2. Respuesta y pretensiones de la parte Convocada.-125 2.3.3. Concepto del Ministerio Publico.-........ 131 2.3.4. Consideraciones del | Panel de — Amigables 134 2.4.- Disminucién en la remuneracién de la Concesionaria por el Componedores, Convocante.. Componedores.-. supuesto fondeo tardio, en parte, de la Subcuenta de Predios del patrimonio aut6nomo.-.......... 1141 2.4.1. Fundamentos de la solicitud y pretensiones de la parte Convocante.-. 141 2.4.2. Respuesta y pretensiones de la parte Convocada.-.146 2.4.3. Concepto del Ministerio Piblico. e 153 2.4.4. Consideraciones del | Panel de — Amigables ‘Componedores.- 157 IV.- OTROS{ MODIFICATORIO No. 08.-. 163 V.- DECISIONES FINALES........... 163 CENTRO DE ARBITRAJE ¥ CONCILIACION ~CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTACONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ~ ANI DECISION FINAL (3983) Bogota, D.C. catorce (14) de septiembre de 2.015. Agotado el trémite convenido por las partes y dentro de la oportunidad prevista por ellas para este efecto, proceden los amigables componedores designados, doctores Alberto Preciado Arbeléez, Hernando Herrera Mercado y Juan Camilo Restrepo a adoptar Ja decisién que pone fin a la controversia y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A., parte Convocante y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, parte Convocada. I.- ANTECEDENTES.- 1.- Objeto de la controversia.- Son cuatro las controversias contractuales objeto de la presente Amigable Composicién, corresponden a la determinacién del alcance de las obras contratadas para ser ejecutadas en el tramo 5 de la via concesionada, disminucién en la remuneracién de la Con¢esionaria por la afirmada no obtencién de la garantia por fuerza mayor o caso fortuito (amparo contra todo datio), dimensién de los tableros de las sefiales verticales instaladas y la disminucién en la remuneracién de la Concesionaria por el supuesto fondeo tardio, en parte, de la Subcuenta de Predios del patrimonio autoénomo. 2.-. Partes procesales y representacién del Ministerio Piiblico.- 2.1. La Convocante en la presente Amigable Composicién es la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A., identificada con el NIT 900,164.310-7 y representada legalmente por JAIME EZEQUIEL ROMERO BERTEL, en adelante la Concesionaria.CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ~ ANI DECISION FINAL (3983) 2.2. La Convocada en la presente Amigable Composicién es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, representada legalmente por LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, nombrado mediante Decreto 0865 de 2012, en adelante la ANI. 2.3. Interviene en el presente tramite como agente del Ministerio Pablico el doctor MANUEL EDUARDO MARIN SANTOYO, Procurador Delegado para Conciliacién Administrativa. 3. - Evolucién de la Amigable Composicién en el ordenamiento juridico colombiano.- 3.1.- La Amigable Composicién en el Derecho Comparado.- La legislacion Europea, particularmente Italia y Francia, han desarrollado el concepto de Amigable Composicién, asi: en Italia, el Cédigo de Procedimiento Civil, en el titulo VIII, Articulos 806- 8401, se implementé la figura de arbitramento en donde se diferencian dos clases: el formal (similar al concepto de arbitramento en Colombia} y el informal o contractual -arbitrato irrituale- desarrollado por el tratadista Rubén Santos Balandro asi: (...?La decision que se dicte en un arbitraje contractual no puede ser ejecutada como una sentencia arbitral sino por intermedio de una accion excontractus.”? Esta Ultima figura se asimila a la Amigable Composicién en Colombia: la decisién no produce los efectos de una sentencia judicial sino que produce los mismos efectos de un contrato suscrito entre las partes. 1 LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 EL neve man] juridico del arbitraje en Italia ANDREA MARIGHETTO pég. 107 bttn/imaarbit wtto.pdf 2015 2 SANTOS VELANDRO, Rubén (2000). Arbitraje Comal eae Oroed pég. 25. En GIL ECHEVERRI, Op. Cit, P 457,EER ee ee ae a ana ala alata CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) En Francia, en el siglo XIMI aparecié la figura de la amigable composicién, denominada como ‘amibilis compositor”, equiparable al arbitramente o” En efecto, el Articulo 1474 (Introducido por ¢l Decreto N° 81-500 de 12 de mayo de 1981, Boletin Oficial de 14 de mayo de 1981 modificado JORF de 21 de mayo de 1981), se consigné lo siguiente: “El drbitro resolverd la controversia conforme a las normas juridicas a menos que, en el convenio arbitral, las partes le hubieran encomendado la misién de resolver como amigable componedor.” 4 La norma hace una diferencia entre arbitraje en derecho y arbitraje en equidad®, asimilando el ultimo a una amigable composicién, especificando que cada vez que se pacte el arbitraje en equidad, nos encontramos frente a un amigable componedor. En América Latina, la figura de Amigable Composicién ha tenido un significativo desarrollo, por ejemplo en Argentina, se incluye la figura de la amigable composicién como una modalidad del atbitramento. EI Articulo 776 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién Argentina consagra al respecto lo siguiente: “Podran someterse a la decisién de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de Grbitros. Si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho 0 de amigables componedores, 0 si se hubiese autorizado a los drbitros a decidir la controversia segtin equidad, se entenderd que es de amigables componedores.” Segiin éste Articulo, por regla general, cuando las partes no indican el tipo de arbitraje mediante el cual quieren que se resuelva un conflicto, éste se * “In Fact, the concept of amiable composition is creature of French lew. Its origin can be dated back tothe ‘ida of she 15h century while the term of “amibilis compositor, which means conciliater, proposing ¢ Solution for the parties to ratify, made its rst appearance in cannon and civil aw writings” Jeemeal ot Intemational Arbitration 17 (2000). Kluwer Law Intemational. Great Britain, P87 aise de Procedimiento Civil francés. Traduecién Dr. D. Gaso6n Inchaust, Femando, Profesor Titular de ha Universidad Complutense ae Madrid .legifrance gow flcontent/download/1975/13787.. Code 45 pu 2015 a_i Kinds of arbitration exist in the Feac legal system, nately bitaton at law and arbitetion FOUIRE 2, SatHy, oF amiable composition", Kofber.Joama. GENERAL PRINCIPLES OF LAW’ ahs Farlow pits ear hemeASIS FOR DECISION-MAKING "IN ARBITRATION. Thid. PS :llapce plczasopismali fticle/view/CLR,2013.0}0 2015CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ~ ANI DECISION FINAL (983) entender& que debera resolverse en virtud del arbitraje en equidad o el juicio de los amigables componedores.* Venezuela, por su parte, no contempla la figura de la amigable composicién. No obstante, la ley diferencia entre el arbitraje en derecho y el arbitraje en equidad, y la nocién de este tiltimo no difiere de la nuestra. El Articulo 8 de la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, dispone: “Los drbitros pueden ser de derecho o de equidad. Los primeros deberén observar las disposiciones de derecho en la fundamentacion de los laudos. Los segundos procederén con entera libertad, segiin sea mas conveniente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad. Si no hubiere indicacién de las partes sobre al cardcter de los drbitros se entender que decidirén como Grbitros de derecho. Los drbitros tendran siempre en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos y costumbres mercantiles”. 7 En México no hay una legislacién unificada sobre los mecanismos alternativos de solucién de controversias, pues resulta dificil integrar las normas vigentes de cada Estado sobre las diversas materias que pueden ser objeto de dichos mecanismos.® Sin embargo, el Reglamento de Arbitraje de la Cémara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, regula la amigable composicién en su Articulo 40, asi: ‘Ley aplicable, amigable componedor: 1. El tribunal arbitral aplicaré al fondo de la controversia, las normas de derecho que las partes hayan acordado. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicard las normas de derecho que considere apropiadas. 2. El tribunal arbitral decidiré como amigable componedor (ex aequo et bono) sélo si las partes lo han autorizado expresamente para ello y si 1a ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje. 3. En todos los casos, el tribunal arbitral decidira con arregio a las “STELLA ALVAREZ, Gloria. Los Mecanismos Altemativos de Solucin de Conficos en los Procesos Judiciales: Experiencias Argentinas. hitp/wwww, iico/sganisb/adiusti stn 7 asbitraje y Otros Procedimientos Altemativos de Solucién de Controversias Comerciales VENEZUELA - Ley de “Arbitraje Comercial, Gaceta Oficial N? 36430 de 7 de abril de 1998 dew sion isoute/comarb/Venezue s.a5p 2015, * ZAPATA GIL, Roberto, Presidente del Consejo Directivo. Cémara de Comercio de la ciudad de México. 2015CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ~ ANI DECISION FINAL (8983) estipulaciones del contrato y tendrd en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.” ° Seguin lo anterior, es posible comparar la figura mexicana del arbitramento en equidad con la figura de la amigable composicion en Colombia. Es importante tener en cuenta que en este sistema, la modalidad de la equidad opera solo en los eventos en que las partes asi lo hayan pactado, a diferencia de lo que ocurre en Argentina donde se entiende que opera el arbitramento en equidad, salvo pacto en contrario. En Pera, el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliacién Comercial del Peri (CEARCO) establecié en su Articulo 33 lo siguiente: “LEY APLICABLE, AMIGABLE COMPONEDOR 1. El tribunal arbitral aplicaré la ley que las partes hayan indicado como aplicable al fondo del litigio. Si las partes no indican Ia ley aplicable, el tribunal arbitral aplicaré la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. 2. El tribunal arbitral decidir como amigable componedor (Ex aequo et bono) sdlo si las partes lo han autorizado expresamente para ello y si ia ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje. 3. En todds los casos el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendra en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.”10 En este sentido, la figura de la Amigable Composicién Peruana difiere de la de nuestro ordenamiento, pues no se le otorga autonomia, dado que se trata de una modalidad de Arbitramento. Adicionalmente, es de caracter excepcional, s6lo procede en los casos taxativamente permitidos por la ley. En conclusién, la Amigable Composicién en la mayoria de los ordenamientos juridicos europeos y latinoamericanos, se considera un tipo de arbitraje segtin el cual las decisiones se toman con base en el leal saber y entender de los 4rbitros. No es una figura auténoma sino un instrumento que permite a los 4rbitros resolver los. conflictos, “sin necesidad de aplicar las normas vigentes, procurando la equidad”. Al ser una norma de arbitraje, desaparece su fundamento contractual, caracteristica fundamental de la Amigable Composicién en Colombia. ° Reglamento de Arbitraje de la Comisién Permanente de Arbittaje de la Camara dé Comercio de la Ciudad de México (2000) _hutp://www.intracen.ora/Comision-de-Mediacion-v-Arbitraje-Comercial-de-la-Camara- ‘Nacional-de-Comiercié-de-la-Cindad-de-Mexico/ssthash shlI8KdU dpuf: 2015. % Reglamento de Arbitraje del Peri. httpi//vww,camarslima.org.pe/principal/catesoriaireglamento-de- abitraje‘522/e-522 2015.CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A ¥ LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) 3.2.- La Amigable Composicién en el Derecho Colombiano.- El antecedente de la Amigable Composicién en el derecho colombiano, corresponde al Articulo 677 del Cédigo de Procedimiento Civil de 1970. El cédigo contemplé esta figura como un mecanismo de solucién de controversias susceptibles de transaccién, cuya declaracién no producia los efectos de un laudo arbitral, es decir no se trataba de una forma de arbitramento sino un mecanismo independiente de solucion de controversias. Esta norma le dio un valor contractual a la decisién de los. Amigables Componedores y asi la posibilidad de ejecucién. Por su parte, el Decreto 2279 de 1989, por el cual se implementaron Sistemas de Solucién de Conflictos entre particulares, derogo el Articulo 677 y dispuso en los Articulos 51 y 52 las reglas aplicables a la Amigable Composicién, creando una reglamentacion |mucho més amplia que la anterior pues le adicionaba un limite de tiempo (30 dias) para que los Amigables Componedores tomaran una decisién. A su tumo, la Ley 23 de 1991, modificé algunas de las disposiciones del Decreto 2279 de 1989. Se destaca cémo esta normativa habilits a un tercero para que nombrara al componedor 6 componedores, llenando un vacio normativo pues podia presentarse que a falta de acuerdo sobre quienes serian los componedores, no se iniciara el tramite. Actualmente, esta facultad la ejercen (por disposicién de las partes) las Camaras de Comercio 0 las Asociaciones de Profesionales. Posteriormente, la normativa contenida en la Ley 23 de 1991, fue derogada por la Ley 446 de 1998, sobre descongestién judicial, eficiencia y acceso a la justicia, y establecié en los articulos 130, 131 y 132 las reglas de la Amigable Composicién, las cuales més adelante fueron compiladas en el Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solucién de Conflictos), en los Articulos 223, 224 y 225. Este decreto fue entonces, el llamado a compilar en un solo cuerpo normativo, la regulacién de la Amigable Composicién en Colombia. En ella se volvié a eliminar el limite del tiempo (30 dias), creando un vacio al suprimir el término para el encargo. Finalmente, las disposiciones sobre Amigable Composicién fueron compiladas, en su mayoria, por la Ley 1563 de 2012 “Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional”, articulos 59, 60 y 61.CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ~ ANI DECISION FINAL, (3983) Esta ley, en su parte segunda, se ocupé de la Ami integrar la normativa existente en cuanto a la definicion de ia Amigable Composicién como: ...“un mecanismo alternativo de solucién de conflictos, por medio del cual, dos o mas particulares, un particular y una o mas entidades pUblicas, 0 varias entidades pilblicas, 0 quien desempefie funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposicion...”!! sus efectos, el tramite de designacién y procedimiento. En materia de contratacién estatal, la Amigable Composicién como mecanismo de solucién de conflictos ha operado de forma distinta respecto del derecho privado, pues se puede decir que tiene un origen jurisprudencial. Se afirmaba que “siendo la amigable composicién una institucién de caracter privado, prevista especificamente para litigios entre particulares, se constituia en un mecanismo vedado a la administracion publica”!2, Al respecto, el H., Consejo de Estado se pronunci6 en Sentencia del 26 de Febrero de 1998: “Valga anotar que en las normas en las cuales han sido regulados el arbitramento internacional y la amigable composicién, no ha existido prohibicién para el uso de estas figuras por parte del Estado, por tanto debe entenderse que frente a una administracién capaz de transigir como se le permitié en materia contractual desde el Decreto 01 de 1984, articulo 217, es posible la utilizacién de estos mecanismos de solucién de conflictos, especialmente desde cuando a través de la|Ley 39 de 1990, el Estado Colombiano acepté el acatamiento a decisiones proferidas por tribunales arbitrales extranjeros; sometimiento que hoy se mantiene constante en la legisiacién nacional, conforme a lo establecido en la Ley 315 de 1996, que se encargé de reglamentar algunos aspectos de arbitraje internacional.” 13 © Ley 1563 Articulo mew. sites/defaulvfles/Normograma/docs/iey 1563 2012 ® GIL ECHEVERRI. Jorge Hemén. La Conciliacién Extrajudicial y La Amigable Composicién. Bogots. 2003 P 424, 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrative, Seccién Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 1998. Corte Constitucional. Sentencia SU- 091 del 2 de Febrero de} 2000. Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis 10CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) En virtud de lo anterior, la Corporacién otorg6 plenas facultades al sector publico para la utilizacién de la Amigable Composicién, como mecanismo de resolucion de conflictos en contratos estatales, por lo que el legislador incluyé dicho mecanismo en el Estatuto General de Contratacién de la Administracién Publica. En efecto, los Articulos 68 y 69 de la ley 80 de 1.993, expresamente facultaron a las entidades estatales para valerse de los diferentes mecanismos previstos por el ordenamiento privado (como la Amigable Composicién), para la solucién de controversias contractuales en los contratos celebrados por la Nacién, los institutos, las empresas 0 establecimientos publicos descentralizados y demas entidades oficiales 0 semioficiales, con personas privadas, naturales o juridicas. 4,.- Acuerdo de Amigable Composicién en el caso que nos ocupa.- Mediante el Otrosi No. 08 de 7 de julio de 2014, se modificé el Articulo 57 del Contrato de Concesién No. 007 de 2007, en el cual se regulan los mecanismos de solucién de controversias. En este sentido, las partes acordaron las disposiciones procesales que regirian el desarrollo del tramite, entre las cuales sobresalen las siguientes: Las partes acordaron los aspectos que podrian ser objeto de discusién en. el tramite de la Amigable Composicién, sefialando que “cualquier diferencia relacionada con Ia celebracién, interpretacién, ejecucién, terminacién y liquidacién de este Contrato, podré ser Gefinido por una Amigabie Composicion (...)*. Asi mismo, estipularon que el Centro de Arbitraje y Conciliacién de la Camara de Comercio de Bogoté, seria la sede.y tendria a su cargo la administracién del tramite. Las partes acordaron que el Panel de Amigable Composicién estaria compuesto por tres Amigables Componedores, personas naturales, quienes resolverian la controversia de manera imparcial, con garantia del derecho fundamental al debido proceso, igualdad, publicidad, contradiccién y defensa y cuya decisién tendria fuerza vinculante. Se establecié que los Amigables Componedores podrian ser ingenieros, economistas, administradores de empresa, abogados o tener profesiones afines a ellas, teniendo, en todo caso, uno de los Amigables Componedores ser abogado. De igual forma se setialé, que los Amigables Componedores designados tenian que tener una amplia trayectoria y reconocida ilCONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) experiencia e idoneidad, de acuerdo con lo sefialado en el Articulo 14 de la Ley 1682 de 2013. En cuanto al inicio del procedimiento, se estipulé que la parte Convocante radicaria en el Centro de Arbitraje y Conciliacion de la Camara de Comercio de Bogota, un escrito por medio del cual manifestaria su intencién de activar el mecanismo de Amigable Composicién. Se especificd el contenido del escrito de convocatoria, el cual deberia tener, entre otros aspectos, los ntes elementos: la identificacién completa de la parte que solicita el inicio del procedimiento, la descripcion de los hechos que generaron la controversia, la determinacién concreta de la controversia a resolver, las pretensiones o solicitudes especificas, los fundamentos juridicos, técnicos, contables, econémicos, financiers y contractuales, las pruebas que se van a solicitar y la identificacion de uno (1) de los Amigables Componedores. Una vez recibido el escrito en el Centro de Arbitraje y Conciliacién de la Camara de Comercio de Bogota, remitiria la convocatoria a la parte Convocada para que, en el término de los cinco dias habiles siguientes, se pronunciara. Se estipuld el contenido que tendria que tener la respuesta, sefialandose, entre otros aspectos, los siguientes: la identificacion completa de la parte que responde la solicitud, un pronunciamiento sobre los hechos que generaron la controversia, posicién respecto de la determinacién concreta de la controversia, los fundamentos técnicos, juridicos, contables, econémicos, financieros y contractuales, la relacion de pruebas y la identificacién de uno (1) de los Amigables Componedores. Si el convocado no dada respuesta a la Solicitud dentro del término previsto, se entendia su oposicién a la activacion del mecanismo y se extinguian los efectos del acuerdo para el caso. En cuanto a la communicacién de los Amigables Componedores designados, se acordé que una vez recibidos los escritos de convocatoria y de respuesta, el Centro de Arbitraje les comunitaria a éstos su designacién, dentro de los tres dias habiles siguientes. Asi mismo, se sefialé un término de 5 dias habiles para que los Amigables Componedores designados manifestaran su aceptaci6n. Las partes acordaron que en caso de que los Amigables Componedores aceptaran su designacién, éstos deberian suscribir y remitir una declaracion de independencia ¢ imparcialidad, respecto de jas partes, en la cual manifestaran no estar incursos en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad. 12CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) Se fij6 un término de tres dias para que la Camara de Comercio de Bogota pusiera en conocimiento de las partes los escritos de aceptacién remitidos por los Amigables Componedores designados, requiriéndolos para que procedieran de comin acuerdo a la designacion del tercer miembro del Panel. Se acordé que en caso de que las partes no (designaran el tercer miembro del Panel, éste seria designado por los dos Amigables Componedores. Una vez designado el Tercer miembro del Panel, el Centro la comunicaria a Jas partes y éste aceptaria en el término de 3 dias, suscribiendo la declaracién de independencia e imparcialidad. Posterior a la designacién y aceptacién de los Amigables Componedores, se establecié un término de 10 dias habiles para que el Panel de Amigable Composicién convocara y celebrara la Audiencia Preliminar, en la que debian adoptarse, entre otras, las siguientes decisiones: instalar el Panel, designar un Presidente, fijar una sede o lugar de notificaciones, fijar la cuantia para la determinacién de los honorarios de los Amigables Componedores, escuchar los restimenes orales de cada una de las partes y resolver sobre las pruebas aportadas y solicitadas. Se definié que durante el desarrollo del periodo de pruebas, el Panel de Amigable Composicién podria, con el concurso de las partes, decretar y practicar las audiencias que fueran requeridas. Una vez agotada la etapa probatoria, los Amigables Componedores citarian a audiencia de alegatos, en Ja cual las partes podrian manifestar sus opiniones luego del debate probatorio, Finalizada la audiencia de alegatos, se proce(eria a fijar fecha y hora para la audiencia de decision. Las partes acordaron que el Panel de Amigables Componedores contaria con un término de 30 dias calendario, contados desde el dia siguiente a la Audiencia Preliminar para tomar la decisién, término prorrogable por 30 dias més, si los Amigables Componedores io consideraban necesario. Las partes regularon Ja remuneracién de log honorarios de los Amigables Componedores y aquellos que se causarian en favor del Centro de Arbitraje y Conciliacién de la Camara de Comercio de Bogota. 13CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A ¥ LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL, (3983) Finalmente y en aquello que se refiere al alcance que tendria la decision del Panel de Amigable Composicién, las partes precisaron, entre otras cuestiones, las siguientes: Que las determinaciones de los Amigables Componedores debian adoptarse en derecho; Que los Amigables Componedores no tendrian competencia para conocer y menos para resolver sobre controversias resultantes del ejercicio de poderes y facultades excepcionales atribuidas por las normas vigentes a la Entidad Estatal Concedente; Que las decisiones de 1a Amigable Composicion preferiblemente debian adoptarse por unanimidad. No obstante lo anterior y a falta de consenso, la decision deberia tomarse por mayoria; Que los Amigables Componedores, en ejercicio de su encargo, podian interpretar el contenido del Contrato de Concesién, pero de ninguna manera contaban con facultades para modificar, sustituir, adicionar o suprimir prestaciones, obligaciones 0 compromisos contractuales; y, Que las determinaciones de los Amigables Componedores, de conformidad con las normas vigentes, tendrian fuerza vinculante para las partes y efectos de transaccién. Las partes sefialaron a los Amigables Componedores el deber de garantizar la actuacién del Ministerio Publico y de la Agencia Nacional de Defensa Juridica del Estado. 5.- Designacién de los Amigables Componedores.- Dando cumplimiento a los plazos establecidos por las partes en el Otrosi No, 08 al Contrato de Concesién No. 007 de 2007, el Centro de Arbitraje y Conciliacién de la Camara de Comercio de Bogota notificé la designacién correspondiente a cada uno de los Amigables Componedores, quienes, a su vez, hicieron las manifestaciones de imparcialidad e independencia respectivas. Los escritos de aceptacién, tal y como consta en las comunicaciones de 14 de mayo y 22 de julio de 2015, fueron enviados a las partes, las cuales no realizaron observaci6n alguna. 6.- Tradmite dentro del proceso de Amigable Composicion.- 14CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (983) El 23 de abril de 2015, la Concesionaria, presenté solicitud de convocatoria de amigable composicién como consecuencia de diferentes controversias contractuales respecto de la ejecucién del Contrato de Concesién No. 007 de 2007, con la ANI. De conformidad con lo estipulado por las partes en el Otrosi Modificatorio No. 08 al Contrato de Concesién No. 007 de 2007 y estando dentro del término previsto para los efectos, el Centro remitié a la Convocada la solicitud de convocatoria para que ésta se pronunciara sobre ella, dentro de los cinco dias habiles siguientes. Acorde con lo anterior y estando dentro del término previsto, la ANI remitié via correo electrénico su escrito de respuesta a la solicitud de convocatoria. Una vez recibida la convocatoria, la respuesta y habiendo las partes comunicado al Centro de Arbitraje y Concifiacién la designacién de los suscritos Juan Camilo Restrepo Salazar y Alberto Preciado Arbeléez como amigables componedores, el Centro de Arbitraje y Conciliacién procedié a comunicar la designacién realizada. Posteriormente, los suscritos Juan Camilo Restrepo Salazar y Alberto Preciado Arbelaez, manifestaron, dentro del término previsto para los efectos en el acuerdo de Amigable Composicién, su aceptacién a la designacién realizada. Con fecha de 25 de mayo de 2015, los apoderados de las partes radicaron en el Centro de Arbitraje y Conciliaciin una comunicacién en la cual solicitaron a los Amigables Componedores designados, que procedieran al nombramiento del tercer miembro del Panel. En consecuencia, mediante comunicacién de 4 de junio de 2015, los suscritos Juan Camilo Restrepo Salazar y Alberto Preciado Arbelaez, designamos a la doctora Ruth Stella Correa Palacio como Amigable Componedora. De igual forma, en dicha comunicacién fueron designados cinco suplentes. Teniendo en cuenta que la doctora Correa, no acepto, el Centro le comunicé al suscrito Hernando Herrera Mercado la designacién como Amigable Componedor en el presente tramite. Mediante comunicacion del 19 de junio de 2015, estando en el término para los efectos, el suscrito Hernando Herrera acepté la designacion como miembro del Panel. 15CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL, (3983) El dia 6 de julio, estando dentro de los 10 dias calendario previstos para el efecto por el acuerdo de Amigable Composicién, se dio inicio a la reunién preliminar en la cual se instalé el tramite, fue designado como Presidente el suscrito Alberto Preciado Arbel4ez y se dispuso someter el tramite al procedimiento establecido para el efecto en el Otrosi Modificatorio No.08 al Contrato de Concesién No. 007 de 2007 y en lo no lo previsto en éste, al Reglamento de Procedimiento de Amigable Composicién del Centro de Arbitraje y Conciliacién de la Camara de Comercio de Bogoté. La audiencia preliminar fue reanudada el 22 de julio de 2015, en la cual se concedié a cada una de las partes la oportunidad de realizar una presentaci6n oral de su postura y se adoptaron las decisiones pertinentes en cuanto a las pruebas solicitadas por cada una de ellas en sus respectivos escritos. Se fij6 un periodo probatorio de 10 dias calendario y se le otorgé un término equivalente a la ANI para que se pronunciara sobre el dictamen de parte aportado por la Concesionaria, de las actuaciones anteriormente referenciadas se dejé constancia en las Actas ntimeros 1 y 2. Posteriormente, mediante comunicacién del 31 de julio de 2015, la ANI estando dentro del término previsto, radicé en el Centro de Arbitraje y Conciliacién de la Camara de Comercio d¢ Bogotd sus observaciones respecto del dictamen pericial de parte aportado, con el escrito de convocatoria. El 10 de agosto de 2015, tal y como consta en el Acta ntimero 3, se llevé a cabo la primera audiencia de pruebas, en la cual se oyeron a los declarantes que fueron solicitados por la Con¢esionaria y por la ANI. En la audiencia, cada uno de los apoderados y los miembros del Panel formularon a los declarantes las preguntas que consideraron pertinentes. De otro lado, el apoderado de la Convocada manifesté la decision de su representada de desistir de la declaracién de Wilson Garzén. El 13 de agosto de 2015, tal y como consta en el Acta numero 4, se practicé la audiencia de declaraciones de perito, en la que las partes y el Panel de Amigable Composicién formularon las preguntas que consideraron relevantes. Asi mismo, el apoderado de la parte Convocada, manifesté la decision de su representada de desistir de las declaraciones de los sefiores Margarita Montilla Herrera y Erwin Van Arcken Zuluaga. De otro lado, el Panel de Amigable Composicién decidié protrogar el periodo probatorio inicialmente fijado por 15 dias més y de conformidad con la Clausula Tercera, literal (d) numeral (XVII) del acuerdo de amigable composicion, el término para proferir la decision por 30 dias calendario adicionales. 16CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) El 13 de agosto de 2015, tal y como consta en el Acta mamero 4, el Pant de Amigables Componedores sesiond de manera privada y deci solicitarle a la ANI, que aportara la discriminacién detallada de los items, los precios unitarios y las cantidades de obra correspondientes a los costos pretendidos por esta. Asi mismo, se fj6 fecha para el desarrollo de la audiencia de alegaciones acordada por las partes. El 2 de septiembre de 2015, tal y como consta en el Acta numero 5, se celebré la audiencia de Alegatos de Conchisién en la cual cada parte expuso oralmente sus alegaciones, aportando los documentos correspondientes. El Ministerio Publico, representado por el doctor Manuel Eduardo Marin Santoyo presentd oralmente su concepto frente al caso, ¢ hizo entrega de un escrito con el contenido de su intervencién. El 3 de septiembre pasado (Acta ntimero 6), el Panel orden oficiar por Secretaria a la Fiduciaria Colpatria S.A., a fin de que certificara el promedio de los rendimientos y la tasa de|la Subcuenta Predial de la fiducia constituida de conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesion No, 007 tantas veces mencionado. La ANI allegd la comunicacion GIC-2013-001558 que a su turno contenfa como anexo una certificacién de la Fiduciaria Colpatria SA., de 9 de septiembre de 2013, en la que se detallan los rendimientos financieros de la denominada Subcuenta de Predios. Conchuidas las intervenciones, el suscrito Presidente del Panel de Amigable Composicién, en atencién a lo establecido en el literal b, de la Clausula Tercera del Otrosi Modificatorio No. 08, manifest6 que el tramite de la Amigable Composicién fue resuelto de manera imparcial, con garantia del derecho fundamental al debido proceso, en especial, con relacién a los derechos de igualdad, publicidad, contradiceién y defensa y con fuerza vinculante para las partes, la o las controversias sometidas a su definicion, situacién aceptada de consuno por las partes. De igual manera, no se puso en evidencia o se manifest6 por las partes y/o por el Ministerio Publico de vicio alguno én el presente tramite, que pudiera dar lugar a su invalidez o nulidad. I.- SINTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE LA CONTROVERSIA. LAS POSICIONES DE LAS PARTES..- 7CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) De conformidad con el procedimiento pactado en el Otrosi No. 08 del Contrato de Concesién No. 007 de 2007, las partes en sus escritos de convocatoria y respuesta plasmaron su posicién en cuanto al objeto de la controversia. Posteriormente, en audiencia de 22 de julio de 2015, las partes presentaron oralmente el resumen de sus posiciones. La sintesis de la posicién de cada una de ellas, es la siguiente: 1.- El planteamiento juridico de la Concesionaria San Rafael S.A.- 1.1.- En cuanto al alcance de las obras contratadas para ser ejecutadas en el tramo V de la via concesionada.- La disputa puesta a consideracién de los Amigables Componedores se concreta en establecer si de acuerdo con la legislacién aplicable a los contratos del Estado y conforme con las estipulaciones contenidas en el Contrato de Concesién No. 007 de 2007, sus Apéndices y especificamente con base en lo pactado en el ordinal (i) de la Cléusula Primera del Contrato Adicional No.1, esto es, la “Rehabilitacién de las calzadas existentes en el sector entre el inicio de la Glorieta de Mirolindo y la poblacién de Cajamarca PR50+000 de la Ruta 4003, en todo el ancho de corona, que comprende estructura de pavimento, bermas, cunetas, en una. longitud aproximada de 40 Kilometros’- la Concesionaria esta obligada o no a: Construir las obras que resulten necesarias para conducir el corredor vial comprendido entre el inicio de la Glorieta Mirolindo y la poblacién de Cajamarca [PR50+000 de la Ruta 4003 - Tramo 5] a las dimensiones y especificaciones de que trata el Articulo 13 de la Ley 105 de 1993, es decir, a: (i) Un ancho de carril 3.65 metros; ii) Un ancho de berma 1.80 metros; i) Un maximo porcentaje de zonas restringidas para adelantar 40 por ciento y, (iv) Una rugosidad maxima del pavimento 2.5 IRI (indice de Rugosidad Internacional). 18CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL, (983) Construir las obras que resulten necesarias para estabilizar los taludes ubicados en los PR's, 66, 68 y 63 del corredor vial comprendido entre el inicio de la Glorieta Mirolindo y la poblacién de Cajamarca [PR50+000 de la Ruta 4003- Tramo 5]. Al respecto la Concesionaria considera que ella no se encontraba en la obligacién de Mevar la via al cumplimiento de las especificaciones que sefiala la Ley 105 de 1993, asi como tampoco de realizar las obras de estabilizacién de los taludes de los PR's, 66, 68 y 63 del corredor vial comprendido entre el inicio de la Glorieta Mirolindo y la poblacién de Cajamarca, argumentando lo siguiente: En primer lugar, la Concesionaria considera que el alcance de la obra pactada en el Contrato Adicional No. 1 de 22/de agosto de 2008, en virtud del cual se activé el alcance progresivo previsto en el Apéndice E del Contrato de Concesién, conllevaba, exclusivamente, la realizacién de obras. de rehabilitacién de la via. En este sentido, tal como lo ha expresado el Convocante en su escrito inicial y a lo largo de las audiencias, para éste la estabilizacién de los taludes constituye una obra nueva, que supera el concepto de rehabilitacién y cuya construccién se encuentra por fuera de los derechos de via. Aunado a lo anterior, la Concesionaria sefialé que el valor de la realizacién de las obras de estabilizacin y de levar la via al cumplimiento de la Ley 105 de 1993, seria superlativamente superior al de todos Ios elementos contratados, lo que a su vez constituye muestra de que este no fue el alcance del Contrato Adicional No.1. En segundo lugar, la Convocante sostiene que durante el periodo de ejecucién de la obra, ni la ANI, ni la interventoria pidieron a la Concesionaria adelantar obras de estabilizacién de taludes o de mejoramiento de la via, lo que para éstos significa que la ANI, siempre estuvo de acuerdo con lo construido, constituyendo dicha conformidad una confesién acerca del entendimiento del clausulado del contrato. Finalmente, la parte Convocante sostuvo, que del desarrollo del contrato y de conformidad con el Articulo 1622 del Cédigo Civil, sobre la interpretacién auténtica, las partes entendieron que las obras contratadas mediante el Adicional No. 1 se concretaban en la rehabilitacién de las calzadas existentes, es decir, no incluian Ja estabilizacién de taludes ni el mejoramiento de la via. Por esta razn, no le era dado a ninguna de elas. cambiar de stibito su entendimiento para hacer mds gravosa la carga obligacional de la otra, pues no solo se estaria violando la ley contractual, 19CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) sino que ademés se trasgredirian groseramente los principios de la buena fe contractual y de la confianza legitima. 1.2.- En cuanto a la disminucién de la remuneracién del Concesionario, por la no obtencién de la garantia por fuerza mayor o caso fortuito.- La disputa puesta a consideracién de los Amigables Componedores se concret6 en establecer, con base en el régimen legal aplicable al Contrato de Concesién No. 007 de 2007, asi como en sus estipulaciones, si la obligacién contenida en el numeral 28.5.2 de la Clausula 28 del mentado contrato era de naturaleza facultativa, y, en tanto tal, si la Concesionaria con el fin de proteger contra todo riesgo de dafio material derivado de eventos de fuerza mayor, podia, a su entero arbitrio, obtener una Péliza de Seguro o asumir, a su entera costa, el cubrimiento de los siniestros que pudieran padecer las obras, maquinaria, bienes y equipos. Al respecto, la Concesionaria sefialé como desde el inicio de la ejecucién contractual ésta opté por amparar las obras, maquinaria, bienes y equipos incluidos en el proyecto contra todo riesgo de dafio material derivado de eventos de fuerza mayor o caso fortuito (por hechos de la naturaleza) mediante la asunci6n del riesgo contra su propio patrimonio. Dicha posicién es justificada por la Concesionaria, al considerar que la obligacién contenida en el numeral 28.5.2. de la Cléusula 28 del contrato, es de aquellas llamadas facultativas. Por 1p cual, la Concesionaria se encontraba en la facultad de tomar una péliza que cubriera los dafios materiales derivados de una fuerza mayor 0 un caso fortuito, o bien, amparar el riesgo contra el patrimonio del propio concesionario. De otro lado, teniendo en cuenta que en diferentes momentos la Concesionaria inform6é que habia decidido optar por amparar las obras, maquinaria, bienes y equipos mediante la asunci6n del riesgo con cargo a su propio patrimonio, y que durante mas de cinco afios ni la ANI, ni la interventoria hicieron reproche alguno al respecto, consideré la parte Convocante que no existia duda en cuanto a la interpretacién que las partes de manera conjunta le habian dado al Articulo 28 del contrato. Finalmente, la Concesionaria sefial6 que la facultad sancionatoria, en virtud de la cual la ANI opté por efectuar la disminucién del ingreso del contratista, estaba afectada por el fenémeno de la caducidad, toda vez, que al momento en que ésta solicité el cumplimiento de la obligacién ya habia 20CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) trascurrido el tiempo que le otorgaba la ley a las autoridades administrativas para la imposicién de sanciones. 1.3.- Respecto de la dimensién de los tableros para las sefiales verticales.- La disputa puesta a consideracién de los Amigables Componedores se concret6 en establecer con base en el régimen legal aplicable al Contrato de Concesién No. 007 de 2007 y en las estipulaciones contractuales, si la obligacién contenida en el numeral 2.3.7 del Apéndice B - Demarcacién Horizontal y Seiializacién Vertical fue debidamente cumplida por la Concesionaria. Para la Concesionaria, las sefiales instaladag en las dobles calzadas del proyecto se ajustaban a las dimensiones lexigidas en el Manual de Sefializacién Vial del Ministerio de Transporte (2004), adoptado como reglamento oficial mediante la Resolucién N° 1050 del 05 de mayo de 2004, del Ministerio de Transporte, por cuanto de conformidad con el Apéndice A del Contrato de Concesién, las dimensiones de los tableros de las sefiales verticales correspondian a los establecidos para Autopistas y Carreteras con ancho de corona entre 9 y 12/m, y no las requeridas para una carretera con cuatro o mas carriles con o sin separador, Finalmente, la parte Convocante puso de presente que el citado Manual era tan solo una norma de referencia y no una norma imperativa de disefio. En este sentido, y teniendo en cuenta que era el disefiador quien tenia el conocimiento y el criterio necesario para definir in situ las caracteristicas de los elementos que habian de instalarse en las vias, su criterio debia prevalecer sobre lo establecido en dicha disposicién. 1.4.- Respecto de la disminucién en la remuneracién del concesionario por el supuesto fondeo tardio, en parte, de la subcuenta de predios del patrimonio auténomo.- La disputa puesta a consideracién de los Amigables Componedores se concret6 en establecer, con base en el régimen legal aplicable al Contrato de Concesién No. 007 de 2007 si la obligacién contenida en el segundo parrafo, literal a, numeral 6.2.1 de la Clausula 6, modificado por el Adicional No.1 del 22 de agosto de 2008, fue debidamente cumplido por la Concesionari: 21CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A ¥ LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) En este punto, la Concesionaria sefialé que la controversia en cuanto a la interpretacién que cada parte hizo del numeral 6.2.1 de la Cléusula 6, debia ser analizada y resuelta partiendo de lo dispuesto en el Articulo 1622 del Cédigo Civil, en el cual se menciona que para conocer la verdadera voluntad de las partes debia tenerse en cuenta la aplicacion practica que éstas le habian dado a una determminada clausula. Teniendo en cuenta que ni la ANI ni la interventoria realizaron manifestacién alguna en cuanto a la forma como la Concesionaria tealizaba los aportes a la Subcuenta de Predios, la Concesionaria dedujo que éstas aceptaron Ia forma como realizaba los pagos. Por lo anterior, partiendo de la regla de la interpretacién auténtica y de los. principios de confianza legitima y buena fe, el contratista consideré que la obligacion de realizar los aportes a la subcuenta debia darse por cumplida. 2.- El planteamiento juridico de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANL- 2.1.- En cuanto al alcance de las obras contratadas para ser ejecutadas en el tramo 5 de la via concesionada.- La ANI, consideré que las pretensiones formuladas por la Concesionaria desconocian el contenido literal del Contrato Adicional No.1, toda vez que de la lectura de su Clausula Primera era claro que el alcance de la obra contratada no era exclusivamente la rehabilitacién de la via. De otra parte, la Convocada puso de presente que de acuerdo con la comunicacién GIC-2007-0037 del 19 de diciembre de 2007, la Concesionaria, formalizé su propuesta para realizar las actividades del Alcance Progresivo del Contrato, en el cual presenté el cuadro denominado “REHABILITACION (LEY 105) |MIROLINDO CAJAMARCA”, destacandose las obras correspondientes a una longitud de 40 kilémetros en calzada sencilla, cuyo vaior total fue de CUARENTA MIL VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS ($40.028.853.000).CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA — ANI DECISION FINAL (3983) La ANI sefialo que de acuerdo con los estudios de oportunidad y conveniencia que dieron origen al Adicional No.1, asi como de la literalidad del contrato, no existia duda que las actividades en el sector comprendido entre la Glorieta de Mirolindo y Cajamarca, incluian la ampliacién de la calzada de acuerdo con lo sefialado en la Ley 105 de 1993. Por lo anterior, consider6é la ANI que la Concesionaria, estaba obligada contractualmente a la estabilizacién y mantenimiento de los taludes. La Convocada advirtié como el “Apéndice E”, en la seccién denominada “Actividades Generales para los Alcances Progtesivos” sefial6 en el numeral 3 que la Concesionaria deberia ejecutar las obras y actividades correspondientes a los “Estudios y disefios definitivos y construccion de las obras de estabilizacién y mantenimiento de taludes y muros de contencién, que comprenda en general toda la infraestructura dentro del derecho de via”. En igual sentido, la ANI resalté que en la propuesta presentada por la Concesionaria, se contemplé la realizacion de excavaciones y proteccion de taludes, de lo cual se desprendia que la actividad de estabilizacion de taludes se encontraba prevista y debia ser ejecutada por el contratista. 2.2.- En cuanto a la disminucién de la remuneracién del Concesionario por la no obtencién de la garantia por fuerza mayor 0 caso fortuito.- La parte Convocada sefialé que a diferencia de lo afirmado por la Concesionaria, en la Clausula 28.5.2 del-Contrato de Concesién no existia una consagracién de una obligacién de cardcter facultativa, habida cuenta que lo que se estipulé fueron las posibles consecuencias de la no obtencién de la péliza exigida. Partiendo de la definicién de obligacién facultativa, la ANI sefialé que el pago del objeto debido, es decir, la constitucin y aporte de la Garantia de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, no habia tenido lugar, ni siquiera mediante el pago con otra cosa que hubiese sido designada por las partes en el Contrato de Concesién. En cuanto a la operancia de la caducidad de la potestad sancionatoria de la administracion, la Convocada advirtié que la denominada disminucién era producto de un acuerdo contractual entre las partes, motivo por el 23CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A ¥ LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI DECISION FINAL (3983) cual, la caducidad no tenfa una real aplicacién; entre otras razones, por cuanto la disminucién no constituia sancién alguna. En consonancia con lo anterior, la ANI consideré que tinicamente dié cabal observancia a lo pactado por las partes, con la finalidad de buscar el efectivo cumplimiento del contrato por parte de la Concesionaria. 2.3.- Respecto de la dimensién de los tableros para las sefiales verticales.- La ANI sefialé que durante la ejecucién del contrato fue clara con la Concesionaria en el sentido de advertir que Jas normas contenidas en el Apéndice C del Contrato de Concesién No. 007 de 2007 y las especificaciones y normas generales de disefio, construccién, rehabilitacion y mejoramiento, eran de) obligatorio e inmediato cumplimiento por parte de ésta. Ahora bien, partiendo del hecho de que en dichas disposiciones se establecia la aplicacién del “Manual de Sefializacién Vial del INVIAS” de 2004 y que en éste se determiné el tamafio del tablero de sefializacién en funcién del tipo de infraestructura en la cual debia instalarse, la contratante consideré que el contratista no dié cumplimiento a las disposiciones del manual. En este punto, Ja parte Convocada manifest6 que de conformidad con el Apéndice A, la tipologia de la propuesta era la de una doble calzada con seccién trasversal de dos carriles por calzada, con separador central de un ancho promedio de 30 m, con anchos de carril de 3.65 m, bermas internas de 0.50 m y externas de 1.80 m; por lo cual, ¢l tramo a luz del Manual de Sefializacién Vial se clasifica como una cartetera con cuatro carriles 0 més, con o sin separador. Asi mismo, consider que el ancho de corona para una doble calzada segin la seccién transversal, se mide para las dos calzadas y no para cada una de las calzadas que conforman el corredor vial. Por lo anterior, y al no haber entendido la Concesionaria que el tramo se encontraba dentro de la categoria de una carretera de cuatro carriles 0 mis, se produjo un incumplimiento de lo seftalado en el manual, habida cuenta que no se dié cumplimiento a los requisitos que para este tipo de vias, debian cumplir los tableros.CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA — ANI DECISION FINAL (3983) 2.4.- Disminucién en la remuneraci6n del Concesionario por el fondeo tardio, en parte, de la subcuenta de predios del patrimonio auténomo.- La Convocada consideré que la Concesionaria no cumplié con sus obligaciones contractuales de aportar recurgos a la subcuenta predial, desconociendo el tenor de lo acordado entre las partes. La ANI puso de presente que a la luz del contrato, los contratantes establecieron un plazo para hacer efectivos los desembolsos en la subcuenta de “predios” del fideicomiso, el cual fue de treinta y dos (32) meses después de la fecha de aceptacién del cierre financiero. En consecuencia, la ANI consider que se pacté una limitacién de tiempo para que la Concesionaria diera cumplimiento a esta obligacién; de tal manera, que acaecido el plazo, la misma se hiciera exigible y el incumplimiento generara las sanciones establecidas en el contrato celebrado. Recalcé que si bien la Clausula Séptima del Adicional No.1 de 22 de agosto de 2008, sefialé que los desembolsos se debiah realizar “en el momento en el que el desarrollo de la gestion predial asi lo requiera”, dicha estipulacién no dej6 sin efectos el plazo de treinta y dos (32) meses acordados por las partes previamente. En consecuencia, se equivocé la Concesionaria al afirmar que solamente existia la obligacién de fondear la subcuenta de acuerdo con la necesidad de predios que existicra, toda vez que dicha interpretacién no era acorde con el contrato y desconocia el acuerdo establecido en la Cidusula 1.88, en cuanto a que la ANI seria la beneficiaria de los excedentes de la subcuenta de predios, la cual se liquidaria al finalizar los pagos correspondientes a la adquisicion de ellos. Por lo anterior, para la Convocada era claro que el fondeo total de la Subcuenta de Predios debié realizarse dentro del plazo acordado por las partes, cirounstancia por la cual, era procedente ‘la disminucién de la remuneracién de la Concesionaria. Ill.- ANALISIS DE LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES.- 25