بحث د. عمر العزاوي

‫منهجية التقنني يف النظم القانونية املقارنة‪:‬‬
‫نماذج تطبيقية يف القوانني املدنية‬

‫د‪ .‬عمر صالح العزاوي*‬
‫امللخص‪:‬‬
‫يتناول البحث موقف النظم القانونية املقارنة من التقنني‪ ،‬حيث تباينت املنهجية املتبعة‬
‫فيها وتغيَّرت عبر الزمن؛ ملواكبة التطورات القانونية احلديثة‪ ،‬فكان املنهج التشريعي‬
‫هو السائد في سن القوانني املتأثرة بالنظام الالتيني وفي مقدمتها القانون الفرنسي‪،‬‬
‫ثم انتقلت فكرة التقنني إلى القوانني العربية بدرجات متفاوته‪ ،‬وآثر بعضها التمسك‬
‫باملنهجية املقررة في الفقه اإلسالمي‪ ،‬وحاولت مزجها باملنهج التشريعي الغربي‪،‬‬
‫فوضعت قوانينها طبقا ً لذلك‪.‬‬
‫وإلى جانب ما تقدم‪ ،‬كان املنهج القضائي املتمثل بالنظام األجنلوأميركي يتطور و ُيغيِّر‬
‫من منهجيته في تنظيم القواعد القانوينة‪ ،‬فأخذت العديد من الدول املتبعة لهذا النظام‬
‫بتقبل فكرة التقنني إلى جانب السوابق القضائية ومنها القوانني اإلجنليزية واألمريكية‬
‫واملاليزية‪ ،‬فتوسعت دائرة التقنني فيها‪ ،‬وباملقابل ُوجدت فكرة األخذ بالسوابق القضائية‬
‫ضع ولدواع‬ ‫في الدول ذات املنهج التشريعي‪ ،‬فكانت املبادرة في إمارة دبي‪ ،‬حيث ُو ِ‬
‫اقتصادية نظام للمحاكم املدنية يعمل وفقا ً ملنهج السوابق القضائية‪ ،‬إلى جانب املنهج‬
‫التشريعي املتأثر بالفقه اإلسالمي واملطبق في اإلمارة‪ ،‬مما يشير إلى تنامي فكرة املزج‬
‫بني النظم القانونية في املستقبل لدى العديد من الدول؛ جلمع مزايا كال النظامني في‬
‫املنظومة التشريعية الواحدة‪.‬‬
‫كما تسلط الدراسة الضوء على بعض اجلوانب املتداخلة بني الفقه اإلسالمي والنظام‬
‫الالتيني من جانب‪ ،‬والنظام األجنلوأميركي من جانب آخر‪ ،‬حيث أثيرت دعوى تأثر الفقه‬
‫اإلسالمي باملنهج التشريعي املستمد من النظام الالتيني‪ ،‬فضالً عن وجود تقارب بني الفقه‬
‫اإلسالمي والنظام األجنلوأمريكي‪ ،‬وحتديدا ً القانون اإلجنليزي من حيث منهجية استنباط‬
‫وتطبيق القواعد القانونية‪ ،‬فضالً عن تشابه في القواعد الكلية والتطبيقات الفرعية‪.‬‬
‫كلمات دالة‪ :‬سن القوانني‪ ،‬سوابق قضائية‪ ،‬الفقه اإلسالمي‪ ،‬النظام األجنلوأميريكي‪،‬‬
‫النظام الالتيني‪ ،‬القانون املدني املقارن‪.‬‬
‫* باحث‪ ،‬كلية القانون‪ ،‬جامعة الشارقة‪ ،‬اإلمارات العربية المتحدة‪.‬‬
‫‪411‬‬ ‫مجلة كلية القانون الكويتية العالمية ‪ -‬السنة السابعة ‪ -‬العدد ‪ - 2‬العدد التسلسلي ‪ - 26‬شوال ‪ 1440‬هـ ‪ -‬يونيو ‪ 2019‬م‬
‫منهجية التقنين في النظم القانونية المقارنة‪ :‬نماذج تطبيقية في القوانين المدنية‬
‫املقدمة‬
‫‪ -1‬توطئة‪:‬‬
‫إن الشرائع القانونية التي تتقاسم حكم العالم تتمثل في الشريعة الالتينية‪ ،‬التي تعود‬
‫جذورها إلى القانون الروماني‪ ،‬وجتد امتداداتها في القانون الفرنسي والتقنينات املدنية‬
‫التي تبعته‪ ،‬كما تتمثل في الشريعة اجلرمانية التي ُتطبق في أملانيا والنمسا‪ ،‬والشريعة‬
‫األجنلوأمريكية املطبقة في إجنلترا وأمريكا‪ ،‬والشريعة اإلسالمية التي كان العالم اإلسالمي‬
‫يتحاكم إليها ومازال لها دور مؤثر في بعض التقنينات العربية واإلسالمية(‪ .)1‬ويسود‬
‫على نطاق واسع بأن الشريعة اجلرمانية تقترب في منهجية التقنني من الالتينية؛ حيث‬
‫صنَّف العالمة السنهوري ‪ -‬رغم اهتمامه بالشريعة اجلرمانية ‪ -‬الشرائع الكبرى التي‬
‫حتكم القانون املدني املقارن إلى ثالثٍ فقط هي‪ :‬اإلسالمية‪ ،‬الرومانية واإلجنليزية(‪.)2‬‬
‫وفي هذا النطاق‪ ،‬فقد أُثيرت بعض املسائل ذات العالقة بالفقه اإلسالمي‪ ،‬فاملنهج الالتيني‬
‫طرحت حوله شبهات تربط أساسه بالفقه اإلسالمي‪ ،‬وقد يتقارب األخير مع منهج‬
‫السوابق القضائية من حيث ابتعاده عن التقنني‪ ،‬واقترابه من املنهج القضائي في مراحل‬
‫تطوره األولى إلى الوقت الذي تبنت فيه بعض التقننيات املدنية العربية منهجية «تقنني‬
‫الفقه اإلسالمي» متبعة خطى «املنهج التشريعي»‪.‬‬
‫ومهما يكن من أمر‪ ،‬فإن موقف التقنيات املدنية من التقنني ميكن رده إلى منهجني‬
‫وتثِّل ُه‬
‫رئيسني‪ ،‬هما‪ :‬املنهج التشريعي‪ ،‬ومتثِّل ُه الشريعة الالتينية‪ ،‬واملنهج القضائي‪ ،‬مُ‬
‫الشريعة األجنلوأمريكية‪ ،‬فضالً عن أنظمة مزدوجة «‪ »Mixed Legal System‬تخلط بني‬
‫النظامني «الالتيني واألجنلوسكسوني» «‪ ،»Common Law & Civil Law‬و ُيطلق عليه‬
‫النظام «املقنن وغير املقنن»‪ )3(»Codified & Uncodified« ،‬ومن تطبيقاته النظم القانونية‬
‫في كل من والية لويزيانا األمريكية ومالطا والفلبني ومقاطعة كيبك في كندا‪ ،‬كما ورد‬
‫((( عبد السميع عبد الوهاب أبو اخلير‪ ،‬ورقة عمل تقدم بها إلى ورشة عمل بعنوان «األسلوب األمثل ملقارنة‬
‫الفقه اإلسالمي بالتشريعات الوضعية»‪ ،‬تقدمي ومناقشة د‪ .‬جاسم علي سالم الشامسي‪ ،‬مجلة الشريعة‬
‫والقانون‪ ،‬جامعة اإلمارات العربية املتحدة‪ ،‬ع‪ ،12‬فبراير ‪ ،1999‬ص‪.413‬‬
‫((( نادية السنهوري وتوفيق الشاوي‪ ،‬عبد الرزاق السنهوري من خالل مذكراته الشخصية‪ ،‬ط‪ ،1‬الزهراء‬
‫لإلعالم العربي‪ ،‬القاهرة‪ ،1988 ،‬مذكرة رقم ‪ ،56‬كتبت في ليون ‪ 27‬ديسمبر ‪ ،1922‬ص‪ .81‬في حني ورد‬
‫عن د‪ .‬السنهوري في موضع آخر رأي يقضي بتقسيم رباعي يتمثل في اآلتي‪ :‬القوانني الالتينية (القانون‬
‫الفرنسي)‪ ،‬والقوانني اجلرمانية (القانونان األملاني والسويسري)‪ ،‬والقانون اإلجنليزي‪ ،‬والشريعة‬
‫اإلسالمية‪ ،‬راجع‪ :‬د‪ .‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬وجوب تنقيح القانون املدني املصري وعلى أي أساس‬
‫يكون هذا التنقيح‪ ،‬مبناسبة العيد اخلمسيني للمحاكم األهلية‪ ،‬مقاالت وأبحاث د‪ .‬عبد الرزاق السنهوري‪،‬‬
‫عدد خاص (ج‪ ،)1‬مجلة القانون واالقتصاد‪ ،‬كلية احلقوق‪ ،‬جامعة القاهرة‪.1992 ،‬‬
‫‪(3) William Tetley, Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law (Codified and Uncodified), Lou -‬‬
‫‪sian Law Review, Vol. 60, no.3 (Spring 2000).‬‬
‫مجلة كلية القانون الكويتية العالمية ‪ -‬السنة السابعة ‪ -‬العدد ‪ - 2‬العدد التسلسلي ‪ - 26‬شوال ‪ 1440‬هـ ‪ -‬يونيو ‪ 2019‬م‬ ‫‪412‬‬
‫د‪ .‬عمر صالح العزاوي‬
‫املزج بني أحد النظامني سالفي الذكر‪ ،‬والنظام القانوني اإلسالمي‪ ،‬ومن هذه التطبيقات‬
‫ما هو معمول به في ماليزيا ونيجيريا(‪ ،)4‬ونرى أن إمارة دبي ستسير على هذا النهج في‬
‫املستقبل؛ من خالل إنشاء محاكم محلية تعمل بنظام السوابق القضائية (‪ )DIFC‬في ظل‬
‫نظام قانوني عام تبنى املنهج التشريعي منذ تأسيسه‪.‬‬
‫‪ -2‬أهمية البحث ودواعيه‪:‬‬

‫ما أن نشأت حركة التقنني وتطورت حتى تبنَّتها العديد من النظم القانونية متبعة املنهج‬
‫التشريعي‪ ،‬ومنها الدول العربية التي خرجت عن منهجها املقرر في الفقه اإلسالمي في‬
‫س ِّن القوانني‪ ،‬ولكنها حاولت أن تتمسك بإرثها اإلسالمي في بعض األحكام املوضوعية‪.‬‬ ‫َ‬
‫وباملقابل فإن دوالً أخرى عاشت أحقابا ً من الزمان دون أن تعرف املنهج التشريعي‪،‬‬
‫ومتسكت باملنهج القضائي وبدأت مؤخرا ً بطرح فكرة التقنني‪ ،‬كما ثارت شبهات تتعلق‬
‫باالقتباس املتبادل بني أحد املنهجني من جهة‪ ،‬والفقه اإلسالمي من جهة أخرى‪ ،‬وهو ما‬
‫أثبتته بعض النماذج التطبيقية والتي تقتضي تتبعها ومقارنتها‪ ،‬وهو ما نحاول التعرف‬
‫عليه في هذه الدراسة‪.‬‬
‫‪ -3‬منهج البحث‪:‬‬
‫يقوم البحث على اجلمع بني املنهجني التحليلي والوصفي القائمني على االستقراء‪ ،‬فضالً عن‬
‫املنهج املقارن‪ ،‬وذلك على النحو التالي‪ • :‬حتليل الظاهرة محل الدراسة وبيان كيفية تطورها‬
‫واتساع نطاقها أو انحسارها من نظام قانوني آلخر‪ • .‬تتبع واستقراء التطبيقات القانونية‬
‫والفقهية في النظم القانونية محل الدراسة ومقارنتها مع بعضها البعض؛ الستخالص‬
‫النتائج والتوصيات‪ •.‬مقارنة املسائل محل الدراسة باتباع املنهج املقارن بني النظم القانونية‬
‫من جهة‪ ،‬والفقه اإلسالمي من جهة أخرى‪ ،‬سعيا ً الستخراج أوجه التماثل والتباين‪.‬‬
‫‪ -4‬خطة البحث‪:‬‬
‫قسمت البحث إلى‪ :‬مقدمة‪ ،‬ومبحثني على النحو اآلتي‪:‬‬
‫َّ‬
‫املبحث األول‪ :‬املنهج التشريعي في النظام القانوني الالتيني‬
‫املبحث الثاني‪ :‬املنهج القضائي في النظام القانوني األجنلوأمريكي‬
‫((( تعتمد ماليزيا على النظام املختلط أو املزدوج من خالل املزج بني مصادر القانون وبني التشريعات املقننة‬
‫والشريعة العامة »‪ «Common Law‬وفقا ً للمنهج القضائي‪ ،‬راجع للتفصيل‪:‬‬
‫‪Vernon Valentine Palmer and Mohamed Y. Mattar and Anna Koppel, Mixed Legal Systems: East and‬‬
‫‪West, Ashgate Publishing Co., Burlington, USA, 2015, p.279.‬‬
‫املبحث األول‬
‫املنهج التشريعي في النظام القانوني الالتيني‬
‫م َّرت حركة التقنني في الدول األوروبية بحقبات زمنية عديدة‪ ،‬وساهمت عدة عوامل في‬
‫تطور القواعد القانونية العرفية وحتولها إلى قواعد قانونية مكتوبة بالشكل الذي هي‬
‫عليه اليوم‪ ،‬ثم انتقلت من التقنينات الغربية إلى القوانني العربية وتأثرت بها‪ ،‬كما كان‬
‫لتطور املذاهب اإلسالمية وفكرة التدوين دور في تبني تلك القوانني للمنهج التشريعي‪،‬‬
‫وثارت شبهات حول تأثر املنهج التشريعي بالفقه اإلسالمي أو العكس‪.‬‬
‫ولتناول ما تقدم‪ ،‬فإننا نخصص املطلبني التاليني‪ :‬األول في حركة التقنني في القوانني‬
‫املقارنة‪ ،‬والثاني في شبهة التأثير املتبادل بني الفقه اإلسالمي والنظام الالتيني‪.‬‬
‫املطلب األول‬
‫حركة التقنني في القوانني املقارنة‬
‫ُينسب لالجتاه الالتيني وعمدته النظام القانوني الفرنسي‪ ،‬تطور فكرة التقنني وانتشارها‬
‫حول العالم‪ ،‬مبا فيها الدول العربية‪ ،‬والتي تباينت في منهجية تقنني القواعد القانونية من‬
‫حيث متسك بعضها بالفقه اإلسالمي قدر املستطاع بدرجات متفاوتة‪ ،‬وهو ما سوف‬
‫نتناوله في فرعني مستقلني‪ :‬نخصص األول للقوانني الغربية‪ ،‬والثاني للقوانني العربية‪.‬‬
‫الفرع األول‬
‫تطور التقنني في القوانني املدنية الغربية‬
‫أوالً‪ -‬نواة املنهج التشريعي‪:‬‬
‫انتقلت نواة التشريع األولى من اليونان إلى الرومان‪ ،‬وأطلق مصطلح الفقه الروماني‬
‫على القواعد القانونية لألمة الرومانية في العصور املختلفة منذ نشأتها وحتى وفاة‬
‫«جستنيان»‪ ،‬قبل ظهور اإلسالم بنصف قرن تقريبا ً(‪ .)5‬لقد نشأ القانون الروماني نشأة‬
‫عرفية‪ ،‬فلم يكن للتشريع إال دور ثانوي في تكوين القاعدة القانونية خالل العصرين‬
‫امللكي واجلمهوري‪ ،‬إذ إن التشريعات التي صدرت خالل هذه الفترة كانت ألسباب‬
‫سياسية‪ ،‬وفي العصر اإلمبراطوري أصبح التشريع هو املصدر األساسي لتطوير‬
‫((( مصطفى الرافعي‪ ،‬تاريخ التشريع والقواعد القانونية‪ ،‬ط‪ ،1‬الشركة العاملية للكتاب‪ ،‬بيروت‪ ،1993 ،‬ص‪.18‬‬
‫القواعد القانونية(‪ ،)6‬إذ كان للرومان اهتمام كبير بالتقنني وأشهر مجموعاتهم األولى‬
‫(األلواح االثني عشر) التي مت جتميع القواعد العرفية فيها عام ‪ 452‬ق‪.‬م‪ ،‬من قبل هيئة من‬
‫احل َّكام ومت إخراجها من سريتها إلى الناس؛ لتصبح علنية فيحيطون بها علما ً(‪.)7‬‬
‫وللسيطرة على الفوضى التي اتسم بها الوضع القانوني في روما آنذاك‪ ،‬قام اإلمبراطور‬
‫جستنيان بوضع مجموعة قانونية مدنية مكتوبة‪ ،‬تتمثل في مجموعة الدساتير‬
‫اإلمبراطورية ‪ Codex‬ومجموعة النظم ‪ Institutes‬واملوسوعة ‪ Digests‬ومجموعة‬
‫الدساتير اجلديدة ‪ ،)8( Norelles‬وهي عبارة عن تثبيت وجتميع للقواعد الرومانية‬
‫السائدة آنذاك‪ ،‬وقد مت إجناز ذلك التقنني في ست سنوات؛ إلنقاذ الناس من الظلم بسبب‬
‫اجلهل بالقواعد العرفية‪ ،‬ومن سوء معاملة العارفني بهذه القواعد ومحتكريها؛ ولتحقيق‬
‫املساواة بالعلم بالقانون‪ ،‬مما كان له األثر العظيم في نشر العدالة التي اعتمد عليها العالم‬
‫املتمدن الحقا ً في بناء شرائعه املدنية(‪.)9‬‬
‫وأهم ما يمُ يِّز قانون جستنيان‪ ،‬هو تقسيم االلتزامات من حيث مصدرها إلى‪ :‬التزامات‬
‫ناشئة عن العقد كالبيع‪ ،‬وأخرى ناشئة عن شبه العقد كالوصية‪ ،‬والتزامات ناشئة عن‬
‫جرمية كالسرقة‪ ،‬وأخرى ناشئة عن شبه اجلرمية ومصدرها الفعل الضار(‪ .)10‬و ُيستدل‬
‫من ذلك أن التقسيمات الواردة انتقلت عبر حركة التقنني إلى القوانني التي أصدرها‬
‫نابليون في فرنسا‪ ،‬إذ تعد املجموعات الفرنسية التي سميت مبجموعات نابليون احلدث‬
‫األول من نوعه في هذا املضمار(‪ ،)11‬خاصة التقنني املدني الذي صدر في ‪ 21‬مارس ‪،1804‬‬
‫حيث يعد بداية حلركة التقنني في القوانني احلديثة‪ ،‬وأخذت معظم نصوصه من املبادئ‬
‫القانونية التي كانت سائدة في فرنسا ومن كتب الفقيهني املشهورين (دوما) و (بوتيه) ثم‬
‫صدر التقنني التجاري البحري عام ‪...1807‬إلخ(‪ ،)12‬حتى وصف البعض هذا التقنني أنه‬
‫((( علي محمد جعفر‪ ،‬نشأة القوانني وتطورها‪ :‬مدخل لدراسة القوانني القدمية ‪ -‬القانون الروماني ‪-‬‬
‫الشريعة اإلسالمية‪ ،‬ط‪ ،1‬املؤسسة اجلامعية‪ ،‬بيروت‪ ،2002 ،‬ص‪.184‬‬
‫((( علي غالب الداودي‪ ،‬املدخل إلى علم القانون‪ ،‬ط‪ ،1‬دار وائل‪ ،‬عمان‪ ،‬األردن‪ ،2004 ،‬ص‪.143‬‬
‫‪(8) Arthur Schiller, Roman Law: Mechanisms of Development, Mouton Publishers, Malta, 1978,‬‬
‫‪Pp.29-31.‬‬
‫((( علي غالب الداودي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪143‬‬
‫(‪ ((1‬غسان رباح‪ ،‬الوجيز في القانون الروماني والشريعة اإلسالمية‪ ،‬منشورات احللبي احلقوقية‪ ،‬ط‪،1‬‬
‫بيروت‪ ،2007 ،‬ص‪.146-140‬‬
‫‪(11) Jacqueline Moreau-David, Code civil français et Code civil qatarien: regards sur la codification,“the‬‬
‫‪Qatari Civil Code in its First Decade”, A legal Confrence 23-24 November 2014, Collage of law,‬‬
‫‪Qatar University, Doha, p.206.‬‬
‫(‪ ((1‬علي غالب الداودي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ ،143‬كذلك راجع‪.Jacqueline Moreau-David, op.cit., p.205 :‬‬
‫«التقنني الثوري» «‪ »Revolutionary Code‬ملا يعكسه من إجنازات الثورة الفرنسية(‪ ،)13‬إال‬

‫أن الربط بني فكرة التقنني وقيام الثورة الفرنسية وظهور مجموعة نابليون أمر فيه نظر‪،‬‬
‫حيث َعرف التاريخ حركة التقنني منذ زمن بعيد(‪.)14‬‬
‫ومهما يكن من أمر‪ ،‬فإن تقنينات نابليون جعلت التشريع(‪ )15‬مبعناه القانوني املصدر‬
‫األهم للقانون الفرنسي والقوانني التي تتبع النظام القانوني الالتيني‪ ،‬وبسبب انعكاسات‬
‫الثورة الفرنسية على السلطة الدينية‪ُ ،‬وضعت أحكام األسرة في التقنني املدني الفرنسي‬
‫إلثبات الطبيعة العلمانية لهذا القانون(‪.)16‬‬
‫ثانياً‪ -‬تقنني نابليون وانتشاره في أنحاء العالم‪:‬‬

‫كان لتقنني نابليون األثر الساحر في العالم خالل القرن التاسع عشر؛ حتى أطلق عليه‬
‫البعض «عصر التقنني»(‪ ،)17‬فانتشرت فكرة «تقنني نابليون» واقتبستها كثير من الدول‬
‫األوروبية مع تعديالت محلية لتناسب كل دولة‪ ،‬وسارعت تلك الدول إلى إصدار‬
‫التقنينات املدنية املتأثرة بالتقنني املدني الفرنسي‪ ،‬ومنها التقنني املدني النمساوي (‪،)1811‬‬
‫واإليطالي (‪ ،)1865‬والهولندي (‪ )1838‬والبرتغالي (‪... )1867‬إلخ‪ ،‬ويؤكد الباحثون أن‬
‫التقنني املدني الفرنسي كان وراء والدة القانون املدني األملاني (‪ 14‬متوز‪/‬يوليو ‪)1896‬‬
‫والذي دخل حيز التنفيذ في أول يوم من عام (‪ ،)18()1900‬بل وتخطى تأثير قانون نابليون‬
‫إلى بعض الواليات األمريكية‪ ،‬وفي مقدمتها والية لويزيانا «‪ )19(»Louisana‬التي أصدرت‬
‫‪(13) William Tetley, op. cit., p.687.‬‬

‫(‪ ((1‬محمد جبر األلفي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.93‬‬
‫(‪ ((1‬والتشريع بهذا املعنى هو كل قاعدة قانونية مكتوبة تصدر عن السلطة التي مينحها الدستور االختصاص‬
‫بوضع التشريع‪ ،‬راجع‪ :‬عدنان سرحان وآخرون‪ ،‬املدخل لدراسة القانون «نظرية القانون‪ -‬نظرية‬
‫العقد»‪ ،‬مكتبة اجلامعة‪ ،‬الشارقة‪ ،2012 ،‬ص‪.67‬‬
‫‪(16) Jacqueline Moreau-David, Op.Cit., p.211.‬‬
‫(‪ ((1‬محمد زكي عبد البر‪ ،‬تقنني الفقه اإلسالمي‪ :‬املبدأ واملنهج والتطبيق‪ ،‬ط‪ ،1‬دار إحياء التراث اإلسالمي‪،‬‬
‫الدوحة‪ ،1986 ،‬ص‪.33‬‬
‫‪(18) William Tetley, op. cit., p.688.‬‬
‫قسم التقنني املدني األملاني إلى ‪ 5‬فصول‪ ،‬األول قواعد عامة مثل تقسيم األشياء‪ ،‬واألهلية القانونية‬ ‫و ُي َّ‬ ‫ ‬
‫‪..‬إلخ‪ ،‬والثاني نظرية االلتزامات‪ ،‬والثالث القواعد املتعلقة بالعقار وما يتعلق به من حقوق‪ ،‬والرابع يتعلق‬
‫بالعائلة‪ ،‬واخلامس يتعلق بالتركة واإلرث‪ ،‬انظر‪:‬‬
‫‪George Mousourakis, Roan Law and the origin of the civil law tradition, Springer, New York, 2015, p.295.‬‬
‫(‪ ((1‬يستند النظام القانوني في هذه الوالية (لويزيانا) على التقنني متأثرا ً بالنهج الفرنسي‪ ،‬وقد ضم القانون‬
‫املدني لهذه الوالية ‪ 2160‬مادة قانونية منها ‪ 1516‬مادة مقتبسة من القانون املدني الفرنسي بنسبة تقارب‬
‫‪ % 70‬من مجمل نصوص القانون‪ ،‬مع اقتباسات أخرى من مواد قانونية إسبانية‪ ،‬راجع في هذا‪:‬‬
‫‪A.N. Yiannopolulos, The Civil Code of Louisiana: Civil Law Commentaries,V.1,Winter 2008, Issue1, p.8.‬‬
‫قانونا ً مدنيا ً عام ‪ 1808‬متأثرا ً بالقانون املدني الفرنسي‪ ،‬والذي أ َّثر الحقا ً في القانون‬
‫املدني لوالية نيويورك(‪.)20‬‬
‫من جانب آخر‪ ،‬فقد ساهمت املدارس الفلسفية القانونية في تطور حركة التقنني‪ ،‬وإثراء‬
‫التقنني املدني الفرنسي‪ ،‬والذي لم يكن إال نتيجة منطقية للمذهب التقليدي في القانون‬
‫الطبيعي‪ ،‬والذي يقضي بأن مصدر القانون هو األمة‪ ،‬فمادام القانون الطبيعي ثابتا ً‬
‫ال يتغير‪ ،‬فإن التقنني ال يتنافى مع ذلك؛ حيث ميكن للعقل البشري أن يكشف القانون‬
‫سجله في كتاب‪ ،‬وال خوف على القانون من أن يصيبه اجلمود(‪ ،)21‬أما مدرسة‬
‫الطبيعي و ُي ِّ‬
‫«الشرح على املتون» فكان لها دور مؤثر‪ ،‬فاملنت هو النص الوضعي‪ ،‬وبصفة أدق هو‬
‫التقنني املدني الفرنسي (‪ ،)1804‬والذي نتج عنه اعتقاد راسخ بفكرتني‪:‬‬
‫الفكرة األولى تتمثل في كمال التشريع‪ ،‬حيث اعتبر التشريع كامالً ال نقص فيه‪ ،‬ولذا‬
‫يعد املصدر الوحيد للقانون(‪ ،)22‬فقالوا تبعا ً لذلك بضرورة التخلص من املصادر الكاذبة‪،‬‬
‫وفي مقدمتها‪ :‬السوابق القضائية والعادات غير املنصوص عليها في التقنني(‪.)23‬‬
‫وأما الفكرة الثانية فتتمثل في واجب احملافظة على التقنني؛ باعتباره املصدر الوحيد‬
‫للتأويل وذلك باتباع منهجية معينة‪ ،‬تتلخص بالتقيد بالنص في حالتي غموضه أو‬
‫غيابه‪ ،‬عبر التحليل اللفظي؛ لفهم املعنى الصحيح باعتماد اللغة والقواعد النحوية؛‬
‫للبحث عن املعنى املقصود‪ ،‬فإن تعذر ذلك ُيصار إلى التحليل القصدي‪ ،‬بااللتجاء إلى‬
‫البحث عن قصد املش ِّرع ونيته؛ لسد النقص والثغرات التي وجدت في التقنني‪ ،‬ليبقى‬
‫متمتعا ً بصفة الكمال(‪.)24‬‬
‫أما املدرسة التاريخية املعارضة للتقنني بزعامة الفقيه سافيني (‪ )Savigny‬والتي أثبتت‬
‫أن القانون كائن حي ينمو ويتطور‪ ،‬وهو أكثر مرونة من أن يعيش في نصوص جامدة‪،‬‬
‫مادامت احلياة في تطور مستمر‪ ،‬وهذه احلقيقة وإن كانت ال تنسجم مع التقنني إال أنها‬
‫ال تصطدم معه(‪ ،)25‬حيث ميكن وضع تقنينات تتسم باملرونة وتواكب التطورات‪ ،‬وهو‬
‫ما تنبَّه إليه املش ِّرع الفرنسي‪ ،‬فكانت صياغته ألحكام املسائل العملية تنطوي على قدر‬
‫‪(20) A.N. Yiannopoulos, Op. Cit., p.12.‬‬
‫(‪ ((2‬محمود جمال الدين زكي‪ ،‬دروس في مقدمة الدراسات القانونية‪ ،‬ط‪ ،2‬املطابع األميرية‪ ،‬القاهرة‪،1969 ،‬‬
‫ص‪.62-61‬‬
‫(‪ ((2‬محمد كمال شرف الدين‪ ،‬النظرية العامة للقانون‪ -‬النظرية العامة للحق‪ ،‬ط‪ ،1‬مجمع األطرشي للكتاب‬
‫املتخصص‪ ،‬تونس‪ ،2017 ،‬ص‪.172‬‬
‫(‪ ((2‬سمير عبد السيد تناغو‪ ،‬النظرية العامة للقانون‪ ،‬منشأة املعارف‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،1974 ،‬ص‪.749‬‬
‫(‪ ((2‬محمد كمال شرف الدين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.172‬‬
‫(‪ ((2‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬وجوب تنقيح القانون املدني املصري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.41‬‬
‫كبير من املرونة‪ ،‬مبا يسمح لها أن تتطور من خالل التطبيق والتفسير‪ ،‬فتتماشى مع‬
‫مقتضيات احلياة العملية وتطورها(‪.)26‬‬
‫وبرغم ما مت ذكره في مساهمة املذاهب الفلسفية القانونية في تطور حركة التقنني‪،‬‬
‫وانعكاساتها على التقنني الفرنسي‪ ،‬إال أن مدرسة البحث العلمي احلر(‪ )27‬ورائدها الفقيه‬
‫جني (‪ )Geny‬كان له احلصة األكبر في تطور منهجية التقنني في العصر احلديث‪ ،‬من‬
‫خالل جملة من أبحاثه‪ ،‬كان آخرها كتابه الذي يحمل عنوان “العلم والصياغة في القانون‬
‫اخلاص”(‪ )28‬حني ف َّرق بني صناعة القضاء وصناعة الفقه وصناعة التشريع وصناعة‬
‫التقنني‪ ،‬وهذه األخيرة ميكن النظر إليها من ناحيتني داخليتني‪ :‬األولى تعنى باإلجراءات‬
‫وهي أفضل السبل التي تتبع في إجراءات التقنني‪ ،‬والثانية تعنى باملادة التشريعية(‪.)29‬‬
‫وقد انعكست تلك األفكار على طبيعة النظام الالتيني املعاصر‪ ،‬والذي يتبع منهج‬
‫التشريع‪ ،‬فبات يستند إلى قواعد قانونية واضحة؛ ولهذا ظهر التمييز بني القانونني العام‬
‫واخلاص‪ ،‬في حني أن النظام القانوني غير املقنن يعتمد على تقسيمات احملاكم العامة‬
‫ومحاكم العدالة؛ ولذا يهتم النمط األول بالقانون املوضوعي املن ِّظم للعالقة فيما بني‬
‫األفراد أي «املعامالت املدنية»‪ ،‬بخالف النمط الثاني الذي يهتم بالقانون اإلجرائي مثل‬
‫قانوني املرافعات واإلثبات(‪.)30‬‬
‫وميتاز املنهج التشريعي وفي مقدمته التقنني املدني الفرنسي مبزية التمييز بني دائرة‬
‫التشريع ودائرة الفقه‪ ،‬فلم يجاوز الدائرة األولى إلى الثانية‪ ،‬ولم يتخذ موقفا ً معينا ً من‬
‫النظريات الفقهية واملذاهب الفلسفية‪ ،‬فحذف واضعوه ثالثا ً وثالثني مادة من املشروع‬
‫تخوض في مذاهب فلسفية‪ ،‬ومنها مذهب القانون الطبيعي(‪.)31‬‬
‫وفي خضم تلك التطورات كانت الدول العربية في طور التكوين واالستقالل‪ ،‬وبدأت‬
‫حركة التقنينات املدنية تنشط فيها‪ ،‬فتباينت توجهات مش ِّرعيها‪ ،‬واتسعت دائرة التفكير‬
‫بإصدار قوانني مدنية حديثة على خطى املشرع الفرنسي ومنهجه في التشريع‪.‬‬
‫(‪ ((2‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬من مجلة األحكام العدلية إلى القانون املدني العراقي وحركة التقنني املدني في‬
‫العصور احلديثة‪ ،‬مقاالت وأبحاث األستاذ الدكتور عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬عدد خاص (ج‪ ،)1‬مجلة‬
‫القانون واالقتصاد‪ ،‬كلية احلقوق‪ ،‬جامعة القاهرة‪1992 ،‬م‪ ،‬ص‪. 278‬‬
‫(‪ ((2‬محمود جمال الدين زكي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪68‬؛ محمد كمال شرف الدين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.172‬‬
‫‪(28) F. GĒNY, Science et Technique en droit privé positif, SIREY, Paris, 1910.‬‬
‫(‪ ((2‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬وجوب تنقيح القانون املدني املصري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪. 98-97‬‬
‫‪(30) William Tetley, op. cit., Pp.706-707.‬‬
‫(‪ ((3‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬من مجلة األحكام العدلية إلى القانون املدني العراقي‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪278‬‬
‫الفرع الثاني‬
‫انتقال التقنني إلى القوانني املدنية العربية‬
‫من األمر املقطوع به أن التقنني بصورته احلديثة لم يكن معروفا ً في تاريخ الفقه اإلسالمي‬
‫والقضاء قبل أواخر احلكم العثماني‪ ،‬حيث كان القضاة يتصدون للنظر في القضايا‬
‫يترجح لديهم‪ .‬وهذا يعني أنهم كانوا يطبقون‬‫َّ‬ ‫باالجتهاد في الدالئل والوقائع بحسب ما‬
‫«املنهج القضائي» وفقا ً لضوابط الفقه اإلسالمي‪ ،‬وهو منهج يقترب من فكرة السوابق‬
‫القضائية‪ ،‬حيث يعمد القاضي إلى البحث في كتب الفقه املعتمدة لديه؛ الستنباط احلكم وهو‬
‫غالبا ً ما يكون محكوما ً بالراجح من األقوال‪ ،‬التي تعد مبثابة سابقة فقهية يقتضي اخلروج‬
‫عليها ضوابط منهجية محددة‪ ،‬تخضع في مجملها لقواعد أصول الفقه اإلسالمي(‪.)32‬‬
‫ومبرور الزمن كانت حركة التقنني تنمو وتتطور في الدول العربية‪ ،‬ويرجع ذلك إلى‬
‫أمرين‪ :‬األول هو نشاط حركة التأليف والتدوين في مذاهب الفقه اإلسالمي‪ ،‬وإنشاء‬
‫املدونات الفقهية‪ ،‬وطرح فكرة إلزام القضاة بتطبيق بعض تلك املدونات وفقا ً ملنهجية املذهب‬
‫اآلحادي كالفتاوى الهندية‪ ،‬مجلة األحكام الشرعية احلنبلية‪ ،‬ومجلة األحكام الشرعية‬
‫املالكية‪ ،‬ومجلة األحكام العدلية وغيرها(‪ ،)33‬واألمر الثاني هو انتشار الفقه القانوني الغربي‬
‫وحتديدا ً الالتيني‪ ،‬حيث ساهمت الدول الغربية التي نشطت فيها حركة التقنني‪ ،‬بوضع‬
‫تقنينات لبعض الدول العربية قبل استقاللها‪ ،‬بغية نقل نظمها القانونية إليها(‪.)34‬‬
‫ويرى العالمة السنهوري أن النظم القانونية التي كانت سائدة في الوطن العربي خالل‬
‫احلقبة التي سبقت صدور التقنينات احلديثة فيه تعود إلى ثالث طوائف‪ :‬األولى قانونها‬
‫املدني غير مكتوب وفي مقدمتها اململكة العربية السعودية وتطبق املذهب احلنبلي‪ ،‬واليمن‬
‫وتطبق املذهب الزيدي‪ ،‬والثانية قانونها املدني‪ ،‬هو تقنني الشريعة اإلسالمية في املذهب‬
‫احلنفي «مجلة األحكام العدلية» التي أصدرتها الدولة العثمانية‪ ،‬فتطبقها البالد التي كانت‬
‫تقع حتت حكمها‪ ،‬واستمر العمل بها بعد انهيار الدولة العثمانية‪ ،‬وهي سورية والعراق‬
‫وفلسطني واألردن وليبيا‪ ،‬والثالثة‪ ،‬قانونها املدني مقتبس من القانون املدني الفرنسي‬
‫وتشمل مصر ولبنان وتونس واجلزائر ومراكش(‪.)35‬‬
‫(‪ ((3‬هيثم بن فهد الرومي‪ ،‬الصياغة الفقهية في العصر احلديث‪ :‬دراسة تأصيلية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار التدمرية‪ ،‬الرياض‪،‬‬
‫‪ ،2012‬ص‪.395‬‬
‫(‪ ((3‬محمد عبد العزيز الفايز‪ ،‬تقنني األحكام القضائية‪ ،‬ط‪ ،1‬مؤسسة اجلريس‪ ،‬الرياض‪1431 ،‬هـ‪ ،‬ص‪ 42‬وما بعدها‪.‬‬
‫(‪ ((3‬هيثم الرومي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.466‬‬
‫(‪ ((3‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬القانون املدني العربي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.3‬‬
‫اشتركت التقنينات العربية في معظمها بالتأثر بالفقه اإلسالمي على نحو متفاوت‪ ،‬ونص‬
‫بعضها في مقدمته على أن الشريعة اإلسالمية من مصادر القانون‪ ،‬بل وأنزل املشرع في‬
‫كثير من تلك التقنينات مبادئ الشريعة منزلة املبادئ الدستورية وتعد بالتالي من صلب‬
‫النظام العام‪ ،‬ويترتب على ذلك أهمية كبيرة على الصعيد التشريعي من حيث دستورية‬
‫تلك التقنينات في حال مخالفتها لقواعد الشريعة اإلسالمية(‪.)36‬‬
‫وبناء على ما تقدم‪ ،‬نرى أن التقنينات العربية من حيث تأثرها باملنهج التشريعي التابع‬
‫للنظام الالتيني من جانب‪ ،‬ومنهج الفقه اإلسالمي من جانب آخر‪ ،‬كانت على درجات‬
‫متفاوتة‪ ،‬وميكن تصنيفها على النحو اآلتي‪:‬‬
‫أوالً‪ -‬تصنيف التقنينات املدنية املتأثرة بالفقه الالتيني‪:‬‬

‫ميكن القول إن التقنينات العربية املتأثرة بالفقه الالتيني وحتديدا ً القانون الفرنسي‪،‬‬
‫ميكن فرزها إلى عائلتني‪ ،‬كاآلتي‪:‬‬
‫العائلة األولى‪ :‬تضم تقنينات «مجالت» مدنية تنحدر من أقدم تقنني مدني عربي نافذ‪،‬‬
‫هو «مجلة االلتزامات والعقود التونسية» الصادرة في عام ‪ ،1906‬ثم اقتُبس منها التقنني‬
‫املغربي «ظهير االلتزامات والعقود» عام ‪ ،1913‬اقتباسا ً شبه كلي‪.‬‬
‫وبعد ذلك وبسعي من سلطة احلماية الفرنسية‪ ،‬صدر عام ‪ ،1932‬القانون املدني اللبناني‪،‬‬
‫وهو بدوره مأخوذ بشكل مباشر من القانون املغربي‪ ،‬مع تعديالت فرضتها خصوصية‬
‫املجتمع اللبناني‪ ،‬وبشكل غير مباشر من املجلة التونسية‪ ،‬وفي عام ‪ 1989‬صدرت مجلة‬
‫االلتزامات والعقود املوريتانية املستمدة مباشرة من املجلة املغربية‪ ،‬مبا يجعلها بالتالي‬
‫متصلة بوجه غير مباشر باملجلة التونسية(‪ .)37‬ومن سمات هذه العائلة ومصدرها املجلة‬
‫التونسية سالفة الذكر‪ ،‬ما يأتي‪:‬‬
‫ ‪−‬غموض مقصود في هذه العائلة من حيث النص على املصادر الشكلية‪ ،‬واعتبار التشريع‬
‫املصدر الشكلي األساسي للتقنني‪ ،‬وفي هذا التزام واضح مبنهجية الشرح على املتون‪.‬‬
‫ ‪−‬غياب النص الصريح واملباشر على اعتبار الفقه اإلسالمي كمصدر شكلي ولو احتياطي‪.‬‬
‫ ‪−‬استمداد محدود لألحكام املوضوعية املستوحاة من الفقه اإلسالمي‪ ،‬تأثرا ً بالفقه القانوني‬
‫الغربي من حيث التقسيم والتبويب وتبني األحكام املوضوعية‪.‬‬
‫(‪ ((3‬محمد حسني منصور‪ ،‬الشريعة اإلسالمية من مصادر التقنني املدني‪ ،‬بحوث مؤمتر التقنني املدني‬
‫القطري في عقده األول ‪ 24-23‬نوفمبر ‪ ،2014‬كلية القانون‪ ،‬جامعة قطر‪ ،‬ص‪.19‬‬
‫(‪ ((3‬محمد كمال شرف الدين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.188-187‬‬
‫وتطبيقا ً ملا تقدم‪ ،‬نصت املادة (‪ )535‬من املجلة التونسية على اآلتي‪« :‬إذا تعذر احلكم بنص‬
‫صريح من القانون اعتبر القياس‪ ،‬فإن بقي شك جرى احلكم على مقتضى القواعد العامة‬
‫للقانون»‪.‬‬
‫ويعني ذلك أن التشريع هو املصدر الشكلي األساسي‪ ،‬فإن غاب جرى العمل بالقياس‬
‫على التشريع املوجود ذاته‪ ،‬وإن بقي شك مت تطبيق «القواعد العامة للقانون»(‪ )38‬وكذلك‬
‫استبعدت املجلة املغربية ما يقابل املادة (‪ )535‬الواردة في املجلة التونسية‪ ،‬فلم يرد ذكر‬
‫للفقه اإلسالمي كمصدر للقانون‪ ،‬وطبَّق ذات املسلك في قانون املوجبات اللبناني؛ لتفادي‬
‫التعرض ملكانة الشريعة اإلسالمية في قانون قد ال يحتمل اخلوض في هذه املسألة؛ نظرا ً‬
‫لتعدد ديانات مواطنيها‪.‬‬
‫العائلة الثانية‪ :‬تضم التقنني املدني املصري‪ ،‬والتقنينات املدنية العربية التي انحدرت‬
‫منه‪ ،‬مع تفاوت في درجات تأثرها به‪ ،‬ومنها القانون املدني العراقي (‪ ،)1951‬والذي‬
‫وضعه العالمة السنهوري بتكليف من احلكومة العراقية(‪ ،)39‬والقانون املدني الليبي‬
‫(‪ ،)1953‬واجلزائري (‪ ،)1975‬والقانون املدني القطري (‪ ،)2004‬وغيرها‪ ،‬وتعد مصر من‬
‫أوائل الدول العربية التي د َّونت تقنينها املدني منذ القرن التاسع عشر‪ ،‬حتى استقر احلال‬
‫بصدور قانونها املدني احلالي في عام ‪.1948‬‬
‫ولم تطبق مجلة األحكام العدلية في مصر؛ كونها لم تكن خاضعة لسيطرة العثمانيني‪ ،‬وكان‬
‫أول تقنني مدني حديث يصدر فيها هو القانون املدني الصادر في ‪ 22‬سبتمبر ‪ ،1883‬والذي‬
‫وضع بالتعاون مع أحد احملامني اإليطاليني الذي كان يعمل قاضيا ً في محكمة اإلسكندرية‬
‫املختلطة باالشتراك مع محمد قدري باشا‪ ،‬ومت وضعه باللغة الفرنسية أوالً ثم ترجم إلى‬
‫العربية‪ ،‬وتأثر هذا القانون بالقانون الفرنسي وجتاهل النظريات الفقهية اإلسالمية مثل‬
‫التعسف في استعمال احلق ونص على مفهوم االستبدال في املادة (‪ )186‬وما بعدها بدالً‬
‫من نظرية احلوالة‪ ،‬فضالً عن عيوب الصياغة التشريعية وعدم وضوح املصطلحات(‪،)40‬‬
‫لذا نقد ُه العالمة السنهوري بالقول‪« :‬ولم يقتصر التقنني املصري على نقل عيوب التقنني‬
‫الفرنسي‪ ،‬بل زاد عليها عيوبا ً من عنده‪ ..... ،‬ففي تقنينا املدني القدمي فضول واقتضاب‪،‬‬
‫(‪)41‬‬
‫وفيه غموض وتناقض‪ ،‬ثم هو يقع في كثير من األخطاء الفاحشة‪»..‬‬
‫خصص املشرع لتلك القواعد املواد من (‪ )523‬إلى (‪ )562‬واملستوحاة من الفقه اإلسالمي‪.‬‬

‫(‪َّ ((3‬‬
‫(‪ ((3‬يقول السنهوري في مذكراته ليوم ‪ 19‬يوليو ‪« :1943‬وقد كلفتني احلكومة العراقية بوضع مشروع‬
‫لقانون مدني‪ ،‬فسرني كثيرا ً أن أُكلف بهذه املهمة‪ ،»..‬راجع‪ :‬نادية السنهوري‪ ،‬عبد الرزاق السنهوري‬
‫من خالل أوراقه الشخصية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.210‬‬
‫(‪ ((4‬خليفة بابكر احلسن وعبد الهادي السراج‪ ،‬تاريخ التشريع اإلسالمي ومصادره‪ ،‬كلية الشريعة والقانون‪،‬‬
‫‪ ،1997‬مطبوعات جامعة اإلمارات العربية املتحدة‪ ،‬ص‪.213-212‬‬
‫(‪ ((4‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬الوسيط‪ ،‬في شرح القانون املدني اجلديد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.15‬‬
‫وأبرز سمات هذه العائلة املنحدرة من التقنني املدني املصري مع تأثير متفاوت بالفقه‬
‫اإلسالمي‪ ،‬اآلتي‪:‬‬
‫ ‪−‬وضوح موقف هذه العائلة من اعتبار الشريعة اإلسالمية مصدرا ً شكليا ً احتياطيا ً‬
‫للتقنني‪ ،‬عند غياب النص‪ ،‬مع تنوع تلك املصادر وتباين ترتيبها من تقنني آلخر‪.‬‬
‫ ‪−‬محاولة املزج بدرجات متفاوته بني التقنينات الالتينية وحتديدا ً القانون الفرنسي‬
‫والفقه اإلسالمي‪ ،‬باعتبار األخير أحد املصادر املادية الستمداد األحكام املوضوعية‪.‬‬
‫إن املنهج الذي اتبعه السنهوري في أول جتربة له‪ ،‬وهي القانون املدني املصري هو منهج‬
‫التلفيق التشريعي من القوانني املدنية املقارنة والفقه اإلسالمي‪ ،‬والقضاء املصري القدمي‬
‫وبعضها مستمد من أصول التينية وجرمانية وإسالمية‪ ،‬يراه البعض غير مؤثر على‬
‫وحدة ومتاسك التقنني املذكور(‪.)42‬‬
‫وطبقا ً لإلعالن الدستوري املصري الصادر عام ‪ ،2011‬فإن الشريعة اإلسالمية مصدر‬
‫للتشريع‪ ،‬إذ نصت املادة (‪ )2‬منه ‪« :‬اإلسالم دين الدولة‪ ،‬واللغة العربية لغتها الرسمية‪،‬‬
‫ومبادئ الشريعة اإلسالمية املصدر الرئيسي للتشريع»‪ .‬وهذا النص نقل كما هو من‬
‫دستور ‪ 1971‬الساري حتى ثورة ‪ 25‬يناير‪ ،‬والذي ُع ّطل العمل به مبقتضى اإلعالن‬
‫الدستوري الصادر في ‪ 13‬فبراير ‪ ،)43( 2011‬وكانت املناقشات قد أثيرت سابقا ً حول‬
‫هذا النص من خالل استخدام عبارة «مصدر رئيسي» أو «املصدر الرئيسي» للتشريع‪،‬‬
‫وكان هنالك مقترح إلضافة كلمة «الوحيد»(‪ )44‬وقد استقر الرأي خالل وضع الدستور عام‬
‫‪ 1971‬على عبارة «مصدر رئيسي للتشريع» ثم ُع ِّدلت املادة املذكورة بتاريخ ‪ 22‬مايو ‪1980‬‬
‫لتصبح «املصدر الرئيسي للتشريع»‪ ،‬والفرق واضح فالعبارة األولى ال متنع من وجود‬
‫مصادر أخرى للتشريع بخالف الثانية‪ ،‬فكان ذلك تصحيحا ً لصياغة قانونية مهمة(‪.)45‬‬
‫وتطبيقا ً لذلك نصت املادة (‪ )1‬من القانون املدني املصري على اآلتي‪ -1« :‬تسري‬
‫(‪ ((4‬فايز محمد حسني‪ ،‬أثر مشروع السنهوري في القوانني املدنية‪ ،‬ندوة تطور العلوم الفقهية في نسختها‬
‫الثالثة عشرة حتت عنوان (الفقه اإلسالمي املشترك اإلنساني واملصالح) من ‪ 6‬إلى ‪ 9‬أبريل ‪،2014‬‬
‫منشورات وزارة األوقاف‪ ،‬مسقط‪ ،‬ص‪.24‬‬
‫(‪ ((4‬حسن حسني البراوي‪ ،‬تأثير الشريعة في القانون املدني القطري‪ :‬دراسة مقارنة‪ ،‬مجلة القانون الدولي‪،‬‬
‫كلية القانون‪ ،‬جامعة قطر‪ ،‬العدد‪ ،2‬سنة ‪ ،2013‬ص‪.3‬‬
‫(‪ ((4‬محمد عبد اجلواد‪ ،‬بحوث في الشريعة اإلسالمية والقانون ‪ -‬تقنني الشريعة اإلسالمية‪ ،‬ط‪ ،1‬منشأة‬
‫املعارف‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،1991 ،‬ص‪.20‬‬
‫(‪ ((4‬محمد وفيق زين العابدين‪ ،‬تطبيق الشريعة بني الواقع واملأمول‪ ،‬ط‪ ،3‬دار السالم‪ ،‬القاهرة‪،2012 ،‬‬
‫ص‪ .145‬علي جنيدة‪ ،‬دور الشريعة اإلسالمية في القانون الوضعي‪ ،‬املجلة القانونية والقضائية‪ ،‬وزراة‬
‫العدل القطرية‪ ،‬العدد‪ ،1‬السنة ‪ ،9‬يونيو ‪ ،2015‬ص‪.68‬‬
‫النصوص التشريعية على جميع املسائل التي تتناول هذه النصوص في لفظها أو في‬
‫فحواها‪ -2 .‬فإذا لم يوجد نص تشريعي ميكن تطبيقه‪ ،‬حكم القاضي مبقتضى العرف ‪،‬‬
‫فإذا لم يوجد ‪ ،‬فبمقتضى مبادئ الشريعة اإلسالمية ‪ ،‬فاذا لم توجد‪ ،‬فبمقتضى مبادئ‬
‫القانون الطبيعي وقواعد العدالة»‪.‬‬
‫ويقول السنهوري معلقا ً على هذا النص‪« :‬إن املش ِّرع املصري بالرغم من كل هذا‪ ،‬لم‬
‫يخط خطوة حاسمة في جعل القانون املدني مشتقا ً في مجموعه من الفقه اإلسالمي‪،‬‬
‫فاليزال القانون املدني اجلديد ميثل الثقافة املدنية الغربية ال الثقافة القانونية اإلسالمية‪،‬‬
‫وإذا كان قد جعل الفقه اإلسالمي من بني مصادره الرئيسية‪ ،‬فقد جعله يأتي في املكان‬
‫الثالث بعد النصوص والعرف‪ ،)46( »..‬فالعرف وفقا ً لعلماء األصول ال يعمل به كمصدر‬
‫من مصادر التشريع إال حيث غاب النص من القرآن والسنة‪ ،‬ولم يكن هنالك إجماع أو‬
‫قياس صحيح(‪ )47‬هذا من ناحية‪ ،‬ومن ناحية أخرى فإن العرف لم يع ِّرف ُه القانون ولم‬
‫يضع له ضوابط اشترطها الفقهاء‪ ،‬منها أن يكون صحيحا ً غير مناقض ألحكام الشريعة‬
‫الثابتة واإلجماع والقياس الصحيح(‪.)48‬‬
‫رغم كل ما تقدم‪ ،‬فإن بعض نصوص التقنني املدني املصري جاءت مخالفة ألحكام‬
‫الشريعة اإلسالمية نذكر بإيجاز منها اآلتي‪:‬‬
‫‪ -1‬قبول زيادة التعويض االتفاقي عن حقيقة الضرر والواقع فعالً‪:‬‬
‫مبوجب املادة (‪ )225‬من القانون املدني املصري والتي تنص‪« :‬إذا جاوز الضرر قيمة‬
‫التعويض االتفاقي‪ ،‬فال يجوز للدائن أن يطالب بأكثر من هذه القيمة‪ ،‬إال إذا أثبت أن‬
‫املدين قد ارتكب غشا ً أو خطأ ً جسيما ً”‪ ،‬فاشتراط مقدار التعويض في حال وقوع‬
‫الضرر أو قبل وقوعه من الشروط الفاسدة غير املعتبرة‪ ،‬ملا فيه من الغرر واجلهالة‪،‬‬
‫إذ إن التعويض في الشرع يكون على قدر الضرر‪ ،‬فمادام لم يتحقق الضرر فال محل‬
‫لتقدير التعويض مسبقاً‪ ،‬وإذا ما جاوز الضرر قيمة التعويض االتفاقي‪ ،‬جاز للدائن أن‬
‫يطالب بأكثر من هذه القيمة(‪.)49‬‬
‫‪ -2‬السماح بتقاضي الفوائد القانونية واالتفاقية‪:‬‬
‫تطبيقا ً لنصوص املواد (‪ )226‬و(‪ )227‬و(‪ )228‬يحق للدائن تقاضي فوائد عن تأخر‬
‫(‪ ((4‬محمد وفيق زين العابدين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.77‬‬
‫(‪ ((4‬مصطفى الزملي‪ ،‬أصول الفقه اإلسالمي في نسيجه اجلديد‪ ،‬ط‪ ،5‬اخلنساء للطباعة‪ ،‬بيروت‪ ،1999 ،‬ص‪.70‬‬
‫(‪ ((4‬محمد وفيق زين العابدين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ .78‬في حني أن قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ذهب إلى‬
‫منح القاضي احلق بإعادة تقدير التعويض االتفاقي بناء على طلب أحد الطرفني‪ ،‬راجع املادة (‪.)2/390‬‬
‫املدين في الوفاء بالدين النقدي سوا ًء بالتراضي أو بالتقاضي‪ ،‬ومعلوم أن كل اتفاق‬

‫على تقاضي فوائد مقابل االنتفاع مببلغ من النقود أو التأخير في الوفاء به يقع باطالً‬
‫شرعاً‪ ،‬وتعد فائدة مستترة كل عمولة أو منفعة أيا ً كان نوعها كان قد اشترطها الدائن‪،‬‬
‫إذا ما ثبت أن هذه العمولة أو املنفعة ال تقابلها خدمة حقيقية‪ ،‬وكل ما يجوز للدائن‬
‫املطالبة به إذا ما تأخر املدين عن الوفاء بالدين هو تعويض الضرر املادي أو األدبي‬
‫الذي حلقه بسبب هذا التأخير وفقا ً للقواعد العامة‪.‬‬
‫ثانياً‪ -‬التقنينات التي تأثرت بالفقه اإلسالمي وفكرة املزج بني عدة مناهج‪:‬‬
‫كانت بالد الشام والعراق تطبق مجلة األحكام العدلية في مجال املعامالت املدنية ونظام‬
‫التقاضي واإلثبات منذ عام ‪ ،1887‬ثم توقف العمل بها في تلك الدول بصدور قوانني‬
‫مدنية مستقلة تتباين في والدتها من رحم الفقه اإلسالمي‪ ،‬ونتوقف قصيرا ً عند القانون‬
‫املدني العراقي رقم ‪ 40‬لسنة ‪ 1951‬بصفته التجربة األولى لتطبيق منهج السنهوري في‬
‫املزج بني الفقهني اإلسالمي والغربي‪.‬‬
‫انتهى العمل مبجلة األحكام العدلية في العراق بصدور القانون املدني العراقي رقم ‪40‬‬
‫لسنة‪ 1951‬والذي يعد أول محاولة في الوطن العربي لوضع تقنني مدني مستمد من‬
‫الفقه اإلسالمي ومتأثر بالفقه الالتيني على نطاق محدود‪.‬‬
‫وكانت فكرة العالمة السنهوري في وقتها تقوم على منهج املزج بني الفقه اإلسالمي والفقه‬
‫القانوني الغربي؛ فوضعها في حيز التطبيق العملي من خالل القانون املدني العراقي‪ ،‬إذ‬
‫جاء في املذكرة اإليضاحية للقانون املدني العراقي‪« :‬رؤي أن سكوت املشروع مثا ٌل ملا‬
‫ينبغي أن يكون عليه التقنني املدني في البالد العربية‪ ،‬فجاء مزاجا ً متألقا ً يجمع بني قواعد‬
‫نقلت عن الشريعة اإلسالمية وقواعد نقلت عن التقنينات الغربية‪ .)50( »..‬ويرجع ذلك ‪-‬في‬
‫نظرنا‪ -‬إلى تأثر العالمة السنهوري بالفقه الفرنسي تأثرا ً كبيرا ً في تلك الفترة‪ ،‬ورغم‬
‫املَل َ َكة الفقهية والقانونية التي يتمتع بها واضعه‪ ،‬إال أنها لم تدفع عن هذا القانون مواطن‬
‫اخللل في الشكل واملوضوع‪ ،‬وال عذر له سوى حداثة احملاولة التي متخض عنها‪.‬‬
‫وانتقد البعض هذا التوجه – منهج املزج في التقنني‪ -‬للعالمة السنهوري بالقول‪« :‬هو – أي‬
‫السنهوري‪ -‬يعرض الشريعة على واقع احلياة وال يعرض واقع احلياة على الشريعة»(‪.)51‬‬
‫وفي موضع آخر جاء بأن‪« :‬الذي يهدف إليه السنهوري هو شر احللول‪ ،‬فال شك أن تفاعل‬
‫الشريعة اإلسالمية مع شرائع الغرب الوضعية هو أقل شرا ً مما كان حادثا ً من استعارة‬
‫(‪ ((5‬خليفة بابكر احلسن‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.237‬‬

‫(‪ ((5‬سيد بن حسني العفاني‪ ،‬زهرة البساتني من مواقف العلماء والربانيني‪ ،‬ج‪ ،5‬دار العفاني للنشر‪،‬‬
‫القاهرة‪ ،‬ص‪.529‬‬
‫القانون الغربي كله أو بعضه؛ ألن من املمكن التخلص من الدخيل في هذه احلالة‪ ،‬أما في‬
‫حال االندماج والتفاعل فإدراك احلدود بينهما صعب ‪...‬ويصبح الناجت من تفاعلها شيئا ً‬
‫(‪)52‬‬
‫جديدا ً معقد التركيب تختلف خصائصه وصفاته عن كل من العنصرين املكونني له»‬
‫واستقى القانون املذكور مصادره من منابع ثالثة‪ :‬مجلة األحكام العدلية‪ ،‬والقوانني املدنية‬
‫العراقية األخرى التي كانت موجودة من قبل‪ ،‬والقانون املدني املصري اجلديد(‪.)53‬‬
‫من حيث ترتيب مصادر القانون املذكور فقد نصت املادة (‪ )1‬منه على اآلتي‪ – 1« :‬تسري‬
‫النصوص التشريعية على جميع املسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في‬
‫فحواها‪ – 2 .‬فإذا لم يوجد نص تشريعي ميكن تطبيقه حكمت احملكمة مبقتضى العرف‪،‬‬
‫فإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ الشريعة اإلسالمية األكثر مالءمة لنصوص هذا القانون‬
‫دون التقيد مبذهب معني‪ ،‬فإذا لم يوجد فبمقتضى قواعد العدالة(‪ – 3 .)54‬وتسترشد‬
‫احملاكم في كل ذلك باألحكام التي أقرها القضاء والفقه في العراق ثم في البالد األخرى‬
‫التي تتقارب قوانينها مع القوانني العراقية»‪ ،‬وهو الترتيب نفسه الذي اتبعه املش ِّرع‬
‫املصري من حيث جعل الشريعة اإلسالمية في املرتبة الثالثة‪ ،‬فما قيل هناك يقال هنا‪.‬‬
‫ونرى أن منهجية املزج بني التقنينات املختلفة والتي اتبعت في القانون املدني العراقي لم‬
‫تكن موفقة بشكل كامل‪ ،‬ونلتمس العذر فيها كونها احملاولة األولى‪ ،‬ووصفها السنهوري‬
‫قائال‪« :‬جتربة من أخطر التجارب في تاريخ التقنني املدني احلديث»(‪ )55‬ونورد مالحظتني‬
‫في النص أعاله‪:‬‬
‫‪ -1‬إن مبادئ الشريعة اإلسالمية هي املصدر الرسمي الثالث بعد التشريع والعرف‪،‬‬
‫وفي هذا يتفق القانون املدني العراقي مع القانون املدني املصري‪.‬‬
‫‪ -2‬إن النص يتضمن تفسيرا ً معينا ً ملبادئ الشريعة اإلسالمية التي يلجأ إليها القاضي‪،‬‬
‫إذ يقصد مببادئ الشريعة اإلسالمية‪ ،‬املبادئ األكثر مالءمة لنصوص القانون املدني‬
‫العراقي هذا من ناحية؛ حتى تنسجم كليات القانون مع جزئياته وأال يتم تطبيق مبادئ‬
‫(‪ ((5‬سيد بن حسني العفاني‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.530‬‬

‫(‪ ((5‬وقد يفهم البعض أن اإلشارة إلى قواعد العدالة هو اقتباس للمفهوم الغربي‪ ،‬فقد استقر الفقه اإلسالمي‬
‫على معيار موضوعي للعدالة‪ ،‬وهو العدالة الظاهرة مبعنى أن ال يرى اإلنسان ما يخالف كتاب الله عز وجل‬
‫وسنة نبيه عليه الصالة والسالم‪ ،‬وهو معيار استقر عليه العمل في مدونات الفقه اإلسالمي القدمية‪،‬‬
‫راجع‪ :‬عبد السميع أبو اخلير‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ .419‬وللمزيد حول مفهوم العدل والعدالة في الفقه‬
‫اإلسالمي راجع‪ :‬مصطفى الزملي‪ ،‬الكامل للزملي «معني القضاة»‪ ،‬ج‪ ،12‬ص‪ ،136‬وقارن مفهوم العدالة في‬
‫النظام الالتيني والنظام األجنلوسكسوني لدى‪ :‬علي محمد جعفر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.176 ،172‬‬
‫الشريعة اإلسالمية إال تلك املالئمة لالجتاه العام وروح وفلسفة النصوص القانونية‪.‬‬
‫ومن ناحية ثانية‪ ،‬لم ُيقيَّد دور القاضي في استنباط مبادئ الشريعة اإلسالمية من‬
‫مذهب فقهي واحد دون اآلخر‪ ،‬بل مت منح القاضي سلطة تقديرية كبيرة في هذا الصدد‪،‬‬
‫إذ له استنباط مبادئ الشريعة اإلسالمية من جميع مذاهب الفقه اإلسالمي دون التقيِّد‬
‫مبذهب معني‪ ،‬بشرط أن يكون ما يستخلصه مالئما ً لنصوص القانون(‪.)56‬‬
‫ثالثاً‪ -‬قانون املعامالت املدنية اإلماراتي كتطبيق لتطور منهج التقنني في الفقه‬
‫اإلسالمي‪:‬‬
‫كانت املمكلة العربية السعودية وإمارات اخلليج منذ نشأتها محتفظة بنظامها القضائي‬
‫القائم على تطبيق الشريعية اإلسالمية‪ ،‬باالستناد إلى املنهج الفقهي «غير املقنن»‪ ،‬ولم‬
‫تعرف دولة اإلمارات العربية املتحدة تقنينا ً يرجع إليه قضاتها سوى الشريعة اإلسالمية‬
‫حتى صدور بعض التقنينات مثل قانون عقوبات أبوظبي (‪ ،)1970‬ومجموعة قوانني أم‬
‫القيوين (‪ ،)57()1971‬ثم أعقب ذلك قيام االحتاد‪ ،‬وصدر قانون املعامالت املدنية لدولة‬
‫اإلمارات العربية املتحدة عام ‪ .1985‬وبعد جناح نسبي لفكرة السنهوري‪ ،‬صدرت عدة‬
‫قوانني متأثرة بنهجه ومحاولة تالفي النقد الذي قيل بحق القانون املدني العراقي؛ فصدر‬
‫القانون املدني األردني املقتبس من مجلة األحكام العدلية في معظم نصوصه‪ ،‬ثم صدر‬
‫قانون املعامالت املدنية اإلماراتي‪ ،‬والذي يعد نسخة منقحة للقانون املدني األردني‪.‬‬
‫وجتدر اإلشارة إلى أن دستور دولة اإلمارات الصادر عام ‪ 1971‬قد نص في املادة (‪)7‬‬
‫منه على أن‪« :‬اإلسالم هو الدين الرسمي لالحتاد‪ ،‬والشريعة اإلسالمية مصدر رئيسي‬
‫للتشريع فيه‪ ،‬ولغة االحتاد الرسمية هي اللغة العربية»‪ .‬وفي هذا تصريح لتبني املنهج‬
‫التشريعي وفقا ً ملنظور الفقه اإلسالمي‪.‬‬
‫ونتفق مع البعض في أنه طاملا أن املشرع نص على أن الشريعة اإلسالمية مصدر رئيسي‬
‫للتشريع‪ ،‬سواء أضيفت إليها أداة التعريف أم لم تضف‪ ،‬فإن الشريعة مصدر يبقى لها‬
‫العلو على سائر املصادر األخرى‪ ،‬خاصة وأن املش ِّرع لم يذكر مصدرا ً رئيسيا ً آخر‪ ،‬وكل‬
‫مصدر آخر ورد النص عليه في قانون يظل محكوما ً بالشريعة اإلسالمية التي أشار إليها‬
‫النص الدستوري(‪.)58‬‬
‫وتطبيقا ً لذلك جاء قانون املعامالت املدنية اإلماراتي متأثرا ً بالفقه اإلسالمي؛ ويظهر ذلك‬
‫(‪ ((5‬فايز محمد حسني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.26‬‬

‫(‪ ((5‬جاسم الشامسي‪ ،‬دور الشريعة اإلسالمية‪ ،‬مجلة احلقوق‪ ،‬جامعة الكويت‪ ،‬السنة‪ ،23‬العدد‪ ،1‬مارس‪،‬‬
‫‪ ،1999‬ص‪.166‬‬
‫في جميع نصوصه وفي مقدمتها‪ :‬نص املادة (‪ )1‬بقولها‪« :‬تسري النصوص التشريعية‬
‫على جميع املسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها وفحواها‪ ،‬وال مساغ لالجتهاد‬
‫في مورد النص القطعي الداللة‪ .‬فإذا لم يجد القاضي نصا ً في هذا القانون حكم مبقتضى‬
‫الشريعة اإلسالمية‪ ،‬على أن يراعي تخير أنسب احللول من مذهبي اإلمام مالك واإلمام‬
‫أحمد بن حنبل‪ ،‬فإذا لم يجد فمن مذهبي اإلمام الشافعي واإلمام أبي حنيفة حسبما تقتضيه‬
‫املصلحة‪ ،‬فإن لم يجد‪ ،‬حكم القاضي مبقتضى العرف على أال يكون متعارضا ً مع النظام‬
‫العام أو اآلداب‪ ،‬وإذا كان العرف خاصا ً بإمارة معينة فيسري حكمه على هذه اإلمارة»‪.‬‬
‫املادة (‪« :)2‬يرجع في فهم النص وتفسيره وتأويله إلى قواعد وأصول الفقه اإلسالمي»‪.‬‬
‫بعض املالحظات بشأن هذين النصني‪:‬‬
‫‪ -1‬املصدر الرسمي واألول هو التشريع ثم الشريعة اإلسالمية‪ ،‬وجعل لها األولوية دائما ً‬
‫على املصادر األخرى كالعرف‪ ،‬ويقصد بالشريعة اإلسالمية هنا الفقه اإلسالمي ال‬
‫الشريعة في عمومها(‪.)59‬‬
‫‪ -2‬ميل املش ِّرع إلى املذهبني املالكي واحلنبلي‪ ،‬متاشيا ً مع واقع الدولة واملذهب السائد فيها‬
‫من خالل إعطاء األولوية ألنسب احللول في املذهبني على ما في غيرهما من املذاهب‬
‫عند غياب النص التشريعي‪ ،‬لكن ذلك لم مينعه من تبنِّي وجهة نظر املذهب احلنفي‬
‫تشريعيا ً عندما جعل قانون املعامالت املدنية نسخة منقحة ومزيدة عن القانون املدني‬
‫األردني املتأثر بالفقه احلنفي(‪ .)60‬لكن ذلك لم يكن بشكل مطلق‪ ،‬فقد ظهر تأثر قانون‬
‫املعامالت املدنية بالفقه املالكي في أكثر من موضع منه في «رضائية عقد القرض» إذ‬
‫لم يشترط القبض لتمام القرض وفقا ً للمادة (‪ )711‬التي تنص على أن‪« :‬املقترض ميلك‬
‫القرض ملكا ً تاما ً بالعقد‪ ،‬ولو لم يقبضه‪ ،»..‬مخالفا ً في ذلك القانون املدني األردني‬
‫والذي نصت املادة (‪ )1/637‬منه على أن‪« :‬عقد القرض يتوقف متامه على قبض املال»‬
‫ومقتربا ً من القانون املدني السوري في املادة (‪ )506‬والفقه املالكي(‪.)61‬‬
‫‪ -3‬أكد النص على ضرورة الرجوع في تفسير النصوص وتأويلها إلى مصدر االستمداد‪،‬‬
‫وهو الفقه اإلسالمي؛ خلصوصية قواعد التفسير فيه‪ ،‬ولتجنب تعارض األحكام‬
‫واالبتعاد عن إرادة املش ِّرع‪ ،‬وهو ما أشارت إليه املذكرة اإليضاحية بقولها‪« :‬رؤي وضع‬
‫(‪ ((5‬جاسم الشامسي‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.114‬‬
‫(‪ ((6‬عدنان سرحان‪ ،‬مالحظات نقدية بشأن الكتابني األول والثاني املنظمني لاللتزامات احلقوق الشخصية‬
‫والعقود من قانون املعامالت املدنية لدولة اإلمارات العربية املتحدة‪ ،‬مجلة الشريعة والقانون‪ ،‬جامعة‬
‫اإلمارات‪ ،‬العدد‪ ،23‬مايو ‪ ،2005‬ص‪.226‬‬
‫(‪ ((6‬محمد وحيد سوار‪ ،‬االجتاهات العامة في قانون املعامالت املدنية لدولة اإلمارات العربية املتحدة‪ ،‬ط‪،1‬‬
‫دار املثنى‪ ،‬أبوظبي‪ ،1988 ،‬ص‪.56‬‬
‫هذه املادة لتثبيت ما يتميز به هذا القانون من ارتباطه بالفقه اإلسالمي وأصوله»(‪.)62‬‬
‫ورغم هجر فكرة التلفيق من خالل النص على ترتيب املذاهب اإلسالمية بالنسبة للقاضي‬
‫في قانون املعامالت املدنية‪ ،‬إال أن تكوين التشريع أو تعديله في القانون اإلماراتي يبقى‬
‫آخذا ً مببدأ التلفيق في التشريع بوجه عام‪ ،‬وفي هذا يقول جانب من الفقه‪« :‬أما تكوين‬
‫التشريع أو تعديله فيما بعد‪ ،‬فنرى أنه من باب احلاجة إلى اتباع منهج التلفيق‪ ،‬ومعناه‬
‫ضم األشياء واملالءمة بينها لتكون شيئا ً واحدا ً أو لتسير على وتيرة واحدة‪ ،‬ومنه كان‬
‫استعمال الفقهاء واألصوليني واحملدثني لكلمة التلفيق»(‪.)63‬‬
‫رابعاً‪ -‬اململكة العربية السعودية كتطبيق للمنهج القضائي في الفقه اإلسالمي‪:‬‬
‫يعارض تيار من العلماء في اململكة فكرة التقنني‪ ،‬حيث يطبق املذهب احلنبلي وفق الراجح‬
‫في املؤلفات الفقهية املعتمدة‪ ،‬مثل كشاف القناع وغاية املنتهى(‪ ،)64‬وبهذا تكون مؤلفات‬
‫هؤالء الفقهاء مبثابة مصدر رسمي للقانون يحكم الواقعة محل النزاع(‪ ،)65‬في حال عدم‬
‫وجود نص في الكتب املعتمدة في املذهب احلنبلي‪ ،‬جاز البحث في حل املسألة املعروضة‬
‫في باقي املذاهب‪ ،‬وفقا ً ملا تقتضيه املصلحة(‪.)66‬‬
‫وكان التيار املانع للتقنني أشد وأقوى عما هو عليه اليوم‪ ،‬إذ صدر قرار الهيئة العامة للبحوث‬
‫بعدم جواز التقنني‪ ،‬وصدر قبلها العديد من املؤلفات لفقهاء فيها مينعون التقنني(‪ )67‬وذهب‬
‫أغلب املشايخ إلى النفور من كلمة «قانون» أو «تقنني» مما دعا إلى تسمية «التقنني» الذي‬
‫وضع في الفقه احلنبلي بـ «مجلة األحكام الشرعية»(‪ )68‬وإلى اليوم ال تستخدم كلمة تقنني‬
‫أو قانون‪ ،‬وبديلها مصطلح «نظام»‪ ،‬لكنه يالحظ في الفترة األخيرة كثرة األصوات التي‬
‫تطالب بالتقنني في املمكلة العربية السعودية(‪ ،)69‬وفي مقدمتهم القضاة؛ ملا يواجهونه من‬
‫(‪ ((6‬املذكرة اإليضاحية‪ ،‬ص‪ ،18‬وفي هذا يشير البعض إلى أن مصدر النص يجر إلى مرجع تفسيره‪ ،‬وإلى‬
‫خالف ُيضيِّع املقصد من وراء النص‪ ،‬الختالف مصادر التأويل والتفسير‪ ،‬راجع‪ :‬محمد زكي عبد البر‪،‬‬
‫مرحع سابق‪ ،‬ص‪.86‬‬
‫(‪ ((6‬جاسم الشامسي‪ ،‬دور الشريعة اإلسالمية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.109‬‬
‫(‪ ((6‬وهبة الزحيلي‪ ،‬املجتهدون في منتصف (ق‪ 14‬هجري) بني التجديد والتقنني‪ ،‬بحث مقدم إلى ندوة التقنني‬
‫والتجديد في الفقه اإلسالمي املعاصر املنعقدة خالل الفترة من (‪ )8-5‬أبريل ‪ ،2008‬مسقط‪ ،‬عمان‪ ،‬ص‪.83‬‬
‫(‪ ((6‬مصطفى محمد اجلمال‪ ،‬جتديد النظرية العامة للقانون‪ ،‬ج‪ ،1‬تعريف القانون‪ -‬القواعد القانونية‪ -‬مصادر‬
‫القانون‪ -‬تطبيقات قضائية‪ ،‬الفتح للطباعة والنشر‪ ،‬القاهرة‪ ،2002 ،‬ص‪.213‬‬
‫(‪ ((6‬محمود عبد املجيد املغربي‪ ،‬تاريخ القوانني‪ ،‬املؤسسة احلديثة للكتاب‪ ،‬طرابلس‪ ،‬لبنان‪ ،1996 ،‬ص‪.481‬‬
‫(‪ ((6‬عبد الرحمن القاسم‪ ،‬اإلسالم وتقنني األحكام «دعوة مخلصة لتقنني أحكام الشريعة اإلسالمية»‪ ،‬ط‪،2‬‬
‫مكتبة امللك عبد العزيز العامة بالرياض‪1977 ،‬م‪.‬‬
‫(‪ ((6‬وهبة الزحيلي‪ ،‬جهود تقنني الفقه اإلسالمي‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الفكر‪ ،‬دمشق‪ ،2004 ،‬ص‪.71‬‬
‫(‪ ((6‬منهم الشيخ عبد الله بن عبد الرحمن بن بسام‪ ،‬تقنني الشريعة «أضراره ومفاسده»‪ ،‬مطابع دار الثقافة‪،‬‬
‫مكة املكرمة‪1379 ،‬هـ‪.‬‬
‫صعوبات عملية قد يتمكن التقنني من معاجلة الكثير منها(‪.)70‬‬

‫وتتبع اململكة نظاما ً قانونيا ً مختلطا ً يعتمد على مصادر قانونية متنوعة في مقدمتها‬
‫الكتاب والسنة ويتبعها القياس واملصحلة‪ ،‬وكل ذلك في ضوء املراجع الفقهية املعتمدة‪،‬‬
‫إال أن ذلك النظام يضم العديد من التقنينات في بعض الفروع‪ ،‬ويرجع ذلك إلى بعض‬
‫القوانني التنظيمية مثل قانون اجلمارك ونظام تشيكالت احملاكم الشرعية الصادر في‬
‫‪ 4‬صفر ‪1346‬هـ‪ ،‬ويتألف من ‪ 633‬مادة‪ ،‬ونظام األوراق التجارية لسنة ‪1383‬هـ في ‪120‬‬
‫مادة‪ ،‬ونظام الشركات لسنة ‪1385‬هـ في ‪ 233‬مادة(‪.)71‬‬
‫ويرتبط هذا الوضع وتباطؤ حركة التقنني فيها ‪-‬من وجهة نظرنا‪ -‬باملنهج الذي تتبعه‬
‫ما يعرف بـ «مدرسة أهل احلديث» والتي تقابل «مدرسة أهل الرأي»‪ ،‬فاألولى تتمسك‬
‫باملصادر األصلية من كتاب وسنة كمصدر للتشريع(‪ ،)72‬وتترك مرونة أكبر في التطبيق‬
‫للعمل القضائي‪ ،‬وبهذا فإنها تقترب في هذا املنهج من فلسفة املدرسة التاريخية(‪ )73‬في‬
‫الفقه القانوني‪ ،‬والتي تعارض التقنني وترفض فكرة وجود قانون ثابت ألنه يؤدي إلى‬
‫اجلمود‪ ،‬كما تقترب في ذلك من النظام القانوني األجنلوسكسوني والذي يستند إلى‬
‫العمل القضائي بالدرجة األولى‪.‬‬
‫وفي ضوء ما سبق‪ ،‬فإننا نخلص إلى أن النظام في املمكلة أصبح اليوم مختلطا ً ومزيجا ً‬
‫من تشريعات مقننة في فروع محددة‪ ،‬إال أنه في املعامالت املدنية مازال يخضع للنظام‬
‫القضائي الذي يرجع في أحكامه إلى املصادر األصلية من كتاب وسنة‪.‬‬
‫ورغم اقتراب النظام القانوني في املمكلة من نظام السوابق القضائية املتبع في الدول‬
‫ذات النهج األجنلوأميركي‪ ،‬إال أن البعض(‪ )74‬يؤكد أن هذا التشابه غير موجود وإن وردت‬
‫بعض اإلشارات في األنظمة السعودية تدعم هذا التشابه‪ ،‬منها نظام القضاء الصادر‬
‫باملرسوم امللكي رقم (م‪ )78/‬في ‪1428/9/19‬هـ والذي أشار إلى إمكانية األخذ مببدأ‬
‫السوابق القضائية عند النظر في القضايا املعروضة‪ ،‬حيث نص النظام على إنشاء مركز‬
‫للبحوث في وزراة العدل‪ ،‬يتألف من عدد كاف من األعضاء املتخصصني‪ ،‬يتولى نشر‬
‫(‪ ((7‬ومنهم القاضي محمد بن عبد العزيز الفايز القاضي باحملكمة العامة بالرياض‪ ،‬وأخرج كتابه بعنوان‬
‫«تقنني األحكام القضائية»‪ ،‬ط‪ ،1‬الرياض‪1431 ،‬هـ‪.‬‬
‫(‪ ((7‬وائل حالق‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.116‬‬
‫(‪ ((7‬علي محمد جعفر‪ ،‬مرجع سابق‪.64 ،‬‬
‫(‪ ((7‬سليمان بن محمد املزيد الشارخ‪ ،‬مختصر الطريق ملقارنة أنظمة وقوانني القضاء واملرافعات والتحقيق‪:‬‬
‫دراسة مقارنة تصف األنظمة باململكة العربية السعودية ومصادر تشريعها وقوانني الواليات املتحدة‬
‫األمريكية ومصادر تشريعها‪ ،‬ط‪ ،1‬مطابع سلطان الرياض‪ ،‬الرياض‪ ،2013 ،‬ص‪.83-82‬‬
‫األحكام القضائية املختارة واملستندة على فكرة السوابق القضائية بعد موافقة املجلس‬
‫األعلى للقضاء عليها‪ ،‬وهو يقابل التقارير القانونية التي تضم السوابق القضائية في‬
‫النظام األجنلوأميركي‪.‬‬
‫املطلب الثاني‬
‫دعوى التأثير املتبادل بني الفقه اإلسالمي والنظام الالتيني‬
‫تشير بعض الدراسات في الفقهني اإلسالمي والقانوني إلى وجود شبهة االقتباس‬
‫املتبادل بني مناهج وفروع وتطبيقات الفقه اإلسالمي من جهة‪ ،‬ونظيراتها في الفقه‬
‫القانوني الالتيني من جهة أخرى‪ ،‬وهو ما سوف نستعرضه في فرعني‪ :‬األول في دعوى‬
‫التأثير املتبادل‪ ،‬والثاني في مناذح من التطبيقات القانونية ذات العالقة باملوضوع‪.‬‬
‫أصل دعوى التأثير املتبادل وردِّها‬
‫يرى بعض املستشرقني ومنهم «غولت سهير»(‪ )75‬إن تقسيم األحكام في الفقه اإلسالمي‬
‫إلى مكتوبة «‪ »Ieges Scriptae‬وغير مكتوبة «‪ »Ieges non scripate‬مأخوذ من القانون‬
‫الروماني‪ ،‬واملكتوب ُيقصد به «النص» وغير املكتوب «غير املنصوص» ‪ُ -‬يقصد به القياس‪،‬‬
‫وإن كان لم ُيس ّمه بهذا املصطلح‪ -‬وأقام أبحاثه في هذه املسألة على هذا األساس‪ ،‬وهذا‬
‫التمييز بيَّن ُه باحث آخر في كتابه العهود بني القانون املستند إلى التشريع وبني القانون‬
‫هو أغانطيوس غولت سهير (‪ ،)1921-1850‬أحد الكتاب املشهورين في الدراسات العربية‪ ،‬وسبقه في هذا‬ ‫(‪((7‬‬
‫النهج السير وليام الذي وضع كتابا ً باللغة اإلجنليزية بعنوان «املبادئ والسوابق القضائية للقانون احملمدي»‬
‫“‪.Principle and Preceduents of Mohammedan Law, Calcuta “, India, 1817‬‬
‫نقالً عن‪ :‬محمد كمال الدين إمام‪ ،‬الفقه اإلسالمي «تاريخ العقل الفقهي‪ -‬مفاهيمه ‪ -‬أدلته‪ -‬مذاهبه‬ ‫ ‬
‫– عصوره»‪ ،‬الدار اجلامعية اجلديدة‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،2004 ،‬ص‪ .54‬وكذلك ما أورده شيلدون آموس‬
‫‪« Scheldon Amos‬من أن الشرع احملمدي ليس إال القانون الروماني لإلمبراطورية الشرقية‪ ،‬معدالً‬
‫وفق األحوال السياسية في املمتلكات»‪ ،‬راجع للمزيد‪ :‬صوفي حسن أبو طالب‪ ،‬بني الشريعة اإلسالمية‬
‫والقانون الروماني‪ ،‬ج‪ ،1‬مجلة األزهر‪ ،‬ذي القعدة ‪1434‬هـ‪ ،‬سبتمبر‪/‬أكتوبر ‪2013‬م‪ ،‬ص‪ .32‬كما ينضم‬
‫إلى هؤالء الفقيه الفرنسي (إدوارد المبير) وكان مديرا ً ملدرسة احلقوق امللكية في مصر ومشرفا ً‬
‫على أطروحة الدكتوراه للعالمة السنهوري «اخلالفة وتطورها»‪ ،‬ويرى المبيير تأثر الفقه اإلسالمي‬
‫بالقانون الروماني عن طريق القانون اليهودي‪ ،‬راجع‪ :‬محمد كمال الدين إمام‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.41‬‬
‫وانظر‪ :‬صوفي أبو طالب في رد هذه الشبهة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ ،90‬وفي هذا السياق نشرت املجلة‬
‫األمريكية لتاريخ القانون بحثا ً حول التقارب بني مصادر الفقه اإلسالمي والفقه التلمودي لليهود‪ ،‬في‬
‫محاولة لربط جذور الفقه اإلسالمي باليهودية‪ ،‬راجع‪:‬‬
‫‪Judith Romney Wenger, Islamic & Talmudic Jurisprudence: The Four Roots of Islamic Law and Their‬‬
‫‪Talmudic Counterparts, The American Journal of Lagel History, V.26, No.1, Jan. 1982, Pp.2571-.‬‬
‫املستند إلى العرف والعادة(‪ ،)76‬ومن هنا عرف الفقه اإلسالمي منطني هما‪ :‬نظام التشريع‬
‫املكتوب «التقنني»‪ ،‬ونظام القواعد العرفية «غير املكتوبة»‪ ،‬مما دعانا إلى بحث هذه املسألة‬
‫ذات اجلذور التاريخية‪.‬‬
‫إن هذه الشبهة أثيرت منذ زمن‪ ،‬وتدور حول تأثر الفقه اإلسالمي بالقانون الروماني‬
‫بحجة أن األول جاء تاريخيا ً بعد القانون الروماني مباشرة بفارق ق َّدره البعض بسبعة‬
‫قرون تقريبا ً(‪ ،)77‬فضالً عن وجود تقارب في بعض اجلوانب مما ساهم في بقاء هذه‬
‫الشبهة قائمة إلى يومنا هذا‪.‬‬
‫رد البعض(‪ )78‬هذه الشبهة من وجوه عدة نوجز بعضها باآلتي‪:‬‬
‫‪ -1‬إن «الكتابة» تكاد ال يكون لها أي دور في القانون اإلسالمي قبل السالطني العثمانيني‪،‬‬
‫فكل عمل قانوني مبا في ذلك تنصيب القاضي كان يجب أن يكون شفهياً‪ ،‬إال حني‬
‫يتعذر النطق كما في األصم األبكم‪ ،‬فقد وجد الفقهاء بدائل كتحريك الرأس عالمة‬
‫عن القبول(‪ ،)79‬بخالف الكتابة في فكرة «التقنني» إذ هي قدمية ومتجذرة في القانون‬
‫الروماني‪.‬‬
‫‪ -2‬إن البحث املعاصر في تاريخ القانون يتجه إلى أن الشريعة الرومانية القدمية اختفت‬
‫واندثرت بشكل تام في القرن السادس امليالدي‪ ،‬ولم تظهر إال في القرن الثاني عشر‬
‫امليالدي‪ ،‬وإن القانون الروماني احلديث الذي ظهر ليس هو ذاته القانون الروماني‬
‫القدمي ال في اجلوهر وال في نصوصه(‪ ،)80‬مبعنى أن القانون ظهر متأثرا ً بالفقه‬
‫اإلسالمي وفقا ً لسياق تاريخي نستعرضه الحقاً‪.‬‬
‫(‪ ((7‬محمد كمال الدين إمام‪ ،‬نظرية الفقه في اإلسالم ‪ -‬مدخل منهجي‪ ،‬ط‪ ،1‬املؤسسة اجلامعية‪ ،‬اإلسكندرية‪،‬‬
‫‪ ،1998‬ص‪ .82‬جتدر اإلشارة إلى أن هذا التمييز موجود في القانون اإلجنليزي بني القانون غير املكتوب‬
‫«‪ »Common Law‬والقانون املوضوعي «‪ ،» Statute Law‬وهو أحد مصادر القانون وهو قانون مكتوب‬
‫ويصدر من سلطة تشريعية «مجلس التشريع أو البرملان» وهكذا يعرفه اإلجنليز كمصدر للنظام‬
‫القانوني عندهم بالقول‪:‬‬
‫‪Statute Law referes to the law that has been created by parliament in the form of Legislation.‬‬
‫ راجع للمزيد‪:‬‬
‫‪Gary Slapper & David Kelly, English Legal Sysytem, 2nd edition, Cavendish Publishing, London, 2001, P.1‬‬
‫والتشريع قد يشمل نوعا ً آخر من األنظمة أو املراسيم تصدرها جهات معينة في شكل تشريعات بناء على‬ ‫ ‬
‫تفويض من البرملان وفي حاالت معينة وتعرف بـ «‪»Delegated Legislation or Subordinate Legislation‬‬
‫راجع للتفصيل ‪:‬‬
‫‪Gary Slapper & David Kelly, English Legal Syaytem, 6th Edition, Routledge, New York, 2015, P.116.‬‬
‫(‪ ((7‬مصطفى الرافعي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.19 - 18‬‬
‫(‪ ((7‬صوفي أبو طالب‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ 34‬وما بعدها‪ .‬شويش احملاميد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.405‬‬
‫(‪ ((7‬محمد كمال الدين إمام‪ ،‬تاريخ العقل الفقهي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.93‬‬
‫(‪ ((8‬محمد كمال الدين إمام‪ ،‬نظرية الفقه «مدخل منهجي»‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.97‬‬
‫‪ -3‬وجود بعض األنظمة القانونية في القانون الروماني‪ ،‬ال وجود لها في الفقه اإلسالمي‬
‫كنظام السلطة األبوية والسيادة الزوجية والتبني الذي ألغاه اإلسالم(‪.)81‬‬
‫دعوى تأثر التقنينات األوروبية احلديثة بالفقه اإلسالمي‪:‬‬
‫وباملقابل جند نقاشا ً لدى الباحثني في تاريخ القانون والفقه املقارن حول تأثر بعض‬
‫التقنينات الغربية «األوروبية» حتديدا ً بنظريات وأحكام فقهية مرجعها في األصل هو‬
‫الفقه اإلسالمي‪ ،‬إذ يجزم بعض الباحثني أن تقنني نابليون املدني متأثر بالفقه اإلسالمي‬
‫وحتديدا ً بالفقه املالكي‪ ،‬حتى أن البعض يؤكد أنه منقول من شرح الدردير على منت خليل‪،‬‬
‫ويرجع ذلك إلى جملة عوامل منها‪ :‬فتح األندلس ودخول مذهب اإلمام مالك إليها (إسبانيا‬
‫والبرتغال وجنوب فرنسا)‪ ،‬حيث حكمها املسلمون حتى ‪1429‬م – ‪977‬هـ‪ ،‬وانتقل املذهب‬
‫إلى فرنسا عن طريق انتشار املدارس الكبرى في األندلس والتي كانت تضم تالميذ من‬
‫املسلمني وغيرهم‪ ،‬وكانت ُتدرس فيها علوم مختلفة منها فقه اإلمام مالك‪ ،‬فضالً عن‬
‫انتشار العادات اإلسالمية – أي األعراف‪ -‬غير املُد َّونة والتي انتشرت في جنوب فرنسا‪،‬‬
‫و ُيضاف لكل ما تقدم تأثير ابن رشد احلفيد في الفلسفة الغربية‪ ،‬وفي الفلسفة القانونية‬
‫حتديداً‪ ،‬وأخيرا ً ترجمة نابليون للفقه املالكي بعد غزوه ملصر ومنها مختصر خليل(‪.)82‬‬
‫ويرجع تاريخ هذه املسألة إلى شكوى الرومان من جور وظلم قوانينهم‪ ،‬حتى ذهبوا‬
‫إلى األندلس بحثا ً عن أنظمة قانونية عادلة‪ ،‬فاقتبسوا الفقه اإلسالمي الذي كان سائدا ً‬
‫هناك بعد تعديله مبا يتناسب وعقائدهم‪ ،‬والتي أعلن امللك «لوثاريوس» سنة ‪1137‬م عن‬
‫اكتشافها مدعيا ً أنها مجموعة احلقوق الرومانية الشهيرة‪ ،‬ولم تكن سوى أحكام الفقه‬
‫اإلسالمي في ثوب التيني(‪ ،)83‬وبناء عليه أشار البعض إلى تأثر القانون اإلسباني مببدأ‬
‫الفصل بني ذمة الزوجني السائد في الفقه اإلسالمي واملطبق في األندلس آنذاك(‪ .)84‬كما‬
‫أن ترجمة كتب الفقه اإلسالمي إلى اللغات األوروبية في القرنني األخيرين قد يكون وراء‬
‫ما يراه الباحثون من تأثر قوانني تلك الدول بالفقه اإلسالمي‪ ،‬ومنها مصنفات احلنفية‪،‬‬
‫إذ ترجم كتاب «الهداية» للمرغيناني وصدرت طبعته الثانية في لندن عام ‪1870‬م‪ ،‬وترجم‬
‫كتاب ملتقى األبحر إلبراهيم احللبي إلى الفرنسية‪ ،‬وفي الفقه املالكي فقد ترجم إلى‬
‫الفرنسية كتاب البيوع في موطأ اإلمام مالك ونشر عام ‪1911‬م وغيره(‪.)85‬‬
‫(‪ ((8‬رمضان علي السيد الشربناصي‪ ،‬املدخل لدراسة الفقه اإلسالمي‪ ،‬ط‪ 2‬مزيدة ومنقحة‪ ،‬مطبعة األستانة‪،‬‬
‫‪1403‬هـ‪ ،‬ص ‪.43‬‬
‫(‪ ((8‬حمزة أبو فارس‪ ،‬عالقة القانون املدني الفرنسي بالفقه املالكي‪ ،‬موقع نادي القضاة املوريتانيني‪ ،‬ص‪3‬‬
‫‪، http://cmrim.com/hjg6575/2599-2012-12-15-18-39-46.html‬‬
‫وفي ذات املعني راجع‪ :‬مصطفى الزملي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.137‬‬
‫(‪ ((8‬محمد كمال الدين إمام‪ ،‬نظرية الفقه‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.98‬‬
‫(‪ ((8‬محمد كمال الدين إمام‪ ،‬الفقه اإلسالمي «تاريخ العقل الفقهي»‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.47‬‬
‫مناذج من التطبيقات القانونية‬
‫وردت بعض التطبيقات القانونية والتي من شأنها اإلشارة إلى تأثر النظام الالتيني‬
‫بالتطبيقات الواردة في الفقه اإلسالمي‪ ،‬ومنها اآلتي‪:‬‬
‫‪ -1‬العقد الرضائي وأحكامه‪:‬‬
‫ذهب العالمة مصطفى الزملي(‪ ،)86‬في كتابه املطول «الكامل للزملي في الشريعة والقانون»‬
‫إلى هذا الرأي القائل بتأثر القانون الفرنسي بالفقه املالكي‪ ،‬فوضع عنوانا ً لفقرة فرعية‬
‫هي‪« :‬تأثر القانون الفرنسي بالفقه املالكي»(‪ ،)87‬حيث يرى أن تطور العقد الرضائي والذي‬
‫ينعقد مبجرد اإليجاب والقبول الصادرين ممن هم أهل للتعاقد دون رعاية شكلية‪ ،‬قد‬
‫انتقلت إلى القانون الفرنسي متأثرة بالفقه اإلسالمي‪ ،‬وال ميكن أن تكون قد آلت إليه من‬
‫القانون الروماني الغارق في الشكلية‪ ،‬إذ تناولت املواد (‪ )1122-1108‬من القانون املدني‬
‫الفرنسي حتت عنوان «شروط صحة العقد وأحكام العقد الرضائي» كما هي مقررة في‬
‫الفقه املالكي‪ ،‬كذلك أحكام العارية التي عاجلتها املواد (‪ )1894-1875‬من القانون املذكور‬
‫جاءت متأثرة بالفقه اإلسالمي وحتديدا ً الفقه املالكي(‪ .)88‬ويشير البعض إلى أن الرضائية‬
‫في عقد البيع الواردة في املادة (‪ )1583‬من القانون الفرنسي ومفادها‪« :‬يكون البيع تاما ً‬
‫بني الفرقاء وامللكية املكتسبة حتما ً للشاري جتاه البائع‪ ،‬منذ أن مت االتفاق على الشيء‬
‫والثمن رغم عدم تسليم الشيء أو أداء ثمنه»‪ ،‬أصلها ما ورد في مختصر خليل في شأن‬
‫عقد البيع مبجرد الرضا دون اشتراط القبض(‪.)89‬‬
‫(‪ ((8‬هو األستاذ الدكتور مصطفى إبراهيم محمد أمني الزملي‪ ،‬عالمة ومفكر إسالمي‪ ،‬ولد في قرية «زلم» في‬
‫محافظة السليمانية ‪-‬شمال العراق‪ -‬عام ‪ ،1924‬وسيرته حافلة باإلجنازات العلمية‪ ،‬له ما يزيد على‬
‫خمسني مؤلفا ً في الفقه اإلسالمي والقانون املقارن‪ ،‬وأشهرها كتابه الصادر مؤخرا ً بعنوان «الكامل‬
‫للزملي في الشريعة والقانون» من أربعة وعشرين مجلداً‪ ،‬واملؤلف من أجزاء‪ ،‬صدر عام ‪ ،2014‬راجع‪:‬‬
‫املوسوعة احلرة «ويكيبيديا» مصطفى‪-‬الزملي‪/ar.wikipedia.org/wiki‬‬
‫وفصل البعض في عقد مقارنة بني القانون الفرنسي ومذهب اإلمام مالك‪ ،‬راجع‪ :‬سيد عبد الله علي‬ ‫َّ‬ ‫(‪((8‬‬
‫حسني‪ ،‬املقارنات التشريعية بني القوانني الوضعية املدنية والتشريع اإلسالمي‪ :‬مقارنة بني فقه القانون‬
‫الفرنسي ومذهب اإلمام مالك بن أنس عنه‪ ،‬دار السالم للطباعة والنشر‪ ،‬ط‪ ،1‬الرباط‪.2001 ،‬‬
‫(‪ ((8‬مصطفى الزملي‪ ،‬الكامل‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ج‪ ،10‬ص‪ ،65‬وراجع في ذات الرأي خليفة بابكر احلسن‪ ،‬مرجع‬
‫سابق‪ ،‬ص‪ .281‬فامللكية في القانون الروماني والقانون األجنلوسكسوني قبل الغزو النورماندي‬
‫واحتاللهم إلجنلترا عام ‪ ،1066‬ال تنتقل مبجرد اإليجاب والقبول يخالف ما عليه في الفقه اإلسالمي كما أن‬
‫القبض (التسليم) يحدد تبعة هالك املبيع فتكون على البائع قبل التسليم‪ ،‬وهي تقارب تفاصيل دعوى الدين‬
‫« ‪ »Write of Debt‬في القانون اإلجنليزي‪ ،‬راجع‪ :‬برهام محمد عطا الله‪ ،‬تأثير الفقه اإلسالمي على تكوين‬
‫القانون اإلجنليزي‪ ،‬مجلة التسامح‪ ،‬وزارة األوقاف العمانية‪ ،‬مسقط‪ ،‬العدد ‪ ،24‬سنة ‪ ،2008‬ص‪.2‬‬
‫(‪ ((8‬حمزة أبو فارس‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.4‬‬
‫‪ -2‬بيع الوفاء(‪:)90‬‬
‫وهو طبقا ً ملا ورد في كتب املذهب احلنفي مفاده أنه‪« :‬البيع املشروط فيه رجوع املبيع‬
‫للبائع متى رد الثمن على املشتري»(‪ ،)91‬وعاجلته مجلة األحكام العدلية في املواد (‪-396‬‬
‫‪ ،)92()403‬ويؤكد البعض أن هذا النوع من البيوع والذي يقتضي البيع بشرط أن البائع‬
‫متى رد الثمن يرد املشتري إليه املبيع‪ ،‬وهو من إبداع احلنفية قبل أن يقتبسه القانون‬
‫املدني الفرنسي عام ‪ 1804‬والذي عاجله في املواد (‪ ،)93( )1673-1659‬حيث نصت املادة‬
‫(‪ )1659‬من القانون املدني الفرنسي على اآلتي‪« :‬إن حق استرداد املبيع أو استرداده وفا ًء‬
‫هو اتفاق ُيخ ِّول البائع استعادة املبيع مقابل رد الثمن األصلي»(‪ .)94‬واجلدير بالذكر أن‬
‫نظموا هذا النوع من البيوع لغايات عملية‪ ،‬منها أن صاحب النقد يريد أن ينتفع‬ ‫الفقهاء ّ‬
‫مباله‪ ،‬وال يعطيه لآلخرين بقرض حسن دون أن يستفيد مادياً‪ ،‬حيث يجد حرجا ً في أخذ‬
‫الربا عن ماله(‪.)95‬‬
‫‪ -3‬حتول العقد‪:‬‬
‫يجزم البعض بتأثر القانون األملاني بالفقه اإلسالمي عن طريق اخلالفة العثمانية في‬
‫مسألة حتول العقد الذي عاجله القانون األملاني في املادة (‪ )144‬منه(‪ ،)96‬حيث صاغ‬
‫التقنني املدني األملاني نظرية حتول العقد وعلى نهجه سار التقنني املصري اجلديد في‬
‫املادة (‪ )140‬منه‪ ،‬ثم تبنتها بعض التقنينات املدنية العربية(‪.)97‬‬
‫(‪ ((9‬اصطلح عليه «بيع الوفاء» ألن البائع وفى مبا عهد من رد املبيع إذا رد له املشتري الثمن‪ ،‬راجع‪ :‬عثمان‬
‫بن علي بن محجن البارعي‪ ،‬وفخر الدين الزيلعي احلنفي‪ ،‬تبيني احلقائق شرح كنز الدقائق وحاشية‬
‫الشلبي‪ ،‬ج‪ ،5‬ط‪ ،1‬املطبعة الكبرى األميرية‪ ،‬القاهرة‪1313 ،‬هـ‪ ،‬ص‪.184‬‬
‫(‪ ((9‬ابن عابدين‪ ،‬محمد أمني بن عمر بن عبد العزيز عابدين الدمشقي احلنفي‪ ،‬الدر املختار وحاشية ابن‬
‫عابدين (رد احملتار)‪ ،‬ج‪ ،2‬ط‪ ،2‬دار الفكر‪ ،‬بيروت‪ ،‬ص‪.333‬‬
‫(‪ ((9‬راجع ما ورد في شرح املجلة بخصوص املواد أعاله‪ ،‬سليم رستم باز اللبناني‪ ،‬شرح املجلة‪ ،‬ج‪ ،1‬ط‪،3‬‬
‫منشورات احللبي احلقوقية‪ ،‬بال سنة طبع‪ ،‬ص‪ 223‬وما بعدها‪.‬‬
‫(‪ ((9‬مصطفى الزملي‪ ،‬الكامل‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ج‪ ،10‬ص‪.66‬‬
‫(‪ ((9‬ونص املادة املذكوره أعاله بالفرنسي كاآلتي‪:‬‬
‫‪«La faculté de rachat est un pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue,‬‬
‫»‪moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parlé à l'article..‬‬
‫ وباللغة االجنليزية‪:‬‬
‫‪«A power of redemption or repurchase is an agreement by which the seller reserves to himself the taking‬‬
‫‪back of the thing sold, through restitution of the purchase price, and the reimbursement…».‬‬
‫(‪ ((9‬محمد جندات احملمد‪ ،‬خيار النقد في الفقه اإلسالمي وتطبيقاته االقتصادية املعاصرة‪ ،‬مجلة دمشق‬
‫للعلوم االقتصادية والقانونية‪ ،‬املجلد ‪ ،29‬العدد األول‪ ،2013 ،‬ص‪.389‬‬
‫(‪ ((9‬مصطفى الزملي‪ ،‬الكامل‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ج‪ ،10‬ص‪65‬‬
‫(‪ ((9‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬مصادر احلق‪ ،‬ج‪ ،4‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.73‬‬
‫املبحث الثاني‬
‫املنهج القضائي في النظام القانوني األجنلوأمريكي‬
‫لم يحتل التشريع مكانة هامة في النظام األجنلوأمريكي؛ العتماده على ما يعرف بـ‬
‫«السوابق القضائية»‪ ،‬حيث لم يكن املجتمع في وقتها يثق في التشريع؛ ألنه مظهر‬
‫لتعسف احل ّكام‪ ،‬إال أن الوضع تطور مبرور الزمن(‪ ،)98‬فمصدر األحكام هو القضاء‪،‬‬
‫واألخير ال يقنن ألنه في تطور مستمر‪ ،‬إال أن هذا االجتاه بدأ يتغير(‪ ،)99‬وبات للتقنني‬
‫تطبيقات قانونية في ظل تلك األنظمة‪ ،‬ولذا نتناول في هذا املبحث مسألتني هما‪ :‬أهم‬
‫مالمح النظام األجنلوسكسوني (غير املقنن)‪ ،‬والتقارب والتأثر بني الفقه اإلسالمي‬
‫والقانون اإلجنليزي‪ ،‬ونخصص لكل منهما مطلبا ً مستقالً‪.‬‬
‫املطلب األول‬
‫مالمح النظام األجنلوأمريكي املعاصر‬
‫إن «التقنني» مبفهومه العام يكاد يجد صداه في تاريخ معظم الدول واحلضارات‪ ،‬لكنه‬
‫ويرجح البعض ذلك لطبيعة اإلجنليز‬
‫ِّ‬ ‫ُيستثنى من ذلك النظام القانوني اإلجنليزي؛‬
‫احملافظة من جهة‪ ،‬وملا يتمتع به نظامهم القانوني من اعتماد على السوابق القضائية‬
‫من جهة أخرى(‪ .)100‬وتظهر أهم مالمح النظام األجنلوسكسوني والذي تطبقه بريطانيا‬
‫والواليات املتحدة وكندا – عدا مقاطعة كيبك‪ -‬والهند وأستراليا وجنوب أفريقيا‬
‫وغيرها(‪ ،)101‬في موضعني أساسيني‪ :‬قواعد غير مكتوبة‪ ،‬وقدرة القضاء على خلق‬
‫وتطوير قواعد قانونية‪ ،‬ونتناول كالً منهما في فرع مستقل‪.‬‬
‫(‪ ((9‬علي محمد جعفر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.185‬‬

‫(‪ ((9‬محمد زكي عبد البر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.34-33‬‬
‫(‪ ((10‬علي غالب الداودي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.143‬‬
‫(‪ ((10‬حيث انتقلت السوابق القضائية إلى الواليات املتحدة بعد أن تعرضت أمريكا الشمالية لالستعمار‬
‫اإلجنليزي‪ ،‬ولم تطبق احملاكم األمريكية القانون العرفي اإلجنليزي‪ ،‬بل إنها جلأت ألحكام الشريعة‬
‫السماوية وقواعد العدالة حال عدم وجود نص صريح في املسألة محل النزاع‪ ،‬واعتبرت احملاكم‬
‫القانون اإلجنليزي قانونا ً أجنبيا ً ال يطبق إال في حال النص عليه صراح ًة في قانون املستعمر‪ ،‬راجع‪:‬‬
‫‪Micheal Zander, The Law-Making Process, Cambridge University Press, New York, 6th edition‬‬
‫‪(2011), p.327.‬‬
‫قواعد غير مكتوبة مع تنامي فكرة «التقنني»‬
‫إن إجنلترا راعية النظام األجنلوسكسوني ال يوجد فيها دستور ُمد َّون حتى اآلن‪ ،‬وما‬
‫يسميه اإلجنليز دستورا ً إمنا هو مجموعة قواعد يرجع بعضها إلى أصول تشريعية‬
‫وبعضها اآلخر إلى أصول قضائية(‪ ،)102‬أما القانون العادي «الشريعة العامة» ‪Common‬‬
‫‪ Law‬وقد يطلق عليه بعض فقهاء القانون املقارن مصطلح الشريعة العامة (‪Common Law‬‬
‫(‪)103‬‬
‫‪ )Legal System‬وأحيانا ً يسمى بشريعة القانون املدني (‪.)Civil Law Legal System‬‬
‫ويذهب بعض املؤرخني إلى أن القانون العرفي مبعناه احلالي نشأ في عهد امللك اإلجنليزي‬
‫هنري الثاني(‪ .)104‬ومهما تكن املصطلحات‪ ،‬فإنها تعني نتاج أحكام احملاكم املتنوعة‪ ،‬أو ما‬
‫يطلق عليه الفقه اإلجنليزي «السبب املنطقي» ‪ Ratio Decidendi‬أو «سبب احلكم» الذي‬
‫استند إليه القاضي في حكمه والذي يعتبر قاعدة قانونية يتألف من مجموعها ما يسمى‬
‫بـ «السوابق القضائية» ‪ .)105( Precedents‬وعليه ليست الوقائع هي التي تقيم السابقة‪ ،‬بل‬
‫املبدأ القانوني أو القاعدة القانونية التي مت استخالصها من تلك الوقائع(‪.)106‬‬
‫وتتلخص فكرة نظام السوابق القضائية في أن القاعدة التي استند إليها احلكم الصادر‬
‫من محكمة يلزم في حدود معينة جميع احملاكم اإلجنليزية التي تقع في مرتبة احملكمة‬
‫التي أصدرته‪ ،‬واحملاكم األدنى منها‪ ،‬لذا ُتعد أحكام احملكمة العليا سوابق قضائية ملزمة‬
‫لكل احملاكم وتلتزم بتطبيقها في قضايا مماثلة‪ ،‬أما األحكام الصادرة من احملاكم الدنيا‬
‫فال تعتبر سوابق قضائية ألي جهة‪ ،‬وكذلك األحكام الصادرة من محكمة العدل العليا في‬
‫جلساتها خارج لندن(‪.)107‬‬

‫(‪ ((10‬محمد نور فرحات‪ ،‬الوجيز في تاريخ النظم االجتماعية والقانونية‪ ،‬القاهرة‪ ،1994 ،‬ص‪ 295‬ومابعدها‪.‬‬
‫‪(104) Christopher Harper-Bill & Nicholas Vincent, Henry II: New Interpretations, The Boydell Press, UK,‬‬
‫‪1st ed., 2007, p. 215.‬‬
‫(‪ ((10‬محمد جبر األلفي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ .94‬وتعريف السوابق القضائية اصطالحا ً هو أنها‪« :‬القواعد‬
‫النظامية غير املدونة التي يستنبطها القضاء من األنظمة ومبادئ العدالة والعرف‪ ،‬عندما ال توجد‬
‫قواعد نظامية أو عرفية حتكم املنازعة املوجودة وهو ما يطلق عليه االجتهاد‪ ،‬وهي املسماة بالسوابق‬
‫القضائية غير امللزمة‪ ،‬وتسمى مبادئ قضائية‪ ،‬وهي البد أن تكون صادرة عن أعلى جهة قضائية»‪،‬‬
‫راجع‪ :‬خالد خليل الظاهر‪ ،‬السوابق القضائية وضمانات حتقيقها للعدالة وحجيتها‪ ،‬مجلة احلقوق‬
‫للبحوث القانونية واالقتصادية‪ ،‬كلية احلقوق‪ ،‬جامعة اإلسكندرية‪ ،‬العدد‪ ،2011 ،2‬ص‪.222‬‬
‫‪(106) Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge University Press, UK, 1st edition,‬‬
‫‪(2008), p.84.‬‬
‫(‪ ((10‬خالد الظاهر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ ،225‬وكذلك راجع‪:‬‬
‫‪Garry Slapper & David Kelly, The English Legal System, Routledge, New York, 13th Edition (2012-‬‬
‫‪2013), p. 116.‬‬
‫إن فكرة التقنني أو التشريع املكتوب قد تطورت في القانون اإلجنليزي – وقوانني أخرى‬
‫تتبع النهج األجنلوسكسوني‪ ،‬وأصبح التشريع«‪ »Legislation‬أحد مصادر القانون‪ ،‬ليقوم‬
‫مبهمة التصحيحات «‪ »Errata‬أو امللحقات «‪ »Addenda‬التي من شأنها تصحيح واستكمال‬
‫الهيكل األساسي للقانون اإلجنليزي(‪ .)108‬فالقانون العام يعني السوابق القضائية والقواعد‬
‫الراسخة التي خلقتها السلطة القضائية خالل فصلها في القضايا املعروضة عليها‪ ،‬أما‬
‫القانون املكتوب أو التشريع فيعني القانون الذي يصدره البرملان في شكل تشريع‪.‬‬
‫أوالً‪ -‬دعوات للتقنني في الدول ذات النهج غير املقنن‪:‬‬
‫بالرغم من أهمية السوابق القضائية في النظام القانوني غير املقنن‪ ،‬إال أن دعوات عديدة‬
‫ظهرت مؤخرا ً في األنظمة الراعية لهذا النهج مثل القانون األمريكي والقانون اإلجنليزي‬
‫والنيوزلندي ‪..‬إلخ؛ للتخلي عنه واالجتاه نحو منهج التقنني أو النظام املزدوج أو نحو‬
‫التقنني اجلزئي للشريعة العامة على أقل تقدير(‪ ،)109‬وفعالً بدأت تدريجيا ً بإصدار تقنينات‬
‫جزئية ملعاجلات تشريعية ضرورية متسمة بالوضوح‪ ،‬منها على سبيل املثال‪:‬‬
‫‪- -‬قانون بيع البضائع اإلجنليزي (‪.)110()1893‬‬
‫‪- -‬قانون حقوق اإلنسان لسنة ‪ 1998‬الذي أحدث نقلة نوعية في مجال السوابق القضائية‬
‫حني قرر عدم شرعية تصرف الهيئات العمومية مبا ال يتفق مع احلقوق املقررة في‬
‫االتفاقية األوروبية حلقوق اإلنسان (‪ ،)111( )ECHR‬ويؤدي ذلك إلى اعتبار تصرف‬
‫احملكمة غير شرعي إن صدر مخالفا ً لالتفاقية األوروبية‪.‬‬
‫‪- -‬قانون التحكيم (‪ ،)1966‬والذي صدر ليكون تقنينا ً واضحا ً لقواعد التحكيم اإلجنليزية(‪.)112‬‬
‫‪- -‬قانون املسؤولية عن احليوان (‪ ،)1971‬ويتألف من (‪ )13‬وضعا ً ليعالج النقص في‬
‫القانون العرفي‪ ،‬وجعل املسؤولية مفترضة على املالك أو احلائز‪ ،‬وف َّرق بني احليوانات‬
‫اخلطرة واألليفة(‪.)113‬‬

‫‪(109) Bernard Schwartz, the code Napoleon & the Common – Law world: The Sesquicentennial Lectures‬‬
‫‪Delivered At The Law Center of New York University, December 131954 ,15-, The Lawbook‬‬
‫‪Exchange, LTD, New Jersey, 1998, p.267.‬‬
‫‪(110) Mary Keyes & Therese Wilson, Codifiying Contract Law, Ashgate Publishing Co., Burlington, USA,‬‬
‫‪2014, p.5.‬‬
‫‪(111) H.R. Hahlo Dr. Jur, Codifying the Common Law: Protracted Gestation, The Modern Law Review,‬‬
‫‪V.38, Issue 1, January 1975, p.32.‬‬
‫‪(112) Mary Keyes & Therese Wilson, Op. Cit., p..6.‬‬
‫‪(113) Vivienne Harpwood, Modern tort law, Cavendish Publishing Limited, London, 6th ed., 2005, p.281.‬‬
‫ ‪−‬أدى نفاذ قواعد اإلجراءات املدنية في أبريل ‪ 1999‬إلى التأثير على مبدأ السوابق‬
‫القضائية‪ ،‬وخاص ًة تلك التي استقر العمل بها قبل صدور هذا القانون‪ ،‬فقد نص في‬
‫املادة األولى منه على أن‪« :‬هدف قواعد اإلجراءات املدنية الرئيسي يتمثل في متكني‬
‫(‪)114‬‬
‫احملكمة من التعامل مع الدعاوى بعدالة»‬
‫ثانياً‪ -‬في الواليات املتحدة األمريكية‪:‬‬

‫ال شك أن جهود أحد أهم رجال القانون في تاريخ الواليات املتحدة األمريكية وهو‬
‫«‪ »Field Dudley David‬كانت وراء حركة التقنني فيها‪ ،‬إذ ُيعد وبحق رجل التقنني األول‬
‫في التاريخ األمريكي‪ ،‬فقد تبنَّى منهج التقنني وك َّرس حياته له‪ ،‬ويعود الفضل له في أغلب‬
‫التقنينات في القارة األمريكية وأهمها‪:‬‬
‫‪ -1‬قانون اإلجراءات املدنية لوالية نيويورك (‪:)1850‬‬
‫يسمى أيضا ً باسم قانون فييلد «‪ )115(»Field Code‬نسبة لـواضعه وهو ديفيد فييلد‪،‬‬
‫وأهم ما تضمنه القانون هو إلغاء التفرقة بني محاكم القانون ومحاكم العدالة ودمجهما‪،‬‬
‫إذ كان يترتب على التفرقة بني النوعني‪ ،‬أن املدعي بالتعويض عن األضرار في الدعوى‬
‫املدنية ال يطالب إال بتعويض مالي «‪ »monetary damages‬أمام احملاكم القانونية‪ ،‬في حني‬
‫يقتصر التعويض عن األضرار على تعويضات غير مادية «‪»non-monetary damages‬‬
‫أمام محاكم العدالة مع فروقات أخرى(‪ .)116‬وحتول القانون فيما بعد إلى قانون فيدرالي‬
‫موحد بعد أن تبنته العديد من الواليات مثل والية كالفورنيا وغيرها(‪.)117‬‬
‫‪ -1‬القانون املدني لوالية كالفيورنيا (‪:)1872‬‬
‫وأصله مسودة القانون املدني لوالية نيويورك والتي وضعتها جلنة صياغة القوانني‪،‬‬
‫وهي في األصل ثمرة محاوالت التقنني لـ «ديفيد فييلد» أيضاً‪ ،‬إال أنها لم حتظ بالتصويت‬
‫إلصدارها في نيويورك‪ ،‬لكنها تبقى من أهم محاوالت تقنني القانون املدني في الواليات‬
‫‪(114) R 1.1(1), CPR 1998: «(1) These Rules are a new procedural code with the overriding objective of‬‬
‫»‪enabling the court to deal with cases justly.‬‬
‫(‪ ((11‬مت توسيع تطبيق قانون فييلد فيما بعد ليصبح منوذجا ً فيدراليا ً لقانون اإلجراءات املدنية املوحد‪،‬‬
‫راجع‪:‬‬
‫‪Arthur T. von Mehren & Peter L. Murray, Law in the United Sates, 2nd ed., Cambridge University Press,‬‬
‫ ‪2007, p.128.‬‬
‫‪(116) Charles E. Cark, The Union of Law & Equity, Yale Law School Legal Scholarship Repository, V.1.1,‬‬
‫‪1925. Philip M. Halpern, Mixing Law & Equirty Cases of Action Does Not Preclude a Jury Trial,‬‬
‫‪Pace Law Review, V.35, Issue.3, Spring 2015.‬‬
‫‪The Code of Civil Procedure of the State of New York, 1850, P.ix.‬‬ ‫(‪ ((11‬راجع مقدمة القانون املذكور‪:‬‬
‫املتحدة األمريكية(‪.)118‬‬
‫‪ -1‬القانون األمريكي التجاري املوحد (‪:)2002‬‬
‫وصفه البعض(‪ )119‬بأنه أفضل منوذج بني مشاريع تقنني القانون العام املستمد من‬
‫األحكام القضائية «غير املقننة»‪.‬‬
‫إن تقنني القواعد العامة غير املقننة في الدول ذات النهج األجنلوسكسوني أو ما بات يعرف‬
‫باألجنلوأمريكي ليس باألمر اليسير؛ إذ تعترضه العديد من العقبات مثالً‪ :‬في القانون‬
‫اإلجنليزي تعترضه دعوات املتمسكني باإلرث غير املقنن‪ ،‬فضالً عن صعوبة املهمة عمليا ً‬
‫على من يقوم بعملية التقنني من البرملانيني من حيث اإلحاطة بكل الفرضيات القانونية‬
‫التي قد تقع‪ ،‬ووضع حلول لها بخالف احلال في وجود قاعدة أو مبدأ عام تخضع له‬
‫اجلزئيات‪ ،‬ويقصد بها «آلية عمل السوابق القضائية»‪ ،‬فضال عن الصعوبات اإلدارية‬
‫مثل عدم وجود وزارة للعدل بهيكلية إدراية متكاملة لتقنني القوانني(‪ ،)120‬ولكن تبقى‬
‫سمات التقنينات املدنية ومنها الشمولية والتناسق واملنهجية وقطعية األحكام والقواعد‬
‫القانونية هي مقومات ال تتوفر في النماذج القانونية غير املقننة(‪ ،)121‬مما يبرر استمرار‬
‫وتزايد الدعوات لتوسيع التقنينات في الدول ذات النهج غير املقنن‪.‬‬
‫ولم يقتصر ما تقدم على النطاق احمللي للدول ذات النهج القضائي؛ حيث تعدت آثاره‬
‫إلى النطاق الدولي‪ ،‬وهو ما فرض على الدول اخلضوع لنظم قانونية مختلفة‪ ،‬من خالل‬
‫تنامي النهج التشريعي في االتفاقيات الدولية‪ ،‬والتي مزجت بني قواعد كال النظامني‬
‫لزيادة فاعليتها‪.‬‬
‫ثالثاً‪ -‬االتفاقيات الدولية وأثرها في النظام األجنلوأمريكي‪:‬‬
‫انعكس أثر املنهج التشريعي املتبع في معظم االتفاقيات الدولية في تداخل النظم القانونية‬
‫فيما بينها‪ ،‬فضالً عن تنامي فكرة املزج بني قواعدها وأصولها‪ ،‬وعلى رأسها النظامان‬
‫الالتيني واألجنلوأمريكي‪ ،‬فأغلب تلك االتفاقيات تتبع النهج التشريعي‪ ،‬وهي في ذات‬
‫‪(118) Frederick Olds Bissell, Codification in the State of New York, Historical Theses and Dissertations‬‬
‫‪Collection, Cornell Law School, Adigital Repository, Pp. 34- 39. Maurice Eugen Lang, Codification‬‬
‫‪in the British and America, The Lawbook Exchange, LTD, New Jersey, USA,2005, Pp.182- 184.‬‬
‫ ‪(119) Mary Keyes & Therese Wilson, Op. Cit., p.6.‬‬
‫(‪ ((12‬للمزيد حول عقبات وإشكاليات تقنني القانون العام» ‪ ”Common Law‬راجع‪:‬‬
‫‪Peter M. North, Problems of Coditfication in a Common Law System, The Rable Journal of Comarative‬‬
‫‪504-and International Private Law, 46.Jarg H. 3. 1992, p.503‬‬
‫‪(121) Eva Steiner. -French Law, A Comparative Approach, Blanc-Jouvan Xavier, Revue internationale de‬‬
‫‪droit comparé, Année 2010, Volume 62, Numéro 4, Pp. 1061- 1063. Eva Steiner, French Law A‬‬
‫‪Comparative Approach, Oxford University Press, New York, 2010, p.40.‬‬
‫الوقت تضم العديد من الدول ذات النهج األجنلوأمريكي كبريطانيا مثالً‪ ،‬يضاف لذلك‬
‫األنظمة والتشريعات املطبقة في االحتاد األوروبي والتي يصدق عليها ذات الوصف‪.‬‬
‫ولعل أبرز تطبيقات املزج بني نظامني قانونيني مختلفني أو حتى متعارضني‪ ،‬هي تلك‬
‫التشريعات التي تتصف بطابع الدولية‪ ،‬وحتديدا ً في مجال القانون اخلاص‪ ،‬كاتفاقية‬
‫األمم املتحدة املتعلقة بالبيوع الدولية ‪ 1980‬الصادرة عن األونسترال(‪ ،)122‬واملبادئ‬
‫املوحدة للعقود التجارية الدولية ‪ 2010‬الصادرة عن معهد توحيد القانون اخلاص بروما‪،‬‬
‫حيث وردت العديد من التطبيقات التي مزجت بني النظام القانوني الالتيني من جهة‪،‬‬
‫واألجنلوأمريكي من جهة أخرى‪ ،‬فتبنَّت أحكاما ً متباينة متاما ً في النظامني‪ ،‬إذ َّ‬
‫نظم‬
‫املش ِّرع الدولي جزاء التنفيذ العيني في اتفاقية فيينا مقتفيا ً خطى النظام الالتيني‪ ،‬وجعل‬
‫التنفيذ العيني جزاء أساسيا ً(‪ ،)123‬على خالف النظام األجنلوأمريكي الذي يتعامل مع هذا‬
‫اجلزاء على أنه استثناء من القواعد العامة‪ ،‬في حني تبنَّت االتفاقية جزاء إنقاص الثمن من‬
‫النظام الالتيني واملخالفة اجلوهرية من النظام األجنلوأمريكي‪ ،‬إلى غير ذلك من األحكام‬
‫التي ال يتسع املقام لذكرها(‪ .)124‬وقد يبرر هذا املزج بالقول إن تلك التشريعات غايتها‬
‫تلبية متطلبات أنظمة قانونية مختلفة‪ ،‬وتشجيع دول وأفراد بخلفيات قانونية مختلفة‬
‫لألخذ بها‪ ،‬وبروز البعد االقتصادي للقاعدة القانونية‪.‬‬
‫قدرة القضاء على خلق القواعد القانونية‬
‫ميتاز النظام القانوني األجنلوأميركي من خالل منهجيته في االعتماد على السوابق‬
‫القضائية بشكل أساسي‪ ،‬واعتبار التشريع أحد مصادر القانون‪ ،‬بقدرة القضاء على خلق‬
‫وتطوير نظريات وقواعد قانونية من خالل النظر في املنازعات املعروضة عليه‪ .‬ويرجع‬
‫ذلك إلى اختالف مفهوم «القاعدة القانونية» في القانون اإلجنليزي عنه في القانون‬
‫الفرنسي‪ ،‬حيث إنه في النظام األجنلوسكسوني يتم إرساء القاعدة القانونية بصفة‬
‫روتينية من قبل القاضي في مواجهته ملسألة محددة ومعينة يستجيب لها القاضي من‬
‫(‪ ((12‬صدرت هذه االتفاقية في ‪ 11‬أبريل ‪ ،1980‬واسمها الرسمي «اتفاقية األمم املتحدة بشأن عقود البيع‬
‫الدولي للبضائع»‬
‫‪United Nations Convention on Contrats for the International Sale of Goods 1980 .‬‬
‫(‪ ((12‬راجع على سبيل املثال املادة (‪ )75‬وما يليها من االتفاقية املذكورة‪.‬‬
‫(‪ ((12‬خالد أحمد عبد احلميد‪ ،‬فسخ عقد البيع الدولي للبضائع وفقا ً التفاقية فينا لعام ‪ ،1980‬ط‪ ،2001 ،2‬ص‪24‬؛‬
‫وللمزيد حول املوضوع راجع‪ :‬محسن شفيق‪ ،‬اتفاقية االمم املتحدة بشأن البيع الدولي للبضائع‪ ،‬ط‪،1‬‬
‫دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة ‪.1998‬‬
‫وسع من نطاقها إلى ما وراء هذه املسألة املعينة‪،‬‬

‫خالل تطبيق القاعدة القانونية‪ ،‬ولكنه ال ُي ِّ‬
‫في حني أن القاعدة القانونية في فرنسا هي نتاج فكر املش ِّرع القانوني؛ ولهذا فإن القانون‬
‫الفرنسي ال يهتم بالقضايا الفردية‪ ،‬إذ تقع القاعدة القانونية بالنسبة إليه في آفاق عالية‬
‫من التجريد(‪)125‬؛ ولهذا ال تؤدي األحكام القضائية فيه إلى إنشاء قواعد قانونية‪ ،‬وإمنا‬
‫يفترض بها أن تقوم فقط بتطبيق القواعد القائمة على قضية معينة‪ ،‬بدالً من النظر في كل‬
‫قضية على أنها حالة قائمة بذاتها؛ ولهذا يسعى القانون الفرنسي – وهو النهج الالتيني‬
‫عموماً‪ -‬إلى إرساء مبادئ عامة قبل أن ميضي إلى تفاصيل قضايا محددة(‪.)126‬‬
‫وقد ُتعد هذه السمة من مزايا النظام «غير املقنن» وهي املرونة والتطور والتجدد عكس‬
‫«منهج التقنني» الذي قد يعاب عليه اجلمود(‪.)127‬‬
‫املطلب الثاني‬
‫مدى التقارب بني النظام األجنلوأمريكي والفقه اإلسالمي‬
‫كان واليزال البحث املقارن بني الفقه اإلسالمي والقانون اإلجنليزي مبا ميثله من منهج‬
‫للقانون غير املقنن محل اهتمام كثير من الباحثني من الغرب والشرق‪ ،‬إذ أورد بعضهم‬
‫دراسات لقوانني منطقة اخلليج حتديداً‪ ،‬ومنهم البروفيسور «نويل كولصن‪Noel J.‬‬
‫‪ »Coulson‬حيث تضمن أحد بحوثه العنوان التالي‪« :‬القانون التجاري في دول اخلليج‬
‫وسنن النظام القانوني اإلسالمي»‪ ،‬وردت فيه مقارنة بني النظام القانوني اإلجنليزي‬
‫وحتديدا ً العقد وأحكامه في الفقه اإلسالمي(‪.)128‬‬
‫كما يتفق كال النظامني القانونيني في أن كليهما غير «مقنن» من حيث األصل‪ ،‬فهما يتبعان‬
‫منهجية متقاربة في املعاجلة التشريعية والقضائية هذا من جانب‪ ،‬كما توجد دعوات‬
‫(‪ ((12‬غاي بيخور‪ ،‬مدونة السنهوري القانونية «نشوء القانون املدني العربي املعاصر ‪ ،»1949-1932‬الشبكة‬
‫العربية لألبحاث والنشر‪ ،‬بيروت‪ ،2009 ،‬ص‪.106‬‬
‫‪(126) Christian Dadomo and Susan farran, The French Legal System, London, Sweet & Maxwell,‬‬
‫‪1993, Pp.11- 13.‬‬
‫(‪ ((12‬يرد على هذا أن السوابق القضائية املستقرة في هذا النظام هي في أصلها أعراف ولم تصبح سابقة‬
‫قضائية إال بعد العمل بها سنني طويلة‪ ،‬حيث يفاخر اإلجنليز بقدم نظامهم‪ ،‬الذي ميتد قرابة ‪ 700‬عام‪،‬‬
‫راجع‪ :‬روبرت كروس‪ ،‬السوابق القضائية‪ ،‬ط‪ ،1‬ترجمة د‪ .‬محمد الشيخ عمر‪ ،‬دار اجليل‪ ،‬بيروت‪،‬‬
‫‪ ،1992‬ص‪ ،19‬وعبد العزيز الفايز‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.133‬‬
‫‪(128) Noel J. Coulson, Commercial Law in the Gulf States: The Islamic Legal Tradition, The International‬‬
‫‪Lawyer, V.20, No.1, Winter 1986, Pp.442- 447.‬‬
‫كما ورد ملخص لبحثه املذكور أعاله في مجلة دراسات اخلليج واجلزيرة العربية‪ ،‬عرضه البخاري‬ ‫ ‬
‫عبد الله اجلعلي‪ ،‬العدد ‪ ،58‬السنة ‪ ،15‬أبريل ‪1989‬م‪ ،‬شعبان ‪1409‬هـ‪ ،‬ص‪.249‬‬
‫لتأثر القانون اإلجنليزي بالفقه اإلسالمي(‪ )129‬من جانب آخر‪ ،‬نتناول كلتا املسألتني في‬
‫فرعني مستقلني‪.‬‬
‫التقارب املفترض في املنهجية القانونية‬
‫إن الفقه اإلسالمي كنظام قانوني يقوم على السوابق الفقهية والقضائية قد يتقارب مع النظام‬
‫األجنلوسكوني الذي يتبع ذات املنهجية القانونية(‪ ،)130‬إذ يقوم النظام اإلجنليزي على اإلستدالل‬
‫من السوابق القضائية‪ ،‬بخالف النظام الالتيني الذي يقوم على االستدالل من النصوص‬
‫التشريعية‪ ،‬وبهذا يتميز النظام األجنلوسكسوني بإلزامية السوابق القضائية(‪.)131‬‬
‫إن منهجية الفقه اإلسالمي عموما ً تقوم على فكرة االستدالل بنص عام للوصول إلى‬
‫احلكم املراد‪ ،‬وذلك بوسائل تختلف فيها املذاهب اإلسالمية؛ وذلك لغياب النص التشريعي‬
‫التفصيلي في أحيان كثيرة‪ ،‬مما يقتضي الرجوع إلى كليات عامة تقبل التفسير والتأويل‪،‬‬
‫وهنا يظهر التقارب مع املنهجية املتبعة في القانون اإلجنليزي‪ ،‬وكالهما يختلف عما‬
‫يعرف بـ «مدرسة التزام النص» – املنهج الالتيني أو منهج التقنني ‪ -‬والتي صاحب‬
‫ظهورها صدور تقنينات نابليون وانتشارها ‪ -‬وهي شبيهة مبنهجية املذهب الظاهري‪-‬‬
‫إذ ساد االعتقاد بشمولها وصالحيتها وحصر مصادر القانون في التشريع‪ ،‬وجعلت‬
‫مهمة املفسرين في استنباط األحكام التفصيلية محصورة في البحث عن إرادة املشرع‬
‫(‪ ((12‬وقد أجريت العديد من الدراسات في هذا الشأن نذكر منها‪ :‬دراسة جون مقدسي والذي توصل فيها‬
‫إلى أن الفقه اإلسالمي هو أصل القانون العام اإلجنليزي « ‪ »Common Law‬راجع‪:‬‬
‫‪John A. Makdisi, The Islamic Origins of the common Law, North Carolina Law Review, June 1999,‬‬
‫‪(Pp.1637 - 1740).‬‬
‫وتتلخص نظريته في أن النظام القانوني اإلسالمي الذي كان مطبقا ً في صقلية اإلسالمية استمر حتت‬ ‫ ‬
‫حكم النورمانديني في صقلية ليؤثر على النورمانديني الذين حكموا إجنلترا في نفـس الفترة‪ .‬ويضيف‬
‫باحث آخر في هذا الشأن أن صقلية اإلسالمية طبق فيه مذهب احلنفية‪ ،‬إذ حكمها املسملون ضمن‬
‫ما يعرف بوالية القيروان من ‪212‬هـ لغاية ‪260‬هـ حتت لواء اخلالفة العباسية‪ .‬للمزيد‪ ،‬ميكن مراجعة‪:‬‬
‫برهام محمد عطا الله‪ ،‬تطبيق الشريعة اإلسالمية في صقلية اإلسالمية والنورماندية‪ ،‬بحث مقدم‬
‫إلى ندوة «الفقه اإلسالمي املشترك اإلنساني واملصالح» وزارة األوقاف والشؤون الدينية العمانية‪،‬‬
‫مسقط‪( ،‬من ‪ 6‬ولغاية ‪ 9‬جمادى اآلخرة لعام ‪1435‬هـ‪ 9-6 /‬أبريل ‪2014‬م)‪ ،‬ص‪.5‬‬
‫(‪ ((13‬عبد السميع أبو اخلير‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ ،414‬حيث يرى البعض ممن يعارضون التقنني ويرون تقييده‬
‫بأمور تقارب فكرة السوابق القضائية منها القضاء بالرأي املشهور من املذهب املطبق في القضاء‪ ،‬أو‬
‫ما جرى عليه العمل في احملاكم التي ال تأخذ بفكرة التقنني كاململكة العربية السعودية‪ ،‬راجع‪ :‬محمد‬
‫الفايز‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.131‬‬
‫(‪ ((13‬فايز حسني‪ ،‬العرف والتشريع في النظام القانوني الروماني الالتيني الفرنسي والنظام القانوني‬
‫األجنلوسكسوني‪ ،‬مجلة التسامح‪ ،‬وزارة األوقاف والشؤون الدينية‪ ،‬مسقط‪ ،‬العدد ‪ ،24‬سنة ‪ ،2008‬ص‪.6‬‬
‫الصريحة أو الضمنية وصوالً لإلرادة املفترضة؛ إال أنه وبسبب صعوبة تطبيق هذا‬
‫املفهوم عملياً‪ ،‬أصبح التشريع مجرد مصدر أصلي للقانون مع االعتراف إلى جانبه‬
‫مبصادر احتياطية كاألعراف أوالً‪ ،‬ثم ما يعرف بـ«البحث العلمي احلر» وهو يقابل في‬
‫الفقه اإلسالمي األدلة االجتهادية وأهمها االستصالح أو املصالح املرسلة(‪.)132‬‬
‫فالتقارب يظهر بني النظامني من خالل االجتهاد القضائي ومتتع القاضي بسلطة واسعة‬
‫في احلكم في املسائل التفصيلية املتفرعة عن األصول الكلية‪ ،‬وخصوصا ً في ظل التقييد‬
‫املذهبي‪ ،‬فال يخرج القاضي عن فتوى أو رأي املذهب الذي ينتمي إليه؛ مما يجعله مبثابة‬
‫سابقة قضائية بالنسبة له‪ ،‬إال أن الفقه اإلسالمي في عمومه ال يلزم القاضي مبوافقة‬
‫قضاء من سبقه‪ ،‬بل يلزمه أن يجتهد في كل قضية باجتهاد جديد مستقل‪ ،‬لكن فقهاء‬
‫املالكية اعتمدوا فكرة السوابق القضائية امللزمة إذا جرى بها العمل في بلدة معينة من‬
‫البالد وفق شروط معينة(‪.)133‬‬
‫من جهتنا‪ ،‬نرى بأن القضاء بالرأي الراجح ثم املشهور ثم الضعيف بالنسبة للقاضي فيما‬
‫يعرض عليه من قضايا الناس أمر الزم‪ ،‬سواء كان ما يقضي به هو مذهب القاضي نفسه‬
‫أو هو مذهب مت إلزام القاضي باحلكم به من قبل ولي األمر‪ ،‬أي التقييد بـ «املشهور من‬
‫املذهب»‪ ،‬وبهذا ال يستطع القاضي اخلروج على ما جرى به العمل في ذلك املذهب إال لدرء‬
‫مفسدة أو جلب مصلحة‪ ،‬وفي هذا تطبيق مقارب لفكرة السوابق القضائية‪ .‬وبهذا الشأن‪،‬‬
‫يؤكد مصطفى الزملي بأن‪« :‬كثيرا ً من الفقهاء وأئمة املذاهب اإلسالمية استعانوا ‪ -‬في فهم‬
‫نصوص القرآن والسنة النبوية فهما ً دقيقا ً وفي استخراج األحكام ‪ -‬بالسوابق القضائية ‪...‬‬
‫وقد ذكرنا مناذج من تلك التطبيقات القضائية ما يغني عن إثبات استعانة الفقهاء بالسوابق‬
‫القضائية»(‪ ،)134‬ومن تلك التطبيقات التي أوردها والتي ُتعد «سوابق قضائية» ما يلي‪:‬‬
‫‪ -1‬تضمني األجير املشترك كاملقاول الصانع وغيرهما‪:‬‬
‫وهو ما ذهب إليه اإلمام علي من أن األجير املشترك إذا أتلف شيئا ً من األموال التي‬
‫حتت يديه‪ ،‬رغم أن يده عليها يد أمانة ال ضمان فيها ما لم يكن صاحبها متعديا ً أو مقصرا ً‬
‫في تلفها جزئيا ً أو كلياً‪ ،‬إال أن اإلمام علي رأى خالف ذلك؛ حماية ألصحاب املواد األولية‬
‫وقال قوله الشهير‪« :‬ال يصلح الناس إال ذلك»(‪.)135‬‬
‫(‪ ((13‬مصطفى اجل ّمال‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.355‬‬
‫(‪ ((13‬خالد الظاهر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.265‬‬
‫(‪ ((13‬مصطفى إبراهيم الزملي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.240‬‬
‫(‪ ((13‬احلكم أعاله مستند إلى املصلحة‪ ،‬ويرا ُه د‪ .‬محمد كمال الدين إمام تطبيقا ً لـ «مصلحة األغلبية» وهي في‬
‫رأيه تعد «مصحلة عامة» في األصل و «أغلبية» في التطبيق‪ ،‬راجع للمؤلف‪ ،‬أصول الفقه اإلسالمي‪،‬‬
‫ط‪ ،1‬دار املطبوعات اجلامعية‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،1996 ،‬ص‪.202‬‬
‫‪« -2‬قتل اجلماعة بواحد»‪:‬‬

‫وهو حكم عمر بن اخلطاب وعلي بن أبي طالب بوجوب تطبيق عقوبة القصاص على‬
‫أكثر من واحد إذا اشترك اجلميع في قتل شخص واحد‪ ،‬مع أن ظاهر اآلية قوله تعالى‪:‬‬
‫ﮮ ﮯ ﮰ ﮱ ﯓ ﯔ(‪.)136‬‬
‫منهجية القياس‪:‬‬
‫من حيث األصل تختلف مكانة القياس في الفقه القانوني من نظام آلخر‪ ،‬فقد يكون‬
‫مصدرا ً رسميا ً للقانون أو تفسيرياً‪ ،‬إذ يراه البعض وسيلة اجتهادية من وسائل «البحث‬
‫العلمي احلر»‪ ،‬وفقا ً لرأي الفقيه الفرنسي «فرانسوا جيني»؛ لسد نقص في التشريع‬
‫واستكمال تفسيره(‪ ،)137‬إال أن البعض ربط بني منهج القياس في الفقه اإلسالمي ومنهجية‬
‫االستنباط املقررة في القانون اإلجنليزي‪ ،‬وفقا ً لنظام السوابق القضائية‪ ،‬والتي تعني‬
‫مراجعة وبناء األحكام على أساس األحكام القضائية السابقة املشابهة للحالة التي يقوم‬
‫القاضي باحلكم فيها(‪ ،)138‬وهي ما تعرف بـ «التسبيب بالقياس»‪ ،‬ومبوجبها يقوم القضاة‬
‫بحسم احلاالت املماثلة بطرق مماثلة وفقا ً لالمتداد القياسي للقرار السابق‪ ،‬كما تستبعد‬
‫تبعا ً لذلك احلاالت غير املتشابهة والتي يجب أن حتسم بطرق متغايرة؛ ولهذا تظهر أهمية‬
‫الرجوع للدوريات القانونية اإلجنليزية؛ للتحقق من وجود أو عدم وجود تباين جوهري‬
‫بني القضية السابقة والدعوى محل النزاع(‪ .)139‬وهذا باختصار جوهر عملية «القياس»‬
‫عند األصوليني في الفقه اإلسالمي(‪ )140‬أي أن القاضي اإلجنليزي يبحث في األحكام‬
‫الصادرة في دعاوى مماثلة للنزاع املعروض عليه‪ ،‬ويستخلص منها قاعدة قانونية‬
‫واجبة التطبيق‪ ،‬وهو في كل هذا ملتزم بالقواعد القانونية ألحكام احملاكم البريطانية‬
‫(قانون القضايا) كحلول قضائية للنزاعات القضائية والقياس عليها؛ لتطبيقها على ما‬
‫يظهر من نزاعات مماثلة في وقت الحق(‪ .)141‬إن من املقرر في أصول الفقه اإلسالمي‬
‫(‪ ((13‬مصطفى الزملي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.85‬‬

‫(‪ ((13‬عصمت عبد املجيد بكر‪ ،‬مشكالت التشريع‪ :‬دراسة نظرية وتطبيقية مقارنة‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الكتب العلمية‪،‬‬
‫بيروت‪ ،2014 ،‬ص‪.451‬‬
‫‪(138) George Makdisi, The Guilds of law in Medieval legal History: An Inquiry into the Origins of‬‬
‫‪the Inns of Court, 34, Cleveland State Law Review 3 (1985 -1986), p.9.‬‬
‫(‪ ((13‬روبرت كروس‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.44‬‬
‫(‪ ((14‬فالقياس هو‪« :‬تعدية احلكم من األصل إلى الفرع بعلة متحدة ال تدرك مبجرد فهم اللغة»‪ ،‬راجع‪ :‬محمد‬
‫ٌ‬
‫«استدالل بعلة حكم مسألة على‬ ‫كمال الدين إمام‪ ،‬أصول الفقه اإلسالمي‪ ،‬ص‪ ،173‬وع َّرفه البعض بأنه‪:‬‬
‫وجوده في مسألة مشابهة تتوفر فيها هذه العلة»‪ ،‬راجع‪ :‬مصطفى الزملي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.95‬‬
‫(‪ ((14‬سورة املائدة‪ ،‬اآلية ‪.45‬‬
‫أن املصدر احلقيقي املنشئ للحكم ‪ -‬محل النزاع‪ -‬هو نص حكم املقيس عليه(‪ )142‬وهو‬
‫السابقة القضائية في القضاء اإلجنليزي‪.‬‬
‫كما إن عملية استقراء اجلزئيات – الفروع‪ -‬والتي تتعلق بوقائع مماثلة للنزاع املعروض‬
‫واخلروج بقاعدة كلية‪ -‬أصولية‪ -‬والقياس عليها باملستقبل تظهر التقارب بني املنهج‬
‫القضائي األجنلوأميركي ومنهجية االستنباط في الفقه اإلسالمي‪.‬‬
‫وكذلك يربط البعض بني مفهوم «العدالة» في القانون اإلجنليزي لتأصيل األحكام‪ ،‬ومنهج‬
‫االستحسان كمصدر لألحكام في الفقه اإلسالمي (‪.)143‬‬
‫وإلى جانب ذلك‪ ،‬فإن ما يعرف بـ قانون القضايا «‪ »Case- Law‬يتكون من جملة قواعد‬
‫وضعها قضاة النظام القانوني اإلجنليزي وفقا ً ألحكام معينة‪ ،‬ويتعني على القضاة‬
‫اتباعها عند تصديهم للفصل في القضايا املعروضة عليهم الحقا ً(‪ )144‬وهو يقارب‬
‫إلى حد كبير الضوابط املقررة في علم أصول الفقه اإلسالمي‪ ،‬والتي تستخدم في‬
‫استنباط األحكام من األدلة التفصيلية‪ ،‬وحتديدا ً في ضبط عملية القياس(‪.)145‬‬
‫إن قواعد الفقه اإلسالمي ومنهجيته القانونية أصبحت محل اهتمام متزايد لدى فقهاء‬
‫القانون‪ ،‬ويكفي أن نذكر الدراسة التي قام بها مؤخرا ًأحد فقهاء القانون األجنلوسكسوني‬
‫كالرك ب‪ .‬لومباردي «‪ »Clark B. Lombardi‬والتي درس فيها استخدام الفقه اإلسالمي‬
‫وقواعده ومنهجيته في القرارت الصادرة عن محكمة العدل الدولية(‪.)146‬‬
‫(‪ ((14‬مصطفى الزملي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.96‬‬

‫‪(143) George Makdisi, Op.Cit.P.3‬‬
‫(‪ ((14‬روبرت كروس‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.18‬‬
‫(‪ ((14‬يقارب ما ذكر أعاله عملية «حتقيق املناط» عند األصوليني‪ ،‬وهي أن يتحقق املجتهد من العلة ويثبت بها‬
‫احلكم في الفرع‪ ،‬وعملية «تخريج املناط» بأن يجتهد الناظر «القاضي» في استنباط علة احلكم املنصوص‬
‫عليها لالستناد إليها في حكم مشابه الحقاً‪ ،‬راجع‪ :‬محمد كمال الدين إمام‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪،42‬‬
‫(‪ ((14‬في عام ‪ 2006‬أصدرت محكمة العدل الدولية ‪ 38‬قراراً‪ ،‬وقد مت االستشهاد بقواعد الفقه اإلسالمي في‬
‫نصوص اثنني من تلك القرارات الصادرة‪ ،‬وفضالً عن نقاش دار بني قاضيني من القضاة في أحد‬
‫القرارات‪ ،‬كما مت أول استشهاد واستدالل بقواعد الفقه اإلسالمي في عام ‪ 1969‬في قضية « ‪North Sea‬‬
‫‪ ،”Continental Shelf,1969-ICJ‬والتي جمعت بني أطرافها كالً من الدمنارك وأملانيا وهولندا‪ ،‬وكان‬
‫أحد القضاة لبناني األصل وهو فؤاد أمون « ‪ ،»Fouad Ammoun‬ويرى الباحث أن املادة (‪ )38‬فقرة ‪1-‬ج‬
‫هي السند للقضاة في الرجوع للفقه اإلسالمي والتي تقضي أن على احملكمة أن تفصل في النزاع وفقا ً‬
‫لقواعد القانون الدولي وجملتها‪ :‬قواعد القانون العام التي أقرتها األمم املتمدنة‪ ،‬راجع‪:‬‬
‫‪Clark B. Lombardi, Islamic Law in the Jurisprudence of the International Court of Justice: An‬‬
‫‪Analaysis, Chicago Journal of International Law, V.8, No.1, Article 7,2007, Pp.94 -97.‬‬
‫محاكم مركز دبي املالي (‪ )DIFC‬واخلروج على منهج التقنني نحو النظام املختلط‪:‬‬
‫ُيعد النظام القانوني انعكاسا ً حلاجات املجمتع املتطورة واملتجددة‪ ،‬ولهذا كانت القوانني‬
‫تتغير وتتبدل تبعا ً لذلك‪ ،‬وبسبب التطور االقتصادي الذي شهدته منطقة اخلليج العربي‬
‫ودولة اإلمارات العربية املتحدة حتديداً؛ وتنامي التجارة الدولية عبر هذه الدول‪ ،‬قامت‬
‫حكومة دبي بتطوير نظام قانوني للمحاكم في اإلمارة ضمن املنطقة احلرة في مركز‬
‫دبي املالي‪ ،‬أطلق عليها اسم «محاكم مركز دبي املالي»(‪ )147‬مبوجب القانون رقم ‪ 12‬لسنة‬
‫‪ 2004‬املعدل بالقانون رقم ‪ 16‬لسنة ‪ ،2011‬والتي تعد خروجا ً على منهج التقنني املتبع‬
‫في الدولة‪ ،‬إذ تطبق احملاكم املذكورة النظام األجنلوأمريكي بوجه عام‪ ،‬وحتديدا ً النظام‬
‫القانوني اإلجنليزي ونظام السوابق القضائية‪ ،‬ويتم االحتكام إلى هذه احملاكم بناء‬
‫على رغبة األطراف‪ ،‬إما ابتداء من خالل النص في العقود التي ترتبط بها على حتديد‬
‫جهة الفصل في املنازعات بأن تكون محاكم مركز دبي املالي‪ ،‬أو باالتفاق الالحق على‬
‫النزاع‪ .‬وتشير التقارير التي تنشرها محاكم مركز دبي املالي إلى تزايد كبير في عدد‬
‫القضايا املعروضة عليها‪ ،‬فمثالً في عام ‪ 2014‬نظرت احملاكم ‪ 116‬قضية‪ ،‬وفي العام‬
‫التالي (‪ 216 )2015‬قضية(‪ ،)148‬كما تشير التقارير إلى سرعة إجناز عالية فمثالً ‪ % 90‬من‬
‫القضايا صغيرة احلجم مت إجنازها في أقل من ‪ 4‬أسابيع‪ % 98 ،‬من املتقاضني أعلنوا عن‬
‫رضاهم إزاء التعامالت املباشرة مع احملاكم(‪.)149‬‬
‫وقد يستدل من جلوء املتقاضني إلى محاكم مركز دبي املالي على عدم فاعلية «فكرة‬
‫التقنني»؛ ألن هذه احملاكم ال تتبع منهج التقنني من حيث األصل في النزاعات املعروضة‬
‫عليها‪ ،‬وهذا قد يكون صحيحا ً لكن ليس بسبب فاعلية منهجية التقنني أو عدمها؛ بل‬
‫للحاجة إلى تعديالت تشريعية في منظمومة التقنينات احمللية؛ لتتناسب مع روح‬
‫‪2004‬‬ ‫(‪ ((14‬مبوجب القانون رقم ‪ 16‬لسنة ‪ 2011‬والذي يقضي بتعديل بعض أحكام القانون رقم ‪ 12‬لسنة‬
‫بشأن محاكم مركز دبي املالي العاملي‪ ،‬فإن املادة (‪ )5‬من القانون املذكور والتي حتدد االختصاص‬
‫القضائي وصالحيات احملكمة االبتدائية حتديدا ً تنص على أنها تختص بالنظر والفصل في الطلبات‬
‫والدعاوى املدنية والتجارية التي يكون مركز دبي املالي أو إحدى هيئاته أو مؤسساته طرفا ً فيها‬
‫وكذلك‪ - 2 « :‬يجوز للمحكمة االبتدائية النظر والفصل في الطلبات والدعاوى املدنية والتجارية إذا‬
‫رفعت إليها باتفاق األطراف خطيا ً سواء قبل أو بعد وقوع النزاع‪ .»..‬كما أعطيت القرارات الصادرة قوة‬
‫تنفيذية داخل وخارج املركز وداخل وخارج دولة اإلمارات العربية املتحدة بعد التعديل املذكور آنفاً‪،‬‬
‫لتفاصيل أكثر‪ ،‬انظر‪ :‬دليل تنفيذ األحكام وقرارات محاكم مركز دبي املالي العاملي‪ ،‬اإلصدار الثالث‪،‬‬
‫مارس ‪ ،2015‬ص‪.5‬‬
‫(‪ ((14‬التقرير السنوي حملاكم مركز دبي املالي للعام ‪ ،2015‬ص‪.19‬‬
‫(‪ ((14‬التقرير السنوي حملاكم مركز دبي املالي للعام ‪ ،2013‬ص‪.11‬‬
‫العصر‪ ،‬فضالً عن جهل أحد طرفي النزاع أو كليهما بالتقنينات املطبقة محلياً‪ ،‬ورغبته‬
‫في املثول أمام نظام قانوني يشابه األنظمة التي ينتمي إليها في موطنه؛ وهو غالبا ً النظام‬
‫وج ُّل هؤالء من الشركات العاملية التجارية التي تخشى التعامل مع‬ ‫«أجنلوأمريكي»‪ُ ،‬‬
‫النظام القانوني احمللي لعدم إحاطتها به علماً‪ُ ،‬يضاف لكل ما تقدم عامل لغة التقاضي‪،‬‬
‫والذي ُيجنب أطراف النزاع إشكاليات الترجمة القانونية لكافة املستندات ذات العالقة‪.‬‬
‫التقارب املفترض في النماذج التطبيقية‬
‫يؤكد البعض(‪ )150‬تأثر النظام األجنلوأمريكي ‪ -‬وحتديدا ً القانون اإلجنليزي‪ -‬بالفقه‬
‫اإلسالمي ليس فقط في املنهجية القانونية بل في تبني بعض النظريات والقواعد الفقهية‬
‫والتي منها مايلي‪:‬‬
‫‪ -1‬نظرية الظروف الطارئة(‪:)151‬‬
‫حيث لم يعرف القانون اإلجنليزي على وجه اخلصوص‪ ،‬والقوانني الغربية والعربية هذه‬
‫النظرية إال عن طريق الفقة اإلسالمي‪ ،‬إال أن القوانني التي عاجلت هذه النظرية اشترطت‬
‫أن يكون الظرف الطارئ عاما ً كاحلرب والكوارث الطبيعية‪ ،‬في حني أن الفقه اإلسالمي ال‬
‫يشترط ذلك‪ ،‬بل يجوز تطبيق النظرية ولو كان الظرف الطارئ خاصا ً بطرف واحد (‪.)152‬‬
‫‪ -2‬املثليات والقيميات‪:‬‬
‫تقسيم املال إلى مثلي وقيمي مستمد من الفقه اإلسالمي‪ ،‬حيث نصت عليه مجلة األحكام‬
‫العدلية(‪ ،)153‬وفي القانون اإلجنليزي لبيع البضائع (‪ )1979‬يمُ يِّز بني األشياء املعينة‬
‫بالنوع [‪ ]Specific Goods‬وتلك املعينة بالذات [‪ ]Unasecertained Goods‬إذ ال يسمح‬
‫(‪ ((15‬من هؤالء‪ :‬العالمة الدكتور مصطفى الزملي‪ ،‬راجع مؤلفه‪ :‬الكامل للزملي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ج‪ ،10‬ص‪.69‬‬
‫(‪ ((15‬وتتلخص هذه النظرية في أن تنفيذ االلتزام قد يصبح مرهقا ً للمدين ومؤديا ً إلى خسارة فادحة بسبب‬
‫وقوع حوادث غير عادية مما يتطلب إعادة النظر في العقد على نحو يخفف من هذه اخلسارة‪ ،‬ويعرف‬
‫الفقه اإلسالمي هذه الفكرة حتت مصطلح «اإلعذار» والتي تسمح بفسخ عقد اإليجار لدى احلنفية‪،‬‬
‫وأخذت بهذه النظرية القوانني العربية منها‪ :‬قانون املعامالت املدنية اإلماراتي (‪ )249‬القانون املدني‬
‫األردني (‪ )205‬والعراقي (‪ )146‬واملصري (‪ ،)2/147‬راجع للمزيد‪ :‬عدنان سرحان ونوري خاطر‪ ،‬شرح‬
‫القانون املدني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ 255‬وما بعدها‪.‬‬
‫(‪ ((15‬انظر‪ :‬مصطفى الزملي‪ ،‬الكامل‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ج‪ ،10‬ص‪.70‬‬
‫(‪ ((15‬نصت املادة (‪ )145‬من املجلة على أن املال املثلي‪« :‬ما يوجد مثله في السوق بدون تفاوت يعتد به»‪ ،‬واملال‬
‫القيمي‪ :‬ما ال يوجد له مثل في السوق أو يوجد لكن مع التفاوت املعتد به في القيمة»‬
‫بإبطال البيوع إال إذا كان محلها بضاعة معينة بالنوع متى تعذر تسليمها(‪.)154‬‬
‫‪ -3‬نظام الترست « ‪:»Trust‬‬
‫وهو نظام مقرر في القانون اإلجنليزي ويقابل نظام «الوقف» املعروف في الفقه‬
‫اإلسالمي(‪ .)155‬ويتلخص النظام بنقل ملكية املال املخصص للخير أو إلى أي غرض شرعي‬
‫آخر كاألهل واألوالد‪ ،‬إلى شخص آخر يكون هو األمني‪ ،‬ويكون األهل واألوالد أو الغرض‬
‫اخليري املستفيد «‪ ,»Beneficiaries‬واألمني يكون املالك القانوني أو الرسمي‪ ,‬واألهل‬
‫واألوالد أو الغرض اخليري هم املالك عدالة وديانة‪ ،‬وال ميكن لألمني «‪ »Trustee‬أن يستفيد‬
‫من إدارة الترست على حساب املستفيدين ‪ ،‬ووجه الشبه مع الوقف هو في نقل ملكية املال‬
‫املوقوف أو املال موضوع الترست إلى شخص آخر يتصرف فيه ملصحلة املستفيدين‪ ،‬وقد‬
‫يكونون أفرادا ً أو جهات اخلير‪ ،‬مثل املستشفيات واملدارس أو الكنائس‪ ،‬فاملال محبوس‬
‫على ذمة الله‪ ،‬فيصبح املال غير قابل للتصرف فيه إال طبقا ً لشروط الوقف(‪.)156‬‬
‫‪ -4‬القواعد الفقهية ‪: »Legal Maxims‬‬
‫‪xLegal Ma‬‬ ‫يوجد تشابه بني بعض القواعد القانونية في القانون اإلجنليزي املعروفة بـ« «‬
‫‪ »ims‬والقواعد الفقهية في الفقه اإلسالمي منها بإيجاز‪:‬‬
‫‪- -‬قواعد الضرر‪ :‬منها قاعدة الضرورات تبيح احملظورات‪ ،‬أي أن الضرورات تبيح ما‬
‫هو من قبيل احلقوق اخلاصة(‪ .)157‬ومن تطبيقاتها القانونية املقننة مبدأ الدفاع عن‬
‫‪(154) Andrew Burrows, English Private Law, Third Edition, Oxford University Press, UK, 2013, p.670.‬‬
‫كما أن القانون املذكور ال يسمح أن يكون احملل املستقبلي في بيع البضائع إال من املثليات‪ ،‬للمزيد حول‬
‫هذا املوضوع راجع‪ :‬نسرين محاسنة‪ ،‬بيع السلم وبيع البضائع املستقبلية‪ :‬دراسة مقارنة في القانون‬
‫املدني األردني وقانون بيع البضائع اإلجنليزي‪ ،‬مجلة الشريعة والقانون‪ ،‬جامعة اإلمارات‪ ،‬العدد ‪،27‬‬
‫يوليو ‪ ،2006‬ص‪.370‬‬
‫(‪ ((15‬وفي دراسة حديثة انتهى الباحث إلى أن النظام الذي اقترحه والتر مرتون في عام ‪ 1264‬إلنشاء نظام‬
‫للترست بكلية القانون بجامعة أوكسفورد قد استوحى فكرة الوقف اإلسالمي‪ ،‬راجع‪:‬‬
‫‪Monica M. Gaudiosi, The Influence of the Islamic Law of Waqf on the Development of the Trust in‬‬
‫‪England: The Case of Merton College, 136, University of Pennsylvania Law Review 1231 (1988).‬‬
‫(‪ ((15‬برهام محمد عطا الله‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.4‬‬
‫(‪ ((15‬خليفة بابكر احلسن‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ .288‬محمد يحيى مطر‪ ،‬تأثير الفقه اإلسالمي على القانون‬
‫اإلنكليزي‪ ،‬منشورات وزارة األوقاف والشؤون الدينية‪ ،‬ندوة تطور العلوم الفقهية في نسختها الثالثة‬
‫عشرة حتت عنوان (الفقه اإلسالمي املشترك اإلنساني واملصالح) من ‪ 6‬إلى ‪ 9‬أبريل ‪ ،2014‬مسقط‪،‬‬
‫ص‪ .2‬كما تنص املادة (‪ )21‬من املجلة‪”:‬الضرورات تبيح احملظورات” ونصت عليها معظم القوانني‬
‫العربية منها قانون املعامالت املدنية اإلماراتي املادة (‪“ :)288‬من أحدث ضررا ً وهو في حالة دفاع‬
‫شرعي عن نفسه أو عرضه أو ماله أو عن نفس الغير أو عرضه أو ماله كان غير مسؤول عن ذلك‬
‫الضرر على أال يجاوز قدر الضرورة وإال أصبح ملزما ً بالضمان بقدر ما جاوزه”‪.‬‬
‫النفس أو العرض أو املال املعروفة بـ«دفع الصائل»(‪ )158‬وكذلك قاعدة «الضرر يزال»‬
‫(‪)159‬‬
‫وقاعدة «ال ضرر وال ضرار»(‪ ،)160‬ومفادها أن الضرر الذي يتسبب في حدوثه لغيره‬
‫في نفسه أو في ماله يجب العمل على إزالته ورفعه سواء بتعويض املتضرر أو أهله إن‬
‫تسبب الضرر مبوته أو إزالة العائق املتسبب بالضرر(‪ ، )161‬كذلك قاعدة «ال خطأ بدون‬
‫تعويض» وهي قاعدة «‪ ،)162(»There is no worng without remedy‬وقد لعبت قاعدة‬
‫«الضرر يزال» دورا ً تاريخيا ً في القانون اإلجنليزي‪ ،‬حيث صدر قانون وستمنستر‬
‫الثاني (‪ ،)1285‬الذي أجاز للمحاكم قبول أي دعوى تتضمن املطالبة برفع الضرر ولو‬
‫لم تستند إلى سابقة قضائية معينة‪ ،‬تكون سببا ً للدعوى؛ مما أدى إلى قبول العديد‬
‫من قضايا الغصب واإلتالف‪ ،‬بعد كان يشترط لقبولها أن تكون في حدود النماذج‬
‫القضائية املكتوبة(‪ ،)163‬فضالً عن تأصيل العديد من األحكام القضائية في القانون‬
‫اإلجنليزي على هذه القاعدة‪ ،‬مثل احلكم بتضمني املتسبب بفعله ملا يقع من ضرر‬
‫للغير سواء ملخالفته العقد «‪ »Breach of contract‬أو لفعله الضار «‪ ،»Tort‬كمن حفر‬
‫حفرة بالطريق العام ويقع فيها شخص يصاب بضرر‪ ،‬فيكون الضمان على حافر‬
‫احلفرة(‪.)164‬‬
‫‪- -‬قاعدة األمور مبقاصدها(‪ ،)165‬والقاعدة في القانون اإلجنليزي هي‪:‬‬
‫«‪.)166(»An act is judged by its object‬‬
‫(‪ ((15‬ويقصد بدفع الصائل‪ :‬هو واجب اإلنسان في حماية نفسه أو نفس غيره أو عرضه أو عرض غيره‪،‬‬
‫وحقه في حماية ماله أو مال غيره من كل اعتداء حال غير مشروع‪ ،‬بالقوة‪ ،‬الالزمة لدفع هذا االعتداء‪.‬‬
‫للمزيد حول هذا املوضوع راجع‪ :‬زياد حمدان محمود ساخن‪ ،‬الدفاع الشرعي اخلاص (دفع الصائل)‬
‫في الفقه اإلسالمي‪ :‬دارسة مقارنة مع القانون الوضعي‪ ،‬رسالة ماجسيتر في الفقه والتشريع‪ ،‬جامعة‬
‫النجاح الوطنية‪ ،‬نابلس – فلسطني‪ ،2008 ،‬ص‪.34‬‬
‫(‪ ((15‬املادة (‪ )20‬من املجلة تنص‪« :‬الضرر يزال»‪.‬‬
‫(‪ ((16‬املادة (‪ )19‬من املجلة تنص‪« :‬ال ضرر وال ضرار»‪.‬‬
‫(‪ ((16‬محمد يحيى مطر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ ،2‬وللمزيد حول هذه القاعدة راجع‪:‬‬
‫‪S.P. Singh, Law of tort: Including Compensation Under the Consumer Protection Act, Fifth‬‬
‫‪Edition, universal law publishing, INDIA, 2010, p.10.‬‬
‫(‪ ((16‬املادة (‪ )2‬من املجلة‪« :‬يعني أن احلكم الذي يترتب على أمر يكون على مقتضى ما هو املقصود من ذلك األمر»‪.‬‬
‫(‪ ((16‬خليفة بابكر احلسن‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ ،289‬وقاعدة األمور مبقاصدها املادة (‪ )2‬من املجلة‪.‬‬
‫اخلامتة‪:‬‬
‫وفي ختام هذه الدراسة نحاول أن نستخلص بعض النتائج والتوصيات‪ ،‬وأهمها اآلتي‪:‬‬
‫‪1 .1‬الفصل التام في منهجية تنظيم القوانني في الدول احلديثة لم يعد مسلما ً به‪ ،‬فرغم‬
‫متسك الدول ذات املنهج القضائي املتمثل بالسوابق القضائية‪ ،‬نراها بادرت بإصدار‬
‫العديد من التشريعات مقتفية أثر املنهج التشريعي‪.‬‬
‫‪2 .2‬انتشار فكرة «التقنني» وفقا ً للمنهج التشريعي في العديد من النظم القانونية التابعة‬
‫للنظام الالتيني الذي لم مينعها من إدخال منظومة قانونية مزدوجة تعمل وفقا ً للمنهج‬
‫القضائي؛ لتلبي مقتضيات التجارة الدولية وتوفر بيئة قانونية مشجعة لالستثمار؛‬
‫األمر الذي ينذر باتساع رقعة النظم املختلطة في املستقبل القريب ومنها على سبيل‬
‫املثال محاكم املركز املالي في إمارة دبي (‪. )DEFC‬‬
‫‪3 .3‬بعد انتشار حركة التقنني متمثلة باملنهج التشريعي‪ ،‬حددت بعض الدول العربية‬
‫توجهاتها التشريعية بسن قوانني مدنية متأثرة بالقانون املدني الفرنسي وهو عمدة‬
‫النظام الالتيني‪ ،‬وعلى رأسها مجلة العقود وااللتزامات التونسية‪ ،‬وقانون االلتزامات‬
‫والعقود املغربي‪ ،‬وقانون املوجبات اللبناني‪ ،‬والقانون املدني املصري وغيرها‪.‬‬
‫‪4 .4‬آثرت بعض الدول اإلبقاء على التطبيق املباشر للفقه اإلسالمي وفق مذاهب معينة‪،‬‬
‫متبعة املنهج القضائي أحادي املذهب في األغلب‪ ،‬وهذا هو توجه القانون السعودي‪.‬‬
‫‪5 .5‬حاولت دول أخرى اقتفاء أثر القانون املدني الفرنسي من حيث الشكل والتبويب‪،‬‬
‫فأصدرت قوانني مدنية مبنهجية التقنني الالتيني‪ ،‬مع استمداد أحكامها املوضوعية من‬
‫القوانني الغربية والفقه اإلسالمي‪ ،‬مع رجحان واضح لكفه الفقه اإلسالمي وبدرجات‬
‫متفاوتة‪ ،‬ومنها القانون املدني العراقي والقانون املدني األردني وقانون املعامالت‬
‫املدنية اإلماراتي‪.‬‬
‫‪6 .6‬أظهرت بعض التطبيقات الواردة وجود تقارب في بعض الفروع الفقهية بني املنهج‬
‫التشريعي والفقه اإلسالمي في معاجلة بعض األحكام املوضوعية‪.‬‬
‫‪ 7 .7‬تقارب واضح في منهجية استنباط األحكام بني الفقه اإلسالمي واملنهج القضائي‬
‫املتمثل بالنظام القانوني األجنلوأمريكي‪.‬‬
‫‪8 .8‬وقفت من خالل هذه الدراسة على العديد من املسائل التي حتتاج إلى مزيد من البحث؛ لذا‬
‫أوصي الباحثني بتسليط الضوء عليها والتوسع في بحثها بالتحليل واالستقراء وتتبع‬
‫التطبيقات ذات العالقة‪ ،‬من خالل منهج املقارنة بني الفقه اإلسالمي والنظم القانونية‬
‫األخرى‪ ،‬مبا يسهم في تطوير منهجية التقنني في املنظومة القانونية العربية‪.‬‬
‫املراجع‪:‬‬
‫أوالً‪ -‬باللغة العربية‪:‬‬
‫ ‪ -‬أالكتب‪:‬‬
‫‪- -‬ابن عابدين‪ ،‬محمد أمني بن عمر بن عبد العزيز عابدين الدمشقي احلنفي‪ ،‬الدر املختار‬
‫وحاشية ابن عابدين (رد احملتار)‪ ،‬ط‪ ،2‬دار الفكر‪ ،‬بيروت ‪.1992‬‬
‫‪- -‬برهام محمد عطا الله‪:‬‬
‫• •تطبيق الشريعة اإلسالمية في صقلية اإلسالمية والنورماندية‪ ،‬بحث مقدم في ندوة «الفقه‬
‫اإلسالمي املشترك اإلنساني واملصالح» املنعقدة في مسقط‪ ،‬وزارة األوقاف والشؤون‬
‫الدينية‪ ،‬للفترة من ‪ 6‬ولغاية ‪ 9‬جمادى اآلخرة لعام ‪1435‬هـ‪ 9-6 /‬أبريل ‪2014‬م‪.‬‬
‫• •تأثير الفقه اإلسالمي على تكوين القانون اإلجنليزي‪ ،‬مجلة التسامح‪ ،‬وزارة‬
‫األوقاف العمانية‪ ،‬مسقط‪ ،‬العدد ‪ ،24‬سنة ‪.2008‬‬
‫‪- -‬جاسم الشامسي‪ ،‬دور الشريعة اإلسالمية‪ ،‬مجلة احلقوق‪ ،‬جامعة الكويت‪ ،‬السنة‪،23‬‬
‫العدد‪ ،1‬مارس ‪.1999‬‬
‫‪- -‬هيثم بن فهد بن عبد الرحمن الرومي‪ ،‬الصياغة الفقهية في العصر احلديث ‪ -‬دراسة‬
‫تأصيلية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار التدمرية‪ ،‬الرياض‪.2012 ،‬‬
‫‪- -‬وهبة الزحيلي‪:‬‬
‫• •جهود تقنني الفقه اإلسالمي‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الفكر‪ ،‬دمشق‪.2014 ،‬‬
‫• •املجتهدون في منتصف (ق‪ 14‬هجري) بني التجديد والتقنني‪ ،‬بحث مقدم إلى ندوة‬
‫التقنني والتجديد في الفقه اإلسالمي املعاصر‪ ،‬جامعة السلطان قابوس‪ ،‬مسقط‪،‬‬
‫(‪ 8-5‬أبريل ‪.)2008‬‬
‫‪- -‬حسن حسني البراوي‪ ،‬تأثير الشريعة في القانون املدني القطري‪ :‬دراسة مقارنة‪،‬‬
‫مجلة القانون الدولي‪ ،‬كلية القانون‪ ،‬جامعة قطر‪ ،‬العدد‪ ،2‬سنة ‪.2013‬‬
‫‪- -‬حمزة أبو فارس‪ ،‬عالقة القانون املدني الفرنسي بالفقه املالكي‪ ،‬موقع نادي القضاة‬
‫املوريتانيني‪http://cmrim.com/hjg6575/2599-2012-12-15-18-39-46.html ،‬‬
‫‪- -‬محمد بن عبد العزيز الفايز‪ ،‬تقنني األحكام القضائية‪ ،‬مؤسسة اجلريس‪ ،‬الرياض‪،‬‬
‫ط‪1431 ،1‬هـ‪.‬‬
‫‪- -‬محمود جمال الدين زكي‪ ،‬دروس في مقدمة الدراسات القانونية‪ ،‬ط‪ ،2‬الهيئة العامة‬
‫لشؤون املطابع األميرية‪ ،‬القاهرة‪.1969 ،‬‬
‫‪- -‬محمد زكي عبد البر‪ ،‬تقنني الفقه اإلسالمي املبدأ واملنهج والتطبيق‪ ،‬ط‪ ،1‬دار إحياء‬
‫التراث اإلسالمي‪ ،‬الدوحة‪.1986 ،‬‬
‫‪- -‬محمد عبد اجلواد‪ ،‬بحوث في الشريعة اإلسالمية والقانون ‪ -‬تقنني الشريعة‬
‫اإلسالمية‪ ،‬ط‪ ،1‬منشأة املعرفة‪ ،‬اإلسكندرية‪.1991 ،‬‬
‫‪- -‬محمد كمال الدين إمام‪:‬‬
‫• •أصول الفقه اإلسالمي‪ ،‬ط‪ ،1‬دار املطبوعات اجلامعية‪ ،‬اإلسكندرية‪.1996 ،‬‬
‫• •نظرية الفقه في اإلسالم ‪ -‬مدخل منهجي‪ ،‬ط‪ ،1‬املؤسسة اجلامعية‪ ،‬اإلسكندرية‪.1998 ،‬‬
‫• •الفقه اإلسالمي‪ :‬تاريخ العقل الفقهي‪ -‬مفاهيمه ‪ -‬أدلته‪ -‬مذاهبه – عصوره‪ ،‬دار‬
‫اجلامعية اجلديدة‪ ،‬اإلسكندرية‪.2004 ،‬‬
‫‪- -‬محمد نور فرحات‪ ،‬الوجيز في تاريخ النظم االجتماعية والقانونية‪ ،‬القاهرة‪.1994 ،‬‬
‫‪- -‬محمد وحيد سوار‪ ،‬االجتاهات العامة في قانون املعامالت املدنية لدولة اإلمارات‬
‫العربية املتحدة‪ ،‬ط‪ ،1‬دار املثنى‪ ،‬أبوظبي‪.1988 ،‬‬
‫‪- -‬محمد وفيق زين العابدين‪ ،‬تطبيق الشريعة بني الواقع واملأمول‪ ،‬ط‪ ،3‬دار السالم‪،‬‬
‫القاهرة‪.2012 ،‬‬
‫‪- -‬محمد يحيى مطر‪ ،‬تأثير الفقه اإلسالمي على القانون اإلنكليزي‪ ،‬منشورات وزارة‬
‫األوقاف والشؤون الدينية‪ ،‬ندوة تطور العلوم الفقهية في نسختها الثالثة عشرة حتت‬
‫عنوان «الفقه اإلسالمي املشترك اإلنساني واملصالح» من ‪ 6‬إلى ‪ 9‬أبريل ‪ ،2014‬مسقط‪.‬‬
‫‪- -‬محمد جبر األلفي‪ ،‬محاوالت تقنني أحكام الفقه اإلسالمي‪ ،‬مجلة الشريعة والقانون‪،‬‬
‫جامعة اإلمارات‪ ،‬عدد خاص بأعمال ندوة «نحو ثقافة قانونية موحدة»‪.1994 ،‬‬
‫‪- -‬محمد حسني منصور‪ ،‬الشريعة اإلسالمية من مصادر التقنني املدني‪ ،‬بحوث مؤمتر‬
‫التقنني املدني القطري في عقده األول ‪ 24-23‬نوفمبر ‪ ،2014‬كلية القانون‪ ،‬جامعة قطر‪.‬‬
‫‪- -‬محمد جندات احملمد‪ ،‬خيار النقد في الفقه اإلسالمي وتطبيقاته االقتصادية املعاصرة‪،‬‬
‫مجلة دمشق للعلوم االقتصادية والقانونية‪ ،‬املجلد ‪ ،29‬العدد األول‪.2013 ،‬‬
‫‪- -‬محمود عبد املجيد املغربي‪ ،‬تاريخ القوانني‪ ،‬املؤسسة احلديثة للكتاب‪ ،‬طرابلس‪-‬‬
‫لبنان‪.1996 ،‬‬
‫‪- -‬مصطفى أحمد الزرقا‪ ،‬املدخل الفقهي العام‪ ،‬ط‪ ،1‬دار القلم‪ ،‬دمشق‪.1988 ،‬‬
‫‪- -‬مصطفى الرافعي‪ ،‬تاريخ التشريع والقواعد القانونية‪ ،‬ط‪ ،1‬الشركة العاملية للكتاب‪،‬‬
‫بيروت‪.1993 ،‬‬
‫‪- -‬مصطفى الزملي‪:‬‬
‫• •أصول الفقه اإلسالمي في نسيجه اجلديد‪ ،‬ط‪ ،5‬اخلنساء للطباعة‪ ،‬بيروت‪،‬‬
‫‪.1999‬‬
‫• •الكامل للزملي في الشريعة والقانون ‪ -‬معني القضاة لتحقيق العدل واملساواة ‪-‬‬
‫الصلة بني املنطق والقانون‪ ،‬ط‪ ،1‬إحسان للنشر والتوزيع‪.2014 ،‬‬
‫‪- -‬مصطفى محمد اجلمال‪:‬‬
‫• •جتديد النظرية العامة للقانون‪ ،‬ج‪ ،1‬تعريف القانون‪ -‬القواعد القانونية‪ -‬مصادر‬
‫القانون‪ -‬تطبيقات قضائية‪ ،‬الفتح للطباعة والنشر‪.2002 ،‬‬
‫• •في سبيل نظرية عامة موحدة للقانون في العالم العربي واإلسالمي‪ ،‬مجلة‬
‫الشريعة والقانون‪ ،‬جامعة اإلمارات العربية املتحدة‪ ،‬العدد ‪ ،6‬سبتمبر ‪.1992‬‬
‫‪- -‬نادية السنهوري وتوفيق الشاوي‪ ،‬عبد الرزاق السنهوري من خالل مذكراته‬
‫الشخصية‪ ،‬ط‪ ،1‬الزهراء لإلعالم العربي‪ ،‬القاهرة‪.1988 ،‬‬
‫‪- -‬نسرين محاسنة‪ ،‬بيع السلم وبيع البضائع املستقبلية‪ ،‬دراسة مقارنة في القانون‬
‫املدني األردني وقانون بيع البضائع اإلجنليزي‪ ،‬مجلة الشريعة والقانون‪ ،‬جامعة‬
‫اإلمارات‪ ،‬العدد ‪ ،27‬يوليو ‪.2006‬‬
‫‪- -‬سيد بن حسني العفاني‪ ،‬زهرة البساتني من مواقف العلماء والربانيني‪ ،‬ج‪ ،5‬دار‬
‫العفاني للنشر‪ ،‬القاهرة‪ ،‬بال سنة نشر‪.‬‬
‫‪- -‬سليمان بن محمد املزيد الشارخ‪ ،‬مختصر الطريق ملقارنة أنظمة وقوانني القضاء‬
‫واملرافعات والتحقيق‪ :‬دراسة مقارنة تصف األنظمة باململكة العربية السعودية‬
‫ومصادر تشريعها‪ ،‬وقوانني الواليات املتحدة األمريكية ومصادر تشريعها‪ ،‬ط‪،1‬‬
‫مطابع سلطان الرياض‪ ،‬الرياض‪.2013 ،‬‬
‫‪- -‬سليم رستم باز ‪ ،‬شرح املجلة‪ ،‬ج‪ ،1‬ط‪ ،3‬منشورات احللبي احلقوقية‪ ،‬بيروت‪.2009 ،‬‬
‫‪- -‬سمير عبد السيد تناغو‪ ،‬النظرية العامة للقانون‪ ،‬منشأة املعارف‪ ،‬اإلسكندرية‪،‬‬
‫‪.1974‬‬
‫‪- -‬سيد عبد الله علي حسني‪ ،‬املقارنات التشريعية بني القوانني الوضعية املدنية والتشريع‬
‫اإلسالمي «مقارنة بني فقه القانون الفرنسي ومذهب اإلمام مالك بن أنس ‪ ،‬ط‪،1‬‬
‫دار السالم للطباعة والنشر‪ ،‬الرباط‪.2001 ،‬‬
‫‪- -‬عبد الرحمن الكيالني‪ ،‬تقنني الفقه اإلسالمي في األردن الواقع واآلفاق‪ ،‬بحث مقدم‬
‫ملؤمتر القضاء الشرعي في العصر احلاضر‪ -‬الواقع واآلمال الذي نظمته كلية الشريعة‬
‫والدراسات اإلسالمية بجامعة الشارقة من ‪ 10‬إلى ‪ 13‬أبريل ‪.2006‬‬
‫‪- -‬عبد الرزاق السنهوري‪:‬‬
‫• •القانون املدني العربي‪ ،‬منشور في مجلة القانون‪ ،‬وزارة العدل‪ ،‬اجلمهورية‬
‫العربية السورية‪ ،‬العدد‪ ،1‬السنة ‪ ،18‬كانون الثاني‪.1967 ،‬‬
‫• •من مجلة األحكام العدلية إلى القانون املدني العراقي وحركة التقنني املدني في‬
‫العصور احلديثة‪ ،‬مقاالت وأبحاث عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬عدد خاص (ج‪ ،)1‬مجلة‬
‫القانون واالقتصاد‪ ،‬كلية احلقوق‪ ،‬جامعة القاهرة‪ ،‬مطبعة جامعة القاهرة‪.1992 ،‬‬
‫• •وجوب تنقيح القانون املدني املصري‪ ،‬وعلى أي أساس يكون هذا التنقيح‪ ،‬مبناسبة‬
‫العيد اخلمسيني للمحاكم األهلية‪ ،‬مقاالت وأبحاث عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬عدد‬
‫خاص (ج‪ ،)1‬مجلة القانون واالقتصاد‪ ،‬كلية احلقوق‪ ،‬جامعة القاهرة‪.1992 ،‬‬
‫• •الوسيط‪ ،‬في شرح القانون املدني اجلديد‪ ،‬ج‪ ،1‬ط‪ ،1‬منشورات احللبي احلقوقية‪،‬‬
‫بيروت‪.2009 ،‬‬
‫• •مصادر احلق في الفقه اإلسالمي‪ ،‬دراسة مقارنة بالفقه الغربي‪ ،‬ج‪ ،6‬دار إحياء‬
‫التراث العربي‪ ،‬بيروت‪ -‬لبنان‪ ،‬ط‪ ،1‬بال سنة طبع‪.‬‬
‫‪- -‬عبد السميع عبد الوهاب أبو اخلير‪ ،‬ورشة عمل بعنوان‪« :‬األسلوب األمثل ملقارنة الفقه‬
‫اإلسالمي بالتشريعات الوضعية»‪ ،‬تقدمي ومناقشة د‪ .‬جاسم علي سالم الشامسي‪،‬‬
‫مجلة الشريعة والقانون‪ ،‬جامعة اإلمارات العربية املتحدة‪ ،‬ع‪ ،12‬فبراير ‪.1999‬‬
‫‪- -‬عدنان سرحان‪ ،‬مالحظات نقدية بشأن الكتابني األول والثاني املنظمني اللتزامات‬
‫احلقوق الشخصية ‪ -‬والعقود من قانون املعامالت املدنية لدولة اإلمارات العربية‬
‫املتحدة‪ ،‬مجلة الشريعة والقانون تصدر عن جامعة اإلمارات‪ ،‬العدد‪ ،23‬مايو ‪.2005‬‬
‫‪- -‬عدنان سرحان‪ ،‬ونوري حمد خاطر‪ ،‬شرح القانون املدني‪ ،‬مصادر احلقوق الشخصية‬
‫«االلتزامات» دراسة مقارنة‪ ،‬دار الثقافة‪ ،‬ط ‪ ،6‬عمان‪ -‬األردن‪.2016 ،‬‬
‫‪- -‬عدنان سرحان وآخرون‪ ،‬املدخل لدراسة القانون «نظرية القانون‪ -‬نظرية العقد»‪،‬‬
‫مكتبة اجلامعة‪ ،‬الشارقة‪.2012 ،‬‬

‫‪- -‬علي حسني محمد جنيدة‪:‬‬
‫• •دور الشريعة اإلسالمية في القانون الوضعي‪ ،‬املجلة القانونية والقضائية‪ ،‬وزارة‬
‫العدل القطرية‪ ،‬العدد‪ ،1‬السنة ‪ ،9‬يونيو ‪.2015‬‬
‫• •ومضات في القانون املدني القطري‪ ،‬مؤمتر التقنني املدني القطري في عقده‬
‫األول‪ ،‬كلية القانون‪ -‬جامعة قطر‪ 24-23 ،‬نوفمبر ‪.2014‬‬
‫‪- -‬عبد الرحمن القاسم‪ ،‬اإلسالم وتقنني األحكام‪ :‬دعوة مخلصة لتقنني أحكام الشريعة‬
‫اإلسالمية‪ ،‬ط‪ ،2‬مكتبة امللك عبد العزيز العامة‪ ،‬الرياض‪.1977 ،‬‬
‫‪- -‬عبد الله بن عبد الرحمن بن بسام‪ ،‬تقنني الشريعة‪ -‬أضراره ومفاسده‪ ،‬مطابع دار‬
‫الثقافة‪ ،‬مكة املكرمة‪1379 ،‬هـ‪.‬‬
‫‪- -‬عبد املجيد احلكيم‪ ،‬عبد الباقي البكري‪ ،‬محمد طه البشير‪ ،‬القانون املدني‪ ،‬أحكام‬
‫االلتزام‪ ،‬ج‪ ،2‬وزارة التعليم العالي والبحث العلمي‪ ،‬بغداد‪.1980 ،‬‬
‫‪- -‬عثمان بن علي بن محجن البارعي‪ ،‬فخر الدين الزيلعي احلنفي‪ ،‬تبيني احلقائق شرح‬
‫كنز الدقائق وحاشية الشلبي‪ ،‬ج‪ ،5‬ط‪ ،1‬املطبعة الكبرى األميرية‪ ،‬القاهرة‪1313 ،‬هـ‪.‬‬
‫‪- -‬عصمت عبد املجيد بكر‪ ،‬مشكالت التشريع (دراسة نظرية وتطبيقية مقارنة)‪ ،‬ط‪،1‬‬
‫دار الكتب العلمية‪ ،‬بيروت‪.2014 ،‬‬
‫‪- -‬علي محمد جعفر‪ ،‬نشأة القوانني وتطورها‪ ،‬مدخل لدراسة القوانني القدمية‪ ،‬القانون‬
‫الروماني‪ ،‬الشريعة اإلسالمية‪ ،‬ط‪ ،1‬املؤسسة اجلامعية‪ ،‬بيروت‪.2002 ،‬‬
‫‪- -‬علي غالب الداودي‪ ،‬املدخل إلى علم القانون‪ ،‬ط‪ ،1‬دار وائل‪ ،‬عمان‪ ،‬األردن‪.2004 ،‬‬
‫‪- -‬فايز محمد حسني‪:‬‬
‫• •أثر مشروع السنهوري في القوانني املدنية‪ ،‬ندوة تطور العلوم الفقهية في نسختها‬
‫الثالثة عشرة حتت عنوان (الفقه اإلسالمي املشترك اإلنساني واملصالح) من ‪6‬‬
‫إلى ‪ 9‬أبريل ‪ ،2014‬منشورات وزارة األوقاف‪ ،‬مسقط‪.‬‬
‫• •العرف والتشريع في النظام القانوني الروماني الالتيني الفرنسي والنظام‬
‫القانوني األجنلوسكسوني‪ ،‬مجلة التسامح‪ ،‬تصدر عن وزارة األوقاف والشؤون‬
‫الدينية في سلطنة عمان‪ ،‬العدد ‪.2008 ،24‬‬
‫‪- -‬صوفي حسن أبو طالب‪ ،‬بني الشريعة اإلسالمية والقانون الروماني‪ ،‬ج‪ ،1‬مجلة‬
‫األزهر‪ ،‬ذو القعدة ‪1434‬هـ‪ ،‬سبتمبر‪/‬أكتوبر ‪2013‬م‪.‬‬
‫‪- -‬رمضان علي السيد الشربناصي‪ ،‬املدخل لدراسة الفقه اإلسالمي‪ ،‬ط‪ 2‬مزيدة ومنقحة‪،‬‬
‫مطبعة األستانة‪1403 ،‬هـ‪.‬‬
‫‪- -‬روبرت كروس‪ ،‬السوابق القضائية‪ ،‬ترجمة د‪ .‬محمد الشيخ عمر‪ ،‬ط‪ ،1‬دار اجليل‪،‬‬
‫بيروت‪1992 ،‬م‬
‫‪- -‬شويش هزاع علي محاميد‪ ،‬مسيرة الفقه اإلسالمي املعاصر ومالمحه‪ ،‬دراسة وثائقية‬
‫حتليلية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار عمار‪ ،‬عمان‪.2001 ،‬‬
‫‪- -‬خالد أحمد عبد احلميد‪ ،‬فسخ عقد البيع الدولي للبضائع وفقا ً التفاقية فينا لعام‬
‫‪1980‬م‪ ،‬ط‪ ،2‬جامعة اإلسكندرية‪.2001 ،‬‬
‫‪- -‬خالد خليل الظاهر‪ ،‬السوابق القضائية وضمانات حتقيقها للعدالة وحجيتها‪ ،‬مجلة احلقوق‬
‫للبحوث القانونية واالقتصادية‪ ،‬كلية احلقوق‪ ،‬جامعة اإلسكندرية‪ ،‬العدد‪.2011 ،2‬‬
‫‪- -‬خليفة بابكر احلسن وعبد الهادي السراج‪ ،‬تاريخ التشريع اإلسالمي ومصادره‪ ،‬كلية‬
‫الشريعة والقانون‪ ،‬مطبوعات جامعة اإلمارات العربية املتحدة‪.1997 ،‬‬
‫‪- -‬غاي بيخور‪ ،‬مدونة السنهوري القانونية «نشوء القانون املدني العربي املعاصر‬
‫‪ ،»1949-1932‬الشبكة العربية لألبحاث والنشر‪ ،‬بيروت‪.2009 ،‬‬
‫‪- -‬غسان رباح‪ ،‬الوجيز في القانون الروماني والشريعة اإلسالمية‪ ،‬ط‪ ،1‬منشورات‬
‫احللبي احلقوقية‪ ،‬بيروت‪.2007 ،‬‬
‫ثانياً‪ -‬باللغة األجنبية‪:‬‬

‫‪-- A.N. Yiannopolulos, The Civil Code of Louisiana, Civil Law Commentaries,‬‬
‫‪V.1, Winter 2008, Issue1.‬‬
‫‪-- Andrew Burrows, English Private Law, Third Edition, Oxford University‬‬
‫‪Press, UK, 2013.‬‬
‫‪-- Arthur Schiller, Roman Law: Mechanisms of Development, Mouton‬‬
‫‪Publishers, Malta,1978.‬‬
‫‪-- Arthur T. von Mehren & Peter L. Murray, Law in the United Sates, 2nd‬‬
‫‪Edition, Cambridge University Press, 2007.‬‬
‫ عمر صالح العزاوي‬.‫د‬
-- Bernard Schwartz, The Code Napoleon & the Common – Law world:
The Sesquicentennial Lectures Delivered At The Law Center of New York
University, December 131954 ,15-, The Lawbook Exchange, LTD, New
Jersey, 1998.
-- Charles E. Cark, The Union of Law & Equity, Yale Law School Legal
Scholarship Repository, V.1.1 1925.
-- Christopher Harper-Bill & Nicholas Vincent, Henry II: New Interpretations,
The Boydell Press, UK, 1st Ed., 2007.
-- Christian Dadomo and Susan farran, The French Legal System, London,
Sweet & Maxwell, 1993,
-- Clark B. Lombardi, Islamic Law in the Jurisprudence of the International
Court of Justice: An Analaysis, Chicago Journal of International Law, V.8,
No.1, Article 7,2007.
-- Eva Steiner:
•• French Law: A Comparative Approach, Blanc-Jouvan Xavier, Revue
internationale de droit comparé Année 2010 Volume 62 Numéro 4.
•• French Law: A Comparative Approach, Oxford University Press, New
York, 2010.
-- Frederick Olds Bissell, Codification in the State of New York, Historical Theses
and Dissertations Collection, Cornell Law School, Adigital Repository.
-- Gary Slapper & David Kelly:
•• English Legal Sysytem, 2nd edition, Cavendish Publishing, London, 2001.
•• The English Legal System, Routledge, New York, 13th Edition (2012-
2013).
•• English Legal Syaytem, 6th Edition, Routledge, New York, 2015.
-- George Makdisi, The Guilds of law in Medieval legal History: An Inquiry into
the Origins of the Inns of Court, 34, Cleveland State Law Review 3 (1985
-1986).
-- F. GĒNY, Science et Technique en droit privé positif, SIREY, Paris, 1910.
-- H.R. Hahlo Dr. Jur, Codifying the Common Law” Protracted Gestation”, The
Modern Law Review, V.38, Issue 1, January 1975.
457 ‫ م‬2019 ‫ يونيو‬- ‫ هـ‬1440 ‫ شوال‬- 26 ‫ العدد التسلسلي‬- 2 ‫ العدد‬- ‫ السنة السابعة‬- ‫مجلة كلية القانون الكويتية العالمية‬
‫ نماذج تطبيقية في القوانين المدنية‬:‫منهجية التقنين في النظم القانونية المقارنة‬
-- Jacqueline Moreau-David, Code civil francais et Code civil qatarien, regards sur
la codification, “the Qatari Civil Code in its First Decade”, A legal Confrence
2324- November 2014, College of law, Qatar University.
-- John A. Makdisi, “ The Islamic Origins of the common Law “ North Carolina
Law Review, Jun 1999.
-- Judith Romney Wenger, Islamic & Talmudic Jurisprudence: The Four Roots of
Islamic Law and Their Talmudic Counterparts, The American Journal of Lagel
History, V.26, No.1, Jan 1998.
-- Mary Keyes & Therese Wilson, Codifiying Contract Law, Ashgate Publishing
Co., Burlington, USA, 2014.
-- Maurice Eugen Lang, Codification in the British and America, The Lawbook
Exchange, LTD, New Jersey, USA, 2005.
-- Micheal Zander, The Law-Making Process, Cambridge University Press, New
York, 6th edition (2011).
-- Monica M. Gaudiosi, The Influence of the Islamic Law of Waqf on the
Development of the Trust in England: The Case of Merton College, 136,
University of Pennsylvania Law Review 1231 (1988).
-- Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, 1st edition, Cambridge
University Press, UK, (2008).
-- Noel J. Coulson, Commercial Law in the Gulf States: The Islamic Legal
Tradition, The International Lawyer, V.20, No.1, Winter 1986.
-- Peter M. North, Problems of Coditfication in a Common Law System, The
Rable Journal of Comarative and International Private Law, 46.Jarg H. 3.
1992.
-- Philip M. Halpern, Mixing Law & Equirty Cases of Action Does Not Preclude
a Jury Trial, Pace Law Review, V.35, Issue.3, Spring 2015.
-- S.P. Singh, Law of tort: Including Compensation Under the Consumer
Protection Act, Fifth Edition, universal law publishing, INDIA, 2010.
-- Vernon Valentine Palmer, Mohamed Y. Mattar, Anna Koppel, Mixed Legal
Systems, East and West, Ashgate Publishing Co., Burlington, USA, 2015.
‫ م‬2019 ‫ يونيو‬- ‫ هـ‬1440 ‫ شوال‬- 26 ‫ العدد التسلسلي‬- 2 ‫ العدد‬- ‫ السنة السابعة‬- ‫مجلة كلية القانون الكويتية العالمية‬ 458
‫ عمر صالح العزاوي‬.‫د‬
-- Vivienne Harpwood, Modern tort law, 6th edition, Cavendish Publishing

Limited, London, 2005.
-- William Tetley, Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law (Codified and
Uncodified), Louisian Law Review, Vol. 60, no.3 (Spring 2000).
459 ‫ م‬2019 ‫ يونيو‬- ‫ هـ‬1440 ‫ شوال‬- 26 ‫ العدد التسلسلي‬- 2 ‫ العدد‬- ‫ السنة السابعة‬- ‫مجلة كلية القانون الكويتية العالمية‬
‫احملتوى‪:‬‬
‫الصفحة‬ ‫املوضوع‬
‫‪411‬‬ ‫امللخص‬
‫‪412‬‬ ‫املقدمة‬
‫‪414‬‬ ‫املبحث األول‪ -‬املنهج التشريعي في النظام القانوني الالتيني‬
‫‪414‬‬ ‫املطلب األول‪ -‬حركة التقنني في القوانني املقارنة‬
‫‪414‬‬ ‫الفرع األول‪ -‬تطور التقنني في القوانني املدنية الغربية‬
‫‪419‬‬ ‫الفرع الثاني‪ -‬انتقال التقنني إلى القوانني املدنية العربية‬
‫‪430‬‬ ‫املطلب الثاني‪ -‬دعوى التأثير املتبادل بني الفقه اإلسالمي والنظام الالتيني‬
‫‪430‬‬ ‫الفرع األول‪ -‬أصل دعوى التأثير املتبادل وردها‬
‫‪433‬‬ ‫الفرع الثاني‪ -‬مناذج من التطبيقات القانونية‬
‫‪435‬‬ ‫املبحث الثاني‪ -‬املنهج القضائي في النظام القانوني األجنلوأمريكي‬
‫‪435‬‬ ‫املطلب األول‪ -‬مالمح النظام األجنلوأمريكي املعاصر‬
‫‪436‬‬ ‫الفرع األول‪ -‬قواعد غير مكتوبة مع تنامي فكرة «التقنني»‬
‫‪440‬‬ ‫الفرع الثاني‪ -‬قدرة القضاء على خلق القواعد القانونية‬
‫‪441‬‬ ‫املطلب الثاني‪ -‬مدى التقارب بني النظام األجنلوأمريكي والفقه اإلسالمي‬
‫‪442‬‬ ‫الفرع األول‪ -‬التقارب املفترض في املنهجية القانونية‬
‫‪447‬‬ ‫الفرع الثاني‪ -‬التقارب املفترض في النماذج التطبيقية‬
‫‪450‬‬ ‫اخلامتة‬
‫‪451‬‬ ‫املراجع‬

بحث د. عمر العزاوي

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

بحث د. عمر العزاوي

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

‫منهجية التقنني يف النظم القانونية املقارنة‪:‬‬

‫نماذج تطبيقية يف القوانني املدنية‬

‫* باحث‪ ،‬كلية القانون‪ ،‬جامعة الشارقة‪ ،‬اإلمارات العربية المتحدة‪.‬‬

‫‪ -2‬أهمية البحث ودواعيه‪:‬‬

‫«التقنني الثوري» «‪ »Revolutionary Code‬ملا يعكسه من إجنازات الثورة الفرنسية(‪ ،)13‬إال‬

‫ثانياً‪ -‬تقنني نابليون وانتشاره في أنحاء العالم‪:‬‬

‫‪(13) William Tetley, op. cit., p.687.‬‬

‫أوالً‪ -‬تصنيف التقنينات املدنية املتأثرة بالفقه الالتيني‪:‬‬

‫خصص املشرع لتلك القواعد املواد من (‪ )523‬إلى (‪ )562‬واملستوحاة من الفقه اإلسالمي‪.‬‬

‫املدين في الوفاء بالدين النقدي سوا ًء بالتراضي أو بالتقاضي‪ ،‬ومعلوم أن كل اتفاق‬

‫(‪ ((5‬خليفة بابكر احلسن‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.237‬‬

‫(‪ ((5‬سيد بن حسني العفاني‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.530‬‬

‫(‪ ((5‬فايز محمد حسني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.26‬‬

‫صعوبات عملية قد يتمكن التقنني من معاجلة الكثير منها(‪.)70‬‬

‫(‪ ((9‬علي محمد جعفر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.185‬‬

‫(‪ ((10‬محمد جبر األلفي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.94‬‬

‫(‪ ((10‬محمد جبر األلفي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.95‬‬

‫ثانياً‪ -‬في الواليات املتحدة األمريكية‪:‬‬

‫وسع من نطاقها إلى ما وراء هذه املسألة املعينة‪،‬‬

‫‪« -2‬قتل اجلماعة بواحد»‪:‬‬

‫(‪ ((13‬مصطفى الزملي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.85‬‬

‫(‪ ((14‬مصطفى الزملي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.96‬‬

‫مكتبة اجلامعة‪ ،‬الشارقة‪.2012 ،‬‬

‫ثانياً‪ -‬باللغة األجنبية‪:‬‬

-- Vivienne Harpwood, Modern tort law, 6th edition, Cavendish Publishing

‫‪447‬‬ ‫الفرع الثاني‪ -‬التقارب املفترض في النماذج التطبيقية‬

You might also like