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Título: “¿De qué forma regula la ley general de arbitraje peruana la competencia de

un juez nacional para dictar medidas cautelares en apoyo a un arbitraje foráneo?”

1. Tema y Justificación:
En la actualidad, el arbitraje se ha convertido en uno de los principales métodos de
solución de conflictos de nuestro país y ha sido notorio su acelerado crecimiento.
Asimismo, a través de los años y debido al desarrollo tecnológico, el arbitraje se ha
convertido en una herramienta válida para resolver conflictos de índole comercial a
nivel internacional, ya que las transacciones y el comercio mundial ha ido en aumento.
En ese contexto, dentro de dichas controversias en estas relaciones comerciales
establecidas internacionalmente es necesario muchas veces acudir al auxilio judicial
para proteger ciertos derechos que puedan verse afectados por una de las partes, como
es el caso de las medidas cautelares antes de iniciado un proceso arbitral, en virtud de
proteger la eficacia del laudo arbitral.

La Ley General de Arbitraje contempla las directrices necesarias para el desarrollo y


conducción de un arbitraje sea nacional o internacional, sin embargo existe cierta
inconsistencia sobre la aplicación específica de ciertos artículos en un arbitraje con
sede extranjera, así como también contradicción en la jurisprudencia respecto a este
tema, por lo cual hemos decidido desarrollarlo.

En ese sentido, podremos explicar mejor el presente cuestionamiento, tomando como


ejemplos dos casos que fueron sometidos al fuero judicial nacional. El primero, es el
caso entre EPA Comercial S. R. L. contra Sky Drilling S. R. L. que gira entorno a un
contrato que designaba como sede la ciudad de Houston en el estado de Texas. Ante el
surgimiento de conflictos, EPA Comercial S.R.L. solicitó ante un Juzgado Mixto una
medida cautelar de embargo, a lo que el Segundo Juzgado Civil Subespecialidad
Comercial la declaró improcedente, fundamentando que el artículo 47, inciso 2 de la
Ley de Arbitraje solo autoriza dicha facultad a un tribunal arbitral y además que el
inciso 2 del artículo 1 de la Ley de Arbitraje no incluye en su listado al artículo 47 de
la ley, respecto a las normas aplicables a los arbitrajes con sede fuera del Perú. El
segundo caso surge entre Huge S. A. v. Peruvian Ethanol S. R. L., respecto a un
contrato que contenía un convenio arbitral para un arbitraje ICC con sede en Houston,
Texas. En esta ocasión, Huge S. A. solicita una medida cautelar ante el Quinto Juzgado
Subespecial, el cual resuelve conceder dicha medida, utilizando como fundamento
principal el principio de tutela judicial efectiva. 1 (Edwin Pezo Arévalo, 2014)

Como podemos observar, ambos pronunciamientos, no hacen mención a un


reconocimiento expreso de nuestros tribunales de justicia sobre su competencia para
emitir medidas cautelares en estos supuestos que tienen una sede foránea, por el
contrario se recurre a la justificación de la tutela judicial efectiva, más no se remite a la
propia ley de arbitraje nacional; aunado a ello vemos que la Ley sólo hace una
referencia clara sobre arbitrajes llevados a cabo fuera del país en su artículo 01; y en lo
que concierne a los demás artículos de dicha Ley sólo se refiere a los arbitrajes
1
Jurisprudencia extraída del artículo de Pezo Arévalo, Edwin
internacionales, entonces por qué no utiliza dicha denominación en su artículo 1 y
sobre todo por qué no agregó a esa lista de artículos, el artículo referente a medidas
cautelares.

2. Marco Teórico

Respecto al marco teórico, es menester explicar algunos conceptos jurídicos básicos


referentes al presente tema para poder resolver la interrogante planteada:

2.1. El Arbitraje Internacional

Conforme a lo descrito en la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial


Internacional de 1961, en su artículo 01 literal a) sobre el campo de aplicación de
dicho convenio señala que se aplicará a aquellos acuerdos o compromisos de
arbitraje que para solventar controversias surgidas o por surgir de operaciones de
comercio internacional, hubieran sido concretadas entre personas físicas o jurídicas
que tengan en el momento de estipular un acuerdo o compromiso de este tipo, su
residencia habitual o su domicilio o sede social en Estados contratantes diferentes.

Asimismo, “un arbitraje será no-nacional si por lo menos una de las partes (o la
sede del proceso) es extranjera; sin embargo un acuerdo arbitral puede ser nacional
aunque el contrato se rija por ley extranjera”. (Montoya 1998, Pág. 139)

De igual manera, la Ley Modelo del Comité de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional de 1985, en su artículo 01 considera que un
arbitraje es internacional si se presentan cualquiera de estas situaciones:

 Cuando las partes que en un acuerdo de arbitraje tiene al momento de la


celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes.

 Uno de los lugares que se mencionaran a continuación, está situado fuera del
Estado en el que las partes tienes sus establecimientos:

 El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje


o con arreglo al acuerdo del arbitraje.

 El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de


la relación comercial, o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha.

 Cuando las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del
acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.
En ese sentido, la Ley General de Arbitraje Nacional del 2008 en su artículo 05
inciso 01, también considera como un arbitraje internacional, sólo los siguientes
tres presupuestos:

 Cuando al momento de celebrar el convenio, las partes tengan domicilios en


distintos estados

 Cuando el lugar que se ha fijado en el convenio arbitral se fuera del Estado


en que las partes tienen sus domicilios.

 Por último, cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las


obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la
controversia tiene una relación más estrecha, está situado fuera del territorio
nacional, tratándose de partes domiciliadas en el Perú.

En consecuencia; como lo explica Montoya (1998), indistintamente de los


aspectos que se tengan en cuenta para calificar un arbitraje internacional, sólo será
necesario que un aspecto de hecho o derecho del arbitraje alcance a un país
distinto de aquellos con el cual el resto de los elementos guarden relación. (Pág.
143)

Cabe hacer la precisión, que aunque es claro que nuestra legislación nacional sobre
arbitraje identifica plenamente los arbitrajes internacionales, no existe precisión
alguna respecto a aquellos arbitrajes con sede extranjera, ya que nos causa cierta
inquietud que el inciso 02 del artículo 01 de la ley nacional de arbitraje, nos
describa una lista de artículos que sí pueden ser aplicables aun cuando el lugar del
arbitraje se encuentre fuera del Perú, con lo cual podríamos deducir del texto, que
existirían algunas peculiaridades y/o diferencias en torno a dichas denominaciones,
pues de lo contrario el legislador no tendría por qué haber redactado dicho artículo
haciendo esa distinción, sino que lo hubiera redactado de la siguiente forma:
“ Las normas contenidas en los numerales 1,2,3,4,5 y 6 del artículo 8°, en los
artículos 13°,14°,16°, 45°, numeral 4 del artículo 48°, 74°, 75°, 76°, 77° y 78° de
este Decreto Legislativo, se aplicarán aun cuando el arbitraje sea internacional.”

En contraste con lo dicho previamente, para el autor Ulises Montoya (1988) se


considera que:
Existen varios criterios para considerar internacional un
arbitraje. Uno de ellos sería que al menos una de las partes
tenga su domicilio social en un Estado distinto del interesado
o sea nacional del mismo. Otro se basa en que el lugar del
arbitraje se halle fuera del Estado del cual las partes son
nacionales o tienen su domicilio. (Pág. 140)
Por lo tanto, respecto a lo mencionado por el referido autor, se puede advertir que
la relación entre un arbitraje internacional y uno denominado con sede extranjera
sería una suerte de relación género – especie, siendo el arbitraje internacional el
género y el arbitraje extranjero la especie.

2.2. La Medida Cautelar

Se definen como medidas cautelares, según los autores Ossorio y Caballenas


(2007): “Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de que cierto
derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la
existencia y legitimidad de tal derecho” (Pág. 103)

Entonces, en relación a lo mencionado anteriormente, entendemos a la medida


cautelar como el mecanismo jurídico expedido vía resolución por una determinada
jurisdicción, del cual nos prevé el ordenamiento jurídico, para poder asegurar la
eficacia del proceso, garantizando que la demora no entorpezca o dilate el proceso,
adelantando una decisión para que el fallo final no se sea inejecutable o ineficaz.

Por otro lado, la autora Ledesma Narvaez (2011), nos explica que la finalidad
propia de una medida cautelar se encuentra orientada exclusivamente a asegurar el
fallo definitivo, para que mientras se dirime el conflicto la decisión final que
contenga la sentencia, sea eficaz en la misma dimensión de lo que se declare. (Pág.
143)

Entonces, queda claro que las medidas cautelares no implican una sentencia
respecto de la existencia del derecho en cuestión, pero si resguardan
anticipadamente una consecuencia probable que debe realizarse en el transcurso del
proceso. Es importante mencionar, que para justificar esta medida, se necesitan
ciertos presupuestos como son: una apariencia de buen derecho, la necesidad de su
aplicación en el sentido que de no aplicarse, puede que resulten daños irreparables
e irreversibles al derecho está próximo a ser amparado en la decisión final futura, y
finalmente que el beneficiado con esta medida pague una contracautela.

Por lo tanto, si el juez competente resuelve dictar la medida cautelar en la forma


solicitada o en la que consideré pertinente, deberá sustentar dicha decisión,
conforme lo indica el Código Procesal Civil de 1992 en su artículo 611, en virtud
de:

1) La verosimilitud del derecho invocado.

2) La necesidad de la emisión decisión preventiva por existir peligro en la


demora del proceso u otra razón razonable.
2.3. Características de la Medida Cautelar

En virtud del Código Procesal Civil de 1984 según su artículo 612, podemos decir
que toda medida cautelar debe contener las siguientes características: un
prejuzgamiento, ser provisoria, instrumental y variable. En ese sentido, Ledesma
Narváez (2011) asegura que, con respecto a la primera característica dicha ley
señala que una medida cautelar importa un prejuzgamiento porque emite una
opinión anticipada, pero sin que al juez se vea forzado a resolver la controversia
en atención a la medida que se emitió anteriormente. Es decir, que el juez no
puede asegurar que la pretensión demandada será amparada, ya que ésta puede ser
modificada conforme a lo actuado durante el proceso, pudiendo hacer que la
decisión final sea distinta a la que se hubiese tomado en un primer momento.
Asimismo, en lo que concierne al carácter provisorio de las medida cautelares, se
dice ello por tiene un periodo de duración que dependerá de la emisión de la
sentencia definitiva, ya que una vez dictaminada ésta, la medida cautelar
desparece. (Pág. 436)

Finalmente, decimos que las medidas cautelares son instrumentales y variables, ya


que sirve como medio al proceso principal, encontrándose en un estado se
subordinación y dependencia, debido a que su finalidad es conseguir que se
garantice la decisión final, siendo posible que disminuya o se emitan medidas
cautelares adicionales dependiendo de las circunstancias que la justificaron, es
decir que la situación que motivó que se dictarán hayan desaparecido, disminuido
o aumentado.

2.4. Medidas Cautelares en los Procesos Arbitrales Nacionales e Internacionales

Sin perjuicio de los antes mencionado, podemos inferir que para que un arbitraje
pueda obtener un resultado óptimo, la Ley de Arbitraje consideró que los árbitros
al igual que los jueces deberían tener potestad para dictar medidas cautelares que
tengan como finalidad respaldar el cumplimiento del laudo próximo a emitirse, ya
que si las partes han resuelto solucionar sus controversias por medio de un
arbitraje, es indispensable que también puedan solicitar medidas cautelares sin
necesidad de recurrir al Poder Judicial, de lo contrario no sería lógico recurrir al
arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos por su celeridad cuando
va a ser necesario la intervención de un tribunal de justicia nacional.

En consecuencia, según lo consignado en el artículo 47 inciso 02 de la Ley de


Arbitraje Nacional de 2008 se entenderá por medida cautelar, a toda medida de
carácter temporal que se encuentre contenida en una decisión que tenga o no forma
de laudo. Asimismo, el referido artículo hace precisión sobre los presupuestos que
el tribunal arbitral puede ordenar a las partes mediante una medida cautelar, como
son:

(i) Mantener o reponer el statu quo en espera de que se resuelva la


controversia;
(ii) Adoptar medidas para impedir algún daño actual o inminente o el
menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo
ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo
al proceso arbitral; es decir procurar que el proceso no se vea afectado
de ningún modo con el fin de poder emitir el laudo final.

(iii) Proporcionar algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar
el laudo subsiguiente; o

(iv) Preservar elementos que puedan servir de prueba y que pudieran ser
relevantes y pertinentes para dirimir la controversia que se ve en el
proceso.

Del mismo modo, el inciso 03 del artículo de la Ley de Arbitraje Nacional de


2008, mencionado previamente precisa que el tribunal arbitral pudiera dar a
conocer la solicitud de medida cautelar a la parte contraria, sin embargo, en caso
que el solicitante justifique y acredite la necesidad de no darlo a conocer por
encontrarse en riesgo la eficacia de la medida.

Finamente, es menester precisar que la misma ley también faculta a la otra parte
que pueda verse afectada por la medida cautelar, a formular reconsideración contra
la decisión el tribunal.

2.5. Competencia de los Tribunales de Justicia para dictar Medidas Cautelares


antes del inicio de un Proceso Arbitral

Conforme lo indica el Código Procesal Civil en su artículo 33, un juez competente


por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse, es competente
también para dictar medidas cautelares antes de la iniciación del proceso; sin
embargo no hace mención alguna sobre los procesos arbitrales.

Asimismo, el Código Procesal Civil en su artículo 608 también nos señala lo


siguiente:
“El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentre
habilitados para conocer las pretensiones de la demanda.” Por lo cual, persiste la
interrogante respecto a que en el presente caso, el tribunal que conocerá las
pretensiones del proceso que estará por iniciarse no es el mismo que el que dictará
a medida, ya que nos encontramos ante un tribunal arbitral y no judicial.

Al respecto, Ulises Montoya (1988) señala lo siguiente:

Las partes en un arbitraje pueden solicitar al tribunal judicial


la dación de medidas provisionales o preventivas de
conservación o seguridad, sin que ello se considere como
incompatibilidad con el acuerdo o compromiso arbitral, ni
como un sometimiento del asunto al tribunal de judicial para
que se resuelve en cuanto al fondo. (Pág. 247)

2.6. Jurisdicción Cautelar de los Tribunales de Justicia en el Arbitraje Nacional e


Internacional

Nuestra legislación arbitral en su artículo 47 inciso 4 establece que de ser el caso,


las partes de un arbitraje nacional, pueden solicitar la emisión de medidas
cautelares ante una autoridad judicial competente, antes de haberse constituido el
tribunal arbitral; mientras que en su inciso 09 establece lo siguiente:

“En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones


pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización
del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen
convenientes.”

Entonces, según lo descrito en los párrafos anteriores, no existe mayor debate


respecto a la jurisdicción que poseen los tribunales de justicia nacionales para
dictar medidas cautelares en el proceso arbitral con sede nacional, siempre y
cuando se cumpla el presupuesto descrito en la ley.

En resumen, podemos concluir que en los arbitrajes nacionales los jueces peruanos
sólo poseen competencia para emitir medidas cautelares antes de la constitución
del tribunal arbitral y después de expedido el laudo, en tanto el Tribunal Arbitral
requiera de ius imperium, o las dos partes no le hayan otorgado potestad de
ejecución privada a los árbitros, por lo que requiere del uso de la fuerza; mientras,
que en los arbitrajes internacionales, los jueces peruanos tendrán competencia sólo
después de iniciado el proceso arbitral, siempre que haya sido autorizado con
antelación por el tribunal arbitral.

Asimismo, debemos manifestar que la misma Ley también establece


detalladamente en su Artículo N° 1 Inciso N° 2, una relación de artículos en los
cuales dicha norma será de aplicación aun cuando el lugar del arbitraje se halle
fuera del Perú; es decir, incluso cuando nos encontremos frente un arbitraje
extranjero, como lo es el caso en mención de la presente investigación. Sin
embargo, dentro de dichos artículos, no se menciona el artículo 47 de la ley, que
versa sobre la concesión de medidas cautelares, lo cual sería determinante para
aclarar el tema en mención.

Por lo mencionado anteriormente, es necesario precisar que la ley nos habla de un


arbitraje internacional, más no hace precisión o distinción alguna sobre el término
“arbitraje extranjero o con sede en el extranjero”, ni mucho menos nos habla
expresamente de la competencia de un tribunal nacional para dictar medidas
cautelares en un arbitraje con sede fuere del país.
2.7. Tutela Judicial Efectiva Internacional

La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 139 inciso 03 hace


referencia a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, bajo dicha
premisa ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por
la Ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, con
lo cual queda claro que nuestra legislación contempla el principio de protección
judicial y no desamparo de la ley.

A su vez, podemos mencionar que la Convención Americana de Derechos


humanos de 1969 en artículo 08 inciso 01 señala que toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley.

En ese sentido; para el presente caso, la parte que posiblemente pueda ver
afectados sus intereses y que requiera que se dicte una medida cautelar en
resguardo de éste, puede solicitar dicha medida ante la autoridad judicial; en virtud
del presente principio, ya que nuestros tribunales no pueden desamparar el derecho
que se busca cautelar con la medida.

2.8. Legislación Comparada

En el caso de la legislación española, podemos observar que conforme a la Ley de


Enjuiciamiento Civil de 1855 en su artículo 722 precisa que quien sea parte de un
proceso tanto judicial como arbitral que se lleve a cabo en el extranjero, podrá
solicitar ante un tribunal de dicho país la adopción de medidas cautelares.

Al respecto, podemos observar que dicha legislación deja expresamente clara la


competencia de sus tribunales para poder emitir dichas medidas en pro de un
arbitraje foráneo, siempre y cuando se tomen en cuenta los tratados y convenios
aplicables al caso.

Asimismo, en relación a lo expuesto, advertimos también que la Ley de Práctica


Civil de Nueva York (The New York Civil Practice & Rules) de 1962 en su
artículo 75 sección 7502 literal c) señala lo siguiente, respecto a las “provisional
remedies”:

The supreme court in the county in which an arbitration is


pending or in a county specified in subdivision (a) of this
section, may entertain an application for an order of
attachment or for a preliminary injunction in connection with
an arbitration that is pending or that is to be commenced
inside or outside this state, whether or not it is subject to the
United Nations convention on the recognition and
enforcement of foreign arbitral awards, but only upon the
ground that the award to which the applicant may be entitled
may be rendered ineffectual without such provisional relief.
[El tribunal supremo del condado en el que está pendiente un
arbitraje o en un condado especificado en la subdivisión (a) de
esta sección, puede presentar una solicitud de una orden de
embargo o una orden judicial preliminar en relación con un
arbitraje pendiente o que debe comenzarse dentro o fuera de
este estado, ya sea que esté o no sujeto a la convención de las
Naciones Unidas sobre el reconocimiento y la ejecución de
laudos arbitrales extranjeros, pero solo por el hecho de que el
laudo al que puede tener derecho el solicitante puede ser
ineficaz sin tal alivio provisional.]

En estos casos, aunque no es precisamente la ley arbitral de dicho país quien señala
la competencia de dictar una medida cautelar en beneficio de un arbitraje
extranjero, si existe una norma que lo autoriza plenamente, dejando de lado algún
vacío legal respecto a éste tema.

A continuación, consignaremos la Ley Internacional de Arbitraje de Singapur de


1994 (The International Arbitration Act) en su artículo 12 literal a) señala lo
siguiente, respecto a las medidas provisionales ordenadas por el tribunal:

This section shall apply in relation to an arbitration —


(a) to which this Part applies; and
(b) irrespective of whether the place of arbitration is in the
territory of Singapore.
[Esta sección se aplicará en relación con un arbitraje:
(a) a lo que se aplica esta parte; y
(b) Independientemente de si el lugar del arbitraje se
encuentra en el territorio de Singapur.]

Finalmente, no podemos dejar de citar a Ley Modelo de Comisión de las Naciones


Unidas para el Derecho Mercantil Internacional del 1985, la cual ha servido como
modelo a muchas legislaciones respecto a la competencia de sus tribunales
nacionales y la emisión de medidas cautelares. Según el artículo 17 literal J de la
referida ley, el tribunal goza de la igual competencia para dictar medidas cautelares
al servicio de actuaciones arbitrales, independientemente de que éstas se sustancien
o no en el país de su jurisdicción.
En conclusión, en las legislaciones expuestas respecto de dichos países, no sólo
hacen una precisión clara y expresa sobre la competencia de sus tribunales
nacionales para la adopción de las medidas cautelares respecto de un arbitraje, sino
que también hacen extensiva esa competencia para aquellos arbitrajes situados
fuera de su país.

2.9. Conclusiones

Conforme a lo mencionado a lo largo del presente trabajo, podemos concluir


que en el caso de nuestra legislación, se necesita una modificación al Inciso 02 del
Artículo N° 01 de la Ley de Arbitraje, con el fin de incorporar el Artículo N° 47
que versa sobre las medidas cautelares, dando expresamente la competencia a los
tribunales peruanos para que emitan una medida cautelar, tanto antes como durante
el proceso arbitral, en aquellos casos en donde se consigne como sede arbitral un
país extranjero.

Asimismo, también podría incorporarse a nuestra ley arbitral un artículo a parte que
específicamente autorice a los tribunales peruanos a emitir las medidas cautelares
solicitadas en los casos con sede extranjera, tal como lo vimos en las legislaciones
internacionales de España y New York; que aunque no se encuentran incluidos en
la propia ley arbitral si se puede identificar plenamente la competencia que les
otorga su legislación respecto al presente tema; en consecuencia, no quedaría duda
alguna que nuestros jueces nacionales contarían con dicha competencia.

Ahora bien; finalmente, en adición a las modificatorias que se propone a la ley


arbitral, consideramos propio que la jurisprudencia sea uniforme respecto al tema,
dejando de lado erróneas interpretaciones como hemos visto en un primer
momento, ya que si bien es cierto, podría sustentarse la competencia de los jueces
nacionales respecto a los derechos y principios fundamentales sobre le tutela
judicial internacional; que buscan no dejar en una suerte de desprotección a las
partes ante un conflicto, lo idóneo es que tanto la jurisprudencia sirva de
complemento para interpretación del propósito de la norma; ya que, es preferible
que contemos con una referencia sincronizada que pueda ser utilizada como
precedente en futuros casos.
Índice Provisional

1. Tema y Justificación:........................................................................................................1
2. Marco Teórico...................................................................................................................2
2.1. El Arbitraje Internacional................................................................................................2
2.2. La Medida Cautelar..........................................................................................................3
2.3. Características de la Medida Cautelar............................................................................4
2.4. Medidas Cautelares en los Procesos Arbitrales Nacionales e Internacionales.............4
2.5. Competencia de los Tribunales de Justicia para dictar Medidas Cautelares antes del
inicio de un Proceso Arbitral............................................................................................5
2.6. Jurisdicción Cautelar de los Tribunales de Justicia en el Arbitraje Nacional e
Internacional.....................................................................................................................6
2.7. Tutela Judicial Efectiva Internacional............................................................................7
2.8. Legislación Comparada....................................................................................................7
2.9. Conclusiones......................................................................................................................9
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