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Medidas Cautelares Final
Medidas Cautelares Final
1. Tema y Justificación:
En la actualidad, el arbitraje se ha convertido en uno de los principales métodos de
solución de conflictos de nuestro país y ha sido notorio su acelerado crecimiento.
Asimismo, a través de los años y debido al desarrollo tecnológico, el arbitraje se ha
convertido en una herramienta válida para resolver conflictos de índole comercial a
nivel internacional, ya que las transacciones y el comercio mundial ha ido en aumento.
En ese contexto, dentro de dichas controversias en estas relaciones comerciales
establecidas internacionalmente es necesario muchas veces acudir al auxilio judicial
para proteger ciertos derechos que puedan verse afectados por una de las partes, como
es el caso de las medidas cautelares antes de iniciado un proceso arbitral, en virtud de
proteger la eficacia del laudo arbitral.
2. Marco Teórico
Asimismo, “un arbitraje será no-nacional si por lo menos una de las partes (o la
sede del proceso) es extranjera; sin embargo un acuerdo arbitral puede ser nacional
aunque el contrato se rija por ley extranjera”. (Montoya 1998, Pág. 139)
De igual manera, la Ley Modelo del Comité de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional de 1985, en su artículo 01 considera que un
arbitraje es internacional si se presentan cualquiera de estas situaciones:
Uno de los lugares que se mencionaran a continuación, está situado fuera del
Estado en el que las partes tienes sus establecimientos:
Cuando las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del
acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.
En ese sentido, la Ley General de Arbitraje Nacional del 2008 en su artículo 05
inciso 01, también considera como un arbitraje internacional, sólo los siguientes
tres presupuestos:
Cabe hacer la precisión, que aunque es claro que nuestra legislación nacional sobre
arbitraje identifica plenamente los arbitrajes internacionales, no existe precisión
alguna respecto a aquellos arbitrajes con sede extranjera, ya que nos causa cierta
inquietud que el inciso 02 del artículo 01 de la ley nacional de arbitraje, nos
describa una lista de artículos que sí pueden ser aplicables aun cuando el lugar del
arbitraje se encuentre fuera del Perú, con lo cual podríamos deducir del texto, que
existirían algunas peculiaridades y/o diferencias en torno a dichas denominaciones,
pues de lo contrario el legislador no tendría por qué haber redactado dicho artículo
haciendo esa distinción, sino que lo hubiera redactado de la siguiente forma:
“ Las normas contenidas en los numerales 1,2,3,4,5 y 6 del artículo 8°, en los
artículos 13°,14°,16°, 45°, numeral 4 del artículo 48°, 74°, 75°, 76°, 77° y 78° de
este Decreto Legislativo, se aplicarán aun cuando el arbitraje sea internacional.”
Por otro lado, la autora Ledesma Narvaez (2011), nos explica que la finalidad
propia de una medida cautelar se encuentra orientada exclusivamente a asegurar el
fallo definitivo, para que mientras se dirime el conflicto la decisión final que
contenga la sentencia, sea eficaz en la misma dimensión de lo que se declare. (Pág.
143)
Entonces, queda claro que las medidas cautelares no implican una sentencia
respecto de la existencia del derecho en cuestión, pero si resguardan
anticipadamente una consecuencia probable que debe realizarse en el transcurso del
proceso. Es importante mencionar, que para justificar esta medida, se necesitan
ciertos presupuestos como son: una apariencia de buen derecho, la necesidad de su
aplicación en el sentido que de no aplicarse, puede que resulten daños irreparables
e irreversibles al derecho está próximo a ser amparado en la decisión final futura, y
finalmente que el beneficiado con esta medida pague una contracautela.
En virtud del Código Procesal Civil de 1984 según su artículo 612, podemos decir
que toda medida cautelar debe contener las siguientes características: un
prejuzgamiento, ser provisoria, instrumental y variable. En ese sentido, Ledesma
Narváez (2011) asegura que, con respecto a la primera característica dicha ley
señala que una medida cautelar importa un prejuzgamiento porque emite una
opinión anticipada, pero sin que al juez se vea forzado a resolver la controversia
en atención a la medida que se emitió anteriormente. Es decir, que el juez no
puede asegurar que la pretensión demandada será amparada, ya que ésta puede ser
modificada conforme a lo actuado durante el proceso, pudiendo hacer que la
decisión final sea distinta a la que se hubiese tomado en un primer momento.
Asimismo, en lo que concierne al carácter provisorio de las medida cautelares, se
dice ello por tiene un periodo de duración que dependerá de la emisión de la
sentencia definitiva, ya que una vez dictaminada ésta, la medida cautelar
desparece. (Pág. 436)
Sin perjuicio de los antes mencionado, podemos inferir que para que un arbitraje
pueda obtener un resultado óptimo, la Ley de Arbitraje consideró que los árbitros
al igual que los jueces deberían tener potestad para dictar medidas cautelares que
tengan como finalidad respaldar el cumplimiento del laudo próximo a emitirse, ya
que si las partes han resuelto solucionar sus controversias por medio de un
arbitraje, es indispensable que también puedan solicitar medidas cautelares sin
necesidad de recurrir al Poder Judicial, de lo contrario no sería lógico recurrir al
arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos por su celeridad cuando
va a ser necesario la intervención de un tribunal de justicia nacional.
(iii) Proporcionar algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar
el laudo subsiguiente; o
(iv) Preservar elementos que puedan servir de prueba y que pudieran ser
relevantes y pertinentes para dirimir la controversia que se ve en el
proceso.
Finamente, es menester precisar que la misma ley también faculta a la otra parte
que pueda verse afectada por la medida cautelar, a formular reconsideración contra
la decisión el tribunal.
En resumen, podemos concluir que en los arbitrajes nacionales los jueces peruanos
sólo poseen competencia para emitir medidas cautelares antes de la constitución
del tribunal arbitral y después de expedido el laudo, en tanto el Tribunal Arbitral
requiera de ius imperium, o las dos partes no le hayan otorgado potestad de
ejecución privada a los árbitros, por lo que requiere del uso de la fuerza; mientras,
que en los arbitrajes internacionales, los jueces peruanos tendrán competencia sólo
después de iniciado el proceso arbitral, siempre que haya sido autorizado con
antelación por el tribunal arbitral.
En ese sentido; para el presente caso, la parte que posiblemente pueda ver
afectados sus intereses y que requiera que se dicte una medida cautelar en
resguardo de éste, puede solicitar dicha medida ante la autoridad judicial; en virtud
del presente principio, ya que nuestros tribunales no pueden desamparar el derecho
que se busca cautelar con la medida.
En estos casos, aunque no es precisamente la ley arbitral de dicho país quien señala
la competencia de dictar una medida cautelar en beneficio de un arbitraje
extranjero, si existe una norma que lo autoriza plenamente, dejando de lado algún
vacío legal respecto a éste tema.
2.9. Conclusiones
Asimismo, también podría incorporarse a nuestra ley arbitral un artículo a parte que
específicamente autorice a los tribunales peruanos a emitir las medidas cautelares
solicitadas en los casos con sede extranjera, tal como lo vimos en las legislaciones
internacionales de España y New York; que aunque no se encuentran incluidos en
la propia ley arbitral si se puede identificar plenamente la competencia que les
otorga su legislación respecto al presente tema; en consecuencia, no quedaría duda
alguna que nuestros jueces nacionales contarían con dicha competencia.
1. Tema y Justificación:........................................................................................................1
2. Marco Teórico...................................................................................................................2
2.1. El Arbitraje Internacional................................................................................................2
2.2. La Medida Cautelar..........................................................................................................3
2.3. Características de la Medida Cautelar............................................................................4
2.4. Medidas Cautelares en los Procesos Arbitrales Nacionales e Internacionales.............4
2.5. Competencia de los Tribunales de Justicia para dictar Medidas Cautelares antes del
inicio de un Proceso Arbitral............................................................................................5
2.6. Jurisdicción Cautelar de los Tribunales de Justicia en el Arbitraje Nacional e
Internacional.....................................................................................................................6
2.7. Tutela Judicial Efectiva Internacional............................................................................7
2.8. Legislación Comparada....................................................................................................7
2.9. Conclusiones......................................................................................................................9
BIBLIOGRAFÍA
6. MONROY PALACIOS, Juan José (2004) La tutela procesal de los derechos (pp.
264) Lima, Perú: Palestra Editores.
11. New York State Senate (1962). The New York Civil Practice Law & Rules.
Recuperado de: https://www.nysenate.gov/legislation
15. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos (2007) Arbitraje y Justicia Cautelar. Revista de la
Corte Española de Arbitraje (vol. XXII, pp. 23-60). Publicado en internet en
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/arbitraje_cautelar.pdf