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Derechos Fundamentales
Derechos Fundamentales
2. Convencionalistas: ponen énfasis sobre los acuerdos entre las personas, existen 2
tipos:
2.1. Fundamentación consensualista: Los derechos nacen en virtud del acuerdo
soberano de las personas o los pueblos, como consecuencia del debate
democratico, en virtud del respeto por los valores y principios éticos. Construye sus
bases sobre la libertad democrática y no sobre condiciones metafísicas como la
dignidad.
críticas: esto deja la protección de los seres humanos a la voluntad de las mayorías,
las cuales pueden volverse en contra de las minorías.
2.2. fundamentación utilitarista: Los derechos nacen en virtud de un acuerdo, pero
se deben preferir los derechos que sean más útiles, y son más útiles cuando
generan más placer y ausencia del dolor, lo que Carlos Nino denomina hedonismo
críticas: Esta concepción solo se centra en el placer presente, no en el futuro, como
es el caso del daño ambiental, además esta idea sustenta que el hombre debe
buscar su máximo placer aun pasando por encima de los derechos de otros, el fin
justifica los medios.
3. Fundamentaciones históricas: se centra en la aparición de derechos en un
momento determinado de la historia, no producto de un consenso, sino de
circunstancias externas.
3.1. fundamentación historicista: corriente de pensamiento, que ve la historia por
etapas o ciclos previsibles, si se dan ciertas condiciones. Los derechos aparecieron
dado que las condiciones estaban dadas, no por consenso ni por la dignidad
humana. Norberto Bobbio dice que los derechos nacen cuando deben o pueden
nacer, cuando aumenta el poder y la amenaza del hombre hacia el hombre; existen
los derechos de libertad o de un estado que se abstiene, y los derechos sociales o
un comportamiento positivo del estado. Este era el pensamiento de Portales.
críticas: la historia no puede prevenirse, ya que las personas son capaces de
cambiar el rumbo de los hechos, esta corriente hace perder la fe en el hombre,
llevando al desinterés, ya que no hay nada que hacer si las cosas pasan igual.
3.2. fundamentación positiva: hace sinonimos derecho y garantía, los derechos sólo
existen cuando son garantizados por el ordenamiento jurídico (derecho positivo), se
contrapone al derecho natural. se diferencia con el historicismo, en que el primero no
posee intervención humana, pero el positivismo sí aunque mínima, solo participan
las esferas de alto poder.
Críticas: confunde derechos con garantías, los primeros son facultades que les
pertenecen a sus titulares, las segundas son mecanismos de protección de estas
facultades. Además la idea de que los derechos nacen por voluntad del legislador,
genera el riesgo de que este lo derogue o anule acabado así tanto con el derecho
como con la garantía.
3.3. fundamentación ética: los derechos existen como exigencia moral,
considerándolos inexcusables de una vida digna, por lo que tienen vida aun sin
consagración legal, por lo que el estado sólo los protege. Los derechos no emanan
de un orden natural, sino de un orden moral. Eusebio fernandez, dice que los
derechos nacen en un momento histórico, no como fruto de un acuario
(consensualista), ni como producto de la voluntad de la autoridad (historicistas y
positivistas), sino que por la reivindicación que en un momento determinado el
pueblo hace frente a la autoridad, la cual termina accediendo a las presiones
ciudadanas. Los derechos son exigencias contra el estado y no contra los
particulares.
críticas: los derechos no siempre se logran por disputas contra la autoridad, los
consensos deben primar, además los derechos no sólo se ejercen contra la
autoridad pública, también contra sujetos articulares.
4. Fundamentaciones mixtas: combinan elementos que se encuentran en otras
fundamentaciones.
4.1. fundamentación racional: conjuga trascendentalidad (iusnaturalismo), con
historia (historicidad), los DDFF deben ser satisfechos bajo cualquier contexto,
quedando constancia, pero solo en sociedades con un desarrollo moral determinado
son reconocidos, ya que dice que la dignidad humana existe, por lo que estos
derechos debieran ser siempre respetados, pero con dosis de realismo,
reconociendo que no todo es posible.
críticas: no existe la distinción entre derechos que existen y derechos que debieran
existir, los derechos simplemente existen o no existen.
4.2. teoría de la pluralidad de fundamentaciones: Para Bobbio, lo importante es
proteger los DDHH y no fundamentarlos, por lo que todas las fundamentaciones son
igualmente válidas, ninguna se sobrepone a otra, no se trata de encontrar el
fundamento absoluto, se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles.
críticas: Dificulta determinar cuándo ha de incorporarse una garantía al
ordenamiento; no se puede proteger lo que no se conoce, lo que no se estudia, lo
que no se define, esto además dificulta la tarea de persuasión hacia los escépticos
de los DDHH.
Naturaleza subjetiva de los DDFF: afirman que son derechos o sea facultades de que es
titular una persona, y que por lo tanto puede exigir respecto de cualquier otro sujeto. Por lo
tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad, su titular podrá recurrir
a Tribunales y exigir su respeto incluso mediante el empleo de la fuerza
Naturaleza objetiva de los DDFF: analizados en conjunto son norma jurídica obligatoria que
obliga, limita e inspira, a los órganos estatales.
1. sujeto activo: titular del derecho, aquel que exige que se cumpla el derecho, reclama
a. en el caso de las personas naturales no se discute que sean titulares de los DDFF
b. en el caso de las personas jurídicas se plantea el problema de la dignidad, ya que en
teoría pueden ser una ficción, una realidad como conjunto de personas (comunidad).
Desde una perspectiva normativa el art. 19 no distingue si son personas naturales o
jurídicas. Los derechos económicos y patrimoniales son de interés de estas
personas.
c. asociaciones de personas, entidades morales que no están constituidas como
personas jurídicas (grupo de amigos, vecinos, apoderados). A estas personas
también se les afecta sus DDFF, pero este conjunto genera un problema de
identificación para con el derecho
d. en el caso del ser que está por nacer, nasciturus
e. en relación con el estado es sujeto pasivo siempre, y existen ciertas organizaciones
estatales que pueden ser sujetos activos.existe un problema, ya que el estado nace
en base a las teorías contractualistas, en que existe un sometimiento por parte de
las personas, tal que los DDFF son un límite para estado, pero igualmente el fin del
estado es protegerlos, los DDFF para el estado son su razón de ser y también son
su límite.
2. sujeto pasivo: destinatario de la obligación, carga, norma
a. el efecto vertical: las partes no están en igualdad de condiciones, el estado ejerce el
poder, y el particular se somete, pero el límite del estado es el respeto por los DDFF.
b. el efecto horizontal de los derechos: los particulares se encuentran en igualdad de
condiciones, según el art. 6 CPR la constitución, manda prohíbe o permite y obliga a
toda persona o grupo, todos sin distinción, tal que los DDFF también se pueden
afectar por medio de los particulares.
c. el efecto horizontal mediato o directo:
- efecto horizontal directo (o inmediato), los derechos humanos obligan a todos
los sujetos particulares
- efecto horizontal indirecto (o mediato), propone que los derechos humanos
sólo son obligatorios para el Estado y sus órganos, y jamás obligan a los
particulares. Sin embargo, cuando existe un conflicto entre sujetos privados,
y este es presentado ante un Tribunal para que sea resuelto, el juez (como
órgano del Estado que es), debe actuar aplicando los derechos
fundamentales.
1. Peces Barba: analiza los DDFF a la luz de la constitución española del 88, clasifica
los DDFF de acuerdo a su contenido
a. DDFF personalísimos
b. DDFF económicos, sociales y culturales
c. DDFF de la sociedad, comunicacion y participacion
d. DDFF civico politicos
e. DDFF de seguridad jurídica
2. Bourdeau:
a. individuales: cuya satisfacción mira a solo el individuo
b. económicos sociales: la titularidad es más amplia, mira a la sociedad
3. Ruiz Gimenez:
a. DDFF de la persona en sí misma
b. DDFF de la persona como ser social y comunitario
c. DDFF de la persona como ser familiar y doméstico
d. DDFF de la persona como ser trabajador
e. DDFF de la persona como ciudadano
f. DDFF de la persona como religios
4. Sanchez de la torre:
a. DDFF de la vida particular
b. DDFF de la indiscriminacioncultural y política
c. DDFF de participacion civica y politica
d. DDFF de actividad económica
1. Peces Barba:
a. DDFF estatales o nacionales: derechos fundamentales (art. 19 CPR)
b. DDFF internacionales o supranacionales: derechos humanos
c.
Clasificaciones de Hugo Tortora:
Acerca del estatuto jurídico del nasciturus: niega que el nonato sea persona
Se es persona desde el nacimiento, art. 74 CC la existencia legal de toda persona principia
al nacer, tal que los derechos otorgados al que está por nacer quedan diferidos hasta que
nazca, y si no nace se reputa de que no ha existido jamás, por lo que se distingue entre
persona nacida y criatura no nacida.
Hernan Corral parte de que la persona es un individuo de la especie humana, y que
comprende que está por nacer (art. 55), por lo que existe una naturaleza humana que no
comprende el nacimiento, y esto se refuerza con el art. 5 inc. 2 sobre derechos esenciales
de la naturaleza humana, tal que el humano no nacido tendría derecho a la vida.
El TC dice que lo anterior se trata de una discusión a nivel legal y considera que el que está
por nacer por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la constitución, tal que el
feto es una vida sin el estatuto de persona, pero como bien jurídico, es un sujeto de
derechos. Sin embargo esa protección no puede hacerse sin la debida consideración de los
derechos de la mujer, tal que el legislador debe buscar la fórmula para que el que está por
nacer pueda hacerlo, pero a partir de respetar el límite de los derechos de la mujer.
Test de proporcionalidad:
La mejor manera de proteger al que esta por nacer es la penalizacion del aborto:
- Idoneidad: no es la medida más eficaz, ya que, en la práctica existe el aborto
clandestino, y el aborto sin consentimiento.
- Necesidad: el derecho penal es la última ratio, por lo que hay otras medidas menos
gravosas, ademas la penalizacion del aborto colisiona con los derechos de la mujer
como bien protegido.
- Balance: no procede, por lo que dicen las 3 causales.
En conclusión tanto la madre como el feto son sujetos de derecho dignos de protección para
el ordenamiento jurídico.
Objeción de conciencia en la interrupción del embarazo (art. 119 ter, ley 21.030 que
modifica el CS)
El médico cirujano puede abstenerse de realizar elaborto manifestando objeción de
conciencia al director del establecimiento de salud, de forma escrita y previa, lo mismo para
el personal que corresponda desarrollar funciones dentro del pabellón durante la
intervención. El establecimiento tendrá que reasignar de inmediato otro profesional no
objetante, y de no haber ninguno facultativo, deberá derivarla en forma inmediata a alguien
que no haya manifestado la objeción.
Si el médico objetante es requerido para interrumpir el embarazo tendrá la obligación de
informar de inmediato al director para que la mujer sea derribada.
En el caso que la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable invocando la
causal 1 del art. 119, el médico objetante no podrá excusarse de realizar la interrupción del
embarazo cuando no exista otro médico cirujano.
Los establecimientos también pueden ser objetores de conciencia, lo que genera un
problema.
Consideraciones preliminares
¿Que debe entenderse por constitución ambiental?
Para Jorge Bermudez, la constitución ambiental es el conjunto de disposiciones
constitucionales que expresa explícita o implícitamente, por la vía del establecimiento de un
derecho, de una limitación, o de un deber estatal, que tiene por finalidad la protección
ambiental.
Art. 19 Nª 8: derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación
Art. 19 Nª 24 inc. 2: función social de la propiedad
Art. 20 inc. 2 accion de proteccion
Jordi Jaria ha señalado que existe una especie de constitución material medioambiental,
como pasa con la constitución Alemana, en que no existe una norma constitucional que
hable del medio ambiente, pero sí normas supraconstitucionales que lo protegen.
El entorno adyacente: Según Jorge Bermudez es aquella porción de extensión variable del
entorno o medio que se encuentra de forma adyacente al ser humano, la cual no se reduce
a su residencia ni lugar en que desarrolla sus actividades, no solo en su entorno a la vida.
Este entorno adyacente no puede ir más allá de aquella suceptibilizacion real, tal que no
puedo alegar la violacion de mi derecho al medio ambiente si no me afectó como tal, o si la
afectación ocurrió muy lejos de mi entorno real.
¿Qué tan afortunado es el concepto de medio ambiente libre de contaminación que elaboró
el legislador?
Susceptibilidad de que constituya un riesgo a:
- a la salud
- a la calidad de vida
Si lo que se quiere es mantener una buena salud, las normas ambientales no tendrían
porque ser tan duras, pero si se quiere mantener una calidad de vida las normas serían más
restringidas
- a la preservación de la naturaleza: pòtencia el ciudad del medio ambiente de mayor
manera.
- a la conservación del patrimonio ambiental: potencia el cuidado del medio ambiente,
pero de menor manera que la preservación.
Esta ley se refiere a conceptos muy amplios y conceptos más restringidos, lo que causa
cierta duda a que constituye un riesgo.
Cuestiones anexas
1. Acción de protección: Según el art. 20 inc 2 CPR, Procederá, también el recurso de
protección en el caso del Nº 8 del art. 19 cuando este derecho sea afectado por un
acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
3. deber de protección del estado: Es deber del estado velar para que este derecho no
sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. Esto se fundamenta en las
bases de la institucionalidad, sobre el principio de servicialidad y de protección.
El estado está obligado a:
+ que el derecho no sea afectado:
- no afectación
- protección: frente al estado y frente a terceros
- promoción
+ tutelar la preservación de la naturaleza:
- preservación
- conservación
Igualdades básicas
La igualdad en nuestra CPR
Tiene una triple dimensión:
1. valor: orientación, guía, algo que se estima como bueno y deseable, es un
instrumento importante en el empleo de la llamada “interpretación axiológica de la
Constitución”, basada precisamente en la búsqueda del sentido de una norma a la
luz de los grandes valores constitucionales. Es algo que se busca y que reclama a
los órganos del Estado
2. principio: es una realidad que está presente en la Constitución, y que se extraen de
su propio contenido.
3. derecho: se expresa como una norma explícita:
- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, art. 1 inc 1
- Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en
igualdad de oportunidades en la vida nacional, art. 1 inc. 5
- En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y secreto,
art. 15 inc. 1
- Igualdad de oportunidades para postular a la administración pública. art. 38
inc. 1
- El desarrollo equitativo de las regiones, art. 3 inc. 3
Clasificación de igualdad
1. clasificación original:
a. igualdad formal: se produce por la mera constatación normativa de que no
existe persona o grupo privilegiado, de esta derivan los derechos de primera
generación, civiles y políticos.
b. igualdad real o material: las igualdades a nivel normativo son insuficientes, si
no todos los ciudadanos pueden optar, en los hechos a determinados bienes
básicos, con esto nace el estado social de derecho y surgen los derechos
económicos, sociales y culturales o de segunda generación.
c. igualdad de oportunidades: lo importante es que el Estado otorgue
igualitariamente a todos sus ciudadanos, las mismas herramientas para que
ellos logren, según sus esfuerzos y capacidades, el mejor estándar de vida
que puedan alcanzar.
2. clasificación propuesta por Cea:
a. Igualdad en la ley, 19 Nª 2: se garantiza que las personas no sufrirán en el
trato normativo, diferencias arbitrarias o injustificadas
b. Igualdad ante la ley, 19 Nª 3 inc. 1: garantía que la Constitución realiza a
todas las personas en “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos. no hacer diferencias arbitrarias.
c. Igualdad ante la justicia, 19 Nº 3 inc. 4: nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se hallare
establecido con anterioridad a la perpetración del hecho.
Derecho a la privacidad
Consideraciones preliminares
Nuestro ordenamiento protege tanto la vida pública como privada, por una parte el ser
humano se forma como tal en su dignidad y derecho, pero para lograr su desarrollo ético y
moral, necesita conexión con la sociedad.
La honra
Dentro de la teoría de círculos concéntricos, el honor engloba a la honra.
Honor: alude a la dignidad o respetabilidad de que goza una persona, tanto frente a sí
mismo como frente a los demás.
Honra: es el concepto externo, la visión que tienen los demás respecto de la respetabilidad
de cada uno. Tiene un contenido ético, social y cultural que permite que una persona
merezca y reciba la consideración de los demás. Según nuestra constitución la honra no
solo se respeta respecto a la persona, sino que también se extiende a su familia. El derecho
de la honra se relaciona con en el derecho a la opinión:
- en un sentido positivo: como un marco de acción, teniendo como fundamento el
interés público
- en un sentido negativo: cuando se establece un límite en cuanto al derecho de
opinión.
Intimidad
La doctrina ha intentado definir los límites y ha considerado, en general, que la intimidad de
una persona es su reducto más privado, es decir, el terreno que se veda para que otros se
inmiscuyan en él. Lo Privado es el género y lo Íntimo es la especie
Frente a esto se han establecido teorías para delimitar el contenido de los conceptos:
1. teoría de los círculos concéntricos: dentro del actuar privado de un ser humano,
desde lo más externo a lo más interno:
- relaciones privadas que se desarrollan en espacios públicos
- relaciones privadas que se desarrollan en espacios privados
- intimidad en sentido estricto
2. teoría de mosaicos: se establece que para determinar si se está vulnerando a un ser
humano, hay que ponera la persona en su contexto, por ejemplo es de interés
público la postura política del presidente, por lo que no afectaría su intimidad que
todos la conocieran, lo mismo con las empresas que esté relacionado, lo que no
pasaría si se hablara de sus relaciones con sus hijos o nietos, en ese caso existe
una violacion a la privacidad.
Delimitaciones entre lo público y lo privado
La doctrina Italiana establece el diritto alla riservatezza, tal que cada uno puede delimitar
que es privado para sí mismo, el problema es que las demás personas no pueden saber
qué aspectos cada uno quiere reservar, además el legislador no puede cautelar el derecho
de reserva de cada persona. La jurisprudencia Italiana entonces lo consigna como un
derecho para todos, integra las cuestiones que por naturaleza deben ser reservadas para
todos, tal que por naturaleza el ser humano tiene el derecho a la privacidad, por el contrario
los positivistas dicen que por que existe una ley debe respetarse.
La Corte Europea de DDHH dice que se vulnera el derecho a la privacidad cuando hay una
injerencia indebida del estado en el marco de las actividades propias de la vida privada.
El principio que usa nuestros tribunales es que podemos reservar ciertas circunstancias de
nuestra esfera privada, siempre que no perjudique un interés público que se haya entendido
como de valor superior.
Libertades básicas
1. La libertad en la CPR
Está en las bases de la institucionalidad y se manifiesta en el derecho de toda
persona para decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica además, la
proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
Triple dimensión doctrinaria:
a. Libre albedrío o libertad inicial: permite a las personas definir entre diversas
opciones
b. Libertad de participación: derecho de las personas para intervenir en las
decisiones del estado
c. Libertad de exultación: la posibilidad de lograr el máximo desarrollo integral
del ser humano
Para Cicerón: cuanto más se está sometido a las leyes más feliz es el hombre, siempre que
esas leyes sean iguales para todos.
Para Montesquieu: libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permiten, si un
ciudadano puede hacer loq que las leyes prohíben no tendría más libertad ya que los
demás tendrían el mismo poder, si nadie sigue las reglas se pierde la libertad (estado de
naturaleza de Hobbes).
La objeción de conciencia: derecho que tendrían las personas para negarse a obedecer
una obligación que le impone el ordenamiento jurídico, aduciendo que dicho deber pugna
con sus valores individuales. La doctrina está dividida en 3 posturas:
a. no tiene protección constitucional y no puede ser concebido como un DDFF, ya que
no está en la CPR, y no emana de la naturaleza humana
b. existe protección constitucional, según el profesor Humberto Nogueira, es un
derecho que forma parte esencial de la libertad de conciencia, en el peor de los
casos debe ser concebido como un derecho implícito, que ingresa por vía del bloque
constitucional
c. solo existirá OC cuando ella esté expresada en el ordenamiento, por ejemplo, se
podrá desistir al servicio militar obligatorio, si lo dice la ley, esta postura es
sustentada por el sistema americano de DDHH.
I. Introducción
El estado de derecho se construye sobre 4 pilares: el principio de legalidad o juridicidad, el
principio de supremacía constitucional y la fuerza vinculante de la constitución.
Hay Que reconocer diferentes hitos que construyeron el estado de derecho:
a. El estado racional de derecho: está regulado por la razón humana, expresada ésta
en la ley. Robert Von Mohl, dice que el estado de derecho es un estado racional,
todos deben quedar sometidos a la ley, entendida esta como una norma de 2
condiciones, era un postulado racional (provenía de un proceso deliberativo de
discusión), y garantiza el respeto por las libertades de los ciudadanos, ya que eran
normas que eran expresión de la voluntad general.
b. El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho: Normas que se hayan
generado democráticamente, ya no de manera racional, se reduce al mero
cumplimiento de la ley. El contenido de la norma es irrelevante, aunque exista mayor
seguridad y certeza jurídica, nada se dice sobre el legislador, por lo que genera
mayoror desprotección.
c. El Estado Constitucional de Derecho: la Constitución se vuelve norma real y efectiva,
pasa a tener carácter vinculante y obligatorio, para todos los órganos del Estado.
d. El Estado Social de Derecho: el Estado ha de asumir un rol activo en la defensa de
las personas, asegurando un estándar razonable de igualdad material entre los
individuos. Además, el Estado de Derecho habrá de preocuparse de las condiciones
laborales, y de los derechos de los trabajadores.
Concepto:De la mano de Araceli Sandoval Teran los DESC son, aquella especial categoría
de derechos humanos que se caracterizan, por regla general, por exigir para su satisfacción
de la prestación de ciertas actividades por parte del Estado, pero fundamentalmente, por
fundarse en los principios de igualdad, de humanización de las relaciones humanas, y de
justicia social. (no todos los DESC son prestaciones)
Clasificación:
a. DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el derecho a la
educación, a la protección de la salud o a la seguridad social
b. DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente constituyen
primero derechos fundamentales por emanar de la dignidad humana. No exigen
prestación específica del Estado. derecho a la libertad de trabajo y el derecho de
sindicalización.
Características:
a. Son derechos fundamentales: emanan de la dignidad humana, y no de
declaraciones positivas específicas
b. Son derechos basados en los principios de igualdad, humanización de las relaciones
y justicia social:
- Igualdad que se produce más allá de las meras declaraciones normativas,
igualdad para el acceso igualitario para tener una existencia digna.
- La humanización, el respeto por el otro, es más visible en situaciones
laborales, en que alguien de mayor rango debe respetar a alguien de menor.
- justicia social: se relaciona con la protección de los sujetos más débiles, y
con la erradicación de la pobreza y del sufrimiento humano causado por las
desigualdades dentro de una comunidad.
c. Son, por regla general, derechos de segunda generación: en su gran mayoría,
aparecen con posterioridad a los derechos civiles y políticos, aunque no todos son
históricamente compatibles con esta noción.
d. Son, por regla general, derechos prestacionales: la mayoría de estos se exigen del
Estado
e. Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades económicas
del Estado: los estados se comprometen hasta el máximo de los recursos de que
disponga, y tomando en cuenta su grado de desarrollo.
f. Son derechos de difícil justiciabilidad: no todos estos derechos pueden ser
reclamados por la vía judicial. El recurso de protección no es apto para denunciar
vulneraciones a derechos tales como la protección de la salud, la educación o la
seguridad social. Debido a que su capacidad presupuestal depende del fisco.
g. Son derechos que cuentan con una importante protección internacional
h. Son derechos que requieren de un alto rol del legislador
1. ¿Los DESC son efectivamente derechos fundamentales?Para Jose Ignacio Martinez
y Fernando Atria, solo reflejan meras aspiraciones, ya que el legislador no les ha dado un
contenido cierto o indeterminado.
Pero la mayoría de los teóricos creen que si son DDFF, tal es el caso con Robert Alexy,
Humberto Nogueira, el TC o la CIDH.
2. ¿Pueden justicializarse los DESC? esto permite 3 aproximaciones:
2.1. tesis de la no justiciabilidad de los DESC: los DESC sólo son aspiraciones políticas y no
derechos en sentido estricto, deberían ser resueltas a nivel político democratico y no por
jueces.
2.2. tesis de la plena efectividad de los DESC: se basa en la indivisibilidad de la dignidad
humana (todos los derechos son expresión de la dignidad, y deben ser protegidos de la
misma manera) y el derecho a la tutela efectiva de los derechos. Por aplicación de ambos
principios no se debería dejar ningún derecho sin protección judicial.
2.3. tesis de la tutela indirecta de los DESC: plantea una salida alternativa, tal que se invoca
otro derecho que sí está protegido por acción judicial, para obtener por vía directa el
pronunciamiento de un tribunal.
3. ¿Quienes son los titulares de los DESC? (el problema del sujeto activo): Según la
definición serían todas las personas naturales. Algunos piensan que son todas las personas
naturales de un país, excluyendo a extranjeros, lo que causaría una no vinculación con la
dignidad humana. Otros dicen que son colectivos, pero esto confunde el origen de estos
derechos con el contenido del mismo.
4. ¿Quiénes son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de
los DESC) Según la definición es el estado, quien está obligado a responder 4 deberes en
especifico, respeto, protección, promoción y garantía.
El estado en virtud del principio de subsidiariedad puede hacer que estos derechos sean
prestados por sujetos privados, los cuales además de seguir el contrato,deben atenerse al
contenido de estos derechos, tal que si los violan pueden perder los contratos con el estado.
Dentro de las relaciones laborales, debe existir respeto, y existen múltiples derechos
exigibles frente al empleador.
Dentro de la sociedad, nadie puede impedirle a otro concretar un derecho, por lo que las
personas actuarían como sujetos con un deber negativo de no obstaculizar.
5. Situación en Chile:
5.1. En relación con la existencia de estos derechos: existen plenamente como derechos
fundamentales.
5.2. En relación con la justiciabilidad de estos derechos: las acciones de protección y
amparo:
+ no cubren (son protegidos por vías indirectas):
- educación
- protección de la salud (salvo en lo relativo a la libre elección del sistema de
salud)
- algunas garantías asociadas a la libertad de trabajo (salvo la libertad de
trabajo propiamente tal el derecho a su libre elección y a la libre contratación)
- el derecho a la seguridad social
+ si cubren:
- derecho a la sindicalización
- el derecho a crear y difundir las artes
5.3. En relación con el titular de estos derechos: la constitución no lo trata, por lo que por
regla general pueden ser alegados por todos los individuos. La constitución no distingue
entre chilenos o extranjeros, salvo en lo relativo al trabajo (art. 19 Nº 16)
5.4. En relación con los sujetos obligados por estos derechos: la efectividad de estos
derechos depende en buena medida de las condiciones económicas del Estado, en relación
con el efecto vertical. Respecto del efecto horizontal, la particularidad consistirá en entender
que los particulares no pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que por su
naturaleza, le corresponden al aparato estatal, salvo que la Constitución así lo ordene.
Subsidiariedad disminuida
Las acciones o prestaciones de la salud pueden ser efectuadas por los privados, y el estado
las desarrollará sola falta de ellos. El estado debe fiscalizar y coordinar la acción de los
privados, y es responsable por los problemas causados por la falta de fiscalización.
Garantías: no está amparado por la acción de protección del art. 20 de la CPR, sino sólo en
lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de salud, público o privado. Está
amparado por vía indirecta, a través del derecho a la vida y la integridad física y psíquica, a
través del derecho de propiedad, y a través del derecho a escoger el sistema de salud.
Referencias a la LGE
Luego de la movilización estudiantil del año 2006, se buscó mejorar la Ley Orgánica
Constitucional de enseñanza (LOCE), además se creó la Ley General de Educación (LGE)
Garantías: no está amparado por la acción constitucional de protección, aunque se invoca
frecuentemente a través de la vulneración al derecho de propiedad, cuando una institución
expulsa a un alumno, vulnerando su derecho de propiedad que ha nacido del contrato de
matrícula.
Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho Individual del
Trabajo
a. El derecho a la libre contratación: libertad del trabajador y empleador para celebrar
libremente el contrato.
b. el derecho a la justa retribución: toda persona tendrá derecho a una retribución por
el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habrá trabajo forzoso.
c. el derecho a la no discriminacion en materia laboral: sin perjuicio que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o límites de edad.
d. exigencia de grados o títulos universitarios: La ley determinará las profesiones que
requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas.
Derechos asociados a la libertad de trabajo dentro del Derecho Colectivo del Trabajo
a. Libertad de asociación laboral: Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá
exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar
una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos.
b. Derecho a la negociación colectiva: es un derecho de los trabajadores, en que la ley
establece las modalidades y procedimientos, salvo en casos que la ley
expresamente la prohíbe.
c. Impedimento de la huelga en determinados casos: No podrán declararse en huelga
los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las
personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya
paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento
de la población o a la seguridad nacional.
Garantías: sólo podrá ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos la
propia ley establezca, y en todo caso, a través de las acciones y recursos por
inconstitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional (recurso de inaplicabilidad y acción
popular de inconstitucionalidad).
Estado empresario
Lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra una especie de garantía negativa,
que consiste en que sólo excepcionalmente el órgano público podrá actuar en la vida
económica.
a. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.
b. En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará sometido a la
legislación común, salvo que una ley de quórum calificado, y por motivos calificados
establezca excepciones.
Limitaciones al derecho
Podrán autorizarse beneficios económicos directos (subsidios pecuniarios) o indirectos (no
pago de impuestos con fines especiales) en favor de algún sector, actividad, o zona
geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a unos o a otras. Para obtener
estos beneficios se tienen que cumplir requisitos:
a. deben otorgarse por ley
b. no deben significar discriminacion
c. se deben incluir en la ley de presupuestos.
Libertad para adquirir toda clase de bienes (derecho a la propiedad) (art. 19 Nº 23)
Contenido del derecho
Es el derecho a ser propietario constituye una verdadera garantía del particular frente al
Estado, toda vez que este último no podrá impedir a las personas que ellas puedan
convertirse en legítimas dueñas de sus cosas.
Limitaciones al derecho
a. no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha hechos
comunes a todos los hombres (aire, altamar, luz)
b. ni los bienes que deben pertenecer a la Nación toda, la ley debe otorgarles la calidad
de Bienes nacionales de uso público
c. Una ley de quórum calificado puede establecer límites siempre que lo exija el interés
nacional.
Garantías generales
Principios que definen al Estado y que permiten mantener y caracterizar una visión integral
de los derechos. Sus elementos constitutivos son:
a. Estado de derecho: caracterizado por los límites al poder, en la que se sitúa la
reflexión histórica de los derechos; el principio de separación de poderes; el principio
de legalidad y gobierno de las leyes, y la obligación jurídica de obediencia.
b. Estado democratico: Su característica principal es la participación, de la que deriva
el legislativo.
c. Estado social: necesidad de una actuación positiva del Estado para la efectividad de
los derechos económicos, sociales y culturales, y también por la incidencia de los
poderes sociales sobre los derechos fundamentales.
Garantías específicas:
Son los mecanismos de protección jurídica de los derechos. Entre ellas se distinguen:
Acciones constitucionales
Contextualización Jurídica
1. Naturaleza jurídica
a. Se trata de una acción, no un recurso, no es su finalidad impugnar
resoluciones judiciales.
b. Es una acción protectora, una garantía judicial de los derechos, se
constituye como un mecanismo de protección de estos.
c. Según la CADH la acción de protección debe ser considerada en sí
misma como un derecho fundamental, el derecho a la protección
judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derecho, por lo
cual se deben aplicar los principios de todo DDFF:
- progresividad de los derechos: no imponer limitaciones, sino
que fortalecerlos gradualmente
- irreversibilidad de los derechos: una vez reconocidos no
pueden ser eliminados del derecho positivo.
d. Tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación Constitucional
es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley.
2. Facultades conservadoras
El conocimiento de esta acción por parte de los tribunales representa el
ejercicio de funciones conservadoras, aunque esta opinión no está aceptada
por toda la doctrina, ya que su tramitación representa un método de solución
de conflictos constitucionales y por tanto, habría ejercicio de funciones
jurisdiccionales en sentido estricto. Estimar que la acción de protección forma
parte de las facultades conservadoras acarrea las siguientes consecuencias:
a. La corte no ejerce jurisdicción, ya que no dirime un conflicto, protege
un derecho vulnerado.
b. No constituye un proceso de solución de conflictos, ya que no hay
contienda.
c. Las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre
interpretadas pro-recurrente, como derivación del principio
“pro-homine” o “favor libertatis”
d. Ante la duda, siempre será preferible, declararlo admisible que
inadmisible, si existe duda sobre si debe declararse concluido, debe
optar por su continuación.
e. Debe adoptarse un criterio de elasticidad, las normas procesales
deben adaptarse en pos de una debida defensa del recurrido.
f. Si el recurrente no cuenta con recursos para la defensa, el estado
debe proveerles.
g. No podrán rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos
indeterminados (amenazas anónimas), ya que esta acción no implica
necesariamente partes.
h. Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la información que
fuere necesaria para su debida protección.
3. Fuentes formales
La acción de protección cuenta con una triple regulación:
a. Fuente constitucional: el art. 20 CPR
b. Fuente internacional:
+ art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.
+ art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Toda persona cuyos derechos o libertades
reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio
de sus funciones oficiales
c. Fuente administrativa judicial: Auto acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales, cuya última versión corresponde a la del
día 17 de julio de 2015.
Contextualización Jurídica
1. Naturaleza jurídica
a. El amparo es una acción, aunque la constitución se refiera a él como un
recurso.
b. El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de
Derechos, la que se caracteriza por la intervención de un Órgano
Jurisdiccional, el que, a través normalmente de un proceso, procede a
resguardar los derechos de los afectados.
c. El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental
2. Facultades conservadoras: El conocimiento del Amparo Constitucional constituye
el ejercicio de facultades conservadoras de los Tribunales.
3. Fuentes formales del amparo constitucional:
a. Regulación constitucional: art. 21
b. Regulación internacional: artículo 7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho del
detenido a ser conducido sin demora ante funcionario con competencias
jurisdiccionales, y el derecho a recurrir a un Tribunal para que conozca de la
presunta ilegalidad de un arresto o detención y para que ordene su libertad si
fuese procedente.
c. Regulación administrativa: Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1932, el
cual complementa la regulación del procedimiento del Amparo, regulado
originalmente en el Código de Procedimiento Penal de 1906.
d. ¿Existe regulación legal?El antiguo CPP de 1906 entendía regulaba el
amparo de las constituciones anteriores a la vigencia del nuevo CPP, este
último no regula el amparo constitucional, sino sólo el amparo ante el juez de
garantía.
+ Para algunos el amparo constitucional no tiene regulación legal, y
solo se aplica el procedimiento del auto acordado:
- el nuevo CPP derogó el anterior
- ya tiene regulación en el auto acordado
+ Para otros sigue encontrándose en el CPP de 1906:
- el artículo 483 del Código Procesal penal señala que sus
disposiciones sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia; mientras que el artículo
484 del mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo
para su entrada en vigencia, pero en ningún caso ello debe
significar una derogación orgánica del antiguo Código de
Procedimiento Penal
- no puede establecerse que la regulación vía auto acordado
sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos es más
restrictiva que la que establecía el Código de Procedimiento
Penal, por lo que dicha decisión atentaría en contra del
principio de progresividad de los derechos fundamentales
- Los procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por
ley y no por normas administrativas.
4. Clasificación del amparo constitucional: Según su finalidad:
a. Amparo reparador: busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido
víctima de una detención ilegal o arbitraria
b. Amparo correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas
necesarias para remediar las irregularidades ocurridas durante la detención;
especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos respecto del
privado de libertad.
c. Amparo preventivo: busca evitar que tal amenaza se materialice y se
configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario.
Procedimiento
1. Plazo para interponer el recurso: no reconoce plazo, por lo que debe interponerse
mientras la situación esté vigente.
2. Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia): De acuerdo al
artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y sumariamente”, lo
que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del CPP, el que establece que “el
tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas”
Sin embargo, si procediera decretar alguna diligencia de investigación, este plazo
podrá ampliarse hasta por seis días.
3. Apelación: art. 308 del CPP la resolución de la CA, será apelable para ante la CS,
dentro de un plazo “perentorio” de 24 horas.
La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo
cuando sea favorable al recurrente de amparo.
Esta acción tiene por objeto obtener una reparación económica por parte del Estado y no
del funcionario judicial causante del daño. Se trata de un procedimiento contencioso y por lo
tanto, se encuadra dentro del ejercicio puro de la Jurisdicción. El procedimiento para
obtener la declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria, está en el auto
acordado de la CS del 24 de mayo de 1996.
Aspectos procesales:
1. Titularidad y comparecencia: Sólo podrá interponerlo el afectado, y comparecerá
según las reglas generales.
2. Materialidad: Se trata de una actuación formal, por lo que también se aplican las
reglas generales.
3. Tribunal Competente:
a. Tribunal que declare injustificadamente errónea o arbitraria la resolución: CS
b. Tribunal que fija indemnización: Juez de letras Civil.
4. Causal:
a. Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada (en cualquier
instancia).
b. Que se haya dictado, posteriormente, sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria
c. Que la Corte Suprema haya declarado “injustificadamente errónea o
arbitraria” la resolución que condenó o sometió a proceso al afectado:
- injustificado sólo se asocia al error no a la arbitrariedad
- basta que se de una de estas cualidades para que se de la
responsabilidad
5. Finalidad que persigue la acción:
a. En CS: que la resolución que condenó o sometió a proceso al afectado, sea
declarada injustificadamente errónea o arbitraria, lo cual genera
responsabilidad civil del Estado.
b. En Tribunales Civiles: que se fije el monto de la indemnización que cubra
tanto los perjuicios sufridos, tanto patrimoniales como morales.
Procedimiento
1. Plazo para interponer el recurso: La solicitud ante la Corte Suprema, deberá
presentarse dentro del plazo de seis meses, contados desde que la sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento, queden ejecutoriados. Frente al juez civil, al
no establecer plazo, se aplica el de 4 años.
2. Tramitación ante la Corte Suprema: Auto acordado de 1996:
- la solicitud debe ir acompañada de las copias autorizadas de las sentencias
correspondientes (además podrán acompañarse otros documentos),
- el Presidente de la Corte Suprema examinará la admisibilidad del recurso, y
lo declarará inadmisible si: (a) hubiere sido presentado fuera de plazo; (b) no
se hubieren respetado las normas sobre comparecencia en juicio de la Ley
18.120; y (c) no se hubieren acompañado las copias respectivas de las
sentencias,
- se dará traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 días,
- transcurrido el plazo, se enviarán los autos al Fiscal de la Corte Suprema
para su examen,
- evacuada la vista fiscal, se ordenará dar cuenta de la solicitud en la Sala
Penal de la Corte, lo que deberá hacerse dentro de los 15 días desde que
sea ordenada. La Sala podrá disponer, si lo estima conveniente o se le
solicita con fundamento plausible, traer los autos en relación para oír
alegatos, en cuyo caso, se agregaran con preferencia a la tabla ordinaria de
la misma Sala, y
- Para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la Corte
podrá disponer las medidas o diligencias que estime necesarias.
3. Tramitación ante el Juez Civil: Se aplicará el procedimiento sumario, y la prueba
se apreciará en conciencia