xX JORNADAS J. M. DOMINGUEZ ESCOVAR Homenaje a la memoria de Ricardo Antequera Parilli LA PROPIEDAD INTELECTUAL COMO HERRAMIENTA DE COMPETITIVIDAD a P VV ase L dae) EPL. José Eduardo Ayt Prado Canals (PANAMA) Carlos Fernandez Ballesteros (URUGUAY) Jaime R. Angeles (REPUBLICA DOMINICANA) Carlos Alberto Arroyo del Rio (ECUADOR) Abel Martin Villarejo (ESPANA) Agustin Mayer West (uRUGUAY) Manuel Desantes Real (ESPANA) Delia Lipszyc (ARGENTINA) Ricardo Enrique Antequera - Luis Fraga Pittaluga José Rafael Farifias René Molina Galicia - Ricardo Alberto Antequera H. Manuel Antonio Rodriguez a Hernando Diaz-Candia ‘ Astrid Uzcétegui Angulo Eduardo Pachano Calderén BE =x LIBRERIA —— J. RINCON isoct eialentt een Aereee BARQUISIETO-VENEZUBLAEL AMBUSH MAREETING: -FIN DE LOS PATROCINIOS COMO LOS CONOCEMOS? Ricarpo ALBERTO ANTEQUERA HERNANDEZ! Al viejo Antequera, papa, profesor y socio, persona incapaz de negar un consejo y compartir sus conocimientos, cuyo legado intento honrar, y a quien sus nietas siempre recordardn. Abogado egresado de la UCAB (1993). Especialista en Propiedad Intelectual ULA (1999). Socio Administrador de la firma de abogatios «Estudio Antequera Parilli & Rodriguezs. Arbitro y mediador del CEDCA. 293Siempre recordaré con alguna sonrisa los tiempos donde poco o nada se escribia y mucho menos debatia sobre la hoy innegable relacién que existe entre todo lo relacionado con comunicar comercialmente un mensaje, y la proteccién que sobre esos contenidos podia serle natural a cualquiera de los Campos que en su conjunto integran la Propiedad Intelectual (en lo sucesivo PI), como la conocemos al sur del Rio Grande (Derecho de Autor y Propiedad Industrial, juntos en un «espacio juridico»)’. Para entender mejor la natural relacién que existe entre ambas disciplinas, quiz4s nadie debiera olvidar un principio inherente a la actividad publicitaria en tiempos de globalizacién y acuerdos de integracion: «...el mercado contempordneo se caracteriza por una multiple variedad de ofertas que sirven para satisfacer una misma necesidad»}, de manera que la creatividad es esencial para lograr el objetivo final del anunciante: captar la atencién del posible cliente para lograr que se interese por su oferta comercial. De manera mis directa: solamente se pensaba en la interaccién entre Ja PI (para hacerlo més preciso para la narrativa cronolégica, el Derecho de Autor) y la actividad publicitaria en casos muy puntuales, por ejemplo para determinar si entre dos materiales publicitarios habia o no suficientes semejanzas para hablar de plagio, o, las sincronizaciones de obras musicales en materiales publicitarios, que dieron lugar a muy divertidas leyendas urbanas como la «regla de los diez compases» (de autor desconocido pero dicen se atribuye a publicistas argentinos), donde los responsables del trabajo musical para el comercial, defendian con vehemencia la inexistencia de coincidencias entre la «obra musical publicitaria» (otra leyenda urbana) y Ja obra musical cuyo uso no autorizado se reclamaba. Quiz4s los m4s avezados, pero posiblemente siempre motivados por factores ajenos a su inquietud intelectual‘, [legaron a publicar trabajos sobre la «obra publicitaria», como 2” Se considera que dentro de ese espacio «...caben diferentes sistemas normativos que tienen por objeto 1a proteccién de bienes inmateriales de diferentes érdenes: industriales, comerciales, técnicos, artisticos, cientificos y literarios», La expresién fue utilizada por Antonio Delgado Porras y citado por ANTEQUERA PARILLI Ricardo: La propiedad Intelectual en sus diversas facetas, pagina 16. Propiedad Intelectual. Homenaje al Dr. Ricardo Antequera Parilli. Universidad de Margarita, 2004. 2 LEMA DEVESA, Carlos: Problemas Juridicos de ta Publicidad, pag. 353. Marcial Pons, Madrid. 2007. El ejemplo perfecto de esta posicién lo explica Antequera Parilli cuando, de seguidas @ la aprobacién por el Congreso venezolano en 1993 de la reforma a la Ley sobre el Derecho de Autor de la cual fue proyectista, dedicé un capitulo a ta ‘obra publicitaria pero solamente por la «posicién asumida por un sector relacionado con las agencias de publicidad venezolanas...» «...en cuanto a excluir expresamente del derecho de autor a dichas creacianes, nos obliga a formular algunas 295Elambush marketing: fin de los patrocinios como los conocemos? si ésta se tratase de un género particular del universo de formas de expresién creativo protegido bajo el 4mbito del Derecho de Autor. Cerrando este aspecto preliminar y cuasi anecdético, nada mas sencillo que pensar que el ingenio publicitario se manifiesta de infinitas maneras, y, dependiendo de cémo se exprese, podra haber aspectos de interés para la PI © no, algo que, a la velocidad contemporanea de las comunicaciones en general, como diremos més adelante, resulta impensable que no haya puntos de conexién entre el derecho de la publicidad y los derechos intelectuales, incluyendo casos donde, no hay siquiera una disputa por un mejor derecho 0 Ja infracci6n sobre un intangible, sino que entran en consideracién variables como las practicas de competencia desleal (aceptadas como componente de Ja Propiedad Industriaf), la ética empresarial y hasta la Politica, por nombrar apenas algunas variables de la ecuacién que hoy dfa pueden interactuar bajo determinadas circunstancias ante situaciones que se someten al anilisis de terceros bajo la lupa juridica, convirtiéndose cada vez mas al abogado en un analista de riesgos, y al juzgador (sea este un juez o un Arbitro) en una persona obligada a entender mejor el entorno que lo rodea y hasta lo cerca, sin darse cuenta, como ensefia la penetracién de las redes sociales en la vida cotidiana del individuo. Dejando de lado aspectos tradicionales de «encuentro» 0 «conflicto» entre las dos Areas de andlisis, interesa escribir sobre los nuevos espacios donde todos/algunos de los factores que enunciamos con anterioridad, se encuentran y, sobre todo cuando puede llegar a chocar, siendo este el lugar al cual queria llegar como introducci6n al tema sobre cual versa la mayor parte de este contenido, esto es, la llamada prdctica del «ambush marketing» (en lo sucesivo AM), la cual atin espera por un consenso para su expresién equivalente en espafiol, pero que a los efectos de este trabajo también nos teferiremos como «mercadeo por emboscada» 0, como algunos periodistas prefieren llamarla, (concepto no compartido por el suscrito), «mercadeo de guerrilla». Digamos que el fendémeno del ambush marketing, el cual definiremos més adelante, encuentra su génesis y evolucién exponencial durante los tltimos 30 aiios por el crecimiento y surgimiento de al menos tres grandes «aliados», a saber: consideraciones que faciliten la comprensién del tema...». Antequera Parilli, Ricardo: Bl nuevo régimen del Derecho de Autor en Venezuela (y su correspondencia con la legislacién, la jurisprudencia y la doctrina comparada), pagina 191. Ricardo Antequera Parilli. 1994. 296 XL Jornadas J.M. Dominguez EscovarRicardo Alberto Antequera Hernéndez * La promocién y el mercadeo de eventos deportivos masivos, desde histéricas actividades «no lucrativas» (Juegos Olimpicos) o por definicién «/ucrativas» (campeonato mundial de la Férmula 1), competiciones locales o regionales (ligas de fiitbol de cada pais, la Eurocopa y Copa América en el futbol o hasta, en menor escala, la Serie del Caribe para el caso del béisbol), y el fenémeno de fenémenos, la «Copa Mundial de Fiitbol» que organiza cada cuatro afios la Federacién Internacional de Fiitbol (FIFA), a la que se han ido sumando campeonatos mundiales en otros deportes como el basquetbol y el béisbol ¢ Las hoy lamadas «celebridades» (sin aplicar en esto ningiin criterio cualitativo por lo subjetiva de la apreciacién y ademés por la irrelevancia que ello pueda suponer para el «mercado»), esto es, cualquier individuo que dentro del mundo del espectaculo pueda resultar «interesante» para una parte de la aldea global en la que hoy vivimos. « El vertiginoso crecimiento de las nuevas formas de comunicacién que cada dia siguen poniéndose a disposici6n del piblico, donde las llamadas «redes sociales» Mevan —a dia de hoy- el liderazgo, permitiendo innumerables nuevas formas y mecanismos para realizar actos publicitarios que Ileguen a un universo cada vez mayor (0 sectorizado si ese fuese el interés del anunciante)°. Asj las cosas, intentemos primero una definicién del 4M, para luego explicar brevemente el impacto que cada uno de los tres factores antes citados, ha tenido para el surgimiento de este mecanismo de mercadeo, al punto de formar parte de la agenda de discusién obligatoria en cualquier negociacién que involucre contratos de patrocinio, licenciamiento de activos intangibles {protegidos o no por la Propiedad Intelectual) 0, en general, la comercializaci6n de un evento, actividad o celebridad, y por ende también merecedor de estudio a la luz de las 4reas que concluyen en su desarrollo, y que al menos tocan, directamente o indirectamente a: Un ejemplo perfecto de cémo ha evolucionado la publicidad para segmentarse si asi se desea se explica en la historia de Christian Lander quien »...wasn’ trichor famous when he decided to start a blog dedicated to ‘stuff white people like. Some people find his class bashing perspective hilarious; others aren't sure what to make of this former PhD student turned cultural commentator’s, y que al final recibié un adelanto de trescientos mil délares (USD 300.000) en el aio 2008 para escribir un libro con base a su ‘blog’, wuw.stuffwhitepeoplelike.com. SAFKO, Lon. BRAKE, David: The social media bible, pag 673. John Wiley & Sons., 2009. Fastituto de Estudios Juridicos Ricardo Heméndez Aluarex 297Elambush marketing: ¢fin de los patrocinios como los conocemas? ¢ Derecho de la Publicidad (en cuanto al 4mbito, contenido y vigencia del contrato de patrocinio). * Derechos de Propiedad Intelectual, incluyendo infracciones marcarias, a derechos de autor, conexos y/o practicas de competencia desleal. ° Derechos de los consumidores y usuarios? » Derechos civiles de las personas (derecho a la imagen). Teniendo més claro el 4mbito en el cual se desarrolla esta practica, para conceptualizarla hay que internalizar que el «éxito» es el denominador comin que gira alrededor de ella, asi como ocurre con tantas relaciones comerciales contractuales relacionadas con la actividad publicitaria. Dicho de forma mAs llana, a mayor potencial de éxito que pueda tener un evento o personaje, mas larga serd la «fila» de empresas y personas interesadas a que se les asocie con ellos, y por ende, mayor el precio que esperar el generador del interés por otorgar su consentimiento. Por ello, el AM no es otra cosa que la practica publicitaria mediante la cual terceros no relacionados con el organizador de un evento y/o titular de un derecho sobre un intangible, desarrollan actividades de promocién y mercadeo de sus productos o servicios «asocidndolos» con la actividad de interés masivo (usando por supuesto su marca comercial como el vehiculo de comunicacién con el péblico), de forma tal que el patrocinador y sobre todo los patrocinadores «oficiales» consideran afectado el «halo» de exclusividad que esperan disfrutar en cuanto a su vinculacién con la competicion o actividad. Quizés, y partiendo de una visién amplia del problema, y como Otamendi comenta respecto del publicista Jerry Welsh, a quien se le atribuye la autoria de la expresi6n, el nombre podria no hacerle justicia a lo que en la practica ocurre ya que le concede «...un alto contenido peyorativo y descalificatorio. Quienes realizan estas publicidades lo hacen a la luz del dia y abiertamente. No se ocultan en la oscuridad ni se esconden Para dar su mensaje publicitario»®. © OTAMENDI, Jorge: Ambush Marketing, pagina 280. Anuario Andino de Derechos Intelectuales. Afio VII -N° 7. Lima 2011. http://www.anuarioandino.com/ IndiceAnuario07.html (visitado el 29 de enero de 2015). 298 XL Jornadas J.M. Dominguez Escovara Ricardo Alberto Antequera Herndindex La legalidad o no de la practica es algo que podrd discutirse y que comentaremos hacia el final de este articulo, pero esperamos haber dejado clara la aproximacién conceptual al tema, y la repercusién que tiene dentro de una actividad (la publicidad y sobre todo el patrocinio), que no deja de sorprendernos por la cantidad de dinero que la rodea’, y los cada vez mas frecuentes esfuerzos por encontrar una regulacién que deje medianamente satisfechos a los actores de este gran juego publicitario. EscENARIOS DE AMBUSH MARKETING: ZFAIR PLAY O «VIVEZA CRIOLLA> Sentadas las bases de la discusién acerca de escenarios de posible ilegalidad, y habiendo listado en general los temas juridicos que conectan con esta practica, seria una nimiedad olvidar un elemento esencial: sea que se esté en contra 0 a favor de esta practica, para todos los casos o en ciertas situaciones, el «mercadeo por emboscada> lleg6 para quedarse, y esto queda evidenciado a través de la normativa que reiteradamente han venido aprobando los gobiernos donde tienen lugar estos eventos multitudinarios (especialmente los Juegos Olimpicos y el Campeonato Mundial de Fiitbol*, sin excluir situaciones particulares menos mediaticas pero no por ello menos interesantes’), reconociendo de forma indiscutible que el interés de los paises 7” Se estima que los ingresos de la FIFA en la «Copa Mundial de Futbol Brasil 2104», solamente por concepto de contratos de patrocinio superaron los 3.500 millones de délares, y que «...Las selecciones de los 32 equipos participantes tampoco se quedan atrds de esta fiesta de millones, ya que segun Deloitte ninguna tiene menos de 15 ‘sponsors’. http:/ /www.revistalideres.ec/lideres/record inversion publicitaria brasil.html. Si esté pensando en hacer uso del mismo, por favor, cite la fuente y haga un enlace hacia la nota original de donde usted ha tomado este contenido. ElComercio.comhttp: / /www.revistalideres.ec/lideres/record inversion publicitariabrasil. html (visitado el 30 de enero de 2015). Para conocer con detalle datos sobre la inversién realizada por las marcas patrocinadoras del Ultimo Mundial de Futbol: http://www.forbes.com/sites/chrissmith/2014/ 06/12/the biggest sponsors of brazils 2014 world cup/ (visitado el 30 de enero de 2015). * Los Gobiernos Juegos Olimpicos y Paraolimpicos de Londres y Brasil, mas los Mundiales de Futbol celebrados en Brasil y Sudafrica, entre otras competiciones, aprobaron legislacién especifica sobre el tema, en proteccién de los derechos de los organizadores y patrocinadores, generando, como sucede en casos donde hay tantas lecturas sobre el mismo hecho, amplios debates y cobertura mediética. La situacién que jocosa, pero de forma discriminatoria, mejor grafica el tema ocurrié en Venezuela cuando la realizacién de la Serie del Caribe de béisbol estuvo en riesgo, debido a la prohibicién de que marcas de cerveza (bebidas alcohélicas en general) fuesen patrocinadoras de los equipos participantes y pudiesen exhibirse por radio y televisin. La decision «salvadoras del Directorio de Responsabilidad Social de radio y television fue la de permitir la exposicion de las marcas de cerveza patrocinadoras de los equipos EXTRANJEROS, Instituto de Estudios Furidicos Ricardo Hernénde: Alvarez 299Elambush marketing: fin de los patrocinios como los conocemos? en ganar la sede de esta clase de competiciones le ha otorgado un inmenso poder de negociacién a: * Los «duefos» del espectaculo (FIFA y Comité Olimpico Internacional -en lo sucesivo COI- por citar a los 2 responsables de las competiciones globales mas famosas a la fecha); ¢ los «socios», esto es las empresas cuyas marcas se vinculan oficialmente para patrocinar el espectéculo y tener una cantidad de derechos que varfan dependiendo de los tipos de patrocinio que fija el organizador, y por tiltimo y no menos importantes; © los «actores» que hacen posible que el acontecimiento ocurra, esto es, los participantes de las competiciones, como individuos (atletas) y como personas juridicas (selecciones participantes en las dos competiciones mencionadas como ejemplo), cuya ausencia, a nivel individual (jugador mediatico que se \esione y no pueda participar), o como colectivo (imaginen el desastre de un Mundial de Fatbol sin Brasil y Alemania), generan grandes diferencias a la hora de la valoracién del monto del patrocinio que se negocia. En consecuencia, no cuesta mucho imaginar el «mazo» de derechos que se ponen sobre la mesa cada vez que un acontecimiento medidtico de los aqui mencionados tiene lugar, para entender que mucho antes que inicie el evento, se ha desplegado un ajedrez que pone a prueba la inteligencia y habilidad de todas las entidades que participan de la actividad publicitaria quienes buscarén, como siempre, ganarle la partida a su(s) competidores, mientras en otro escenario los deportistas compiten, o las celebridades cumplen con su rol de divertir a sus aficionados, si nos salimos del plano deportivo y pensamos en el «show business» en general. Revisemos entonces esos puntos de posible colisién de derechos, ya que injusto seria generalizar afirmando que toda prdctica de publicidad por asociaci6n como algunos intentan Iamarla, es per se, ilegal, ya que ignorarfamos ademas un principio general en materia de Propiedad Intelectual que se ajusta como traje a la medida al tema en cuestién: los derechos que detentan por un lado los «anfitriones» y por el otro les son licenciados a los «invitados», son exclusivos pero nunca ABSOLUTOS, esto manteniendo la prohibicién respecto a la delegacién venezolana, que también hasta ese entonces era patrocinada por una reconocida marca de cerveza local, subestimando el conocimiento del consumidor venezolano de la existencia de las marcas extranjeras cuya presencia en el evento si fue permitida. 300 XL Jonadas J.M. Dominguex Escovar rrrRicardo Alberto Antequera Hernéindez es, no debiera permitirse un monopolio que excluya a terceros del uso de términos genéricos, aun cuando sean alegéricos a la actividad renombrada, pero mejor no adelantarnos, y quedarnos con la idea de que la exclusividad ho supone un escudo blindado, siempre sabiendo que cada caso merece un estudio particular. Empecemos: * La Propiedad Intelectual y la exclusividad en la asociacién publicitaria: Mal puede discutirse que la vinculacién con el «glamour» o el éxito, pasa por recibir el permiso para relacionarse con ese «algo» glamoroso 0 exitoso (salvo situaciones sin fines de lucro donde el jolgorio colectivo es superado por cualquier derecho particular"), que, pata nuestros fines no es otra cosa que recibir el permiso para asociarse con dicho acontecimiento visto el «Goodwill» que dicho evento goza. Y, para que esa «sociedad» se perfeccione, el patrocinador consiente en que determinados terceros tengan acceso al uso y explotacién publicitaria de los intangibles que forman parte del capital del «duevio» de 1a fiesta, comenzando con la utilizacién de todo el portafolio de marcas (denominaciones, marcas figurativas y mixtas), obras del ingenio (canciones, protecci6n acumulada de la que gozan los disefios de las «mascotas» oficiales) y prestaciones (como duefio de la sefial, pues efectivamente se Jicencian y con mucha competencia, los derechos de transmisién y retransmisién en sus distintas modalidades') protegidas por el derecho de autor y derechos conexos, que el organizador ensambla para distinguir y comercializar el espectaculo. ‘Afirmar lo contrario, supondria impedir que la presidencia de cualquier Republica felicite por los medios de comunicacién a la seleccién de su pais o a un grupo de creadores en particular, por ganar la Copa Davis de tenis, o el Premio Goya que confiere la Academia de las Artes y las Ciencias Cinematograficas de Espafia. Como ejemplo perfecto de las crecientes iniciativas para preparar un «arsenals de activos vinculados a la Propiedad Intelectual y que puedan ser objeto de ‘Heenciamiento, la FIFA «...puso en marcha en diciembre de 2013 conjuntamente con Sony, socio FIFA. Se invité a aspirantes a misicos y aficionados al futbol a enviar videos con sus propuestas de canciones originales. Esta noticia refrenda el apoyo al impacto integral que tiene la musica en la Copa Mundial de la FIFA 2014™ y la cultura del pais anfitrién, Brasil». Véase: http:/ /es.fifa.com/ worldcup/news/y=2014/m=2/news=estadounidense elijah king gana concursosupersong 2276996.html (revisado el 28 de enero de 2015) * No es casualidad que uno de los primeros casos sobre AM que tuvo impacto mundial ocurriese en los Juegos Olimpicos de 1984, tuviese que ver con marcas y derechos conexos a los del autor, cuando, ante la iniciativa de Fujifilm de ser el patrocinador exclusive del COI y de los juegos, su competidor Kodak, negociase habilmente para patrocinar las transmisiones de las competiciones, Sestituto de Estudios Juridicos Ricardo Hernéndez Alwarez 301Elambush marketing: gfin de los ratrocinios como los conocemos? Dentro de este escenario, la inclinacién inmediata y légica, es que se califique de ilegal cualquier intento por parte de terceros no autorizados por utilizar de forma frontal o encubierta, los activos intangibles que son licenciados a otro, pero siempre debe prestarse atencién a las excepciones, como cuando nos ensefian a leer las letras pequefias de los contratos, o las notas al pie de pagina: esto es, los derechos pueden encontrar limites, ya que resulta por decir lo menos extremo que un negocio (bar o restaurant por ejemplo, no pueda anunciar a su clientela que transmitira los juegos del evento X, 0 el concierto del artista Y si tiene la facultad para hacerlo desde la perspectiva de la sefial que recibe, reproduciendo incluso en su material publicitario las marcas e imégenes alegéricas a la actividad que ofreceré a quien asista). También dentro del terrero marcario, luce complejo que pueda prohibirse, incluso con fines comerciales, el uso de expresiones con las cuales son cominmente conocidas las selecciones de los paises que participan en competiciones como el Mundial de Futbol. Esto es, ypueden las Federaciones venezolana, espafiola, uruguaya o brasilera de futbol prohibir ala comunidad empresarial que produzcan material publicitario donde inviten a apoyar a la «vinotinto», «la roja», «la celeste» 0 la «canarinha»?". Incluso, antes de llegar a eso, gpueden mantenerse como marcas (en el supuesto que alguna vez hayan sido registradas en favor de las Federaciones Nacionales 0 entes similares) esta clase de expresiones que sin duda han pasado a ser de uso comtn? Otra cosa es que en toda publicidad oficial de la seleccién o en ciertos actos los miembros de las selecciones usen determinadas marcas (por ej. tengan una bebida de referencia piblica o vuelen con determinadas aerolineas), y que el patrocinador haga todo el esfuerzo en magnificar su inversién haciendo énfasis en la palabra OFICIAL, pero incluso en estos casos, tenemos situaciones de conflicto, por las negociaciones que, en paralelo, pueden celebrar y en efecto celebran, otros «actores» de la fiesta o mas bien, los principales participantes de ella: las personas naturales que hacen posible que el espectaculo ocurra'*. y ademas, firmase un contrato de patrocinio con la delegacién del pais anfitrion (Estados Unidos de Norteamérica), iniciando asi la atin no resuelta discusién acerca de la legalidad de la practica en discusién, Otros ejemplos los explica Otamendi al hablar de palabras como «Campeonato Mundiab 0 «Mundial». Ob. Cit, pagina 282. El mejor ejemplo nos lo facilité mi colega de Brasil, Valdir Rocha en un caso donde la aerolinea GOL, patrocinador oficial de la seleccién brasilera de futbol, denuncié ante el ente de autorregulacién publicitaria de Brazil (CONAR) a 302 XL Jornadas J.M. Dominguez EscoverRicardo Alberto Antequera Hernéndex En definitiva, lo que debe quedar claro es que no se produzca un acto 0 practica de competencia desleal, esto es «...todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial y comercial»">. + Los intereses de los consumidores se ven afectados?: Pareciera ilégico en principio que una practica como la aqui comentada, donde se trata de actos que generan mayor informacién y trafico comercial, pueda afectar intereses generales como los del piblico consumidor. Sin embargo, no puede olvidarse que parte de Ja raz6n de ser de la competencia desleal como Area de estudio es la de tutelar simulténeamente intereses particulares, y, cuando ello aplique, intereses colectivos, en supuestos donde la actuacién del competidor calificado como potencialmente desleal 0 ambusher, engafia o confunde al piblico respecto de su afiliacién con el evento. Pensemos por un momento que existe una empresa que recibe los derechos de exclusiva para la publicacién y distribucién de un Album de cromos o barajitas (como en efecto ocurre) de una determinada competicién, donde se reproducen los uniformes, escudos de las selecciones que compiten junto con imagenes de los jugadores participantes. Si se tolera la existencia de 4lbumes «no oficiales», no solamente se estarén infringiendo los derechos del ente patrocinador, sino también de los entes que representan a los equipos, de los jugadores (al usarse su imagen sin autorizacién), y no menos importante, se engafia al consumidor (usualmente publico infantil), quien recibe algo que no es lo que esta en realidad buscando, 0, como dirfa Bentata, se comete fraude en materia econémica cuando se «....hace pasar una cosa por otra frustrando la natural expectativa de buena fe que funciona como cemento social»"*, TAM, su principal competidor por practicas de ambush marketing. La demanda fue parcialmente aceptada y TAM fue obligada a modificar la expresin «a nuestros competidores no les gustard pero estamos llevando a nuestras estrellas a jugar en casa», CONAR decidié que TAM debia aclarar que estaba transportando a ciertos jugadores, individualmente patrocinados por TAM, pero no a la seleccién del mencionado pais. Véase el comercial objeto del reclamo en https:// www.youtube.com/watch?v-yiKlv4GMA4I (visitado el 31 de enero de 2015). Articulo 10 bis del Convenio de Paris para la proteccién de la Propiedad Industrial, aprobado por el Congreso de la Republica de Venezuela y publicado en Gaceta Oficial N° 4.882 Extarordinario del 30 de marzo de 1995. * BENTATA, Victor: Teoria General de las Practicas Econémicas Ilicitas. Pagina 95. Editorial Juridica Venezolana. Caracas, 1995, Fastituto de Estudios Juridicos Ricardo Hernéndez Alvarex 303Elambush marketing: gfin de las patrocinios como los conocemas? Prueba de la necesaria ponderacién y el equilibrio de todos los intereses involucrados es que, ante la insercién reciente de legislaci6n especifica sobre ambush marketing, como se dijo antes, en los paises sede de competiciones multitudinarias, la méxima entidad privada que representa los intereses de los titulares de marcas (International Trademark Association -INTA-), publicé una resolucién de su Junta Directiva en el afio 2010, invitando a que, cuando se tomasen iniciativas de aprobar legislacién para intentar «controlar» el AM, se tuviesen muy en cuenta el necesario balance entre los intereses de todas las entidades quienes de una u otra manera, y dentro del marco de la legalidad, tengan la posibilidad de manifestarse con fines publicitarios respecto del acontecimiento a tener lugar en determinado territorio. En concreto, en su resolucién la INTA visto que «... ambush marketing legislation often extends sponsors’ and organizers’ rights well beyond the protection of traditional trademark and unfair competition laws, thus impeding existing trademark owners’ rights by failing to appropriately balance the interests of official sponsors and event organizers with free commercial speech, fair use and the legitimate commercial activities of others»!’, recomienda: «...that countries electing to adopt ambush marketing legislation relating to major events ensure that the legitimate rights of trademark owners and the public to use trademarks and descriptive terms fairly are balanced appropriately against the rights of event sponsors and organizers». QuizAs la discusién m4s complicada, y acd entramos en el terreno de la ética, se produce cuando, una determinada empresa que no pudo o quiso participar en la competicién por tener los derechos de patrocinio que le son asignados a un competidor, desarrolla entonces iniciativas en paralelo en los paises donde tiene presencia (por ej. La marca «xxx» te lleva a la competicién «yyyyyy» para que apoyes a la «vinotinto», con un paquete que incluye boletos y entradas a los partidos), o actividades desarrolladas «onsite», esto en el mismo lugar 17 Resoluci6n de la Junta de Directores de la Inta sobre legislacién en materia de Ambush Marketing, publicada en noviembre de 2010. Véase texto completo en: http://www. inta.org/ Advocacy / Pages /AmbushMarketingLegislation.aspx (revisado el 31 de enero de 2015). 304 XL Jornadas J.M. Dominguez Escovar| Ricardo Alberto Antequera Hernéndex de los acontecimientos, donde la respuesta del organizador siempre ser4, por decir lo menos conflictiva’®. * Los derechos de imagen y el ambush marketing: Como toda iniciativa publicitaria es terreno fértil para la imaginaci6n, en estos casos aplica una maxima, si se te cierra una puerta, pues puede que otra esté abierta atin, si te mueves rapidamente. Esto es, el «duerio» de la fiesta ya no tiene més invitaciones, pero...,quién mds participa que tenga algo para darme? Tal vez uno de los casos que primero ejemplificé esto, ya directamente con atletas, fue durante los juegos Olimpicos de 1992, cuando la marca Nike patrocinaba al llamado «dream team» de basquetbol de los Estado Unidos y a Michael Jordan, mientras que su acérrimo competidor, Adidas, tenfa la licencia para vestir a todas las selecciones que competian en las Olimpiadas. El resultado?, durante la ceremonia de premiacién, quien sabe si por vergiienza, ética personal, o estrategia, Jordan usé la bandera de su pais para cubrir la marca Adidas. Queda a juicio del lector decidir, si esto fue un acto para generar mayor «awareness», 0 por el contrario, ocultar una situacién con la cual no se sentfa comodo el atleta”’. E\ caso reciente que puso aun mas en perspectiva este tema lo generé la controversia entre las marcas «Sony» (patrocinador oficial de la Copa Mundial de Fitbol Brasil 2014) y «Beatsby Dr. Dre» (quien celebré contratos directos con algunos de los jugadores mas famosos y mediaticos que participarian en la competicién). Hechos: # Bl caso mas ingenioso que recuerdo fue el de la cerveza holandesa Bavaria (no patrocinadora de la Copa Mundial Sudafrica 2010) tomé la iniciativa de que «..36 young women wearing orange mini dresses associated with the Dutch brewers Bavaria entered the stands at South Africa’s Soccer City Stadium for the Netherlands versus Denmark match, the cameras, predictably, turned towards them en masse, capturing shots that would grab the attention of picture editors worldwide. The reaction of those in charge was swift and rutbless. All of the mini skirted ladies were ejected from the venue and two were arrested on charges of organising ‘unlawful commercial activities’ (http://news. bbe.co.uk/2/hi/8743881.stmvisitado el 31 de enero). Aun cuando la sangre no Ilegé al rio, y se firmé un acuerdo, la pregunta sigue siendo gquién gané y perdié? El «duenor del evento por su reaccién seguramente desproporcionada pero inevitable por la presién de la marca de cerveza que estaba pagando ei patrocinio, o la marca que «emboscés a todos, con una iniciativa brillante, La historia completa de este y otros casos las pueden consultar en el trabajo publicado en linea por ALLEN, Emma y RENDLE Adam: Ambush Marketing - anOlympicheadache. http: //www.taylorwessing.com/download/article_ ambush.html#.VMOLgmhwvYi (visitado el 30 de enero de 2015). Instituto de Estudios Juridicos Ricardo Herndndez Alvarez 305Elambush marketing: gfin de los patrocinias como los conocemos? « El patrocinio de Sony incluia el derecho a que solamente audifonos con su marca pudiesen ser usados por los jugadores durante todo el evento, incluyendo ruedas de prensa. * «BeatsbyDre» negocié individualmente con los jugadores para que usasen sus audifonos en el ambito de momentos «no oficiales», y desarrollé una extraordinaria campafia publicitaria, donde todo se centraba en torno al jugador, la emocién asociada a representar a su pais, pero sin hacer uso de las marcas del evento”. ¢ {Conflicto?: Los jugadores antes de entrar al campo de juego, cuando se bajaban del transporte que los trasladaba al estadio, donde ya la atencién medidtica es absoluta, ingresaban con los productos del competidor, en detrimente de los derechos adquiridos por Sony como patrocinador. + gConsecuencia? Sony reclamé ante la FIFA quien a su vez circulé un recordatorio a las Federaciones de cada pais en competencia, para que en todo acto oficial vinculado a la competicién, los jugadores usasen los equipos facilitados por el patrocinador. Sobra decir toda la cobertura mediatica que el caso tuvo a nivel internacional, donde incluso tuve la oportunidad de ser entrevistado por CNN en espafiol, para conocer mis impresiones desde una perspectiva de legalidad o no de la conducta del «ambusher». Casos como este, ensefian que siempre habr4 al menos dos lecturas y conclusiones del mismo hecho detonante del interés: * El anélisis juridico acerca de la posible existencia de una practica de Competencia desleal en un caso como el descrito, y, mAs importante aun, * desde una perspectiva COMERCIAL, cuénto afecta al ente Patrocinador la «inferferencia» del competidor en el disfrute de su derecho de asociacién exclusiva, silo hubiere, y donde, dependiendo del resultado, puede ser que la puja por tener derechos de publicidad por asociacién con cualquiera de los tenedores de «invitaciones», aumente o disminuya. ® La version completa de la publicidad que tuvo a varios idolos del Mundial de Brasil, y del deporte en general puede verse en: https://www.youtube.com/ watch?v=v_iSLcjli84 306 XL Jornadas J.M. Dominguez EscovarRicardo Alberto Antequera Herndndex Para ir dejando inquietudes que el propio lector podr llegar a responder, al margen de la casuistica, que nos presentard con claros casos de infraccién marcaria, competencia des\eal o fraude al consumidor, como por ejemplo pretender hacerse pasar por patrocinador cuando no se tiene esa cualidad, a infringir la legislaciOn especial que cada pais apruebe en ocasi6n de un evento de interés colectivo, no ser4 que la solucién pasa en algunos casos por permitir que el mercado decida, acerca de quién desarrolla campafias publicitarias de mayor impacto para el piblico destinatario del mensaje, y que solamente ante circunstancias excepcionales como las que identificamos antes, debe intervenir la regulacién, sea ésta por entes de los gobiernos i via entidades de autorregulacién? Cerramos invitando a tener siempre presente que en un mundo donde las reglas de mercado estimulan la libre competencia, deben reconocerse derechos exclusivos, pero, sin olvidar que todos estos derechos tienen limites, por no poder ser absolutos. ‘Sestituto de Estudios Juridicos Ricardo Hernandez Alvare. 307