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DIRECCIÓN DE DERECHO DE AUTOR

Comisión de Derecho de Autor

RESOLUCIÓN Nº 002-2020/CDA-INDECOPI

EXPEDIENTE Nº 001213-2019/DDA

DENUNCIANTE : ADOBE INC., AUTODESK INC., y MICROSOFT


CORPORATION

DENUNCIADA : ASYM INDUSTRIAL S.A.C.

ASUNTO : Reproducción no autorizada de programas de ordenador


o software

SUMILLA: En el procedimiento iniciado por la empresa ADOBE INC., AUTODESK


INC., y MICROSOFT CORPORATION contra ASYM INDUSTRIAL S.A.C., la
Comisión ha resuelto declarar FUNDADA la denuncia interpuesta por infracción
al derecho de reproducción de software o programas de ordenador. En
consecuencia, sancionó a la denunciada con una multa de 125.46 UIT. Asimismo,
ordenó a la denunciada otorgar a favor de las denunciantes la suma de VEINTIUN
MIL CUATROCIENTOS SEIS CON 22/100 DÓLARES AMERICANOS (US $
21.406,22) por concepto de remuneraciones devengadas e INFUNDADA respecto
a Autodesk Inventor Fusion.

Lima, 08 de enero de 2020

I ANTECEDENTES

El 22 de mayo de 2019, ADOBE INC., AUTODESK INC., y MICROSOFT


CORPORATION –en adelante las denunciantes- interpusieron una denuncia
administrativa ante la Comisión de Derecho de Autor del INDECOPI contra ASYM
INDUSTRIAL S.A.C. -a quien se identificará como la denunciada- por infracción a su
derecho de autor por la reproducción sin autorización de programas de ordenador de su
titularidad.

1.1. Argumentos de las denunciantes

Las denunciantes sostienen en su denuncia lo siguiente:

− El 5 de marzo de 20191, se habría realizado en el local de la denunciada una visita


inspectiva a cargo del personal de INDECOPI, donde se habría verificado que en

1
Si bien la denunciante hace referencia a que el mismo habría sido realizado el 03 de marzo de 2018. De una revisión del
acta se verifica que el mismo ha sido realizado el 05 de marzo de 2019.
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las máquinas de la denunciada se encontrarían instalados programas de titularidad


de las denunciantes.

− Los resultados de dicha diligencia se encontrarían en el expediente administrativo


n.° 2295-2018/DDA.

− De acuerdo al número de programas encontrados, cotejado con la documentación


presentada por la denunciada ante el Indecopi en el expediente administrativo n.°
2295-2018/DDA, se desprende que a la fecha de la inspección la denunciada
tendría instalados los siguientes programas de ordenador sin contar con las
licencias respectivas:

Cuadro N° 01

NOMBRE DEL PROGRAMA PROGRAMAS SIN


Y VERSIÓN LICENCIA
Windows 7 Professional 17
Office Hogar y Empresa
16
2010
Office Professional Plus
2
2010
Office Home & Student 2010 1
Project Professional 2010 3
Visio Premium 2010 1
Visio Standard 2010 1
AutoCad 2012 (666
5
69696969)
AutoCad 2014 (666
2
69696969)
Autodesk Inventor Fusion 1
Autodesk Inventor
1
Professional 2017
Adobe Photoshop CS6 1
Windows Server 2008 R2
6
Enterprise
SQL Server 2008 Standard 1

Total 58

1.2. Petitorio de las denunciantes

Las denunciantes han solicitado lo siguiente:

− Se sancione a la denunciada con una multa.


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− Se ordene el pago a su favor de las remuneraciones devengadas


correspondientes, por la suma de sesenta y siete mil quinientos noventa y nueve
con 17/100 Dólares Americanos (US$ 67,599.17).

− Se ordene a la denunciada el pago de costas y costos del presente procedimiento.

− Se ordene la publicación en el diario oficial “El Peruano” de la resolución


sancionadora, a costa de la denunciada.

1.3. Medios probatorios presentados por las denunciantes

Las denunciantes ofrecieron como medios probatorios, entre otros, los siguientes
documentos:

- Copia de la factura N° 001-00046 de fecha 17 de noviembre de 2016, donde se


apreciaría el costo de las licencias de los programas Windows 7 Professional
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Office Hogar y Empresa 2010.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Office Professional Plus 2010.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Office Home & Student 2010.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Project Professional 2010.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Visio Premium 2010.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Visio Standard 2010.
- Cotización de Softmark de fecha 14 de abril del 2011 donde se apreciaría el costo
de la licencia del programa AutoCad 2012 (666 69696969).
- Copia de la factura N° 003-00065 de fecha 17 de noviembre de 2016, donde se
apreciaría el costo de las licencias de los programas Adobe Photoshop CS6.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Windows Server 2008 R2 Enterprise
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa SQL Server 2008 Standard

1.4 Trámite del procedimiento

Mediante Resolución del 11 de junio de 2019, se admitió a trámite la denuncia presentada


por presunta infracción al derecho de reproducción de software o programas de ordenador

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de titularidad de las denunciantes, citándose a las partes a una audiencia de conciliación


a llevarse a cabo el 11 de julio de 2019.

Mediante escrito del 1 de julio de 2019, la denunciada presentó sus descargos.

Mediante resolución del 10 de julio de 2019 se dispuso tener presente el escrito de


descargos, asimismo se requirió a la denunciada a fin de que presente algunos medios
probatorios, específicamente del anexo B al anexo T, de manera legible, bajo
apercibimiento de tenerse por no presentado dichos medios probatorios.

Con fecha 11 de julio de 2019, no se pudo llevar la audiencia de conciliación debido a la


inasistencia del representante de las denunciantes.

Mediante escrito del 17 de julio de 2019, la denunciada señala presentar los documentos
requeridos por la autoridad administrativa.

Con fecha 25 de julio de 2019 se dispuso tener presente el escrito del 17 de julio de 2019
presentado por la denunciada, y se le requirió cumpliese con presentar el documento
contenido en el anexo N de su escrito de 1 de julio de 2019.

Mediante escrito del 5 de agosto de 2019, la denunciada presentó sus alegatos


adicionales, adjuntando, entre otros, el documento requerido por la autoridad
administrativa con fecha 25 de julio de 2019.

Con fecha 8 de agosto de 2019 se dispuso tener presente el escrito del 5 de agosto de
2019 presentado por la denunciada.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

A criterio de la Comisión de Derecho de Autor, la cuestión en discusión en el presente


procedimiento consiste en determinar si la denunciada ASYM INDUSTRIAL S.A.C. es
responsable de la reproducción no autorizada de programas de computación o software
en los ordenadores de su propiedad, cuyos derechos de autor corresponden a las
denunciantes.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1. Atribuciones de la comisión de derecho de autor

La Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI es la autoridad nacional competente


responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los
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derechos conexos, resolviendo en primera instancia las causas contenciosas y no


contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción
de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 168° del Decreto Legislativo
822, Ley sobre el Derecho de Autor –en adelante la Ley- y en el artículo 38º del Decreto
Legislativo 1033.

De acuerdo con el literal g) del artículo 169° de la Ley, la Dirección posee la atribución de
dictar medidas preventivas o cautelares y sancionar de oficio o a solicitud de parte, las
infracciones o violaciones a la legislación nacional e internacional sobre el derecho de
autor y derechos conexos, pudiendo amonestar, multar, incautar o decomisar, disponer el
cierre temporal o definitivo de los establecimientos donde se cometa infracción a la
legislación de derechos de autor y derechos conexos.

El artículo 38º del Decreto Legislativo 1033 señala lo siguiente:

“38.1 Corresponde a la Dirección de Derecho de Autor proteger el derecho de


autor y los derechos conexos. En la protección de los referidos derechos es
responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los
derechos conexos.

38.2 Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no


contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por
acción de oficio. Administra el registro nacional de derecho de autor y derechos
conexos, así como los actos constitutivos o modificatorios correspondientes a las
sociedades de gestión colectiva y derechos conexos; mantiene y custodia el
depósito legal intangible, entre otras funciones establecidas en la ley de la
materia.”

Asimismo, el artículo 35º del Decreto Legislativo 1033 ha señalado que al interior de cada
Dirección habrá una Comisión, el cual es un órgano colegiado que tendrá autonomía
funcional respecto del Director correspondiente.

En el caso de la Comisión de Derecho de Autor, la misma cuenta con las siguientes


facultades, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.2. del Decreto Legislativo 1033:

“42.2.Las Comisiones mencionadas en el numeral anterior son competentes para


pronunciarse respecto de: (…) c) En el caso de la Dirección de Derecho de Autor,
sobre nulidad y cancelación de partidas registrales de oficio o a pedido de parte; y
las acciones por infracción a los derechos de propiedad intelectual bajo su
competencia.”

Así también, de acuerdo a lo establecido en el artículo 42.3 del Decreto Legislativo 1033,
la Comisión de Derecho de Autor tiene las siguientes facultades:
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“42.3. Las Comisiones de Propiedad Intelectual tienen las siguientes


características: (…)

b) Resuelven en primera instancia administrativa los procedimientos trilaterales y


sancionadores a que se refiere el numeral anterior, así como las acciones de
nulidad y cancelación iniciadas de oficio; (…)”

De acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior, la Comisión de Derecho de Autor es la


entidad competente para pronunciarse respecto de las acciones por infracción al derecho
de autor y derechos conexos iniciadas a pedido de parte o de oficio.

3.2. Objeto de protección

El artículo 5° de la Ley establece que están comprendidas entre las obras protegidas:

[...]

k) Los programas de ordenador.2(...)”

3.2.1 De los programas de ordenador o software

El artículo 2° numeral 34 de la ley, define a los programas de ordenador o software como


la:
"Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o
en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura
automatizada, es capaz de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga
un resultado. La protección del programa de ordenador comprende también la
documentación técnica y los manuales de uso".

Los programas de ordenador o software, conforme lo dispuesto en el artículo 23° de la


Decisión Andina 351 concordante con el artículo 69° de la Ley, se protegen en los mismos
términos que las obras literarias, extendiéndose dicha protección a todas sus formas de
expresión, tanto a los programas operativos como a los aplicativos, ya sea en forma de
código fuente o código objeto, así como a las versiones sucesivas de los mismos.

Asimismo, el artículo 71º de la Ley establece la presunción de titularidad derivada a favor


del productor de la obra, con la finalidad de facilitar la explotación de la misma en el caso
que ésta fuese una obra colectiva, presunción que admite prueba en contrario.

2
El resaltado corresponde a la Comisión.
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Es así como el artículo 71º presume que los coautores de la obra han cedido a favor del
productor todos los derechos de contenido patrimonial en forma ilimitada y exclusiva,
concediéndole a éste incluso la facultad de ejercitar el derecho moral de divulgación, es
decir decidir en qué momento dará a conocer la obra al público.

En concordancia con el artículo anterior, el artículo 70º de la Ley establece que se


presumirá productor, y por lo tanto titular derivado del derecho, a la persona natural o
jurídica que aparezca indicada en la forma acostumbrada en el ejemplar de la obra. Esta
norma, es muy parecida a la presunción de titularidad a favor del productor de las obras
cinematográficas establecida en el artículo 15º del Convenio de Berna.

3.3. Alcance del derecho de autor

Por expresa disposición del Artículo 5.2) del Convenio de Berna, 3 la protección otorgada
por el derecho de autor no se encuentra sujeta a ningún tipo de formalidad o
reconocimiento por parte del país en el cual se reclama la protección. Por lo tanto, en
este tipo de obras, en virtud del artículo 70º de la Ley anteriormente mencionado,
concordante con el Artículo 15.1 del Convenio de Berna y con el artículo 8 de la Decisión
andina 351, se considerará titular de los derechos a la persona natural o jurídica que
aparezca indicada en el ejemplar de la obra de la forma acostumbrada. Esto concuerda
con lo previsto en el Artículo 15.1) del Convenio de Berna y en el artículo 8 de la Decisión
351.

La forma acostumbrada para este tipo de obras, es que en los ejemplares puestos a
disposición del público la reserva del derecho de autor o el símbolo © junto al año de
publicación de la obra se encuentre precedido o seguido del nombre o la razón social del
titular derivado del derecho de autor, por ende será éste quien tendrá la legitimidad activa
para accionar ante cualquier infracción a sus derechos.

Igualmente, por disposición expresa del artículo 71º de la Ley, el titular derivado del
derecho tendrá la legitimidad activa para - en representación del autor del programa de
ordenador defender o accionar ante cualquier infracción al derecho moral. Esta legitimidad
especial que le otorga la norma, se entiende que no excluye la legitimidad de los propios
autores, quienes de considerarlo adecuado pueden directamente plantear las acciones
que consideren pertinentes para defender el derecho moral que nuestra legislación les
reconoce.

El derecho exclusivo reconocido a los autores en su condición de titulares originarios de


la obra nace con el acto de creación y comprenden tanto prerrogativas de orden moral
como patrimonial.

3
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, 1886, revisada en 1971.
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El autor, como titular originario, o cualquier persona natural o jurídica, a quien el autor o
la ley le haya cedido los derechos de autor, tiene la prerrogativa de explotar la obra en
cualquier forma conocida o por conocerse o de impedir que terceras personas la exploten
puesto que el derecho de exclusiva no sólo permite otorgar autorizaciones sino también
otorga la facultad de prohibir la explotación de la obra.

Cada forma de explotación de la obra se considera independiente de las otras, por ende,
la autorización concedida para explotar la obra en una forma determinada, no autoriza al
licenciatario o al cesionario a explotar la misma de una forma diferente a la pactada.
Igualmente, la Ley peruana con la finalidad de otorgar un estándar de protección por
encima del estándar previsto en la legislación internacional, ha establecido que la
autorización o cesión de derechos debe ser concedida en forma previa y por escrito al
acto de explotación, por ende, existe una inversión de la carga de la prueba a favor del
titular del derecho puesto que la persona que explota la obra debe acreditar ante las
autoridades respectivas que el acto de explotación es lícito.

Así, si quien explota la obra no contó con la autorización previa para reproducir la misma
en los ordenadores de su propiedad, éste habrá consumado la infracción, aun cuando
luego obtenga la autorización del titular del derecho de autor.

3.3.1. El derecho de reproducción en el caso de los software o programas de


ordenador.

De conformidad con el artículo 32° de la Ley se considera un acto de reproducción:

“(...) cualquier forma de fijación u obtención de copias de la obra, permanente o


temporal, especialmente por imprenta u otro procedimiento de las artes gráficas
o plásticas, el registro reprográfico, electrónico, fonográfico, digital o audiovisual.
La anterior enunciación es simplemente ejemplificativa.”

Así, la reproducción comprende no solo la fijación de la obra en cualquier soporte


analógico o digital en forma permanente o temporal sino la reproducción de ésta en
distintos soportes para su puesta a disposición del público. El acto de reproducción
puede consistir en la fijación o la obtención de copias de toda la obra o de parte de ésta,
no importando que dichas copias se obtengan a partir de una fijación o copia autorizada
o a partir de fijaciones o copias no autorizadas.

El criterio determinante para calificar un acto de reproducción es que exista fijación en un


soporte determinado, no importando que dicha fijación se efectúe para un fin determinado
(uso personal, distribución, comunicación pública u otra forma de explotación de la obra
como por ejemplo uso para elaborar software o su modificación) o si la fijación se efectúa
en forma temporal o permanente.

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La infracción en el caso de reproducción se perfecciona mediante la fijación o grabación


de la obra o de parte de la misma en determinado soporte sea este analógico o digital sin
que medie la autorización previa y por escrito del autor o los titulares derivados del
derecho.

En el caso de los software o programas de computación, el acto de explotación de la obra


importa necesariamente dos actos de reproducción, el primero que consiste en la fijación
de ésta en un soporte determinado en forma permanente (disquete, CD-R o generalmente
un disco duro) y el segundo que se verifica en este momento que el usuario usa el
software, puesto que en este caso, la obra se fija o reproduce en la memoria RAM del
ordenador, siendo por ello necesario que en este tipo de obras, no le baste al usuario con
adquirir el soporte en el que se reprodujo la misma (por ejemplo, un CD) sino que sea
necesario obtener adicionalmente una “licencia para usuarios finales” que permite los
infinitos actos de reproducción en la memoria volátil del ordenador cada vez que el
propietario del mismo “utiliza” el software.

La transferencia o la autorización para el uso de cualquier derecho de explotación, se


realiza mediante contratos, los cuales pueden ser de cesión de derechos o de licencias
respectivamente. La explotación de las obras por parte de terceros se encuentra
igualmente limitado a un ámbito territorial, a un tiempo determinado o a una forma
específica.

De acuerdo con el artículo 95º de la Ley, las licencias de uso son no exclusivas e
intransferibles, salvo que se estipule lo contrario, por ende de conformidad con el artículo
antes mencionado un licenciatario no puede sublicenciar a un tercero la explotación de
una obra si no cuenta con la autorización del titular (nadie puede otorgar derechos que
no posee), pudiendo sí ceder su posición contractual (licenciatario), lo cual implica que el
licenciatario deba borrar el software del disco duro de su ordenador y entregar a quien
ocupó su lugar no solo el soporte material en el que se ha reproducido el programa (por
ejemplo, un CD) sino incluso los manuales de uso y el documento en el cual consta la
licencia de usuario final o el certificado de autenticidad del producto.

Es en razón de ello que el único documento que puede acreditar indubitablemente la


existencia de una autorización para la reproducción de un software es la licencia expedida
por el propio titular, por ende, otros documentos como facturas emitidas por un
distribuidor, certificados de autenticidad y CD en los que se ha reproducido el programa
sólo son indicios que le pueden permitir a la autoridad en cada caso concreto, verificar la
existencia de la autorización y la fecha en que ésta se emitió por parte del titular, con la
finalidad de determinar el acto infractorio.

3.4. Infracción al derecho de autor

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La Ley tipifica dos tipos de infracción administrativa, el primer tipo se encuentra


establecido en el artículo 37º de la Ley.

Mediante este artículo se prohíbe cualquier acto de explotación de la obra, que se efectúe
bajo cualquier forma o procedimiento conocido o por conocerse si no se cuenta con la
autorización previa y por escrito del autor, exceptuándose de esta prohibición, sólo los
casos de excepción al derecho de autor.

El segundo tipo de infracción administrativa se encuentra consagrado en el artículo 183º


de la norma. Bajo este tipo, se prohíbe la comisión de cualquier acto que, sin atentar
contra un derecho de exclusiva, constituya un incumplimiento a una obligación prevista
en la norma, sea como consecuencia de una conducta omisiva o comisiva.

La infracción sancionada en sede administrativa a diferencia de la infracción sancionada


en sede penal, no requiere acreditar la existencia del dolo o culpa por parte del infractor
con la finalidad de que se verifique un supuesto tipo, así como tampoco se requiere
acreditar la existencia de ánimo de lucro o de un perjuicio. Estos elementos son tomados
en cuenta en el procedimiento sancionador con la finalidad de determinar y cuantificar la
sanción, cumpliendo así con el criterio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción
a imponerse.

3.5. Análisis del caso en concreto

Las denunciantes han señalado que de conformidad con el acta de inspección de fecha
5 de marzo de 2019 que obra en el expediente administrativo n.º 2295-2018/DDA-
INDECOPI, se realizó una diligencia de inspección en el local de la denunciada,
habiéndose verificado que los siguientes programas habrían sido instalados sin contar
con autorización para ello:

CUADRO Nº 02

NOMBRE DEL PROGRAMA Y PROGRAMAS SIN


VERSIÓN LICENCIA
Windows 7 Professional 17
Office Hogar y Empresa 2010 16
Office Professional Plus 2010 2
Office Home & Student 2010 1
Project Professional 2010
3
Visio Premium 2010 1
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AutoCad 2012 (666 69696969)


5
AutoCad 2014 (666 69696969)
2
Autodesk Inventor Fusion 1
Autodesk Inventor Professional 2017 1
Adobe Photoshop CS6 1
Windows Server 2008 R2 Enterprise
6
SQL Server 2008 Standard
1

Total 58

Así, en el presente procedimiento, las denunciantes han señalado que la denunciada no


habría acreditado la reproducción lícita de los programas de ordenador antes señalados
en sus computadoras.

Al respecto, de una revisión del acta de inspección de fecha 05 de marzo de 2019, recaída
en el expediente N° 002295-2018/DDA, se verifica que efectivamente la denunciada ha
reproducido cincuenta y ocho (58) ejemplares de programas de ordenador de titularidad
de las denunciantes.

Mediante escrito del 01, 17 de julio de 2019 y 05 de agosto de 2019 la denunciada


presentó sus descargos,g adjuntando diversos documentos.

➢ Del escrito de fecha 1 de julio de 2019

- Respecto a diecisiete (17) Windows 7 Professional, la denunciada señala contar


con todas las licencias.

Respecto a quince (15) computadoras, habría suscrito un contrato de


arrendamiento con la empresa Hewlett- Packard Perú S.R.L., siendo que los
mismos tenían los siguientes códigos seriales del sistema operativo Windows 7
Professional.

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Asimismo, señala que los equipos arrendados fueron adquiridos de manera


posterior mediante Factura N°001-0131244.

Respecto a las dos (2) licencias adicionales señala que habría adquirido por las
mismas dos (2) PC y las mismas tendrían los siguientes códigos del sistema
operativo Windows 7 professional.

De otro lado indica que los denunciantes muestran un afán de lucro a expensas
de las empresas en desarrollo y considerar que su empresa vuelva a adquirir un
sistema operativo, cuando este ya fue previamente adquirido por Hewlett-Packard
Perú S.R.L sería obtener un doble beneficio. Asimismo, señala que considerar el
valor de mercado del sistema operativo Windows 7 Professional es de $ 290.00.
es excesivo, teniendo en cuenta que dicho sistema operativo fue lanzado el 22 de
julio de 2009, solicitando se realice una pericia a fin de determinar el valor de
mercado del sistema operativo Windows 7 Professional.

- Respecto a dieciséis (16) Office Hogar y Empresa 2010, la denunciada señala que
el contrato de arrendamiento suscrito con la empresa Hewlett- Packard Perú
S.R.L. habría contemplado veinte (20) licencias del programa Office Hogar y
Empresa 2010 y las mismas tendrían los siguientes códigos.

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EXPEDIENTE Nº 001213-2019/DDA

Señala que, una vez realizada la compra de las computadoras, las mismas ya
tenían el software Office Hogar y Empresa 2010, al haber sido adquiridos por la
empresa Hewlett- Packard Perú S.R.L.; en ese sentido, señala contar con más de
las 16 licencias reclamadas por la denunciante.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo Office
Hogar y Empresa 2010, ascendente a $ 229.00. es excesivo, teniendo en cuenta
que dicho sistema operativo se encontraría desfazado, solicitando se realice una
pericia a fin de determinar el valor de mercado del sistema operativo software
Office Hogar y Empresa 2010.

- Respecto a dos (2) Office Professional Plus 2010, la denunciada ha señalado que
las licencias no han podido ser ubicadas, y que por lo tanto no es posible acreditar
la adquisición de licencias de uso, indicando que la carga de la prueba le
correspondería a la denunciante al no ser software genuinos.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo Office
Professional Plus 2010, ascendente a $ 506.00 es excesivo, teniendo en cuenta
que dicho sistema operativo tiene una antigüedad de más de ocho años, con lo
cual devienen en obsoletos, solicitando se realice una pericia a fin de determinar
el valor de mercado del sistema operativo software Office Professional Plus 2010.

- Respecto a un (1) Office Home & Student 2010, la denunciada ha señalado que la
licencia habría sido adquirida debidamente por su empresa con código de serial
CWM4D-4GGQV-VRGJ3-KJ8HK-B8JGV, pero que no contarían con la referida
factura.

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EXPEDIENTE Nº 001213-2019/DDA

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo Office
Home & Student 2010, ascendente a $ 110.99 es excesivo, teniendo en cuenta
que dicho sistema operativo tiene una antigüedad de más de ocho años, con lo
cual devienen en obsoletos, solicitando se realice una pericia a fin de determinar
el valor de mercado del sistema operativo Office Home & Student 2010.

- Respecto a tres (3) Project Professional 2010, la denunciada ha señalado


mediante escrito de fecha 01 de julio de 2019 que las licencias no han podido ser
ubicadas, y que por lo tanto no es posible acreditar la adquisición de licencias de
uso, indicando que la carga de la prueba le correspondería a la denunciante al no
ser software genuinos.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo
Project Professional 2010, ascendente a $ 695.00 es excesivo, teniendo en cuenta
que dicho sistema operativo tiene una antigüedad de más de ocho años,
solicitando se realice una pericia a fin de determinar el valor de mercado del
sistema operativo Project Professional 2010.

- Respecto a un (1) Visio Premium 2010, la denunciada ha señalado mediante


escrito de fecha 01 de julio de 2019 que la licencia no ha podido ser ubicada y que
por lo tanto no es posible acreditar la adquisición de licencias de uso, indicando
que la carga de la prueba le correspondería a la denunciante al no ser software
genuinos.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo Visio
Premium 2010, ascendente a $ 545.00 es excesivo, teniendo en cuenta que dicho
sistema operativo tiene una antigüedad de más de ocho años, con lo cual devienen
en obsoletos, solicitando se realice una pericia a fin de determinar el valor de
mercado del sistema operativo Project Professional 2010.

- Respecto a un (1) Visio Standard 2010, la denunciada ha señalado que respecto


a dicho software se habrían consignado en la inspección llevada a cabo el 5 de
marzo do 2019 la frase “lo testeado no corre” y que por lo tanto ser debería omitir
dicho ítem.

Sin perjuicio de lo señalado manifestó que la licencia no ha podido ser ubicada y


que por lo tanto no es posible acreditar la adquisición de licencias de uso,
indicando que la carga de la prueba le correspondería a la denunciante al no ser
software genuino.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo Visio
Standard 2010, ascendente a $ 329.00 es excesivo, teniendo en cuenta que dicho
sistema operativo tiene una antigüedad de más de ocho años, con lo cual devienen

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en obsoletos, solicitando se realice una pericia a fin de determinar el valor de


mercado del sistema operativo Visio Standard 2010.

- Respecto a cinco (5) AutoCad 2012 (666 69696969), la denunciada ha señalado


que adquirió de la empresa Softland Perú S.A. una suscripción con acceso
multiusario, a través de la Factura N° 002-011339, señalando que la misma
correspondería a una licencia red, siendo que podría ser utilizada por varios
usuarios que compartan una misa red, más no en simultáneo. Asimismo, niegan
el uso del código 666 69696969.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo
AutoCad 2012, ascendente a $ 4 470.00 es excesivo, teniendo en cuenta que
dicho sistema operativo tiene una antigüedad de más de seis años, con lo cual
devienen en obsoletos, solicitando se realice una pericia a fin de determinar el
valor de mercado del sistema operativo AutoCad 2012.

Respecto a dos (2) AutoCad 2014 (666 69696969), la denunciada ha señalado


mediante escrito de fecha 01 de julio de 2019 que la licencia no ha podido ser
ubicada y que por lo tanto no es posible acreditar la adquisición de licencias de
uso, indicando que la carga de la prueba le correspondería a la denunciante al no
ser software genuino.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo
AutoCad 2014, ascendente a $ 3 3990.00 es excesivo, siendo que tendría que ser
auditado, solicitando se realice una pericia a fin de determinar el valor de mercado
del sistema operativo AutoCad 2014.

- Respecto a un (1) Autodesk Inventor Fusión, la denunciada ha señalado que el


mismo no es un software autónomo y que el mismo dependería directamente del
Autocad 2014.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo
Autodesk Inventor Fusión, ascendente a $ 2 345.84 es excesivo, siendo que su
valor debería ser considerado respecto al Autocad 2014.

- Respecto a un (1) Autodesk Inventor Profesional 2017, la denunciada ha señalado


que el mismo no es un software autónomo y que el mismo dependería
directamente del Autocad 2014.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo
Autodesk Inventor Profesional 2017, ascendente a $ 2 345.84 es excesivo, siendo
que su valor debería ser considerado respecto al Autocad 2014.

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- Respecto a un (1) Adobe Photoshop CS6, la denunciada ha señalado mediante


escrito de fecha 01 de julio de 2019 que respecto a dicho software se habrían
consignado en la inspección llevada a cabo el 5 de marzo do 2019 la frase “lo
testeado no corre” y que por lo tanto ser debería omitir dicho ítem.

Sin perjuicio de lo señalado manifestó que la licencia no ha podido ser ubicada y


que por lo tanto no es posible acreditar la adquisición de licencias de uso,
indicando que la carga de la prueba le correspondería a la denunciante al no ser
software genuino.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo
Adobe Photoshop CS6, ascendente a $ 1 206.56 es excesivo, teniendo en cuenta
que dicho sistema operativo tiene una antigüedad de más de siete años, con lo
cual devienen en obsoletos, solicitando se realice una pericia a fin de determinar
el valor de mercado del Adobe Photoshop CS6.

- Respecto a seis (6) Windows Server 2008 R2 Enterprise, la denunciada ha


señalado mediante escrito de fecha 01 de julio de 2019 que las mismas habrían
sido adquiridas a través de la factura N° 007-02496 y la factura 002-0008648.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo
Windows Server 2008 R2 Enterprise, ascendente a $ 2 799.99 es excesivo, siendo
que tendría que ser auditado, solicitando se realice una pericia a fin de determinar
el valor de mercado del Adobe Photoshop CS6.

- Respecto a un (1) SQL Server 2008 Standard, la denunciada ha señalado


mediante escrito de fecha 01 de julio de 2019 que respecto a dicho software se
habrían consignado en la inspección llevada a cabo el 5 de marzo do 2019 la frase
“lo testeado no corre” y que por lo tanto ser debería omitir dicho ítem.

Sin perjuicio de lo señalado manifestó que la licencia no ha podido ser ubicada y


que por lo tanto no es posible acreditar la adquisición de licencias de uso,
indicando que la carga de la prueba le correspondería a la denunciante al no ser
software genuino.

De otro lado indica que considerar el valor de mercado del sistema operativo SQL
Server 2008 Standard, ascendente a $ 1 895.00 es excesivo, teniendo en cuenta
que dicho sistema operativo tiene una antigüedad de más de once años, con lo
cual devienen en obsoletos, solicitando se realice una pericia a fin de determinar
el valor de mercado del SQL Server 2008 Standard.

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- Asimismo, la denunciante ha presentado copia de su escrito de fecha 18 de marzo


de 2019, presentado en el expediente administrativo N° 2295-2018/CDA. Dicho
escrito hace referencia a los siguientes documentos.

- Anexo A.- Documento resumen denominado “Facturación de Licencias de Asym


Industrial.
- Anexo B.- Orden de Compra N° OS-00536-2010 de fecha 30/12/2010
- Anexo C.- Factura N° 001-0060542 de fecha 01/04/2011.
- Anexo D.- Factura N° 001-0064845 de fecha 01/07/2011.
- Anexo E.- Factura N° 001-0087247 de fecha 01/08/2011.
- Anexo F.- Factura N° 001-0089068 de fecha 03/09/2012.
- Anexo G.- Factura N° 001-0092876 de fecha 02/11/2012.
- Anexo H.- Factura N° 001-0124272 de fecha 02/01/2014.
- Anexo I.- Factura N° 001-0126742 de fecha 01/02/2014.
- Anexo J.- Factura N° 001-0129310 de fecha 01/03/2014.
- Anexo K.- Factura N° 001-0131244 de fecha 01/04/2014.
- Anexo L.- Proforma CCC 4025 de fecha 19/04/2018.
- Anexo M.- Factura N° 002-0021976 de fecha 24/04/2018.
- Anexo N.- Factura Electrónica N° FF01-00000133 de fecha 01/10/2018.
- Anexo O.- Factura Electrónica N° 002-011339 de fecha 19/06/2011.
- Anexo P.- Orden de Compra N° OS-00304-2008 de fecha 22/09/2008.
- Anexo Q.- Factura N° 007-02496 de fecha 26/09/2008
- Anexo R.- Factura N° 002-0008336 de fecha 27/07/2012.
- Anexo S.- Factura N° 002- 0008648 de fecha 31/08/2012.
- Anexo T.- Declaración de Software de ASYM Industrial S.A.C.

➢ Del escrito de fecha 17 de julio de 2019, la denunciada señala presentar los


siguientes documentos:

- Anexo A.- Orden de Compra N° OS-00536-2010 de fecha 30/12/2010


- Anexo B.- Factura N° 001-0060542 de fecha 01/04/2011.
- Anexo C.- Factura N° 001-0064845 de fecha 01/07/2011.
- Anexo D.- Factura N° 001-0087247 de fecha 01/08/2011.
- Anexo E.- Factura N° 001-0089068 de fecha 03/09/2012.
- Anexo F.- Factura N° 001-0092876 de fecha 02/11/2012.
- Anexo G.- Factura N° 001-0124272 de fecha 02/01/2014.
- Anexo H.- Factura N° 001-0126742 de fecha 01/02/2014.
- Anexo I.- Factura N° 001-0129310 de fecha 01/03/2014.
- Anexo J.- Factura N° 001-0131244 de fecha 01/04/2014.
- Anexo K.- Proforma CCC 4025 de fecha 19/04/2018.
- Anexo L.- Factura N° 002-0021976 de fecha 24/04/2018.
- Anexo M.- Factura Electrónica N° FF01-00000133 de fecha 01/10/2018.
- Anexo N.- Factura Electrónica N° 002-011339 de fecha 19/06/2011.
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- Anexo O.- Factura N° 002-0008336 de fecha 27/07/2012.


- Anexo P.- Factura N° 002- 0008648 de fecha 31/08/2012.
- Anexo Q.- Documento resumen denominado “Facturación de Licencias de Asym
Industrial S.A.C.
- Anexo R.- Declaración de Software de ASYM Industrial S.A.C.

De la revisión de toda la documentación presentada la denunciada adjuntó,


además, Factura N° 007-02496, asimismo omitió con presentar Factura
Electrónica N° 002-011339, la misma que fue presentada con su escrito de fecha
5 de agosto de 2019.

Finalmente, corresponde indicar que la denunciada vuelve a adjuntar copia de su


escrito de fecha 1 de julio de 2019.

➢ Del escrito de fecha 5 de agosto de 2019

La denunciada manifiesta que adquirió todas las licencias en fecha oportuna, tal
como lo ha venido argumentando, en base a sus facturas presentadas.

De otro lado manifiesta que las licencias por las cuales no ha podido presentar en
físico, las facturas se habrían traspapelado por el cambio de local.

La denunciada también ha manifestado que respecto a las licencias con las que
contaría y que no han podido ser presentadas en físico, estas se habrían
traspapelado en el cambio de local de Ate a Lurín, indicando que conforme a lo
establecido en el D.L. 1315 del código tributario solo sería su obligación de
conservar los documentos por 5 años.

De otro lado mediante un tercer otrosí y cuarto otrosí la denunciada presenta dos
cuadros comparativos de los precios de mercado de los programas materia de
denuncia, que serían actuales, indicando que los precios señalados por los
denunciantes serían muy elevados y que deberían ser sincerados con el valor de
mercado.

Asimismo, la denunciada señala presentar los siguientes documentos:

- Cédula de notificación de fecha 26 de julio de 2019.


- Copia de escrito de fecha 1 de julio de 2019.
- Copia de Factura electrónica FF01-0000133.
- Copia de Factura N° 002-011339.
- Cuadro con el detalle de precios
- Siete prints de pantalla.
- Cuadro comparativo de licencias de Global Solutions
- Cotización 131ASY0044
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Teniendo en cuenta lo señalado en los párrafos precedentes, la Comisión evaluará la


documentación presentada por la denunciada, así como sus argumentos

- De una revisión de toda la documentación presentada, la denunciada ha indicado


que no ha podido ubicar documento alguno respecto a los siguientes programas:
dos (2) Office Professional Plus 2010; tres (3) Project Professional 2010; un (1)
Visio Premium 2010; un (1) Visio Standard 2010; dos (2) AutoCad 2014; un (1)
Adobe Photoshop CS6 y un (1) SQL Server 2008 Standard. En ese sentido cabe
señalar que la denunciada no ha acreditado contar con las licencias
correspondientes, puesto que según lo señalado con anterioridad para la
reproducción de un software es la licencia expedida por el propio titular la que
acredita la debida autorización, no dándose dicho supuesto en lo señalado por la
denunciada.

Asimismo, la denunciada indica que la carga de la prueba correspondería a la


denunciante al no ser software genuinos. Sobre dicho argumento corresponde
señalar que la carga de la prueba no puede ser traslada a los denunciantes, siendo
que, en el presente procedimiento es el denunciado quien se encuentra en una
mejor posición de presentar las licencias correspondientes. Por lo que dicho
argumento no exime de responsabilidad a la denunciada de presentar las licencias
correspondientes.

De otro lado, la denunciada señala que los valores de mercado indicados por la
denunciante serían excesivos, indicando que hoy en día los programas se
encontrarían obsoletos, solicitando pericias y en algunos casos que los mismos
sean auditados. Al respecto corresponde indicar que la presente denuncia es por
la presunta infracción de reproducción de programas de ordenador. En ese sentido
lo señalado por la denunciada no permite acreditar que la misma cuente con las
licencias correspondientes, puesto que según lo señalado con anterioridad para la
reproducción de un software es la licencia expedida por el propio titular la que
acredita la debida autorización, no dándose dicho supuesto en lo señalado por la
denunciada.

En cuanto a las pericias solicitadas, cabe indicar que las mismas fueron materia
de pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa con resolución de
fecha 10 de julio de 2019. En cuanto a la solicitud de que los mismos sean
auditados, corresponde señalar que los precios de un determinado producto o
servicio lo determina la oferta y demanda no siendo competencia de la autoridad
administrativa regular algún precio.

- Respecto a diecisiete (17) Windows 7 Professional; dieciséis (16) Office Hogar y


Empresa 2010 y un (1) Office Home & Student 2010, a fin de acreditar contar con
las autorizaciones correspondientes, la denunciada ha presentado diversos
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códigos seriales, según las imágenes citadas de manera precedente; cabe


señalar que las series señaladas por la denunciada no acreditan que la misma
cuente con las licencias correspondientes, puesto que según lo indicado con
anterioridad para la reproducción de un software es la licencia expedida por el
propio titular la que acredita la debida autorización, no dándose dicho supuesto en
la documentación presentada, donde se advierte diversas series.

De otro lado si bien indicó que los equipos arrendados fueron adquiridos de
manera posterior mediante Factura N°001-0131244, cabe indicar que dicha
factura no hace referencia a licencias relacionadas a los programas materia de
denuncia. En ese sentido de igual manera dicha factura no acredita que la
denunciada cuente con licencia alguna.

De otro lado indica que los denunciantes muestran un afán de lucro a expensas
de las empresas en desarrollo y considerar que su empresa vuelva a adquirir un
sistema operativo, cuando este ya fue previamente adquirido por Hewlett-Packard
Perú S.R.L sería obtener un doble beneficio. Al respecto corresponde indicar que
el presente procedimiento no tiene por finalidad que la denunciada adquiera
licencias, muy por el contrario es verificar si la misma cuenta con las licencias de
los programas que en su oportunidad han sido verificados; en ese sentido, la
autoridad administrativa no advierte un afán de lucro por parte de la denunciante.

De otro lado, la denunciada señala que los valores de mercado indicados por la
denunciante serían excesivos, indicando que hoy en día los programas se
encontrarían obsoletos. Al respecto corresponde indicar que la presente denuncia
es por la presunta infracción de reproducción de programas de ordenador no
siendo la finalidad del presente procedimiento la verificación de precios. Asimismo,
corresponde indicar que los precios de un determinado producto o servicio lo
determina la oferta y demanda no siendo competencia de la autoridad
administrativa regular algún precio.

En cuanto a las pericias solicitadas, cabe indicar que las mismas fueron materia
de pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa con resolución de
fecha 10 de julio de 2019.

- En cuanto a cinco (5) AutoCad 2012 (666 69696969), la denunciada ha señalado


que adquirió de la empresa Softland Perú S.A. una suscripción con acceso
multiusario, a través de la Factura N° 002-011339, indicando que la misma
correspondería a una licencia red, siendo que podría ser utilizada por varios
usuarios que compartan una misa red, más no en simultáneo. Asimismo, niega el
uso del código 666 69696969.

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De la revisión de la factura mencionada4 se verifica que la misma solo hace


referencia a la cantidad de un (1) Autocad 2012. De la documentación presentada
se advierte que la denunciada ha acreditado contar con la autorización
correspondiente de un (1) AutoCad 2012. Asimismo, se advierte que la denunciada
no ha presentado documento alguno donde la autoridad administrativa verifique
los cuatro (4) AutoCad 2012 adicionales.

De otro lado, la denunciada señala que los valores de mercado indicados por la
denunciante serían excesivos, indicando que hoy en día los programas se
encontrarían obsoletos. Al respecto corresponde indicar que la presente denuncia
es por la presunta infracción de reproducción de programas de ordenador no
siendo la finalidad del presente procedimiento la verificación de precios. Asimismo,
corresponde indicar que los precios de un determinado producto o servicio lo
determina la oferta y demanda no siendo competencia de la autoridad
administrativa regular algún precio.

En cuanto a las pericias solicitadas, cabe indicar que las mismas fueron materia
de pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa con resolución de
fecha 10 de julio de 2019.

- Respecto a un (1) Autodesk Inventor Fusión, la denunciada ha señalado que el


mismo no es un software autónomo y que el mismo dependería directamente del
Autocad 2014. Al respecto, de la revisión del acta de fecha 5 de marzo de 2019,
obrante en el presente expediente, se advierte que la verificación del Autodesk
Inventor Fusión ha formado parte de la verificación realizada al programa
denominado Autocad 2012, el mismo que es materia de denuncia. De igual
manera en se ha procedido a indagar sobre artículos de programas siendo que en
uno de ellos se menciona lo siguiente: “AutoCAD 2012 permite crear tanto diseños
y modelos en tres dimensiones como en dos dimensiones. Una de las nuevas
opciones que incluye AutoCAD 2012 es Autodesk Inventor Fusion (…)”5. En ese
sentido se advierte que efectivamente dicho programa no puede ser considerado
como un programa autónomo en el presente caso.

De otro lado, la denunciada señala que los valores de mercado indicados por la
denunciante serían excesivos, indicando que dicho valor forma parte del Autocad
2014. Al respecto corresponde indicar que la presente denuncia es por la presunta
infracción de reproducción de programas de ordenador no siendo la finalidad del
presente procedimiento la verificación de precios. Asimismo, corresponde indicar
que los precios de un determinado producto o servicio lo determina la oferta y

4
Ver foja 108 del presente expediente, correspondiente a la Factura N° 002-011339
5
En: https://www.tuexpertoit.com/2011/03/22/autocad-2012-nueva-version-del-programa-de-autodesk-para-el-diseno-
grafico/
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demanda no siendo competencia de la autoridad administrativa regular algún


precio.

- Respecto a un (1) Autodesk Inventor Profesional 2017, la denunciada ha señalado


que el mismo no es un software autónomo y que el mismo dependería
directamente del Autocad 2014. Al respecto corresponde señalar que el referido
programa es un programa autónomo, esto al advertir que el referido programa se
encuentra siendo ofertado por el propio titular a través de su de su página web6.

De otro lado, la denunciada señala que los valores de mercado indicados por la
denunciante serían excesivos. Al respecto corresponde indicar que la presente
denuncia es por la presunta infracción de reproducción de programas de
ordenador no siendo la finalidad del presente procedimiento la verificación de
precios. Asimismo, corresponde indicar que los precios de un determinado
producto o servicio lo determina la oferta y demanda no siendo competencia de la
autoridad administrativa regular algún precio.

- Respecto a seis (6) Windows Server 2008 R2 Enterprise, la denunciada ha


señalado mediante escrito de fecha 01 de julio de 2019 que las mismas habrían
sido adquiridas a través de la factura N° 007-02496 y la factura 002-0008648. De
la documentación presentada se advierte que la denunciada ha acreditado contar
con la autorización únicamente de cinco (5) Windows Server 2008 R2 Enterprise.
Asimismo, se advierte que la denunciada no ha presentado documento alguno
donde la autoridad administrativa verifique un (1) Windows Server 2008 R2
Enterprise adicional.

De otro lado, la denunciada señala que los valores de mercado indicados por la
denunciante serían excesivos. Al respecto corresponde indicar que la presente
denuncia es por la presunta infracción de reproducción de programas de
ordenador no siendo la finalidad del presente procedimiento la verificación de
precios. Asimismo, corresponde indicar que los precios de un determinado
producto o servicio lo determina la oferta y demanda no siendo competencia de la
autoridad administrativa regular algún precio.

En cuanto a la documentación presentada corresponde indicar que la denunciada de igual


manera ha presentado medios probatorios mediante sus escritos de fecha 1, 17 de julio
de 2019 y 5 de agosto de 2019, las mismas que se pasaran a analizar a continuación.

6
En: https://www.autodesk.com/products/inventor/overview
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1. Documento resumen denominado “Facturación de Licencias de Asym


Industrial.
2. Orden de Compra N° OS-00536-2010 de fecha 30/12/2010
3. Factura N° 001-0060542 de fecha 01/04/2011.
4. Factura N° 001-0064845 de fecha 01/07/2011.
5. Factura N° 001-0087247 de fecha 01/08/2011.
6. Factura N° 001-0089068 de fecha 03/09/2012.
7. Factura N° 001-0092876 de fecha 02/11/2012.
8. Factura N° 001-0124272 de fecha 02/01/2014.
9. Factura N° 001-0126742 de fecha 01/02/2014.
10. Factura N° 001-0129310 de fecha 01/03/2014.
11. Factura N° 001-0131244 de fecha 01/04/2014.
12. Proforma CCC 4025 de fecha 19/04/2018.
13. Factura N° 002-0021976 de fecha 24/04/2018.
14. Factura Electrónica N° FF01-00000133 de fecha 01/10/2018.
15. Factura Electrónica N° 002-011339 de fecha 19/06/2011.
16. Orden de Compra N° OS-00304-2008 de fecha 22/09/2008.
17. Factura N° 007-02496 de fecha 26/09/2008
18. Factura N° 002-0008336 de fecha 27/07/2012.
19. Factura N° 002- 0008648 de fecha 31/08/2012.
20. Declaración de Software de ASYM Industrial S.A.C.
21. Documento resumen denominado “Facturación de Licencias de Asym Industrial
S.A.C.
22. Cuadro con el detalle de precios
23. Siete prints de pantalla.
24. Cuadro comparativo de licencias de Global Solutions
25. Cotización 131ASY0044

De la documentación presentada corresponde indicar que la denunciada ha acreditado


contar con las licencias correspondientes de un (1) AutoCad 2012, a través de la Factura
N° 002-011339 y cinco (5)7 Windows Server 2008 R2 Enterprise adquiridas a través de la
factura 002-0008648. En cuanto a la documentación adicional, corresponde indicar que
ninguna de ellas hace referencia de manera expresa a los programas materia de
denuncia, por lo que no acreditan que la denunciada cuente con las licencias
correspondientes.

7
Uno (1) para un host y cuatro (4) virtuales, según se aprecia en la descripción.
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- Corresponde indicar que la denunciada para algunos programas8 ha señalado de


manera expresa que no cuenta con la licencia y que los mismos no son utilizados,
siendo que habría procedido a desinstalar por completo los referidos programas a
fin de evitar futuros inconvenientes. Al respecto corresponde señalar que el haber
procedido a desinstalar los referidos programas no la exime de responsabilidad
alguna.

- De otro lado se advierte que la denunciante ha presentado un formato de


declaración de software ante INDECOPI. Al respecto corresponde indicar que
dicho documento no acredita que la denunciada cuenta con las licencias
correspondientes, puesto que según lo indicado con anterioridad para la
reproducción de un software es la licencia expedida por el propio titular la que
acredita la debida autorización, no dándose dicho supuesto en la documentación
presentada.

- Con fecha 5 de agosto de 2019 la denunciada señala que en su oportunidad


adquirió todas las licencias de manera oportuna, las mismas que habrían sido
sustentadas con las facturas correspondientes. En cuanto a lo señalado
corresponde indicar que toda la documentación presentada por la denunciada en
el presente procedimiento ha sido evaluado, verificándose que respecto a
cincuenta y un (51) programas de ordenador la denunciada no ha logrado acreditar
las licencias correspondientes, por lo que lo manifestado por la misma no se ajusta
a la realidad.

- La denunciada también ha manifestado que respecto a las licencias con las que
contaría y que no han podido ser presentadas en físico, estas se habrían
traspapelado en el cambio de local de Ate a Lurín, indicando que conforme a lo
establecido en el D.L. 1315 del código tributario solo sería su obligación de
conservar los documentos por 5 años. Sobre lo manifestado corresponde indicar
que la denunciada hace referencia a una base legal tributaria no aplicable dicha
para el presente procedimiento. En ese sentido, dicha base legal no exime la
obligación de la denunciada de contar con las licencias correspondientes.

De otro lado la denunciada presenta dos cuadros comparativos de los precios de


mercado de los programas materia de denuncia, que serían actuales, indicando
que los precios señalados por los denunciantes serían muy elevados y que
deberían ser sincerados con el valor de mercado. Respecto a lo señalado
corresponde indicar que la denunciada no ha presentado documentación o
sustento alguno adjunto a los cuadros comparativos a fin de que sean evaluados
por la autoridad administrativa. En ese sentido dicho medio probatorio no puede

8
Respecto a Visio Standard 2010, Adobe Photoshop CS6 y SQL Server 2008 Standard.
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ser tomado en cuenta a fin de verificar el precio de mercado de los programas


materia de denuncia.

Asimismo, se advierte que la denunciada ha presentado de manera legible la


Factura N° FF01-0000133. De una revisión de la misma se advierte que la
denunciada adquirió 1Notebook Lenovo con sistema operativo Windows 10 Pro.
De una revisión del acta de fecha 5 de marzo de 2019 se verifica que en el local
de la denunciada se procedió a verificar dos Laptop Lenovo, conteniendo entre
otros programas el Windows 10 Pro; sin embargo, corresponde indicar que dicho
programa no es materia de denuncia en el presente procedimiento. En ese sentido
carece de objeto una mayor evaluación de la factura presentada por la denunciada
siendo que en la misma no se verifica licencia alguna de los programas materia de
denuncia.

La denunciada presenta nuevamente la Factura N° 002-0011339 y la copia de su


escrito de fecha 1 de julio de 2019. Al respecto corresponde indicar que la factura
y el escrito ya han sido materia de análisis en los párrafos precedentes por lo que
carece de objeto una nueva evaluación de los mismos.

Finalmente se verifica que la denunciada ha presentado como parte de sus


descargos referencias de precios de mercado, cotizaciones de algunos programas
materia de denuncia. Al respecto corresponde indicar que la presente denuncia es
por la presunta infracción de reproducción de programas de ordenador no siendo
la finalidad del presente procedimiento la verificación de precios. Asimismo,
corresponde indicar que los precios de un determinado producto o servicio lo
determina la oferta y demanda no siendo competencia de la autoridad
administrativa regular algún precio. Finalmente, respecto a la documentación
presentada la autoridad administrativa advierte que los mismos correspondan a
distribuidores debidamente autorizados por los titulares, a fin de que los
mencionados precios puedan ser evaluados.

En ese sentido, la Comisión concluye que la denunciada no ha acreditado contar con las
respectivas licencias de uso de cincuenta y un (51)9 ejemplares de programas de

9
Correspondiente a:
- Diecisiete (17) Windows 7 Professional
- Dieciséis (16) Office Hogar y Empresa 2010
- Dos (2) Office Professional Plus 2010
- Un (1) Office Home & Student 2010
- Tres (3) Project Professional 2010
- Un (1) Visio Premium 2010
- Un (1) Visio Standard 2010
- Cuatro (4) AutoCad 2012 (666 69696969)
- Dos (2) AutoCad 2014
- Un (1) Autodesk Inventor Profesional 2017
- Un (1) Adobe Photoshop CS6
- Un (1) Windows Server 2008 R2 Enterprise
- Un (1) SQL Server 2008 Standard
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ordenador de titularidad de la denunciante, por lo que corresponde declarar FUNDADA la


presente denuncia en dicho extremo.
Asimismo, corresponde declarar INFUNDADA la denuncia, respecto al Autodesk
Inventor Fusión, al no ser un software autónomo, conforme a lo señalado de manera
precedente.

3.6. Cálculo de las remuneraciones devengadas

3.6.1 Marco conceptual

La Decisión andina 351, artículo 57, dispone que la autoridad nacional competente podrá
ordenar, entre otros, el pago al titular del derecho infringido de una reparación o
indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo
de la violación de su derecho.

En el caso peruano, el artículo 193° de la Ley establece que de ser el caso, sin perjuicio
de la aplicación de la multa, la autoridad podrá imponer al infractor, el pago de las
remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad
que lo represente.

De la misma manera, el término remuneraciones devengadas es definido por el artículo


194° de la Ley como el valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que
lo represente, de haber autorizado su explotación.

3.6.2 Modalidades de fijación de las remuneraciones devengadas

El mercado es sumamente flexible y cambiante siendo los precios negociados de manera


distinta con cada cliente. Presumir cuánto le correspondería al titular del derecho en cada
caso, resulta una tarea que puede devenir en arbitraria, desde que la información que
proporciona el representante del titular del derecho de autor no puede, en la actualidad,
ser objeto de un proceso efectivo de fiscalización posterior, tal y como lo expresan el
numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar y el artículo 32 de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.

Algunas de las formas para fijar las remuneraciones devengadas serían las siguientes:
suma fija independiente de la magnitud de la infracción cometida (suma alzada), un
porcentaje respecto al precio de cada ejemplar de la obra o el íntegro del precio de cada
ejemplar de la misma.

a) Remuneraciones a suma alzada

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Será de aplicación en los casos en los que el autor recibe una cantidad fija por autorizar
la explotación de su obra independientemente de la magnitud de la explotación.

Esta forma de cálculo se da principalmente, en los siguientes casos:

- Cuando, atendida la modalidad de la explotación, exista dificultad grave en la


determinación de los ingresos o su comprobación sea imposible o de un costo
desproporcionado con la eventual retribución.
- Cuando la utilización de la obra tenga carácter accesorio respecto de la actividad o
del objeto material a los que se destine.
- Cuando la obra, utilizada con otras, no constituya un elemento esencial de la creación
intelectual en la que se integre.
- En el caso de la primera o única edición de las siguientes obras no divulgadas
previamente: diccionarios, antologías y enciclopedias; prólogos, anotaciones,
introducciones y presentaciones; obras científicas; trabajos de ilustración de una
obra; traducciones; o ediciones populares a precios reducidos.

En caso de presentarse una infracción, el responsable deberá pagar a favor del titular el
monto fijo establecido que hubiese tenido que pagar para poder explotar la obra.

b) Remuneración proporcional a la explotación de la obra

Será aplicable a aquellos casos en los que el autor recibe una remuneración proporcional
a la cantidad de ejemplares de la obra que se han vendido, como sucede, por ejemplo,
con las obras literarias (contratos de edición), las obras musicales incorporadas en
fonogramas, etc.

Dicha remuneración por lo general resulta ser un porcentaje respecto al precio de venta
de cada soporte físico que contiene la obra.

c) Otros supuestos

Existen algunas obras en las que, por su naturaleza, es difícil determinar las
remuneraciones devengadas, como sucede por ejemplo con los programas de ordenador
o las obras audiovisuales.

En estos casos, las remuneraciones devengadas pueden establecerse como el íntegro


del precio de venta al público de los ejemplares de la obra o como un porcentaje del precio
de venta de dichos ejemplares.

Debe tenerse en cuenta que el precio de un ejemplar de la obra incluye todos los costos
y gastos en que se incurrió para divulgar la obra y poner los ejemplares en el mercado,
así como la ganancia esperada por quien realiza la actividad.
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La Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Indecopi considera que las


remuneraciones devengadas representan sólo la remuneración o contraprestación al
esfuerzo creativo del autor o de los autores, y no el costo de la actividad empresarial
destinada a divulgar la obra y hacerla accesible al público. En ese sentido, señala la
Sala que la remuneración debe incluir todos los costos o gastos en los que se incurrió a
efectos de crear su obra, como por ejemplo: tiempo y costo en la búsqueda de
información, adquisición de materiales para la realización de la obra, entre otros no así
los costos derivados de la labor técnico empresarial que intervienen en la producción de
los ejemplares de las obras, como si lo hace el sistema anglosajón del copyright 10,
concluyendo la Sala que no es posible reconocer una remuneración, sustentada en el
ordenamiento jurídico nacional del derecho de autor, por un concepto que no es protegido
por esta área del derecho.

3.6.3 Determinación de las remuneraciones devengadas

a) Metodología para el cálculo de las remuneraciones devengadas

Al fijar el monto de remuneraciones devengadas, la Comisión debe determinar “el valor


que hubiera percibido el titular11 del derecho o la sociedad que lo represente, de haber
autorizado su explotación”, según lo establecido en el artículo 193º de la Ley.

En el caso del software, existen distintos precios en la cadena de comercialización, siendo


el precio del minorista al consumidor el precio final. Dicho precio – que también puede ser
el precio de caja, precio de licencia unitaria, precio OEM o precio de licencia corporativa
– no corresponde necesariamente al valor que hubiere recibido el titular de haber
autorizado su explotación. Por lo tanto, corresponde ajustar el precio final, del que
generalmente se tiene información, al valor que efectivamente recibirá del titular del
derecho. Dicho ajuste deberá contemplar, en cada caso, tanto los impuestos que gravan
al producto, los márgenes de comercialización en las diferentes etapas de la cadena, y
los diferentes descuentos que se aplican según el tipo de licencia de que se trate.

Según lo expuesto, el monto de las remuneraciones devengadas deberá ser el resultado


de multiplicar el número de copias de programas utilizados sin autorización del titular por

10
Lipzsyc señala que "...en comparación con el derecho de autor latino, el copyright tiene alcances más limitados en cuanto
a los derechos subjetivos que reconoce, y más extensos tanto en relación con el objeto de la protección (pues no se
limita a ... obras literarias, musicales y artísticas que presentan originalidad o individualidad, sino que incluye las
grabaciones sonoras - fonogramas -, las emisiones de radiodifusión y de cable y la presentación tipográfica de las
ediciones publicadas) como en relación a las personas que admite como titulares originarios del derecho. En
consecuencia, el copyright se utiliza para proteger derechos originados en actividades técnico-organizativas que no
tienen naturaleza autoral, tales como las que realzan los productores de grabaciones sonoras y de films, los organismos
de radiodifusión, las empresas de distribución de programas por cable y los editores de obras impresas ." En: Lipszyc,
Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO 1993, p. 40.
11
Calidad de titular de derechos reconocidos en el Decreto Ley Nº 822.
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el precio ajustado de cada uno de ellos. En los casos en que no se cuente con información
de los precios de venta del productor al mayorista y del precio de venta del mayorista al
minorista y sobre los descuentos según el tipo de licencia, se debe utilizar un método que
permita aproximarse al valor ajustado. En el análisis del mercado de programas de
computadoras realizado por la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI se
determinaron algunos parámetros que permiten la utilización de un método para la
determinación de las remuneraciones devengadas en ausencia de información cierta
sobre el valor que hubiese recibido el titular de haber autorizado la explotación.

Para determinar las remuneraciones devengadas se partirá del precio final al público que
es el que aparece en los listados de productos, o proformas y catálogos de venta en
tiendas minoristas. De dicho precio se deberá descontar el Impuesto General a las Ventas
(IGV).

Para determinar el precio del productor, que constituye el valor que hubiese recibido el
titular de haber autorizado la explotación, se deberá descontar del precio al consumidor
final libre de impuestos el margen conjunto del mayorista y del minorista. Adicionalmente,
de ser el caso, el precio del productor así determinado deberá ajustarse por los
descuentos que generalmente se ofrecen en el mercado, dependiendo del tipo de licencia
que se hubiese adquirido en función del número y naturaleza de los programas 12.

Finalmente, la Comisión conviene en precisar que las remuneraciones devengadas de las


versiones antiguas de un programa de ordenador se fijarán teniendo en consideración el
precio de la versión vigente al momento de verificarse la infracción.

Si bien – por práctica comercial – cuando aparece la nueva versión de un programa de


ordenador las versiones anteriores del mismo salen del mercado, aquellos que deseen
adquirir legalmente alguna versión anterior del programa deben pagar el costo de la
versión actual, aun cuando lo que pretendan utilizar sea una versión distinta, esto se
conoce como “downgrade automático” (la licencia de la versión actual del programa,
también autoriza el uso de las versiones anteriores del programa).

En tal sentido, el monto que percibiría el titular del derecho por licenciar una versión
antigua o una versión nueva de su programa de ordenador sería el mismo.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, el método expuesto anteriormente puede


expresarse en las siguientes fórmulas:

12
Dependiendo del tipo de licencia existen diferentes precios que difieren del precio de licencia de caja, tales como el precio
de licencia unitaria, precio OEM o precio corporativo. Por lo general estos tres últimos precios se determinan en función de
un descuento sobre el valor del precio de la licencia de caja. La Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI determinó
que el descuento en estos casos es de aproximadamente 30 por ciento sobre el valor de caja.
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i) Fórmula base
DerechosDevengados=N*Pp
donde:
N : Es el número de programas de ordenador reproducidos ilegalmente
Pp: Es el precio de licencia del productor al mayorista, equivalente al 75% del
precio de venta al público, deducidos los impuestos de ley

Atendiendo a que normalmente no existe información sobre el precio de productor y a


los porcentajes por descuento que se aplican, la Comisión ha considerado pertinente,
a fin de superar tal obstáculo, tener presente las consideraciones del análisis de
mercado realizado por la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI a efectos
de fijar las remuneraciones devengadas:

− En la mayoría de casos, se presentan listados de productos o proformas de venta de


tiendas minoristas, lo que vendría a ser los precios de venta al público. De la
comparación de tales listados con la lista de precios de los distribuidores –
proporcionados por la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI – se puede
observar que existe un margen cercano al 20% entre el precio al que vende el
mayorista, y el precio de venta al público.

− Al no existir información que permita determinar cuál es el precio de venta del


productor, se debe considerar –siguiendo el criterio proporcionado por la Gerencia de
Estudios Económicos del INDECOPI, que asume que este estimado es de naturaleza
conservadora– que el margen entre el precio del productor y el del mayorista es de
10%.

− Por lo anterior, se tiene que el margen, al que se llamará margen conjunto, entre el
precio de venta del minorista o precio de venta al público y el precio de venta del
productor sería de aproximadamente 25%.

ii) Fórmula considerando descuentos por cantidad y tipo de licencias

Derechos Devengados = Pp + (N-1)*Pp*(1-d)

donde:

d: Es el porcentaje de descuento establecido según el tipo de licencia otorgada y

el volumen de licencias adquiridas.

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A fin de fijar la anterior fórmula se ha tenido en consideración que es práctica común en


este mercado la adquisición de una sola licencia de caja y el resto como licencia unitaria
o corporativa.

De acuerdo con la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI, en razón al tipo de


licencia que se adquiere y al volumen de licencias adquiridas, corresponde aplicar un
descuento de aproximadamente 30% sobre el valor de caja.

3.6.4 Aplicación al caso en concreto.

En el presente caso, se aplicarán las consideraciones y metodología expuestas en el


punto precedente.

A efecto de calcular las remuneraciones devengadas, las denunciantes han presentado


los siguientes documentos:

- Copia de la factura N° 001-00046 de fecha 17 de noviembre de 2016, donde se


apreciaría el costo de las licencias de los programas Windows 7 Professional
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Office Hogar y Empresa 2010.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Office Professional Plus 2010.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Office Home & Student 2010.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Project Professional 2010.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Visio Premium 2010.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Visio Standard 2010.
- Cotización de Softmark de fecha 14 de abril del 2011 donde se apreciaría el costo
de la licencia del programa AutoCad 2012 (666 69696969).
- Copia de la factura N° 003-00065 de fecha 17 de noviembre de 2016, donde se
apreciaría el costo de las licencias de los programas Adobe Photoshop CS6.
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa Windows Server 2008 R2 Enterprise
- Impresión de la página Web Software Media donde se apreciaría el costo de la
licencia del programa SQL Server 2008 Standard

Adicionalmente se advierte que las denunciantes han presentado la orden de servicio de


fecha 24 de julio de 2014 de la empresa FARMIN S.A.C., donde se hace referencia al
software Autocad Full 3D 2015 y servicio de instalación; sin embargo, corresponde
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señalar que el presente procedimiento no es materia de discusión el programa Autocad


Full 3D 2015 ni servicio de instalación alguno; en ese sentido dicho medio probatorio
resulta impertinente en el presente procedimiento.

Asimismo, se verifica la Factura N° 001-0008857 fecha 24 de julio de 2014 de la empresa


MACROTEC DATA S.R.L., donde se hace referencia al software Autodesk AutoCAD 2015
Commercial New SLM ELD; sin embargo, corresponde señalar que en el presente
procedimiento no es materia de discusión el programa AutoCAD 2015; en ese sentido
dicho medio probatorio resulta impertinente en el presente procedimiento.

De otro lado la denunciante no ha acreditado contar con los precios de mercado


correspondiente al programa AutoCad 2014 y Autodesk Inventor Professional 2017. En
ese sentido no se cuenta con los medios probatorios a fin de efectuar el cálculo de las
remuneraciones devengadas con relación a los mismos.

En ese sentido, el cálculo de las remuneraciones devengadas será el siguiente:


Cuadro Nº 03

CÁLCULO DE LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS


EXPRESADO EN US$

Programa de Programa sin Valor de Venta Precio del


Descuento (D) Valor Total
Ordenador licencia (N) sin IGV Productor (Pp)

Windows 7
Professional
17 290.00 217.50 1044.00 2653.50

Office Hogar y
Empresa 2010
16 279.99 209.99 944.97 2414.91

Office
Professional Plus 2 506.00 379.50 113.85 645.15
2010

Office Home &


Student 2010
1 110.99 83.24 0.00 83.24

Project
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Enterprise

SQL Server 2008


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1 1895.00 1421.25 0.00 1421.25

TOTAL 21,406.22

En consecuencia, la remuneración devengada a favor de las denunciantes en el presente


procedimiento será de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS SEIS CON 22/100 DÓLARES
AMERICANOS (US $ 21.406,22).

IV. IMPOSICIÓN DE SANCIONES

La Decisión 351, en su artículo 57º, contempla las medidas que la autoridad nacional
competente de los Países Miembros de la Comunidad Andina podrá disponer cuando
verifique alguna infracción a la normativa del Derecho de Autor y los derechos conexos.
Dichas medidas se detallan a continuación:

a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización


adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la
violación de su derecho.

b) Que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el
titular del derecho infringido.

c) El retiro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan


infracción del derecho.

d) Las sanciones penales equivalentes a aquellas que se aplican a delitos de similar


magnitud.

Los procedimientos para sancionar las infracciones al derecho de autor y los derechos
conexos, se sujetarán a las normas del derecho nacional, en aplicación del principio de
“complementariedad” entre el derecho comunitario y el derecho nacional, ya que la norma
comunitaria se hace efectiva a través de la legislación interna del País Miembro de que
se trate. Asimismo, todo proceso llevado a cabo por la autoridad nacional deberá,
además, observar los principios del debido proceso.

En el caso de la legislación nacional, el artículo 188° del Decreto Legislativo 822,


modificado por la Ley Nº 28571, faculta a la Comisión de Derecho de Autor a imponer
conjunta o indistintamente las siguientes sanciones: a) Amonestación, b) Multa de hasta
180 Unidades Impositivas Tributarias, c) Reparación de Omisiones, d) Cierre temporal
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hasta por noventa días del establecimiento, e) Cierre definitivo del establecimiento, f)
Incautación o comiso definitivo y g) Publicación de la resolución a costa del infractor.

Cabe señalar que las sanciones previstas por la Ley de Derecho de Autor tienen por objeto
penalizar al infractor por la violación de los derechos de autor y resarcir al titular de esos
derechos, del provecho ilícito obtenido por el infractor.

Asimismo, se deberá tener en consideración lo señalado por la Sala Especializada en


Propiedad Intelectual mediante Resolución N° 509-2013-TPI-INDECOPI de fecha 15 de
febrero de 2013:

“Por su naturaleza, la multa es la pena pecuniaria impuesta al denunciado por


haber infringido la Ley de Derechos de Autor. A la autoridad administrativa le
corresponde no solo tutelar estos derechos y, a través de ello, cautelar el acervo
cultural del país, sino también difundir la importancia y el respeto de los derechos
de autor para el progreso económico, tecnológico y cultural de nuestra sociedad.
Con la imposición de la multa se busca directa e indirectamente cumplir con estos
objetivos”.

En vista de las consideraciones expuestas, en el presente caso, la Comisión determina


que la sanción a imponerse será de multa.

4.1. Cálculo de la Multa

El Decreto Supremo N° 006-2014-PCM mediante el cual se modificó el Reglamento del


Libro de Reclamaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado
por Decreto Supremo N° 011-2011-PCM, ha establecido en su Única Disposición
Complementaria Final lo siguiente: “Sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en el
presente Reglamento respecto de las sanciones a aplicar de conformidad con los Anexos
IV y V referido al Libro de Reclamaciones, los factores que deberán tenerse en cuenta
para la determinación de la multa a imponer por parte de los órganos resolutivos
del INDECOPI respecto de las demás infracciones sancionables dentro del ámbito
de su competencia, son el beneficio ilícito dividido entre la probabilidad de
detección y el resultado multiplicado por los factores atenuantes y agravantes13.
Excepcionalmente, cuando el beneficio ilícito no sea posible de estimar o éste sea
sustantivamente inferior al daño ocasionado por la infracción y dicha infracción
comprometa la vida, salud, integridad o patrimonio de las personas, se podrá reemplazar
el beneficio ilícito por el daño, en la determinación de la multa.”

13
Lo resaltado en negrita atañe a la Comisión.

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De acuerdo a lo señalado previamente, se verifica que se ha procedido a elaborar una


fórmula para el cálculo de la multa a imponer por parte de los órganos resolutivos del
Indecopi, lo cual incluye a la Comisión de Derecho de Autor.

Dicha fórmula puede ser resumida de la siguiente manera:

A fin de identificar cada uno de los elementos que componen la fórmula para el cálculo
de la multa, la Comisión ha considerado pertinente tener en consideración el Documento
de Trabajo N° 01-2012-GEE14, desarrollado por la Gerencia de Estudios Económicos del
Indecopi, el cual desarrolla la propuesta metodológica para la determinación de multas en
el Indecopi.

a) En el caso del beneficio ilícito:

Al respecto, se ha señalado en la página 34 del Documento de Trabajo antes referido lo


siguiente: “(…) el beneficio ilícito puede ser calculado también como el ahorro monetario
que obtendría una empresa que decide no realizar una inversión en sus productos, para
que estos tengan un funcionamiento adecuado de acuerdo a requerimientos técnicos.
Asimismo, el costo evitado por no realizar una acción requerida por ley puede ser
considerado también como un beneficio ilícito asociado a una infracción.”

En relación a ello, la Comisión ha considerado que en el presente caso el beneficio ilícito


estaría identificado con el ahorro obtenido a favor de la denunciada al no haber adquirido
las licencias respectivas a fin de reproducir los programas de ordenador, de titularidad de
la empresa denunciante, lo cual en el presente caso, equivaldría al cálculo previamente
realizado como remuneraciones devengadas, la cual ascendería a VEINTIUN MIL
CUATROCIENTOS SEIS CON 22/100 DÓLARES AMERICANOS (US $ 21.406,22),
monto que en soles equivale a setenta y un mil sesenta y ocho con 65/100 Nuevos Soles
(S/ 71 068.65)15.

b) Probabilidad de detección:

14
Se ha consultado la versión actualizada de dicho documento de trabajo, la misma que fue realizada en abril de 2013.
15
Tipo de cambio S/3.32, consultado el 27 de diciembre de 2019 en http://www.sunat.gob.pe/cl-at-ittipcam/tcS01Alias

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En relación a dicho elemento, se ha señalado en la página 12 del documento de la


referencia lo siguiente: “(…) la incorporación de la probabilidad de detección es un
aspecto fundamental para el logro de la disuasión efectiva de las infracciones detectadas.
Al incorporar explícitamente la probabilidad de detección en el cálculo de la multa se
reconoce que, por diversas circunstancias, no es posible que la autoridad detecte y
sancione todas las infracciones que se comenten. A la vez, es una importante señal a los
potenciales infractores, acerca de lo gravoso que podría resultar “jugar” con la posibilidad
de no ser detectado, toda vez que dicha probabilidad sí está siendo considerada al
momento de la determinación de la multa.”

En el caso específico de la Comisión de Derecho de Autor, la Gerencia de Estudios


Económicos ha señalado cuáles serían dichas probabilidades dependiendo de la
conducta infractora del denunciado, habiendo señalado lo siguiente:

En el caso que la infracción se refiera a uso ilegal de software, como es el presente caso,
las probabilidades de detección han sido establecidas entre 0 y 20%, siendo que la
Autoridad Administrativa deberá tener en cuenta la facilidad o dificultad de detección para
establecer el porcentaje que corresponda.

En el presente caso, se verifica que el uso del software lo realizó una empresa legalmente
constituida, con domicilio fiscal habido en SUNAT. Teniendo en cuenta ello, la Comisión
considera que el porcentaje a utilizarse en dicho caso es de 20%.

c) Factores atenuantes y agravantes:

Al respecto, la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado lo siguiente: “La aplicación


del factor F a la multa base calculada tiene por objetivo calibrar la multa de forma tal que
se incorporen situaciones agravantes o atenuantes particulares a la infracción. En

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general, el valor del factor F será mayor en la medida que se identifiquen más
circunstancias agravantes. Entre dichas circunstancias destacan las siguientes:

● La duración de la conducta;
● La reincidencia, es decir, haber vuelto a cometer una falta que previamente
fue descubierta y/o sancionada;
● El rol que desempeñó el infractor en la ejecución de la práctica (por
ejemplo, ser el líder o promotor de la conducta ilícita);
● La obstrucción o negativa a cooperar en el proceso de investigación (por
ejemplo, la provisión tardía de la información solicitada, el reporte de
información incompleta o falsa, la destrucción de la evidencia, entre otros);
● El ámbito que alcanza la infracción (por ejemplo, si afecta a un grupo
vulnerable o extenso de la sociedad), y
● La intencionalidad o premeditación de la conducta (por ejemplo, el objetivo
o el grado de negligencia al llevar a cabo la práctica).

Por otro lado, el valor del factor F será menor si existieron factores que atenuaron
el impacto de la práctica ilícita. Entre las circunstancias atenuantes destacan:

● La cooperación del infractor con la autoridad durante la investigación (por


ejemplo, al proporcionar la información solicitada de manera oportuna y
adecuada).
● El auto-reporte, es decir, si el infractor informa a la autoridad de la
realización de la infracción que está cometiendo;
● La subsanación o disposición del infractor de presentar una solución a la
afectación ocasionada por la conducta ilícita.

Los hechos arriba listados son solo sugerencias de posibles circunstancias


agravantes y atenuantes, mas no constituyen una lista exhaustiva de los hechos
que deben ser considerados por los órganos resolutivos.

Aunque la valoración de los agravantes y atenuantes es esencialmente cualitativa,


se propone que, para efectos de determinar la multa, esta valoración cualitativa se
convierta a un valor numérico del factor F de entre 0,70 y 2.”

En el caso específico de la Comisión de Derecho de Autor, el artículo 186° del Decreto


Legislativo 822 ha establecido que situaciones son consideradas como faltas graves,
siendo que las mismas serán tomadas en cuenta por la Autoridad Administrativa al
momento de verificar los factores agravantes para el cálculo de la multa a imponer al
infractor. Dichas conductas son las siguientes:

a. La vulneración de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la


presente ley.
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b. El obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean éstos


directos o indirectos;
c. La presentación de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de
ingresos, repertorio utilizado, identificación de los titulares del respectivo
derecho, autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares o toda
otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los
titulares protegidos por la presente ley.
d. La realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin
contar con la respectiva autorización de la Oficina de Derechos de Autor.
e. La difusión que haya tenido la infracción cometida.
f. La reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

Siendo que la Gerencia de Estudios Económicos ha señalado que el factor a considerar


como agravante y atenuante debe ser calculado entre 0.70 y 2, la Comisión ha
considerado pertinente establecer los siguientes parámetros:

Parámetro Atenuantes/ agravantes


Se aplica ante una conducta infractora en la cual se
identifica únicamente factores de tipo atenuante como por
0.70 ejemplo: la realización por parte del infractor de actividades
de cooperación con la Autoridad Administrativa o cuando el
mismo procede a regularizar su conducta.
Se aplica ante una conducta infractora en la cual no se
1
identifican ni factores agravantes ni atenuantes.
Se aplica ante una conducta infractora en la cual se
1.5 identifican los siguientes factores agravantes: (i) el ánimo
de lucro del infractor y/o (ii) la difusión que haya tenido la
infracción cometida.
Se aplica ante una conducta infractora en la cual se
2 identifican los siguientes factores agravantes: (i) la
vulneración de cualquiera de los derechos morales
reconocidos en la presente ley y/o (ii) la presentación de
declaraciones falsas y/o (iii) la realización de actividades
propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con
la respectiva autorización y/o (iv) la reiterancia o
reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

En el presente caso, la Comisión ha considerado establecer como parámetro el factor 1.5,


en vista que en la conducta infractora realizada por la denunciada se evidencia el ánimo
de lucro de esta, pues el uso de los programas lo hace con la finalidad de incorporarlo a
su proceso productivo.

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Teniendo los datos desarrollados de cada uno de los elementos que constituye los
factores para el cálculo de la multa, se procede a realizar la misma:

Multa = (S/ 71 068.65/20%)* 1.5


Multa = 533, 014.88 Nuevos Soles
Valor de la multa en UIT16 = 123.96 UIT

En consecuencia, corresponde imponer a la denunciada una multa ascendente a 123.96


UIT por los programas de ordenador reproducidos y que cuentan con precio de mercado.

Respecto al AutoCad 2014, Autodesk Inventor Professional 2017 que han sido
reproducidos y que la Comisión no cuenta con criterios suficientes a fin de determinar su
valor de mercado, corresponde sancionar cada reproducción con una multa ascendente
a 0.5 UIT por software, tal y como la Comisión lo ha venido realizando en procedimientos
similares anteriores17.

En ese sentido, la multa a imponerse en el presente caso será:

Programas de Software con valor de mercado 123.96 UIT

Programas de Software sin valor de mercado18 1.5 UIT

Multa Final 125.46 UIT

En consecuencia, corresponde fijar la multa en 125.46 Unidades Impositivas


Tributarias (UIT).

Asimismo, respecto al Autodesk Inventor Fusión corresponde indicar que el mismo no es


un software autónomo, motivo por el cual corresponde declarar infundado respecto al
mismo.

V. COSTOS Y COSTAS DEL PROCEDIMIENTO

Las denunciantes han solicitado que se ordene el pago de las costas y costos del proceso
a la denunciada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto Legislativo
807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, el mismo que
establece lo siguiente:

16
El valor de la U.I.T. correspondiente al año 2020 asciende a la suma de S/ 4 300.
17
Tal y como se puede observar en la Resolución N° 0615-2013/CDA-INDECOPI recaída en el expediente N° 001432-
2013/DDA.
18
Valor de la multa por un (02) AutoCad 2014, (01) Autodesk Inventor Professional 2017.
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“Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la


Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda,
podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso
en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi”.

La Comisión atendiendo al criterio expresado por la Sala Especializada en Propiedad


Intelectual de INDECOPI19, considera que la facultad de ordenar el pago de los costos y
las costas del procedimiento no debería encontrarse relacionada con los costos que irroga
a las denunciantes la comisión de la infracción, sino que éste debería estar relacionada
con la razonabilidad o no de que la materia controvertida sea discutida y resuelta dentro
de un procedimiento administrativo.

En este orden de ideas, al momento de evaluar si corresponde ordenar el pago de los


costos y las costas del proceso al infractor, se debe tomar en cuenta si se considera
evidente el conocimiento por parte del denunciado que se iniciarán las acciones judiciales
o administrativas y que a su vez demandarán costos para las denunciantes o a la propia
administración. Bajo estos supuestos, procedería ordenar que el infractor asuma los
costos y las costas del procedimiento.

Otro criterio a considerarse es la conducta procesal demostrada por el infractor a lo largo


del procedimiento. Una voluntad conciliadora y una conducta procesal idónea podría no
ameritar ordenar el pago de los costos y las costas del procedimiento. Por el contrario,
una conducta renuente u obstruccionista del infractor ante la autoridad administrativa
podría elevar los costos y las costas del procedimiento lo que justificaría que se le ordene
el pago de los mismos.

En el presente caso, la infracción se cometió con la reproducción de programas de


ordenador de titularidad de las denunciantes, sin contar con la autorización previa y por
escrito que exige la ley. Así, al haber la denunciada reproducido programas de ordenador
sin contar con las licencias correspondientes del titular, esta Comisión entiende que
existen indicios suficientes para considerar que dicha parte tendría conocimiento que se
encontraba infringiendo el derecho de las denunciantes, por lo que pudo prever el inicio
de un procedimiento administrativo en su contra; por ello, la Comisión concluye que la
denunciada era consciente de su accionar infractor.

En ese sentido, de conformidad con lo señalado en el párrafo precedente, corresponde


ordenar a la denunciada el pago de costas y costos a favor de las denunciantes.

VI. PUBLICACION DE LA RESOLUCIÓN

19
Ver Resoluciones N° 135-2000/TPI-INDECOPI del 26 de enero del 2000 y N° 509-2013/TPI-INDECOPI del 15 de
febrero de 2013.

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La Comisión considera que la sanción impuesta por ésta a la denunciada es suficiente


para cumplir con el fin disuasivo, por ende, es de la opinión que no procede sancionarla
adicionalmente con la publicación de la resolución.

VII. REGISTRO DE SANCIONES

De conformidad con lo previsto en el artículo 40° del Decreto Legislativo 807, la presente
Resolución deberá inscribirse en el Registro de Infractores a la Legislación sobre
Derechos de Autor, con la finalidad de informar al público, así como para detectar casos
de reincidencia.

VIII. RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN

PRIMERO.- DECLARAR FUNDADA la denuncia interpuesta por ADOBE INC.,


AUTODESK INC., y MICROSOFT CORPORATION por infracción al derecho de
reproducción de software o programa de computación en contra de ASYM INDUSTRIAL
S.A.C. ; en consecuencia, corresponde sancionar a la denunciada ASYM INDUSTRIAL
S.A.C. con una MULTA ascendente a 125.46 UIT 20, la misma que deberá ser cancelada
dentro del plazo de quince (15) días21, contados a partir del día siguiente de notificada la
presente Resolución, bajo apercibimiento de remitirse a cobranza coactiva 22.

SEGUNDO.- DECLARAR INFUNDADA la denuncia interpuesta por ADOBE INC.,


AUTODESK INC., y MICROSOFT CORPORATION por infracción al derecho de
reproducción de software o programa de computación en contra de ASYM INDUSTRIAL
S.A.C., respecto a Autodesk Inventor Fusion, conforme a lo señalado en la parte
considerativa de la presente resolución.

TERCERO.- RECONOCER a favor de las denunciantes ADOBE INC., AUTODESK INC.,


Y MICROSOFT CORPORATION la suma de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS SEIS
CON 22/100 DÓLARES AMERICANOS (US $ 21.406,22) por concepto de
remuneraciones devengadas, de conformidad con el artículo 193º del Decreto Legislativo
Nº 822, monto que deberá ser pagado por la denunciada ASYM INDUSTRIAL S.A.C.

20
El valor de la UIT, será calculado en la fecha de pago de la multa.
21
De conformidad con lo prescrito en el artículo 37° del Decreto Legislativo 807, la multa será rebajada en un 25% en caso
que la denunciada cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término señalado en el presente
artículo, en tanto no se interponga recurso impugnativo.
22
La Resolución adjunta obliga al destinatario de esta al pago de una multa. En ese sentido, de conformidad con lo
establecido en el numeral 4 del artículo 194° de la Ley N° 27444, se le requiere el cumplimiento espontáneo de dicha
prestación, sin perjuicio de lo cual se le informa que la Resolución será puesta en conocimiento del Área de Ejecución
Coactiva del Indecopi a efectos que ejerza las funciones que la Ley le otorga.
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CUARTO.- ORDENAR el pago, a favor de las denunciantes, de las costas y los costos
derivados del presente procedimiento por parte de la denunciada ASYM INDUSTRIAL
S.A.C.

QUINTO.- DENEGAR la solicitud de publicación de la presente resolución a costa de la


infractora, de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución.

SEXTO.- ORDENAR la inscripción de la presente resolución en el Registro de Infractores


a la Legislación sobre el Derecho de Autor.

Con la intervención de los señores Comisionados: Fausto Vienrich Enriquez,


Octavio Espinosa Callegari, Ricardo Salazar Chávez y Ruddy Medina Plasencia.

FAUSTO VIENRICH ENRIQUEZ


Presidente de la Comisión de Derecho de Autor

/zal

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