《

北 大法律评论 》
第 卷 ·第 辑 ·页 一

‚ ‚ ‚ 一

反 向歧 视 的平等 意 蕴

— 对 巴基 案 的 省 思

吕亚 萍 ’

年 月 日‚
联邦最高法 院接受 了费雪诉 德 克 萨斯 大学 奥斯 丁分校
尸人 。 ‘ 一案 的上诉 申请 ‚
该案是 自 年联邦
最 高法 院就格拉特诉柏林 杰 厂。 案 宣 布种 族 录取 政 策 合 宪之
后‚
首 次对 涉及种族 录取 的案件 接受移 审 。 由于这一案件 的裁决将 直接决 定 平
权行 动政策 的宪法命 运 ‚
联 邦最 高法 院 的受 理 消息 甫

一传 出 ‚
即引起美 国社会 的震 动 。加之在保守派和 自由派之 间摇摆 的奥康 纳 大
法官退休后 ‚法律 主张更倾 向保 守 的阿里托 大法 官继 任 ‚
导致 联 邦 最 高法 院 内
保 守派 与 自由派 力量 平衡 被 打破 ‚
保守 派力量 的强势更 是 为平权行 动 的前 途 笼
罩 上一层 阴云 。因此 ‚
费雪一案很有 可能成 为美 国教 育领域平权 行 动 的历 史 性
终结 ‚
在此案悬 而未决之时对教育领域平权行动 的制度源头和理论争议加 以考
察‚
有 着厘 清来 龙 去脉 的意 义 。

北 京 大 学法 学 院 级博 士 研究 生 。
 反 向歧 视 的平 等意蕴

众所周知 ‚
平权行动 由林登 ·约翰逊 总统 在 年的 号行政令 中
正式宣布 ‚
要求公共机构和联邦承包商采取 “平权行动 ”‚
以确保 他们 不 曾实行
种族歧视 。由于 曾经 的奴隶制和种族 隔离 的历史造 成 了美 国社 会 的结 构 性 分
层 和社会性歧视 ‚
黑人和 白人在教 育领域 和职场有着群体性 的反差 ‚
任人 唯才
的传统考评机制给黑人造成 了完 全 区别 于 白人 的排 除性后 果 ‚
因此 ‚
表 面上种
族 中立 的平 等保护无法解决社会 的结构性分层 ‚
无法消除种族歧视 的历史造 就
的社会性 隔离 的状况 ‚
反而在一定 程度 上表 面 中立 的 、
不考 虑种 族 因素 的法 律
平等保 护 ‚
有着使歧视 的历史所造成 的现状得 以维持并 自我复制 的隐含效果 。
在此前提下 ‚
教育领域 的平权行动给少数族裔 申请者授 以优 惠录取 的特殊
照顾 ‚
以增加少数裔在大学和研究 生 院 的录取人 数 ‚
改 变少 数族 裔 有史 以来 不
成 比例地被排 除在 高等教育之外 ‚
为增加作为种族群体 的少数族裔 在各社会 阶
层 中的代 表人数提供准人 的基本条件 。由于 年《
民权 法案 》
第 条规 定 ‚
任何美 国公 民都不得 因其种族 、
肤 色 、民族 出身 ·
·‚
…在受联 邦 资 助 的机构 中受
到歧视 。 《
宪法第 十 四条修 正 案 》
规定 ‚
任 何 州 ……不得 拒绝 给 以其 管 辖 下 的
人 以平等保护 。而大学 和研究生 院在 录取 中给黑人 以一定 的照顾 ‚
导致 白人 群
体 中的一些个人 因此而受到利 益损 害 加之基 于种族 的优待措 施 ‚
在 直 白的语
词上与 年《
民权法案 》
第 条 的反歧 视 规定 和 《
宪法第 十 四条修 正 案 》的
法律平等保护有着天然 的紧张关 系 ‚
反 向歧视 作 为平权
行动直接遭遇 的第一个 宪法洁 问被提 出并产生争议 。

一 、平权 行 动 第 一 案 巴基 案 的历 史 背 景

一 种 族 隔 离的终 结及 其 余 绪
年 的布 朗案推 翻了 年普 莱 西诉 弗 格 森 案 “隔离但 平 等 ”的法 律
体制 ‚
正式宣布公立教育 中种族 隔离制度 违反 宪法平 等保 护 的要求 ‚
因为 隔离
本质上就是不平等 的 ‚
由此 ‚
消除公立 学校 的种族 隔离成 为宪法平 等保 护条 款
项下 的主要实鲜 ‘〕
‚布朗案 向美 国人 民给 出承诺 ‚
通 过学 校 与校 区 的整合 ‚以
实现受教育机会平等的权 利 。〔〕这 意 味着 在 布 朗案 之 后 ‚
制度 上 的隔离 得 以
取消 ‚
种族合校成为宪法上平等保护 的内在要求 ‚
在随后 的布 朗系列案件 中 ‚
最
高法 院要求各州 以 “迅速且合理 的速 度 ”‚
矫 正各 州公 立 教 育 隔离 的状 况 ‚以达
到对 宪法平 等教育设施 与教育 机会 的完全遵 守 。〔〕
在 布 朗案 以宪法裁 决 的形式宣 布 了平 等 的承诺 之后 ‚
五 十多年制度 隔离 所

‚ ‘
切 ‚
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”
‚ 二 ‚ ‚ 二‚ ‚ ‚ ‚ 一
〕 ‚ ‚· ‘ ‚
 北大法律 评论

造成 的社会后果 ‚
即事实上的 隔离 ‚
进人到法律关 注 的领域 ‚
成 为法律 隔离取 消
后 民权运动 的主要议题 。而且 ‚
布 朗案更 深远 的法律 意义 ‚
在 于宣告 规 制社 会
生活 的法律必须体现社会生活对于某些基本正义价值 的需求 ‚
宪法原则必须 直
面其平 等理想与事实不平等之 间的反差 。
由此 ‚
反种族歧视 的民权运动与种族歧视 的现实形成社会生活的两种 主要
潮流 ‚
在美 国的社会改革 中产生力量 的博弈 。种族歧视 的历史导致不 同种族之
间职业领域与住宅 的隔离 ‚白人 对 于经 济 与政 治 资源 的全 面掌控 ‚
黑 人被 排 除
在 主流社会之外 。黑 白合校 的宪法要求在南部各州遭到抵制 ‚
弗吉尼亚州 消减
对公立学校 的财政支 出 ‚
并通过立法关 闭公立学校 。直到 年‚
最 高法 院在
格里芬案 中宣布 “迅速合理地 ”开始黑 白合校 的时 间 已然期满 ‚
关 闭公 立学 校 ‚
转 而对私立 的种族 隔离学校提供 资金 ‚
触犯 了上诉人获得平 等保护 的权利 。〔
同时 ‚
美 国有色人种促进会致力 于将布 朗案 的判 决落实为黑人平等 的受 教
育机会 ‚“迅速合理 地 ”开 始黑 白合 校 过 程 。 年‚
马 丁 ·路 德 ·金 领 导 的
万黑人 大游行 引发南部 执 法 者 对 黑人 和平请 愿 的残酷镇 压 ‚
使 得北 部 公 众
‚
对种族 问题 的意见发生重大转 向〔〕在肯尼迪和约翰 逊两位 总统 的努 力下 ‚
直
接促成 了 年《
民权法案 》的通 过 。〔〕反种族歧 视 的 民权 运 动演 变 为 要求
移 除社会各领域所有 的种族 障碍与限制时 ‚
法律平等 的要求也从教育机会 的平
等更进一步深人到经济 、
社会 的平 等 ‚
宪法上关 于平 等 的基本 法理 开始 出现 反
思 性 的转 向。
《
民权法案 》
通过之后 ‚
国会有意将法案 生效 日期延后 一 年 ‚
给各 公共 机 构
缓 冲之机 ‚
以便 他 们 自动 遵 守 法 案 规 定 ‚
改 变 原 有 行 为模 式 。然 而 ‚《
民权 法
案》
公 布一年之后 ‚
以上情况并未发生 ‚
南 部公共 机 构 只做 了一些表 面文 章 ‚中
立人事政策 的实际意 图在于使黑人 的从属地 位得 到巩 固并永久 化 。〔〕当对 黑
人 和 白人一体适用 的政策 ‚
造成 了对 黑人 和 白人 完全 相反 的实施 效 果 ‚
并基本
上完全消解 了 《
民权法案 》
试 图达成 的改造种族歧视造成 的社会结 构性 分 层 的
目标 时 ‚
对这些表面 中立 的政策加 以反思并 在 法律 上重新定 位 ‚
就成 为 宪法 回
应 社会 问题 的 当务 之急 。另外 ‚
迟来 的正义 为非 正义 ‚
在矫 正社会 问题 的角 度 ‚

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〔 〕 ‚ 叨 ‚肠 ‚ ‚ ‚
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 反 向歧视 的平 等意 蕴

渐进 主义 的社会 演进 不 如 激 进 的行 政 政 策 有 效 ‚
成 为 当时 教 育 领 域 掌 权 者 的
共识 。“ 〕
二 反 歧 视 的反 差影 响 法理 与 平权 行 动观 念 的成 形
年‚
格里格斯诉 杜克能源公 司案诉 至最高法 院 ‚
给联 邦 最 高法 院重 新
界定歧视 的法律定义提供 了历史性 的契机 。〔〕由于 年《
民权 法案 》
第
条规定 ‚
任何美 国公 民都不得 因其种族 、
肤色 、民族 出身……在受联邦资助 的机
构 中受到歧视 。
在格 里格斯案之前 ‚
美 国宪法 上 关 于歧 视 的性 质有 着 两 种 法 律 与 文 化 概
念‚
是模拟侵权法上 由故意到过失再 到严格责任 的法律构造来界定 的。最初 的
歧视概念包括歧视个体 的故意 、
歧视行 为 以及造成 的伤害后果 ‚
也即‚
最初 的歧
视定义 ‚
都是 以恶 意 、
意图‚
或者 主观状态 为检验标 准 。根据 这一检 验 ‚
必须确
立被告 受到仇视原告所属群体 的动机 的驱使 。这一概念 造成 了因需 要 寻求 确
认原告 主观状态 的环境证据 、
从 而无法逾 越 的障碍 ‚
许 多案件 都 在不 可 能完成
的事 实调查 中以被告 的败诉告终 ‚
而关 于反歧视 的法律实施也 因此 在 司法程序
中彻底被架空 。在 民权倡导者 的努力之下 ‚
歧视 的第二种定义抛弃 了对歧视 故
意 的探 寻 ‚
而只要求有证据证 明个体 受 到不 同对 待 ‚
并 因此造成 了损 害 。歧 视
所要求 的因其种族而伤害某个体 的 目的或动机 ‚
这一 目的可从特定行 为 中推 断
出来 ‚
也即‚
否认 少数族裔 的平 等对待 。〔
‘“〕
歧视 的传统定 义从歧视 的故意到平等对待 ‚
都不排斥施加一项对所有种族

一体适用 的录取标准 ‚问题在 于这项 标 准 只对 少数族裔 产 生排 除效果 。因此 ‚

在一定 意义上 ‚
歧视 的传统定 义起 到 了取 消 年《民权 法案 》实施 效 力 的作
用‚
对《民权法案 》
试 图回应 的社会 问题置之不理 。
承审格里格斯案 的联邦地 区法 院适用 的是歧视 的恶意动机定义 ‚
而第 四巡
回上诉法 院则采纳 了歧视 的平 等对待定义 ‚
然而这两种定义都无法使过去 的歧
视模式所造就 的 、
处 于从属地位 的那 一代 黑人 得 到救 济 ‚
从 而使 产 生 于过 去普
遍存在 的对少数族裔 的歧 视 、以及 少 数 族 裔 处 于从 属 地 位 的社 会 经 济 现 状 被
“冻结 ”。〔
川 首席大法官沃伦 ·伯格 执笔 的联邦 最 高法 院一致 意见认 为 ‚
凡是
起 到冻结 以前 的歧 视实践所造成 的现状 的行 为 ‚
都不应 当继续 维持 。学 历 与测
试 的要求 在很 大程度 上 排 除 了少 数 族 裔 的任 职 资格 ‚
而 留下 了 白人 ‚
导致 《
民

〔 〕 ‚“ ”
‘ 二 。
坛。‚ ‚ ‚
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几 了刀‘几口 几 了‚ ‚ ‚
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 北大法律评论

权法 案 》
通过之前 的一 代黑 人 都被 冻结 在 过 去 的歧 视 模 式 中。这 一 对 不 同群
体 的相反 的排 除效果表 明 ‚
与多数 群体成 员 相 比 ‚
同一行 为对 少数族裔 成 员有
着完全相反 的效果 ‚
根据事实 自证原则 娜 ‚
学历 与测试 “不论 是
为 了歧视 目的设立 的 ‚
还 是它 有 这样 的实 际效 果 ”‚
对 不 同种 族 群 体 的影 响相
反这一事实本身就构成 了歧视 。歧视 的第三种定义 ‚
也 即反差影 响法理
‚由此 诞 生 。
在一定程 度上 ‚
联邦最 高法 院侵权 法 的概念框 架 ‚以侵权 法保 护特定类 型
的利益 的严格责任原则 ‚
来保护长期处 于从 属地位 的少 数族裔 的利 益 ‚
根据上
诉 法院持异议 的索伯罗夫 法官的观点 ‚
这关 系到 年《
民权 法案 》
成 为 可行
的应对 社会经 济 问题 、
促 进就业 平 等 化 的法 律 工 具 ‚
而非 缩 减 为漂 亮 但 空 洞 的
法律修辞 。‘〕
格 里格斯 案 的法 律影 响在 于 ‚
第一 ‚
该 案 的法 理 从 宪 法 上 确 认 了对 群 体
利 益保 护 ‚
歧 视 是群 体本位 的行 为 ‚
通 过歧 视 行 为乃 针 对 原 告 所 属 群 体 而 确
立‚
而不仅 仅是 针对单 个个体 的孤立 的行 为 ‚
处 于某一 特定 群体 的每位 个 体 ‚
都 对 被歧 视 的情 境拥 有 法 律 上 的利 益 。换 言 之 ‚
歧视 ‚
是对作 为一个 群体 的
少数 族 裔有 相反 相应 的行为 。 自此 ‚
个人 主义 与群 体本 位之 间 的张力 伴 随着
法律 平 等保 护 的每一个 先 例 与理 论 争 议 ‚
如 影 随形 。第 二 ‚
反 差 影 响 的法 理
以客观化 的结 果标 准替代 了主观 主义 的动机标 准 ‚
将 歧 视定 义 为 与 某 一 机 构
活动无 关 的排 除性 实践 。一方 面 ‚由于大 多数 的机构 的诸 多 实 践 都 有 可 能 是
排 除性 的 ‚
相对 于 白人 ‚
排 除 了很 大 比例 的少 数 族 裔 ‚
另一方 面 ‚
纵然这些机
构 的实践 不再 有排 除性 ‚
但 是 它 曾经 在 历 史 上 公 开 实 行 过 种 族 歧 视 ‚
那么当
下 实践 则 有 可 能具 有 “冻 结 ”歧 视 造 成 的现 状 的后 果 ‚因此 ‚
所 有 的机 构 都 必
须全 面 审查 自身 的实践 ‚
找 到并校 正存 在 于 自身 的制度及 其 惯性 的歧 视 性 效
果 。根 据 以上 双 重 的法 律 构 造 ‚
平 权 行 动 的基 本 观 念 自此 形 成 。〔
‘〕换 言 之 ‚
每个 机构都应 当有效 监督 自身 的具 有排 除性 效 果 的实践 ‚
并 且 加 以矫 正 。为
了显示 其 监督 与矫 正 的有效 性 ‚
机构应 当预料 到 ‚
假 如成 功 消除 了歧 视 ‚
随着
时 间 的推 移 ‚自身可 能选 择 多少 的少数族裔 。预测 的大致结 果 构 成 了机构 平
权 行 动 的 “ 目标 ” ‚
无 法 满 足 这 些 目标 意 味 着 机 构 仍 需 努 力 消 除 排 除 性 的 实
践 。〔
’〕平 权行 动 的主要任 务 ‚
也仅 在 于改 变 公 共 机 构 的人 员 结 构 ‚以便 其 遵
守《
民权 法案 》的非 歧 视 要 求 ‚
真 正 实 现 法 律 平 等 保 护 的对 于 每 个 群 体 成 员

〔 〕 ‚“
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〕 ‚“
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〔 〕 ‚ ‘
泣 ￡ 了 及 ‚
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 反向歧视 的平等意蕴

的承诺 。
三 反 歧视 与 平权 行 动 目标 的 张 力
自 世纪 以来 ‚
法律平等保 护成为 民主社会 的主流意识形 态 ‚
形式上 的种
族不平等不再是公共政治话语 的主流 ‚
公开歧视 的历史在制度 上得 以终结 。〔
‘〕
然而 ‚自此 以后 ‚
法律平等与事实平 等之 间的 巨大反差 与脱 节却 成 为 自由民主
社 会纠缠 不去 的困境 ‚
正如 哈 贝马斯所 言 ‚
在此情形 之下 ‚
法律 与对 法律 的诊 释
必然要 回应具体社会情境与社会经济状况所带来 的挑 战 。〔
‘“〕
应运而生 的 年 《
民权 法 案 》立 法 史 表 明 了 民权 立 法 的 目的之 所 在 。
联邦最高法 院以格里格斯案为契机 ‚
根 据制定 法 的 自由构造原 理 ‚
将 反歧 视 的
平等保护定义延伸至反差影 响法理 ‚
在 当时 的社会情境下最为适 当地还原 了立
法意 图。然 而 ‚
反差影响法理作为反歧视与平等保护 的宪法定义 ‚
一方 面 ‚由于
其反对 “冻结 ”过去歧 视 的影 响 的 目标 性 ‚
在平 等保 护要求 与平 权 行 动 的一 般
观念之 间建立起 呼应关 系 另一方 面 ‚
反差影 响法理 自身 与平 等对 待要求 之 间
的背离 ‚
必然 引发 《
民权 法 案 》
反歧 视 的两难 根 据种 族定 位 ‚
消解 对 少 数 族 裔
的反差影 响 ‚
必然造成根据种族界 限和群体特征来分派个体 的被 录取或被雇佣
机会 的结果 。因此 ‚
在一定 意义上说 ‚自格里格斯案开始 ‚
作为法律政策 的平权
行 动 已经开始遭遇合法律性与否 的司法审查 ‚
而法律平等保 护与反歧视规定 之
间 的张 力 也 渐 次 展 开 。
从 现实社会 的领域考察 ‚自 年 《
民权 法 案 》
通过、 年 约翰 逊 总统
宣 布推进平 权行 动 以来 ‚
民权运 动 的迅猛展 开使得少数族裔 的权 利成 为公 共 生
活 的主要话语 ‚
平权行动在高等教 育领域也 为各 高校 当局 自动采取 ‚
美 国高校
大规 模转 向平 权 行 动 ‚
有 意 采 用 不 同标 准 多 录 取 少 数 族 裔 学 生 ‚
并 加 以制 度
化 。〔
’〕对黑人等少数族裔 的优惠录取 ‚
随 即便带来 了以 “反 向歧 视 ”为诉 由的
讼案 ‚
德方尼斯诉奥德加案是第一例被联邦最 高法 院受理 的有关平权行 动政 策
的案件 。〔
’“〕 年‚
德 方尼斯 申请 华盛顿 大学法学 院被拒 ‚
鉴 于成 绩低 于 自己
的黑人学 生被 录取而 自己却未 被 录取 ‚
他认 为 ‚
华 盛 顿 大 学法 学 院优 先 录取 黑
人 学 生 的政 策造成 了对 自己作 为 白人 学 生 的 “反 向歧 视 ”。然 而 ‚
联邦最高法
院虽对该 案授予 了移审令 ‚
但却未对此案进行实质性 审查 。首席大法官伯格认
为‚
既然华 盛顿 大学 已经遵守联 邦 地 区法 院 的 中期 裁 定 录取 德 方 尼 斯 ‚
并且无

〕 ‚“ ”‚ 。 ‚
叮 名叮 心 ‚ ‚ ‚ ‚
〔 〕 哈贝马斯 《 在事实与规范之 间— 关 于法律 与 民主法 治 国的商谈 理论 》‚
童世骏 译 ‚
生
活 ·读 书 ·新知三联 书店 年版 ‚
第 页。
〔 〕 ‚“ ”‚

叩 〔〕
‚
‚ ‚
 北大法律评论

论诉讼结果如何都允其毕业 ‚
所 以该 案 的法律 问题 已然不存 在 ‚
导致 该 案成 为

一个模拟案件 ‚
联邦最高法 院无权对此作 出裁决 。虽然德 沃金认 为德方尼斯 没
有被华盛顿大学法学 院录取 的宪法权利 ‚
因为只拥有有 限名额 的法学 院可 以制
定适合 自身 目标 的录取标准 ‚
而标准并非单一 ‚
但是 ‚
联邦最 高法 院以该案 只是
模拟案件 为 由 ‚
拒绝对优待少数族裔 的录取政策进行合宪性 审查 。〔
’〕
因此 ‚
一方 面 ‚
平权行 动实践 的蜂起 势必 引发大规模 的对 于种族优 待与法
律平等保 护之 间的紧张关 系 的争议 ‚
另一 方 面 ‚
虽然联 邦最 高法 院拒绝 在德 方
尼斯 案 中对平权行动 的合宪性加 以判定 ‚
但 是 一旦新 的讼 案 发 生 ‚
联 邦最 高法
院势必再 次直面法律平等保护 、
反歧 视规 定 以及 平权 行 动之 间 的张力 ‚
承接 格
里格斯 案 的法理 ‚
对平权行 动本 身进行 宪法上 的最终 表态 。

二 、形 式 主 义 法律 原 则 与 实质 主 义 法律 解 释 之 间 巴基 案 的 妥协

一 妥协
巴基案是联邦最高法 院首次对平权 行 动 的合 宪性进 行 实质 性 宪法 审查 的
案例 。加州大学戴维斯分校 医学 院每年 录取一百名学生 ‚
其 中十六个 预 留名额
专 门给黑人 申请者 ‚ 年和 年 ‚白人 学 生 巴基 和其 他 白人 申请 者 竞 争
剩下 的八 十 四个名额 ‚
然后不 幸 两次落选 。与被 录取 的黑人 学 生相 比 ‚由于他
的成绩相对更高 ‚
于是他认 为 自己未能被 录取是 因为种族身份而受 到歧视 的结
果 。戴 维 斯 分校 的录取 政策 因为实行 种族歧 视 ‚
违背 了 《
民权 法 案 》
第 条的
规定 与 《
宪法第 十 四修正案 》的要求 ‚
巴基认 为 ‚
他受 法律平 等保 护 的宪法权 利
受到侵犯 。
众所周 知 ‚
联邦最高法 院对 巴基案 的合宪性存在分歧严重 。布伦南 、
怀特 、
马歇尔和布莱克 门大法官援 引 年格 里格斯 案确 立 的反 差影 响法理 “〕
‚认
为假如种族 中立 的标准对不 同种族有着反差影 响 ‚
而有证据证 明这种反差影 响
是 由过去 的种族歧 视造成 的话 ‚
州 政 府 可 以采 纳 种 族 照顾 项 目‚
种族照顾项 目
用 以矫正普遍存在 的社会 性 隔离 ‚
应 当在 高等教 育领 域 被 暂 时允 详 川 相 反 ‚
史 蒂文斯 、
斯 图尔特 、
伯 格 和伦 奎斯 特 大法 官则认 为 ‚
任何 对种族 的考 量都 违 背
了 年 民权法 案 》
第 条 的一 般 规 定 ‚ 民权 法 案 》
第 条 禁 止将 任 何 人
“因为种族原 因 ”排 除在联邦 资金 资助 的项 目之外 。〔〕也 即 ‚
禁 止任何 人 因为
种族 原 因受 到来 自公共 机构 的歧视 ‚
包 括在 大学 录取 中优待黑人 而造 成 的对 白
人 申请 者 的歧视 。第九位大法官刘 易斯 ·鲍威 尔 为联 邦 最 高法 院撰 写 了多数

〕 ‚ 咭 堵 ‚ ‚ ‚
〔 〕 已
召召 ‚ 了‚
〕 咭 “ 。 ‚ 。‚ ‚
〕 ‚ ‚
 反 向歧 视 的平等意蕴

意见 ‚
一方 面 ‚
他 站在保 守 派阵 营表 示 加 州 大 学 的种族 配额 制 由于 其 双 轨 制 录
取 的实质 内容 ‚
具有种族 隔离 的内在意蕴 用种族优待政策矫正社会性歧 视 ‚
存
在范 围过度宽泛 的问题 ‚
因此不合法 。另一方面 ‚
他又站在 自由派 的阵营 ‚
主张
大学 录取也可 以考虑种族 因素 。他 认 为种族 可 以作 为诸 多 因素 中的一个 附加
因素加 以考虑 ‚
以便大学追求其创造 多元学生群体 的合法 目标 。为 了多元化 的
迫切政府利益 ‚
高等教育机构在大学 录取 中考虑种族 因素 ‚
并排 除种族配额 制 、
从程序上对 每 位 申请 者 进 行 个 人 化 的考 量 ‚
符合 《
宪 法 第 十 四条 修 正 案 》的
要求 。
鲍威尔大法官 的裁 决 意见 ‚
体 现 了 四大 法 律命 题 第 一 ‚《
民权 法 案 》第
条 的反歧视要求 和 《
宪法第 十 四条修正案 》的平 等保 护应适 用相 同的合 宪性标
准 第二 ‚
不存 在善意的种族歧视与恶意的种族歧视 的区别 ‚
宪法反对任何 种族
标 准 的僵化适用 第三 ‚
鲍威尔大法官否定 了平权行动政策 的回顾性论证立 场 ‚
认 为矫 正社会性歧视不是高等教育机构 的优 惠 录取 的 目标 第 四 ‚
塑造 “深 思 、
实验 与创造 ”的多元化校 园 ‚
是平权行动适用种族标准 的合理理 由。〔〕这 四大
法律命题体现 了两大基本 的事 实性 法 律判 断 第 一 ‚
个人 化 考量 程序是 平 权 行
动种族 优待政策合宪的前 提 第 二 ‚
法 律平 等保 护 的形式 要求 与平权 行 动之 间
的紧张关 系未 曾得 到正面解释 ‚
程序化 的策略转移 了话题 。
鲍威尔大法官要求 宪 法将 “平 等保 护 ”一体适 用 于 白人 和黑人 ‚
意 味着 黑
人 和 白人 应 当适 用相 同的规则 同时又 以多元 化 的法 理 ‚
给平 权 行 动 的种 族 适
用赋予 了宪法上 的合理依据 ‚
却不 曾以明确 的法则 弥合平等保护与种族优 待之
间的语义分歧 ‚
一方面 ‚
在 巴基 案判 决 之 后 ‚
种 族 录取 政 策 整 体 上 没有 任 何 改
变‚
少数族裔 录取人数也没有实质性减少 另一方面 ‚
巴基案判决导致 了种族 录
取政 策走 向地下 ‚
使得 录取人 员对 种 族 政 策 三缄 其 口。〔〕种 族 配额 制 和考 虑
种族 因素之 间 ‚
最终 的结果相 同 ‚
任何法学 院都会有 自己的录取计划 ‚
对各群体
将 录取 多少 人 有 个 大 致 的 预 期 ‚只是 巴基 案 使 这 个 计 划 成 为 不 能 言 说 的秘
密 。〔〕种族配额制和种族 附加 因素之 间 的区别 ‚
更 多 的 只是 行政 管 理 上 的和
象征性 的 ‚
弹性 的项 目可能更有 利 于 录取 人 员 的裁 量 ‚
种 族 附加 因素 在 理论 上
取 消 了种族 隔离 的结构 ‚
但 是两者在宪法上无 法 区别 。鲍威尔 大法 官 的判 决 使
得高校 录取 中的平权行 动变成 了隐秘 的配额 制 ‚
从 个 人权 利 的视 角来 看 ‚
两者

〕 ‚“ ”‚ ‚尺
印 ‘ 必 曰切是 ‚ ‚ ‚ ‚ 一
〔 〕 桑 德 尔认 为 ‚巴基 案 判 决 使 之 后 教 育 领 域 平 权 行 动 走 向神 秘 化 ‚
从而无法对其进行有
效 改 进 和探 讨 的错 误 根 源 。参 见 ‚“ 。 。
‘ ‚”‚ 即 〕
‚
〔 咭 “ ‚ ‚
 北大法律评论

并无 区别 。〔
‚〕
二 矛质 的路 径 法律 与现 实的反 差 、个人 与群体 的张 力
鲍威尔大法官的野心在于试 图创建制度上 的微妙平衡 ‚
既在经 验层 面保 留
矫正社会歧视所必需 的平权行动 ‚
又在理论层 面强调尊重每个个体 的个人 主义
象征性价值 既保护 了平权行动 的功能性 价值 ‚
又避 免 了对种族 权 利 和赋权 体
制 的某种宪法确认 〕他认 为 ‚
种族 赋 权会 导致 与历 史 上 曾经存 在 的隔离 相
似 的种族特权 的复活 ‚
但是联邦政府又不能对美 国社会普遍存在 的种族反差 置
之不理 ‚
所 以鲍威尔大法官采取 了妥协 与折 中的方 法 ‚
为平权 行 动 的宪法淦 释
留下 了一块颇 为模糊 的地带 。
然而 ‚
从 直接 的法 律 制度 的确立 与长久 的历 史影 响来 看 ‚
鲍 威 尔大 法 官 的
法律策略造成 了两方 面 的影 响。一 方 面 ‚
平 权 行 动 自此 确 立 了宪 法 上 的合 法
性‚
并 以多元 化价值指导美 国高校 录取三 十多年 另一方 面 ‚
从 宪法解释 的需 求
上看 ‚
而平权行动与 《
民权法案 》
第 条‚
以及宪法上法 律平 等保 护 的紧张关 系
始终未能得到明确 的阐释 。桑斯 坦认 为 ‚
宪法判 例 不 曾给 出明确 的 、
普适 的法
律标 准 ‚
导致其后有关平权行动政 策 的案 件 高度 依赖 特殊 案件 的具 体 事 实 ‚
无
法预测其法律结果 ‚
平权行 动政策 的宪法 标 准 晦 暗不 明 ‚
支 配平权 行 动 的法 律
处 于高度不确定 的状态 。〔
该案也 引发 了关于宪法平 义解 释 和历 史解 释之 间 的张力 与反差 。法 院适
用宪法文本作 为审查种族优待 的合理依据 ‚
仅仅是某种法律形式 主义 的糟糕 例
证 假装法律文本解决 了特定 的法 律 问题 ‚
而实 际上据 以得 出法律结 论 的法 律
判 断却建立 在其他基础之上 。而平等与反歧视 的一般原则 ‚
由于对文本 的不 同
解读 ‚
既可 以用 以维护平权行动 ‚
也可 以解 释为反对平权行动 ‚
前者意在将某 一
群体纳人 到社会平等保护 的群体 中 ‚
后者则指责其非种族 中立 的手段 和方式 对
个体权利 的侵害 前者立足于群体 ‚
后 者立 足 于个 人 。如何 协调个 人 权 利 与群
体权利 的关 系 ‚
是必须厘清 的问题之一 。
桑斯 坦认 为 ‚
个 体 的所有有关平 等保 护条款项 下 的宪法 主 张 ‚
都 必须是对
基于某一群体所共享特征而受 到的待遇所提 出的诉求 。从经验层 面上来 看 ‚
所
有有关平权行 动 的案件 ‚
都源 自个人 针对 政府运 用群 体 特征作 出的法律 分类 、
提 出宪法上 的歧视 的控诉 。也正是在此意义上 ‚
宪法上关于歧视 和平 等保 护 的
主张 ‚
即便 由个人提 出 ‚
也始终是 群体 本位 的 ‚
也即‚
个 人 只有 在被 当作 某 一群
体 的成员 ‚
被 可疑地对待 时 ‚
方 可 提 出反歧 视 的诉 求 。这 就 是 宪 法 上 的个 人 权

〕 ‚ ‚ ‚‚ ‚ 一
〔〕 ‚“ ”‚ 即 〕
‚ ‚
〔 〕 ‚“ 叮 ”‚ ‚ 叩
‘ 访 卜切花 ‘此 ‚ ‚ ‚ 一
 反 向歧视 的平等意蕴

利 主张和群体权利诉求之 间的连接点 。〔〕而一旦个人权利 主张和群体权 力诉

求之 间存在天然 的连结 ‚
那 么 由于对少数裔 的种族优待造成对 白人 的反 向歧 视
问题 ‚
也可 以被纳人到 白人群体 的权利诉求 中 ‚
如德沃金所言 ‚
巴基 与德方 尼斯

一样 ‚
作为归属于某一群体 的个 人 ‚由于他们 没有作 为某 一群 体 的成 员被 可 疑
地对待 ‚因此不存在宪法上 的权利让他们得 以提 出这一诉求 。〔〕

三 、宪 法平等原 则 的首次 宣誓 巴基 案 的副产 品

一 布伦 南大法官的先声
《
民权法案 》
第 条要 求 公 共 机构 确保 不 再继 续 歧 视 任何 人 ‚
其形式义务
意味着平等对待每个个体 ‚
这必 然 的结 果是 维持 过去歧视所 遗 留的现状 ‚
从而
违背其促进平等 的法律 宪 法 实质 义 务 而其 实质 义 务则 要 求 采 用 种 族 优 待
标准 ‚
从 而违背其形式平等的要求 。这两者之 间的紧张关 系在 巴基案 中被 上 升
到宪法层 面 ‚
鲍威尔大法 官 宣 布 《
民权 法案 》的反歧 视 规 范 与 宪法 上 的法 律 平
等保 护适用 同一宪法标准 ‚
却并 未对宪法上 的平等给出明确 的界定 。
在 巴基案 中居于少数 的布伦南大法官撰写 了单独 的反对意见 ‚
他 以格 里格
斯案 的法理 为先例依据 ‚
为宪法上 的平等原则 的阐释 ‚
作 出了意义深远 的努力 。
入学考试 与人职考试并非本身不公平 ‚
而是 由于考试 与人 学标 准所 造成 的 “反
差种族影 响 ”是 由过 去 的社 会 性 歧 视 造 成 的结 果 ‚
他认 为 ‚
法 律 平 等保 护 固然
意味着对不 同人适用相 同规则 ‚
但 是 相 同规 则适用 于不 同的情 境 ‚
将 会 造成 不
同结 果 。
由于 种 种 不 同原 因涉 及 、
并 产生 不 同结 果 的种 族 优待 不应 当 以相 同 的 、
简
单粗暴 的方式来判 断 。种族歧视有善意 的歧视与恶意的歧视之分 ‚
法 院认 为违
宪的‚
仅仅是特意将某一种族单 列 、
给其 贴上 劣 等标签 的种族 分类 。宪法关 于
种族分类 的最重要原则 ‚
是反 对 以政府 力量 支 持 种族 仇 恨 和种 族 分离 。〔
川 任
何受种族敌意驱使 、
意在给某一族 群贴 上 劣 等标 签 的污名 的分类 ‚
都 不 能经 受
住 司法 审 查 。然 而 ‚加 州 大 学 的 政 策 的 分 类 目的 则 远 非 如 此 ‚不 应 当 与 吉
姆 ·克 罗法 等而视 之 。
假如 一 州 采 纳 的种族 分 类 意在 羞 辱 白人 ‚
视 巴基 为劣 等 、
将 他 当作 二 等 公
民‚
这样 的分类 与宣 布黑人 劣等 的吉姆 ·克 罗法 一样恶 劣 。但 是加 州 大学 的录
取 政策 ‚
既不 曾拥 有此 目的 ‚
也 不 曾拥 有 此 效 果 。 巴基 或 者 会 因为 未 曾被 录取
而难 过 ‚
但 是他从 未 因被 拒绝 录取 而感 到被贴上 劣 等标 签 。因此 ‚
他所遭 受 的 ‚

叫 ‚

‚ ‘ 了‚ 叩 〔 〕
‚
塔 。 人 ‚
 北大法律评论

并非 “普遍 的伤害 ”‚
因为他从 未 因其肤 色而被视为二等公 民。〔〕
因此 ‚
根植 于法律平 等保 护条款 中的宪法原则 ‚
应 当被视 为 宪法上 的反种
族原则 ‚
这一原则始终如一地反对任何 意在使某 一 族群 处 于劣 等 的 、
低 级 的地
位‚
无论这一族群是黑人还是 白人 。而鉴 于美 国黑人 和 白人 的非 对称 地 位 ‚
我
们不太可能遭遇将 白人置于劣等种 族 的法律 。而这恰恰 只是证 明 了相 同原 则
在不 同情况下会 出现不 同的情 况 。加 州 大学 的录取政 策试 图消解 美 国社 会 长
期存 在 的种族制度所造成 的影 响 ‚
符合法律平等保护 的意蕴 。〔
”〕
二 平等 法理 的延伸 与历 史影 响
布伦南大法官 的反 对 意见代 表 了他本 人 对 于 “宪法 上 的平 等 ”的新 解 读 ‚
既是对法律平等保 护条款 的明确界定 ‚
也是对法律平等保护之一体 两面的反歧
视原则 的明确 阐释 ‚
在格里格斯案 的反 差影 响基 础上 ‚
将 宪法 法 理往前 推进 了

一步 。不幸 的是 ‚由于最高法 院对 此 案判 决 的严 重分歧 ‚ 布伦 南 大法 官极 具 洞

见 的判词仅 代 表 他 本 人 的 意 见 ‚
并 未 能 成 为 宪 法 上 的法 律 平 等 保 护 的有 权
解释。
关 于宪法 上 的平 等 的解 读 ‚
不得 不 稍稍 提及 臭名 昭著 的普 莱 西诉 弗 格 森
案 。〔 该 案作 为美 国宪 法 史 上 仅 次 于德 雷 德 诉 斯 科 特 案 的 污 点 ‚
是 由于该
案 宣 布 了宪 法关 于 平 等 保 护 的 “隔 离 但 平 等 ”法 理 ‚
成 为 美 国法 律 史 上 不 平
等 与不 公 正 的社 会状 况 的标 志 ‚
然 而 由于伟 大 的反 对 者 哈兰 大法 官 对 于法 律
平 等 的预 言式 的异议 所 涵括 的走 向法律 平 等社 会变革 的种 子 ‚
普莱西案也是
美 国宪 法史 上 走 向 法 律 平 等 的 开 端 。 哈 兰 大 法 官 在 本 案 的 异 议 中宣 布 ‚
第

一‚美 国宪法应 当是 “肤 色 无 差 别 的 ” 。 一 ‚
这 一 条 法 理 宣 布 了形 式
上一 体适 用 的法律 平 等 主义 ‚
在后来 的历史 中常常被 反对平 权 行 动 的学 者所
援 引 。第 二 ‚
美 国宪 法 的最 终 目标 是 ‚
消 除 美 国社 会 的种 族 制 度 ‚
这 意 味着 宪
法 必须 采 用 “肤 色 有 差 别 的 ” 。
一 的救 济 手 段 ‚
来 瓦解 存 在 于 美
国社 会 中的种族 障碍 。这两 者 之 间 天然 构 成 了关 于 形 式 主 义 法 律 平 等 与 平
等 的实 质 主义解 释 之 间 的 张力 ‚
也 构 成 了关 于 “宪 法 上 的 平 等 ”的法 律 理 论
之源。
桑斯坦认 为 ‚
哈兰大法官在普莱西案 中提 出的美 国宪法 要求 “肤 色一 视 同
仁 一 ”原则 ‚
所针对 的‚
是 彼 时美 国法 律 所保 护 的种 族 隔 离 制 度 ‚
而
肤色一视 同仁 的形式要求 ‚
仅仅在肤色一视 同仁本 身是宪法上种族平等 的唯一
考虑 因素 的时候 ‚
才能在宪法平等保 护 的意义上加 以认可 。而鉴 于种族平 等运
动 的现实 目标 ‚
法律平 等 保 护 的更 重要 的宪 法考 量 ‚
要 求 对 种 族 特 征 成 为 “二

洲
圈 叮 动 ‚ ‚

了翻 ‚
 反 向歧视 的平等意蕴

等公 民 ”之基 础 的美 国种族种族制度加 以矫正和改变 ‚

这也是 《
十 四修 正 案 》和
民权运动 的原初 目标 ‚
因此 ‚
桑斯坦在一定程度上声援 了布伦南大法官 的立场 ‚
认 为宪法上 的法律平等保 护 的真实意蕴 ‚
在 于克服美 国社会现有制度 的某 些 种
族特征 川
桑斯坦秉承亚里士多德 的平等观念 ‚
提 出平 等保 护也意味着在不 同情 况 下
对人 的不 同对待 ‚
因此法律并未 拒绝 针对 不 同群 体 的不 同分类 ‚
宪法 的文本 并
不 天然拒绝对肤色的考量 ‚
平 等观念本 身是 空洞 的 ‚
在文本 之外来 理 解 宪 法上
的平 等原则 ‚
是很有必要 的。而且 ‚
从 反对种 族 制度 的路径 来解 读 平权 行 动及
其 与法律平 等保 护 的关 系 ‚
才有 可 能避 免鲍威 尔 大法 官诡辩 式 的逻辑 ‚
得 出规
则性 的判 断 。 〕
作 为平 权行 动政 策 的第 一 案 ‚巴基 案 诉 至联 邦 最 高 法 院 的 时 代 ‚
平权行
动虽 然 已经在 教 育领域 和职场 推行 了数年 ‚
但是 关 于平权 行 动 的争 论 还 处 于
最 初 阶段 ‚
宪 法 文 本 与平 权 行 动 之 间 的文 义 分歧 构 成 了平 权 行 动 争 论 的第 一
个 主题 。联 邦 最 高法 院对 巴基 案 的裁 决 ‚
回避 了法 律平 等保 护 与种 族 优 待 之
间的天然张力 ‚
体现 了鲍威尔大法官在面对法律平等与事实不平等 的强烈反
差 之 时展示 的法律平衡 技术 ‚
体 现 了原则 与政 策 之 间 的 张力 〔〕
‚鲍威 尔大法
官 的判 决体 现 了对法律 平 等原则 的坚 守 与对社 会 生活 的 回应 之 间 的妥 协 ‚
布
伦南 大 法官 以更 为 明确 的宪 法原则 ‚
体 现 了宪 法理念 在具体 历 史 时段 的特 殊
需求 。
换 言之 ‚
鲍 威 尔 大 法 官 的模 糊 措 辞 ‚
也 为 针 对平 权 行 动 的争议 提 供 了开
放 的讨论 空 间 ‚
其后从 道德基 础 、
社会 功利视 角 、
代 表性 民主制 度 等 路 径 对 平
权 行 动加 以合 理 化 或 给 以质 疑 的思 想 ‚
至 少 从 认 识 论 的视 角 ‚
提 供 了丰 富 的
理 论 意 蕴 〔“〕
‚而这 些 开 放 性 的争 议 ‚
也 导致 对 反 向歧 视 对 “无 辜 白人 ”受 害 者
的关 注 ‚
转 向 了对 平 权 行 动 本 身 功 能 的关 注 ‚
真正 开始关 注平 权 行 动对 于 消
除种 族 制度 和反对 事实 不 平 等 的作 用 。这 在 另 一 侧 面 体 现 了布 伦 南 大 法 官
的平 等 理 念 ‚
随着 平 权 行 动 理 论 与 最 高 法 院 法 律 立 场 的 变 迁 ‚
在逐 渐 得 到更
为 深 层 的认 同 ‚
成 为法 律 平 等 保 护 的基 本 预 设 。〔 〕从 理 论 高 度 而 言 ‚
布伦南
比鲍威尔更胜一筹 ‚
随着平权行 动 的推进 ‚
布伦 南 大法 官 的反种 族 的平 等法 理

〕 ‚“ 口 ”‚叩 〔 〕
‚
〔 〕 ‚
〔 〕 ‚
〔 〕 ‚“ ”‚

‚ 叩 名 叨王 ‚ ‚ ‚
〕 ‚“ 叩

‚ 二 ”‚ ‚ 叩 ‘ ￡ 沁 曰 切花 加 ‚
‚ ‚
 北大法律评论

得 到 了更 多 的认 同。
当然 ‚
鲍威尔大法官奠定 的开放性基础 ‚
也 给费雪案 的命运 ‚
设定 了一个悬
而未决 的开放性结局 。由于鲍威尔大法官撰写 的法 院意见 ‚
巴基案之后诉 至最
高法 院的平权行动案件 ‚
仍遵循 了巴基 案 的妥协策 略 ‚
导致平权 行 动案件 始终
处 于高度不确定状态 ‚
更需 以司法 特 别 主义路 径 、
根 据具体 案件 的社会 情境 加
以判断 。宪法上 的平等原则一 日不 曾明确 ‚
反 向歧视始终是直接受 到种族优 待
不利影 响的当事人提起宪法诉讼 的理 由。
然而 ‚
值得指 明的是 ‚
虽然反 向歧视 的话语虽然与平权行动如影 随形 ‚
但是
随着无 意识歧视 问题 的提 出 ‚白人无辜者命题 逐渐 消解 和淡化 “〕
‚反 向歧 视话
语被社会功利视角所稀释 ‚
也许 在一 定 意义上 ‚巴基 案 是反 向歧 视 问题 在 宪法
上得 到最大 的原则性关 注的时刻 ‚
鲍威尔大法官 的判决 回避 了也强化 了反 向歧
视 的问题 。 由于克 洛森 案 确 立 了种 族 分 类 在 法 律 平 等 保 护 项 下 的严
格 审查标膨 ’〕
‚事实上导致 布伦南大法官提 出的善意歧 视在宪 法上 得到认 可 ‚
反种族 制度 的宪法平等原则虽未 明言 ‚
但其 意不远 。

四、形式法律 平等 的实质化 历史 的视角

一 历 史的视 角与 价值 关照
罗尔斯 以 “无 知之幕 ”下 的原初状态 的假定 ‚
保证人 民的初 始平 等 ‚
但 如果
某些人成 为事实上 的 “二 等公 民 ”、
处 于社会 结 构 性 分 层 中的底层 的状 况 已然
由历史上不公正 的法律形成 ‚
那 么如何 再 次平衡起 跑线 ‚
就成 为矫 正 与设计 社
会生活 的法律制度 的必然任务 法律必须 回应社会生活 的具体情境 ‚
也即‚
以历
史 主义 的视角来看待法律原则 的阐释与适用 ‚
则是掌握法律与现实碰撞 的必然
环节 的大法官们所考虑 的因素 。在此意义上 ‚
支持平权行动 的平等价值 的人们
认为 ‚
肤 色一视 同仁是一种程序性理念 ‚
而对种族平等与种族正义 的追求 ‚
则是

一 种实 质性 的公 共利益 ‚
前 者关 注静止 的个人权 利 概念 ‚
采取 的是 过程本 位 的 、
反历史 的视角 ‚ 而后者关 注群体身份 和动态 的权利 ‚ 赞成结果本位 的 、
植根历 史
的视 角 。 〕
德 沃金 区分 了作为平等个体 被对 待 的权利 与得到 平 等待遇 的权 利 。他认
为前 者 是根本权 利 ‚
而后 者则 是 派 生 的权 利 。换 言之 ‚
得 到平 等 对 待 和 相 应 的
尊重是必然 的 ‚
而在平 等对待 的前提下 ‚
每个人得 到 的待遇不尽 相 同。〔
们〕在 高

〔 〕 ‚“ ”‚ ‚ 众
理 戮 心 ‚ ‚ ‚
〔 〕 ‚ ‚
〕 ‚ 叩 一 ‚
咭 了 ‚ ‚ ‚

〔 〕 正‚ 咭 ‚叩 之 〔 〕
‚
 反 向歧视 的平 等意蕴

等教育领域 ‚
有 的高收人家庭 的新 生被 收取 双倍 学 费 ‚
用 以支持低 收入 家庭 学
生得 到丰厚 的奖学金供应 ‚
在一定 程度 上平衡 资源分配 的不平 等 ‚以便 让所 有
才智相 当的人都能有获得成功生活 的真正机会 。也 即 ‚
为 了实现真正 的机 会平
等‚
德沃金提 出了资源平等概念 ‚
他认 为 ‚
社会 资源 应尽可 能这 样 分 配 ‚
使 人们
在他们 自己所认为 的人生价值 的实现上达到平 等 。〔〕高收人家庭 的学 生被 要
求 双倍学费与低 收人家庭获得奖学金 的差异 ‚
被用 以类 比少数裔学生在人 学程
序受到照顾 。而 白人学生在人学程序 中也 曾得到平等 的考量 ‚
然而平 等考量 并
不能保证结果 的平等 ‚
人人都能获得 一 张选 票 ‚
但 是并 非所有 人都 能 获得进 人

一流 大学 的机会 。邮〕
阿玛 蒂亚 森 在德 沃金 的基 础 上 ‚
引人 人类 多元 的维度 ‚
倡 导 能力 的平 等 。
他认 为人类平 等 的修辞是平均 主义 的 ‚
但 实 际上却 是极 为不 平 均 主义 的 ‚
平等
考量意味着极 为不平等 的待遇 ‚
意味着待遇 向处 于劣势的人们倾斜 。社会 安排
的伦理理论并不要求人们在所有方面都得到平等 的待遇 ‚
社会公正 只是要求 在
某些基本 的层 面实现对个体 的平等考虑 ‚
而 由于这些基本 的平等考虑所 导致 的
某些 边缘 的不平 等结 果 ‚
则是 必要 的 ‚
与深层 的社会公 正 的要求相 容 ‚
与人 类 多
元这一变量相关 。〔
州 不 同的选 择 空 间造 就 了人 们 实 质性 的 区分 ‚
但 是 空 间选
择 的能力则是更为根本 的 ‚
获取各种可选择 的状态 的能力 ‚
区别 于资源 、
区别 于
已实现 的结果 ‚
是阿玛蒂亚 ·森 的平等理论 的关键概念 。〔
个人 的 自主性 、自我责任性 和人格 的 自由发展 的古典法律 自由原则 ‚
在法
律 的社会 转 型 中被要 求 实 质 化 ‚
法 律 自由 的原 则 必 须 通 过 对 现 行 法 律 的实 质
化‚
通过创造新型 的权力得 以实施 。〔“〕人 们 会 由于剥夺 和 劣势 条 件 而变得 缺
乏追求 自我实现 的动机 ‚
从 而导致机会平等对 于处 于不 同社会情境 的人 自始 不
存在 ‚
桑德 尔认 为法学 院 的种族 优 惠 录取在很 大程 度上增 加 了少数裔 本科 毕 业
生 申请法学 院的人数 州 ‚
在此 意义 上 ‚
阿玛 蒂亚森 提 出 ‚自由也 是适 用 平 等 的
可能领域 ‚
平等则是衡量 自由的尺度 〕
‚每个人 都应 当享 有平 等 的 自由 ‚由此
他调和 了古典政治哲学与政治经济学 中存在 冲突的两种价值 ‚
在两者之间建 立
起 工具 性 价值 与 目的性 价值 的关 系 。在 此 意 义 上 ‚
哈 贝 马斯 认 为 ‚
应 当通 过 政

〔 〕 罗纳德 ·德 沃金 《
至 上 的美 德— 平 等 的理 论 与 实 践 》‚
冯 克 利 译 ‚江 苏 人 民 出版 社
年版 ‚第 页。
‚ ‚即 〔 〕
‚
〕 ‚ 叮 ‚ ‚ ‚ 一
‚

哈 贝马斯 《
在 事 实 与规 范 之 间 — 关 于法 律 与 民 主法 治 国 的商 谈 理 论 》‚
同前 注 〔 〕
第 页。
〔 〕 ‚“ ”‚

‚ 〔〕
‚
〔 〕 ‚ ‚ ‘
了 ‚ 犷 ‚ ‚ 一
 北 大法律 评论

治行 为干预社会状况存在 的不确定性 ‚
以保证 主观行 动 自由的平 等分配 ’
〕‚我
们 生活在一个无法从罗尔斯所设想 的原初状 态重新 出发 的社会 ‚
在 面临各种 实
现机会平等 的障碍时所必然进行 的选择 ‚
政治社会下 的法律制度 不可能对现 实
清境无动于衷 ‚ ‚
所 以在公平 待 遇 和政 策设 计 之 间〔〕我们选 择 后 者 ‚
毕竟人类
社会 区别 于拟制 的 自然 ‚
理性驱使 着我们 不单 纯 服从 自然选 择 的丛林 规 则 ‚
而
需 对 市场 规则 的无 效 方 面加 以适 度矫 正 。
换 言之 ‚
最广义 的平等原则 ‚
无法指 明社会 利益与负担 的分配 ‚
在某种 意 义
上‚
这就是一般化 、
抽象化 的原则 的本性 ‚
这些原则 只能创造法律制度和社会 机
构来分派具体 的利益和负担 。因此 ‚
法律并未禁止为 了共 同之善而让某些 人 承
担部分不平 等的负担 ‚
即便是基 于种族标准 ‚
也不例外 而且 ‚
机会均 等 的原则 ‚
也并未 阻止根据种族遴选某些人承受负担 ‚
以达到更大 的机会均等 。德 沃金 和
阿玛 蒂亚 ·森不约而同地为普遍 的平等权利建立起 双重构造 ‚
德沃金强调根本
权利 和派生权利 的区分 ‚
阿玛蒂亚 ·森则 提 出基 本平 等 与边缘 不平 等并 存 ‚
派
生权利居 于边缘 的 、
不平 等 的状 态 ‚
是 为 了达 到更 大 的社 会 公 正 与平 等 目标 。
这就是反 向歧视 的话语所蕴含 的平 等价值 。
二 反 对派的担 忧及 其 解析
然而 ‚
正如 巴基案 的判决所显示 的 ‚
鲍威尔大法官作为决定性 的第五票 ‚
达
成 了法 院的多数判决 ‚
但是无论 是 自由派 的 四位 大法 官 ‚
还是 保 守 派 的 四位 大
法官 ‚
都不 同意其法理 。因此 ‚
在一定程度上 ‚
我们可 以说 巴基案体 现 了联 邦最
高法 院对 于平权行动 的严重法 理分歧 。针 对平权 行 动是 否构 成歧 视 的法律 问
题‚
史蒂文斯大法 官撰 写的反对意见认 为 ‚巴基 案 的判决要 遵循 年 《
民权
法案 》
不带任何 附加条件 的制定法文本及其立法史 ‚ 年《
民权法 案 》
禁 止任
何公共机构 的任何形式 的歧 视 ‚即意 味着 《
民权 法 案 》
倡 导 的是 哈 兰 大法 官 在
年普莱西诉弗格森案 中预言式 的反对意见 “我们 的宪法 是肤 色一 视 同仁
的 ”‚
因此 ‚《
民权 法案 》
第 条 的反歧 视 要求 ‚即意 味着 不 考虑 任 何 种族 因素 ‚
对全体公 民一视 同仁 的平等 对待 。所 以 ‚
在本 案 中 ‚
加 州 大学戴 维斯 分 校 医学
院既不应拒绝 录取 巴基 ‚
也不应 采用 种族 配额 制作 为 录取政 策 ‚
史 蒂 文斯 大法
官认 为 ‚
即便如鲍威尔大法官在法 院意见 中所认 可的将种族 因素作 为录取考 虑
因素之一 ‚
与 民权 法 案 》的直 接 文义 相 违 背 。同 时 ‚
根据 《
民权 法 案 》的立 法
史‚
正 如 亨弗莱参议 员所 言 ‚《
民权 法 案 》
意在 “将 美 国人 作 为美 国人 看 待 ‚
无论

〔 〕 哈贝 马斯 《
在事 实 与 规 范之 间— 关 于法 律 与 民主法 治 国的商 谈 理 论 》‚同前 注 〔 〕
‚
第 页。
〔 〕 莫里斯 的文 章 以 自生 自发 的秩序 和古典 自由主义 的平 等观念 ‚
反 驳 平 权 行 动 的优 待 政
策‚
参见 ‚“ ‚”‚
‚ “ 呷 切卿 即 办 才 。。 “ 叮‚ ‚
‚ 。当然 ‚两 种 路径 的选 择 是极 易 辨 析 的 。
 反 向歧 视 的平等意 蕴

高矮胖瘦 、
黑 白黄红 而仅 作 为美 国人 看 待 ’
‚〔〕
‚因此 ‚
平 权 行 动 的种 族 优 待 政
策‚
既违背 了 《
民权法案 》
第 条反歧视规定 的文义 ‚
也违背 了其立法 目的 。
正如在多数意见 中鲍威尔大法 官试 图平衡 优 待少数族 裔 的政 策 与种 族 赋
权 的确认 ‚
他 以极 为隐晦的方式宣布优待少数族裔 的政策合 宪 ‚
同时 ‚
又 以宣 布
种族 双轨制违宪 的方式 ‚
明确表示优 待少数 族裔 这一 特殊 政 策 ‚
并非直接给 曾
经被歧视 的少数族裔 给 以群体性 的特权 。史 蒂文斯大法 官 的反 对意 见 以肤 色

一视 同仁作 为信条 ‚
体现 了对 于少 数族裔 群体性 赋权 的担忧 。他认 为 ‚ 肯定 少
数族裔 的群体性权利 ‚ 将会在反 向的层 面 复制美 国历 史 上 的种 族 隔离 政 策 白
人 与黑人仍然生活在不 同的生活情境 中 ‚
在这个 国家享受不 同的处遇 。巴基 案
中受到质疑 的种族配额制 ‚
就是一种 “隔离且不平 等 ”的种族双轨制 的例证 。〔〕
根据平权行 动创造 出来 的种族 差别 ‚
歧 视作 为一个群体 的 白人 ‚
使 其在 教
育、
就业 与联邦资金 的资助等公 共领 域处 于不利地 位 ‚
从 而使 美 国演 变成 新 的
种族 主义社会 ‚
与 年之前 的美 国种族隔离制度 ‚
形式不 同但本 质一 致 。德
沃金认 为作 为个人 的德方尼斯 与 巴基 的宪法权利 均未受 到损 害 ‚
而史 蒂文斯 为
代表 的反对平权行动 的大法官们 则认 为 ‚
对 于黑人 的优 待 录取 ‚
构 成 了对作 为

一个群体 的 白人 的法 律平 等保 护 的宪 法 权 利 的侵 害 ‚
是 对 白人 群 体 的反 向歧
视 。归根到底 ‚平权行动 与反 向歧视 的冲突在 于个人主义信条与群体性 的种族
赋权之 间的立场 冲突 。当一个群 体处 于历史 、
经历 与文 化 的劣势地 位 时 ‚
如何
看待并处理群体性 的社会分层 与个人 主义关怀之 间的天然紧张关 系 。
从 反 对 派 的逻辑 对 比中 ‚
我们 可 以发 现 ‚
平 权 行 动 中个 人 与群 体 之 间 的张
力‚
也体现在平权行 动支持者与反对 者侧重点 的不 同 ‚
支持者侧 重 于作 为群 体
的黑人 的实 际的社会经济机会 的平等 ‚
而反对者侧重 于作为群体 的 白人平 等权
利 的保护 支持者在具体诉讼 中关 注作 为个 体 的 白人 ‚
反对 者 在具 体诉 讼 中关
注的则是作 为个体 的黑人 。由此 ‚
支持平权行动 的 自由派大法官与反对平权 行
动的保 守派大法官在群体权利 的层 面 ‚
采 取 了不 同的视 角 ‚
关 注 白人 群体 权 利
的‚
赞 成肤 色一视 同仁 ‚
因而漠视 作 为群 体 的黑 人 的社 会 经 济 权 利 与 法 律 平 等
的社会层 面 关 注黑人群体权利 的 ‚
赞成善意 的种族分类 与种族优待 ‚
因而忽 略
作 为个体 的 白人 的处遇与法律平等 的形式要求 ‚
不承认作为群体 的 白人 的根本
权 利 。 〕白人 矿工 的儿 子 的难 题 ‚
集 中 凸 显 了平 权 行 动 与 种 族 群 体 本 位 、
个人 权利 之 间的紧张关 系 以及 与此 相 关 的争 议 。阿 巴拉 契亚 山脉 白人 矿 工 的

〔 〕
〕 左 ‚
〕 ‚ ‚“ 。
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如 ‘ ‚ 。
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 北大法律评论

儿子 和匹兹堡神经外科 医生 的黑人儿子谁应 当得到优待 的问题 ‚

在一定程度上
展示 了种族群体权利与个人具体处遇之 间的张力 ‚
对于为什么此情境 下黑 人仍
应获得优 于 白人 的照顾 的不 同解答 ‚
侧 重 了对群 体 与个 人 之 间权 利定 位 、
种族
群体 与社会经济地位之 间关 系的不 同理解 和不 同的伦理关 照 。
米歇尔曼教授认为反对种族分类 的原则 ‚
并不能抹杀善意与恶意 的区分 ‚
基 于种族 的决策可 以是基 于 以种族 为动机 的任何理 由 ‚
可能是 由于种族偏 见或
种族敌意 ‚
也有可能处于改变弱势种族群体社会状况 的善 良 目的。而且他从 南
非宪法 的研究 中 ‚
引 申出针对社会结构性分层 与种族群体之间分层 的社会状 况
的 “合理树荫 ”原则 ‚
他认 为 ‚
每个个体都应 当在构筑 真正平 等 的宪法 目标 与社
会 目标 中分担 自己的那一部 分 责任 。〔
刘 从 某 种 意义 上 ‚
保 守 派 与 自由派都 默
认 了 白人 与少数族裔 的群体界分 ‚
只是 ‚
保 守 派认 为 白人 不应 当承担 为少数 族
裔 的社会经济 困境承担成本与责任 ‚
而 自由派则持相反观点 。两派立场 的针锋
相对在 巴基案 中有着 明确 的体 现 ‚
如何 界定 平 等 ‚以及个 体权 利 与群 体权 利 在
宪法 中谁先谁后 ‚
展示 了两派对于法律平等与权利 的个人本位或群体本位 的基
本 理 念差异 。

五 、结语 巴基 案 的历史 回声

鲍威尔大法官在 巴基案 中展示 的法 律解 释技术 巧妙 地 为美 国社 会保 留 了

平权 行 动 ‚
又在一定程 度上保 证 了法 院意见 的形成 ‚
然而‚
这样 的技 术 所 带来 的
问题是 ‚
它既没有达成最高法 院 的共识 ‚
也 没有 形成原 则性 的法理 基 础 。 巴基
案 的最大 意义或者仅在于将平权行 动纳人 到合宪性 审查 的范 围 ‚
从 而成为美 国
宪法 制度 的一部分 。 〕
多元性话语取代 了布 朗案所 暗含 的种族整合话语 ‚自巴基案 以后演变 为平
权行动在高等教育领域合 宪性解 释 的主要 理据 。布伦南 大法 官 的少 数 意见 根
据此案重新解 释 了宪法上 的平等原则 ‚
但是并未进一步推进法律平 等保 护 的法
理‚
平权行动 的种族标准作 为法律平 等保护项下 的可疑分类 ‚
直至 年 的阿
达兰德案确立其 以 “种 族 分类 、
个 人 化 考 量 和压倒 性 政府 利 益 ”为 三要 件 的关
于种族优待 的严格 审查标 窿 〕
‚平 权行 动 才 真 正在 宪法 的法 律 平 等保 护 获得
了明确 的定 位 。
从 经验 的视 角 ‚
鲍威 尔 的妥协策 略使得 支持平权行 动 与反对平权 行 动 的公

〔 〕 ‚“ ‚
”‚ 川 阴 翻 ‚ ‚ ‚ 一

〔 〕 ‚ ‚‚ “ 。 ”‚ 的 加二 切‚
‚ ‚ ‚ ‚ ‚
〔 〕 名 ‚ 凡‚
 反 向歧视 的平 等意蕴

共机构各得其所 。支持平权行 动 的大学 当局视 巴基 案 为对平权 行 动 的宪 法 背

书‚
继续大规模推行平权行 动 而反对 平权行 动 的机构则认 为既然 种 族 因素作
为众 多 因素之一 ‚
考虑 与否及考虑 多少都 可 自由裁量 ‚
从 而继续 不 采 纳平 权 行
动 。从现实视角 ‚
巴基案之后 ‚
高 等教 育领域 的平权 行 动在全美各 州被 广 泛 推
行 ‚自此开始 了平权行动确立合法性并大规模试 验 的阶赓 “〕
‚直至 年‚
联
邦最高法 院 以新 的判 例确 立 严 格 审查 标 准 ‚以此 限索 平权 行 动 政 策 的种类 与
范 围。
而从理论 的视 角 ‚
平权行动法理争议 的重心也 由于经验层 面平权行动 的持
续存 在 ‚
逐渐从法律平等原则 的坚 守 与妥协 之 间 ‚
转 移 至平权 行 动 的试 图达 到
的 目标 上 。也 即从 “平 权 行 动 是 否 合 宪 ”转 移 至 “平 权 行 动 是 否 有 效 ”的 问
题 “’
〕‚种族优待政策是否能够使其试 图帮助 的人受益 的问题 ‚
继 “反 向歧视 ”的
议题 ‚
成 为平 权行 动逐渐展 开 阶段 的新论题 。种族标 签所 固有 的污名化 问题 与
平权行动政策之 间的互动 ‚
导致平权行动争议从形式法治深人 到法律政策 的 内
在效果 ‚
使之得 以在多层 面的 内化 。
从平权行 动 的经验逻辑 出发 ‚
在法律平等与事实平等之 间不相符 的 自由民
主社会 ‚
平权行 动意在矫正种族 制形 式 的社会 结 构 ‚
使少 数族裔 有 机会 参 与 到
政 策决定 的过程 中 ‚
改变平权行 动话语 中决 定 和被决 定 的行 为模 式 ‚
在 民主立
法过程 中发 出 自己的声 音 ‚
真正 消解 他 者 的身 份 与 被 标 签 化 的社 会 污 名 。 〕
得到优待 的群体 消解 了 自身被赋权 同时被他者化 的特征 ‚
成为政治公共领域交
往 的 自主参 与人 ‚
这 是 平 权 行 动 实 现 自由 主 义 民 主社 会 中实 质 平 等 权 利 的奥
义‚
也体 现 了宪法平等原则从形式平等转 向平等权利 的实现过程 。平权行动 的
经验 逻辑 ‚
从 另一层 面证 实 与填 充 了平权 行 动 的道 德 逻 辑 ‚
这 既 是 德 沃 金 的看
法‚
也 是奥 康纳 大法官在 年 格 拉 特 案 的法 院意 见 中预 言平 权 行 动 的未 来
时所 暗含 的 内在 愿 望 。

初 审编辑 史志强

〔 〕 ‚“ ”‚

〔〕‚
〔 〕 罗纳德 ·德 沃金 《
至 上 的美 德— 平 等 的理 论 与 实践 》‚
同前 注 〔 〕
‚第 页 以下 。
〕 ‚“ ”‚ ‚ ‘ 尺
理 之
忿咭 邵 ‚ ‚ ‚