‫المعيار المادي يميز بين ما هو ثابت(عقار) وما هو متحرك (المنقول)‬

‫المعيار الوظيفي‪ /‬القانوني وهو مغيار يعتمد على المجاز‪.‬‬

‫هذين المعيارين ينطبقا على العقارات (عنصر ا) وينطبقا على المنقوالت (عنصر‬
‫ب)‬
‫أ‪ /‬على العقارات‪:‬‬
‫العقار‪ :‬يميز المشرع بين ‪ 3‬أنواع من العقارات حيس الفصل ‪ 4‬م‪.‬ح‪.‬ع‪ :‬طبيعية‬
‫(‪ ،)1‬حكمية(‪ )2‬تبعية(‪.)3‬‬
‫‪ / 1‬العقار الطبيعي‪ :‬حسب الفصل ‪ 3‬هو كل شيء ثابت في مكانه ال يمكن نقله منه‬
‫دون تلف‪( .‬معيار مادي)‬
‫فصل ‪ :6،5،7،8‬أمثلة على العقارات الطبيعية وهي أوال األرض‪ ،‬المباني التي‬
‫اندمجت مع األرض‪ ،‬األجهزة االنابيب الالصقة باألراضي‪ ،‬النباتات الملتحمة‬
‫باألرض‪ ،‬األشجار (ال تصبح منقوالت إال إذا وقع قطعها)‪.‬‬
‫‪ / 2‬العقارات الحكمية‪ (:‬معيار قانوني) ونسمي عقارات التخصيص وهي في حقيقتها‬
‫منقوالت طبيعية والن لها صلة وثيقة بالعقار اعتبرها المشرع عقارات نظرا لوجود‬
‫عالقة تخصيص فيتولى المشرع بمقتضى افتراض قانوني اعتبارها عقارات ألنه‬
‫يريد ان يحقق نتائج قانونية‪ .‬هذا االفتراض يهدف عموما على الحفاض على الوحدة‬
‫التي تنشأ بين المنقول والعقار خاصة من الناحية العقارية وذلك بإخضاع المنقول‬
‫لنفس النظام القانوني التي يخضع اليها العقار وكذلك لتفتدي تفكيك وتغيير الوحدة‬
‫الموجودة بين المنقول والعقار‪.‬‬
‫المبدأ الذي ينطبق هنا هو مبدأ ان الفرع يتبع األصل‪.‬‬
‫هذا االفتراض هو افتراض استثنائي وهو افتراض حكمي قانوني بإرادة المشرع‬
‫وهو افتراض متفاوت فأحيانا يكون كليا وأحيانا جزئيا وهذا ما ستبينه عند دراسة‬
‫حالتي االفتراض القانوني (الصورة األولى) وأهمية هذا االفتراض خاصة من‬
‫الناحية القانونية (الصورة الثانية)‪.‬‬
‫الصورة األولى‪ :‬تضمنها الفصل ‪ " 9‬يعد عقارات حكمية ما يضعه المالك في‬
‫أرضه من األدوات‪ )......‬االفتراض هو افتراض مطلق لن األشياء المذكورة هي‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫منقوالت ومع ذلك يعتبر المشرع انها عقارات حكمية وليتحقق هذا االفتراض يجب‬
‫أن تتوفر شروط الفصل ‪9‬‬
‫‪ +‬الشرط األول هو ان يكون هناك اتحاد في الملكية أي مالك العقار هو مالك‬
‫المنقوالت‪.‬‬
‫‪ +‬الشرط الثاني هو وجود التخصيص يعني ان تلك المنقوالت أي ان المنقوالت‬
‫موظفة لخدمة ذلك العقار‪ .‬وهذا التخصيص يجب ان تتوفر فيه جملة من المقومات‪:‬‬
‫‪ -‬ان يكون التخصيص تخصيصا موضوعيا أي ان يكون المنقول الذي نريد ان‬
‫نعتبره عقارا ح كميا مرصودا لخدمة األرض ال لصاحب األرض‪ .‬مثال الخيل‬
‫الموجود في األرض ويشارك به صاحبه في السباقات ال يعتبر عقار اما إذا استعمل‬
‫لصالح األرض كالحراثة مثال يعتبر عقارا حكميا‪.‬‬
‫‪ -‬يجب ان يكون التخصيص تخصيصا حقيقيا‪ .‬مثال اآلالت القديمة التي كانت تستعمل‬
‫ولم تعد تستعم ل ال يمكن ان تعتبر عقارا حكميا‪.‬‬
‫‪ -‬يجب ان يكون التخصيص تخصيصا فعليا أي منقوال أساسي لألرض ال يمكن‬
‫االستغناء عنه‪.‬‬
‫ما هو مجال تطبيق الفصل ‪9‬؟‬
‫الميدان الواضح هو الميدان الفالحي‪.‬‬
‫بعض القوانين األخرى وحتى القانون التونسي سابقا كان يطبق هذا المعيار ال فقط‬
‫في الم يدان التجاري او الصناعي أي نشاط اقتصادي مثال القانون الفرنسي والقانون‬
‫المصري الذي يعتبر ان العقارات الحكمية يمكن ان ينطبق على كل المجاالت‪ .‬وهذا‬
‫ما دعى بعض شراح القانون التونسي للتوسع بمجال الفصل ‪ 9‬وسحبه على كل‬
‫األنشطة االقتصادية وال ينحصر في المجال الفالحي‪.‬‬
‫وهذا يطرح مشكل التأويل‪ :‬هل ان الفصل ‪ 9‬يقتصر حقيقة على المجال الفالحي؟‬
‫يرى بعض الشراح ان الفصل ‪ 9‬يهم كل األنشطة وال يقتصر على المجال الفالحي‬
‫ومن اهم حججهم‪:‬‬
‫‪-‬الحجة األولى‪ :‬تتعلق بروح النص وفلسفته وجوهره‪ :‬كل المنقوالت التي تخدم‬
‫األرض تعتبر جزءا منه للمحافظة على الوحدة العقارية وعدم تفكيكها‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫‪ -‬الحجة الثانية هي مفردات النص وخاصة بصيغته الفرنسية اذ ال تنحصر الكلمة‬
‫المستعملة على األرض بل األصل أي على كل العقارات مهما كان نوعها‪.‬‬
‫‪-‬حجة تاريخية‪ :‬األصل التاريخي للفصل ‪ 9‬اذ اتينا به من المجلة األولى التي اعتنت‬
‫تنظيم قانون األموال وهي المجلة العقارية وصدرت عام ‪ 1885‬وقد مثلت مصدرا‬
‫ماديا لمجلة الحقوق العينية في الفصل ‪ 10‬من مجلة ‪ 1885‬يتبنى مفهوما ال تقتصر‬
‫فيه العقارات الحكمية على العقارات الفالحية بل كل أنواع العقارات وكذلك الفصل‬
‫‪ 524‬من القانون الفرنسي‪.‬‬
‫إذا توصل هؤالء الشراح ان الفصل ‪ 9‬مجاله واسع ويشمل كل العقارات‪.‬‬
‫الرأي الثاني‪:‬‬
‫‪-‬حجة ‪ :1‬عارات الفصل ‪ 9‬الصريحة يمكن ان نستمد منه ان مجاله يقتصر على‬
‫المجال الفالحي والمنقوالت المستخدمة الستغالل األرض وخدمتها‪.‬‬
‫‪-‬جحة ‪ :2‬عندما تتعارض العبارة الفرنسية و العرية يجب ان نغلب النسخة العربية‬
‫وفيها استعمل المشرع عبارة األرض‪.‬‬
‫‪-‬حجة ‪ : 3‬المشرع التونسي عندما اقر الفصل ‪ 9‬وجد نفسه في مجتمع فالحي‪.‬‬
‫وبالتالي ال يمكن تأويله تأويل موسع ألنه افتراض استثنائي خاص بالمجال الفالحي‪.‬‬
‫إذا أراد المشرع ان يتوسع فيمكنه ان يفصل ذلك بصيغة صريحة‪.‬‬
‫حسب المنطق الرأي الثاني هو األقرب للمنطق باعتبار ان الرأي األول يتعسف على‬
‫النص ليوسعه‪.‬‬
‫‪+‬في الفصل ‪ 10‬التخصيص مبني على وجود ترابط مادي بين المنقول وبين العقار‪:‬‬
‫تعد عقارات حكمية المنقوالت الملتحمة بالعقار التي ال يمكن فصلها عنه دون‬
‫افسادها أو افساده‪ – .‬افتراض جزئي يقوم على شرطين‪:‬‬
‫‪-‬وحدة الملكية‬
‫‪ -‬التحام المنقول بالعقار‪ :‬يجب ان يكون التحاما ماديا (اتصال مادي بين المنقول‬
‫والعقار‪ ،‬حسب الفصل ‪ 11‬من مجلة ‪ 1855‬مثال االسمنت) وخطيرا (التحم بالعقار‬
‫لدرجة انه إذا أردنا ان نفصله سيؤدي ذلك اما لتلف المنقول او تلف العقار) وحقيقيا‬
‫(المنقول إذا لم يلتحم التحام فعلي ال تتحقق الفرضية)‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫*الفرق بين المنقوالت التي تعتبر عقارات حكمية او عقارات طبيعية‪.‬‬
‫يجب ان نميز بين معيار افساد في الفصل ‪ 10‬ومعيار التلف في العقار الطبيعي‬
‫فالتلف يدل على ثبات العقار في مكانه حيث يستحيل نقله فاذا حاولنا نقله يتلف العقار‬
‫الطبيعي‪.‬‬
‫إذا أردنا فصل االنابيب (‪ ) 6‬سيؤدي ذلك الى تلف بالعقار لوجود اندماج بينهما‬
‫ليصبح جزء منه‪.‬‬
‫معيار الفساد في الفصل ‪ 10‬يعني انه يمكن ان يحصل تغيير مضر في العقار او‬
‫المنقول مع بقاء هذا الشيء قائما او موجود‪ .‬ويمكن ان يصيب اما العقار او المنقول‪.‬‬
‫في صورة الفصل ‪ 10‬يمكن ان يفسد المنقول او العقار لكن ليس لدرجة التلف الكلي‪.‬‬
‫وبالتالي يمكن ان نميز بين فكرة االلتحام وفكرة االندماج‪ .‬فالفصل ‪ 6‬يعتبر األجهزة‬
‫واألنابيب الملتحمة والتي أصبحت جزءا من العقار الطبيعي تصبح عقارات طبيعية‪.‬‬
‫اما التي تلتحم مجرد التحام مفهوم الفصل ‪ 10‬أي تبتت بالعقار تعتبر عقارات حكمية‬
‫الن فصلها ال يؤد الى التلف وهو مفهوم اشد خطورة من الفساد‪.‬‬
‫الفائدة الكرى من هذين االفتراضين والغاية األساسية هي المحافظة على وحدة العقار‬
‫االقتصادية (الفصل ‪ )9‬والوحدة المادية (الفصل ‪.)10‬‬
‫وكنتيجة لهذين االفتراضين إذا ب يع عقار وتسليم المبيع للمشتري يسلم البائع للمشتري‬
‫كل المنقوالت المخصصة لخدمة األرض باعتبارها عقارات تخضع للنظام القانوني‬
‫للعقار‪ .‬وهذا ما اقره المشرع في الفصلين ‪ 610‬و‪ 611‬م‪.‬ا‪.‬ع‪ :‬لزوم تسليم المبيع‬
‫يتضمن تسليم توابعه‪ : 612 .‬بيع البناء يشمل األرض التي أقيم بها وما اتصل بهاو ال‬
‫يشمل األشياء الغير ثابتة التي ال يضر فصلها‪.‬‬
‫في صورة رهن العقار‪ :‬يشمل الرهن ما يعتبره القانون عقارات حكمية وهذا ما‬
‫يؤكده الفصل ‪ 272‬م‪.‬ح‪.‬ع‪.‬‬
‫في صورة التنفيذ على عقار‪ :‬أي البيع الجبري (العقلة) يشمل كذلك العقارات‬
‫الحكمية حسب الفصل ‪.305‬‬
‫العقارات التبعية‪ :‬الفصل ‪ 11‬تعد عقارات تبعية‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫تسمى تبعية ألنها عقارات عن طريق افتراض قانوني اساسة دعوي منعكسة على‬
‫طبيعة الحق فالمشرع ينظر ال الى طبيعة الحق في ذاته وانما الى موضوعه فاذا‬
‫تسلط الحق علي عقار يعتبر المشرع ان ذلك الحق العيني الذي يتسلط على العقار‬
‫يصبح عقارا ونفس الشيء بالنسبة للدعاوى القضائية تصبح عقارا وينطبق عليها‬
‫النظام القانوني للعقار‪.‬‬
‫ويشمل صنفين‪:‬‬
‫‪ -‬الحقوق العينية العقارية الواردة في الفصل ‪12‬م م‪.‬ح‪.‬ع‪.‬‬
‫‪ -‬الدعاوى المتعلقة بالحقوق العينية العقارية وهي الدعاوى التي تتعلق بحق عيني‬
‫عقاري الذي يريد صاحبة ان يحميه‬
‫الدعاوى االستحقاقية هي الدعوى التي تهدف الى حماية حق عيني عقاري حسب‬
‫الفصل ‪.20‬‬
‫هناك بعض الدعاوى المتعلق بالعقارات تطرح اشكاال وهي دعوى الشفعة والدعوى‬
‫الحوزية وطرح اشكال في معرفة طبيعتهما أي عينية ام شخصية‪.‬‬
‫إذا تعلق االمر بدعوى عينية فالمحكمة المختصة حكميا هي المحكمة االبتدائية‬
‫وترابيا المحكمة الموجود بدائرتها العقار إذا كانت شخصية تكون مشتركة حس قيمة‬
‫الشيء وترابيا الواقع بدائرتها مقر المطلوب‪.‬‬
‫ب‪/‬على المنقوالت‪:‬‬
‫*المنقوالت الطبيعية‪ :‬الفصل ‪14‬م‪ .‬ح‪ .‬ع‪ :.‬تعد منقوالت بطبيعتها االجسام التي يمكن‬
‫انتقالها من مكان آلخر سواء انتقلت بنفسها او بمفعول قوة اجنبية عنها‪.‬‬
‫معيار طبيعي مادي يشمل االجسام ا لتي تتنقل بقوتها الذاتية ونقصد باألساس‬
‫الحيوانات (يجب الرفق بها ومنع االعتداء عليها باعتبارها كائنات لها إحساس)‬
‫والجمادات التي تحتاج الى قوة خارجية لنقلها كالطاولة والبضائع والسيارات‪...‬‬
‫*المنقوالت بحكم القانون‪ :‬الفصل ‪ : 15‬تعد منقوالت باعتبار من القانون االلتزامات‬
‫والحقوق العينية والدعاوى المتعلقة بمنقول والحصص واألسهم والرقاع في مختلف‬
‫الشركات وان كانت هذه الشركات مالكة لعقارات‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫يعتبر المشرع مجازا ان االلتزامات تعتبر منقوالت وهي رابطة قانونية بين الدائن‬
‫والمدين‪ .‬الن لها قيمة مالية فهي تعتبر من ضمن األموال‪.‬‬
‫ا لعقارات هي صنف مغلق وكل ما يعتبر عقار فهو ليس منقول‪.‬‬
‫المنقوالت صنف مفتوح ال يعتبره القانون عقار‪.‬‬
‫*الدعاوى المتعلقة بمنقو ل تعتبر منقوالت بموجب الفصل ‪.15‬‬
‫*تتكون الشركات من أسهم وحصص تكون في مجملها راس مال الشركة‪ .‬مساهمات‬
‫الشركاء مهما كانت تعتبر في نظر القانون منقوالت حتى لو كانت الشركة شركة‬
‫عقارية‪.‬‬
‫*المشرع ال يشير الى الحقوق الفكرية في الفصل ‪ 15‬لكن رأينا سابقا انها حقوق‬
‫مالية‪ .‬تصنف منقوالت بموجب القانون وهو كما قلنا صنف مفتوح على كل ما ال‬
‫يمكن تصنيفه في صنف العقارات‪.‬‬
‫هناك وضعيات خاصة لمنقوالت يمكن ان تكون لها طبيعة مزدوجة ولها احكام‬
‫خاصة في القانون ما جعل الشراح يتحدث عن صنف ثالث لم يكرسه المشرع‬
‫صراحة وأطلقوا عليه مصطلح المنقوالت مآال‪.‬‬
‫المنقوالت مآال هي العقارات الطبيعية المعدة للقطع او للفصل عن أصلها كالحطب‬
‫مثال او الثمار او الصابة التي قاربت النضج (كانت تعتبر عقارات اذ لم تفصل عن‬
‫أصولها فاذا قطعت أصبحت منقوالت طبيعية و يمكن التعامل معها باعتبارها‬
‫منقوالت) لكن يرى بعض الشراح انه يمكن نظريا اعتبار هذه العقارات الطبيعية‬
‫منقوالت بالمآل أي سوف تصبح قريبا منقوالت إذا توفر شرطان‪:‬‬
‫الشرط األول‪ :‬إذا قصد المتعاملون في هذه العقارات ان يكون تعاملهم تعامال في‬
‫منقول وليس في عقار‪.‬‬
‫الشرط الثاني‪ :‬ان يكون القطع او الفصل قريبا ويقع القطع فعال فيما بعد‪.‬‬
‫إذا تحقق هذان الشرطان يقع التعامل معها باعتبارها منقوالت والهدف اخضاعها الى‬
‫نضام المنقوالت وليس نظام العقارات‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫هذا الصنف له وجود في نصوص القانون وخاصة الفصل ‪ 402‬م‪ .‬م‪ .‬م‪ .‬ت‪ :.‬يمكن‬
‫ان تعقل الصابات والثمار التي قاربت لنضج قبل قطعها‪( .‬ورد في باب عقلة‬
‫المنقوالت وبيعها)‪.‬‬
‫‪/2‬التفرقة بين بين المنقوالت والعقارات‪:‬‬
‫هذه التفرقة لها عدة نتائج قانونية ترتبط بالقواعد التي تخضع لها العقارات‬
‫والمنقوالت وهي تختلف عن بعضها‪.‬‬
‫تجليات هذه التفرقة تتجلى‪:‬‬
‫‪ -‬من ناحية كيفية اكتساب ملكية العقار او المنقول‪ :‬ملكية العقار يمكن ان تكتسب‬
‫بالحوز بعد مدة معينة ادناها ‪ 10‬سنوات وأقصاها ‪ 30‬سنة‪.‬‬
‫اما في المنقوالت فالحيازة سند للملكية بغض النظر عن المدة‪.‬‬
‫في مادة العقارات يمكن ان تكتسب الملكية باالنتزاع للمصلحة العامة‪ ،‬عن طريق‬
‫الشفعة‪.‬‬
‫تكتسب ملكية المنقول عن طريق االستيالء‪.‬‬
‫كل ما كان هناك تعامل خاصة بالعقود الناقلة للملكية فالمتعلقة بعقار اال وكان ذلك‬
‫التصرف تصرفا شكليا أي انه ال يعتبر صحيحا في نظر القانون اال إذا امضينا كتبا‬
‫فال يصح التصرف فيها شفاهيا‪ .‬وهذه الشكليات يمكن ان يضاف اليها التسجيل في‬
‫القباضة المالية‪ ،‬االشهار في إدارة الملكية العقارية‪.‬‬
‫في مادة المنقوالت ال تشترط الشكليات فاألصل يكفي تبادل الرضى حتى يصح‬
‫التعامل‪.‬‬
‫‪ -‬من ناحية المحكمة المختصة‪ :‬إذا تعلقت الدعوى بعقار وكانت الدعوى دعوى عينية‬
‫تكون المحكمة المختصة من الناحية الحكمية هي المحكمة االبتدائية‪ .‬وإذا تعلقت‬
‫بمنقول يتقاسم االختصاص محكمة الناحية و المحكمة االبتدائية حسب قيمة المنقول‪.‬‬
‫بالنسبة لالختصاص الترابي في الدعوى العينية هي المحكمة الواقع بدائرتها العقار‬
‫وإذا تعل فت بمنقول اما التي يوجد بها مقر المطلوب او مكان المنقول‪.‬‬
‫‪-‬مادة التنفيذ الجبري‪ :‬إذا أراد المالك يمكن له ان يجري عدة أنواع من العقل‬
‫و تنقسم الى نوعين اما تنفيذية على عقارات او منقوالت واما تحفظية‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫عقلة المنقوالت نوعان اما تنفيذية عندما يكون موضوع التنفيذ بين يدي المدين وتقع‬
‫عن طريق عدل تنفيذ بإجراءات بسيطة وسريعة‪ .‬وإذا كان بين يدي الغير فان العقلة‬
‫تسمى عقلة توقيفية‪.‬‬
‫كل من صنف من العقارات والمنقوالت ينطبق عليه نظام قانوني خاص‪.‬‬
‫‪ -‬من الناجية الجنائية والجبائية‪.‬‬
‫التفرقة بين العقار والمنقول ليست التفرقة الوحيدة وان كانت الجوهرية‪ ،‬فتضاف‬
‫اليها تقسيمات هامة يجب التعرض اليها‪.‬‬
‫القسم الثاني‪ :‬التقسيمات التكميلية لألموال‪:‬‬
‫هذه التقسيمات ال تلغي التقسيم األساسي لكنها تأخذ بعين االعتبار عدة معطيات‬
‫أخرى يفرضها القانون‪ .‬وعندما نطلع على قانون األموال نرى انه توجد بعص‬
‫القواعد الخاصة التي تؤدي بنا الى إقرار هذه التقسيمات التكميلية وأهمها ثالثة‬
‫‪ -‬التمييز بين األموال المسجلة واألموال الغير مسجلة‪.‬‬
‫‪ -‬بين األشياء القابلة لالستهالك واألشياء الغير قابلة لالستهالك‪.‬‬
‫‪-‬بين األشياء القيمية واألشياء المثلية‪.‬‬
‫‪ /1‬التفرقة بين األموال المسجلة واألموال الغير مسجلة‪.‬‬
‫التسجيل هو وجود دفتر او سجل عمومي يتضمن الحالة المادية والقانونية للمال‬
‫المسجل على غرار ما هو موجود بالنسبة لألشخاص الطبيعيين والمعنويين‪ .‬وهذه‬
‫السجالت تسجل فيها العقارات والمنقوالت‪.‬‬
‫* بالنسبة للعقارات‪ :‬الكتاب الثاني لمجلة الحقوق العينية عنوانه "العقارات المسجلة‬
‫وإجراءات التسجيل"‪ .‬إذا انطالقا من قراءة النصوص يتضح لنا ان هناك صنف من‬
‫العقارات يسمى العقارات المسجلة أي انه داخل العقارات المسجلة‪ .‬إذا هناك تفرقة‬
‫أساسية بين العقارات المسجلة والعقارات غير المسجلة‪.‬‬
‫قبل قرن او أكثر كل العقارات كانت غير مسجلة ثم جاء نظام التسجيل ‪1885‬‬
‫بمفعول المجلة العقارية ومن تلك اللحظة برزت هذه التفرقة‪.‬‬
‫العقار المسجل يعني ان هنالك مبدئيا مطلب في التسجيل يوجه الى المحكمة العقارية‬
‫التي تنظر في هذا المطلب وتنتهي بصدور حكم يتضمن تسجيل العقار‪ .‬وبعد صدور‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
‫هذا الحكم يقع إحالة حكم التسجيل مع مثال العقار الى إدارة الملكية العقارية التي تعد‬
‫دفترا يسمى السجل العقاري يتضمن رسوم عقارية فتنظم رسم عقاري خاص بذلك‬
‫العقار به تنصيص يذكرنا برسم الحالة المدنية فيعطى للعقار اسم وعدد وتاريخ‬
‫الترسيم وكل المعطيات الخاصة به‪ .‬وإذا وقعت عمليات على ذلك العقار يجب‬
‫ترسيمها في دفتر الملكية‪.‬‬
‫التسجيل يتم اما بصفة اختيارية واما بصفة اجبارية ويسمى كذلك المسح االجباري‬
‫ويتم ذلك عن طريق قرار يتخذه وزير العدل يتوجه بموجبه قاض مختص ويسجل‬
‫العقارات المذكورة‪.‬‬
‫*بالنسبة للمنقوالت‪ :‬غالبية المنقوالت غير مسجلة اال إذا طلب المشرع ذلك ويخص‬
‫بعض المنقوالت فقط أهمها الطائرات‪ ،‬البواخر‪ ،‬السفن‪ ،‬األصل التجاري‪،‬‬
‫السيارات‪...‬‬
‫‪ / 2‬التفرقة بين األشياء القابلة لالستهالك واألشياء الغير قابلة لالستهالك‪.‬‬
‫القابلة لالستهالك التي تنتهي من الوجود فمجرد استعمالها يؤدي الى النفاذ كاألطعمة‬
‫والمحروقات والنقود‪.‬‬
‫الغير قابلة لالستهالك التي يتكرر استعمالها دون ان تنتهي كالكتاب مثال‪.‬‬
‫تظهر أهمية التفرقة خاصة في مجال المعامالت و العقود فاذا تعلق االمر بشيء قابل‬
‫لالستهالك هذا الشيء يخضع لقواعد خاصة تختلف عن القواعد المتعلقة بأشياء غير‬
‫قابلة لالستهالك مثال عقد اإلعارة‪.‬‬
‫ويميز المشرع بين االستعمال واالستهالك‪ ،‬االلتزام األساسي الذي يتحمله المستعير‬
‫للشيء الغير قابل لالستهالك هو ارجاع الشيء بعينه‪ ،‬وإذا تعلق بالقابلة لالستهالك‬
‫يرجع المستعير ما يقوم مقام الشيء المستعار بعد ان تصرف في هذا األخير كما لو‬
‫كان ماله‪.‬‬
‫‪ / 3‬بين األشياء القيمية واألشياء المثلية‪.‬‬
‫األشياء القيمية هي األشياء المعينة بالذات ويط لق هذا المفهوم على األشياء التي لها‬
‫خصائص وميزات تميزها عن األشياء األخرى وتجعلها فريدة ليس لها شبيه يقوم‬
‫مقامها ولذلك إذا وقع التعامل فيها يجب تسليمها بعينها وليس بشيء اخر يحل محلها‬
‫ولو كان مماثال لها‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫األشياء المثلية هي األشياء التي توجد أشياء من جنسها من نوعها تقوم مقام بعضها‬
‫عند الوفاء بها و الذي عادة ما يقع تقديرها اما بالعد او بالكيل او بالوزن او بالقيس‪.‬‬
‫ولذلك ال يقع تعيينها بالذات واما بالنوع ويقع التعامل فيها بين الطرفين غالبا‬
‫بالوصف‪.‬‬
‫الباب الثاني‪ :‬مصادر قانون األموال‬
‫*مصادر مكتوبة‪ :‬التشريع‪ :‬مجلة ا لحقوق العينية وهي اهم مصدر مكتوب لقانون‬
‫األموال وبعض النصوص األخرى الخارجة عن هذه المجلة‪.‬‬
‫وتتضمن م‪ .‬ح‪ .‬ع‪ 405 .‬فصل وتنقسم هذه الفصول الى كتابين‪ :‬الحقوق العينية‬
‫بوجه عام‪ /‬العقارات والمنقوالت‪.‬‬
‫م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ .‬فيها نصوص تهم األموال مثال كل التصرفات المتعلقة بالحقوق العينية‬
‫العقارية‪ ،‬نظرية التعسف في استعمال الحق‪ ،‬مضار الجوار‪...‬‬
‫م‪ .‬ا‪ .‬ش‪ :.‬نصوص تخص الهبة‪ ،‬الميراث‪ ،‬المهر‪...‬‬
‫م‪ .‬م‪ .‬م‪ .‬ت‪ :.‬تعنتي خاصة مثال بالدعاوى الحوزية‪.‬‬
‫*مصادر غير مكتوبة‪:‬‬
‫‪ -‬فقه القضاء‪ :‬مصدر تأويلي وتفسيري للقانون له دور في سد الفراغ التشريعي مثال‪.‬‬
‫وفي فقه األموال له دور أساسي يظهر في مجموع االحكام المتعلقة بتطبيق احكام م‪.‬‬
‫ح‪ .‬ع‪ .‬وكذلك من خالل دور المحكمة العقارية‪.‬‬
‫فقه القضاء الذي نقصده يشمل ال فقط المحاكم المدنية بل ايضا المحكمة اإلدارية التي‬
‫لها فقه قضاء متميز جدا‪.‬‬
‫‪ -‬العرف‪ :‬يجب أحيانا ان نراعي بعض األعراف المحلية التي تنظم العقارات وينطبق‬
‫هذا العرف أحيانا بإحالة من التشريع مثال الفصل ‪ 82‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪.‬‬

‫مخطط الدرس‪:‬‬
‫المحور األول‪ :‬حق الملكية‪.‬‬
‫جزء أول‪ :‬حق الملكية‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫جزء ثاني ‪ :‬الحقوق المتفرعة من حق الملكية‪:‬‬
‫المحور األول‪ :‬حق الملكية‪.‬‬
‫جزء أول‪ :‬حق الملكية‪.‬‬
‫الفصل األول‪ :‬الملكية المفرزة‪:‬‬
‫المشرع عرف حق الملكية ومضمونه في الفصل ‪ 17‬م‪ .‬ح‪ .‬ع‪ :.‬الملكية هو الحق‬
‫الذي يخول صاحب الشيء وحده استعماله واستغالله والتفويت فيه‪.‬‬
‫يستدعي هذا التعريف مالحظات‪:‬‬
‫‪ -‬يركز هذا التعريف على اوصاف حق الملكية والعناصر المكونة له‪.‬‬
‫‪-‬تعريف الفصل ‪ 17‬ال يظهر الملكية بأنها حق مطلق‪.‬‬
‫‪ -‬عرف المشرع الملكية باعتبارها ملكية فردية ولم يتحدث عن الملكية الجماعية‪.‬‬
‫‪ -‬يعكس التعريف التطور الذي شهده مفهوم حق الملكية في تونس وخاصة من حيث‬
‫األساس اذ لو رجعنا قليال أي الوراء أي الى مجلة ‪ 1885‬سنالحظ تعيرا بين تعريف‬
‫الملكية بين المجلتين‪ ،‬في ‪ 1885‬عرف المشرع الملكية العقارية في الفصل ‪ 56‬كما‬
‫يلي‪ :‬هو حق االنتفاع والتصرف في عقار حقيقي او حكمي تصرفا مطلقا بشرط ان‬
‫ال يكون التصرف المذكور مخال بالقوانين والتراتيب المقررة‪.‬‬
‫وهكذا إذا يالحظ ان هذا الفصل المستمد من الفصل ‪ 544‬من الم‪ .‬م‪ .‬ف‪ .‬يعتبر أن‬
‫حق الملكية هو حق مطلق‪ .‬هذه االطالقية حذفت تماما في تعريف الملكية على معنى‬
‫الفصل ‪ 17‬فأصبحت الملكية حقا ذي وظيفة اجتماعية أي ان المالك يمارس حقه في‬
‫ظل خدمة المجتمع مراعيا في ذلك ما تفرضه القوانين المتعلقة بالمصلحة العامة او‬
‫المصلحة الخاصة وهذا ما أكده المشرع صراحة في الفصل ‪ 21‬م‪ .‬ح‪ .‬ع‪.‬‬
‫وإذا فتحنا هذه المجلة سنرى ان المشرع نظم حق الملكية بداية من الفصل ‪ 17‬الى‬
‫الفصل ‪ . 55‬ومن هذه النصوص يتبين ان المشرع تناول ‪ 3‬مسائل أساسية‪:‬‬
‫‪-‬مفهوم حق الملكية‪( .‬الباب ‪)1‬‬
‫‪ -‬القيود المفروضة على حق الملكية‪( .‬الباب ‪)2‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫‪ -‬أسباب اكتساب الملكية‪( .‬الباب ‪)3‬‬
‫الباب ‪ : 1‬مفهوم الملكية‬
‫لتحديد هذا المفهوم يجب أن نتعرض الى خصائص حق الملكية ثم عناصر حق‬
‫الملكية والنقطة األخيرة ميدان أي مجال حق الملكية‪.‬‬
‫ماهي الخصائص المميزة لحق الملكية؟‬
‫‪-‬حق الملكية هو حق شامل وواسع‪.‬‬
‫‪-‬هو حق استئثاري‪ :‬صاحب الملكية يتمتع بكل الصالحيات وحده‪.‬‬
‫المشرع يحمي حق الملكية من كل اعتداء وفي صورة االعتداء سيتصدى لذلك‬
‫القانون المدني او الجزائي‪.‬‬
‫‪ -‬هو حق دائم ومستمر‪ :‬الملكية تدوم بدوام الشيء موضوع الملكية‪.‬‬
‫* المبدأ‪ :‬ال يمكن أن يكون هداك شيء دون نالك وتطبيقا للفصل ‪ 12‬فالدولة هي‬
‫المالك للعقارات التي ال مالك لها‪.‬‬
‫* لكن في المنقوالت المبدأ يتغير اذ يمكن أن يتخلى عنها أصحابها فيصبح ذلك‬
‫المنقول ال مالك له وفي هذه الصورة يمكن لمن يعثر عليه ان يأخذه‪.‬‬
‫*الملكية ال تسقط بعدم االستعمال فالمالك له الحرية في أن يستعمل الشيء وإذا أراد‬
‫خالف ذلك فهو حر وال يؤدي ذلك الى غياب الملكية‪ .‬وهذه الخاصية ثابتة خاصة‬
‫في العقارات المسجلة تطبيقا للفصل ‪ 307‬من هذه المجلة‪.‬‬
‫في المنقوالت تلك القاعدة ال تسري كذلك ألن الحيازة سند للملكية وهي تثبت‬
‫لصاحبها حينيا أي بمجرد الحيازة‪.‬‬
‫الملكية حق دائم أي أنها كذلك ال تقبل التأقيت أي ليست حق مؤقت أي ال يمكن ان‬
‫أكون مالكا لمدة معينة ثم أفقد تلك الملكية‪ .‬لكن يمكن في بعض الصور ان تصادفنا‬
‫بعض االتفاقات او الشروط التي تدخل نوعا من االستثناء على هذا المبدأ من بينها‬
‫مثال بند االحتفاظ بالملكية‪ ،‬بند عدم التفويت‪ ،‬الشرط الفسخي‪...‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫مم يتكون حق الملكية؟‬
‫* االستعمال هو استغالل الشيء فيما أعد له وأحيانا فيم لم يعد له مثال استعمال‬
‫االخشب للتدفئة عوض صناعة األثاث‪ .‬واالستعمال يختلف عن االستغالل أوال ألن‬
‫المشرع يفرق بينها وثانيا هو‬
‫*االستغالل هو ما عرفه الفصل ‪ 19‬من حق المالك في كل ثمار ومنتجات‪ ...‬والثمار‬
‫هي ما ينتجه الشيء دوريا دون االنتقاص منه فهو مثال الدخل المنتظم لألرض أو‬
‫األشجار ويسمى ذلك غالال طبيعية ويمكن أحيانا ان تكون ثمارا اصطناعية تحتاج‬
‫لتدخل االنسان كالحليب والدواجن‪ .‬وكذلك ثمار مدنية كالفوائد البنكية او معاليم‬
‫الكراء‪.‬‬
‫التفويت‪ :‬هو نوعان‪:‬‬
‫‪ -‬التفويت المادي‪ :‬حق المالك في أن يتلف العقار أو المنقول وان يتخلص منه بكل‬
‫طريقة‪.‬‬
‫‪ -‬التفويت القانوني‪ :‬حق المالك في أن يتصرف في ماله وعقارة ومنقوله بأي نوع من‬
‫التصرفات القانونية‪.‬‬
‫ما هو ميدان أو مجال حق الملكية؟‬
‫المقصود بذلك هو معرفة مجال استعمال حق الملكية أي كيف تمارس الملكية عمليا‬
‫على الشيء محل حق الملكية‪.‬‬
‫مبدئيا يمتد حق الملكية في العقار الى كامل سطحه والى جوفة والى الهواء الذي‬
‫فوقه واألساس هو الفصل ‪ : 18‬ملكية األرض تسمل ما فوقها وما تحتها اال ما استثناه‬
‫القانون او االتفاق‪ .‬النص يتضمن مبدأ واستثناء‪:‬‬
‫المبدأ‪ :‬لهذه األرض حق في سطحها وجوفها وما فوقها من هواء الى غاية حدودها‬
‫فسطح هذه األرض هو كله للمالك وله كامل الصالحيات على ارضه بكل حدودها‬
‫والى نهاية هذه الحدود وهذا ما يمكن أن نستنتجه من الفصل ‪ 175‬م‪ .‬ح‪ .‬ع‪ .‬وفي‬
‫المقابل يمكنه ان يمنع جاره ان يتجاوز حدود ملكيته فاذا مثال أراد جار أن يغرس‬
‫مغروسات وهذه الملموسات تمتد أغصانها الى عقار الفصل ‪ 170‬يسمح لي ان ألزم‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫جاري بقطع تلك األغصان وتطبيقا لهذا الفصل يمكن لي أن أقطع الجذور الممتدة‬
‫الى ملكيتي‪.‬‬
‫المالك يملك ما فوق االرص وما تحتها وما في جوفها فيمكن للمالك إذا كان هناك في‬
‫جوف األرض مال أن يملكه وينتفع به‪ .‬الفصل ‪ 25‬يقول ان الكنز او الشيء الذي ال‬
‫يمكن ان نثبت ملكيته فهو طبقا للقانون مملوك لصاحب األرض‪ 3 .‬أخماس لصاحب‬
‫األرض‪ ،‬خمس لمكتشفها وخمس للدولة‪.‬‬
‫االستثناءات‪ :‬يمكن أن تكون اتفاقية مثال منح األب ألحد أب نائه حق الهواء لكن هذا‬
‫الحق الغي بموجب الفصل ‪.193‬‬
‫اما القانونية فهي عديدة اذ يمكن له ان يقيد حق المالك واهمها تشمل ما يسمى في‬
‫القانون باالرتفاقات وهي حقوق يوظفها القانون خدمة اما لمصلحة عامة (ارتفاقات‬
‫عمومية) او لمصلحة خاصة (ارتفاقات خاصة)‪.‬‬
‫مجلة التهيئة الترابية والتعمير تنظم هذه االرتفاقات القانونية‪.‬‬
‫الباب ‪ : 2‬القيود الواردة على حق الملكية ‪:‬‬
‫الفصل ‪ : 1‬القيود التي تطرأ على حق االستعمال‪:‬‬
‫هذه القيود عديدة وسوف نتعرض الى أهمها وقد نضمها المشرع في م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ .‬وهي‬
‫ترتبط بنظريتين هامتين األولى هي نظرية التعسف في استعمال الحق (قسم ‪)1‬‬
‫والثانية نظرية مضار الجوار (قسم ‪.)2‬‬
‫القسم ‪ : 1‬التعسف في استعمال الحق‪:‬‬
‫أساس هذه النظرية هو الفصل ‪ 103‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ :.‬من فعل ما يقتظيه حقه بدون قصد‬
‫االضرار بالغير فال عهدة مالية عليه فاذا كان هناك ضرر فادح ممكن اجتنابه او‬
‫ازالته بال خسارة على ص احب الحق ولم يفعل فعليه العهدة المالية‪ .‬هذا النص ورد‬
‫في باب المسؤولية التقصيرية وهي المسؤولية التي يتحملها األشخاص عن األفعال‬
‫التي يقومون بها وتسبب ضررا للغير سواء كان ماديا او معنويا فيكون مطالبا بأداء‬
‫تعويض مالي‪.‬‬
‫ليس لهذا الفصل عالقة مباشرة بالحقوق العي نية لكن أهم تطبيقاته هي في ميدان‬
‫األموال وحق الملكية وممارسته لذلك يجب أن نحلله ونفهم لم يرى المشرع الزما‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫لتنظيم التعسف في استعمال الحق في م‪ .‬ح‪ .‬ع‪ .‬فحق الملكية إذا هو أبرز مجال‬
‫لتطبيق الفصل ‪ 103‬يطرح هذا الفصل اإلشكالية اآلتية‪ :‬إذا مارس شخص ما حقه‬
‫كما أبرزه نص القانون لكن أدى ذلك الى الحاق ضرر بالغير فهل يكون مسؤوال‬
‫مدنيا عن هذه االضرار التي تسبب فيها؟‬
‫الجواب المنطقي هو انه ال يكون مسؤوال فقواعد المسؤولية التقصيرية حتى تنطبق‬
‫يجب أن تشكل خطئا‪ .‬وهذا المبدأ اقره المشرع صراحة في الفقرة األولى من الفصل‬
‫‪ 103‬ولكن مع ذلك يمكن لشخص ان يمارس حقه ومع ذلك يكون مخطئا ويكون‬
‫محل مسؤولية مدنية عندما يجد الشخص نفسه في وضعية التعسف في استعمال‬
‫الحق‪.‬‬
‫هناك تعسف في استعمال الحق في ‪ 3‬صور‪:‬‬
‫* إذا استعمل الشخص حقه بقصد االضرار بالغير‪ .‬فالحقوق عموما يجب أن تستعمل‬
‫لجلب المنافع‪ .‬وعندما نستعمل الحق بنية االضرار بالغير يكون القائم بها متحمال‬
‫للمسؤولية التقصيرية‪.‬‬
‫*الفقرة الثانية ت برز التعسف حين تكون المصلحة التي يريد صاحب الحق ان يجنيها‬
‫من ممارسة حقه غير متناسب مع الضرر الذي لحق بالغير أي أنها اقل بكثير من‬
‫الضرر‪.‬‬
‫بتطبيق هذه االحكام على حق ال ملكية يمكن ان نقول ان التعسف في استعماله يبرز‬
‫في صورتين‪:‬‬
‫‪ -‬إذا استعمل المالك حق الملكية بقصد الضرر بالغير‪.‬‬
‫‪ -‬إذا كان هناك ضرر فادح يمكن للمالك اجتنابه ولم بفعل‪.‬‬
‫في نهاية المطاف لكي تنطبق نظرية التعسف في استعمال الحق يجب ان نعاير‬
‫وجود أحد المعيارين‪ :‬معيار ذاتي ومعيار موضوعي‪.‬‬
‫الذاتي يعني نية االضرار بالغير من قبل المالك‪.‬‬
‫الموضوعي‪ :‬يستمد من فداحة الضرر المتسبب فيه من قبل المالك‪.‬‬
‫*إصرار المالك لممارسة حقه‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫قرار ‪1984‬عدد ‪ 9378‬وقرار اخر في نفس االتجاه وهو قرار ‪ 4061‬المؤرخ في‬
‫‪ :1981/10/27‬جار عمد الى زراعة بعض الخضر السقوية بجانب الجدار مما‬
‫الحق ضرر به فتوجه الى لمحكمة طالبا رفع المضرة فحكم لصالحه ابتدائيا ونهائيا‬
‫باثبات سوء النية وايدته محكمة التعقيب في ذلك‪.‬‬
‫القسم الثاني‪ :‬مضار الجوار‪:‬‬
‫حسن الجوار هي من القواعد التي تحث عليها االخالق وهي من الواجبات الدينية أي‬
‫واجب احترام الجار لجاره والنصوص القانونية تؤكد على هذا الواجب من خالل‬
‫عديد االلتزامات التي يفرضها القانون لتنظيم العالقات بين االجوار ومن بينها خاصة‬
‫الفصلين ‪ 99‬و‪ 100‬من م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ .‬المكرسين لما يعرف بنظرية مضار الجوار‪.‬‬
‫الفصل ‪ 99‬يتعلق بمجاورة األماكن المضرة او المكدرة للراحة (الفقرة ‪ )1‬اما الفصل‬
‫‪ 100‬فهو يتعلق بعالقات الجوار العادية (الفقرة ‪.)2‬‬
‫الفقرة ‪ : 1‬مجاورة األماكن المضرة او المكدرة للراحة‪:‬‬
‫الفصل ‪ 99‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪" :.‬لألجوار حق القيام على أصحاب األماكن المضرة بالصحة او‬
‫المكدرة لراحتهم بطلب ازالتها ‪"....‬‬
‫لمعرفة ولتحديد األما كن المضرة للصحة يجب علينا ان نرجع للفصل ‪ 291‬وما من‬
‫مجلة الشغل الذي يعطينا قائمة في المؤسسات الخطرة والمضرة للصحة والمزعجة‬
‫وهي عموما المعامل والمصانع وحضائر الشغل وعموما المؤسسات التي ينشأ عنها‬
‫خطر او ضرر علال امن وصحة وراحة المجاورين او على أمن مستخدميها‬
‫و راحتهم او أيضا التي يمكن ان تضر بالصحة العامة‪ .‬يخضع القانون هذه‬
‫المؤسسات لترخيص مسبق ال يمكن مباشرة العمل او النشاط دون الحصول عليه‬
‫واخذ االحتياطات الالزمة‪.‬‬
‫المالحظة الثانية تتعلق بالضرر الذي يمكن ان يحدث لألجوار أي القاطنين قرب هذه‬
‫األماكن‪ :‬في صورة تسبب هذه المؤسسات في ضرر لألشخاص المجاورين من حقهم‬
‫التوجه للمحكمة وطلب رفع هذه المضرة ولو مع حصول هذه المؤسسات على‬
‫الرخصة اإلدارية المستوجبة‪.‬‬
‫ما هو الجزاء القانوني الذي يطلبه المتضرر من المحكمة؟‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫في صورة ثبوت الضرر للمجاورين لهذه األماكن يمكن ازالتها ولو مع حصول‬
‫أصحابها على الرخصة االزمة لكن هذا الحل الواضح المعتمد في الفصل ‪ 99‬يطرح‬
‫من الناحية العملية والقانونية بعض األسئلة والصعوبات المتأتية من تداخله مع‬
‫نصوص أخرى يمكن ان تتعارض معه‪ .‬فخضوع هذه المؤسسات الى الرخصة‬
‫اإلدارية يفرض مبدئيا مراعات االمر عند القيام ضدها وهذا هو توجه القانون‬
‫الفرنسي الذي ال يمنح القضاء العدلي سلطة إلزالة سبب المضرة الن ذلك يعني‬
‫ابطال مفعول الرخصة اإلدارية الممنوحة لصاحب المؤسسة‪.‬‬
‫اما الفصل ‪ 99‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ .‬فقد تجاوز هذا االمر بشكل صريح وجعل بإمكان القاضي‬
‫العدلي إزالة سبب المضرة رغم وجود الرخصة اإلدارية وهذا حل يتميز به القانون‬
‫التونسي عن غيرة من القوانين األخرى ومن ذلك إلزام صاحب المخبزة بتعديل‬
‫اجهزته ومعداته حتى يتجنب الحرارة العديدة والضوضاء المضرة باألجوار (قرار‬
‫تعقيبي ‪ 592‬المؤرخ في ‪ )1976/01/02‬ومن امثلة ذلك هدم حائط يحجب النور‬
‫عن جاره او شد النوافذ او المطالت التي أحدثها المالك والتي تكشف على الجار‪.‬‬
‫الفصل ‪ 99‬يتمثل جزائه فيما سماه نفسه برفع المضرة أي تمكين الجار من التوجه‬
‫للمحكمة بدعوى رفع المضرة وهي دعوى غير مقدرة ولذلك فيمن االختصاص‬
‫المطلق للمحكمة االبتدائية خالفا لدعوى تشبهها هي دعوى كف الشغب وهي من‬
‫صنف الدعاوى الحوزية والتي هي من االختصاص المطلق لمحكمة الناحية‪.‬‬
‫الفصل ‪ 99‬ال يتضمن حق الجار في ان يطلب حق التعويض عن الضرر الذي‬
‫أصابه من جراء نشاط األماكن المذكورة لكنه ال يمنع المتضرر من القيام بهذه‬
‫الدعوى لكن على أساس القواعد العامة للمسؤولية التقصيرية على معني الفصول‬
‫او الفصل ‪ 103‬المتعلق بنظرية التعسف في استعمال الحق‪.‬‬
‫الفصل ‪ 99‬بهذا المعني يجب ان نتجنب خلطه بالفصل ‪ 100‬الذي يتحدث عن‬
‫فرضية المجاورة العادية‪.‬‬
‫الفقرة ‪ : 2‬عالقات الجوار العادية‪:‬‬
‫الفصل ‪ : 100‬ليس لألجوار القيام بإزالة الضرر الناشئ عادة من المجاورة كدخان‬
‫المداخن وما اشبهه من المضار التي ال محيص عنها اذ لم تتجاوز الحد االعتيادي‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

‫يقر النص إذا الزام الجيران بتحمل النوع األول من المضار (العادية) لكنه يسمح لهم‬
‫بطلب إزالة النوع الثاني ‪ .‬والنص بهذا المنظور جاء مقتضبا اذ لم يبين متى يكون‬
‫الضرر اعتيادي او غير اعتيادي أي النص يفتح المجال امام فقه القضاء ليوضح‬
‫متي يتجاوز الضرر المقدار االعتيادي‪.‬‬
‫الرجوع الى النص وفقه القضاء سوف نجد ان القاضي يفرق بينها حسب معيارين‪:‬‬
‫المعيار الموضوعي المستمد من النص‪ :‬المضار التي ال محيص عنها أي ال يمكن‬
‫تجنبها مثال ذلك دخان المداخن فاذا لم تتجاوز حدا مألوفا‪ .‬فالضار العادية يجب‬
‫تحملها كإقامة حفل او تربية حيوانات‪.‬‬
‫أيضا حسب طبيعة المكان‪ :‬فاذا اقمت في مكان يتعاطى فيه األشخاص عادة‬
‫نشاطات مضرة كمنطقة صناعية فيعتبر ضررا عاديا‪.‬‬
‫كل هذه المعايير واقعية سوف يحدد القاضي من خاللها طبيعة الضرر والحكم‪.‬‬
‫التعويض العيني يختلف عن التعويض المادي ال على أساس الفصلين ‪ 99‬و‪100‬‬
‫لكن النصوص العامة المتعلقة بالمسؤولية التقصيرية‪.‬‬
‫الفرع ‪ : 2‬القيود الواردة على االستغالل‪:‬‬
‫تقييد سلطة االستغالل أي تقييد سلطة المالك في جمع الثمار سواء كانت ثمارا‬
‫طبيعية او اصطناعية او عيرها‪.‬‬
‫سوف نتعرض الى بعض القيود المتعلقة بالثمار المدنية كمعينات الكراء‪...‬‬
‫هناك مبدأ اسمه مبدأ الحرية التعاقدية وتعني أوال حرية التعاقد او عدم التعاقد وحرية‬
‫تحديد مضمون العقد وهذا المبدأ ينطبق على كل االلتزامات التي يريد المالك ان‬
‫يباشها من خالل السلطة التي يمتكها من استغالل ما يملكه‪ .‬مع ذلك يمكن للمشرع ان‬
‫يتدخل ويقيد حق االستغالل وهذا ما فعله المشرع التونسي في فترة كانت تعيش فيها‬
‫تونس ازمة سكنية‪ ،‬بمقتضى مجموعة من القوانين تدخل المشرع لكي يقيد حق‬
‫االستغالل فجمد معينات الكراء لمدة معينة وفي مرحلة أخرى بالنسبة للمحالت‬
‫المبنية قبل ‪ 1978‬والمعينة للسكنى وبعض النشاطات األخرى حد نسبة الترفيع في‬
‫معطيات الكراء‪.‬‬
‫يتدخل المشرع بمقتضي الفصل ‪ 1100‬ويضبط نسبة الفوائض‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫قانون ‪ 15‬جويلية ‪ 1999‬المتعلق با لفائدة المشطة يحدد النسبة القصوى للفوائض‬
‫االتفاقية التي ال يجب ان تتجاوز حدا معينا ألنه فائض ربوي يضر بمصلحة‬
‫المقترض‪.‬‬
‫يمكن ان تصل هذه القيود الى الحق في الماليات وأيضا استغالل حطب األشجار‬
‫والحق في التفويت‪.‬‬
‫يضع المشرع قيود على حق التفويت والتملك يحد حق المالك في التصرف في ملكه‪.‬‬
‫بعض القيود له طبيعة قانونية والبعض االخر قيود اتفاقية أي أساسها اتفاق‬
‫األطراف‪.‬‬
‫*القيود القانونية ‪ :‬هناك امثلة عديدة ويمكن ان نشير بصفة خاصة الى أهمها أولها‬
‫قانون ‪ 12‬ماي ‪ 1969‬المتعلقة بتأميم األراضي الفالحية وهذا القانون يمنع األجانب‬
‫من اكتساب ملكية األراضي الفالحية التونسية‪.‬‬
‫اذا أراد األجنبي ان يقيم مسلك في ارض فالحية ال يمكنه ذلك اال اذا تحصل عن‬
‫رخصة من رئيس الجمهورية بمقتضى امر وهذا ما تقرر في الفصل ‪ 1‬من قانون‬
‫اصالح األوضاع الفالحية‪.‬‬
‫*القيود المتأتية من الرخصة اإلدارية‪ :‬يشترطها المشرع لتكون بعض التصرفات‬
‫صحيحة من الناحية القانونية والرخصة اإلدارية يجب إنجازها قبل انجاز التصرف‬
‫او التفو يت تصرفا باطال وال صحة له من الناحية القانونية‪.‬‬
‫امر ‪ 4‬جوان‪ 1957‬اقر رخصة البناء في كل العمليات العقارية مهما كان نوعها‬
‫وأطرافها‪.‬‬
‫عام ‪ 1977‬حصره المشرع في العمليات التي يكون أحد طرفيها او كالهما اجنبيا‪.‬‬
‫أبرمت تونس اتفاقية االستيطان مع الجزائر وليبيا والمغرب النيجر التي تسمح‬
‫لمواطني هذه البلدان شراء عقارات والعكس بالعكس‪.‬‬
‫الحق في التفويت يكون مقيدا عندما يفر ض المشرع على المالك شكلية معينة ‪-‬‬
‫يجب ان يتحصل عليها مسبقا قبل ان يبرم تصرفه واال كان باطال قانونيا‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫*القيود التعاقدية‪ :‬ال يفوت اال لطرف معين يحدده القانون وأبرز مثالين‬
‫نجدهما أوال في حق األولوية في الشراء والوضعية الثانية هي حق الشفعة‬
‫وهي حسب الفصل ‪ 103‬حلول الشريك محل المشتري في عقد البيع‪.‬‬
‫األولوية في الشراء حسب قانون ‪ 1976‬يعطي هذا الحق للمتساكن فاذا أراد‬
‫المالك التفويت في عقاره يجب عليه إعطاء األولوية وعرض الشراء بمبلغ‬
‫معين يحدده على المتساكن فان رفض يمكن له حينها التفويت لغيره‪.‬‬
‫بمقتضى اتفاق األطراف يمكن في عقد البيع ان يشترط البائع على المشتري‬
‫عدم التفويت في المبيع مدة معينة مثال ‪ 5‬سنوات يسمي بند عدم التفويت وهو‬
‫دارج كثيرا في التعامل‪.‬‬
‫شرط سقوط الحق يعني عندما تتولى البيع رغم بند عدم التفويت تسقط‬
‫الملكية أي في صورة عدم احترام البند المذكور يسقط حق الملكية وترجع‬
‫الملكية الى المالك األصلي‪.‬‬
‫الباب الثالث‪ :‬أسباب اكتساب الملكية‪:‬‬
‫الجزء األول من الكتاب األول من م‪ .‬ح‪ .‬ع‪ .‬اسمه أسباب اكتساب الملكية‪.‬‬
‫الفصل ‪ : 1‬الملكية تكتسب بالعقد والميراث والتقادم وااللتصاق ومفعول‬
‫القانون وفي المنقول باالستيالء أيضا‪.‬‬
‫‪ -‬هذه القائمة ليست كاملة وانما تتحدث عن اهم هذه األسباب فمثال من بين‬
‫أسباب اكتساب الملكية مثال الوصية وهو ليس سبب قنوني بل سبب باإلرادة‪.‬‬
‫‪-‬قائمة الفصل ‪ 22‬تضمنت أسبابا محددا الكتساب الملكية وسببا مفتوحا يمكن‬
‫ان يستوعب كل الوضعيات التي ال بمكن ان تدخل في األسباب المذكورة‪.‬‬
‫‪ -‬أسباب اكتساب الملكية يمكن ان نصنفها حسب عدة تصنيفات‪ :‬أسباب متعلقة‬
‫بالتصرفات القانونية واهمها العقد وأسباب ناتجة عن وقائع قانونية كالتقادم‬
‫واالستيالء‪ .‬لكن مع ذلك هذا التقسيم يتوافق مع تقسيم مصادر الحقوق المالية‪.‬‬
‫ينبني على طبيعة السبب المكسب للملكية وأثر ذلك السبب‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫هناك أسباب تكسب الملكية ابتداءا أي مباشرة وهي التقادم وااللتصاق‬
‫واالستياء وهنالك حاال تكتسب فيها الملكية عن طريق الخالفة وهي باألساس‬
‫صورة الميراث‪.‬‬
‫مفهوم القانون الذي ينطبق في بقية الصور األخرى التي لم نتحدث عنها‪.‬‬
‫تنشأ الملكية اما بفعل المالك او بموجب واقعة قانونية معينة فهي اذا ملكية‬
‫جديدة ال يخلف ف يها شخصا سابقا له في الملكية وانما يكتسبها كأنها ملكية‬
‫جديدة ولدت معه‪.‬‬
‫األسباب المؤدية الى اكتساب الملكية ابتداءا هي ‪:3‬‬
‫‪ -‬الحوز في العقارات والمنقوالت‪.‬‬
‫‪-‬االلتصاق‪.‬‬
‫‪-‬االستيالء في المنقول‪.‬‬
‫القسم األول‪ :‬الحوز‪:‬‬
‫كلمة الحوز لم ترد في الفصل ‪ 22‬م ح ع انما ورد مصطلح اخر هو التقارض وفي‬
‫الحقيقة التقارض ليس سببا الكتساب الملكية انما أثر للحوز في العقار‪.‬‬
‫الحوز يؤدي في بعض األحيان الى اكتساب ثمار الشيء أي انه ينطبق في العقار‬
‫(‪ )1‬وفي المنقول (‪ )2‬والثمار (‪.)3‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬الحوز المكسب لملكية العقار‪(:‬التقادم المكسب)‪:‬‬
‫التقادم المكسب هو سبب الكتساب الملكية ينشأ عن حوز العقار مدة معينة فهو إذا‬
‫سبب مبني على الحوز وعلى مرور الزمن من بداية الحوز ويكون له بعد انقضائها‬
‫إثر مكسب يقابله األثر المسبق الذي نجده في ميدان االلتزامات‪.‬‬
‫مفعول التقادم المكسب له مجال معين هو العقارات غير المسجلة‪ ،‬اما العقارات‬
‫المسجلة فال يسري عليها التقادم‪ .‬وال يسري كذلك على ملك الدولة‪.‬‬
‫النظام القانوني للتقادم المكسب وتنظمه الفصول من‪ 45‬الى ‪ 52‬ويتبين لنا من خاللها‬
‫ان المشرع وضح شروط التقادم المكسب ثم بين األثر األساسي الذي ينطبق بعد‬
‫توفر هذه الشروط‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫أ‪ /‬شروط التقادم‪:‬‬
‫الفصل ‪ 45‬يلخص هذه الشروط‪ ":‬من حاز عقارا‪...‬مدة ‪ 15‬عاما خوزا بدون شغب‬
‫‪...‬كانت له ملكية العقار بوجه التقادم"‪.‬‬
‫التقادم المكسب هو إذا ثمرة ركنين هما الحوز مدة محددة ومضبوطة‪.‬‬
‫الحوز يجب ان يكون موجودا و يجب ان يكون محترم لجملة من الخصائص‪.‬‬
‫*وجود الحوز‪ :‬الفصل ‪ : 38 ،45‬الحوز هو وضعية فعلية ومادية وواقعية ترتب‬
‫اثارا قانونية جديرة بالحماية‪.‬‬
‫الحوز حسب الفصل ‪ 38‬هو ليس نفس حق الملكية فهو سيطرة على حق او شيء‬
‫والحق مقصود به الحقوق العينية العقارية التي عددها الفصل ‪ 12‬م ح ع فالحائز‬
‫عادة يحوز الشيء بنية التملك وهذا التعريف يشير الى ضرورة ان تكون هناك‬
‫سيطرة فعلية والمقصود بها ان يتولى الحائز القيام باألعمال المادية التي يستجوبها‬
‫الشيء او االمر عادة‪.‬‬
‫هل يكفي ان تكون هناك سيطرة مادية؟‬
‫يجب ان يتحقق العنصر الثاني للحوز وهو الركن المعنوي ويتمثل في نية التملك أي‬
‫ان الحائز يمارس هذا النشاط باعتباره المالك لو وهذا ما عبر عنه المشرع في‬
‫الفصل ‪" 45‬بصفة مالك" وهناك نصوص أخرى تشير الى هذا الركن مثال الفقرة ‪2‬‬
‫من الفصل ‪ 49‬عندما يشير الى صفة الحوز والفصل ‪ .41‬الفصل ‪ 54‬م م م ت يشير‬
‫فيه المشرع كذلك الى هذا الركن‪.‬‬
‫صفة المالك يكتسبها الحائز عندما يتصرف إزاء الشيء موضوع الحيازة كأنه هو‬
‫صاحبه او صاحب الحق العيني موضوع الحيازة وهذا المعنى تشير اليه عديد‬
‫القرارات التعقيبية من خالل الجملة االتية‪ ":‬صفة المالك هو ان يتصرف الحائز في‬
‫العقار تصرف المالك في ملكه ينسبه الى نفسه وينسبه الناس له أي هو في قرارة‬
‫نفسه مالك وفي نفس الناس مالك"‪.‬‬
‫هذا الركن المادي هام ويجب ان نميزه عن نوع اخر يسمى الحيازة العرضية والتي‬
‫ال تعطي للحائز نفس الحقوق فالحائز العرضي هو الحائز أي بوجه يلزمه برد العقار‬
‫الى صاحبه ومثال ذلك المتمتع بحق االستعمال او االستغالل او من كان مستأجرا‬
‫للعقار او له صفة وكيل‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫يشير الفصل ‪ 49‬م ح ع أنه يمكن في التطبيق ان تتغير الحيازة العرضية الى حيازة‬
‫قانونية وذلك اذا غير الحائز معنى الحوز‪.‬‬
‫*أوصاف الحوز حسب الفصل ‪ 45‬م ح ع‪:‬‬
‫‪ -‬يجب أن يكون الحوز حوزا هادئا أي بدون شغب‪ ،‬بدون اكراه‪ ،‬أي اكتساب الحوز‬
‫دون استعمال القوة‪.‬‬
‫‪ -‬ان يكون الحوز حوزا علنيا (مشاهدا)‪ .‬ال يجب ان يكون حوزا خفيا الن التستر‬
‫يسقط نية التملك‪.‬‬
‫‪ -‬االستمرار‪ :‬يجب ان يكون الحوز مستمرا ودون انقطاع‪.‬‬
‫‪ -‬الوضوح وعدم االلتباس او الغموض في الحوز‪ :‬في نظر الغير ال يجب ان يكون‬
‫هناك التباس‪.‬‬
‫‪ } --‬الحوز يجب ان تتوفر فيه هذه الشروط إضافة الى العنصر المادي والمعنوي‪.‬‬
‫ب‪ /‬مدة الحوز‪:‬‬
‫القانون ال يشترط مدة إلتمام الحوز والحصول على أثر قانوني‪.‬‬
‫مدة التقادم تستدعي تحديد واحتساب هذه المدة‪.‬‬
‫‪ / 1‬تحديد مدة التقادم‪:‬‬
‫المدة نوعان‪+ :‬طويلة‪ :‬تتراوح بين ‪ 15‬و‪ 30‬سنة (الفصل ‪ 45‬م ح ع وإذا تعلق‬
‫االمر بحوز في ميدان الميراث الفصل ‪ 47‬م ح ع)‪.‬‬
‫‪ +‬قصيرة‪ 10 :‬سنوات‪ :‬الفصل ‪ 46‬م ح ع (مدة التقادم العشري)‪.‬‬
‫الفصل ‪ 46‬م ح ع‪ " :‬تخفض مدة التقادم الى عشر سنوات اذا انجر الحوز بحسن نية‬
‫وبمقتضى عمل قانوني من شأنه ان تنتقل به ال ملكية لو صدر ممن له الحق‪".‬‬
‫الشروط‪:‬‬
‫‪ -‬حسن النية‪ :‬يقصد به ان الحائز يتعامل مع المالك الحقيقي للعقار وانه اكتسب منه‬
‫ملكية هذا العقار‪ .‬الفصل ‪ 46‬يقوم على الفرضية القائلة بان الحائز تلقى ملكيته وهو‬
‫يتعامل معه بانه مالك لذلك العقار ويكون يجهل انه من تعامل معه ال يملك ذلك‬
‫العقار‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫ولكي يتحقق هذا الشرط يجب ان يمتد حسن النية الى سند تملك ذلك الشخص فيكون‬
‫الحائز جاهال بالعيوب التي تخللت ذلك السند ويكون الجهل جهال تاما بحقيقة وضعية‬
‫من تعامل معه الحائز ويكون هذا الجهل ثابتا في تاريخ التعامل أي نشأة التصرف‬
‫المبرم حسب الفصل ‪ 46‬م ح ع والفصل ‪ 558‬م ا ع‪.‬‬
‫معنى هذا ان الفصل ‪ 46‬ال ينطبق اال في فرضية معينة هي وجود عقد او تصرف‬
‫قانوني بين شخصين‪.‬‬
‫علما وان حسن النية هي الوضعية المفترضة في كل شخص حسب الفصل ‪ 558‬م ا‬
‫ع وهي قرينة قانونية بالتالي فإنها تعفي من االثبات‪.‬‬
‫‪-‬السند الصحيح‪ :‬يجب ان تنتقل ملكية العقار الى الحائز بموجب تصرف قانوني من‬
‫جانبين كالهبة او من جانب واحد كالوصية ويكون هذا التصرف صادر عن غير‬
‫مالك‪.‬‬
‫لكي تتحقق فرضية الفصل ‪ 46‬يجب ان يكون الحوز جاء نتيجة لتصرف في ملك‬
‫الغير فيأتي القانون لنجدة الحائز عن حسن نية ليمكنه من التملك بواسطة التقادم‬
‫المكسب‪ .‬ويسمى هذا التصرف السند الصحيح ألنه من الضروري ان يكون‬
‫التصرف القانوني الذي ابرمه الحائز تصرفا محترما وتتوفر فيه كا شروط صحته ما‬
‫عدى شرط واحد هو ملكية المتصرف في العقار‪.‬‬
‫‪ /2‬احتساب مدة التقادم‪:‬‬
‫‪+‬كيفية االحتساب‪ :‬حسب الفصل ‪ 51‬م ح ع " تسري قواعد سقوط الدعوى بمرور‬
‫الزمن المنصوص عليها بمجلة ا ع على التقادم المكسب فيما يخص حساب المدة‬
‫وتعليق التقادم بنوعيه الطويل والقصير تحتسب بالسنة حسب الفصل ‪ 403‬م ا ع أي‬
‫‪ 364‬يوم‪ ( .‬يوم العد ال يعد وال يحتسب)‬
‫سريان التقادم ينطلق من اول يوم يلي واقعة الحوز ويمكن في بعض الصور ضم‬
‫حوزين تطبيقا للفصل ‪ 440‬من م ح ع "للحائز ان يضم الى حوزه حوز ما انجر منه‬
‫الحق بجميع صفاته‪".‬‬
‫ويضع القانون قرينة قانونية على ضم الحوزين بمقتضى الفصل ‪ 43‬م ح ع " الحوز‬
‫الحاضر مع الحوز السابق قرينة على الحوز في المدة التي بينهما ما لم يثبت خالف‬
‫ذلك‪".‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫هذه المدة يمكن ان يقع تعليقها والمشرع يشير الى ذلك في الفصل ‪.51‬‬
‫‪+‬تعليق التقادم‪ :‬الفصل ‪ 393/392/391‬م ا ع‪:‬‬
‫أي أن يأتي سبب لوقف احتساب مدة التقادم‪.‬‬
‫عند وفاة الحائز ينتقل العقار بموجب الورثة الى وريث لم يبلغ سن الرشد بعد فيتم‬
‫تغليق احتساب مدة التقادم الى ان يضبح له وكيل او يبلغ سن الرشد وعندما يزول‬
‫المانع يقع مواصلة احتساب مدة التقادم‪.‬‬
‫‪+‬انقطاع احتساب مدة التقادم‪ :‬فصل ‪ 52‬م ح ع "بالقيام لدى المحكمة المختصة‪/‬‬
‫إقرار الحائز بحق من كان التقادم جاريا ضده‪".‬‬
‫حسب الفصل ‪ 396‬م ا ع يتم القطع في صورتين‪:‬‬
‫عندما يتم القيم لدى المحكمة المختصة بموجب دعوى استحقاقية بقوم بها المالك‬
‫الحقيقي السترداد ملكيته عندما ترفع هذه الدعوى ينم قطع احتساب مدة التقادم في‬
‫نفس اليوم‪ .‬لكن إذا رفضت دعوى المالك شكال او أصال ال يتم انقطاع التقادم بالتالي‬
‫لكي يكون للدعوى تأثير (انقطاع التقادم) يجب ان يحكم لفائدة المالك األصلي‪.‬‬
‫إذا قام الحائز السابق بإعادة حوز نفس الملكية بعد االنقطاع يقع إعادة احتساب‬
‫التقادم من البداية‪.‬‬
‫النتيجة ‪ :1‬إذا تحققت هذه الشروط فان هذا التقادم يؤدي الى مفعول الفصل ‪ 22‬م ح‬
‫ع ‪ 45 /‬م ح ع‪ :‬اكتساب الحائز ملكية العقار غير المسجل موضوع الحيازة وهذه‬
‫الملكية هي ملكية جديدة ال تستند الى ملكية قديمة‪.‬‬
‫وهذه الملكية في القانون تعتبر ملكية لها مفعول رجعي بمعنى ان الحائز ال يعتبر‬
‫مالكا في يوم انتهاء مدة التقادم ولكن من يوم الحوز الن الملكية الرجعية تعني‬
‫امران‪:‬‬
‫‪ +‬كل الحقوق التي قد يكون المالك األصلي قد وظفها للعقار يمكن ان تعتبر ملغاة‪.‬‬
‫مثال‪ :‬المالك األصلي تولى بيع العقار او رهنه لشخص اخر ذلك التصرف يعتبر‬
‫ملغى ففي نظر القانون تعتبر تصرف من غير المالك‪.‬‬
‫‪+‬الحقوق التي وظفها الحائز تعتبر موجودة الن الملكية تحتسب من يوم الحوز‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫النتيجة ‪ :2‬المشرع في الفصل ‪ 50‬م ح ع يعتبر ان بحصول التقادم المكسب هناك‬
‫تقادم مسقط يحصل في نفس الوقت وهي دعوى االستحقاق التي يقوم بها المالك‬
‫األصلي ألنها سقطت بمرور الزمن‪.‬‬
‫لكن الحائز لكي يصبح مالكا بعد انتهاء مدة التقادم يجب ان يصدر حكم قائم على‬
‫توفر شروط الحوز وهذا الحكم يصدر في إطار دعوى يقوم بها الحائز ويثار التقادم‬
‫المكسب عن طريق الدفع أي الدفاع في إطار دعوى اصلية يرفعها المالك ضد‬
‫الحائز فيدافع الحائز عن نفسه بما انه أصبح المالك بمقتضى التقادم المكسب ويقوم‬
‫بدعوى معارضة لرد الدعوى االستحقاقية تطبيقا للفصل ‪ 227‬م م م ت‪.‬‬
‫في التطبي ق الحائز يقوم بالدعوى ضد الحق العام (النيابة العمومية) ألخذ حقه‪.‬‬
‫الحوز المكسب لملكية المنقول‪:‬‬
‫الفصل ‪ 53‬م ح ع‪ ":‬من حاز شيئا منقوال او صبرة من المنقوالت شبهة حمل على‬
‫انه ملك ذلك بالوجه الصحيح وعلى من يدعي خالف ذلك ان يثبته‪ .‬وال يحمل على‬
‫الشبهة من علم او كان من حقه ان يعلم عند توصله بالشيء المنقول ان المتوصل‬
‫منه ليس له التصرف في ذلك‪".‬‬
‫=الوز في المنقول سند للملكية‪.‬‬
‫هذه القاعدة موجودة في عدة القوانين منها القانون الفرنسي ‪2279‬‬
‫أ‪ /‬محتوى القاعدة في الفصل ‪ 53‬م ح ع‪:‬‬
‫‪-‬الفصل ‪ 53‬يفترض ان هناك نزاع حول ملكية منقول وكل منهما يدعي انه مالك‬
‫لذلك المنقول‪.‬‬
‫‪-‬صيغة الفصل ‪ 53‬هي القرينة القانونية "حمل"‪ :‬يفترض القانون على انه المالك‪.‬‬
‫‪ -‬وجب اثبات ملكية المنقول والقرينة الق التي تعفى من االثبات (يتمتع بها حائز‬
‫المنقول) ومن يريد اثبات عكس ذلك يحب ان يثبت ذلك‪.‬‬
‫الحوز في المنقول له وضيفتان‪- :‬وظيفة تملكية‪.‬‬
‫‪-‬وظيفة اثباتية‪.‬‬
‫‪ /1‬الوظيفة االثباتية للمنقول‪:‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫نحتاج اليها عندما يكون ناك نزاع وكل منهما يدعي ملكية المنقول‪ .‬من جهة أولى‬
‫مالك المنقول ومن جهة أخرى حائز المنقول‪.‬‬
‫لكي تتحقق الوظيفة االثباتية يجب وجود طرف ثالث وهو وجود عقد يربط بين‬
‫المالك األصلي للمنقول وحائز المنقول == أي ان حيازة المنقول انتقلت بموجب‬
‫عقد‪ .‬مثال‪ :‬عقد كراء‪ ,‬اعارة لالستعمال‪ .‬فان كان هناك هذا العقد وكان هناك اجل‬
‫ويمكن بحلول هذا االجل ان يطالب المالك باالسترداد فيمتنع الحائز عن ذلك‪ .‬كيف‬
‫يحل هذا النزاع؟‬
‫حسب الفصل ‪ :53‬الحوز في المنقول سند الملكية == في نظر الق الحائز هو المالك‬
‫ومن يدعي الملكية وجب له اثبات ذلك عبر عقد‪ /‬كتب (يحب ان يكون العقد مكتوبا‬
‫اذا كانت قيمته تتجاوز ‪ 1000‬دينار ‪ :‬اثبات بالوسائل الكاملة وان كانت اقل من‬
‫‪ 1000‬دينار يمكن االثبات بجميع الوسائل)‪.‬‬
‫=هذه القرينة هي قرينة بسيطة ألنه يمكن اثبات عكسها‪.‬‬
‫‪ /2‬الوظيفة التملكية للقاعدة ‪:53‬‬
‫المفترض هنا ان الحائز لم يتلقى الحيازة من المالك األصلي وانما من شخص اخر‬
‫ويعتبر قا نونيا حائزا عرضيا لذلك المنقول‪ = .‬الحائز ال تجمعه مع المالك األصلي‬
‫اية عالقة تعاقدية‪.‬‬
‫‪-‬في هذه الفرضية ال يوجد عقد بين المالك األصلي والحائز – نزاع حول منقول‬
‫انتقل عن حسن نية‪.‬‬
‫عندما تنتقل ملكية المنقول الى الحائز عن حسن نية أي عن طريق سند مكتسب‬
‫للملكية في هذه الصورة القاعدة في الفصل ‪ 53‬تعني ان الحائز هو المالك في نظر‬
‫القانون= إذا قام المالك ضد الحائز السترداد المنقول وكان الحائز حسن النية وال‬
‫يعلم ان من باعه ليس مالكا فالمحكمة في هذه الثورة ترفض دعوى االستدالل الن‬
‫حيازة المنقول عن حين نية لها دور تمليكي للفصل ‪ 22‬م ح ع‪.‬‬
‫‪ --‬يجب تحديد مجال تطبيق هذه القوانين وشروط تطبيقها‪:‬‬
‫*مجال تطبيق الوظيفة التملكية‪:‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫مجال التمليك ينحصر في المنقوالت المادية—الفصل ‪ :53‬من حاز شيئا منقوال‪ :‬في‬
‫صورة اكتساب الملكية عن حسن نية‪.‬‬
‫المنقوالت الم عنوية ال تدخل في مجال تطبيق الوظيفة التملكية مثاال‪ :‬الحقوق الفكرية‪/‬‬
‫الحقوق الشخصية‪ /‬األصل التجاري‪.‬‬
‫هناك منقوالت مادية ال تدخل في مجال هذه القرينة ألنها تخضع لنظام السجالت‬
‫العمومية مثال السفن والطائرات‪.‬‬
‫هناك منقوالت أخرى مادية وهي المنقوالت التي تكون مسروقة او مفقودة ألنه يمكن‬
‫لصاحبه استرداده وال يمكن لحائزه امتالكه اذا تحققت شروط معينة‪.‬الف‬
‫‪+‬شروط تطبيق الوظيفة التملكية‪:‬‬
‫‪-‬يجب ان يتعلق االمر بتفويت في ملك الغير الحائز اكتسب الملكية عن طريق منقول‬
‫غير مملوك لمن فوت فيه‪.‬‬
‫‪ -‬ان يكون المنقول في حيازة الحائز فعال== حيازة فعلية للمنقول‪ :‬ركن مادي ‪+‬‬
‫ركن معنوي = خ صائص الحيازة المكتسبة للملكية ان يكون مشاهدا‪ ،‬غير متلبس‪،‬‬
‫دون قصد‪ ،‬مستمر‪.‬‬
‫‪ -‬ان يكون الحائز حائزا بشبهة= حائزا عن حسن نية أي انه حائز بوجه ال يعلم عيبه‬
‫أي انه حائز لمنقول دون ان يعلم انه من أحال اليه ذلك المنقول ليس مالكا له وانما‬
‫ملك لغيره‪.‬‬
‫==حسن النية مفترض لكل شخص تطبيقا للفصل ‪ 558‬م ا ع‪.‬‬
‫تطبيق شرط حسن النية يجب فصال ودون اس شك ان يكون الحائز قد تلقى حيازة‬
‫المنقول وهو واثق ان من يتعامل معه هو المالك وال يتحقق هذا الشرط اذا انتقلت‬
‫حيازة المنقول الحائز في ظروف مشبوهة‪ .‬مثال‪ :‬اذا تلقاه بثمن زهيد‪ /‬او من عند‬
‫شخص ليس من عادته بيع ذلك الشيء‪.‬‬
‫يجب ان يكون أيضا شرط حسن النية موجودا عندما تلقى الملكية واذا تفطن بعد‬
‫شراء ذلك المنقول ال يسقط شرط حسن النية‪.‬‬
‫"ال يحمل على الشبهة من علم او كان من حقه ان يعلم عند توصله بالشيء المنقول"‬
‫الفصل ‪.53‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫عندما تتحقق هذه الشروط تكون ملكية المنقول للحائز ف ور تسلمه لذلك المنقول بقوة‬
‫الق‪.‬‬
‫في هذه الحالة يكون الحوز المكسب للمكسب للملكية وليس التقادم الن التقادم يقتضي‬
‫مرور الزمن لكن في هذه الحالة يقع اكتساب الملكية فور تسلم المنقول‪.‬‬
‫ب‪ /‬االستثناءات مع توفر شروط ‪:53‬‬
‫رغم توفر شروط الفصل ‪ 53‬التي تمنع المالك من ان يسترد اال اننا نجد استثناءات‬
‫عندما تتحقق شروط الفصل ‪.54‬‬
‫‪-‬الفصل ‪ 54‬م ح ع‪ ":‬يجوز لمالك المنقول او السند للحامل إذا فقد او سرق منه ان‬
‫يسترده ممن يكون حائزا له‪( ".‬فقرة ‪)1‬‬
‫يجوز لمالك المنقول ان يسترد المنقول في حاله الفقدان او السرقة‪.‬‬
‫أساس هذا االستثناء هو انه ال يمكن ان تتسبب للمالك األصلي تقصيا‪.‬‬
‫ال يمكن للقانون ان يعطي شرعية للجريمة‪.‬‬
‫==يعود ذلك الن خروج المنقول من المالك لكن بطريقة غير ارادية وبالتالي يمنحه‬
‫القانون فرصة استرداد المنقول اال في هاتين الحالتين الضباع والسرقة‪.‬‬
‫‪-‬الفصل ‪ 54‬فقرة ‪ :2‬وإذا كان الحائز حسن النية وقت حوزه فدعوى االسترداد تسقط‬
‫بمرور ثالث سنوات من وقت الضياع او السرقة‪".‬‬
‫إذا لم يكن الحائز حسن النية يوم حيازة المنقول تبقى بدعوى مفتوحة وال تسقط‪.‬‬
‫يمكن للمالك األصلي استرداد عند قيامه بدعوى في اجل ال يتجاوز ‪ 3‬سنوات من‬
‫يوم ضياع المنقول اال إذا تم اثبات سوء نية الحائز فتبقى دعوى مفتوحة‪.‬‬
‫عندما يكون الحائز حسن النية ويدفع ثمن المنقول تكو له حماية قانونية‪.‬‬
‫حسب الفصل ‪ 54‬فقرة ‪ ": 3‬وان كان الشيء المسروق او الضائع في حوزه قد‬
‫اشتراه بحسن نية‪ ...‬فان له ان يطلب ممن يسترد هذا الشيء ان يؤديه هذا الشيء ان‬
‫يؤدي له الثمن الذي يدفعه"‪.‬‬
‫==بهذه الطريقة يحقق القانون نوع من التوازن من ان يسترد المالك المنقول ومن‬
‫ان يسترد الحائز ثمن المنقول‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫=مقابل نوع الملكية يجب ان نرجع له الثمن‪.‬‬
‫‪-‬الفصل ‪ 55‬م ح ع‪ :‬للحائز حتى ولو كان سيء النية يمكن ان يمتنع عن ارجاع‬
‫المنقول الى ان يقع تعويضه تعويض عادل عن الخسارة ومن قيمة الشيء األصلي‪.‬‬
‫*اكتساب ملكية الثمار‪:‬‬
‫الفصل ‪ 44‬م ح ع‪" :‬من حاز مال غيره بشبهة (حسن نية) فليس عليه ان يرد من‬
‫الغلة اال ما كان موجودا منها وقت القيام عليه من الغلة اال ما كان موجودا منها وقت‬
‫القيام عليه من مستحقها وما حصل له منها من ذلك التاريخ‪.‬‬
‫وعليه مصروف الحفظ واالستغالل‪.‬‬
‫والحائز بشبهة هو الحائز بوجه ال يعلم عيبه‪".‬‬
‫=النص يفترض وجود نزاع‪.‬‬
‫عندما يحكم لفائدة القائم بدعوى االستحقاق يمكن أيضا ان يطالب من الحائز تعويضه‬
‫عن قيمة كل الثمار‪.‬‬
‫القسم الثاني‪ :‬االلتصاق‪:‬‬
‫الفصل ‪ 27‬م ح ع‪" :‬ما اضيف الى عقار او منقول واتصل به كان ملكا لصاحب‬
‫األصل بطريق االلتصاق‪ .‬وااللتصاق يكون طبيعيا او بفعل االنسان‪".‬‬
‫الفصل ‪ 27‬وما بعده هو تطبيق للفصل ‪ 18‬و‪ 19‬م ح ع‪.‬‬
‫الن هذين النصين تطبيق لقاعدة الفرع يتبع األصل‪.‬‬
‫المشرع يقر بصورة واضحة ان االلتصاق سبب من أسباب الملكية‪ .‬ويكون‬
‫االلتصاق على العقارات او المنقوالت‪.‬‬
‫المشرع أولى اهتمام أكبر لاللتصاق في العقارات‪ /‬العقار بعقار اخر والتصاق منقول‬
‫بعقار‪.‬‬
‫أ‪ /‬االلتصاق الطبيعي‪:‬‬
‫الفصول من ‪ 28‬الى ‪ 33‬م ح ع‪ :‬من ‪ 28‬الى ‪ : 32‬يتحدث عن التصاق عقار بعقار‪.‬‬
‫الفصل ‪ : 33‬التصاق منقول بعقار‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫‪ /1‬التصاق عقار بعقار‪:‬‬
‫التصاق العقار بالعقار هو التصاق مادي‪.‬‬
‫سمي بااللتصاق الطبيعي ألنه يحدث تحث تحت تأثير المناخ والطبيعة واهمها المياه‬
‫فبتأثير المياه (اودية‪ ،‬انهار‪ ،‬فيضانات) يمكن ان يتغير شكل العديد من العقارات‬
‫ويمكن ان يؤدي الى توسع ملكية بعض األراضي ومفعول المياه يمكن ان يؤدي الى‬
‫تقلص ملكية بعض األراضي وأحيانا الى فقدان هذه الملكية‪.‬‬
‫الفصل ‪ 29‬م ح ع‪ :‬إذا لم يطالب (ا) خالل سنة بدعوى استحقاق تصبح األرض ملكا‬
‫ل(ب) صاحب األرض المنخفضة‪.‬‬
‫الفصل ‪ 30‬م ح ع‪ :‬إذا انغمرت األرض تصبح ملكا عاما وإذا انحسرت ندها المياه‬
‫تعود ملكا لصاحبها‪.‬‬
‫الفصل ‪ 31‬م ح ع‪ :‬يمكن لمالكي العقارات المجاورة اكتساب ملكية مجرى الواد‬
‫القديم وكل يكتسب ملكية المساحة التي التصقت باالراضي فقط لغاية خط في وسط‬
‫الوادي ويدفع قيمة تحددها المحكمة‪.‬‬
‫الفصل ‪ :32‬أصبحت األرض محاطة بال مياه تبقى ملكا لمالكها (جزيرة)‪.‬‬
‫‪ / 2‬التصاق عقار بمنقول‪:‬‬
‫الفصل ‪ 33‬م ح ع‪ :‬الحمام‪ ,‬االرانب‪ ,‬سمك البرك التي تحولت بدون تحيل تصبح‬
‫ملكا لصاحب األرض التي تحولت اليهاه‪.‬‬
‫‪+‬االلتصاق بفعل االنسان‪ :‬االلتصاق الصناعي‬
‫الفصل ‪ 34‬م ح ع‪ ":‬النباتات او المغروسات او المنشآت على األرض او في باطنها‬
‫تعتبر ان مالك األرض قد أقامها على نفقته وأنها ملك له مالم يقم الدليل على خالف‬
‫ذلك‪".‬‬
‫المشرع يفترض ان مالك األرض قد اقام تلك البناءات او المغروسات و يعتبر هنا‬
‫تطبيق الفصل ‪ 18‬م ح ع‪.‬‬
‫وهذه القرينة تعفي صاحبها من االثبات‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

‫وذلك فان المشرع في الفصول التالية اعطي حلوال تتعلق بالفرضية ان تلك المنشآت‬
‫هي في الحقيقة ليست على ملك صاحب األرض وانما على ملك شخص اخر هو‬
‫الذي أقامها‪.‬‬
‫الفصل ‪ 35‬م ح ع‪ :‬يجب على مالك األرض ان يسدد قيمة المواد التي استعملها‬
‫والتي هي ملك غيرة وإذا ارجعها وكان فيها ضرر وجب على المالك تعويض‬
‫صاحب المواد‪.‬‬
‫الفصل ‪ 36‬م ح ع‪ :‬من قام ببناء المنشآت ليس مالك لتلك األرض وانما حائز لها‬
‫واقام بناءات وغرس مغروسات ثم جاء المالك األصلي ورفع دعوى استحقاق امام‬
‫المحكمة ونجح في قضيته وحكم له باالستحقاق وتبين ان الحائز اقام منشآت‪.‬‬
‫=تطبيق الفصل ‪ 18‬م ح ع‪ /‬فصل ‪ 34‬م ح ع (مبدئيا)‪.‬‬
‫‪+‬إذا كان الحائز عن سوء نية يكون المالك امام خياران‪:‬‬
‫‪-1‬إبقاء تلك األشياء لكن شرط إعطاء الحائز ثمن المواد‪.‬‬
‫‪-2‬إلزام الحائز بإزالتها مع تحمل خسارة ما أنفقه وتعريض ما الحقه من ضرر‪.‬‬
‫(الفقرة ‪ 2‬و‪ 3‬فصل ‪.)36‬‬
‫‪+‬إذا كان الحائز حسن النية‪( :‬فقرة ‪ 4‬فصل ‪ )36‬ال يمكن للمالك ان يطالب الحائز‬
‫بإزالة تلك البناءات وانما يجب عليه ان يقبل ببقائها ويتملكها عندها يعطى له خياران‬
‫اما ترجيع قيمة المواد او دفع مبلغ يساوي ما زاد في قيمة األرض بسبب تلك‬
‫االحداثات‪.‬‬
‫الفصل ‪ 37‬م ح ع‪ :‬تجاوز (ا) بجزء يسير ارض (ب)—تمليك صاحب األرض‬
‫الذي بني فوق ارض جاره من ذلك الجزء اليسير مقابل قيمة عادلة‪.‬‬
‫لكن بشروط‪:‬‬
‫‪-1‬ال يجب ان يتجاوز حسب التطبيق متر‪.‬‬
‫‪ -2‬يجب ان يكون الباني فوق ارض جاره حسن النية‪.‬‬
‫‪-3‬ان يدفع (ا) الى (ب)‪.‬‬
‫‪+‬االستيالء‪:‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫يمكن تعريف االستيالء بانه سبب ينشأ الملكية أصال لمنقول ال مالك له وهذا نوه من‬
‫اكتساب الملكية يقتصر على المنقوالت‪ .‬الفصل ‪ 23‬م ح ع‪ ":‬العقارات التي ال مالك‬
‫لها ملك للدولة‪".‬‬
‫االستيالء ينشئ الملكية ابتداء مباشرة للشخص التي يستلي على منقول‪.‬‬
‫النصوص التي تنظم االستيالء من ‪ 24‬الي ‪ 26‬م ح ع‪.‬‬
‫من هذه الفصول نستنتج ان االستيالء سبب اكتساب ملكية المنقوالت والمباحات‬
‫وهذه المباحات نوعان‪:‬‬
‫‪-1‬أشياء منقولة ال مالك لها أصال أي ال يملكها أحد وتسمى األشياء المهملة او‬
‫السائبة او الطليقة‪.‬‬
‫‪-2‬األشياء التي يمكن االستيالء عليها وكانت ملك لشخص لكنه تخلى عن ملكيتها‬
‫وتسمى أشياء متروكة‪.‬‬
‫أ‪/‬االستيالء على األشياء المهملة‪:‬‬
‫هي أشياء ال مالك لها ويمكن لإلنسان ان يضع عليها يده ويصبح مسيطر عليها وهو‬
‫ما صرح به المشرع في الفصل ‪ 24‬م ح ع فقرة ‪" 1‬من وضع يده بنية التملك على‬
‫منقول ال مالك له صار مالكا له‪".‬‬
‫لكنه وضع شرط هو ان يكون هناك نية تملك فتنتقل له الملكية فوريا وبقوة القانون‪.‬‬
‫هذا االستيالء على األشياء الطليقة منظم حسب الفصل ‪ 26‬م ح ع‪" :‬الحق في صيد‬
‫البر والبحر واللقطة واالشياء االثرية تنظمه قوانين خاصة‪".‬‬
‫مثال ال يمكن الصيد في أي وقت او الصيد في المحميات ويجب ان يتم في أماكن‬
‫مباحة ال في أراضي الغير‪.‬‬
‫كما ان الفصل ‪ 24‬ينطبق على الحيوانات الطليقة وليست على ملك شخص اخر‪.‬‬
‫ب‪/‬االستيالء على األشياء المتروكة‪:‬‬
‫هذه المسألة ينظمها المشرع في الفصل ‪ 24‬فقرة ‪ 25‬يتحدث بصورة خاصة عن‬
‫الكنز المدفون‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫‪-1‬األشياء المتخلى عنها يمكن تعريفها بانها المنقوالت التي يتخلى عنها أصحابها‬
‫بقصد التنازل عن ملكيتها (حسب الفصل ‪ 24‬فقرة ‪.)2‬‬
‫التخلي‪/‬التنازل عن الحق يتم بصفة متشددة وخاصة في االثبات الن الشخص ال‬
‫يتخلى عن ملكيته اال إذا عبر عن ذلك بصورة واضحة‪.‬‬
‫يجب ان نميز بين الشيء المتخلى عنه والشيء الضائع (لقطة)‪.‬‬
‫من أضاع يبقى دائما مالكا له واذا عثر شخص عن شيء ضائع ال يمكن ان يتملكه‬
‫اال اذا احترم شروط عديدة ينص عليها المشرع في العديد من النصوص القانونية‬
‫أهمها امر غلي مؤرخ في ‪ 15/02/1932‬مازال سائر المفعول الى االن المتعلقة‬
‫باللقطة وهي األشياء الضائعة التي لم يطلبها احد ولم يعرف مالكها== عند التقاط‬
‫شيء يجب اما اعالن السلط المختصة او اعالم المالك ويمكن للملتقط ان يتملك ذلك‬
‫الشيء اذا لم يعلم المالك األصلي السلط او تخلى عن ملكيتها او يعرض نفسه الي‬
‫عقوبة جزائية‪.‬‬
‫كما تم تنظيم الحطام البحري او الجوي (غرق سفينة او طائرة) وال يمكن االستيالء‬
‫عليه في نصوص خاصة‪.‬‬
‫‪-2‬الفصل ‪ 25‬م ح ع‪" :‬الكنز او الشيء المخبوء الذي ال يستطيع احد ان يثبت ملكيته‬
‫له يكون ثالثة اخماسه لمالك ما وجد فيه ذلك الكنز او ذلك الشيء وخمسه لمكتشفه‬
‫والخمس األخير للدولة"‪.‬‬
‫الكنز يجب ان يكون مخبوء تحت األرض‪.‬‬
‫الكنز اما ان يكون له مالك ويمكن ان يثبت ملكيته لهذا الكنز او هذا الكنز ال يعلم وال‬
‫يعرف مالكه‪.‬‬
‫وهذه الفرضية التي نظمها المشرع في الفصل ‪ 25‬م ح ع يجب إعطاء ثالثة اخماسه‬
‫لصاحب العقار وخمس لمكتشفه وخمس للدولة ويتم دفع الحصص‪.‬‬
‫وإذا كان المكتشف هو المالك يكون أربعة اخماس للمالك وخمس للدولة‪.‬‬
‫الكنز يختلف عن األشياء االثرية فهي ال يمكن تملكها باالستيالء واالشياء االثرية ال‬
‫تخضع للفصل ‪ 26‬واهم نص ينظم هذه المسألة هي مجله األشياء االثرية والتراث‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫التاريخي و االشياء التقليدية ومنعت صراحة في الفصل ‪ 60‬منها التملك باالشياء‬
‫االثرية ولو مالك األرض ويجب ان يكون اكتشاف االثار عفويا وليس تنقيبا‪.‬‬

‫اكتساب الملكية عن طريق الخالفة‬

‫انتقال الملكية من شخص يسمى سلف الى شخص يسمى الخلف الذي يحل محل سلفه‬
‫في الملكية‪.‬‬
‫وهذه الخالفة يمكن ان تتم بين االحياء او يمكن ان تتم بسبب الوفاة‪.‬‬
‫بين االحياء تنتقل الملكية من خالل العقد‪.‬‬
‫بسبب الوفاة من خالل الميراث‪ /‬الوصية‪.‬‬
‫‪-1‬العقد‪ :‬انتقال الملكية بين االحياء‪:‬‬
‫العقد هو تالقي ارادتين على أداء اثار قانونية والعقد هو تصرف قانوني وهذا العقد‬
‫اذا نقل الملكية يعتبر قانونيا عمل تفويت والتفويت يمكن ان يكون بطريقتين اما‬
‫بمقابل ويسمى معاوضة واما بدون مقابل ويسمى عمل تبرعي‪.‬‬
‫أ‪ /‬المعاوضات‪:‬‬
‫اهم عقد بعوض هو البيع وقد نظمه المشرع في الفصل ‪ 564‬وما بعده وعرف عقد‬
‫البيع على انه عقد تنتقل به ملكية شيء من شخص الى شخص اخر مقبل ثممن يلتزم‬
‫بدفعه المشتري‪.‬‬
‫إذا تعلق العقد ببيع عقار يصبح العقد شكليا وليس رضائيا ‪ 581‬م ا ع يتحدث عن‬
‫هذه الشكلية وتسمى شكلية الكتب‪.‬‬
‫العقد‪ :‬تالقي ارادتين عن احداث اثار قانونية‪.‬‬
‫الكتب‪ :‬لكي يكون العقد صحيحا يجب ان يكون مكتوبا‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫التسجيل في القباضة المالية ‪5‬بالمئة من ثمن ذلك العقار‪.‬‬
‫إذا كان العقار مسجال يجب ان يقع ترسيم البيع في إدارة الملكية العقارية‪.‬‬
‫الخالفة هي انتقال الملكية من شخص الى شخص اخر‪.‬‬
‫عقد المعاوضة فصل ‪ 713‬م ا ع وعقد المغارسة ‪ 1416‬وما بعده م ا ع والمساهمة‬
‫العينية في شركة فصل ‪ 6‬م ت== وكلها عقود ناقلة للملكية= المعاوضة هي إعطاء‬
‫ملكية شيء مقابل ثمن نقدي‪.‬‬
‫ب‪ /‬التبرعات‪:‬‬
‫هي تصرفات ناقلة للملكية بدون قيمة وتشمل الهبة والوصية‪.‬‬
‫الهبه عرفها المشرع في الفصل ‪ 200‬م ا ش ألنها عقد ناقل للملكية بدون عرض‬
‫وهي عقد عيني‪.‬‬
‫اما الوصية فهي تمليك مضاف الى ما بعد الموت فهي اذن طريقة لنقل الملكية عن‬
‫طريق تصرف من جانب واحد يتولى من خالله الموصي ايصاء شيء الى الموصى‬
‫اليه في صبح الموصى له مالكا لذلك الشيء بعد وفاة الموصي‪.‬‬
‫ويشترط لصحة الوصية ان تكون مكتوبة اما بحجة رسمية او كتب خطي محرر‬
‫بواسطة الموصي وممضى اسفله‪.‬‬
‫وال تكون اال في خدود ثلث التركة لغير الوارث فالوصية ممنوعة وباطلة في نظر‬
‫القانون‪.‬‬
‫‪-2‬الميراث‪:‬‬
‫الميراث هو وسيلة تنتقل بها الملكية من المورث الى الوارث بفعل الوفاة‪ :‬فصل ‪85‬‬
‫م ا ش‪.‬‬
‫المورث اما ان يكون توفي وفاة طبيعية او وفاة حكمية‪.‬‬
‫المشرع بين مختلف أنواع الورثة وكيفية استحقاق الميراث (م ا ش)‬
‫الميراث هو وسيلة النتقال الملكية عبر الخالفة وهي خالفة عامة أي انها تنتقل ملكية‬
‫جميع أموال المورث الى ورثته‪.‬‬
‫ديون المورث يمكن ان تنتقل الى ورثته في حدود منابهم من التركة‪.‬‬
‫ياسمين بن عبد الجليل‬
 ‫اكتساب الملكية بمفعول القانون‬
‫هو سبب مفتوح الكتساب الملكية غير األسباب السابقة مثال‪:‬‬
‫‪ -‬المصادرة‪ :‬مثال بعد الثورة تم مصادرة أمالك الرئيس السابق‪ .‬المصادرة كحكم‬
‫جزائي وتتم بمقتضى حكم قضائي تصدره المحكمة‪.‬‬
‫‪-‬اليفعة‪ 103 :‬م خ ع‪.‬‬
‫‪-‬االنتزاع لفائدة المصلحة العامة‪ :‬ق ‪ 1976/8/11‬المنقح في ‪.2003/4/14‬‬
‫‪ -‬عقلة والبيع جبريا‪ :‬التبديد وبيعه على المزاد العلني‪.‬‬
‫الملكية المشاعة‪ /‬المشتركة‪:‬‬
‫الفصل ‪ 56‬م ح ع‪ ":‬الشيوع هو اشتراك شخصين فأكثر في ملكية عين او حق عيني‬
‫غير مفرزة حصة كل منهم‪".‬‬
‫الشيوع هو وضعية استثنائية وليس له خاصية أساسية هي االستئثار (مالك وحده)‬
‫الن الملكية ستمارس من قبل عدة اشخاص‪.‬‬
‫الملكية المشاعة يمكن ان تتعلق بعقار او منقول فهو ال يقتصر على صنف معين=‬
‫هو وضعية عامة يمكن ان تهم الحقوق العينية مهما كان موضوعها‪.‬‬
‫=ال ملكية المشاعة تختلف عن عقد الشركة (عقد بين عديد األشخاص يساهمون‬
‫إلنشاء شيء له شخصية معنوية ولها كل مقومات الشخصية القانونية)‪.‬‬
‫الشيوع= اشتراك عدة اشخاص في شيء واحد‪.‬‬
‫والشيوع ينشئ بطريقتين‪:‬‬
‫‪-1‬عن طريق العقد‪ :‬شراء زوج وزوجه لسيارة‪ /‬منزل‪.‬‬
‫‪ -2‬الميراث‪ :‬اهم مصدر للشيوع= الميراث ينتقل مشاعا بين الورثة= شيوع االرت‪.‬‬
‫وتكون الملكية مشتركة حسب نصيب كل واحد منهم ونكون هذه الملكية ملكية غير‬
‫مفرزة‪ ،‬مجردة‪ ،‬غير مادية‪ ،‬غير ملموسة‪ .‬تتمثل في كسور حسابية تقابل نصيب كل‬
‫شريك في العين‪ /‬المال المشترك‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫وهذا الشيوع نظمه المشرع في الفصول ‪ 56‬وما بعدها م ح ع وهذه النصوص‬
‫تعكس وجود نظامين للشيوع‪ :‬نظام عام‪ /‬نظام خاص‪.‬‬
‫‪-1‬النظام العام‪ 56 :‬الي ‪ 71‬م ح ع التي جاءت تحت عنوان احكام عامة وتنظم‬
‫الشيوع العادي‪.‬‬
‫‪-2‬النظام الخاص مثال فصل ‪ /72‬فصل ‪ =85‬أنظمة خاصة للشيوع‪.‬‬
‫‪/1‬الشيوع العادي‪:‬‬
‫‪ 56‬الى ‪ : 71‬احكام عامة للشيوع‪.‬‬
‫‪ 103‬الى ‪ : 141‬الشفعة والقسمة‪.‬‬
‫الشيوع هو وضعية مؤقتة ومن بين اهم أسباب زوال الشيوع هو القسمة‪.‬‬
‫=ال يجبر أحد على البقاء في الشيوع‪.‬‬
‫االحكام العامة تدور حول ‪ 3‬محاور أساسية‪:‬‬
‫‪-‬واجبات الشركاء على الشياع‪.‬‬
‫‪-‬حقوقهم‪.‬‬
‫‪-‬كيفية انقضاء الشيوع‪.‬‬
‫أ‪-‬واجبات الشركاء‪:‬‬
‫نجدها في الفصل ‪ 63/62‬م ح ع‪.‬‬
‫الفصل ‪ 62‬يتعلق بنظام االحداثات المقامة على العين المشترك ويجب ان تربطه‬
‫بالفصل ‪ 36‬المتعلق بااللتصاق‪.‬‬
‫الفصل ‪ 63‬يتحدث عن واجب الحفظ‪ :‬على كل شريك المحافظة على المشترك‪.‬‬
‫فصل ‪ :64‬واجب مساهمة كل الشركاء في المصاريف الضرورية لحفظ المشترك‬
‫وبقائه صالحا لما اعد له‪.‬‬
‫يمكن ان يكون المشترك خاضعا لمعاليم= يجب ان يقع دفعها من قبل الشركاء فصل‬
‫‪.65‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

 ‫فصل ‪ : 66‬المصاريف التحسينية ليست واجبة األداء على الشركاء‪.‬‬
‫ب‪-‬حقوق الشركاء‪:‬‬
‫حقوق الشركاء تدور حول حقين‪ :‬حق االنتفاع ‪ /‬حق التفويت في المشترك‪.‬‬
‫*االنتفاع بالمشترك‪:‬‬
‫فصل ‪ 58‬م ح ع‪":‬لكل من الشركاء ان ينتفع بالشيء المشترك بقدر حصته‪".‬‬
‫االنتفاع يمكن ان يكون منظما باتفاق الشركاء= قسمة المهايأة‪.‬‬
‫انتفاع عادي‪ :‬يشمل االستعمال واالستغالل ولكل شريك ان يشغل المشترك= ليس‬
‫هناك حق مطلق‪.‬‬
‫‪+‬االستعمال‪ :‬شرطه األساسي هو ان يكون في حدود حصة الشريك ويجوز له في‬
‫المقابل ان يمنع بقية الشركاء من تجاوز مناباتهم عند استعمالهم لشيء المشترك‪.‬‬
‫االستعمال ال يعني االستئثار ولكل شخص الحق في االنتفاع في حدود منابه‪.‬‬
‫‪+‬االستغالل‪ :‬جني الثمار‪ /‬الغلة‪ :‬فصلين ‪ 61/60‬م ح ع‪.‬‬
‫انتفاع بالمهايأة‪ :‬اتفاق الشركاء على طريقة استغالل المشترك بطريقة معينة يستقر‬
‫عليها اغلبية رأي الشركاء حسب الفصل ‪ 67/68‬م ح ع‪.‬‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬

‫ياسمين بن عبد الجليل‬