求解新业态劳动权益保障 1

【阅读提示】 ：阅读下列文章，回答下列问题：
1. 外卖平台与骑手签订劳动合约，对双方有什么利弊？
2. 如果允许外卖平台和骑手签订“更加灵活的劳动合同”，你认为哪些保险应该强制企
业缴纳而哪些可以由企业和骑手自行商议由谁或是否缴纳？
3. 通过该案例，谈谈你对社会保障制度对于经济在效率和公平的权衡取舍上的影响。

事发两年多，刘继伟的家属至今没有拿到任何补偿和赔偿。“滴滴公司的态度始终非常
强硬，很长一段时间，我们是找不到人的，也没有相应的人员来处理。”刘家的代理律师贤
笑岩说。
1976 年出生的刘继伟来自河南农村，一直在广东打工。2017 年 6 月，他在滴滴出行科
技有限公司（下称“滴滴公司”）的网约车平台注册，成了一名网约车专车司机。2019 年 2 月，
刘继伟在驾车途中突发疾病，不幸去世。滴滴平台账号显示，去世前他累计完成行程 3518
单，收入 20 万余元。由于刘继伟和滴滴公司没有签订劳动合同，故无法认定为工亡。为了
确认刘继伟和滴滴公司之间存在劳动关系，他的父母、妻子先后申请劳动仲裁并向法院起诉，
但都一路败诉。
近年来，随着平台共享经济的快速发展，“新就业形态”（下称“新业态”）已成为劳动者
就业增收的重要渠道。网约配送员、网约车驾驶员、网约货车司机、互联网营销师等新业态
劳动者数量大幅增加。据国家信息中心最新发布的《中国共享经济发展报告（2021） 》
，2020
年全国共享经济参与者约为 8.3 亿人，其中服务提供者约为 8400 万人。2021 年 8 月中旬举
行的国务院政策例行吹风会透露，目前外卖送餐员已经达到 770 万人的规模；全国共有 236
家网约车平台企业，取得许可的网约车驾驶员超过 351 万人。
按照现行《劳动法》和《社会保险法》，劳动者的劳动权益、社会保险与劳动关系深度
捆绑。网约车司机、外卖骑手等新业态劳动者大多数没有与平台企业签订劳动合同，一旦发
生意外，往往不会被认定为工伤、工亡，亦无法获得赔偿。即便提起劳动仲裁、诉讼要求确
认劳动关系，由于他们与传统劳动者在工作时间、形式、组织管理等方面有明显差别，诉求
很难获得支持。这个数量庞大的群体法律地位尴尬，劳动权益事实上处于真空地带。韩某家
属因舆论介入而拿到抚恤金，只能算个例。
北京市海淀区法院课题组发表在 2019 年第 8 期《法律适用》杂志上的一项调研报告显
示，2014 年—2018 年的五年里，该院年均受理劳动争议案件近 4000 件，涉及互联网企业的
案件占比约为 35%。这些案件涵盖了劳动争议的各种类型，其中共享经济背景下包含网约
车、快递平台、代驾等新型用工模式引发的请求确认劳动关系类案件数量相较传统行业所占
比例更高。
2021 年 7 月以来，国家人力资源和社会保障部、发展改革委、交通运输部、市场监管
总局联合全国总工会等单位相继推出《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意
见》
（下称《指导意见》 ）
《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》
等文件，试图明确新业态劳动者法律地位，探索劳动基准、社会保险等方面的权益保障。
《指导意见》共十九条，其将新业态劳动者分为“劳动关系”“不完全符合劳动关系”和“民
事关系”三种类型，保障程度与依据不尽相同。对于不完全符合确立劳动关系情形但企业对
劳动者进行劳动管理的，要求各地指导平台企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳
动者的权利义务。对于最受关注的劳动权益保障和社会保险，《指导意见》传递出在一定程

选自《财新周刊》 2021 年 09 月 27 日，内容有删节。

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度上与劳动关系解绑的思路，比如要求强化职业伤害保障，以出行、外卖、即时配送、同城
货运等行业的平台企业为重点，组织开展试点，再如要求各地完善基本养老保险、医疗保险
相关政策，放开灵活就业人员在就业地参保的户籍限制。
财新从多方获悉，针对新业态劳动者的平台灵活就业人员职业伤害保障试点方案正在拟
定。一位接近方案讨论的人士透露，将率先在六七个省市进行试点，指定具体行业的具体平
台企业参与，包括闪送、美团、饿了么、滴滴出行、货拉拉等。这位人士称，试点预计将于
2022 年一季度开始，试点期为一至二年。
传统《劳动法》采用的是“二分法”，要么认定用人单位和劳动者是劳动关系，要么认定
为民事关系。有参与起草论证《指导意见》的社会保障学者认为《指导意见》突破了“二分
法”，由传统的“二元结构”转向“三元结构”，引入“不完全符合劳动关系情形”的中间形态，为
新业态劳动者权益保障奠定制度基础、指明政策导向。也有学者反对“三分法”的说法，认为
“不完全符合劳动关系情形”不过是一种隐蔽的劳动关系。无论如何，对新业态从业者加强劳
动权益保护，各界已有共识并正在采取行动。

“三要素”缘何不够用

“三要素”为何跟不上新业态发展？截至目前，官方和业界对新业态的概念尚无统一界定，
但可以明确的是，新业态的“新”至少有区别于传统工厂制下典型劳动关系的两个特点。一方
面，新业态劳动者依托于平台及其相关企业，属平台型或平台密切关联性就业；另一方面，
“网约性”带来新业态劳动者工作状态区别于传统“朝九晚五”，具有高度灵活性。
以外卖骑手为例，他们又细分为众包和专送两种类型。众包骑手是个人通过在平台配送
软件上自主注册、自由接单的松散用工形式，灵活性极高；专送骑手初期由外卖平台直接雇
佣，目前已普遍采取外包用工形式，即外卖平台根据地理位置的区域划分，将不同片区承包
给各家劳务公司或小型物流公司、站点（即配送商）等，双方达成合作，由配送商负责范围
内配送。后一类型下，骑手需要每天到站点开会、打卡，有工作时间规定，但与平台公司并
不签订劳动协议。
公益机构北京致诚农民工法律援助与研究中心（下称“致诚中心”）新近发布的《外卖平
台用工模式法律研究报告》 （下称《外卖用工报告》）显示，外卖平台为补充劳动力一开始直
接招募众包骑手，但很快就放弃了这一做法，开始与众包服务公司合作，将本应承担的成本
和风险转嫁给众包服务公司。在此情形下，平台既不用承担劳动立法中的用人单位责任，也
基本避免在骑手出现交通事故时承担雇主责任。
而在专送骑手模式中，为赚取中间利润，在夹缝中生存的配送商效仿外卖平台，将骑手
所带来的人力成本和用工风险进一步向外剥离和区隔，转包或分包至其他多个公司甚至个
人，形成网络状外包模式。这一模式里的外卖平台和 A 公司对骑手进行日常管理，B 公司与
骑手签订合作协议，C 公司和 D 公司为其发放工资、缴纳个人所得税。这一模式极端化后，
配送商进一步与灵活用工平台合作，由灵活用工平台将专送骑手注册为个体工商户，并让专
送骑手以个体工商户名义与灵活用工平台签订承揽协议，令骑手劳动权益全面失守。 《外卖
用工报告》披露，目前全国疑似有超过 190 万外卖骑手被注册为个体工商户，其中通过灵活
用工平台“好活”注册的疑似骑手个体户最多，高达 81.4 万；通过“订个活”注册的次之，也达
49.86 万，此外平潭达顺、薪起程等灵活用工平台的疑似骑手个体户数量也均过万。
中央财经大学劳动法和社会保障法研究中心主任沈建峰进一步表示，中国劳动立法遵循
传统的“二元结构”，即要么认定劳动关系，要么认定民事关系，而劳动者享有的劳动权益、
社会保险权益跟劳动关系紧密相关。“有劳动关系的劳动者，所有制度保障都能享受；没有
劳动关系的劳动者，即使你也在工作，但什么都享受不了”。
 有法律界人士还表示，除了新业态用工本身的特点，前几年国家对平台经济是鼓励发展
为主，一定程度上也放任了企业对劳动者权益的漠视。比如，2016 年 7 月交通运输部等七
部门公布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，其第十八条规定，网约车平台公司
“根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”。“《劳动
法》对于劳动者的保护是比较强的。网约车规则给了平台公司在订立合同方面较大的权力，
如果企业跟劳动者签劳动合同或者别的什么合同都可以，它怎么会愿意签劳动合同，而把自
己卡得死死的呢？”贤笑岩反问道。
前述北京市海淀区法院调研报告也提到，《劳动关系通知》所确立的三要素，对共享经
济新业态用工模式下的法律关系认定无法给出有效指引，互联网平台与从业者之间的法律关
系属性难以判断。与此同时，法律政策引导、制约的缺位，又进一步导致部分平台在用工过
程中散漫、随意，使得从业人员合法权益缺乏有效保护。

折中路线？

上海汇业律师事务所合伙人洪桂彬表示，当前网约配送员、网约车司机、互联网营销师
等已经成为国家认可的新职业。这样的背景下，各界对于新业态劳动者加强保护的必要性已
形成共识，关键是如何行动。
他认为，理论上，加强新业态劳动者权益保护有三条路径。其一，完全纳入传统劳动关
系；其二，维持非劳动关系，延续既往判例中按民事关系处理的路径，但这一情形下无法通
过国家强制立法加强劳动者保护，只能依靠市场竞争和行业自律；其三，在两者中走折中路
线。
由于劳动关系与社会保险捆绑，第一条路径意味着平台企业及相关用工主体将支出巨大
社保成本。沈建峰称，如果完全依法缴纳，社保费用将占到个人工资总额的 30%—40%。接
近美团的人士也向财新表示，目前每日活跃的美团骑手在 100 万人左右，为这一庞大群体全
额缴纳社保费将对合作的劳务企业形成重负。
在黎建飞看来，如果法律过度干预、介入平台经济，可能会改变平台现有的运营模式和
财务状况，导致外卖骑手、网约车司机等群体大量失业、利益受损，“我们很难在实行传统
经济的劳动保护模式的同时，继续维持平台经济下骑手跑一单赚一单钱的快捷收入方式”。
另外，平台成本大幅增加，最终也会转嫁到消费者头上。
他进一步表示，如果强行在传统劳动法律体系中讨论平台灵活用工问题，可能会把路走
窄。“在农业社会中，我们不会考虑劳动法律和劳动关系；在工业社会中，劳动法律和劳动
关系是理所当然的；到了互联网时代，又需要考虑新的要素。互联网社会相较于工业社会有
很大不同，用工业社会的劳动关系来比照是否可行？”
华东政法大学教授李凌云也不赞同把新业态从业者全部纳入到《劳动法》进行调整。“以
众包模式下的外卖骑手为例，他们自主掌控工作的能力是比较强的，是否接单、何时接单、
接多少单，都有自主控制性，这和传统的劳动关系有很大区别。同时，平台企业利用自身技
术优势和经济优势，几乎垄断了所有众包骑手的交易机会，通过算法单方决定奖惩规则、单
价或提成比例，因而是一种不平等的民事关系，需要通过国家保护性介入的方式构建基础社
会保护。”
李凌云则表示，学者们对于劳动“三分法”是有争论的，有的学者主张中国要进入到“三
分法”，也有的学者明确反对，认为所谓不完全符合劳动关系的情况，只不过是一种隐蔽的
劳动关系。“就是平台企业故意规避了劳动关系，逃避了对劳动者承担责任而形成的，所以
他们认为对于这些劳动者都应该建立劳动关系，纳入《劳动法》来进行保护”。
多名受访专家透露，在不久前的一次闭门会议上，有国家人社部官员否认了“三分法”的
说法，称《指导意见》将劳动者“三类分”并非引入“三分法”，而是按《劳动法》的一般原则
保护中间部分劳动者，回归劳动法治。
洪桂彬认为，落实文件精神、解决新业态从业者劳动权益保障问题有两种办法。其一，
明确法律地位，“这一部分人到底是标准劳动关系、非标准劳动关系，还是非劳动关系”，然
后通过修改法律法规加以保障。但他也表示，修法难度很大，理论储备也不足。另一种方式
即“摸着石头过河”，“先把最棘手的部分拎出来解决，比如工伤问题，可以先进行职业伤害
保障试点”。目前看来，试点是最为可行的办法。

平台职业伤害保障将试点

因工作时间大多暴露在道路上，一旦发生意外伤害能不能认定为工伤，是外卖骑手、网
约车司机等群体面临的紧迫问题。
针对灵活就业人员的职业伤害保障试点其实一直在进行。2018 年，人社部在答复全国
政协委员提案时提到，弱传统型、去传统型劳动关系的新业态从业人员参加工伤保险情况较
差，如滴滴公司认为平台与劳动者个人不存在雇佣关系，没有为平台网约司机缴纳工伤保险
费，也不掌握其是否参保。有些公司为平台员工购买了商业保险，如饿了么外卖平台为送餐
人员购买了骑手意外险等。山东潍坊及江苏南通、吴江、太仓等少数地方对新业态从业人员
参加工伤保险进行了积极的探索，但在实践中遇到了一些难以突破的瓶颈问题，主要是参保
对象的界定、缴费费基和费率、工伤认定和待遇审核支付等。
据财新了解，各地探索模式不一，山东潍坊采用将灵活就业人员纳入工伤保险基金的方
式，江苏吴江、太仓等地则建立了独立的职业伤害保障模式。潍坊市人社局告诉财新，基于
调研后的实际需求，当地早在 2009 年就开始探索灵活就业人员参加工伤保险，一直延续至
今。其工作人员称，灵活就业人员在人社部门托管档案，缴纳养老、医疗保险时，必须一同
参加工伤保险。因无法确定行业风险高低，缴费标准折中，参照四类人员。参保后，发生工
伤事故甚至死亡，完全依照《工伤保险条例》进行赔付。2009 年至今，潍坊参与工伤保险的
灵活就业人员达到 24 万人。
苏州市吴江区人社局工伤科科长沈宇红向财新介绍，吴江区于 2018 年 4 月正式实行灵
活就业人员职业伤害保障制度，由政府主导，商业保险公司具体运作。全区所有灵活就业人
员在各乡镇接到劳动保障机构登记后，按当时职工工伤保险缴费标准的一半缴纳，每年大约
180 元，即可享受工伤医疗待遇和工伤鉴定相应等级的职业伤害金津贴。在享受待遇上，灵
活就业人员与职工略有不同，“比如说你是 10 级工伤，职工会补偿七个月工资，但灵活就业
人员工资无法确定，所以是一次性补助 2.5 万元”。截至 2021 年 8 月，吴江区已完成灵活就
业人员职业伤害保障赔付 57 起，赔付总金额 313 万元。
太仓市人社局工伤科向财新介绍，太仓对灵活就业人员参加工伤保险的试点始于 2010
年，只面向本市户籍且已经缴纳养老或者医疗保险的灵活就业人员。这部分群体无需额外缴
费，人社部门以失业保险基金池的部分资金用于转移支付，参照工伤保险标准覆盖其医药费、
误工期间的 1000 元至 3 万元定额补贴等费用，但不包括劳动者死亡情形。
前述接近美团的人士向财新解释，目前其为众包、专送两类骑手购买的商业保险有所不
同。众包骑手方面，每天购买 3 元保险，从骑手配送的首单佣金中扣除；专送骑手方面，有
多档不同的保险，由区域承包商选择购买。这一商业保险实际上包含骑手工作中受伤和致他
人受伤两部分保障，平台灵活就业人员职业伤害保障制度推行后，或将在此基础上仍然购买
商业保险用于对外侵权事故赔付，“美团方面目前正积极对接筹备骑手职业伤害保障计划的
试点工作”。
 社保如何缴费

外卖骑手、网约车司机等新业态劳动者如何参加基本养老保险、医疗保险，也一直备受
关注。随着《指导意见》出台，这一问题初步有了答案。
中国的基本养老、医疗保险分为职工和城乡居民两大类。《社会保险法》规定，养老、
医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳，对于无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本
养老、医疗保险的非全日制从业人员等灵活就业人员，可以个人缴费形式参保。此外，根据
相关文件，未被职工基本养老、医疗保险制度覆盖范围的城乡居民，可以在户籍地参加城乡
居民养老、医疗保险。
《指导意见》明确，分属劳动关系和民事关系的两类群体各自按适用法律缴纳社保费。
对于灵活就业人员， 《指导意见》提出，各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、
医疗保险的户籍限制；组织未参加职工基本养老、医疗保险的灵活就业人员，按规定参加城
乡居民基本养老、医疗保险，做到应保尽保。
广东省法学会社会法学研究会副秘书长焦娟告诉财新，中国的社保制度原本建立在劳动
关系的基础上，此次《指导意见》显示出放开灵活就业人员在就业地参保限制的态度，同时
提到平台企业及相关用工主体应鼓励未参保者参加保险。“不管怎样，在养老和医疗方面，
新业态从业人员得参加一类保险，无论是参加职工保险还是城乡居民保险。”她说。
放开灵活就业人员在就业地参加养老、医疗保险的限制后，随之而来的问题是由谁缴费？
按现行法律，符合确立劳动情形的劳动者应由用人单位和职工共同缴费，由用人单位代扣代
缴。但现实状况中，即使是符合上述情形的新业态劳动者，也面临用工主体多样，雇佣关系
隐蔽化、复杂化的问题，比如前文提到的网络状外卖专送骑手，层层转包后难以确定用人单
位。“大家都不想直接跟劳动者发生关系，哪怕是民事关系也不想承担。”洪桂彬坦言，因为
担心承担责任，企业往往会将用工复杂化，“让真正的雇主谁也找不着”。
接近美团的人士称，因为外卖配送业务全部外包，所以无论是需要签订劳动合同的劳动
关系，还是由企业和劳动者自主订立协议的不完全符合劳动关系情形，均应发生在骑手与区
域承包商之间，“无论从现行法律规定，还是任何书面协议来看，美团跟骑手间并不存在任
何直接的用工关系”。
《外卖用工报告》认为，不规范的合作用工致使骑手劳动权益得不到保障，同时也在透
支社会保障福利，还使得原本遵纪守法的其他公司纷纷效仿，最终在市场上形成“劣币驱逐
良币”的效应。目前虚假灵活用工已经出现在各行各业泛化的危险局面，其主要定位便是从
事强替代性工种的社会底层劳动力，例如快递员、电话接线员、超市员工、保洁员等。
不完全符合劳动关系情形下，缴费主体和缴费方式仍有待进一步明确。焦娟称，虽然《指
导意见》等政策文件有突破，但目前在法律认定上，这部分劳动者仍然无法被确定为社保参
保对象，“让用人单位帮你缴费，在法律上没有依据，文件中用的措辞为什么是‘鼓励’‘指导’
而非‘必须’，是因为在法律上还是有一些绕不开的坎”。
《指导意见》称，“指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义
务”，但并未提及具体形式。焦娟认为，由人社部门统一出台格式化的协议加以推广比较合
适，也比较有效。洪桂彬则表示，可以通过组建行业工会与政府、平台企业及相关用工主体
三方协商谈判的方式订立。
李凌云认为，对新业态从业者的劳动权益保障，可以采用劳动基准加集体协商的方式。
未来应制定《劳动基准法》 ，对新业态从业者的最低工资、工资支付保障、最高工时、工间
休息、劳动安全与卫生等与劳动过程直接联系的劳动基准作出框架性规定。在此基础上发展
各行业的集体协商，由工会代表分散的从业者与平台企业确定更为详细、反映行业特点的劳
动标准。
2021 年 9 月，滴滴公司宣布联合中国人保推出滴滴司机专属商业养老保险计划，滴滴
司机满足 9 月份在线时长 150 小时，7 月至 9 月累计服务时长 90 小时两个条件就可自愿加
入。该计划于 10 月开始在重庆、宁波、杭州三个城市试点。
9 月 10 日，人社部会同交通运输部、市场监管总局、全国总工会，就维护新业态劳动
者劳动保障权益，对美团、饿了么、滴滴等 10 家头部平台企业开展联合行政指导。会议要
求，头部平台企业要“走前头做示范”，积极履行用工责任。