Volkerrecht

von

Dr. Matthias Herdegen

o.Professor an der Rheinischen
Friedrich-Wilhelms-Universitat, Bonn
9., iiberarbeitete und erweiterte Auflage

Міжнародне
Verlag C.H.Beck Miinchen 2010

право
 Матіас Гердеґен
професор Рейнського університету
ім. Фрідріха Вільгедьма, м. Бонн
Переклад дев’ятого видання,
переробленого і доповненого

Київ
Видавництво «К.І.С.»
2011
УДК-341.01

Матіас Гердеґен
Міжнародне право / Пер. з німецької. - К.: «К.І.С.», 2011. - 516 с.

ISBN 978-3-406-60125-2 (нїм.)

ISBN 978-966-2141-83-2 (укр.)

Книга є Грунтовним підручником для вивчення основ сучасного міжнародного

права. Міжнародний правопорядок останнім десятиліттям вступив у новий вимір: заново
народжений погляд на міжнародне право, зміцніла здатність реалізації його норм і їх
вплив безпосередньо на внутрішньодержавні норми і структури. Сьогодні є набагато
сильнішою позиція міїкнародного права як впорядкованого простору, базованого на
певних цінностях.
В інституціональній частині наголос зроблено на системі Об’єднаних Націй і
різноманітних регіональних організаціях. Особливе значення надане сучасним тенденціям
у міжнародному праві, зокрема гуманітарній інтервенції, захисту прав людини,
вгручальним повноваженням Ради Безпеки Об’єднаних Націй і Міжнародному
кримінальному праву.
Підручник призначений в першу чергу для студентів правових -наук, політичних
наук та інших дисциплін, які займаються питаннями порядку міжнародних відносин. Він
також орієнтований на тих, хто обрав міжнародне право як свою спеціальну навчальну
дисципліну.

ТПІЕ REMUSMB! OES BUCMES WUKUt ВДШ«Т8ШИК ЩЕ видання ЗДІЙСНЕНЕ ЗА 5bEHSE™«SSP30S®HM OES
ВІДТРИМ км
SPETHE-JUSjITUT KIEW ПРОГРАМИ ПЕРЕИИАДІВ ГЕТЕ-ІИСТИТУТИ оно der інтешептіо наїТйЕНВЕїїЛНСЕ Еаиноатіон
ЖІЖВАРОДЕОГО ФОАД» 'ВІДРОДЖЕНІ'

Матіас Гердеґен
Міжнародне право

Переклав з німецької Роман Корнута

- Літературний редактор Олександер Телемко
Науковий редактор Ігор Грицяк

ISBN 978-3-406-60125-2 (нім.)

ISBN 978-966-2141-83-2 (укр.)
© Переклад, дизайн «К.І.С.», 2011
© Verlag C.H.Beck Miinchen 2010
Зміст
ПЕРЕДМОВА НАУКОВОГО РЕДАКТОРА ПЕРЕКЛАДУ 16

СПИСОК СКОРОЧЕНЬ 17

ЛІТЕРАТУРА 21

І. ГЛАВА. ВСТУП 26
§ 1. Поняття міжнародного права ■* 26
1. Виз
начення 26
2. Відмежування міжнародного права
від інших регулятивних комплексів 29
a.
b.
міжнародне публічне право і міжнародне кримінальне право)
ЗО
a.
3. Між
народне право як правопорядок 33
§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 41
4. Витоки сучасного міжнародного права в
утворюваній світовій системі територіальних держав 41
5. Спроби універсального правопорядку і пізня
іспанська схоластика 42
6. Іроцій
і усунення теології з міжнародного права 44
7. Епоха публічного європейського права (ius
publicum europaeum (1648-1815) 44
8. Час
и національних держав до Першої світової війни 47
9. Час
між світовими війнами 48
10. Заснування Об’єднаних Націй
і міжнародно-правовий розвиток повоєнного часу 49
§ 3. Основа чинності міжнародного права 54
§ 4. Впорядкувальні функції і завдання
з формування міжнародного права 60
 11. При
мат міжнародного права щодо політики 60
12. Легі
тимаційний вплив 62
13. Ста
білізація міждержавних правовідносин 65
 Зміст

4. Менеджмент конфліктів
68
5. Захист прав людини
6. Вплив міжнародного права на
внутрішньодержавні структури 69
7. Захист довкілля 71

8. Міжнародний економічний порядок 72

як об’єктивна шкала цінностей 73

14. Вчення
про міжнародну правову спільноту 73
15. Міжнародне право
як вираз об’єктивної шкали цінностей 77
b.
правового порядку 81
c.
16. Заро
дки «конструктивного міжнародного права» 84
17. «Спільна справа людства»
і «спільний спадок людства» 86
18. Диференціація і «фрагментація»
міжнародного права 87
§ 6. Стосунки з політичними науками
(вчення про міжнародні відносини) 89

ГЛАВА II.
СУБ’ЄКТИ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА 94
§ 7. Правосуб’єктність
у міжнародному праві 94
19. Знач
ення правосуб’єктності у міжнародному праві 94
20. Коло
суб’єктів міжнародного права 95
21. Обм
ежена міжнародно-правова правосуб’єктність 98
22. Абсолютна і відносна міжнародно-правова
 правосуб’єктність 98
§ 8. Держави 99
23. Озна
ки держави 99
d.
e.
f.
24. Визн
ання 102
g.
h.
25. Поява і зникнення держав 107
i.
j.
26. Державні об’єднання 111
k.
l.
m.
n.
27. Проблема неспроможної держави
(failed state) 115
§ 9. Атипові суб’єкти
міжнародного права 116
28. Свят
ий Престол 116
29. Суве
ренний Мальтійський Орден 117
30. Між
народний Комітет Червоного Хреста 117
§ 10. Міжнародні організації 118
31. Міжнародні
організації у
вузькому
розумінні 118
o.
p.
q.
r.
32. Неурядові організації (НУО,
Non-governmental organizations) 122
33. Типологія міжнародних організацій 124
 34. Зовн
ішні відносини 125
s. Між
народно-правові договори 125
t. Відповідальність міжнародних організацій і
їхніх членів 126
u.
§ 11. Де-факто-режими,
Зміст
повстанці і визвольні рухи 1288

§ 12. Індивіди 130

§ 13. Транснаціонально діючі підприємства 133

ГЛАВА III. ДЖЕРЕЛА ПРАВА 135
§ 14. Джерела міжнародного права:
поняття і види 135
 § 15. Міжнародно-правові договори 137
1. Загальні положення 137
a. 137
b. 139
c. 140
2. Види міжнародно-правових договорів 140
3. Укладення міжнародно-правових договорів 141
d. 141
e. 142
3. Набрання чинності 143
4. Правові наслідки 144
a. 144
b. 145
c. 145
d. 146
5. Застереження 146
6. Дефекти волі 151
7. Тлумачення 152
8. Внесення змін 156
9. Закінчення і призупинення 156

§ 16. Міжнародне звичаєве право 160

1. Виникнення 160
2. Звичаєве право і договори 169
3. Проблема persistent objector 170
4. Імперативне міжнародне звичаєве право
(ins cogens) 172
§ 17. Загальні правові принципи
міжнародного права 173

§ 18. Встановлення прав і обов’язків односторонніми актами 176§ 19.

Справедливість 177
§ 20. Правотворчість міжнародних організацій
і судова практика міжнародних судів 178
35. Зага
льне 178
36. Резо
люції Генеральної Асамблеї і Ради Безпеки ООН 179
v.
w.
 37. М’я
ке право 182
38. Між
народні судові рішення 183
§ 21. Виявлення приписів міжнародного права 183
§ 22. Співвідношення міжнародного
та внутрішньодержавного права 185
39. Монізм і дуалізм 185
40. Чинність міжнародного права у
внутрішньодержавному праві 188
x.
міжнародного права 188
y.
z.
міжнародного права 189
41. Осн
овний Закон і міжнародне право 190
aa.
міжнародного права 190
bb.
стина федерального права (cm. 25 Конституції Німеччини).
193
cc.
42. «Інтернаціоналізовані» державні устрої 199

ГЛАВА IV. ВЕРХОВНА ВЛАДА ДЕРЖАВ 201

§ 23. Територіальне верховенство 201
§ 24. Територія держави, набуття територій
та інтернаціоналізовані території 203
43. Територія держави 203
44. Наб
уття територій 206
45. Інте
рнаціоналізовані території (Антарктика) 209
§ 25. Персональна юрисдикція і громадянство 209
46. Пер
сональна юрисдикція 209
47. Гро
мадянство 210
 § 26. Регулювання обставин справ з іноземним елементом і конфлікти
юрисдикцій 214
48. Точки дотику (зв’язку) для здійснення регулювання 214
dd.
ee.
ff.
gg.
49. Конфлікти юрисдикцій 222
§ 27. Право чужинців і дипломатичний захист 225
50. Статус перебування чужинців
(зокрема з в’їздом і припиненням перебування) 225
hh.
ii.
jj.
51. Дипломатичний захист 228
52. Пра
во біженців і надання притулку 230
§ 28. Суверенітет як правове поняття 231

ГЛАВА V. ПРАВОНАСТУПНИЦТВО ДЕРЖАВ 236

§ 29. Наступництво у договорах 236
§ ЗО. Наступництво щодо державного майна
і державних боргів 239

ГЛАВА VI. МІЖНАРОДНЕ МОРСЬКЕ ПРАВО

І КОСМІЧНЕ ПРАВО 241
§ 31. Міжнародне морське право 241
53. Розв
иток 241
54. Влас
ні води 242
kk. Внутрішні води 242
ll. Територіальне море 243
55. Прилегла зона 244
а) Риболовні зони і виключні економічні зони 244
mm.
nn.
56. Відк
рите море 246
 57. Арк
тика 250
58. Між
народний морський суд 250
§ 32. Космос 251

ГЛАВА VII. ОСНОВНІ ПРИНЦИПИ МІЖДЕРЖАВНИХ

ВІДНОСИН 255
§ 33. Суверенна рівність держав 255
§ 34. Заборона насильства та її порушення 257
59. Розвиток заборони насильства та її нинішні виклики 257
60. Забо
рона насильства в Статуті ООН 263
61. Право на самооборону разом з превентивними заходами 266
62. Насильницька самодопомога на захист власних
громадян за кордоном 277
63. Ста
н крайньої необхідності 278
64. Гум
анітарна інтервенція 279
§ 35. Заборона інтервенції 284
§ 36. Право на самовизначення народів
і захист меншин 286
§ 37. Державний імунітет 291
65. Зага
льне 291
66. Імун
ітет у розслідуванні 294
67. Імун
ітет у виконавчому провадженні 299
68. Дер
жавні підприємства 299
69. Імун
ітет голів держав 300
70. Док
трина державних актів (Act of State) 301
§ 38. Дипломатичні та консульські відносини ЗОЇ
71. Дип
ломатичні відносини 301
 72. Спе
ціальні місії 304
73. Кон
сульські відносини 304
§ 39. Зобов’язання щодо всіх (erga omnes) 306
ГЛАВА VIII. ОБ’ЄДНАНІ НАЦІЇ
§ 40. Цілі, члени та організаційна структура Об’єднаних Націй 309
74. Цілі
Об’єднаних Націй 309
75. Член
и Об’єднаних Націй 312
76. Орга
ни Об’єднаних Націй 316
oo.
pp.
qq.
rr.
ss.
tt.
uu.
§ 41. Гарантування миру Об’єднаними Націями 329
77. Мирне врегулювання суперечностей
(Глава VI. Статуту ООН) 332
78. Заходи при загрозах чи порушенні миру і
при нападницьких діях (Глава VII Статуту ООН) 332
vv.
ww.
xx.
yy.
zz.
aaa.
79. Миротворчий контингент Об’єднаних Націй та
інші операції з підтримки миру 347
80. Розвито
к наднаціональної суверенної влади 349
§ 42. Спеціалізовані установи
Об’єднаних Націй 352
Спеціалізовані установи
Об’єднаних Націй 353

ГЛАВА IX. ІНСТИТУЦІОНАЛЬНА КООПЕРАЦІЯ

І ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ МИРУ НА РЕГІОНАЛЬНОМУ РІВНІ 355
 § 43. Регіональні домовленості чи установи
(Глава VIII Статуту ООН) 355
81. Пон
яття «регіональних домовленостей чи установ» 355
82. Переваги регіональних механізмів мирного врегу
лювання спорів 356
83. Примусові заходи у рамках регіональних домовленостей 356
§ 44. Регіональні організації 357
84. Організація Американських Держав (ОАД) 357
85. Рада
Європи 360
86. Організація Африканської Єдності (ОАЄ)/ Афри
канський Союз (АС) 361
87. Арабська Ліга 363
§ 45. Організація з безпеки і співробітництва
в Європі (ОБСЄ) 364
§ 46. НАТО 368

ГЛАВА X. ПРАВА ЛЮДИНИ 371

§ 47. Розвиток захисту прав людини 371
§ 48. Універсальні договори
з захисту прав людини 376
88. Загальне 376
89. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 379
90. Міжнародний пакт про економічні, соціальні і
культурні права 381
§ 49. Регіональні договори
щодо захисту прав людини 383
91. Європейська конвенція про захист прав людини і
основоположних свобод 383
92. Американська Конвенція з прав людини 388
93. Афр
иканська хартія прав людини і прав народів 391
94. Ара
бська хартія прав людини 392
§ 50. Стандарти прав людини
у внутрішньодержавній структурі 393

ГЛАВА XI. МІЖНАРОДНЕ ПРАВО ДОВКІЛЛЯ 395

§ 51. Розвиток міжнародного права довкілля 395
і
 § 52. Міжнародно-правові договори щодо захисту довкілля

ГЛАВА XII. МІЖНАРОДНІ ЕКОНОМІЧНІ ВІДНОСИНИ

§ 53. Розвиток міжнародного економічного права
§ 54. Захист власності та договори
про захист інвестицій
95. Захист власності в міжнародному звичаєвому праві
96. Договори про захист інвестицій
§ 55. Міжнародно-правовий порядок глобальних торговельних
стосунків і міжнародного руху капіталу
97. Система Світової організації торгівлі
98. Міжнародний валютний фонд
99. Світовий банк

ГЛАВА XIII. ЗБРОЙНІ МІЖНАРОДНІ ТА ВНУТРІШНІ КОНФЛІКТИ

415
§ 56. Розвиток міжнародного воєнного права (міжнародного
гуманітарного права) 415
100. Зага
льне 415
101. Дже
рела права 417
102. Збро
йні міжнародні конфлікти 419
bbb.
діями лише (правомірним) комбатантам 419
ccc.
ddd.
eee.
103. Нем
іжнародні збройні конфлікти 425
104. «Асиметричні» міжнародні конфлікти
між державами й озброєними організаціями 430
105. Міжнародне гуманітарне право і права людини 432
§ 57. Нейтралітет

434Зміст 15
ГЛАВА XIV. МІЖНАРОДНО-ПРАВОВА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ 436
§ 58. Міжнародно-правовий делікт 436
106. Зага
льне 436
107. Скл
ад протиправності 437
fff.
ggg.
hhh.
організації 439
iii.
108. Важкі порушення імперативної (зобов’язальної) норми 442
109. Відп
овідальність за джерело небезпеки 443
§ 59. Виправдовувальні підстави 444
110. Зага
льне 444
111. Сам
ооборона 445
112. Вищ
а сила і крайня необхідність 445
113. Реп
ресалія 446
114. Закр
итий режим (Self-contained regimes) 447
§ 60. Правові наслідки міжнародно-правових правопорушень (зламів
права) 448
§ 61. Міжнародне кримінальне право
та його реалізація 450

ГЛАВА XV. МИРНЕ ВРЕГУЛЮВАННЯ СПОРІВ 455

§ 62. Механізми мирного врегулювання спорів 455
§ 63. Міжнародний Суд: компетенція і провадження 456

ПРЕДМЕТНИЙ ПОКАЖЧИК 461

ПЕРЕКЛАД АНГЛІЙСЬКИХ ВКРАПЛЕНЬ 480

МІЖНАРОДНІ ДОГОВОРИ, ІНШІ АКТИ І ОРГАНИ, ОФІЦІЙНУ
УКРАЇНСЬКУ НАЗВУ ЯКИХ
НЕ ВДАЛОСЬ ВСТАНОВИТИ 511

Глава І. Вступ
§ 1. Поняття міжнародного права

115. Виз
начення
116. Співжиття людей у межах однієї державної спільноти, а за ним і
співіснування та устрій у світі держав загалом потребують
обов’язкових правил, які розвивають і зміцнюють їхні
взаємовідносини. До цієї сукупності правил засадничого
характеру вже сотні років належать неписані або викладені у
договорах положення щодо території кожної держави, набуття
нових територій, посольсько- консульської справи або ж щодо
використання морів. Ці правила встановлюють політиці (і зокрема
політичному розсудові) держав певні рамки ще з сивої давнини.
їхні порушення з підстав політичної доцільності або звичайної
недбалості спільнота народів розглядає як несправедливе і
неправомірне.
117. 3 кінця 19 сторіччя, а особливо з часів Другої світової війни мережа
міждержавних норм все повніше розвивалась і вдосконалювалась.
Наявна серед них до самого початку 20 сторіччя свобода війни, як
засобу політики після кривавих подій Першої світової була
замінена забороною нападницької війни. Згодом, з прийняттям
Статуту (Хартії) Організації Об’єднаних Націй (1945), її
припинили, натомість закріпивши повномасштабну заборону
насильства. Співпраця держав і розв’язання конфліктів з
виникненням міжнародних організацій зі все більшою силою
спрямовуються сьогодні саме з їхньою допомогою (як приклад —
Ліга Націй і Об’єднані Нації, Рада Європи, НАТО або Світова
організація торгівлі). Ці утворені державами організації діють, зі
свого боку, поряд з самими державами як носії власних прав,
обов’язків і компетенції, скажімо, через видання обов’язкових
правил для своїх членів або укладення договорів.
Поряд з цим у ще одній важливій сфері сформувались правила поведінки
держав, які охоплюють внутрішні справи кожної їм підпорядкованої державної
влади. Центральне значення серед них має ви-$ 1. Поняття міжнародного
права
знання прав людини у відносинах з державною владою і поступальний
розвиток стандартів прав людини у всесвітніх чи регіональних договорах.
Серед прав людини виділяється особливим значенням захист окремої
особи, індивіда, хоча є й міжнародно-правові гарантії на користь груп
населення (колективні права людини, захист меншин).
118. Ці тенденції розвитку залишають свій відбиток і на понятті
міжнародного права. У класичному міжнародному праві по суті
лише держави мали власні права і обов’язки як за мирних часів,
так і воєнних. Так було протягом тривалого часу навіть там, де
правила міжнародного права передбачали захист індивідів, як
наприклад у випадку щодо приписів про захист
військовополонених чи про захист цивільного населення під час
військової окупації. І сьогодні міжнародне право все ще регулює
насамперед відносини між державами як первинними
(«природженими») суб’єктами міжнародного права і головними
дійовими особами спільноти народів. При цьому слід зважати на
уточнення: міжнародне право регулює, власне, лише ті відносини
держав, які через свою суверенну природу чи відповідно до волі
причетних держав не підлягають впливу національного,
внутрішнього права.
Про міжнародно-правові відносини йдеться, коли дві держави укладають
договір про сприяння інвестиціям і їхній захист або про двосторонню видачу
кримінальних правопорушників. На противагу цьому, наприклад, договір між
державою Утопією і Федеративною Республікою Німеччиною про купівлю
земельної ділянки у Берліні, що перебуває у власності Федеральної Республіки, для
посольства Утопії, підпадає так само, як і усі подібні операції з земельними
ділянками між приватними особами, під відповідну дію німецького права.

Крім міждержавних відносин сучасне міжнародне право регулює

становище міжнародних організацій та інших одиниць чи спільнот, що
можуть мати як суб’єкти міжнародного права власні права і обов’язки (як
наприклад Святий Престол, Міжнародний Комітет Червоного Хреста чи
визвольні рухи). Зрештою, поняття міжнародного права поширюється
також на певні обмеження можливостей державної влади щодо внутрішніх
питань, будучи особливо корисним на службі захисту прав людини.
119. Отже, можна означити міжнародне право як сукупність правових
положень щодо (суверенних) взаємовідносин держав,
 міжнародних організацій та інших суб’єктів міжнародного права
між со-
28 Глава І. Вступ
бою разом з актуальними для спільноти народів (чи для її частин) правами
чи обов’язками індивідів.
Поняття «міжнародне право» є, отже, настільки хибним, наскільки
воно утаємничує (власне народи і стверджує), що у центрі уваги світової
спільноти ще й досі перебувають держави і що міжнародне право по суті є
правом міждержавних відносин. Пояснити зміст цього поняття німецької
мови слід як прямий переклад латинського виразу ins gentium, що в римські
часи стосувалось правових взаємовідносин між римськими громадянами і
чужинцями (особливою мірою з огляду на торговельні операції). У
стосунку до міждержавних відносин поняття ius gentium (чи droit des gens)
з’являється у добу пізньої іспанської схоластики, а також у класиків
міжнародного права 17 і 18 століть. В англійській мові поняттю
«міжнародне право» відповідає сформоване Єремією Бентамом (Jeremy
Bentham) 1789 року поняття (public) international law (раніше: law of na-
tions), у французькій — поняття droit international public і в іспанській —
поняття derecho internacional publico.
120. Поняттю «міжнародне право» зрештою відповідає ще одне особливе
пояснення. З одного боку, міжнародно-правовий порядок
служить у підсумку не вирівнюванню інтересів між державами чи
урядами, що діють від їх імені, а народам і кожній окремо
людині. З другого боку, нинішній перебіг справ поступово
виводить і державні народи, і меншини з-під «посередницької
функції» держави. Варто лише згадати про право на
самовизначення народів, про захист меншин, втручання
Об’єднаних Націй за повного розпаду державної влади чи про
захист демократичного способу формування волі (наміру),
зокрема від протидії чинних режимів.
121. 3 огляду на просторову сферу чинності можна провести різницю між
універсальним (чинним по всьому світу) міжнародним правом і
партикулярним міжнародним правом, що є чинним лише для
одного сегменту спільноти держав або й узагалі лише для двох
держав (як наприклад регіональне звичаєве чи договірне право).
122. Від
межування міжнародного права
від інших регулятивних комплексів
123. Міжнародне право слід відрізняти і відмежовувати від інших
регулятивних комплексів, які так само стосуються міжнародних
фактичних обставин.

а) Право Європейського Союзу

124. Право Європейського Союзу постає на основі Договору про
Європейський Союз, Договору про функціонування
Європейського Союзу і Договору про заснування Європейської
спільноти з атомної енергії (раніше також на основі Договору про
Європейську Спільноту); таким чином, його основи заклали
міжнародно-правові домовленості держав-членів (на цей час уже
27). Як наслідок передання суверенних прав держав-членів до
Союзу і особливої чинності договорів ЄС, а також значення
правових актів органів ЄС у внутрішньодержавному праві
держав-членів система права Європейського Союзу (раніше
права Спільнот) давно не може бути розкрита лише чистим
міжнародно-правовим підходом. Навпаки, договори про
заснування Європейських Спільнот і пізніше договори про
Європейський Союз створили самостійний правовий порядок.
Щодо цього Європейський Суд (Суд Європейської Спільноти,
який ще іноді не зовсім коректно називають Європейським судом
справедливості) десятиліття тому вирішив:
«На відміну від звичних міжнародних договорів Договір про Європейську
(економічну) Спільноту створив власний правопорядок, який при набутті ним
чинності увійшов до правопорядків держав-членів і його мають застосовувати їхні
суди. Шляхом заснування спільноти на невизначений час зі створенням її власних
органів, наділенням їх право- і дієздатністю, з міжнародною дієздатністю і особливо
зі справжнім суверенітетом, що постав унаслідок обмеження компетенції держав-
членів або й передання своїх суверенних прав спільноті, держави-члени обмежили
свої суверенні права і так утворили правову інстанцію, обов’язкову для тих, хто до
них належить, а також для них самих»: Справа Коста /ЕНЕЛ (EuGH, Rs. 6/64,
Costa/E. N. Е. L., Sig. 1964, 1251 [1256]).
9
можуть
(EuGH,
цьому Європейський
Висновок
довільно
взаємозв’язку Суд 1991,1-6079
Sig.
вказує окреслив,
переінакшувати
1/94, на щоRn.
договірну
Дого- держави-члени
72
систему
— EWR). самі за згодою
у її центральних
Європейський не у
елементах
Суд
Глава І. Вступ вір про
заснування Європейської Спільноти як на «основоположний
конституційний документ правової спільноти» (там само, п. 21). Зрештою
право ЄС утворює правопорядок, який відштовхується від міжнародно-
правової основи і у процесі розвитку дедалі більшою мірою вбирає в себе
елементи, що поза ним віднаходяться лише у системі федеральної держави.
Такий хисткий амбівалентний стан, який важко розкривати лише
 традиційними категоріями міжнародного права, ускладнює відповідь на
нав’язливе питання: наскільки держави-члени Європейського Союзу ще є
«володарями договорів», наскільки вони можуть змінити систему ЄС або й
узагалі припинити її і за яких передумов можна вийти з його складу.
Лісабонський договір, що набув чинності наприкінці 2009 року,
формує для усього права Європейського Союзу нові договірні рамки.
Європейська Спільнота (але без далі чинної Європейської Спільноти з
атомної енергії) з набуттям чинності Лісабонського договору
перетворюється на Європейський Союз, що постає як організація з
міжнародно-правовою правосуб’єктністю.
Визначальними для Європейського Союзу і для Європейської
спільноти з атомної енергії як «наднаціональної» організації є пере- дання
суверенних прав і безпосередньої чинності правових актів ЄС у
внутрішньонаціональне право. Втім діяльність Європейського Союзу у
сферах Спільної зовнішньої та безпекової політики (СЗБП) здійснюють без
передачі суверенних прав у цій сфері, і вона залишається й надалі у звичній
колії міжнародної договірної кооперації, попри наявність Союзу як нового
суб’єкта міжнародного права.

Ь) Колізійне право (міжнародне приватне право, міжнародне

публічне право і міжнародне кримінальне право)
10 Колізійне право кожної держави визначає, яке право має бути
застосоване до обставин справи, що має відношення до багатьох держав (до
багатьох правопорядків). Для національного судді при цьому завжди
визначальними є правила його рідної держави (lex fori), які, відповідно до
обставин, або ж вимагають застосування власного права, або вказують на
правопорядок іншої держави. Залежно від сфери застосування тут йдеться
про правила міжнародного приватного, міжнародного публічного і
міжнародного кримінального права. Міжнародне приватне право визначає
національне право, що має § 1. Поняття міжнародного права
застосовуватись у рамках приватноправових відносин (наприклад
зобов’язальне право, право об’єднань чи речове право).
Приклад: французьке підприємство укладає з німецькою фірмою договір про
постачання будівельних матеріалів до Росії. Тут міжнародне приватне право (право
держави, у якій розташовано суд) визначає, наскільки німецьке, французьке або ж
російське право знаходить застосування у договірних відносинах.

125. В міжнародному публічному праві йдеться про те, яке національне

право підлягає застосуванню в публічно-правових
взаємовідносинах, що становлять обставини справи зі зв’язками з
 двома чи кількома державами. Так, наприклад, колізійне право
держави, у якій розташовано суд, установлює, наскільки його
норми про регулювання шкідливих викидів допускають
можливість керуватись нормами про викиди шкідливих речовин,
чинними у сусідній державі. Це може бути необхідним для
оцінки рівня забруднення довкілля певним підприємством,
розташованим на території цієї сусідньої держави. Причетні
держави можуть порозумітись у цьому питанні й за допомогою
міжнародно-правової домовленості (див. про Договір між
Федеративною Республікою Німеччиною і Австрією щодо
спільної експлуатації аеропорту Зальцбург у прикордонній
області: Федеральний Конституційний суд: BVerfGE 72, 66).
Нерідко міжнародне право саме містить правила щодо міри
чинності іноземного (публічного) права. Так, наприклад, набуття
чи втрату громадянства визначають за правом держави
походження (батьківщини). Інші держави мають лише тоді
визнати надання громадянства, коли є достатньо тісний зв’язок
між індивідом і тією державою, що надає громадянство (див.
нижче, § 26, 1).
126. Застосування внутрішньодержавного кримінального права до діянь з
іноземним елементом (наприклад співучасть свого громадянина у
будівництві іноземної фабрики отруйних газів або у здійсненні
шпигунської діяльності, веденої з-за кордону) регулює
інтернаціональне кримінальне право (в Німеччині § 3 і далі
Кримінального кодексу Німеччини).
Від інтернаціонального
слід
міжнародного
відмежувати
порушення права
прав прокримінального
міжнародне
людини права
кримінально-правові
кримінальне
або воєнні (як
право,
злочини). галузі
санкції національного
яке (наприклад,
містить черезправа)
правила важкі
jjj.
127. Формування певних правил щодо (приватного) міжнародного
торговельного обігу підживлювало ті погляди, згідно з якими для
його регулювання торговим партнерам потрібен свій, складений
на основі міжнародних торгових звичаїв, договірної практики і
загальних правових засад правопорядок — lex mercatoria (дехто у
цьому зв’язку говорить також про «транснаціональне право»).
Наявність такого роду а-національного права є спірним. За
панівною уже тривалий час думкою є потреба підпорядкувати
правовідносини або міжнародному, або ж національному праву і
нема місця між ними для ще одного, третього, правопорядку. У
судовій практиці національних, зокрема західноєвропейських
судів останнього часу дедалі більшою мірою проявляється
готовність визнавати в міжнародних торговельних операціях — а
саме у рамках арбітражного провадження — посилання у
 договірних домовленостях на неписані засади права lex
mercatoria чи на загальні засади договірного права як на
визначальне «право» для регулювання торговельних відносин:
Німецьке товариство шахтного і підземного будівництва проти
Аль-Хайма Нешл Ойл (див. Компанія Валенсіана де цементос
Портланд с. Праймарі Коал: Cour de Cassation, Compania
Valenciana de cementos Portland c. Primary Coal, Rev. Arb. 1992, S.
663; англійський Court of Appeal, Deutsche Schachtbau- und
Tiefbaugesellschaft v. R'As Al- Khaimah National Oil Co. [1987] 3 W.
L. R. 1023; див. щодо німецького права арбітражного процесу §
1051 абз. 1 Цивільного процесуального кодексу Німеччини).
14 Основу для такого роду визнання з погляду держави, в якій
розташовано суд, складає приватна самостійність (автономія) сторін
договору, що хочуть залишити свої відносини поза сферою національного
права цієї держави. Ця можливість набуває значення передусім у договорах
між приватними особами та іноземними державами (чи державними
підприємствами), коли обидві сторони не лише прагнуть ухилитись від
підпорядкування правові державної договірної сторони, а й уникнути
чинності вітчизняного права приватної особи чи правопорядку певної
третьої держави. В усякому разі можна уявити, що певна держава й
іноземне приватне підприємство прагнуть підпорядкувати свої договірні
відносини безпосередньо міжнародному правові (нижче, § 13). Література:
до а) Право Європейського Союзу: U. Everting, Sind die Mitgliedstaaten der
Europaischen Gemeinschaft noch Herren der Vertrage? Zum Verhaltnis von
Europaischem Gemeinschaftsrecht und Volkerrecht, in: Festschrift fur H.Mosler,
1983,S.173ff.;ders.,ZurStellungder Mitgliedstaaten der Europaischen Union als «Herren
der Vertrage», in: Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S. 1161 ff.; M. Herdegen,
Europarecht, 12. Aufl. 2010; T. Oppermann/D. Classen/M. Netteshei m, Europarecht, 4.
Aufl. 2009; S. Weatherhill/P. Beaumont, EU Law, 4. Aufl. 2004.
до b) Колізійне право: К. Ambos, Internationales Strafrecht, 2006; C. von Bar/P.
Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. I (2. Aufl. 2003), Bd. II (1991); G. Kegel/K.
Schurig Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004; J. Kropholler, Internationales
Privatrecht, 6. Aufl. 2006; D. Oehler, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 1983.
до c) lex mercatoria: К. P. Berger, Formalisierte oder «schleichende» Kodifizierung
des transnationalen Wirtschaftsrechts, 1996; B. Goldman, La lex mercatoria dans les
contrats et l'arbitrage internationaux: Realite et perspectives, Clunet 106 (1979), S. 475 ff.;
E. Langen, Transnationales Recht, 1981; U. Stein, Lex mercatoria: Realitat und Theorie,
1995.

128. Мі
жнародне право як правопорядок
 Саме з перспективи внутрішньодержавного права бере свій початок і
до сьогодні міцно вкорінене уявлення, що «право» начебто поєднане з
можливим здійсненням вимог чи заборон шляхом примусу. Право, отже,
проявляється за допомогою елементів примусу і накладення санкцій за
зневагу до його обов’язкових вимог. У національному праві інструментами
поліційного та іншого права публічного порядку, адміністративного і
судового процесу, а також санкціями кримінального права забезпечують
правову узгодженість у межах державно-створеної спільноти. Гарантій
такої ж дієвості формування і підтримання міжнародно-правового порядку
немає. Ані немає обов’язкової, всеохопної юрисдикції для міжнародно-
правових суперечок, ані центральної інстанції світового законодавства чи
повсякчас готової до дії «поліційної влади» для дієвого і одноманітного
забезпечення захисту міжнародно-правових засад.
129. Такі недоліки в реалізації права служать за аргументи (переду
сім протягом останнього
століття) тим, хто заперечує наявність міжнародного права як справжнього
правопорядку, відтоді, як спільнота держав спромоглась реалізувати
спершу доволі скромні форми інституціоналізованої співпраці на
глобальному чи регіональному рівні. Простір для дій держав протягом
цього періоду як за мирних часів, так і воєнних обмежувався лише
порівняно невеликим чис-Глава І. Вступ лом правил. На відсутність
верховного авторитету для встановлення міждержавного права і на
проблематичність санкціонування міжнародного права звертала увагу
позитивістська школа Джона Остіна (John Austin. Lectures on Jurisprudence
Bd. 1 1885, Lecture I, S. 86 і далі; Lecture V, S. 172). Її представники
вважали, що міжнародне право може вимагати для себе лише моральної
обов’язковості.
Дискусія про правовий характер міжнародно-правового порядку вже
давно застаріла. Це випливає передусім з незаперечної здатності правил
міжнародного права керувати поведінкою і зміцнювати легітимність
держав, яка останніми десятиліттями помітно зросла у силі.
В усякому разі — у наш час є поодинокі докази державної практики, які й
надалі ставлять вплив міжнародного права на поведінку його суб’єктів під
серйозний сумнів (у цьому сенсі хоч би й Ґолдсміт і Познер, виходячи з так званого
раціонального підходу («rational choice»), J. L. Goldsmith & E.A. Posner, The Limits of
International Law, 2005). Відповідно політична і економічна доцільність суттєвою
мірою визначають стандарт дій у міждержавних відносинах. Але досить часто
усвідомлення правової зв’язаності правилами міжнародного звичаєвого права і
загальні правові засади можна побачити у формі достатньо виразного їх прояву. У
 міжнародних договорах правова воля до набуття зобов’язання сама по собі
становить основу їх чинності.

130. Важливий індикатор згоди держав щодо набуття міжнародно-

правових зобов’язань і відповідності міжнародному правові міститься в ідеї
обопільності, тобто взаємної відповідності між правами і обов’язками.
Згідно з цим, держава з набуттям і виконанням міжнародно-правових
обов’язків формує основу для належного за зобов’язанням способу
поведінки інших держав у стосунках з нею. Ідея обопільності проявила себе
як основа для появи і попервах джерела мотивації своєї поведінки,
наприклад у праві дипломатичних відносин і у міжнародному праві війни
(міжнародному гуманітарному праві); вона пояснює, чому ці обидві матерії
належать до більш давніх пластів міжнародного права.
Згідно зі ст. 96 абз. 2 реч. 2 Першого Додаткового протоколу до Женевської
конвенції Червоного Хреста щодо захисту жертв міжнародних збройних конфліктів,
причетні до конфлікту сторони зв’язані приписами Протоколу також і зі стороною
конфлікту, що не є учасником Протоколу, якщо вони прийняли і застосовують його
положення.Вплив ідеї обопільності дуже помітний також у міжнародних
договірних торговельних правилах.
Так у Преамбулі Генеральної угоди з тарифів і торгівлі ҐУТТ йдеться про
демонтаж торговельних бар’єрів і усунення дискримінації в міжнародній торгівлі
«на основі взаємності».

У разі вчинення порушень міжнародного права існує можливість

реакції держав (передусім репресалії як наступне недотримання норм
міжнародного права у відповідь на порушення його іншою стороною), яку і
надалі можна тлумачити у розумінні принципу обопільності.
Згідно з правом Світової організації торгівлі, при порушенні договірних
зобов’язань у рамках залагодження спору сторона, що оскаржує виконання іншою
договору, може уповноважуватись відкласти виконання своїх обов’язків, що
відповідатиме обсягу зменшення вигоди, якого вона зазнає через порушення
договору (ст. 22 абз. 4 Домовленості про правила і процедури врегулювання
суперечок).
Істотне порушення з боку однієї сторони договору уповноважує другу до його
часткового чи повного припинення або й розірвання (див. ст. 60 Віденської
конвенції про право міжнародних договорів, далі — ВКПМД).

Водночас заходи, що ґрунтуються на ідеї обопільності, є важливим

засобом, який здатний спонукати іншу сторону до дотримання
міжнародного права. На противагу цьому аспект обопільності не
проявляється в міжнародно-правовому захисті устремлінь, які більше не
залежать від інтересів окремих держав. Це стосується, наприклад, захисту
 прав людини чи охорони довкілля. Так само в міжнародному
гуманітарному праві держава не може на сьогодні виправдовувати власне
недотримання певних основних правил щодо захисту індивідів тим, що
інша сторона, зі свого боку, порушила ці правила.
Порушення заборон, встановлених на захист цивільного населення відповідно
до ст. 51 Першого Додаткового протоколу до Женевської конвенції Червоного
Хреста, «не звільняє сторони конфлікту від їхніх правових юбов’язань щодо
цивільного населення і цивільних осіб» (ст. 51 абз. 8).

Вираз такого відмежування засадничих правил міжнародного права

від ідеї обопільності, зокрема, проявляється у забороні певних репресалій
(стосовно заборони репресалій в проекті Комісії і міжнародного права
щодо відповідальності держав див. нижче, § 59 цифра 6).
Так, наприклад, ст. 13 абз. З Третьої Женевської конвенції про
поводження з військовополоненими визначає: «заходи розплати (помсти)
військовополоненим заборонені».
131. Реальність сучасних держав світу означається у дуже високо
му ступені через дотримання міжнародно-правових зобов’язань як
загальних правил. Попри те, окремі, оголошувані політологічними
інстанціями чи засобами масової інформації факти патологічних випадків
нехтування державами своїх міжнародно-правових зобов’язань як
підтвердження того, що в міжнародних відносинах домінують відносини
сили і політичного опортунізму, останнім часом зміщуються ближче до
центру загальної уваги. Щоправда, звернення до ідеї «суверенітету» держав
як оборонного муру для необмеженої свободи дій і відразу до його
обмежень і сьогодні широко підтримують. Але жодна з держав не
наважується виснувати з власного суверенітету свободу довільного
поводження чи й зневажання договорів чи інших правил міжнародного
права. Навпаки, суверенітет сьогодні розуміють як викарбуваний завдяки
дотриманню правил міжнародного права статус, який випливає з залучення
держави до міжнародної спільноти:
«Sovereignty, in the end, is status — the vindication of the state's existence as a
member of the international system. In today's setting, the only way most states can realize
and express their sovereignty is through participation in the various regimes that regulate
and order the international system. Isolation from the pervasive and rich international con-
text means that the state's potential for economic growth and political influence will not be
realized. Connection to the rest of the world and the political ability to be an actor within it
are more important than any tangible benefits in explaining compliance with international
regulatory agreement» (A. Chayes/A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compliance
with International Regulatory Agreements, 1995, S. 27).
 В деяких теоріях про дотримання правил міжнародного права звертаються до
пошуку аналітичних моделей економічних стимулів як способу пояснення і
доведення своїх висновків (rational choice). З їх числа турбота про репутацію
(турбота про впевненість в партнерах у співпраці), можливі контрзаходи партнерів
чи конкурентів і обопільність стають чинниками дотримання у діяльності держав
міжнародного права (А.Т. Guzman, How International Law Works. A Rational Choice
Theory, 2008). Інші пояснення розглядають міжнародні відносини як арену
конкуренції за можливість заявити й реалізувати державні потреби та преференції у
рамках міжнародного права і встановлення місця регулятивної влади цього права
(jurisdiction) J.P. Trachtman, The Economic Structure of International Law, 2008).
132. Невизначеність деяких приписів міжнародного права й очевидні слабкі
місця колективної реалізації права не можуть сьогодні більше
ставити під сумнів силу чинності й авторитету міжнародного
права. Поодинокі приклади односторонньої реалізації власних
правових позицій за допомогою насильства швидше виказують
слабкі місця у дієздатності Об’єднаних Націй, ніж означають
припинення правового послуху чи відмови від субординації.
Це стосується (у цьому взаємозв’язку часто і охоче вживаного) прикладу
військових інтервенцій США найостаннішого часу (заходи протидії міжнародним
терористичним організаціям і їхня підтримка окремими державами: повітряні
напади на Лівію [1986], а також проти організованих в Афганістані й Судані
підрозділів [1998]; окупація Ґренади [1983] на запрошення Генерал-губернатора;
військова інтервенція до Панами [1989] для усунення причетного до наркоторгівлі
керівника і на захист американських громадян). І в особливо проблематичних
випадках (як засуджена Міжнародним Судом інтервенція в Нікарагуа чи вторгнення
до Панами) пояснення США для виправдання свого втручання перебувало все ж у
рамках аргументації, допустимої чинним міжнародним правом (див. наприклад A.
D'Amato, The Invasion of Panama was a Lawful Response to Tyranny, AJIL 84 [1990], S.
516 і далі). У кожному разі на межі допустимого було виправдання вторгнення до
Іраку з боку США і Об’єднаного Королівства (2003), яке у вченні міжнародного
права практично одностайно визначено як зразок порушення заборони насильства
(до цього § 34,4).

Орієнтація державної практики на правила міжнародного права

знайшла яскравий вираз у відомому поетичному формулюванні
американського правника Луї Генкіна (Louis Henkin): «Almost all nations
observe almost all principles of international law and almost all of the obliga-
tions almost all of the time» (L. Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign
Policy, 2. Aufl. 1979, S. 47).
133. Вирішальним для формування універсальної системи основних
правових принципів є Статут Об’єднаних Націй як «Конституція»
спільноти народів. На сьогодні практично всі держави є членами
 Об’єднаних Націй або визнають себе (як наприклад до вступу
Швейцарія) принаймні чітко зв’язаними її принципами.
Дуже часто дотримання міжнародно-правових зобов’язань
гарантується конституційно-правовим чином. Так, наприклад, ст. 25
Конституції Німеччини визначає:
«Загальні правила міжнародного права є складовою частиною федерального
законодавства. Вони мають вищість над законами і є джерелом прав га обов’язків
безпосередньо для тих, хто мешкає на території Федерації.»

Політична культура більшості держав не дозволяє відмовлятися від

міжнародно-правових зобов’язань на основі державної розважливості
(Staatsrason) навіть і тоді, коли йдеться про важливі потреби й устремління
держави. В усякому разі окремі частини спільноти держав протягом
тривалого часу виявляли неоднозначне ставлення до нормативності
міжнародно-правового порядку. Тому для загальної чинності міжнародного
права як правопорядку важливим стало чітке визнання Радянським Союзом
в останній фазі свого існування у час перебудови примату міжнародного
права у зовнішній політиці.
134. Сьогодні здатність міжнародно-правового порядку до норма
тивного керування правовідносинами черпає життєву силу по суті зі своєї
інтерналізації державами. Це означає, що у внутрішній сфері державно-
правове забезпечення міжнародно-правових обов’язків і суспільний
консенсус скеровують процеси прийняття і реалізації політичних рішень у
річище міжнародного права. Так, наприклад, у Федеративній Республіці
Німеччині свідоме порушення політичними органами міжнародно-
правових зобов’язань є таким самим табу, як і відкрите порушення
Конституції. Відкрите порушення міжнародно-правових зобов’язань
вважають у сучасному світі держав і надалі браком правової культури. До
різкої критики представників міжнародно-правових учень привела
практика Сполучених Штатів Америки досить довільно поводитись зі
своїми договірними зобов’язаннями (D. Vagts, Taking Treaties Less Seri-
ously, AJIL 92 [1998], S. 458 і далі).
Особливі проблеми постають у федеральних державах тоді, коли окремі члени
федерального утворення відмежовуються від міжнародно-правових зобов’язань, які
бере на себе Федерація і порушення яких приписують Федерації. Просто
скандальним став випадок страти громадянина Парагваю в американському штаті
Вірджинія (йому в США не надали консульського захисту в сенсі Віденської
конвенції про консульські відносини і Договору про дружбу між обома державами)
за свідомого нехтування попередньою ухвалою Міжнародного Суду у цій справі
(Case Concerning the Vienna Convention on Consular Relations [Paraguay v. USA], ICJ
 Reports 1998, S. 248 і далі); щодо цієї справи доповідь: W. J. Aceves, AJIL 92 [1998],
S. 517 і далі; див. також La Grand Case [Germany v. USA], ICJ Reports 1999, S. 9 і
далі [попередні заходи]; ICJ Reports 2001, Vol 40, S. 119). Перед стратою Верховний
Суд США відхилив клопотання про відкладення обґрунтовуючи тим, що
засуджений і Парагвай не можуть вимагати перешкоджання страті на основі
порушених договорів: Справа Б. проти Ґрін (В. v. Greene, ILM 37 [1998], S. 824). Ця
справа є навчальним матеріалом для розуміння різного рівня чутливості до
міжнародно-правових обмежень у межах одного й того самого уряду.
Американський Державний департамент вимагав відкласти страту і посилався на
принцип обопільності й потреби американських громадян за кордоном. На
противагу цьому Міністерство юстиції мало на увазі очевидно лише переслідування
злочину через виконання правосильного вироку за нього.

135. У сучасній спільноті держав правопорушник має набагато більше

рахуватись з відчутними санкціями, ніж лише кілька десятиліть
тому. Важливим елементом цього розвитку є нова активність
Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй від часу закінчення
холодної війни (особливо з часу другої війни американців у
пустелі в 1990/91 зі здійсненим за допомогою Резолюції Ради
Безпеки вигнання Іраку з Кувейту і подальших заходів на захист
іракських меншин, а також виявленням іракського військового
потенціалу). Поряд з тим інші міжнародні організації (як
наприклад Світова організація торгівлі чи НАТО) і недержавні
організації, такі як Міжнародна амністія (Amnesty International)
роблять дедалі більший внесок у реалізацію міжнародно-
правових зобов’язань. До цього додається зростання готовності
окремих держав реагувати на порушення проти заборони
насильства, на важкі й далекосяжні порушення прав людини чи
заохочення міжнародного тероризму. Економічні санкції з боку
важливих партнерів у торгівлі можуть завдати в таких випадках
відчутних ударів по правопорушнику, з небезпечними для самого
його існування наслідками. Формування і підтримання
міжнародних економічних відносин у різний спосіб зачіпає
питання забезпечення міжнародно-правових стандартів. Договори
про співробітництво, як наприклад Європейського Союзу з
державами, що розвиваються, містять багато застережень щодо
дотримання прав людини.
Так, у Договорі про співробітництво Європейської Спільноти та Індії у сфері
партнерства і розвитку від 1994 зазначено (АВ1. 1994 Nr. L 223, S. 23): «Повага до
прав людини і демократичних засад є основою для співпраці між договірними
сторонами і для положень цього Договору, а також його суттєвим складником» (ст.
1 абз. 1).
 22 Договірний
порядок світової торгівлі у рамках заново створеної Світової організації
торгівлі має ефективні способи розв’язання спорів і завдяки вагомому
потенціалу санкцій за порушення стано-Глава І. Вступ вить важливий
прогрес. На сьогодні навіть для великих і потужних світових економічних
лідерів порушення правил пов’язане з можливістю появи відчутних
ризиків.
У всякому разі такі суперечки, як наприклад про протекціоністський
«регламент ринку бананів» Європейської Спільноти (сьогодні: Європейського
Союзу) (з чіткими порушеннями правил ҐУТТ через обмеження імпорту бананів з
центрально- та південноамериканських держав) показують, як очевидна
товстошкірість заважає визнавати договірні порушення через реалізацію
економічних інтересів. Отже, залишається шкодувати, що Європейський Суд не
оцінює правові акти Ради Європейського Союзу щодо їх відповідності правилам
ҐУТТ (EuGH, Rs. С-280/93, Sig. 1994,1-4973 Rn. 110).

136. У рамках деяких регіональних договорів (зокрема Європейської

конвенції з прав людини) останнім часом дотримання і нагляд за
стандартами прав людини гарантовано подібним чи навіть
кращим чином, ніж деякі державні правопорядки забезпечують
дотримання власних гарантій у межах підтримуваного ними
правопорядку. У справі Сомалі Об’єднані Нації на основі
резолюцій Ради Безпеки тимчасово перебрали на себе виконання
функцій державної влади замість доведеної практично до розпаду
державної влади країни. Новими формами міжнародного
кримінального судочинства (утворення міжнародних
кримінальних судів для колишньої Югославії чи для Руанди,
Римський договір про створення Міжнародного кримінального
суду) здійснено важливий поступ до реалізації міжнародно-
правових обов’язків індивіда.
Загроза для міжнародного права як правопорядку виходить сьогодні
насамперед не з неналежного стану міжнародно-правових норм чи частих
недоліків в реалізації права. Навпаки, проблематичною є спокуса
постійного запровадження нових прав і принципів, зміст яких доволі
складно розкрити і опанувати (як наприклад право на розвиток).
24 Великим недоліком міжнародно-правового порядку є слабкі місця
колективного чи індивідуального правозастосування і виконання норм у
разі тяжких порушень міжнародного права. Адже тоді захист
правопорушника нерідко підточує (хоч би за підтримки окремими
державами міжнародного тероризму) авторитет правового регулювання.
 Сувора заборона насильства у міжнародних відносинах за вузького
розуміння права на самооборону не сприяє авторитетові міжнародного
права (Приклад виправдання державних актів: військова акція Ізраїлю
після викрадення ізраїльського пасажирського літака в Ентеббе (Entebbe
[1976]). Гуманітарна інтервенція держав НАТО для захисту албанської
меншості в Косові (на початку 1999) викликала появу засадничої дискусії в
міжнародному праві з приводу меж, які визначають заборону насильства. З
того часу в науці міжнародного права зміцніла течія, яка ставить заборону
застосування сили на шальки терезів і порівнює її з тяжкістю порушень
елементарних прав людини, виважуючи виправдання інтервенції (див.
нижче § 34,6.). Нова практика Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй
щодо колективних заходів на усунення загрози миру, утворення
міжнародних кримінальних судів і визнання права на самооборону проти
нападів терористичних організацій суттєво підвищили якість формування і
підтримання міжнародного права.
Література: Р. Allot, The Concept of International Law, EJIL 10 (1999), S. 31 ff.;
T. M. Franck, The Power of Legitimacy Among Nations, 1990; H. L. A. Hart, The
Concept of Law, 2. Aufl., 1994; L. Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Pol-
icy, 2. Aufl. 1979; H. H. Koh, Why Do Nations Obey International Law?, Yale Law Jour-
nal 106 (1997), S. 2599ff.; H. Mosier, Volkerrecht als Rechtsordnung, ZaoRV 36 (1976),
S.6ff.; G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, § 28; D. F. Vagts, International
Relations Looks at Customary International Law: A Tra- di-tionalist's Defence, EJIL 15
(2004), S. 1031 ff.

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права

137. Вит
оки сучасного міжнародного права в утворюваній
світовій системі територіальних держав
1 Ідея повноцінної (міжнародно-)правової системи, яка б регулю
вала відносини між
незалежними суверенними об’єднаннями, є чужою для античних часів так
само, як і для середніх. У Римській імперії право ius gentium як частина
римського права регулювало відносини між римлянами і чужинцями. Лише
набагато пізніше це поняття зазнало глибокої трансформації: його сприймали
згодом як вираз всеосяжного правопорядку, що містить сукупність прав і
обов’язків між державами та іншими суверенними об'єднаннями.
 Міжнародне право у «сучасному» розумінні — творіння нового часу.
Формування стійких правил щодо посольсько-консульської справи, набуття
територій, врегулювання спорів нейтральними інституціями, аГлава І. Вступ
також щодо способів і форм ведення війни тісно пов’язане з появою
територіальних держав у континентальній Європі. Поняття повноцінної,
необмеженої зовнішніми умовами влади відіграє суттєву роль для
формування міжнародного права як координаційного правопорядку
незалежних суверенних об’єднань. Для цього французький філософ і
дослідник держави і права Жан Боден (Jean Bodin) запропонував поняття
«суверенітету» (Six livres de la Republique, 1576, erstes Buch, Кар. X). Однак
послідовність, яка іноді проступає як натяк на продовження властивостей,
притаманних інституціям попередніх часів, вимагає для себе суттєвих
застережень.
У всякому разі думка щодо універсального порядку для всього світу
прослідковується аж до часів глибокої античності.

138. Спр
оби універсального правопорядку
і пізня іспанська схоластика
Для ідеї універсального, чинного для всіх: християн, юдеїв, варварів (а
також для їхніх владних інституцій) правопорядку підготувала основу
передовсім середньовічна схоластика, зокрема вчення про природне право
Фоми Аквінського (Thomas von Aquin (1227- 1274). У ньому йдеться про
чинне для всіх природне право, яке доступне людській свідомості та
здоровому глуздові усіх людей, зокрема незалежно від релігії індивіда. У
всякому разі універсальність такого всеохопного порядку в середньовіччі
ставили під сумнів через протиставлення спільноти християн (res publica
Christiana) спільноті всіх інших народів (communitas omnium gentium).
Учення Фоми Аквінського дозволяє чинити насилля проти варварів, якщо
ті вдаються до богохульства, сповідують дикі релігійні культи чи
переслідують християн (Summa theologica II 2 quaestio 10, 8). Так був
підготовлений ґрунт для вчення про справедливу війну, на яке посилались
апологети колоніального панування (bellum iustum). У часи хрестових
походів додалась суперечка про те, наскільки християнські й варварські
держави взагалі здатні вступати одні з одними у договірні відносини.
Пізніше, у часи географічних відкриттів, колоніальні претензії Іспанії і
Португалії поставили ідею універсального правопорядку перед важкими
викликами. Булла Папи Александра VI «Inter caetera» 1493 року і договір
 між Іспанською та Португальською коронами, що спирався на неї
(Tordesillas, 1494), поділив Новий світ (тобто усі нові острови й материки,
які були щойно від-криті або ще й не відкриті) на північну і південну
частини, що належали, відповідно, Португалії та Іспанії, при цьому взагалі
не зважали на присутність варварських народів на цих територіях.
З У добу пізньої іспанської схоластики відчутні імпульси на ко
ристь визнання універсального міжнародно-правового порядку
колоніального часу дало вчення домініканця Франческо де Віторія
(Francisco de Vitoria (1486-1546). З природно-правового обґрунтування
міжнародного права Віторія виводив, у зв’язку з іспанським завоюванням
Латинської Америки те, що й індіанські племена мають власні права, але
не прирівнював їх до християнських держав Європи. Завойовницька війна
проти індіанських племен, на думку Віторія, постійно потребувала
особливого виправдання, яке він бачив у захисті людських жертв від
канібалізму, а також в досягненні місіонерських цілей усупереч спротиву
індіанських племен (Relectiones theologicae [протоколи лекцій]: De Indis
recenter inventis і De iure belli Hispanorum in barbaros, 1557). Інший класик
міжнародного права доби пізньої іспанської схоластики єзуїт Франсиско
Суарес (Francisco Suarez (1548-1617) зводить світову спільноту держав і
народів та їхні взаємозв’язки до загальних, заснованих на природному
праві, правових засад, які стоять у центрі його міжнародно-правової
системи (Tractatus de legibus ас Deo legislatore, 1613). Суарес ставить поряд
із незмінним змістом первинного природного права накази вторинного
природного права, які можуть змінюватись відповідно до змінюваних
потреб, що іх висуває навколишній світ. У цьому полягає обережна
емансипація міжнародного права від релігійних постулатів. Рішучими
кроками у цьому напрямку характеризується доба пізньої іспанської
схоластики, що поклала початок секуляризації міжнародного права,
зокрема вченням Альберико Джентілі з Оксфорда (Alberico Gentili (1552-
1608), що перейшов у протестантизм й утік з Італії до Англії. У нього
теологічне виправдання застосування насильства поступається місцем
об’єктивній системі різносто- ронніх прав і обов’язків держав. Зі
зверненням до державної практики, хоч би й щодо установлення
договірних відносин між державами, виходить з ужитку сувора дедукція
правил міжнародного права з вищих і верховних принципів релігійно
виведеного природного права. Особливий вплив справило вчення Джентілі
про право війни (De iure belli, 1598). Джентілі розглядає війну як
процесуальну дію і свого роду дуель, у якій сторони виступають з
однаковими правами. Разом зі вченням про справедливий мир праця
Джентілі суго-
 досна сьогоднішнім дискусіям про «справедливість» («Fairness») як
центральний пункт міжнародно-правового порядку.

139. Ґро
цій і усунення теології з міжнародного права
140. Найтриваліший вплив на розвиток «світського» природного права
справило вчення голландця Гуґо Ґроція (Hugo Grotius (1583-
1645), якого й досі часто вважають «батьком міжнародного
права». У своїй головній праці «Про право війни і миру» («De
iure belli ас pads libri tres», 1625) Ґроцій поставив за основу для
виведення природного права державну практику поряд зі
здоровим глуздом людей як джерело міжнародного права.
Задокументовану в договорах волю держав, а з нею консенсус у
спільноті держав набув у нього значення самостійної основи
чинності міжнародного права. Якими ж є зв’язки, з одного
боку, виведених з природного права і, з другого —
основоположних у державній практиці правил, тобто відносини
ius gentium naturalis і ius gentium voluntarium одних одними,
Ґроцій залишає поза увагою. До традиції вчення міжнародного
права, базованого на теологічних підходах, належить прагнення
виробити виправдання для справедливої війни (iusta causa). У
його річищі Ґроцій поряд із захистом допускає лише
відновлення панування на втраченій території і покарання за
попередні злочини. З огляду на жахливі міжконфесійні війни,
Ґроцій виводить формальні правила щодо ведення війни і
правовий статус нейтральних сторін у ній. У суперечці щодо
претензії Іспанії і Португалії на контроль морського
сполучення з новими землями Ґроцій виступає за свободу морів
(Mare liberum, 1609). На противагу цьому пізніше англієць
Джон Селден (John Selden (1584-1654), висунув тезу про
володіння морями, якою запрограмував інтерес до спору
великої морської потуги Великої Британії (Mare clausum, 1635).

141. Епо
ха публічного європейського права
(ius publicum europaeum (1648-1815)
142. Часи від закінчення Тридцятилітньої війни (Мирна угода в Мюнстері
і Оснабрюку, 1648) до Віденського конгресу (1815)
 позначились територіальним устроєм Європи і заморських
територій колоніальних потуг, якого досягали на великих
конференціях держав, і постійним супутником яких була
боротьба великих європейських держав за рівновагу сил. Цей
час вважають класичним часом європейського міжнародного
права (ius publicum еигораеит). Франція змінює Іспанське
королівство на місці європейського гегемона і так вступає у
тривале протистояння з Великою Британією. Дипломатичні
відносини зазнають широкої розбудови через численні
представництва зі взаємним поборюванням через права,
імунітети і привілеї. Міжнародний арбітраж спершу зазнає, як
спосіб урегулювання спорів, поступового занепаду, але
наприкінці 18 століття разом з Договором Джея (суддя
Верховного Суду США, Jay-Vertrag, 1794) між Сполученими
Штатами і Великою Британією — чергового піднесення.
Правила про відмежування претензій на сухопутні володіння
від морських вимог інтенсивно вдосконалюють й надалі, як і
правовий порядок відкритого моря та нейтралітет як загальне
правило.
143. Закладений у праці Іроція дуалізм природно-правового пояснення
міжнародного права і «позитивістського» погляду (з опертям на
державну практику) з різними способами розстановлення
акцентів розширює свій вплив протягом усього 18 століття. При
цьому позитивістське розуміння поступово вивищується над
виведеним зі здорового глузду обґрунтуванням правил
міжнародного права. Це місце стосується, зокрема, вчення
Емера де Ваттеля (Emer de Vattel (1714-1767), котрий підніс
принцип рівності держав до належного йому місця у своєму
вченні (Droit des gens, 1758). Ваттель надав думці про світ
держав як про єдину спільноту прагматичного понятійного
оформлення: societe des nations (соціум націй). Це поняття
внесла до свого арсеналу Спілка держав (Ліга Націй) 1919 року
в особі переможців Першої світової війни. Ваттель і голландець
Корнеліс ван Бинкершок (Cornelis van Bynkershoek (1673-1743)
у підсумку надають практиці держав вирішального значення у
своєму вченні.
144. Іммануїл Кант (Immanuel Kant (1724-1804) у своїй праці «До вічного
миру» (1795), яка сильно випередила свій час, розвинув ідею
інституційно сформованої і закріпленої спільноти держав і
таким чином підготував грунт для появи організації світового
 рівня для гарантування колективної безпеки. Кант пропонує
федеральну організацію «об’єднання держав для запобігання
усім війнам» (II. Визначальна стаття). Давніші підходи щодо
вгамування воєнщини Кант руйнує за допомогою тези про те,
що «жодна держава не повинна дозволяти собі таке вороже
ставлення одна до одної, що обопільна довіра більше взагалі не
зможе запанувати у майбутніх відносинах» (там само, VI.
Попередня стаття).
145. При цьому Кант випереджає багатьох, висловлюючись щодо позиції,
яку деякі з сучасних теорій міжнародних відносин подають як
власний здобуток: усвідомлення, що демократично
організоване державне буття (зокрема, через підвищену
чутливість до загрози великих втрат) за своїм устроєм є значно
стабільнішим і готовні- шим до миру, ніж автократичні
режими. Особлива далекоглядність Канта дозволяє йому
поєднати миролюбність держав з їх внутрішнім ладом, що має
відповідати республіканському (представницькому) устрою
(там само, І. Визначальна стаття: «Конституція у кожній
державі має бути республіканською»):
«Якщо ... треба, щоб громадяни визначились у питанні «бути війні, чи ні», то
нічого немає звичнішого, ніж такий підхід, адже вони самі повинні вирішити — чи
допустити усі жахи і біди війни у своєму житті, й чи жахлива гра війни себе
виправдовує...»

Щодо війн і подібних до них внутрішніх конфліктів Кант обстоював

принцип невтручання: народ має право на те, щоб у часи внутрішніх
суперечностей інші держави залишили його у спокої і не турбували:
«Допоки цей внутрішній спір ще не розв’язаний, втручання зовнішніх сил у
послаблений внутрішніми суперечностями, хворий власними недугами організм
народу, незалежний від жодного іншого, стане саме по собі добрячим скандалом,
який поставить під загрозу автономію усіх інших держав узагалі» (V. Попередня
стаття).

146. Підґрунтям для цілого ряду основних прав і прав людини у

міжнародному праві стали в останній чверті 18 століття Білль
про права (Bills of Rights), гарантії основних прав народу
північноамериканських колоній і пізніше американських
Сполучених Штатів разом з Декларацією прав людини і
громадянина 1789 року, а також засадни- чі принципи
Конституції Сполучених Штатів Америки 1791 року.
 В Латинській Америці колонії Іспанії розпочали боротьбу за
відокремлення і незалежність від метрополії. Віденський конгрес
(1814/1815), що живився ідеєю рівноваги п’ятьох великих державних потуг
(Франції, Великої Британії, Пруссії, Росії й Австрії), надовго сформував і
визначив територіальний устрій Європи. Він — остання з великих
конференцій держав, які були повністю опановані «європейським
концертом» взаємодії місцевих монархій.

147. Часи національних держав до Першої світової війни

148. Національні устремління до незалежності в Греції і в
латиноамериканських колоніях Іспанії та Португалії приводять
до звільнення від чужоземного панування.
В Німеччині «суверенні князі й вільні міста» організовуються в
Німецький Союз (1815-1866) яку «міжнародно-правове об’єднання».
Потім, по завершенні Пруссько-Австрійської війни 1866 року буде
створений спершу Північнонімецький Союз, а потім через залучення
південнонімецьких держав — Німецький Рейх (1871).
149. Під керівництвом Сардинського королівства (П’ємонт) відбулось
об’єднання Італії. Паризький мирний договір щодо завершення
Кримської війни (1856) примітний чітким залученням Високої
Порти (Османської імперії) до спільноти в межах європейського
міжнародного права (droit public europeen) і до «європейського
концерту» великих держав (ст. 7). Незалежність
латиноамериканських держав і піднесення Сполучених Штатів
Америки до наддержави змінили розподіл влади у світовій
політиці. Перша Панамериканська конференція у Вашингтоні
(1890) заявила про відразу до завойовницьких війн і засудила
насильницьку анексію як спосіб ефективного набуття територій
(ухвала про право на завоювання). На Далекому Сході Японія
проходить період відкриття зовнішньому світові й через
орієнтацію на європейські зразки досягає рівня передової
економічної і військової сили. Ці тенденції розвитку ведуть до
зміни спершу «християнського», а згодом і європейського
міжнародного права в напрямку універсального правопорядку.
Так, швейцарець Йоганн Каспар Блунчлі, науковець, представник галузі
державного і міжнародного права, зауважив «гуманність світового права» і вказав:
«Міжнародне право пов’язує як загальне людське право християн з вірними
Мухамеда, з брахманістами, буддистами, конфуціанцями і зороа- стрійцями, вірних
з невірними» (Сучасне міжнародне право цивілізованих держав як підручник права,
1868, crop. 49, 55).
150. В 19 столітті договірна справа разом з конвенціями про міжнародну
співпрацю в технічній і гуманітарній сферах, двосторонні
договори на кшталт угод про дружбу, торгівлю чи
судноплавство зазнали широкого розвитку і поширення.
Турбота про гарантії тривалого миру привела до обидвох
великих мирних конференцій в Гаазі (1899 і 1907). Плодом
цього руху є Конвенція про мирне розв’язання міжнародних
спорів 1899 (RGB1.1901, S. 393). На гуманізацію веден- ня
сухопутної і морської війни спрямували цілу низку
міжнародних угод.
151. Важливу віху на цьому шляху становить (ще й сьогодні чинна)
Гаазька конвенція про закони і звичаї суходільної війни з
долученим як додатком Гаазьким положенням про закони і
звичаї суходільної війни (від 1899/1907). На противагу
обмеженням засобів ведення війни (ius in bello) аж до Першої
світової війни в державній практиці й у вченні міжнародного
права не змогло пробити собі шлях справжнє обмеження права
на ведення війни (ius ad bellum). Війна як засіб для реалізації
екзистенційних політичних інтересів не була обмежена дієвими
механізмами.
Вчення міжнародного права 19 сторіччя розглядало насильницьку реалізацію
інтересів як свого роду основне право кожної держави принаймні настільки,
наскільки йшлось про реалізацію спірних правових позицій стосовно іншої
держави: «Every State has ... a right to resort to force as the only means of redress for in -
juries inflicted upon it by others, in the same manner as individuals would be entitled to
that remedy were they not subject to the laws of civil society. Each State is also entitled to
judge for itself, what are the nature and extent of the interest which will justify such a
means of redress» (H. Wheaton, Elements of International Law, 8. Aufl. 1866, § 290
[S.309]).
В німецькій правовій науці ще до початку Першої світової війни мало міцну
основу також уявлення, що самозбереження і самореалізація окремих держав є
елементарною необхідністю в міжнародно-правовому порядку. Зрештою, у разі
конфлікту легітимності інтересів війна здатна його ефективно розв’язати (Е.
Кауфманн, Сутність міжнародного права і clausula rebus sic stantibus, 1911: «Хай
там як далеко заходить за змістом обов’язок, який взяла на себе держава, кінець
кінцем вона завжди залишається самою, врешті її воля й інтереси завжди
залишаються мірою речей. Координацію як правовий елемент треба весь час
будувати відповідно до волі й солідарного інтересу всіх причетних» [с. 179].
«Якщо ... мирне рішення щодо менш захищеного інтересу неможливе у мирний
спосіб, то війна має показати, яке з прав самозбереження є міцнішим» [с. 198]).
152. Час
між світовими війнами
153. Під враженням від Першої світової війни за мирними договорами
1919/20 років для «підтримки співпраці між націями і для
гарантування міжнародного миру і міжнародної безпеки»
(Преамбула Статуту) була утворена Ліга Націй (Societe des Na-
tions, League of Nations). Хоча ініціатива про створення Ліги
Націй виходила від американського Президента Вудро Вілсона
(Woodrow Wilson), Сполучені Штати не вступили у цю
організацію. Система Ліги Націй, що спиралась на ідею
реалізації системи колективної безпеки, провалилась з огляду
на агресивну політику окремих великих держав, які подались у
ближні і дальні краї з метою реалізації тоталітарних задумів по
завоюванню світу і організації світового устрою після
формування відповідних порядків у себе вдома. Німецький
Рейх (вступив у 1926) і Японія вийшли в 1935 з Ліги Націй.
Італія (яка не дала Лізі Націй перешкодити собі у визнанні
Ефіопії) вийшла в 1939, Іспанія в 1941. Радянський Союз після
нападу на Фінляндію в 1939 році був виключений з нього.
154. Серед утворень, що з’явились довкола Ліги Націй, зокрема був
створений Постійний Міжнародний суд (Cour Permanente de
Justice Internationale, Permanent Court of International Justice) в
Гаазі, що почав діяти 1922 року. Серед інших міжнародних
організацій, створених поряд з нею досі існує Міжнародна
організація праці (International Labour Organization), яка й
сьогодні активно працює.
Пакт Брайана-Келлога про відмову від війни 1928 року (Briand-
Kellogg-Pakt, RGB1.1929IIS. 97) заборонив війну як засіб для реалізації
цілей національної політики:
«Високі договірні сторони оголошують урочисто від імені своїх народів, що
вони засуджують війну як засіб розв’язання міжнародних суперечностей і
відмовляються від нього як засобу ведення політики у своїх обопільних відносинах»
(ст. І).
Ця договірна формула відмови від війни сформувала важливу
передумову для подальшої повної заборони в Статуті Організації
Об’єднаних Націй (ст. 2 п. 4).
155. Зас
нування Об’єднаних Націй
і міжнародно-правовий розвиток повоєнного часу
16 Ще під час Другої
світової війни плани союзницьких держав під керівництвом Сполучених
Штатів Америки щодо створення справді ефективної всесвітньої
організації для спільноти народів з ефективними механізмами забезпечення
миру набули конкретних форм. Хартію (Статут) Об’єднаних Націй
підготували на Конференції засновників в Сан-Франциско і 25 червня 1945
року одноголосно схвалили члени цієї конференції держав. Ще в жовтні
1945 року Статут ООН набрав чинності. Створена тоді організаційна
структура з Ге-Глава І. Вступ неральною Асамблеєю, Радою Безпеки,
Секретаріатом (з Генеральним секретарем на чолі) і Міжнародним Судом з
того часу залишаються незмінними. І надалі є домінування п’яти постійних
членів Ради Безпеки ООН (Франція, Велика Британія, Радянський Союз [з
1992 року Росія], США і Китай) зі своїм «правом вето» в Раді Безпеки, яка
відповідальна за заходи на захист і відновлення миру у світі та міжнародної
безпеки.
156. Процеси в Міжнародних військових трибуналах у Нюрнбергу і в
Токіо (1945-48) у зв’язку зі злочинами проти миру, тяжкими
порушеннями міжнародного воєнного права і злочинами проти
людяності стали поворотним пунктом у реалізації елементарних
обов’язків щодо поведінки індивіда. Лише 50 років по тому
конференція держав Об’єднаних Націй у Римі (1998) прийняла
Конвенцію про Міжнародний кримінальний суд.
Останнім часом Генеральна Асамблея ООН (що складається з усіх
держав-членів) щоразу надавала потужні імпульси розвитку міжнародного
права. Схвалена Асамблеєю Загальна декларація прав людини від 10
грудня 1948 року була вирішальним заходом для визнання прав людини у
світових межах і надала стимулу до розвитку договірного захисту прав
людини на світовому і регіональному рівнях. У всякому разі ще й досі
далеко не всі проголошені Декларацією права набули у відповідних
державах сили звичаєвого права (тобто без договірного зобов’язання)
обов’язкової чинності. Разом з тим Генеральна Асамблея ООН ухвалила
низку резолюцій щодо основних принципів міжнародного права. Ці
резолюції займають різне місце і мають різну цінність (залежно від рівня
виявленого у них консенсусу поміж державами-членами).
157. Найважливішого значення набула Декларація Генеральної Асамблеї
про «Міжнародно-правові засади дружніх відносин і співпраці
між державами у розумінні Статуту (Хартії) Організації
Об’єднаних Націй» (Declaration on Principles of International
Law Concerning Friendly Relations and Cooperation among States
in Accordance with the Charter of the United Nations) 1970 року
(Додаток до GA/Res. 2625 [XXV], UNYB 1970, S. 788). Ця
Декларація приєднується до таких основних принципів
міжнародного права у міждержавних відносинах:
заборона застосовувати насильство проти територіальної цілісності чи
політичної незалежності держави, мирне врегулювання спорів,
заборона інтервенцій у внутрішні справи держави, рівноправність і
самовизначення народів, суверенна рівність держав, довірче
виконання зобов’язань відповідно до Статуту Організації Об’єднаних
Націй і
обов’язок брати участь у міждержавній співпраці.
Полярність відносин по лінії Схід-Захід у межах системи безпеки
Об’єднаних Націй надовго паралізувала її і лише щодо окремих
конфліктних ситуацій послідовне замирення цією світовою організацією
можливе і дає певні плоди. Ера Горбачова з розпадом Радянського Союзу
поклала кінець тогочасному конфлікту Схід-Захід.
158. Подолання цього конфлікту заклало передумови для довго
розглядуваної як неможливої активності Ради Безпеки, що,
зокрема, від часу другого конфлікту в Перській затоці (Ірак,
Кувейт 1990/91) дозволяє їй реалізовувати свою компетенцію
щодо підтримки миру у дедалі динамічніший спосіб і дієво
чинити позитивний вплив, щоб відвертати загрози важливим
правовим цінностям у межах відповідних держав (важкі і
далекосяжні порушення прав людини, розпад державної влади,
нехтування демократичними принципами).
Поряд із цим під дахом Об’єднаних Націй поєдналась і набула
розвитку низка важливих кодифікацій окремих міжнародно- правових
матерій (як наприклад договірне право, право дипломатичних і
консульських відносин, морське право), які через міжнародні конвенції
були суттєво оновлені чи принаймні підійшли до оновлення.
20 Держави, що
розвиваються, у межах і поза межами Об’єднаних Націй суттєво зросли у
кількості та вазі, зокрема через процеси деколонізації. При цьому багато
правил, які з погляду Третього світу несуть на собі відбиток європейської
 правової думки, чи їх можуть розглядати як перевагу розвинених західних
індустріальних держав, поставлені під тиск необхідності виправдовувати
свою наявність. Вимога кращого вирівнювання інтересів між
індустріальними державами і тими, що розвиваються, висловлена у
заклику до «нового світового економічного порядку». Тим часом
суперечки з цього приводу через поглиблення розуміння
взаємопов’язаності сторін одна з одною і очевидність сумнівної користі від
їхнього протисто-Глава І. Вступ яння (у разі запровадження нових
правових принципів) пішли на спад. Вони все менш активно пропонуються
до дискусії, поступаю- чись останнім часом все конструктивнішим
дискусіям з обопільною користю.
159. Від самого початку захист прав людини належав до центральних
устремлінь Об’єднаних Націй, чия Генеральна Асамблея 1948
року прийняла Загальну декларацію прав людини. Віхами
подальшого розвитку є, зокрема, Європейська конвенція з прав
людини 1950 року (яка послужила прикладом для інших
регіональних договорів про права людини), а також обидва
пакти Об’єднаних Націй про права людини 1966 року.
160. Поряд із Об’єднаними Націями (і часто в їхньому околі)
сформувалась, зокрема з часів Другої світової війни, велика
кількість міжнародних організацій, які інституціоналізували і
поглибили співпрацю між своїми членами. Таким чином стає
очевидно, що нерідко й центральні питання розв’язують за
принципом більшості. У функціонуванні високорозвинених
організацій (як наприклад заново створеної Світової організації
торгівлі) дедалі більшою мірою проявляє себе тенденція
розв’язувати спори між їхніми членами за допомогою процедур
юридичної форми і захищати виконання договірних
зобов’язань відчутними правовими санкціями. Постійне
зростання поля діяльності міжнародних організацій веде до
того, що принцип більшості здобуває все більшу вагу.
Міжнародне право, отже, поступово втрачає своє місце
«координаційного правопорядку». Світ держав перетворюється
на правову спільноту разом зі зростанням ін- ституційного
перетинання і взаємозв’язків між його членами.
На нижчому за світовий рівні, де повного мірою відбилися вплив і
значення Організації Об’єднаних Націй, проявляють себе регіональні
організації та інші форми регіональної співпраці, як наприклад Організація
Американських Держав (ОАД), Рада Європи чи вже надзвичайно глибоко
 інтегрована система Європейського Союзу. їхня вага постійно зростає, як і
значення на світовій арені. Це — наслідок як організаційної розбудови, так
і зростання рівня однорідності серед їхніх членів.
23 Особливо відчутним є розвиток у рамках Організації (раніше —
Конференції) з безпеки і співробітництва в Європі (ОБСЄ). У межах цієї
організації цінності, які до цього вважали предметом конституційно-
правового регулювання кожної держави (такі як основні права, правова
державність, плюралізм внутрішнього життя держави, соціальна ринкова
економіка) поступово набувають значення міжнародно-правових
стандартів. Ці стандарти вже визнали багато позаєвропейських
правопорядків і зі зростанням політичної та економічної трансформації
вони поширюють свою чинність у багатьох державах Східної Європи,
Латинської Америки, Азії і Африки, набуваючи глобальної участі. Мабуть,
уже не зарано бачити у цьому розвиткові зародок нового цілісного
світового правопорядку.
161. Наприкінці 20 сторіччя впорядкування міжнародного права привело
до помітного нормативного насичення. Принциповими
підставами для цього стали:
розширення матерії, регулювання якої здійснюють у межах
міжнародного права (права людини, права народів на самовизначення,
міжнародні економічні відносини, внутрішньодержавні
трансформаційні процеси);
розширення кола суб’єктів міжнародного права (зокрема, з огляду на
індивіда як носія прав і обов’язків, що випливають з міжнародно-
правових норм);
інституціоналізація міжнародного співробітництва (міжнародні
організації, розвиток механізмів залагодження конфліктів на
міжнародному рівні, універсальні та регіональні механізми для
забезпечення прав людини);
підвищення інтервенційного потенціалу Ради Безпеки Організації
Об’єднаних Націй;
розвиток мережі багатосторонніх договорів.
162. До найпомітніших викликів для міжнародного права на початку 21
століття належать нові загрози з боку міжнародного тероризму
і потенціал руйнування в руках непрогнозованих режимів, а
також гуманітарні катастрофи в нестабільних регіонах з боку
«неспроможних держав» («failed (failing) states»). Єдність
міжнародно-правового порядку випробовують передусім
нормативні претензії окремих релігійних відгалужень, які
 пов’язуються з ідеями транснаціональної ісламської спільноти
(«Умми») й ісламського права («Шаріату») як міри до всього
законодавства. Втім, більшість держав, прихильних до ісламу,
визнають поряд із собою у межах світового правопорядку інші
держави під міжнародно-правовим дахом.
Література: Т. М. С. Asser Instituut (Hrsg.), International Law and the Grotian
Heritage, 1985; W Grewe, Epochen der Volkerrechtsgeschichte, 1984; ders. (Hrsg.),
Fontes Historiae Iuris Gentium, Bd. 1: 1380 v. Chr. -1483, 1995, Bd. 2: 1493-1815, 1988,
Bd. 3 (zwei Halbbande): 1815-1945, 1992; ders., The epochs of international law, 2000;
M. Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, 2002; K.-H. Lingens, Internationale
Schieds-gerichtsbarkeit und Jus Publicum Europaeum 1648-1794, 1988; VE Preiser, Die
Volkerrechtsgeschichte, ihre Aufgabe und ihre Methode, 1964; E. Reibstein, Volkerrecht.
Eine Geschichte seiner Ideen in Lehre und Praxis, Bd. I 1958, Bd. II 1963; T.
Schweisfurth, Sozialistisches Volkerrecht?, 1979; H. Steiger, Rechtliche Strukturen der
Europaischen Staaten- ordnung 1648-1792, ZadRV 59 (1999), S. 609 ff.; F. Teson, The
Kantian Theory of International Law, Columbia Law Review 92 (1992), S. 54 ff.; J. H.
W. Verzijil, International Law in Historical Perspective, neun Bande, 1968-1979; W.
GrafVitz- thum, Die herausgeforderte Einheit der Volkerrechtsordnung in:
Weltinnenrecht, Liber amicorum Jost Delbriick, 2005, S. 849 ff.; B. Vogel/R. Dolzer/M.
Herdegen (Hrsg.), Die Zukunft der UNO und des Volkerrechts, 2004; K.-H. Ziegler,
Volker- rechtsgeschichte, 2. Auflage 2007.

§ 3. Основа чинності міжнародного права

163. Впродовж 20 століття питання щодо основи чинності міжнародного

права, тобто щодо останнього, найглибшого, обґрунтування дії
міжнародно-правових зобов’язань спричиняло глибокий інтерес
до вчення міжнародного права. Щоб задовольнити цей інтерес,
слід здійснити сходження аж до основ, які лежать поза межами
самого міжнародно-правового порядку, як наприклад, до
сукупності релігійних уявлень, до припущень щодо природи
людини як такої чи до певних соціологічних даних (таких як
фактична згода на дотримання правил міжнародного права у
спільноті держав).
2 Закорінене у християнському вченні про природне право, так само як
засноване на певних антропологічних припущеннях, уявлення про природу
міжнародного права і правопорядку не дають потрібних міжнародному
праву результатів. Так, у них немає спільної основи для визнання чинності
міжнародного права у різнорідному світі держав. Зокрема, вони
 неспроможні забезпечити спільну основу взаєморозуміння і взаємодії,
задовільну як для релігійних, так і антропних поглядів суспільств. Тому
при визначенні міжнародно-правових основних цінностей знову
повертаються до певних основних принципів, що становили плід наукового
і філософського осмислення дійсності епохи Просвітництва (зокрема, з
огляду на утвердження самоцінності індивіда і, відповідно, поваги до
нього) з їх універсальністю і претензією на визнання кожним позитивним
правопорядком. Утім, залишаються найбільш свіжі тенденції розвитку
права, звернені до ціннісних канонів, які передують міжнародному правові
як такому. Це стосується передовсім нагальних (таких, що не підлягають
договірній диспозиції) стандартів прав людини, і певних принципових
застережень щодо внутрішньодержавних структур (зокрема їхньої
мінімальної демократичності).
164. Власний нормативний підхід до обґрунтування проблеми чинності
міжнародного права пропонує «Віденська школа». У розумінні
«чистого вчення про право» Ганса Кельзена (Hans Kelsen)
ступе- нева структура ієрархічно впорядкованих норм
виводиться з наявності найзагальнішої — першої «основної
норми»: а саме норми, яка «через обопільну поведінку держав,
які, у свою чергу, поводяться відповідно до усталених звичаїв,
постулює їх (держави) як право- творчий юридичний склад» (Н.
Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1969, S. 324 і далі). Правова
пов’язаність договорами (pacta sunt servanda) корениться, у
свою чергу, в нормі звичаєвого права. Основна норма, яка має
на меті правову зв’язаність через звичай, пропонує останнє,
найглибше обґрунтування з внутрішнього боку міжнародно-
правового порядку, який вважається таким, що вже є. Вона все
ж не забезпечує, якщо придивитись, прийнятне пояснення
здатності міжнародного права керувати державною практикою.
Для цього все ж залишається потреба звертатись до фактичного
(соціологічного) результату, пов’язаного з прийнятністю
міжнародного права для спільноти держав і готовністю його
обстоювати. За сучасним поглядом ця прийнятність вже давно
не може бути основана лише на певній основній нормі,
навпаки, вона охоплює зв’язаність елементарними цінностями
спільноти народів, які служать як стабільності міждержавного
порядку, так і визнанню індивіда, людини як особи (носія прав і
обов’язків).
4 Панівним у вченні
міжнародного права і надалі є позитивістський погляд на його (цього
 права) чинність як наслідок згоди держав: принцип консенсусу. За ним
стоїть розуміння того, що міжнародне право (і надалі) урегульовує
передусім міждержавний правопорядок у подвійному розумінні. По-перше,
адресатом його норм є передовсім держави, по-друге, держави водночас є
дійовими особами, авторами при створенні міжнародного права
(міжнародно- правових договорів і звичаєвого права так само, як загальних
засад міжнародного права). У цьому полягає центральна відмінність
відГлава І. Вступ національних правопорядків, повністю сформованих на
основі централізованого правотворення державними органами. Вчення
міжнародного права стало підґрунтям для розвитку кількох видів реалізації
принципу консенсусу.
165. На основі філософії права Геґеля (Hegels Grundlinien der Philosophic
des Rechts, 1821, § ЗО і далі) постало вчення (як наприклад Ґе-
орґа Єлінека (Georg Jellinek) чи Ерика Кауфмана (Erich
Kaufmann), яке ставить чинність міжнародного права в межі
самозобов’язання визнати цю чинність відповідної окремої
держави. Послідовне ж застосування ідеї самозобов’язання
наштовхується на складність у зв’язку зі змінами волі окремої
держави, а тому не здатне пояснити, у який спосіб
новостворена держава безпосередньо зв’язана правилами
міжнародного права. Тому верх взяло вчення, абстраговане від
згоди окремої держави, але залежне від збігу волі багатьох
держав, яке, тому, не може бути розірване одностороннім
актом. Його основа — це або відповідність волі кожної з
держав, що вступають у договір, або ж принциповий консенсус
спільноти держав загалом щодо певних принципів, на яких має
ґрунтуватись порядок у відносинах між ними. При цьому в тих
міжнародно-правових ученнях, де свобода прийняття рішення
окремою державою є особливо важливою (як наприклад щодо
внутрішніх питань у стосунку з власними громадянами), або в
них остерігаються певних групових цінностей інших держав,
особливим чином підкреслюють необхідність загальної згоди.
Тобто на думку їхніх обстоювачів, кожна держава має виразно
пристати до її зв’язаності заново виниклим міжнародним
звичаєвим правом (так, наприклад, поводилось колишнє
соціалістичне вчення про міжнародне право).
166. Важливим тестом дієвості принципу консенсусу на практиці є
випадки, коли неможливо чітко довести ані міжнародно-
правовий дозвіл на певну поведінку держав, ані наявність
 міжнародно- правової заборони (nonliquet). Принцип
консенсусу закладає основу під недоведеність факту згоди з
боку окремої держави на появу в міжнародному праві певного
заборонного правила на користь свободи окремої держави.
Отже, можна зробити висновок проти наявності обмежень на
полі вільної діяльності держав. У цьому сенсі Постійний
Міжнародний Суд у Справі Лотус (Lotus-Fall) висловився так:
«International law governs relations between independent States. The rules of law binding
upon States therefore emanate from their own free will as expressed in conventions or by
usages generally accepted as expressing principles of law and established in order to regu-
late the relations between these co-existing independent communities or with a view to the
achievement of common aims. Restrictions upon the independence of States cannot there -
fore be presumed.» (PCIJ Reports Ser. A, No. 10, S.18).

167. Припущення проти обмежень вільної діяльності держав можна

також вивести з експертного висновку Міжнародного Суду
щодо погрози застосувати ядерну зброю:
«The Court notes by way of introduction that international customary and treaty law
does not contain any specific prescription authorizing the threat or use of nuclear weapons
or any other weapon in general or in certain circumstances, in particular those of the exer -
cise of legitimate self-defence. Nor, however, is there any principle or rule of international
law which would make the legality of the threat or use of nuclear weapons or of any other
weapons dependent on a specific authorization. State practice shows that the illegality of
the use of certain weapons as such does not result from an absence of authorization but, on
the contrary, is formulated in terms of prohibition» (Legality of the Threat or Use of Nu-
clear Weapons, ICJ Reports 1996, S. 226 [247, n. 52]).

8 Панівна теорія
консенсусу може бути підтримана лише разом з обтяжливими умовами, які
стосуються об’єктивних структурних елементів міжнародного права. До
цих об’єктивних елементів належать певні основні цінності і
фундаментальні інтереси міжнародної спільноти, які не підлягають
односторонній чи договірній диспозиції окремих держав (наприклад
елементарні основні права, такі як заборона катувань чи право на
самовизначення народів). Такі основні цінності стоять за нормами
зобов’язального (імперативного) міжнародного права (ius cogens), яке
держави не можуть обмежити застосуванням договірних умов (див. ст. 53
ВКПМД). Щоправда, держава може через наполягання (як persistent objec-
tor) загалом відмовитися від зв’язування своєї волі правилами звичаєвого
права, які її волі не відповідають. Це не стосується, однак,
фундаментальних норм, дотримання яких спільнота держав практично
 одноголосно вважає необхідним (як наприклад заборону апартеїду).
Принцип консенсусу є неспроможним як останнє і виняткове
обґрунтування ще й через те, що міжнародне право, у свою чергу, накладає
легітима- ційні стандарти на державну волю, і спільнота держав не зважає
на волю недемократичної державної влади (Приклад: Інтервенція Ради
Безпеки Організації Об’єднаних Націй для усунення військового уряду на
Гаїті, S/Res. 940 [1994], VN 1994, S. 195). Це приклад першихГлава І.
Вступ спроб надати вищу вагу легітимності на противагу фактичній владі
держави. У тісному зв’язку з цим перебувають вимоги міжнародного права
щодо внутрішньодержавної структури, наприклад, такі як принципи ОБСЄ,
що діють на регіональному рівні (у цьому сенсі передусім Паризька хартія
1990 року). Зрештою, міжнародно-правові процеси впливають на
трансформацію окремих держав; державно- правові структури таким
чином «інтернаціоналізуються» (як, наприклад, у випадку Дейтонської
угоди щодо Боснії-Герцеґовини чи мирного договору щодо Ель-
Сальвадору і Гватемали).
168. Так само розбудова територій Палестинської автономії виявляє
переплетення державного і міжнародного права. Суттєвим
послабленням принципу консенсусу є те, що за сучасного
розвитку міжнародного права задовольняються припущенням
консенсусу відповідної держави як передумови правової
зв’язаності, а отже, суттєво спадає вимога виразної згоди,
натомість достатньо припущення чи принаймні мовчазної
згоди, а це означає, що згода може перетворитись на звичайну
фікцію. Це стосується передусім розвитку права у межах
Об’єднаних Націй та інших міжнародних організацій, чиї
органи функціонують відповідно до принципу більшості й
добудовують право відповідних засновницьких договорів аж
доти, доки це не перетворюється на зміну самих договорів.
Прикладом є хоча б і динамічне тлумачення поняття миру в ст.
39 Статуту Організації Об’єднаних Націй її Радою Безпеки.
Окремі багатосторонні договори передбачають, що ухвалені
кваліфікованою більшістю зміни договорів є чинними і для тих
держав, які не подали голос за відповідні зміни (див.,
наприклад, ст. 108 Статуту Організації Об’єднаних Націй:
«Зміни цього Статуту набувають чинності для усіх членів
Об’єднаних Націй, коли їх прийняли дві третини членів
Генеральної Асамблеї і дві третини членів Об’єднаних Націй
включно з усіма постійними членами Ради Безпеки і
 ратифікували відповідно до правил їхнього конституційного
права»). Під час реформи режиму морського дна за Конвенцією
Об’єднаних Націй з морського права 1982 року Резолюція
Генеральної Асамблеї є заміною виразної договірної згоди, в
певному розумінні мостиком до спеціальної угоди про
глибоководні видобувні роботи (щодо цього нижче §31,5).
10 Послідовне пом’якшення принципу консенсусу випливає з діяльності
Об’єднаних Націй (зокрема Ради Безпеки) як найважливішого форуму для
побудови колективної волі (наміру) у спільноті держав. І ті держави, які
взагалі не приєднались до Статуту ООН, можуть бути адресатами заходів
Об’єднаних Націй.
Так, ст. 2 п. 6 Статуту ООН встановлює: «Організація і її члени діють задля
досягнення передбачених у статті 1 цілей відповідно до таких засад:...
6. Організація піклується про те, що держави, які не є членами Об’єднаних
Націй, діють на основі цих засад, якщо і наскільки це необхідно для підтримки миру
і міжнародної безпеки».

169. У разі порушення чи загрози для миру в розумінні ст. 39 Статуту

ООН Рада Безпеки може ухвалювати обов’язкові рішення також
і щодо держав, що не є її членами. Це може статись навіть і
тоді, коли загроза миру виходить не з боку держави, яка не є
членом Об’єднаних Націй. Так за усталеною практикою Ради
Безпеки рішення про ембарго стосуються усіх держав (див.
наприклад накладення повноцінного економічного ембарго
проти Сербії і Чорногорії в S/ Res. 757 [1992], VN 1992, S. ПО:
«Рада Безпеки вирішує, що всі держави вживуть зазначених
нижче заходів ...»). Рада Безпеки Організації Об’єднаних Націй
неодноразово обґрунтовувала зобов’язання, які за традиційним
підходом завжди вимагають договірного регулювання.
Найяскравішим прикладом є дії Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй
проти біологічного та хімічного збройних потенціалів Іраку і можливого доступу
його до ядерної бомби (S/Res. 687 [1991], VN 1991, S. 74). Ірак досі ані не
ратифікував Договір про нерозповсюдження ядерної зброї, ані не підпорядкував
себе договірним обмеженням щодо біологічної та хімічної зброї. Резолюції Ради
Безпеки про створення міжнародних судів для колишньої Югославії (S/Res. 827
[1991], VN 1993, S. 156) і Руанди (S/Res. 955 [1994], VN 1995, S.39) із
зобов’язаннями держав щодо видачі осіб одна одній фактично означають
багатосторонній договір. Натомість у цьому випадку ухвалене своєрідне
законодавство Ради Безпеки замість конкретної згоди. Консенсус держав
звужується до договірної згоди у Статуті ООН, на основі якої Рада Безпеки
уповноважила діяти відповідні міжнародні суди.
 Література: J. L. Brierly, The Basis of Obligation in International Law, 1958, S. 1
ff.; J. A. Carrillo Salcedo, El fundamento del Derecho international: algunas reflexiones
sobre un problema clasico, Revista Espanola de Derecho Internacion- al50 (1998),S.
13ff.;A. Carty, Critical International Law: Recent Trends in the Theory of International
Law, EJIL 2 (1991), S. 66 ff; A. Chayes/A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Com-
pliance with International Regulatory Agreements, 1995; G. Jellinek, Die rechtliche Natur
der Staatsvertrage, 1880; H. Kelsen, Reine Re- chtslehre, 2. Aufl. 1969; ders., Principles
of International Law, 2. Aufl. (hrsg. von
R.W. Tucker) 1966; M. Koskenniemi, From Apology to Utopia, 1989; T. Schwe- isfurth,
Das Volkergewohnheitsrecht — verstarkt im Blickfeld der sowjetischen
Volkerrechtslehre, GYIL 30 (1987), S. 36 ff.; F. R. Teson, A Philosophy of International
Law, 1998; C. Tomuschat, Obligations Arising for States Without or Against Their Will,
Rd C 241 (1993 — IV), S. 195 ff.; V. S. Vereshchetin/G. M. Danilenko, Cultural and Ideo-
logical Pluralism and International Law, GYIL 29 (1986), S. 56ff.

§ 4. Впорядкувальні функції і завдання

з формування міжнародного права

170. Пр
имат міжнародного права щодо політики
171. Як нормативний порядок, міжнародне право зв’язує держави та інші
свої суб’єкти. Впливаючи на поведінку, правила міжнародного
права спрямовують у певне русло політичні рішення й
унеможливлюють певні поведінкові можливості як неправомірні з
кола можливих альтернатив. Цей примат міжнародного права
щодо політики не є зовсім банальним, як це може видатись на
перший погляд. Так, радянська доктрина міжнародного права
лише в останній фазі комуністичного режиму, наприкінці 80-х
років, визнала необхідність підпорядкування
зовнішньополітичних рішень міжнародному правові. Разом з тим,
міжнародно-правові принципи задовго поширюють свій вплив на
політичний простір дій держав у своїх внутрішніх питаннях.
2 Чинність міжнародного права як нормативного правопорядку з міцним
складом суворих правил в окремих течіях сучасних учень про міжнародне
право поставлена під питання. Так, школа «Нью Хе- вен» («New Haven») зі
своєю політично орієнтованою юриспруденцією (policy-oriented jurispru-
dence) (Lasswell, McDougal, Reisman u. a.) геть довільно змішує
 міжнародно-правові принципи з концепціями з інших дисциплін
(наприклад політичних наук). Передові представники цієї школи
пов’язують силу здатності міжнародного права чинити вплив на рішення
відповідного носія повноважень з певними факторами, що визначають
успішність рішення, і з попереднім структуруванням політичних процесів
виважування (порівняння ваги різних варіантів рішення) через прийняття
певних припущень (М. S. McDougal, Studies in World Public Order, 1960, S.
157 і далі, S. 887, Anm. 109). Школа «New Haven» дистанціюється від
розуміння міжнародного права як впорядкованої системи правил і винятків.
Вона, навпаки, сприймає міжнародне право як предмет проце- соподібного
прийняття різного роду рішень (process). Для цієї школи ефективна
гарантія світового устрою, орієнтованого у своїй основі на людську
гідність як основну цінність, перебуває у центрі уваги (McDougal, там само,
S. 987 і далі). Таким чином, ця школа досить швидко приходить до
виправдання порятунку своїх громадян чи захисту від тяжких і
далекосяжних порушень прав людини (наприклад геноциду), як
виправдувального дозволу для насильницького втручання (гуманітарної
інтервенції).
172. Політично орієнтованій юриспруденції (policy-oriented jurisprudence)
школи «New Haven» закидають, що скорочення правил
міжнародного права до сукупності факторів зважування у межах
політичного процесу прийняття рішення означає заперечення
юридичного характеру і суворої обов’язковості правил
міжнародного права і, таким чином, ставить його під сумнів як
правопорядок взагалі. Ця школа — вказують окремі критики — у
підсумку спрямована на занадто великодушне виправдання
реалізації уявлень про суспільство, базоване на західних
уявленнях про людські цінності. При цьому слід зауважити, що, з
другого боку, сьогоднішній міжнародно- правовий порядок є
наслідком тривалої боротьби за конкретизацію чинних принципів
і розвитку правил міжнародного права на службі певних
ціннісних позицій. Особливо сучасні стандарти прав людини
завдячують саме демократичним державам західного зразка за
рішучі імпульси у цьому напрямку.
4 Розуміння
міжнародного права як процесу означає, що поведінка держав чи
міжнародних організацій, що підлягає оцінці, як сама по собі, так і з огляду
на реакцію спільноти держав на неї, може впливати на цю правову оцінку.
Варто задуматись хоча б над застосуванням військової сили на захист
 людського життя (як наприклад при звільненні викраденого літака Air
France Державою Ізраїль в Ен- тебе (Entebbe) в 1976 року із застосуванням
насильства або ж для захисту демократичних структур влади. З другого
боку, в кваліфікації норм міжнародного права як детермінант у процесах
прийняття політичних рішень криється небезпека, що вони деградують до
рівня звичайних критеріїв, на основі яких проводять зважування. При
потребі конкретизації деяких принципів міжнародного права не може
залишатись поза увагою, що воно у багатьох сферах (регіональні до-Глава
І. Вступ говори про права людини, угоди у рамках Світової організації
торгівлі) давно досягло тієї міри насиченості і точності, яка значною мірою
відповідає рівню урегульованості розвинених національних правових
систем.
Дискусія про воєнні операції НАТО на захист цивільного населення в Косові
на початку 1999 року видається відповідною до процесоподібно- го бачення
міжнародного права. За досі панівним поглядом на міжнародне право, такого роду
військова операція загалом вимагає уповноваження Ради Безпеки Організації
Об’єднаних Націй (відповідно до Глави VII Статуту ООН). На противагу цьому
досить чисельна меншість представників доктрини міжнародного права вважає
застосування військової сили «гуманітарною інтервенцією» у будь-якому разі
допустимою у випадку геноци- доподібних діянь (і так само у разі тяжких
порушень міжнародного права). Посилання держав НАТО на геноцидоподібні
прояви, відповідальність за які лежить на сербському режимові Мілошевича,
додало такому виправданню гуманітарної інтервенції відчутного імпульсу.
Поєднання помітної (нехай тепер і меншої частини правників) позиції у вченні
міжнародного права з важливим сегментом спільноти держав діє тут як каталізатор
засадничої переоцінки ваги співвідношення державного суверенітету (який вимагає
заборони насильства щодо держави) до захисту елементарних прав людини.

173. Лег
ітимаційний вплив
Здатність керування поведінкою, якою володіє міжнародне право, тісно
пов’язується з його легітимаційним впливом на політичні процеси. Ця сила
є частиною правової культури не лише західного світу держав; добре
відомо, що дотримання міжнародно- правових зобов’язань саме по собі
здатне підтримати легітимність влади. Міжнародно-правові вимоги
поведінки беруть на себе частину політичної відповідальності. Навпаки ж,
відкрите порушення міжнародно-правових норм тягне за собою вади
неправомірності. У спільноті держав зростає прихильність до позиції
усувати важкі порушення міжнародного права і в тому випадку, коли вони
 стосуються лише внутрішніх питань і безпосередньо не зачіпають жодну
державу й не втручаються у її права.
Легітимізаційний вплив стосується не лише міжнародно-правових правил,
а й узгодженого з міжнародним правом тлумачення і впровадження в
практику правозастосування основних цінностей міжнародно-правового
порядку. До нього можуть звертатись на практиці національні суди при
тлумаченні власних конституційно- правових і звичайних законних
приписів і правил.
Це стосується також і виправдання Федеральним конституційним судом
Німеччини відправки військових підрозділів Бундесверу до Адріатики (для
реалізації ембарго Об’єднаних Націй) і в Сомалі (для впровадження ухваленої
Радою Безпеки гуманітарної інтервенції) (Федеральний Конституційний суд:
BVerfGE 90, 286). Визнання міжнародно-правових потреб у рамках Об’єднаних
Націй і НАТО (як систем колективної безпеки у розумінні ст. 24 абз. 2 Конституції
Німеччини) змусило припустити, що таке застосування збройних сил відповідно до
Конституції є «чітко дозволеним» (ст. 87 а, абз. 2 Конституції Німеччини). Визнання
того, що Німеччина залучена до систем колективної безпеки, отже, слугує
експліцитним уповноваженням для впровадження основних цінностей міжнародно-
правового порядку і без необхідності міжнародно-правового зобов’язання щодо
співучасті Німеччини (навіть у разі внутрішнього конфлікту, як у замордованому
голодом і бандитськими війнами Сомалі).

174. Як основа для фактичного підкорення правові нове розуміння правил

міжнародного права, у свою чергу, має відповідати певним
стандартам легітимності. До них належать мінімальні показники
щодо змістовної ясності правил, їх цілісності, несуперечливості і
необхідної гнучкості. Саме Томас Франк, з огляду на потребу
відповідності (pull to compliance) правил міжнародного права,
запропонував ці якісні передумови (Franck, The Power of Legiti-
macy among Nations, 1990, S. 24 і далі/ При цьому профіль
легітимності правил міжнародного права не може вичерпуватись
лише формально- логічними стандартами, а потребує зворотного
зв’язку з певними матеріальними основними цінностями.
8 Прикладом важкого трансформаційного процесу, від бажаної точності
до необхідної рухливості й навпаки правил міжнародного права, є тривала
дискусія щодо заборони насильства і можливе виправдання застосування
військової сили. Статут Об’єднаних Націй виправдовує застосування сили як
самооборону у випадку «збройного нападу» аж до моменту втручання Ради
Безпеки (ст. 51 Статуту ООН). За вузького тлумачення цієї виправдувальної
ознаки юридичного складу (обмеженої нападом з істотним застосуванням
військових ресурсів на території чужої держави чи чужих збройних сил) суворе
дотримання заборони насильства може несправедливо і нестерпно обмежити на
користь правопорушника потенціал реагування держави, що зазнала порушення
своїх суверенних прав (наприклад при вжитті заходів щодо центрів
міжнародного тероризму).Глава І. Вступ
Тут у вченні міжнародного права ще й досі панує уявлення, що небезпека
зловживання у разі розширення розуміння справедливого застосування
сили важить більше, ніж непокарання правопорушника шляхом заборони
насильства. З другого боку, є сценарії особливо тяжких порушень
міжнародного права (геноцидоподібні прояви), які попри випадки
самооборони і поряд з ними, можуть змушувати до пом’якшення заборони
насильства (наприклад, у тому сенсі, що держава, яка здійснила
народовбивство (геноцид), втрачає право на захист своєї територіальної
цілісності).
В інших сферах, таких як договірне обмеження
внутрішньодержавного регулятивного впливу через потреби захисту
інвестицій, зацікавленість захистити довіру і певний рівень визначеності
може вимагати зрівнювання задля врахування можливих необхідних чи
непередбачених змін.
175. Легітимаційні очікування вимагають також певного рівня спра
ведливості при розподілі, наприклад, наявних ресурсів при прийнятті
рішень у межах міжнародних організацій. Надмірні очікування можуть при
цьому зіграти й контрпродуктивну роль. Прикладом цього добре служить
поширена у численних країнах третього світу концесійна модель у
глибоководному видобуванні корисних копалин за Конвенцією ОН з
морського права 1982 року. Її дирижист- ський режим розподілу з
нереалістичними моделями трансферу технологій надовго позбавив цю
Конвенцію перспектив ратифікації з боку США та інших високорозвинених
держав, а тому розв’язання питань врегулювання режиму морського дна
залишається актуальним. Лише з Додатковою конвенцією до Конвенції
ООН з морського права 1982 року, яка впорядковує початковий режим на
користь уявлень, що випливають з ринкових підходів до економіки,
перспективи прийнятності цього режиму для високо розвинених держав
можна вважати прийнятними (щодо цього нижче § 31, 1 і 5).
Змістовна прийнятність правил міжнародного права вимагає зниження
рівня стандартів щодо формальної сторони легітимації. У процесі
формування політичної волі в міжнародних організаціях фахівці з
міжнародного права більше не можуть не рахуватися з нинішніми
асиметріями. Це виявляється хоча б із розподілу голосів поміж державами-
членами міжнародних фінансових організацій (Світовий банк,
 Міжнародний валютний фонд) чи економічних організацій з високим
рівнем інтеграції (Європейський Союз). У Раді Безпеки Об’єднаних Націй
послідовна реалізація формальної рівності (як наприклад при періодичному
обранні всіх членів) може призвести до послідовної нездатності й навіть
повного паралічу усієї системи колективної безпеки.

176. Ста
білізація міждержавних правовідносин
177. Суттєва впорядкувальна функція міжнародного права полягає
у стабілізації міждержавних правовідносин. Засадничими впоряд-
кувальними принципами є, тому, суверенна рівність держав (див. ст. 2 п. 1
Статуту ООН) і захист територіальної цілісності окремої держави від
застосування і погрози насильством (ст. 2 п. 4 Статуту ООН). Збереження
держав у їх теперішніх територіальних межах є взагалі конститутивним
елементом міжнародно-правового устрою. Винагорода за цей інтерес до
підтримання статусу-кво дістає зрозуміле пояснення у суті предмета
міжнародного права і у витворенні його правил. Як первинний
міждержавний порядок міжнародне право підтримується згодою окремих
держав, у чиїх руках лежить подальший розвиток міжнародного права
(через міжнародно- правові договори і звичаєве право). Ця система
практично вимагає утримання привілейованого нинішнього status quo.
Зовнішнє представництво держави загалом здійснює ефективна, тобто
реальна державна влада. Безпека і стабільність в міждержавних
правовідносинах ставить у вигідніше становище теперішній стан справ і
через це вивищує його порівняно з гіпотетичною матеріальною
справедливістю.
Прикладом може служити установлення кордонів у державах
колишньої колоніальної Африки. Воно ще й досі загалом визначається
установленими колоніальними владами зовнішніми чи, точніше,
адміністративними кордонами (доктрина uti-possidetis). Цей принцип
призвів в Африці (на противагу Латинській Америці, в якій іспанська
колоніальна влада суттєво зміцнила дух однорідності) до різноманітних
штучних прикордонних напружень у взаємовідносинах і тяжких етнічних
конфліктів.
Навіть у випадках
протиправної анексії (набуття територій всупереч забороні застосування насильства)
міжнародно-правова практика схиляється до закріплення ефективного
територіального панування протягом довшого часу як підстави задовольнитись
фактичним станом справ, якщо, наприклад, спроба перевороту загрожує тривалою
 дестабілізацією відповідного регіону. Так, скажімо, більшість західних держав
примирились ізГлава І. Вступ фактом насильницького долучення території Тибету
до складу китайського державного об’єднання, хоча й не зробили чіткого визнання
територіального панування Китаю. Натомість зусилля тепер спрямовано на те, щоб
забезпечити автономний статус Тибету з якомога повнішим збереженням
релігійного і етнічного спадку.

178. У сучасному розвитку міжнародного права все ж проявляються

протилежні тенденції, які спрямовані на витіснення або принаймні
применшення зацікавленості в збереженні нинішніх позицій на користь
інших устремлінь. Заходи Ради Безпеки ООН проти військового режиму на
Гаїті на користь демократично обраного президента показують, що
принцип легітимності (зокрема щодо захисту стандартів демократії і
дотримання прав людини) щодо засад ефективності відвойовує все більший
простір. Так само право на самовизначення народів, а також міжнародно-
правовий захист меншин вступають у суперечність з інтересом
підтримання теперішнього стану і владних відносин. Панівна ж
міжнародно-правова доктрина демонструє щонайобережніше і стримане
ставлення до виведених у таких спосіб територіальних змін. Право сецесії
(відділення) етнічних чи релігійних меншин слабо піддається
обґрунтуванню (у рамках права народів на самовизначення) навіть за
дискримінаційного щодо них поводження. Найсвіжіші зразки судочинства
Міжнародного Суду виявляють у підсумку пріоритет правової певності в
суперечці між правом на самовизначення народів, з одного боку, та
інтересом збереження територіальної цілісності — з другого, за
застосування Доктрини uti-possidetis в Африці:
«... it may be wondered how the time-hallowed prindplefuti-possidetis] has been
able to withstand the new approaches to international law as ex-pressed in Africa, where
the successive attainment of independence and the emergence of new States have been ac -
companied by a certain questio-ning of traditional international law. At first sight this
principle conflicts outright with another one, the right of peoples to self-determination. In
fact, however, the maintenance of the territorial status quo in Africa is of-ten seen as the
wisest course, to preserve what has been achieved by peoples who have struggled for their
independence, and to avoid a disruption which would deprive the continent of the gains
achieved by much sacri-fice. The essential requirement of stability in order to survive, to
develop and gradually to consolidate their independence in all fields, has induced African
States judiciously to consent to the respecting of colonial frontiers, and to take account of
it in the interpretation of the principle of self-deter-mination of peoples» Справа Спору
про кордони Буркіна Фасо проти Малі (Frontier Dispute Case [Burkina Faso v. Mali],
ICJReports 1986, S. 554 [566f. n. 25]). Так, що вона кладе право на
самовизначення народів певною мірою на вівтар стабільного
територіального розмежування й порядку. З другого боку, Міжнародний
 Суд вбачає глибше виправдання для збереження колоніальних кордонів у
захисті незалежності та стабільності нових держав:
«Its obvious purpose is to prevent the independence and stability of new States being
endangered by fratricidal struggles ...» (Міжнародний Суд, там само, S. 565, п. 20).

179. Ме
неджмент конфліктів
180. Центральним завданням сучасного міжнародно-правового порядку,
яке випливає з його впорядкувально-творчого завдання, є
запобігання конфліктам, їх мирне залагодження і
постконфліктний супровід. Завершення конфлікту Схід — Захід
разом зі змінами системного характеру більшості
комуністичних режимів спричинили появу у світі низки нових
конфліктів. Більшість з них відбуваються у межах територій
відповідних держав. Втручання у конфлікти за допомогою
міжнародного права передбачає у таких випадках вплив на
бездержавні спільноти і на конкретних індивідів. Поряд з тим
йдеться і про розвиток норм міжнародного права, які
супроводжують відновлення порушеного порядку в державній
життєдіяльності.
Завдання менеджменту конфліктів набуло з кінця 80-х років і продовжує
демонструвати у рамках Об’єднаних Націй досі небачену власну, особливу
динаміку розвитку. Вирішальним фактором цього є розширене розуміння
поняття миру відповідно до Глави VII Статуту ООН, забезпечення і підтримку
якого покликана реалізувати Рада Безпеки Організації Об’єднаних Націй (див.
ст. 24 абз. 1 Статуту Організації Об’єднаних Націй). Відсутність міждержавних
конфліктів з використанням військової сили («негативне» поняття миру)
становить всього лише ядро динамічного розуміння миру, яке включає у себе й
інші типи конфліктних ситуацій. Так, завдання міжнародного права з
менеджменту конфліктів (у рамках Статуту ООН) поширюється і на
дестабілізаційні фактори, які виходять за межі застосування військової сили у
спорах між державами, й охоплює і внутрішні конфлікти у межах однієї
держави. Сюди ж належить подолання міжнародного тероризму, як і протидія
проявам геноциду, та інші тяжкі порушення прав людини. Громадянські війни, у
свою чергу, також є викликом впорядкувальній функції Об’єднаних Націй,68
Глава І. Вступ
принаймні тоді, коли їх дестабілізаційний вплив поширюється і на сусідні
держави.
181. Особливими є виклики для міжнародного права, що постають із
подолання міжнародного тероризму. На додаток до загального
захисту водних і повітряних суден від актів насильства, на
міжнародній договірній основі відбувається підготовка низки
нових домовленостей стосовно терористичних держав і
підтримки тероризму: Міжнародна конвенція про ліквідацію
терористичних бомбардувань, прийнята Генеральною
Асамблеєю GA/Res. 52/164 від 15. 12. 1997; Міжнародна
конвенція про боротьбу з фінансуванням тероризму, прийнята
Асамблеєю GA/Res. 54/109 від 9. 12.1999. Остання містить
навіть спробу подати означення тероризму:
«Any act intended to cause death or serious bodily injury to a civilian, or to any
other person not taking active part in the hostilities in a situation of armed conflict, when
the purpose of such act, by its nature or context, is to intimidate a population, or to compel
a Government or an international organization to do or to abstain from doing any act» (ст.
2 абз. 1 lit. b).

Після нападів 11 вересня 2001 року Рада Безпеки ООН кваліфікувала

цю форму прояву міжнародного тероризму як «загрозу світовому миру і
міжнародній безпеці» у розумінні ст. 39 Статуту OOH (S/Res. 1373/2001,
ILM 40 (2001), S. 1278 і далі).

182. Зах
ист прав людини
15 Повага до елементарних прав людини (як наприклад заборона тортур
та іншого нелюдського поводження або захист від свавільного ув’язнення)
належить до основних цінностей сучасного міжнародно-правового
порядку. Визнаний безумовним зміст прав людини оточує широке коло
стандартів, застережених договірними правилами. Вони виявляються хоча
б з пактів Об’єднаних Націй з прав людини 1966 року чи регіональних
договорів про права людини (Європейська конвенція з прав людини,
Американська конвенція з прав людини, Африканська хартія прав людини
і прав народів). Класичні людські права «першого покоління» (класичні
свободи) набули у вагомому обсязі звичаєво-правової чинності. Дещо інше
стосується економічних, соціальних і культурних прав, які належать до
«другого покоління» і все ж знайшли у договорах різного роду і характеру
гарантії. Все ще не мають чітких контурів права людини «третього
покоління», як наприклад право на розвиток, проблема якого є вже кілька
десятків років. Тут все ще слід з’ясувати, чи взагалі має йти мова про
справжнє право людини і чи повинні стати його зобов’язальними чи
 зобов’язаними адресатами інші (багатші) держави, чи лише власна держава
(щодо власного народу) має виступати його суб’єктом. Щодо питання, чи
слід (уже) вести мову про індивідуальне чи колективне право на
демократичну організацію влади, останні два десятиліття точиться жвава
дискусія.
Серйозним викликом для гарантування універсальних стандартів прав
людини є різні культурні та релігійні уявлення у різнорідному світі держав.
Тому увага і повага до різних культурних передумов усвідомлення
стандартів вступає у суперечність і бореться з визнанням універсальності
прав людини.

183. Вплив міжнародного права

на внутрішньодержавні структури
184. 3 традиційного погляду, вплив міжнародного права на внутріш
ньодержавні структури
набуває ледве Не революційних рис. Спершу динамічний розвиток
стандартів прав людини змусив дедалі швидшими темпами скорочуватись
певною мірою недоторканну, інтимну сферу держави — сферу внутрішніх
справ, залишену на вільне упорядкування держави (domaine reserve).
Зневага до апартеїду в Південній Африці стосувалась передовсім
дискримінації саме прав на політичну співучасть у публічних справах і за
тим поширилась на основні структури білого режиму меншості в цій
державі (і пізніше в Родезії). Процес ОБСЄ (раніше — КБСЄ) підтримував
прихильність до демократичного порядку з вільними виборами і
багатопартійністю. В Підсумковому документі Московської наради
Конференції з людського виміру КБСЄ (1991) держави—учасниці
підтвердили готовність підтримувати демократично легітимовані органи
держави — учасниці проти спроб повалення, відповідно до Статуту OOH
(Abschnitt II, 17.2, EuGRZ 1991, S. 495 і далі). Щоб відновити демократично
обраний уряд Гаїті, Рада Безпеки ООН ухвалила застосувати примусові
заходи відповідно до Глави VII Статуту ООН, проти військового режиму.
(S/Res. 940 [1994], VN 1994, S. 195). Останнім часом процеси нового
впорядкування державних структур відбуваються і в міжнародно-
правовому річищі. Особливо помітний приклад становлять домовленості в
Дейтоні (Dayton 1995) про державно-правову організацію Боснії і
Герцеговини (ILM 35 [1996], S. 170 іГлава І. Вступ далі). На межі між
 державним і міжнародним правом перебувають домовленості щодо
розв’язання внутрішніх конфліктів у Сальвадорі (UN-Doc. А 46/864 [1994])
і Гватемалі (ILM 36 [1997], S. 258 і далі).
185. У тісному дотику з демократичними стандартами перебуває
концепція належного урядування (good governance). Ця
концепція поєднує прозорість і ефективність державного
управління з певними стандартами демократії, правової
держави і захисту прав людини. Відкритим залишається лише
питання, чи ринковий спосіб організації належить до елементів
належного урядування. У багатьох визначеннях не згадують цю
компоненту. Але демократичний порядок вдається підтримати у
довгостроковій перспективі лише за допомогою приватної
свободи в економіці й вільного індивіда як учасника останньої.
Ухвали Ради Європейської Спільноти і об’єднаних у цю Раду
представників держав-членів щодо прав людини, демократії і
розвитку 1991 року (Bulletin EG 11/1991, S. 128 і далі) зібрали
під понятійним дахом належного урядування цілий набір
факторів:
«5. Рада підкреслює значення відповідального урядування. Суверенні держави
мають, зрозуміло, право створювати власні управлінські структури, як і
конституційно-правові основи для них, але врівноважений розвиток може лише тоді
бути ефективним і тривалим, коли ряд загальних засад урядування буде взятий до
уваги: розумна економічна і соціальна політики, демократичне прийняття рішень,
належний рівень прозорості урядування, його фінансова звітність і відповідальність,
утворення поля розвитку на основні ринкової економіки з конкурентним
середовищем, вжиття заходів для протидії корупції, а також захисту правової
державності, прав людини і свободи вираження думки і свободи преси. Спільнота і
її держави-члени підтримуватимуть намагання країн, що розвиваються, у розвитку
відповідального урядування, і ці засади відіграватимуть центральну роль у рамках
їхніх сучасних і майбутніх відносин у питаннях співпраці задля розвитку.»

Стандарти відповідального урядування на договірному рівні,

наприклад, відбито в угоді про партнерство держав азіатсько- карибсько-
тихоокеанського регіону, з одного боку, і Європейської Спільноти (тепер
Європейського Союзу) і держав-членів ЄС — з другого (Угода Котонау,
АВ1. 2000, Nr. L 317 стор. З, ст. 9 абз. 3).
18 Ця концепція ще не набула значущості і ваги, необхідної для визнання
її серед понять міжнародного права. Поле її застосування перебуває
передусім у сфері політики розвитку, у межах якої кра- їни-донори (із
застереженням щодо чинних договорів) можуть формулювати умови
надання допомоги для розвитку з максимальною свободою. Світовий банк і
 Міжнародний валютний фонд при наданні фінансової допомоги ухвалюють
рішення з огляду на те, чи гідний той чи інший проект допомоги, а також
зважаючи на широкий спектр аспектів розумного використання наданих
засобів у межах багатогранного поняття належного урядування (good gov-
ernance) після ретельної перевірки. Міжнародно-правові угоди та інші
інструменти подолання корупції, такі як Конвенція ООН проти корупції
2002 року (ILM 43 [2002], стор. 37) і Конвенція ОЕСР (Організація
економічної співпраці і розвитку, OECD) щодо недопущення підкупу
іноземних посадовців у міжнародних господарських операціях (BGB1. 1998
II S. 2327) мають на меті прозоре урядування і посадову етику, в основі
якої лежить загальне благо. Поряд із установленим відповідно до
міжнародних договорів захистом прав людини правила міжнародного
економічного права (наприклад договори про захист інвестицій) також
забезпечують важливий внесок у досягнення вільного від сваволі й
належного законодавства, вряду- вання і юстиції.

186. Зах
ист довкілля
187. Бережливе ставлення до невідновлюваних ресурсів, увага до
188. Мі
жнародний економічний порядок
189. При оформленні дво- і багатосторонніх економічних відносин
міжнародне право досягнуло високого ступеня нормативної
насиченості, яку важко віднайти в інших сферах міжнародного
права. Особливо впадає у вічі у міжнародному економічному
праві думка щодо обопільної вигоди (при скасуванні мит і
інших торговельних обмежень). Порядок у світовій торгівлі
разом із завершенням Уруґвайського раунду переговорів і
створенням нової Світової організації торгівлі вступив у нову
фазу. Її договірний режим поширюється не лише на вільну
торгівлю товарами, а й на послуги і захист інтелектуальної
власності. Формування «судоподібного» механізму
залагодження суперечок у межах Світової організації торгівлі
привело до помітного «управування» економічних конфліктів.
Договірний захист інвестицій в останні два десятиліття різко
зріс. Регіональна економічна співпраця на основі договорів про
митні союзи, зони вільної торгівлі й вищі рівні економічної
інтеграції спричинила появу економічних блоків різної ваги
(зокрема Європейський Союз, NAFTA (Північноамериканська
 зона вільної торгівлі) і Mercosur (Регіональна угода про вільну
торгівлю Аргентини, Бразилії, Парагваю та Уругваю).
190. Заклики багатьох країн, що розвиваються, до «нового економічного
порядку» (з вимогою підвищити рівень солідарності
індустріальних держав, необмежено використовувати власні
ресурси самими країнами, що розвиваються, і можливості
полегшено позбавляти власності іноземних інвесторів)
протягом останніх років вже відлунали. Після цього, слідом за
розпадом комуністичного режиму колишнього Східного блоку
міцніє розуміння порівняно вищої економічної ефективності
ринково-економічної моделі і переваги ліберального порядку
світової торгівлі, а також конкуренція країн, що розвиваються,
за іноземні інвестиції.
Література: М. Byers, The Role of Law in International Politics, 2001; M. Byers/G.
Nolte (Hrsg.), United States Hegemony and the Foundations of International Law, 2003;
R. Dolzer, Good Governance: Neues internationales Leitbild der Staatlichkeit?, ZadRV 64
(2004), S. 535 ff. G. L. Dorsey, The McDougal-Lass- well Proposal to Build a World Pub-
lic Order, AJIL 82 (1988), S. 41 ff.; T. M. Franck, The Power of Legitimacy among Na-
tions, 1990; ders., Fairness in International Law and Institutions, 1995; K. Ginther/E.
Denter/P. J. I. M. de Waart (Hrsg.), Sustainable Development and Good Governance
1995; L. Henkin, International Law: Politics and Values, 1995; R. Higgins, Peace and Se-
curity: Achievements and Failu-res, AJIL 5 (1995), S. 445 ff.; dies., Terrorism and Inter-
national Law, 1997; K. Kaiser, Politische Forderungen an die Einhaltung und
Weiterentwicklung des Volkerrechts, in: L. Souchon (Hrsg.), Volkerrecht und Sicherheit,
1994, S. 11 ff; M. S. McDougal/W. M. Reisman, International Law in Po-licy-Oriented
Perspective, in: R. St. J. Macdonald/D. M. Johnston (Hrsg.), The Structure and Process of
International Law: Essays in Legal Philoso-phy, 1983, S. 103 ff; B. Rudolf,Is «Good Gov-
ernance» a Norm of International Law?, in Festschrift fur C. Tomuschat 2006, S. 1007; O.
Schachter, The Decline of the Nation-State and its Implications for International Law, Co-
lumbia Journal of Transnational Law 36 (1997), S. 7 ff.; C. Schreuer, The Waning of the
Sovereign State: Towards a New Paradigm for International Law?, EJIL 4 (1993), S.
447ff; A.-M. Slaughter, International Law in a World of Liberal States, EJIL 6 (1995), S.
503 ff; A.-M. Slaughter/W. Burke-White, The Future of International Law Is Domestic (or,
The European Way of Law), Harv. Int'L L. J. 2006, S. 327; C. Tomu-schat, Ein neues
Modell der Friedenssicherung tut not, Europa-Archiv 1994, S. 677 ff.; ders., International
Law, in: C. Tomuschat (Hrsg.), The United Nations at Age 50,1995, S. 281 ff; C.
Walter/S. Voneky/V. Rd- ben/F. Schorkopf (Hrsg.), Terrorism as a Challenge for National
and International Law: Security versus Liberty, 2004; R. Wolfrum, Vereinte Nationen:
Agenda fin- die Weiterentwicklung des Volkerrechts, in: L. Souchon (Hrsg.), Volkerrecht
und Sicherheit, 1994, S. 11 ff.
 § 5. Світ держав як правова спільнота
і міжнародне право
як об’єктивна шкала цінностей

191. Вче
ння про міжнародну правову спільноту
1 До найостаннішого часу щодо міжнародного права панува
ла думка, яка ставила
вивірені одне щодо одного права й обов’язки однієї держави стосовно
другої (або щодо іншого суб єкта. міжнародного права) у центр уваги. За
нею захищені правом інтереси (й обов’язки) держави в конкретних
міждержавних відносинах повністю стоять у центрі уваги. Так, наприклад,
зневага дипломатичного представника приймаючою державою видається
порушенням прав його держави, яка може реагувати на таке
правопорушення відповідними контрзаходами і в такий спосіб обстоювати
свої захищені правом інтереси. Таке тлумачення міжнародного права і суб
єктивних інтересів причетних держав напрошується, зокрема, тоді, коли
заГлава І. Вступ основу чинності міжнародного права приймають
консенсус окремих держав щодо цього. Дещо огрублено можна уявити собі
картину «атомізованого» світу держав, що опанований суб’єктивними
інтересами окремих держав.
192. Інакший профіль світу держав постає з позиції сучасного вчення про
світ держав як про інтернаціональну правову спільноту (interna-
tional legal community). За цим ученням, міжнародне право є
основою міжнародної спільноти, поєднаної певними
формальними і матеріальними основними принципами. Герман
Мозлер {Hermann Mosier) у своїй Гаазькій лекції 1974 року (Rd С
140 [1974 -IV] S. 1 і далі) подав концепцію міжнародної правової
спільноти, яку пізніше розвинув так:
«The constitution of a society, whether it regulates life within a State or the coexis -
tence of a group of States, is the highest law in society. It trans-forms a society into a com -
munity governed by law. It provides for the ne-cessary organisation and for the division of
competence of organs established under fixed procedural rules. In spite of the lack of a
general constitution for the functioning of the international community there are many
constitutional elements of varying form and importance» (H. Mos-ler, The International
Society as a Legal Community, 1980, S. 15 f.).
193. Ця концепція обґрунтовує міжнародну правову спільноту певними
засадничими правилами правотворчості, які функціонують як
конститутивний елемент цієї спільноти (Мозлер, там само, S. 15 і
наст.). З другого боку, міжнародна правова спільнота спирається
на певні матеріальні принципи, у яких виражається мінімальний
рівень спільних основних цінностей (international public order,
див. Мозлер, там само, S. 17 і далі).
4 Суттєві імпульси сучасна концепція інтернаціональної
правової спільноти отримала зі вчень Альфреда Фердроса (Alfred Verdross),
котрий — відштовхуючись від формального конституційного підходу
(основних правил правотворчості) — наповнював правову базу спільноти
держав дедалі більшим обсягом основних матеріальних принципів (ранній
приклад: зневага до нападницької війни), які підживлюються зокрема з
Статуту ООН. У підручнику «Універсальне міжнародне право» Фердроса і
його учня Бруно Сіма (Bruno Simma) зрештою з’являється Статут ООН
безпосередньо як конституція спільноти держав:«... Статут ООН був ...
спочатку лише конституцією частини у межах універсального (всесвітнього)
міжнародно-правового порядку, оскільки Об’єднані Нації первісно охоплювали
лише 51 державу. З того часу практично усі держави стали членами цієї організації і
тому решта визнала її керівні засади, отже, Статут Об’єднаних Націй опинився на
місці основного порядку усього універсального міжнародного права. У Преамбулі
Статут зобов’язує своїх членів поважати не лише міжнародно-правові договори, а й
інші джерела міжнародного права, отже, поважати традиційне загальне міжнародне
право, наскільки воно не змінене Хартією. Так, досі чинне загальне міжнародне
право стало частиною нового універсального порядку» (A. Verdross/ В. Simma,
Universelies Volkerrecht, 3. Aufl. 1984, S. 72).

194. Це бачення означає, що Статут ООН містить давно всесвітньо визнані

основні принципи, як вони описані в статтях 1 і 2 (наприклад:
право на самовизначення народів, суверенна рівність держав,
мирне розв’язання конфліктів і заборона насильства). Крім того,
Статут ООН надає собі вищого рангу, ніж іншим міжнародно-
правовим нормам (ст. 103 Статуту ООН). Утім, застосування і
можлива зміна Статуту все ж не можуть відбутись без
додаткового звернення до зовнішніх міжнародно-правових норм
(звичаєвого права), наприклад з огляду на увагу до імперативних
міжнародно-правових приписів Ради Безпеки). Крім того, .Статут
ООН є безпосередньо чинним лише для держав-членів, які власне
складають майже усю спільноту держав.
195. Ці застереження оминає інший «конституційний» підхід, що поєднує
формальні основні правила правотворення з матеріальними
керівними принципами (як вираз спільних цінностей) і у такому
 поєднанні основних правил бачить конституцію міжнародної
спільноти (С. Tomuschat, Obligations Arising for States Without or
Against Their Will, Rd C 241 [1993 — IV], S. 195 і далі [216 і
далі]). Статут Об’єднаних Націй надає основному порядкові
спільноти держав вирішальних імпульсів, хоча він не ідентичний
зі світовою конституцією:
«.. the international commu-
nity can indeed be conceived of as a legal entity, governed by a constitution, a term which,
as pointed out, serves to denote the basic functions of governance within that entity. The
international community and its constitution were created by States. Over centuries up to
the present time, buttressed in particular by the UN Charter, the idea of a legal framework
determining certain common values as the guiding principles States are bound to observe
and respect has gained ground and has been progressively strengthened. Today, interna-
tional legal discourse is profoundly marked by the concept of international commu-
nity,Глава І. Вступ and precisely in documents established by State representatives. The
international community is not an invention by academic scholars» (Tomuschat, там само,
S. 236).

196. Заслуга «конституційного» підходу полягає в послідовному по

слабленні принципу консенсусу і, і так само з ііослабленням вола-
тильності, пов’язаної з обов’язковістю консенсусу за такого регулювання
міждержавних відносин. Основний порядок спільноти держав виявляє себе
як мережа (у тому числі матеріальних) керівних принципів, які, слід
вважати, передують окремій державі та її існуванню. Держава, яка виявила
бажання належати до міжнародної спільноти, має визнавати певні захищені
правом основні цінності й підкорятись певним формам правотворчості.
Уявлення про такі основні принципи, загалом сприйняті спільнотою
держав, але не залежні від згоди кожної окремої держави, є вирішальним
щодо того, як стабілізувати міждержавні відносини. З другого боку,
конституційне мислення з його понятійним апаратом, запозиченим з
національного конституційного права, наражається на небезпеку
переоцінки очікувань і неспроможності їх виконати. Правові основи
устрою міжнародної спільноти мають значно відчутнішу динаміку, тобто
мінливіші, ніж національні конституції. Вони не створюють союзу,
здатного до дій через свої органи. Заходи Ради Безпеки ООН можна
нашвидкуруч у політологічному розумінні розглядати як дії спільноти
держав; у правовому розумінні ці заходи слід вважати діями міжнародної
організації «Об’єднані Нації». Повністю помилково буде розуміти
міжнародну правову спільноту як правовий суб’єкт з власними правами і
обов’язками.
 Навіть щодо системи Європейського Союзу (яка за своєю організаційною
структурою і повнотою компетенції є найподібнішою до держави за будь-яке інше
утворення чи міжнародну організацію) є надзвичайно спірним, наскільки може йти
мова про європейську «Конституцію» і який сенс матиме таке твердження.
Підписаний у жовтні 2004 року «Договір про Конституцію для Європи» (http://
www.europa.eu/int/constitution.de.htm) повинен був термінологічно здійснити
стрибок до нової якості в європейській інтеграції, і навіть у такій своїй претензії ця
спроба зазнала поразки.

Література: A. Buchanan, Justice, Legitimacy, and Self-determination, 2003; В.

Fassbender, The United Nations Charter as Constitution of the International Community,
Columbia Journal of Transnational Law 36 (1998), S. 529 ff.; S. Huntington, The Clash of
Civilizations?, Foreign Affairs 72 (1993), S. 22 ff; M. Lachs, Quelques reflexions sur la
communaute internationale, in: MelangesMichel Virally, 1991, S. 349 ff.; H. Mosier, The
International Society as a Legal Community, Rd C 140 (1973), S. 1 ff. (aktualisierte Fas -
sung: The International Society as a Legal Community, 1980); M. Nettesheim, Das
kommunitare Volkerrecht, JZ 2002, S. 569ff.; A. L. Paulus, Die internationale
Gemeinschaft im Volkerrecht, 2001; B. Simma, From Bilateralism to Community Interest
in International Law, Rd C 250 (1994—VI), S. 225 ff.; C. Tomuschat, Obligations Arising
for States Without or Against Their Will, Rd C 241 (1993 — IV), S. 195 ff.; ders., Die
internationale Gemeinschaft, AVR 33 (1995), S. 1 ff.; ders., International Law: Ensuring
the Survival of Mankind on the Eve of a new Century, Rd C 281 (1999), S. 9 ff.; A.
Verdross, Die Verfassung der Volkerrechtsgemeinschaft, 1926; C. Walter, Constitutional-
izing (Inter)national Governance — Possibilities for and Limits to the Development of an
International Constitutional Law, GYIL 44 (2001), S. 170 ff.

197. Міжнародне право

як вираз об’єктивної пікали цінностей
198. Ідея міжнародної правової спільноти загалом живиться при
пущенням, що основні матеріальні принципи міжнародного права є
вираженням об’єктивного порядку — пікали цінностей, які (у кожному разі
в нормативному розумінні) об’єднують усіх членів спільноти держав.
Держави, які дистанціюються від таких основних цінностей (наприклад,
здійснюючи расову дискримінацію), і без їхньої згоди зв’язані правовими
нормами, не спрямованими на захист цих основних цінностей, ризикують
наразитись на санкції з боку усієї спільноти держав.
У безпосередній близькості до розуміння міжнародного права як
впорядкованої шкали цінностей перебуває ідея «конституціона- лізації»
міжнародного права. Вона знайшла помітне число прихильників передусім
у німецькомовній літературі. Під конституціоналі- зацією мається на увазі
уявлення про («конституційний») основоположний правопорядок, що до
 певного ступеня емансипувався від волі окремих держав. При цьому
формулювання «конституціоналі- зації» викликає паралелі з
національними конституціями і договірним порядком Європейського
Союзу, що однак є надзвичайно проблематичним і навіює навряд чи
реалістичні очікування щодо нормативної насиченості обов’язкових,
непорушних і недискутабельних норм міжнародного права. Статут
Об’єднаних Націй можна у широкому розумінні вважати договірним
основним порядком спільноти держав; однак конституції окремих
державних народів він не підмінює і не створює.

а) Об’єктивні цінності у міжнародному праві

199. Об’єктивні цінності, які (також) заради самих себе (і не лише в
інтересах окремих держав) підлягають захистові, перебувають,
зокрема, у рамках правил імперативного міжнародного права (ius
cogens), що встановлює договірним свободам держав нездоланні
межі. Віденська конвенція про право міжнародних договорів в
означенні імперативних норм міжнародного права вказує на
зацікавленість міжнародної спільноти держав у їх дотриманні як
непорушних:
«Договір є нікчемним, якщо він суперечить у момент його укладення
імперативній нормі загального міжнародного права. Оскільки це стосується цієї
Конвенції імперативна норма загального міжнародного права є нормою, що
приймається і визнається міжнародною спільнотою держав у цілому як норма,
відхилення від якої недопустиме і яка може бути змінена лише наступною нормою
загального міжнародного права, що носила б такий же характер» (ст. 53 ВКПМД).

До цих імперативних норм належать, наприклад, елементарні права

людини (такі як заборона тортур чи рабство, відраза до наро- довбивства
(геноциду) чи до расової дискримінації).
Норми імперативного міжнародного права перебувають у тісному
змістовному взаємозв’язку з зобов’язаннями erga omnes, тобто
зобов’язаннями, що стосуються усієї спільноти держав (такими як
дотримання зобов’язального міжнародного права чи, наприклад,
елементарні обов’язки в дипломатичних відносинах). На порушення таких
зобов’язань за дедалі міцнішою позицією кожна держава може реагувати
контрзасобами, що за інших обставин є неприпустимими (репресалії).
Прикладом реакції на тяжкі порушення міжнародного права є оголошення
заборони польотів з боку Європейської Спільноти щодо югославських авіакомпаній
через «серйозні порушення прав людини і міжнародного гуманітарного права» в
 Косові Федеративною Республікою Югославією (Verordnung [EG] Nr. 1901/98, АВ1.
1998 Nr. L 248/1).

200. Ідея спільних основних цінностей в міжнародно-правовому порядку

криється і за концепцією «міжнародно-правового злочину», як це
запропонувала Комісія з міжнародного права (International Law
Commission). Міжнародно-правовий злочин означає порушення
міжнародно-правового зобов’язання, яке є настільки суттєвим для
гарантування основоположних інтересів міжнародної спільноти,
що ця спільнота у цілому визначає рівень порушення як
міжнародно-правовий злочин:
«An internationally wrongful act which results from the breach by a State of an in-
ternational obligation so essential for the protection of fundamental interests of the inter-
national community that its breach is recognized as a crime by the community as a whole
constitutes an international crime» (в першому читанні ухвалений Комісією з
міжнародного права Проект щодо відповідальності держав, в редакції 1996 року,
Teil І, ст. 19 абз. 2, ILM 37 [1998], S. 440ff.).

У схваленому 2001 року в другому читанні проекті Комісія з

міжнародного права у всякому разі відійшла від концепції «міжнародно-
правового злочину», оскільки це поняття пов’язане з міжнародно-правовою
караністю і таким чином викликає непорозуміння. Проект Комісії з
міжнародного права все ж передбачає зобов’язання держав у разі тяжких
порушень міжнародного права заперечити визнання їх наслідків як
правових (щодо цього § 58, 3).
Міжнародний Суд у своєму експертному висновку щодо ізраїльського
захисного муру припустив наявність обов’язку третіх держав протидіяти
тяжким порушенням міжнародного гуманітарного права. При цьому Суд,
зокрема, базувався на зобов’язанні держав- сторін договору зі ст. 1
Четвертої (IV) Женевської конвенції («The High Contracting Parties under-
take to respect and to ensure respect for the present Convention in all circum-
stances»). Разом з тим Міжнародний Суд висловлює у цьому висновку
прихильність до обов’язку усіх держав визнавати право на самовизначення
народів як центральну цінність міжнародної спільноти (Міжнародний Суд,
Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian
Territory, ICJ Reports 2004, S. 194, Nr. 158 f.).
201. Додатковим гарантуванням об’єктивних потреб є зобов’язання
держав переслідувати за елементарні порушення прав людини своїх
окремих представників (посадових чи приватних осіб), за необхідності, й у
кримінальному порядку. Так, Конвенція про запобігання злочину геноциду
 та покарання за нього («Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide») 1948 року встановлює:
«Особи, які чинять геноцид чи інші названі в статті III дії, мають бути
покарані незалежно від того, чи вони є конституційно відповідальними
керівниками, носіями публічної влади чи приватними особами» (ст. IV).

Отже, держава в індивідуальному переслідуванні за ці злочини діє

водночас як виконавець від імені усієї спільноти держав. Уявлення про
обов’язкову шкалу цінностей змушує також принципово ставитися і
поводитись із територіальним режимом, державою чи урядом з боку
спільноти народів. Тяжке порушення міжнародного права (наприклад у
сфері прав людини) може поставити під загрозу претензію відповідного
уряду здійснювати зовнішнє представництво (приклади: поводження
південноафриканського режиму апартеїду чи військового уряду Гаїті,
S/Res. 940 [1994], VN 1994, S. 195). Ще далі йде новітня державна
практика, яка пов’язує визнання держав з дотриманням певних засадничих
принципів міжнародного права. Новиною стало оголошення міністрів
закордонних справ ЄС про визнання нових держав з огляду на колишню
Югославію (ЕА 47 [1992], D 120 = ILM 31 [1992], S. 1495; щодо цього
нижче § 8, 2а.).
202. Зрештою, держава при різкій неповазі до основних міжнародно-
правових цінностей (у випадку нападницьких дій чи участі в міжнародному
тероризмі) може рахуватись із тим, що її статус члена спільноти держав
зазнає втрат. Відповідно до новітньої практики Ради Безпеки ООН на таку
державу можуть бути накладені обмеження, які передбачають самі по собі
особливу договірну згоду їм підпорядкуватись (Обмеження збройного
потенціалу Іраку, S/Res. 687 [1991], VN 1991, S. 74; Розпорядження для
Лівії видати терористів, що чинили злочини, S/Res. 731 [1992], VN 1992, S.
67). Вже (давно застаріла) «клаузула про ворожі держави» Статуту ООН
(ст. 107) є іншим прикладом зневаги до держав, які поставили себе поза
межами міжнародно-правової шкали цінностей. З цією думкою таврування
(«стигматизації») пов’язана надзвичайно спірна формула так званих
«держав-бандитів» (rogue states), запропонована урядовими і політичними
колами СІНА.
У процесі артикуляції перебуває визнання прихильності до спільної
системи цінностей у (засновницьких) договорах міжнародних організацій.
Договір про Європейський Союз (ДЄС) встановлює:
«Союз базується на засадах свободи, демократії, поваги до прав
людини і основних свобод а також правової державності; ці засади є
 спільними для усіх держав-членів» (ст. 6 абз. 1 Договору про Європейський
Союз).
kkk.
203. Розпізнати мозаїку певних основних цінностей, на яких базується
сучасний міжнародно-правовий порядок дозволяють Статут
Об’єднаних Націй, судова практика Міжнародного Суду та інших
міжнародних судів, резолюції Ради Безпеки ООН і Генеральної
Асамблеї ООН, щоразу тісніша мережа всесвітніх договорів
щодо захисту прав людини і довкілля, а також новітня державна
практика. До цих основних цінностей належать:
суверенна рівність держав з принципом консенсусу при виникненні
нових державних зобов’язань,
претензія держав на територіальну недоторканність,
право самозбереження держав (разом із захистом життя населення),
елементарні права людини,
право на самовизначення народів і
захист природних основ життя.
Основні цінності міжнародно-правового порядку не ізольовані один
від одного. Навпаки, вони обмежують один одного і змушують шукати
належного вирівнювання, компромісу між собою.
Спроможність міжнародних режимів разом із системою колективної
безпеки Об’єднаних Націй можна оцінити за ефективністю гарантування
цих основних цінностей і їх належного вирівнювання у випадку конфлікту
між ними.

lll.
204. Вказівка на міжнародне право як на впорядковану систему цінностей
містить, як і кожне орієнтоване на впорядкування цінностей
мислення, одну центральну проблему: проблему виважування
між основними цінностями і пом’якшення категоричної претензії
на вищість тієї чи іншої цінності певних норм. Найяскравішим
зразком цього є відносність заборони насильства на користь
захисту елементарних людських прав.
Модель виважування
дістала суттєвий імпульс передусім через гуманітарні інтервенції держав
НАТО з метою захисту цивільного населення в Косові без
уповноважування Ради Безпеки ООН (на початку 1999 року). Висока
 валентність, тобто теоретична і практичнаГлава І. Вступ цінність
елементарних людських прав, знаходить свій відбиток у їх визнанні у формі
імперативного міжнародного права, що має характер примусу. Концепція
виважування відкрита до врахування ширшого кола основних цінностей,
зокрема до елементарних потреб захисту життя і довкілля (наприклад
загрози, з огляду на надзвичайно непевні атомні реактори поряд з кордоном
у сусідній державі). Водночас визнання норм міжнародного права відносно
слабшими порівняно з правом «зміни режиму» означає, що межі
допустимості виважування вже порушено. Адже демократичний порядок в
окремих державах ще не став сам по собі цінністю міжнародного права.
205. За усього визнання міжнародного права як правопорядку, що
пов’язаний з цінностями, вчення про міжнародне право постійно
наражається на небезпеку того, що міркування на основі
співвідношення і виважування цінностей веде до порушення
сталої і надійної юридичної методики разом зі стабільною
системою ясно розмежованих прав і обов’язків. При цьому слід
суворо зважати на те, чи взагалі між виведеними з міжнародних
принципів основними цінностями є конфліктне співвідношення.
Прикладом слугує випадок Аль-Адсані (Al-Adsani). У ньому йшлося про позов до
держави Кувейт з вимогою відшкодування збитків, яких зазнав громадянин Кувейту
у зв’язку з порушенням його людських прав (йому завдали тяжких тілесних
ушкоджень), до того ж цей позов подано до англійських судів. Ці суди відмовили у
позові на підставах державного імунітету. Тоді позивач звернувся до Європейського
суду з прав людини з індивідуальним позовом до Об’єднаного Королівства зі
вказівкою на абз. 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини (ЄСПЛ, Аль-
Адсані проти Сполученого Королівства, RJD 2004 — XI = EuGRY 2002, S. 403).
Більшість у суді бачила в гарантії державного імунітету іманентну межу прав, що
випливають з абз. 1 статті 6 ЄСПЛ. При цьому вона заперечила звичаєву
міжнародно-правову вищість тяжкого порушення прав людини відносно державного
імунітету і так не допустила у цій справі порушення останнього. Меншість суду
вважала захист прав людини найвищою цінністю серед впорядкованого
співвідношення цінностей міжнародного права, перед якою мають відступити
претензії на державний імунітет перед чужими судами. Відповідно до цього підходу
держави — сторони ЄКПЛ потрапили у нерозв’язну суперечність між вимогою
захисту прав людини, що випливає з їхнього місця у впорядкованому
співвідношенні цінностей ЄКПЛ, з одного боку, і зобов’язань (поваги суверенітету)
інших держав згідно зі міжнародним звичаєвим правом — з другого. Вирішальним,
однак, тут є те, що права людини взагалі не є підставою для висунення претензій
щодо відшкодування збитків, завданих непричетними до ЄКПЛ державами. Отже,
нема жодного конфлікту між захистом прав людини і правилами, що стосуються
державного імунітету.
 Палата лордів (принаймні до реформи 2005 року) у справі Джонс
проти Королівства Саудівської Аравії (Jones v. The Kingdom of Saudi Arabia
(ILM 45 [2006], S. 1108) у зв’язку з закидами щодо тортур і можливими
межами державного імунітету висловила принципові сумніви проти
виважування між цінностями міжнародно-правового порядку.
Лейтмотивом лорда Гофмана було те, що він не бачив у визнаній у
національному праві судовій практиці щодо системи цінностей основи для
односторонньої добудови міжнародного права національними судами.
Адже міжнародне право базується на принципі консенсусу:
«As Professor Dworkin demonstrated in Law's Empire (1986), the ordering of com-
peting principles according to the importance of the values which they embody is a basic
technique of adjudication. But the same approach cannot be adopted in international law,
which is based upon the common consent of nations. It is not for a national court to «de-
velop» international law by unilaterally adopting a version of that law which, however de-
sirable, forward-looking and reflective of values it may be, is simply not accepted by other
states (там само, S. 1123)».

До заслуг такого підходу належить підвищення чутливості до

проблематики ціннісно орієнтованої добудови права з відходом від
консенсусу світу держав. З другого боку, перед національними судами
постає завдання розпізнавати і застосовувати чинне міжнародне право з
несуттєвими відмінностями від того, як це робить будь-який міжнародний
суд.
206. Вирішальним у кожному разі є те, що кожна добудова права (чи
за допомогою
виважування цінностей чи шляхом побудови силогізмів) залишається
методично раціональною і відповідає прийнятим у спільноті держав
панівним уявленням про право. Передусім при захисті територіальної
цілісності кожна відмова від суворо формального розуміння правил
(компетенція Ради Безпеки ООН щодо насильницьких заходів) через
механізми виважування обґрунтовує відповідний простір для тлумачення.
У виграші від цього залишаються держави з економічною чи військовою
гегемоніальною чи олігопольною ролями. Адже, такі сильні гравці уміють
використати створені виважуванням у правовій реальності простори для
дій на власний розсуд. Такого роду простори для виважування заохочують
правову непевність, яка через відсутність всеохопного міжнародно-Глава І.
Вступ го судочинства постійно зростає. Такий стан справ вимагає опера-
бельних критеріїв виважування передовсім при порушенні заборони
насильства (див. § 34).
 Література: М. Herdegen, Asymmetrien in der Staatenwelt und die He-
rausforderungen des «konstruktiven міжнародного права», ZadRV 64 (2004), S. 571 ff.;
B. Vogel/R. Dolzer/M. Herdegen (Hrsg.), Die Zukunft der UNO und des Volkerrechts,
2004.

207. Зародки «конструктивного міжнародного права»

208. Традиційне міжнародне право методично постає зі скріпленого
консенсусом формування звичаєвого права у світлі практики і
(базово-)універсальної правосвідомості та керованої дослівним
змістом інтерпретації міжнародно-правових договорів.
Піднесення ціннісно-орієнтованого мислення, все повніша
кодифікація норм міжнародного права у договорах і розвиток
нового міжнародного звичаєвого права, а також послаблення
принципу консенсусу вносять зовсім нову динаміку в розвиток
приписів міжнародного права.
Цей напрямок розвитку формує новий тип приписів міжнародного
права, що живиться оцінним виважуванням і вибором між усталеними
засадами, з одного боку, і динамічним розвитком визнаного складу норм
шляхом конкретизації — з другого: тип «конструктивного міжнародного
права» (constructive international law).
Цей міжнародно-правовий тип збагачується
визнанням міжнародно-правових цінностей, які при конкретизації
норм міжнародного права змушують до поперемінних виважувань і
вирівнювань,
поширенням договірного і вторинного права міжнародних організацій,
яке (право) потребує тлумачення і разом з «відкритими нормами»
вимагає подальшої конкретизації або свідомо надає простір
різноманітним тлумаченням (формальні компроміси),
телеологічним прилаштуванням норм міжнародного права до нових
вимог і викликів (наприклад у зв’язку з міжнародним тероризмом),
- намаганням гармонізувати конкурентні договірні структури і гарантіями
внутрішньої співзвучності через силогізми (наприклад висновки за аналогією).
Передусім орієнтоване на ціннісний підхід, тлумачення і
виважування, яке порушує межі між тлумаченням і добудовою права,
створюють в Статуті ООН помітні нормативні проміжки, доступні для
конкретизації, які, у свою чергу, можуть відкривати нові альтернативи
допустимих дій. Це змушує до зворотної прив’язки до параметрів, які
забезпечують мінімальний рівень передбачуваності та прогнозованості.
 Конкретизація і добудова правил міжнародного права через
виважування і силогізми ставлять перед новими випробуваннями як
методику, так і систему джерел міжнародного права. Вирішальним є при
цьому поєднання методичних стандартів з правилами пра- вотворчості.
Чим далі добудова права віддаляється від первинних консенсуальних
правових уявлень спільноти держав (від звичаєвого права) чи держав-
сторін договору, тим важливіше прокладати дорогу назад, до так само
добудованого консенсусу. Останній ані не має бути всеохопним, ані також
не має поширюватись на кожний крок конкретизації. Але він має бути
підтриманий переважною частиною держав, яких стосується відповідне
питання, і ця підтримка має також стосуватись і способу, у який було
застосоване право. Правовід- находження через органи, створені на основі
договорів, може згодитись відповідним державам-сторонам договору і з
метою пошуку консенсусу. Можна уявити й «відважну» добудову права
міжнародними чи національними судами та іншими інстанціями, яка
згодом буде підтримана консенсусом.
Literatur: В. Fassbender, Grund und Grenzen der konstitutionellen Idee im Volkerrecht, in:
Festschrift fur J. Isensee, 2007, S. 73 ff.; M. Herdegen, Asymmetrien in der Staatenwelt und die
Herausforderungen des «konstruktiven Volkerrechts», ZadRV 64 (2004), S. 571 ff.; ders., Das
«konstruktive Volkerrecht» und seine Grenzen: die Dynamik des Volkerrechts als
Methodenfrage, in: Festschrift fur C. Tomuschat, 2006, S. 899ff; M. Knauff,
Konstitutionalisierung im inner- und uberstaatlichen Recht -Konvergenz oder Divergenz,
ZadRV 68 (2008), S. 453 ff.Глава 1. Вступ

209. «Сп
ільна справа людства»
і «спільний спадок людства»
210. Визнання поєднаної спільними основними устремліннями міжнародної
спільноти живиться більш чи менш далекосяжною
інтернаціоналізацією правових благ чи територіальних прав
користування. Договір про космос (Договір про принципи
діяльності держав по дослідженню і використанню космічного
простору, включаючи Місяць та інші небесні тіла) 1967 року
зробив дослідження і використання космосу разом з Місяцем й
іншими небесними тілами «справою усього людства» (ст. І абз.
1). Отже, маємо опис режиму, що із застереженням стосовно
певних обмежень в інтересах усього світу держав (наприклад
заборони національного привласнення чи заборони немирного
використання) забезпечує вільний доступ усім державам.
Конвенція про охорону біологічного різноманіття 1992 року
вбачає у збереженні біологічної різноманітності «спільну справу
 людства» (преамбула). Таким чином, зацікавленість міжнародної
спільноти в біологічному різноманітті у розумінні бережливого
ставлення до біоресурсів здобуває відповідне визнання.
211. З посиленням інтернаціоналізації повноважень щодо користування і
розпорядження ресурсами пов’язана концепція «спільного спадку
людства» (common heritage of mankind). У цьому сенсі Конвенція
ООН з морського права 1982 року кваліфікує морське дно і його
ресурси (ст. 136). Тут інтереси спільноти держав насичуються до
рівня інтернаціоналізованого режиму розподілу, що відмовляє
окремим державам у вільному користуванні. Відносне
підпорядкування «людству» все ж ще не робить його носієм
права. Адже режим допуску потребує сам по собі відповідної
договірної основи і за її наявності є чинним лише для держав-
сторін договору. Тут знову наочно показано, що такі концепції, як
«міжнародна спільнота» і «людство» не означають окремого
об’єкта відносин (як носіїв прав і обов’язків). Навпаки, вони лише
підмінюють загальновизнані чи такі, що мають бути визнаними,
інтереси і потреби, задоволення яких відповідає інтересам світу
держав загалом. Так Загальна декларація ЮНЕСКО про людський
геном і права людини 1997 року (UNESCO Record of the General
Conference, 29th Session, Vol. 1, S. 41 ff.) згадує людський геном
«у символічному сенсі» як спадок людства (ст. 1 реч. 2).
Література: В. Larschan/B. С. Brennan, The Common Heritage of Mankind Principle in
International Law, Columbia Journal of Transnational Law 21 (1983), S. 305 ff.; R. St. J.
Macdonald, The Common Heritage of Mankind, in: Recht zwischen Umbruch und
Bewahrung, Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S. 153 ff.

212. Ди
ференціація і «фрагментація»
міжнародного права
213. Розвиток протягом останніх десятиліть привів до посилення
диференціації міжнародного права в різноманітних сферах
регулювання. У цьому процесі вирішальними стали спеціальні
договірні режими щодо окремих секторів і діяльність особливих
міжнародних організацій. Все ширша нормативна деталізація так
само повно охопила всесвітній і регіональний захист прав, як і
порядок світової торгівлі, захист довкілля, захист інвестицій чи
правила збройного конфлікту.
214. Співіснування різноманітних міжнародно-правових порядків, що
стосуються лише частин спільноти, спричинило активну
дискусію про так звану «фрагментацію» міжнародного права. За
проявами цієї дискусії криється турбота про розпад і поділ
цілісних комплексів регулювання, а також спроба тривалого
поєднання у розумінні єдності міжнародного права як цілісного і
несуперечливого правопорядку. При цьому видається доцільним
вказати, що усвідомлення цілісності різноманітних комплексів
регулювання рідко коли було настільки вираженим, як сьогодні.
Міжнародні й національні суди, а також інші інстанції
залагодження спорів дедалі більшою мірою зважають на
міжнародно-правову цілісність правопорядку. Окремі
секторальні комплекси норм виявляють себе не як ізольовані
одна від одної, а у взаємній проникності і зв’язках. Суттєву роль
при цьому відіграє тлумачення міжнародно-правових договорів у
світлі інших норм міжнародного права, які стосуються
відповідних сторін того чи іншого договору (ст. 31 абз. З lit. с
ВКПМД). Так, наприклад, у тлумачення правил ҐУТТ відкрито
шлях правилам міжнародного права про захист довкілля. Захист
індивіда у збройному конфлікті здійснюється не лише відповідно
до міжнародного гуманітарного права, а й згідно зі стандартами
захисту прав людини. Зрештою, завданням держав є зважати на
взаємозв’язки норм, прав і обов’язків при формулюванні
міжнародно-правових договорів.
215. У звіті Комісії з міжнародного права (International Law Commission)
щодо фрагментації у міжнародному праві (Report of the Study
Group of the International Law Commission, Finalized by Martii

Глава І. Вступ
Koskenniemi, А/ CN.4/L.682, 13. April [2006]) сприйнято цей феномен
передусім як проблему конфлікту між правилами і принципами різних
нормативних комплексів з завданням гармонізаційної конкретизації
(тлумачення). При цьому звіт слідує широкому розумінню конфліктів з
приводу регулювання, що стосується не лише колізій між правовими
наслідками норм, а й різних оцінок змісту нормативності:
«24 What does «pointing in different direction» mean? A strict notion would pre-
sume that conflict exists if it is possible for a party to two treaties to comply with one rule
only by thereby failing to comply with another rule. This is the basic situation of incom -
patibility. An obligation may be fulfilled only by thereby failing to fulfil another obliga-
tion. However, there are other, looser understandings of conflict as well. A treaty may
sometimes frustrate the goals of another treaty without there being any strict incompatibil-
ity between their provisions. Two treaties or sets of rules may possess different back-
ground justifications or emerge from different legislative policies or aim at divergent
ends. The law of State immunity and the law of human rights, for example, illustrate two
sets of rules that have very different objectives. Trade law and environmental law, too,
emerge from different types of policy and that fact may have an effect on how the rele -
vant rules are interpreted or applied. While such «policy-conflicts» do not lead into logi-
cal incompatibilities between obligations upon a single party, they may nevertheless also
be relevant for fragmentation.
25. This Report adopts a wide notion of conflict as a situation where two rules or
principles suggest different ways of dealing with a problem. Focusing On a mere logical
incompatibility mischaracterizes legal reasoning as logical subsumption. In fact, any deci-
sion will involve interpretation and choice between alternative rule-formulations and
meanings that cannot be pressed within the model of logical reasoning.»

Ключем до розв’язання конфлікту у звіті вбачають передусім

гармонізоване тлумачення міжнародно-правових договорів, коли усю
систему міжнародного права вважають якомога взаємоузгодже- нішим
цілісним порядком і вказують при цьому на ст. 31 абз. З lit. с ВКПМД:
«479 Article 31 (3) (с) VCLT [Vienna Convention on the Law of Treaties] and the «prin-
ciple of systemic integration» for which it gives expression summarize the results of the
previous sections. They call upon a dis-pute-settlement body — or a lawyer seeking to
find out «what the law is»-to situate the rules that are being invoked by those concerned
in the con-text of other rules and principles that might have bearing upon a case. In this
process the more concrete or immediately available sources are read against each other
and against the general law «in the background». What such reading rules «against each
other» might mean cannot be stated in the abstract. But what the outcome of that specific
reading is may, from the perspective of article 31 (3) (c) in fact be less important than
thatwhatever the outcome, its justification refers back to the wider legal environment, in-
deed the«system» of international law as a whole.

Цей підхід зачаровує тим, що він зобов’язаний своєю появою єдності

міжнародно-правового порядку і його внутрішній когерентності (взаємній
узгодженості). З другого боку, він дає правозасто- сувачеві
(інтерпретаторові) дуже широкі межі для динамічного тлумачення
договору, аж до більш чи менш відкритої добудови права.
Проблематичним є широкий мандат на здійснення гармонізації, якщо він
стосується лише розв’язання справжніх конфліктів між нормами. Так,
йдеться про державний імунітет у випадку порушення прав людини, а він
стосується не власне конфлікту між звільненням від чужого
правозастосування і належної уваги до прав людини. Адже нездійснення
 національного судочинства у разі порушень прав людини іншої держави
аж ніяк не означає безпосереднього порушення прав людини. Суперечність
тут є лише щодо захованої за правилами державного імунітету належної
уваги до прав людини.
Гармонізація як керівна максима для тлумачення розгортається без
особливої уваги до волі договірних сторін, слідуючи за певними правилами
своїм власним оцінкам і при цьому відхиляючись і від оцінок, що стоять за
звичаєво-правовими засадами чи багатосторонніми договорами. Це змушує
до певної стриманості інтерпретатора при здійсненні динамічної
гармонізації.
Література: G. Hafner, Pros and Cons Ensuing from Fragmentation of International
Law, Michigan Journal of international Law 25 (2003), S. 849 ff.; J. Pauwelyn, Conflicts
ofNorms in International Law, 2003; B. Simma, Fragmentation in a Positive Light, Michi-
gan Journal of Internaitonal Law 25 (2003), S. 854ff.

§ 6. Стосунки з політичними науками

(вчення про міжнародні відносини)
1 Наука міжнародного права межує зі вченням про міжнародні
відносини (що і надалі
сприйматимуть як галузь політичної науки). Для юриста непросто
розкрити доступ до цієї суміжної дисципліни. Адже вчення про міжнародні
відносини все ще, з огляду на предмет свого дослідження і розвиток
власних методів, інтенсивно фор-Глава І. Вступ мує бачення і розуміння
самого себе. При всьому тому очевидно також, що вчення міжнародного
права і теорія міжнародних відносин мають велику кількість спільних
питань і можуть діставати взаємні імпульси один від одного. З
міжнародно-правового бачення цей висновок, однак, затуманює те, що в
деяких дослідженнях міжнародних відносин певною мірою заново
винаходять колесо і пропонують як досягнення те, що давно відоме і
доведене в межах інших наук. При цьому слід зауважити, що деякі погляди
науки міжнародного права базуються саме на емпіричних підходах, які, у
свою чергу, виводять на суто нормативний рівень. Це стосується
наприклад ме- таюридичних пояснень, чому держави виконують норми
міжнародного права (Chayes/Handler Chayes [1995], Koh [1998], Henkin
[1979]) або наскільки визнана «легітимність» приписів міжнародного права
здатна мотивувати до їх дотримання (Franck [1990]). Слід також
зауважити, що в академічних традиціях хоча б США чи Австрії наука
 міжнародного права і теорія міжнародних відносин переплетені набагато
тісніше, ніж це бачимо в Німеччині.
Емпіричні дослідження зовнішньої політики тривалий час формували
вчення про міжнародні відносини. Визначальним у них було пояснення
політики з позицій влади та інтересів (наприклад з підкресленням
гегемоніальних впливів) (Schwarzenberger [1964]). Серед інших Ганс
Моргентау (Hans J. Morgenthau) представив «реалізм», що пояснював
політику як переслідування національних інтересів і тому бачив завдання
політичної науки в тому, щоб, певною мірою підглядаючи в шпарину чи
через плече за дійовими особами — політиками і державними діячами, —
осмислювати керовану інтересами поведінку держав і робити на цій основі
висновки щодо майбутнього формування зовнішньої політики:
«The main signpost that helps political realism to find its way through the landscape of in-
ternational politics is the concept of interest defined in terms of power. This concept pro-
vides the link between reason trying to understand international politics and the facts to be
understood ... .We assume that statesmen think and act in terms of interest defined as
power, and the evidence of history bears that assumption out. That assumption allows us
to retrace and anticipate, as it were, the steps a statesmen — past, present, or future — has
taken or will take on the political scene. We look over his shoulder when he writes his dis -
patches; we listen in on his con-versation with other statesmen; we read and anticipate his
very thoughts. Thinking in terms of interest defined as power, we think as he does, and as
disinterested observers we understand his thoughts and actions perhaps better than he, the
actor on the political scene, does himself» (H. J. Morgenthau, Politics Among Nations, 5.
Aufl. 1973, S. 5).

216. Вже досить давно вчення про міжнародні відносини віддалилось від
погляду на державу як цілісну дієву одиницю і звернуло погляд
на недержавних акторів, які зсередини (не зважаючи на
національні уряди) впливають на формування міжнародних
відносин чи безпосередньо діють на міжнародній арені
(неурядові організації [NGOs], такі як Ґрінпіс (Greenpeace) чи
Міжнародна амністія (Amnesty International). Отже, фіксація на
владних позиціях та інтересах держав поступається врахуванню
інших факторів. Це змушує теорію міжнародних відносин до
співзвучності з розвитком міжнародного права. В межах обох
дедалі більшою мірою росте визнання недержавних спільнот та
індивідів як носіїв захищених правом інтересів і обов’язків. Для
обох дисциплін поєднання внутрішньополітичних процесів з
міжнародно-правовими тенденціями розвитку (чи то
інтернаціоналізацією правил міжнародного права й інших
міжнародних очікувань щодо тієї чи іншої поведінки, чи
 зовнішніх наслідків внутрішньополітичних впливів) є
продуктивним. Такий напрямок думок розширює традиційну
картину світу держав чи спільноти народів до міжнародного
громадянського суспільства (international (global) civil society).
Залучення недержавних акторів робить глибшим розуміння
міждержавних конфліктів, до появи яких спричиняється
внутрішньополітичний вплив груп інтересів.
Приклад становлять суперечки у рамках Світової організації торгівлі
(ҐУТТ/СОТ) про заборону імпорту до СІЛА, для захисту певних видів тварин
(заборона ввезення риби й інших водних (морських) тварин, яких виловлюють за
допомогою тральних сіток чи інших загрозливих засобів вилову, див. Справа
креветок: Appellate Body Report, United States — Import Prohibition oj Certain
Shrimp and Shrimp Products, WT/DS 58/AB/R (1998), ILM 38 (1998), S. 118 і далі,
щодо цього нижче § 55,1.). Тут врешті один проти одного стоять вимоги організацій
з захисту довкілля та інтереси рибалок з країн, що розвиваються та інших.

217. Особливо притягальними для окремих течій у вченні про міжнародні

відносини є зовнішні впливи державних структур (Slaughter
[1995]). Так, «ліберальні» теорії підкреслюють взаємні впливи
між демократично-плюралістичним державним порядком і
миролюбністю держав (Slaughter Burley AJIL 89 [1993], стор. 225
і далі). Читачеві твору Канта (Kant) «До вічного миру» (1795)
такий посил здасться знайомим (див. вище, § 2,4.).
Сфера досліджень теорії міжнародних відносин суттєво розширилась і
в іншому. До сучасних напрямків вивчення сфери міжнародних відносин
належать, наприклад, дослідження проблем миру, окремих секторальних
питань політики (економічних режимів чи режимів щодо довкілля), а також
регіонально обмежені сфери (наприклад дослідження Латинської
Америки). З методичного боку, теорія міжнародних відносин, наприклад,
відкрилась для економічних підходів (таких як моделі теорії ігр) і
статистичних методів.
218. Особливий інтерес для фахівців міжнародного права становить теорія
міжнародних режимів. У ній йдеться про мозаїку норм права,
(ще) не наділених обов’язковістю у поєднанні з засадами
поведінки і механізмами прийняття рішень, що впорядковують
певну сферу міжнародних відносин:
«Regimes can be defined as sets of implicit or explicit principles, norms, rules, and
decision-making procedures around which actors' expectations converge in a given area of
international relations. Principles are beliefs of fact, causation, and rectitude. Norms are
standards of behaviour defined in terms of rights and obligations. Rules are specific pre-
 scriptions or proscriptions for action. Decisionmaking procedures are prevailing practices
for making and implementing collective choice» (Krasner [1983], S. 2).

219. Попри певну нечіткість контурів предмета її дослідження, теорія

міжнародних режимів має ті переваги, що вона понад обов’язкові
правові норми і правила включає в себе й інші стабілізовані
очікування поведінки у межах міжнародної системи. Це дозволяє
оцінювати процеси, які поступово можуть вести до формування
міжнародно-правових норм (наприклад практика резолюцій
Генеральної Асамблеї і Ради Безпеки ООН або процес Організації
з безпеки і співробітництва у Європі). Важливу роль в теорії
міжнародних відносин відіграє раціональна (ре-)конструкція
поведінки окремих акторів (раціональний підхід (rational choice),
див. вище § 1, 3.). Діалог з наукою міжнародного права привів у
цій сфері до того, що раціональне відстоювання інтересів, як
спосіб пояснення, переплітається з досягненням певних основних
цінностей спільноти держав, які постають поряд з чистими
національними інтересами чи, завдяки інтернаціоналізації, у
внутрішніх сферах окремих держав, самі визначають змістовне
наповнення національних інтересів.
Література: К. Booth/S. Smith (Hrsg.), International Relations Theory Today, 1996; A.
Chayes/A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory
Agreements, 1995; E. O. Czempiel, Die Lehre von den internationalen Beziehungen, 1969;
ders., Weltpolitik im Umbruch. Das internationale System nach Ende des Ost-West-Konflikts, 2.
Aufl. 1993; T. M. Franck, The Power of Legitimacy Among Nations, 1990; J. L. Goldsmith/E.
A. Posner, The Limits of International Law, 2005; L. Henkin, How Nations Behave: Law and
Foreign Policy, 2. Aufl. 1979; S. Hobe, Der offene Verfassungsstaat zwischen Souveranitat und
In-terdependenz, 1998; K. Kaiser/ H.-P. Schwarz (Hrsg.), Die neue Weltpolitik, 1995; R. O.
Keohane, International Relations and International Law: Two Optics, Harvard International Law
Journal 38 (1997), S. 487ff.; H. H. Koh, Why Do Nations Obey International Law?, Yale Law
Journal 106 (1997), S. 2599 If.; S. D. Krasner (Hrsg.), International Regimes, 1983, S. 1 ff.; H.
J. Morgenthau, Politics Among Nations, 5. Aufl. 1973; H. Miiller, Die Chance der Kooperation,
1993; J. S. Nye, Understanding International Conflicts, 6. Aufl. 2007; S. Oeter, International
Law and General Systems Theory, GYIL44 (2001), S. 72 ff.; V. Rittberger (Hrsg.), Theorien der
Internationalen Beziehungen, Politische Vierteljahresschrift, Sonderheft 21/1990; ders. (Hrsg.),
Regime Theory and International Relations, 1993; G. Schwarzenberger, Power Politics. A Study
of International Society, 3. Aufl. 1964; D. Senghaas, Weltinnenpolitik — Ansatze fur ein
Konzept, Europa-Archiv 47 (1992), S. 643 ff; A. M. Slaughter Burley, International Law and In-
ternational Relations Theory: A Dual Agenda, AJIL 87 (1993), S. 205 ff.; A. M. Slaughter, In-
ternational Law in a World of Liberal States, EJIL 6 (1995), S. 503 ff.; dies., International Law
and International Relations, Rd C 285 (2000), S.9ff.; dies./A. S. Tulumello/S. Wood, Interna-
tional Law and International Relations Theory: A New Generation of Interdisciplinary Scholar-
ship, AJIL 92 (1998), S.367ff. Глава II.
 Суб’єкти міжнародного права
§ 7. Правосуб’єктність
у міжнародному праві

220. Зна
чення правосуб’єктності у міжнародному праві
221. Правосуб’єктність у міжнародному праві (міжнародно-правова
правосуб’єктність) означає здатність володіти міжнародно-
правовими правами і обов’язками. Зазвичай ця здатність також
означає оголошення і обстоювання на міжнародно-правовій арені
власних прав і обов’язків.
Згідно з обстоюваною окремими фахівцями міжнародного права позицією,
правосуб’єктності у міжнародному праві має передувати здатність брати участь у
його подальшому розвиткові. Індивіди не можуть володіти такою здатністю, і вже з
цих причин не можуть бути суб’єктами міжнародного права.

Коло акторів на міжнародній арені є при цьому ширшим, ніж коло

суб’єктів міжнародного права. Недержавні організації (такі як Міжнародна
амністія чи Ґрінпіс) можуть чинити помітний міжнародний вплив; але, з
міжнародно-правового погляду, вони не беруть участі в житті міжнародної
спільноти як носії власних прав і обов’язків. Так само великі підприємства
з всесвітнім полем діяльності (мультинаціональні господарські товариства)
все ж не є на цій основі суб’єктами міжнародного права.
222. Від
міжнародно-правової правосуб’єктності слід відділяти правову дієздатність,
яка переважно, але не завжди понятійно обов’язково пов’язана з
правосуб’єктністю в міжнародному праві. Німецький Рейх як суб’єкт
міжнародного права у будь-якому випадку зник не тому, що втратив
дієздатні органи, і не тому, що союзники в червні 1945 року перебрали вище
урядування. Держави, подібні до Сомалі, через розпад ефективної державної
влади втратили свою зовнішню дієздатність, але і далі існують як суб’єкти
міжнародного права.2.

Коло суб’єктів міжнародного права

223. Коло суб’єктів міжнародного права тісно пов’язане з предметом
правил міжнародного права і створенням останніх. У своїй основі
міжнародне право й надалі спрямоване на впорядкування
 правовідносин між державами. Розвиток міжнародного права
пожвавлювався з формуванням сучасних держав. Держави є по
суті двигунами творення міжнародного права. Через це їх
називають «оригінальними» або «природженими» суб’єктами
міжнародного права. Держави вирізняються також тим, що вони
(на противагу до інших суб’єктів міжнародного права) мають
повноцінну правосуб’єктність у міжнародному праві, тобто не
підлягають жодному предметному обмеженню їхніх прав і
обов’язків.
224. Вагоме розширення кола суб’єктів міжнародного права потягнуло за
собою поширення міжнародних організацій як форумів
міждержавної співпраці. Міжнародні організації на кшталт
Світового банку, Європейського Союзу чи НАТО можуть
виконувати свої функції лише тоді, коли вони виступають на
міжнародно- правовій арені (по відношенню до власних членів чи
третіх держав) як носії власних прав і обов’язків (наприклад
через укладення договорів). Цей взаємозв’язок між здатністю
функціонування і визнанням як суб’єкта міжнародного права
Міжнародний Суд завчасно підкреслив щодо Організації
Об’єднаних Націй. У своєму експертному висновкові стосовно
вимог відшкодування Об’єднаними Націями за вбивство
переговірника від Об’єднаних Націй Ґра- фа Бернадоте (Graf
Bernadotte) в контрольованій Ізраїлем частині Єрусалиму (1948)
Міжнародний Суд водночас провів різницю між повноцінною
правосуб’єктністю в міжнародному праві держав і обмеженою
міжнародно-правовою правосуб’єктністю міжнародних
організацій:
«In the opinion of the Court, the Organization was intended to exercise and enjoy,
and is in fact exercising and enjoying, functions and rights which can only be explained
on the basis of the possession of a large measure of international personality and the ca-
pacity to operate upon an international plane. It is at present the supreme type of interna-
tional organization, and it could not carry out the intentions of its founders if it was devoid
of international personality. It must be acknowledged that its Members, by entrusting cer-
tain functions to it, with the attendant duties and responsibilities, have clothed it with the
competence required to enable those functions to be effectively discharged.
Accordingly, the Court has come to the conclusion that the Organization is an inter -
national person. That is not the same thing as saying that it is a State, which it certainly is
not, or that its legal personality and rights and duties are the same as those of the State ... It
does not even imply that all its rights and duties must be upon the international plane, any
more than all the rights and duties of a State must be upon that plane. What it does mean is
that it is a subject of international law and capable of possessing international rights and
 duties, and that it has capacity to maintain its rights by bringing international claims»
(Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports 1949,
S. 174 [179]).

225. В обмеженому обсязі й спільноти з принаймні фактичною власного

верховною владою мають права й обов’язки згідно з
міжнародним правом. До таких можуть належати, наприклад,
рухи громадянської війни, що перебувають у стані збройного
конфлікту. В силу традиції як суб’єкти міжнародного права без
державних властивостей визнані Святий Престол і Суверенний
Мальтійський Орден, а також Міжнародний Комітет Червоного
Хреста.
Найбільшого значення для найновіших тенденцій у міжнародному
праві набуло визнання власних прав і обов’язків (кожного) індивіда. Це
означає, що окрема людина як носій права більше не може бути повністю
ототожнена з певною державою й може за важкі порушення міжнародно-
правових обов’язків (наприклад воєнних злочинів) бути персонально
притягнена до відповідальності.
226. Групи населення, такі як етнічні меншини та їхні члени наділені
міжнародно-правовим захистом і згідно зі звичаєвим правом, і
відповідно до міжнародно-правових договорів. Власні права й
обов’язки згідно з міжнародним правом, все ж стосуються у
цьому випадку лише окремих індивідів-членів цих груп і не
поширюються на групи у цілому. Чи можуть приватні особи
підпорядковувати свої правовідносини з певною іноземною
державою безпосередньо міжнародному правові, вже тривалий
час є спірним питанням. На практиці при цьому йдеться, зокрема,
про договори між інвесторами (переважно мультинаціональними
підприємствами) і якою-небудь іноземною державою.
227. Певні об’єднання осіб, які переслідують мету здобути державну владу
над певною контрольованою чужими силами територією, можуть
дістати визнання за собою певної обмеженої частини
міжнародно- правової правосуб’єктності. Це стосується з
давнього часу фактичних режимів (de-facto-Regimes), які
намагаються стабілізувати здійснення влади протягом довшого
періоду на певній території. Визнання ви- § 7. Правосуб’єктність
у міжнародному праві звольних рухів у боротьбі проти
колоніального панування як правових суб’єктів сьогодні вже не
відіграє ніякої фактичної ролі.
 Палестинський визвольний рух «Організація визволення Палестини»
(ОВП) (Palestine Liberation Organization) дістав статус спостерігача від
Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй (GA/Res. 3237 [XX IX] від 1974
року), яка після проголошення Палестинської Держави поширила цей
статус на «Палестину» (GA/Res. 43/177 від 1988 року).
Тим часом окуповані 1967 року Ізраїлем території на заході Йордану і сектору
Газа на основі особливих домовленостей між Ізраїлем і ОВП щодо палестинського
самоуправління і виведення ізраїльських збройних сил дістали міжнародно-
правовий статус, який багато в чому наближає їх до статусу держави (див. засадничі
Декларацію принципів Ізраїлю й Організації Визволення Палестини щодо
Тимчасової угоди про самоуправління 1993 року, ILM 32 [1993], S. 1525 і далі;
Тимчасову угоду між Ізраїлем і ОВП 1995 року, ILM 34 [1995], S. 455 і далі;
Тимчасову угоду між Ізраїлем і ОВП 1997 року, ILM 36 [1997], S. 551 і далі;
Меморандум на ріці Вий, ILM 37 [1998], S. 1251). Обмежене передання
верховновладних повноважень від Ізраїлю до палестинських органів
самоуправління (ст. І п. 1 Тимчасової угоди 1997 року) все ж не припускає
формування власних зовнішніх відносин автономних територій з певними
винятками, а також відповідальність за зовнішню безпеку (щодо цього С. Сіна.
Міжнародно-правовий статус. Йордану і сектору Газа за Договорами в Осло, 2004.
S. Sina, Der volkerrechtliche Status des Westjordanlandes und des Gaza-Streifens nach
den Osloer Vertragen, 2004). Створена на основі Угоди про самоуправління
Палестинська Автономна Адміністрація уклала низку міжнародно-правових
договорів (див., наприклад, Угоду з Федеративною Республікою Німеччиною про
технічну співпрацю, BGB1. 1998 II, S. 2078; Інвестиційну конвенцію з Німеччиною,
BGB1. 2005 II, S. 526, у ній ОВП діяла за Палестинську Автономну Адміністрацію).

228. Нерозв’язаним залишається питання, наскільки недержавні

адресати Резолюцій Ради Безпеки (як наприклад сторони внутрішнього
конфлікту) можуть бути визнані й прирівняні до обмежених суб’єктів
міжнародного права. Є серйозні підстави, які підтверджують визнання цих
адресатів суб’єктами міжнародного права, принаймні після появи
спрямованих до них вимог Ради Безпеки щодо їхньої відповідної
поведінки. Однак при цьому поняття суб’єкта міжнародного права
зрештою набуває рис безмежності. Це демонструє ще й необхідність
зменшення ваги в сучасному міжнародно- правовому вченні міжнародно-
правової правосуб’єктності й переміщення уваги до наявності та змісту
міжнародно-правових прав і обов’язків.
229. Об
межена міжнародно-правова правосуб’єктність
230. Лише держави, з огляду на можливий обсяг їхніх прав і обов’язків, не
підлягають за міжнародним правом жодним предметним
обмеженням. Міжнародні організації, з огляду на їхню
 міжнародно-правову правосуб’єктність, обмежені визначеними
договірним чином організаційними цілями. Вони не мають ані
державної території, ані своїх громадян, і тому не можуть
здійснювати відповідні пов’язані з цим суверенні права.
Міжнародні організації можуть набувати міжнародно-правових
прав і обов’язків лише у рамках засновницького договору,
завдяки якому вони існують. Міжнародно-правова
правосуб’єктність індивіда обмежується правами людини і
певними основними обов’язками (такими, як заборона злочинів
війни).
Країни-учасники (члени) федеративних держав (такі, як німецькі
федеральні землі) можуть діяти на міжнародно-правовій арені (наприклад,
через укладення договорів) лише настільки, наскільки це дозволяє
федеративна держава (федеральна конституція). їхню (часткову)
міжнародно-правову правосуб’єктність виводять від загальної (усієї)
держави.

231. Абс
олютна і відносна міжнародно-правова
правосуб’єктність
232. Міжнародно-правова правосуб’єктність загалом має чинність щодо
всіх членів міжнародної спільноти. У цьому сенсі вона є
абсолютною. Щодо деяких суб’єктів міжнародного права
правосуб’єктність все ж може виникати лише на основі
спеціального визнання. Правове існування міжнародних
організацій як суб’єктів міжнародного права нечлени не
зобов’язані визнавати. Цю залежність правосуб’єктності від
визнання у стосунках з нечленами називають відносною
міжнародно-правовою правосуб’єктністю. З числа міжнародних
організацій лише Об’єднані Нації володіють абсолютною
міжнародно-правовою правосуб’єктністю у всій спільноті народів
через свій склад, що охоплює майже всі держави.
Література: J. A. Barberis, Nouvelles questions concernant la personna- lite juridique interna-
tionale, Rd C 179 (1983 — I), S. 145 ff.; B. Broms, Subjects: Entitlement in the International
Legal System, in: R. St. J. Macdo- nald/D. M. Johnston (Hrsg.), The Structure and Process of
International Law, 1983, S. 383 ff.§ 8. Держави
233. В сучасному міжнародно-правовому порядку держави все ще
становлять ключовий чинник. Лише держави можуть бути
 членами Об’єднаних Націй (ст. З і 4 Статуту ООН), скликати
Раду Безпеки ООН (ст. 35 Статуту ООН) чи виступати стороною
перед Міжнародним Судом (ст. 34 Статуту Міжнародного Суду).
Дуже різнорідний світ держав охоплює понад 190 держав. У
недалекому минулому, зокрема, розпад Радянського Союзу та
інших комуністичних держав (таких як Югославія) через
виділення і вихід зі складу привів до появи цілого ряду нових
держав.

234.

а) Поняття держави у міжнародному праві

235. Міжнародне право потребує наявності власного поняття держави, яке
відштовхується від особливостей відповідного конституційного
права. Якщо Федеральний конституційний суд означив німецькі
Землі як «Держави з власного верховною владою» (Федеральний
конституційний суд: BVerfGE 1, 14 [34]), то це становить інтерес
спершу лише для конституційно-правової перспективи у
внутрішній сфері Федеративної Республіки Німеччини. З
міжнародно- правового бачення випливає, що в федеративній
державі лише вона як цілісна одиниця має справжню
міжнародно-правову якість.
Міжнародно-правове поняття держави характеризує насамперед
претензія міжнародного права на доведення сили власного формотворчого
потенціалу в дійсності міждержавних відносин. Ознаки держави в
міжнародному праві мають поставати з реальності організованого владного
впливу і меншою мірою — на основі постулату реалізації певних цілей
держави. Поняття держави в міжнародному праві має на меті емпірично
доступний опис владно організованого (персонально-територіального)
об’єднання (і не на основі ідеального образу з ціннісними
характеристиками). Водночас багатоманітність світу держав змушує
широко тлумачити поняття держави.
236. Цим вимогам найповніше відповідає «Вчення трьох елементів» Ґеорґа
Єлінека (Georg Jellinek. Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1914,
S. 396 і далі). Згідно з ним, держава як
правова «одиниця правона- лежності» має територію держави, державний
народ і державну вла-Глава II. Суб’єкти міжнародного права ду. Широкий
підхід цієї дефініції щоразу наштовхується на критику, наприклад через її
 нездатність пояснити сутність держави як живої одиниці, що існує й діє.
Втім якраз простота вчення про три елементи Єлінека є вирішальною
перевагою в різнорідних і безперестанних змінах цього світу держав.
Зрештою вчення про три елементи (зокрема про ознаку державної влади)
дуже добре забезпечує понятійну витонченість у проблемних одиничних
випадках і винятках.
237. Від цих елементів поняття держави Єлінека бере свій початок відоме
означення держави як суб’єкта міжнародного права в Конвенції
Монтевідео про права і обов’язки держав 1933 року (LNTS No.
165, стор. 19). Конвенція Монтевідео додає як ознаку держави ще
один компонент — здатність вступати у відносини з іншими
державами. Ця конвенція означує в ст. 1:
«The State as a person of international law possesses the following qualifi-
cations: a) a permanent population; b), a defined territory; c) a government and
d) capacity to enter into relations with other States.»
Означення Конвенції Монтевідео є певного мірою «осучаснен- ням»
вчення про три елементи Єлінека з якісним уточненням державної влади.
Разом з тим стає зрозуміло, що окрема держава як одиниця і суб’єкт
впливу живе з дієвого залучення до міжнародної спільноти. Це полегшує
розуміння, що взяття на себе міжнародно- правових зобов’язань означає не
стільки обмеження державної влади, скільки діяльну участь у житті
держав.

Ь) Територія держави
238. Територія держави становить територіальний субстрат, матерію
держави. При цьому йдеться про сегмент поверхні Землі разом з
пролеглими над ним повітряними просторами і під ним — земної
кори, а також берегової смути шириною до 12 морських миль.
Поняття держави у міжнародному праві не вимагає певного
мінімального розміру території і отже, охоплює і такі
«мікродержави», як Гренада, Сан Марино і Ватикан.
В курйозній справі «Сіленд» («Sealand-Fall») адміністративний суд Кельна
вирішив, що покинуту платформу в Північному морі не можна розглядати як
територію держави вже через те, що не йдеться про тверду частину земної суші (VG
Кбіп, DVB1. 1978, S. 510).
lxv.
239. Народ держави як персональний її субстрат обумовлює наявність
тривалого згуртування людей держави (громадян) під дахом
 спільного порядку здійснення влади і права. При цьому не має
вирішального значення мовна, етнічна, релігійна чи культурна
однорідність. Але об’єднання людей становить державний народ
лише через хоча б мінімально наявне відчуття приналежності, що
притаманне більшості населення певної території і єднає його.
Якщо такого кардинального для існування держави усвідомлення
нема, то ефективна державна влада потрапляє під загрозу
елімінації (усунення).

nnn.
240. Державна влада як організаційний каркас об’єднує персональний і
територіальний субстрати держав. Адже державна влада
змістовно конкретизується через ідентифікацію з певною
територією (територіальний суверенітет) і державним народом
(суверенітет осіб). Щодо внутрішніх питань, то державна влада
забезпечує реалізацію впорядкувальних завдань держави, назовні
— її дієздатність як суб’єкта міжнародного права. Так званий
«суверенітет» не складає додаткової ознаки в дефініції держави, а
є лише певною мірою правовим результатом державної якості
об’єднання певної множини осіб.
241. Як конститутивний державний елемент державна влада передбачає
хоча б мінімальний рівень ефективності. Існування держави
передовсім залежить від дієздатності державної влади, але не її
ле- гітимності. Як суб’єкт міжнародного права може існувати й
просте насильно організоване об’єднання людей без
демократичних структур. Проте передусім на регіональному
рівні, а також і у рамках Об’єднаних Націй дедалі більшою мірою
проявляються тенденції до появи вимог щодо демократичності
внутрішньодержавних структур. При цьому йдеться про вимоги
до державної влади, а не просто про передумову державності як
такої. Обидві ці ознаки переплітаються тоді, коли певні
внутрішні вимоги щодо державної влади (наприклад щодо
демократичної структури чи захисту меншин) стають
передумовою визнання іншою державою у двохсторонніх
стосунках.
242. В окремих випадках державна влада на певній території належить
двом або кільком державам. Такий кондомініум до 1980 року
складала група островів Нові Гебриди (Neuen Hebriden, тепер —
Ва-
 Глава II. Суб’єкти міжнародного права нуату
(Vanuatu). Тут Франція і Велика Британія спільно здійснювали
територіальну верховну владу.
Окремий випадок з елементами кондомініуму становить Республіка Андорра.
Тут французький Президент і єпископ іспанської парохії Ургель довгий час
здійснювали верховну владу спільно (дёлегуючи двох війтів). Нова Конституція
1993 року суттєво обмежила становище цих двох голів держави і по суті звела до
представницьких функцій.

Література: J. Crawford, The Criteria for States in International Law, BYIL 48

(1976-1977), S. 93 ff.; K. Doehring, State, in: EPIL, Bd. 4, 2000, S. 600 ff.

243. Виз
нання
244. Визнання — це односторонній правочин, яким держава оголошує, що
в неї є певний правовий стан. Визнання сформованого
міжнародно-правовим чином стану охоплює готовність прийняти
посталі разом з цим наслідки. Значення визнання полягає сьогодні
передусім у проясненні сумнівних правових станів у стосунках
між відповідними суб’єктами міжнародного права. Це стосується
передусім визнання держав.

а) Визнання держав

245. Чим складнішою є оцінка територіального утворення як держави і чим

сильнішими є сумніви щодо його державної якості, тим
важливішим є значення визнання як держави міжнародною
спільнотою. Це демонструє, наприклад, постійна боротьба
колишньої Німецької Демократичної Республіки за визнання у
спільноті держав. Правові результати визнання держав не мають
однозначного розуміння. Відповідно до однієї позиції, переважно
раніше представленої у вченні міжнародного права, визнання
(більшістю) певної території як держави мало конститутивне
значення, тобто було необхідною передумовою для існування
держави як суб’єкта міжнародного права. Але взяла гору
протилежна думка щодо декларативного значення визнання.
Відповідно до неї, існування держави як суб’єкта міжнародного
права не залежить від визнання іншими державами. На користь
цієї повністю панівної позиції говорить те, що нема будь- яких
 обов’язків щодо визнання іншої держави. Держави можуть
відмовлятись від визнання інших держав і з суто політичних
мотивів (і не лише через брак ознак держави).

Цілком узгоджена з сьогоднішньою панівною позицією Хартія організації

американських держав (ОАД) також висловлює прихильність до суто
декларативного значення визнання:
«The political existence of the State is independent of recognition by other States.
Even before being recognized, the State has the right to defend its integrity and indepen -
dence ...» (ст. 13).

246. Визнання світом держав може набути конститутивного впливу в

одному досить обмеженому сенсі — коли визнання більшою
частиною спільноти держав може компенсувати сумніви щодо
наявності усіх необхідних елементів (зокрема ефективної
державної влади).
Становлення держави у ситуаціях громадянської війни й інших
випадках через відділення від іншої держави, визнання як держави може
бути висловлене лише тоді, коли нова державна влада укоріниться з
достатньою міцністю. Передчасне визнання за розв’язаного питання
результату боротьби за владу на території, що претендує на нову
державність, порушує міжнародно-правову заборону інтервенції.
Після проголошення декларації про незалежність уряду Косова ряд
держав визнали Косово як окрему державу. Спірним є наявність власної
ефективної влади, що ставить під сумнів незалежність («Протекторат
Об’єднаних Націй»), а також визнання територіальної цілісності Сербії в
Резолюції Ради Безпеки 1244 (1999). Відповідність декларації про
незалежність уряду Косово міжнародному правові є предметом запиту
Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй у Міжнародному Суді.
247. Визнання держави може відбутись промовистим або мовчазним
шляхом (наприклад через започаткування дипломатичних
відносин чи укладення міжнародно-правового договору). Якщо
утворення стане членом міжнародної організації, то у цьому ще
не обов’язково слід бачити визнання як держави усіма іншими
членами організації. Дещо інше стосується питання прийняття у
члени Об’єднаних Націй (на рекомендацію Ради Безпеки через
ухвалу Генеральної Асамблеї, згідно зі ст. 4 абз. 2 Статуту ООН).
Адже члени Об’єднаних Націй мають формувати свої
взаємовідносини відповідно до засад суверенної рівності усіх
членів та на інших принципах (ст. 2 Статуту ООН).
248. У способі визнання можуть проявлятись якісні відмінності
двосторонніх відносин. Визнання держави де-юре означає
остаточне визнання держави в очікуванні її тривалого існування.
Зі звичайним
Глава II. Суб’єкти міжнародного права
визнанням де-факто пов’язуються сумніви щодо стабільності владних
відносин, можливо, і застереження щодо легітимності державної влади.
Сьогодні різниця між обома формами визнання відіграє набагато
обмеженішу роль, ніж це було в минулому.
За нестачі легітимності при виникненні територіального режиму
(зокрема у випадку «пологової допомоги» шляхом військового втручання
іншої держави), світ держав реагує відмовою визнання. Це відбувається,
зокрема, тоді, коли незалежність владного панування ставить під сумнів
інша держава. Так міжнародна спільнота — у співзвучності з Резолюцією
Ради Безпеки OOH (S/Res. 541 [1983], VN 1984, S. 69) — не визнала
утворення Турецької республіки Кіпру в 1983 році.
249. Новіша тенденція у державній практиці має на меті пов’язування
визнання з певними якісними критеріями. Особливий інтерес у
цьому сенсі становлять «директиви» міністрів закордонних справ
ЄС щодо визнання нових держав у Східній Європі й у
Радянському Союзі (ЕА 47 [1992], D 120 = ILM 31 [1992], S.
1486). За ними, визнання передбачає:

- «повагу до положень Статуту ООН і зобов’язань з Заключного Хель-

синського Акту і Паризької Хартії, зокрема, з огляду на правову державність,
демократію і права людини;
- гарантії прав етнічних і національних груп і меншин відповідно до взятих у
рамках Конференції з безпеки і співробітництва в Європі зобов’язань;
- повагу непорушності усіх кордонів, які можна змінювати лише мирним
шляхом на основі взаємної згоди;
- взяття на себе усіх відповідних зобов’язань у зв’язку з роззброєнням і
ядерним нерозповсюдженням, а також з безпекою і регіональною стабільністю;
- зобов’язання врегулювати усі питання у зв’язку з державним право-
наступництвом і регіональними суперечками через домовленості і, де доцільно,
через звернення до арбітражу.»

Ь) Визнання урядів

250. Визнання урядів стосується їхнього права на представництво відносно

держави, що здійснює визнання. При цьому, наприклад,
 англійська державна практика довго проводила різницю між
визнанням уряду де-юре і визнанням де-факто (визнання
фактичної державної влади із застереженням щодо її
легітимності). Виразне визнання урядів часто змушує делікатно
балансувати між міркуваннями ефективності й легітимності. Тим
часом США і Об’єднане Королівство оголосили, що у
майбутньому вони не бажають здійснювати визнання урядів і
замість цього звертатимуть увагу на можливість започатку- вання
дипломатичних відносин (Декларація U. S. State Department, U. S.
Department of State Bulletin 1977, S. 77; Декларація британського
міністра закордонних справ 1980 року, BYIL 51 [1980], S.367f.).
251. У справі Тіноко (Tinoco-Fall) (Great Britain v. Costa Rica, R. I. A. A. 1
[1923], стор. 369) арбітражний суд мав займатись зобов’язаннями,
які на той час повалений уряд Тіноко (Tinoco) взяв на себе від
імені Коста-Ріки щодо британських підданих/громадян. Уряд
Тіноко протягом відповідного проміжку часу здійснював
ефективну державну владу в Коста-Ріці. Тому суддя-арбітр
Вільям Тафт (William Н. Taft) спростував заперечення, що уряд
Тіноко нібито не є визнаним багатьма провідними державами (з
тим наслідком, що на взяті зобов’язання таким чином не слід
зважати). Невизнання, вказав суддя-арбітр, могло б, щоправда,
бути показником відсутності ефективної урядової влади. Але це
не важливо тоді, коли ефективність уряду доведена і невизнання
мотивоване лише тим, у який спосіб здобуто владу
(нелегітимність):
«The non-recognition by other nations of a government claiming to be a national
personality, is usually appropriate evidence that it has not attained the independence and
control entitling it by international law to be classed as such. But when recognition vel
non of a government is by such nations determined by enquiry, not into its de facto
sovereignty and complete governmental control, but into its illegitimacy or irregularity of
origin, their non-recognition loses something of evidential weight on the issue with which
those applying the rules of international law are alone concerned. Such non-recognition
for any reason cannot outweigh the evidence disclosed by this record before me as to the
de facto character of Tinoco's government...» (там само, S. 381).
18 Розгляд правових актів невизнаної
держави і невизнаного уряду у внутрішньодержавному праві відбувається у
різних державах неоднаково. Британське судочинство протягом тривалого
часу спиралось на позицію власного уряду (і орієнтувалося на офіційні
висловлювання міністра закордонних справ). Британські і американські
 (США) суди до останнього часу просто ігнорували акти невизнаної їхнім
урядом держави чи невизнаного уряду як свого роду правовий нуль. Але
протягом останніх років проявляються зміни у розумінні, що в інтересах
причетних приватних осіб певні правові акти ефектив-Глава II. Суб’єкти
міжнародного права ної державної влади (як шлюбні метрики чи
розлучення), незалежно від визнання власним урядом можуть привернути
до себе увагу американських і британських судів (щодо декларації
американського уряду у справі Міжнародний банк Меридіан проти Уряду
Республіки Ліберія: Meridian International Bank Ltd. v. Government of the Re-
public of Liberia звіт M. Неша (M. Nash [Leich], AJIL 90 [1996], S. 263). Таку
увагу до ефективності здійснюваної на певній території влади практикують
суди в Німеччині (KG, IPRspr. 1932, Nr. 21) та в інших континентальних
європейських країнах (див., наприклад, Швейцарський федеральний суд
(BGE 50II, S.507 [1924]). Так запобігають потраплянню у правовий вакуум
приватних осіб з погляду іноземного судді через невизнання їхньої держави
чи ефективного уряду.
252. У судах чужих держав акти режиму, що ані не має визнання, ані
не здійснює ефективної влади, залишаються порожніми актами.
Цікавий приклад спору стосувався банківських вказівок менеджера
державного підприємства зі Сьєра Леоне після урядового путчу (справа Сьєра Леоне
Телекомунікейшенз (Sierra Leone Telecommunications Co. Ltd. v. Barclays Bank, Pic.,
[1998] 2 All E. R. 821, ILR 114 [1999], S. 466 і далі). Після путчу проти демократично
обраного уряду Сьєра Леоне (члени якого подались в еміграцію за кордон) новий
«уряд» змінив керівництво державного телекомунікаційного підприємства Сьєра-
Тел (Sierra-tel). Британський банк Барклайз (у якому тримає рахунок Сьєра-Тел)
відмовився виконувати вказівки нового керівництва, які попереднє керівництво
підприємства (в один голос з попереднім керівництвом країни, яке опинилось у
вигнанні) оголосило не вартим уваги. Англійський Високий суд відмовив у позові
новому керівництву. При цьому суд ухвалив рішення на основі таких критеріїв: (1)
чи підтримує новий уряд дипломатичні відносини з Об’єднаним Королівством, (2)
чи новий режим здійснює ефективний контроль над територією держави і (3)
наскільки новий режим знайшов визнання у спільноті держав.

Література: R. L. Bindschedler, Die Anerkennung im Volkerrecht, BDGVR 4

(1981), S. 1 ff.; J. Dugard, Recognition and the United Nations, 1987; C. Engel, Die
Bedeutung volkerrechtlicher Anerkennungen fur das Internationale Privatrecht, in:
Festschrift fur Dietrich Rothoeft, 1994, S.87ff.; I. A. Erowein, Recognition, in: EPIL, Bd.
4, 2000, S. 33 ff; M. Herdegen, Erklarungen der englischen Krone vor Gerichten in
auswartigen Fragen, ZaoRV 40 (1980), S. 782ff; C. Hillgruber, Die Aufnahme neuer
Staaten in die Volkerrechtsgemeinschaft, 1998; F. A. Mann, Foreign Affairs in English
Courts, 1986, S. 42ff; M. J. Peterson, Recognition of Governments: Legal Doctrine and
 State Practice, 1815-1995, 1997; J. Verhoeven, La reconnaissance internationale dans la
pratique contemporaine,

253.

ooo.

254. Поява нової держави передбачає добровільний відхід або інше

відсторонення дотеперішньої державної влади. Заснування
держав на необжитих територіях або попри наявне на певній
території населення, якщо ця територія видається придатною для
набуття (приклад: бурські держави в Південній Африці),
залишилось у минулому.
Для появи нової держави вирішальним є факт ефективної державної
влади і не є такою згода дотеперішньої державної влади. Становлення
держави відбувається в суперечці з досі панівною державною владою, а
ефективність нової державної влади потребує особливо ретельної
перевірки. Практика визнання спільнотою держав (зокрема, з огляду на
прийняття до Об’єднаних Націй) в інтересах права народів на
самовизначення часто відбувалась в процесах де- колоніалізацїї попри
нерідко помітну неефективність нової державної влади.
255. Нова держава виникає шляхом злиття, коли дві або більше держав з
припиненням власної самостійності зливаються в одну
(приклади: заснування Північнонімецького Союзу (Федерації) в
1867 році, з якого 1871 року постав Німецький Рейх; злиття
Єгипту і Сирії в Об’єднану Арабську Республіку 1958 року). У
випадку сецесії територія держави розпадається і виникає нова
держава або частина приєднується до іншої держави (приклад:
відділення Панами від Колумбії 1903 року).

ppp.

22 У разі, якщо конститутивний елемент (державна влада, територія

держави чи народ держави) на тривалий час зникає, це веде до припинення
існування держави як суб’єкта міжнародного права. В інтересах чіткого
орієнтування і впорядкування міжнародне право зважає на інтерес стабільного
існування держав і робить це у дуже великодушній формі. Існування держави
здатне витримати серйозні потрясіння довготривалого характеру. Лише за
очевидно встановленої неминучої, остаточної втрати державної влади чи
багатьох ознак держави вона зникає (приклад: зникнення Німецької
 Демократичної Республіки з її вступом у Федеративну Республіку
Німеччину).Глава II. Суб’єкти міжнародного права
У цьому сенсі держави підтримують у собі справді стійке існування себе як
суб’єктів міжнародного права.
Зміни системи урядування й інші організаційні перетворення
(революція чи інша конституційна зміна) не стосуються існування держави
як суб’єкта міжнародного права. Так, російська революція 1917 року з
поваленням царизму радянським режимом не привела до появи нової
держави. В Німеччині перехід від монархії до Вей- марської Республіки так
само мало що змінив в існуванні Німецького Рейху як і націонал-
соціалістична система.
256. Так само воєнна окупація держави (occupatio bellica) разом із
тимчасовим зміщенням державної влади окупаційною владою не
означає відмирання держави (приклади: німецька окупація
Польщі в Другій світовій війні, окупаційна влада в Німеччині
союзницького командування). При здобутті верховної влади над
Німеччиною союзники чітко застерегли, що нема і не
передбачається анексії Німеччини (Берлінська декларація від 5
червня 1945; див. також Потсдамський договір від 2 серпня 1945
року, Розділ III). Так само мало впливає військова капітуляція на
зникнення держави. У кожному разі, відповідно до позиції
більшості в міжнародному праві, Німецький Рейх ні водночас із
військовою поразкою в 1945 році, ні пізніше не зник; це
відповідає також і абсолютно переважній позиції в німецькому
державному праві. Федеральний конституційний суд обстоював
тезу про наступність з усією зрозумілістю і чіткістю: згідно з
нею, Федеративна Республіка Німеччина як суб’єкт
міжнародного права є ідентичною до заснованого 1867 року
Північнонімецького Союзу (порівняй: Федеральний
конституційний суд: BVerfGE 36, 1 [15 £]).
24 Територіальні зміни зазвичай не стосуються існування держави. Так,
Федеративна Республіка Німеччина після приєднання Німецької
Демократичної Республіки продовжує існування зі збільшеною територією.
Процеси розпаду з істотними втратами територій можуть (але не завжди
повинні) вести до зникнення держави (так звана дисмембрація, Dismembra-
tion). Про дисмембрацію йде мова тоді, коли держава перетворюється в
одну або дві держави-наступниці, тобто немає жодної «базової держави»,
яка продовжує своє існування як «держава-обрубок» (приклади: розпад
Великої Колумбії на три держави Нову Ґранаду [Колумбію], Венесуелу і
 Еквадор 1829 року; розпад Радянського Союзу; зникнення Чехословаччини
шляхом розпаду на дві республіки — Чехію і Словаччину 1993 року. У разі
інкорпорації держава зникає, входячи до іншої (приклад: прийняттяТехасу
до Сполучених Штатів 1845 року; приєднання НДР до Федеративної
Республіки Німеччини в 1990 році).
257. Вирішальним у процесі розпаду є оцінне судження щодо
конкретного випадку. При цьому кількісні критерії (наприклад
залишення більшої частини території і населення в наявній
державі) мають важливе значення, але вони не є самі по собі
визначальними. Суттєву роль відіграє Разом з тим розуміння
самих себе безпосередньо причетними державами. Зрештою,
при цьому слід враховувати й ставлення спільноти держав
загалом. Це відбувається, зокрема, тоді, коли непричетні
держави не можуть дійти згоди щодо продовження існування
попередньої держави в тій частині, яка залишилась після
відділення. Після появи численної кількості нових держав на
території Радянського Союзу зі зникненням комуністичної
системи Росія, з огляду на величину території і частину
населення, мала можливість зберігати за собою ідентичність з
Радянським Союзом (в зменшеному розмірі) (і у такий спосіб
зайняти договірні позиції, наприклад постійне місце в Раді
Безпеки Об’єднаних Націй). Замість цього уряди Росії та інших
країн Співдружності Незалежних Держав зійшлися на тому, що
Радянський Союз як суб’єкт міжнародного права припинив своє
існування, а Росія має зайняти його постійне місце в Раді
Безпеки. Домовленість колишніх республік Радянського Союзу
(Алмаатинська декларація) про заснування Співдружності
Незалежних Держав (СНД) в Алма-Аті 1991 року (ILM 31
[1992], S. 149) чітко встановила зникнення Радянського Союзу.
Інакше виглядає розвиток подій при розпаді Югославії. Лише Сербія і
Чорногорія як союз держав намагались у суперечці з нововиниклими кра- їнами-
наступницями відстояти власну ідентичність з колишньою Федеративною
Республікою Югославією. їхня претензія не знайшла у спільноті держав визнання.
Арбітражна комісія Європейської Спільноти (діагностувала розпад Югославії (ILM
31 [1992], стор. 1494). Генеральна Асамблея ООН не визнала претензію Союзу
держав Сербії і Чорногорії на югославське місце (GA/Res. 47/1 [1992], VN 1992,
стор. 218). Так само Рада Безпеки ООН формально встановила, що Соціалістична
Федеративна Республіка Югославія зникла (S/Res. 777 [1992], VN 1992, стор. 218).

26 Особливі засади діють тоді, коли держава

усупереч міжнародному правові саму себе підводить до припинення. Про
зникнення можна говорити лише тоді, коли відновлення ефективної державної
влади (й інших державних ознак) видається нездійсненним на тривалий час. За
насильницького захоплення держави, ставлення насе-ПО Глава II. Суб’єкти
міжнародного права
лення (підтримка більшістю чи відмова) може вплинути на оцінку і
позицію спільноти держав. У випадку зникнення причетні держави
(держава-анексор чи держава-правонаступник) вільні по тому порозумітись
щодо продовження існування припиненої усупереч міжнародному праву
держави. У такому випадку слід рахуватись із тим, що так само решта
держав виходять із — принаймні припущеного — існування й надалі цієї
держави.
Приклад становить Австрія, яка 1938 року була у протиправний спосіб
приєднана до Німецького Рейху і так припинила своє існування (за іншою, зокрема,
в Австрії, поширеною позицією слід говорити про тимчасове усунення австрійської
державної влади внаслідок протиправної окупації). Розумінню сьогоднішньої
Австрії і союзників відповідає позиція спільноти держав щодо Австрії як ідентичної
до зниклої 1938 року Республіки Австрії.

258. За особливо кричущих порушень міжнародного права навіть

без хоча б позірної згоди населення деякі держави і після тривалого часу
підтримки припиняють своє існування. За так званою доктриною Стімсона
(названою так після декларації американського міністра закордонних справ
Стімсона в 1932 році щодо японського нападу на Китай) насильницьке
набуття територій (анексія) з порушенням міжнародного права не
знаходить жодного визнання. Прикладом є невизнання насильницького
приєднання балтійських держав до радянського державного утворення
Сталіним в 1940 році. На думку більшості західних держав, балтійські
держави ніколи не припиняли існування. Процес розпаду Радянського
Союзу з відновленням існування Естонії, Латвії і Литви сумістив фікцію і
правову дійсність.
259. Дер
жавні об’єднання
260. Світ держав знає багатоманітні державні об’єднання. Такі
об’єднання виділяються тривалим перетинанням чи
накладенням двох чи кількох держав переважно з певним
рівнем організаційної фіксації цього.

qqq.
261. Союз держав охоплює дві чи більше держави на основі міжнародно-
правового договору, який покладає на неї здійснення суттєвих
державних завдань і так виходить за межі простої співпраці у
вузько обмеженій сфері. Союз володіє власною міжнародно-
правовою правосуб’єктністю і здійснює покладені на нього
завдання щодо внутрішніх питань (тобто щодо членів) і щодо
зовнішньої сфери через власні органи. Окремі держави-члени
зберігають свою первісну, необмежену міжнародно-правову
правосуб’єктність. Зазвичай окремі держави-члени володіють
правом виходу. Союз держав утворював, наприклад, Німецький
Союз (1815-1866). Сучасним прикладом є Співдружність
Незалежних Держав (СНД) як згуртування (Zusammenschluss)
наступників колишнього Радянського Союзу. Не належить до
союзів держав Британська Співдружність (British Common-
wealth of Nations), яка не володіє міжнародною
правосуб’єктністю і не має організаційного оформлення.
Останнім часом у міжнародному праві різного роду союзи
держав значною мірою усунені міжнародними організаціями з
багатоманітними і далекосяжними повноваженнями і широким
спектром цілей у сфері економічної, зовнішньої та безпекової
політики (наприклад системи Європейського Союзу і НАТО).

rrr.
262. До державних об’єднань у ширшому сенсі належать федеральні
держави. Зв’язок між державами-членами і усією державою
(Федерацією) у них регулюється не міжнародним, а
(внутрішньо-)держав- ним правом (зокрема федеральною
конституцію). Відносини учасників (членів) федерації між
собою мають державно-правову природу. При цьому у
випадках необхідності заповнення прогалин їхнього
регулювання може бути використана аналогія міжнародно-
правових засад (щодо відносин держав Німецького Рейху за
Веймарською конституцією див. RGZ 116, додаток, стор. 18 і
далі «Справа зато-

Глава II. Суб’єкти міжнародного права

плення на Дунаї» до правового становища за Конституцією Німеччини,
порівняй Федеральний конституційний суд: BVerfGE 1, 13 [51 f.]; 34,216
[230 і далі]).
 Первинна, необмежена міжнародно-правова правосуб’єктність
належить усій державі. Держави — члени федерації лише настільки
наділені частковою чи виведеною міжнародно-правовою
правосуб’єктністю, наскільки федеральна конституція надає їм
компетенцію щодо закордонних справ. Конституція Німеччини в ст. 32 абз.
З встановлює таку виведену міжнародно-правову правосуб’єктність для
укладення договорів
«Якщо і наскільки законодавча компетенція належить Землям, вони можуть, за
згоди Федерального уряду, укладати договори з іноземними державами.»

Водночас Землі можуть у рамках їхньої компетенції, за згоди

Федерального уряду, передавати права прикордонно-сусідським
інституціям (ст. 24 абз. 1 а Конституції Німеччини). Німецькі федеральні
Землі широко користуються цими конституційно-правовими
уповноваженнями (див. U. Beyerlin/Y. Lejeune, Sammlung der Internatio-
nalen Vereinbarungen der Lander der Bundesrepublik Deutschland, 1994).
263. До федеральних держав з міцною власного позицією членів фе
дерації належать Федеративна Республіка Німеччина, Сполучені Штати
Америки, Швейцарія (Швейцарська Конфедерація), Канада й Австралія, а
також Бельгія і Австрія. Держави-члени федерації називаються в
Федеративній Республіці Німеччині і в Австрії (федеральними) Землями, в
Швейцарії — кантони, в США, а також в Австралії — штатами, в Канаді
— провінціями і в Бельгії -регіонами. Після того, як Британія полишила
регіон Аравійської затоки 1971 року сім шейхств об’єднались в Об’єднані
Арабські Емірати.
Суттєвим підвищенням правової позиції членів федерації в деяких державах-
членах ЄС з федеральною структурою стала співучасть у зовнішній політиці разом з
усією державою. Так, відповідно до ст. 23 абз. 6 реч. 1 Конституції Німеччини,
здійснення прав, які належать Федеративній Республіці Німеччині як країні-члену
Європейського Союзу, передається органами Федерації визначеному Бундесратом
(Федеральною радою представників урядів федеральних земель) представникові
земель, якщо в центрі відповідних повноважень стоять питання виняткових
законодавчих повноважень Земель. Подібні зовнішні повноваження у рамках
Європейського Союзу мають регіони Бельгії і Землі Австрії. Це означає, що
міністри членів відповідної федерації у рамках Європейського Союзу (в Раді
Європейського Союзу) можуть брати участь в обговореннях і голосуваннях за всю
державу.

Деякі держави титулуються «федеральними», чи «об’єднаними/

сполученими державами/штатами», хоча їхні держави-члени федерації
наділені мізерними власними компетенціями і скромними фінансовими
 ресурсами, а також мають невеликий вплив на політику федерації
(приклади: Об’єднані Штати Мексики чи Венесуела).

с) Європейський Союз
264. Система Європейського Союзу становить надзвичайно складну
комплексну інституційну мозаїку, що важко розкрити лише
традиційними категоріями державних об’єднань. Європейський
Союз володіє (передусім як правонаступник Європейської
Спільноти) далекосяжними компетенціями (зокрема у сфері
економічної і валютної політики, конкуренції і торговельної
політики, аграрної і міграційної політики) і відіграє важливу
роль у сфері спільної зовнішньої і безпекової політики. Попри
визначені країнами-членами широкі сфери компетенції,
система Європейського Союзу ще далека від бодай наближення
до федерально-державного утворення. Передані повноваження
за всієї своєї важливості обмежені конкретними сферами
відання. Вони не ущільнюються до стану принципово
необмеженої територіальної і персональної повноцінності
влади (суверенітету), як це характерно для державної влади.
Система Європейського Союзу ще не володіє власним
європейським народом як народом єдиної держави, що є
вирішальним суб’єктом, готовим визнати європейську
федерацію на місці дотеперішніх національних країн. Навпаки,
Договір про Європейський Союз сам веде мову про «все
тісніший союз народів Європи» (ст. 1 абз. 2 ДЄС). Так само
Німецький Федеральний конституційний суд з усією
виразністю відкинув припущення про існування європейського
народу (зокрема й на ближню перспективу). Разом з тим він
визнав особливе місце системи Європейського Союзу з його
безпрецедентним колом компетенції. Щоб понятійно розкрити
це становище і різницю між традиційними міжнародними
організаціями і федеральною державою Федеральний
конституційний суд послуговується новим плодом сучасної
словотворчості «спільності держав»:
«Договір про Союз встановлює... спільність держав для реалізації все більш
тісного союзу державно організованих народів Європи (ст. А

Глава II. Суб’єкти міжнародного права

ДЄС[У] [ст. 1 ДЄС]), але не державу, що спирається на державний народ» (Порівняй
Федеральний конституційний суд: BVerfGE 89,155 [188]; до цього з переконливою
 критикою, наприклад J. Н. Н. Weiler, The State «uber alles», in: Festschrift fur U.
Everling, Bd. 2,1995, S. 1651 і далі).

sss.

265. Щодо протекторату — йдеться про підпорядкування однієї держави

іншій. При цьому підпорядкована держава зазвичай зберігає
(більшість від) компетенції щодо внутрішніх питань,
залишаючи формування зовнішніх відносин повністю чи
значною мірою вищій державі. Після завершення процесу
деколоніалізації фігура протекторату відіграє лише обмежену
роль.
Приклад становить протекторат Індії щодо Бутану. Договір між Індією
і Бутаном 1949 року визначає:
«The Government of India undertakes to exercise no interference in the internal ad-
ministration of Bhutan. On its part the Government of Bhutan agrees to be guided by the
advice of the Government of India in regard to its external relations» (ст. 2).

Князівство Монако на основі договору, укладеного 1918 року, може

укладати міжнародно-правові договори лише за умови попередньої згоди
Франції.
266. Суттєва спорідненість з протекторатом є щодо Палестинських
територій Західного берега і сектору База. На основі Угоди між
Ізраїлем і ОВП ці території володіють високим рівнем
самоврядування (до цього вище, § 7, 2.).
Literatur: U. Beyerlin, Rechtsprobleme der lokalen grenziiberschreitenden
Zusammenarbeit, 1988; G. Hoffmann, Protectorates, in: EPIL, Instalment 10,1987, S.
336ff.; P. Kirchhof, Die Gewaltenbalance zwischen staatlichen und europaischen
Organen, JZ 1998, S. 965 ff.; A. Kleffner-Riedel, Die Mitwirkung der Lander und
Regionen im EU-Ministerrat, BayVBl. 1995, S. 104ff.; W. Rudolf, Bundesstaat und
Volkerrecht, AVR 27 (1989), 1 ff.; T. Schweisfurth, Vom Einheitsstaat (UdSSR) zum
Staatenbund (GUS), ZaoRV 52 (1992), S. 541 ff; C. Starck, Die deutschen Lander und
die auswartige Gewalt, in: Festschrift fur P. Lerche, 1993, S. 561 ff.

267.
(failed state)
268. Особливі проблеми постають у випадку внутрішніх криз, які надовго
підривають здатність державної влади функціонувати, як це
довгий час було в Лівані чи в Камбоджі (держава, що
розпадається, failing state) чи тягнуть за собою повний розпад
 державної влади, як це трапилось у Сомалі (failed state). У цих
випадках держава існує всього лише як неналежно або й взагалі
не здатна функціонувати оболонка. Лише коли остаточно будь-
які очікування щодо налагодження більш чи менш ефективної
державної влади видадуться безпідставними, спільнота держав
вважатиме, що держава припинила існування. До цього
моменту і повністю нефункційні руїни держави визнають і далі
наявні члени спільноти держав (вже для того, щоб не допускати
жодного правового вакууму для визначення належності
території держави і державного народу).
269. У випадку розірваного бандитськими війнами і враженого
стражданнями від голоду Сомалі Об’єднані Нації змушені були
з гуманітарних підстав втрутитися з квазіопікунським
здійсненням елементарних функцій з підтримки порядку і
забезпечення життєдіяльності. Для підтримки гуманітарних
заходів Рада Безпеки ООН ухвалила проведення операції
(Об’єднаних Націй) в Сомалі (UNOSOM) з військовими
спостерігачами і пізніше збільшеною кількістю сил безпеки
(S/Res. 751 [1992], VN 1993, S. 63). Після того, як ці заходи
виявили себе недостатніми, Рада Безпеки ООН надала
повноваження на військове втручання для підтримки
гуманітарних заходів допомоги. Оперта на Главу VII Статуту
ООН, Резолюція Ради Безпеки 794 (1992) чітко прирівняла
внутрішню ситуацію в Сомалі у зв’язку з перешкодами для
гуманітарних заходів до загрози міжнародному мирові й
міжнародній безпеці. Спираючись на цю оцінку, Рада Безпеки
уповноважила своєю Резолюцією Генерального секретаря
Об’єднаних Націй ужити усіх необхідних заходів для того, щоб
створити безпечне середовище для реалізації гуманітарних
допомо- гових заходів (S/Res. 794 [1992], VN 1993, S. 65):
«Рада Безпеки, визнаючи унікальність ситуації, що склалась тепер в Сомалі...
констатує, що виміри людської трагедії, яка постала в Сомалі в результаті
конфлікту, який і далі поглиблюється перешкодами, створюваними на шляху
розподілу і надання гуманітарної допомоги, становлять загрозу мирові в світі й
міжнародній безпеці. Діючи відповідно до Глави VII Статуту ООН, Генеральний
секретар і країни-члени уповноважено застосувати усі
Глава II. Суб’єкти міжнародного права
необхідні засоби, щоб якомога швидше створити безпечне середовище для
гуманітарних допомогових заходів в Сомалі».
270. Вступ Об’єднаних Націй в гуманітарних інтересах у суто вну
трішній конфлікт без уповноваження уряду у рамках Глави VII є
вираженням нової динаміки у практиці Ради Безпеки ООН. Через спротив
локальних воєнних баронів, що потягнув за собою виведення усіх
підрозділів до кінця 1995 року, гуманітарна інтервенція Об’єднаних Націй
в Сомалі зазнала широкомасштабного краху.
У різних ситуаціях громадянської війни з витісненою на межу
існування державною владою Об’єднані Нації залучались до розбудови
функціонально спроможних владних структур. Договірні положення
Паризької угоди про замирення в Камбоджі (1991) передбачали навіть, що
Перехідна влада Об’єднаних Націй в Камбоджі (United Nations Transitional
Authority in Cambodia) на перехідний період бере участь у здійсненні
центральної влади (ст. 6 і додаток 1 Конвенції про повноцінне політичне
врегулювання конфлікту в Камбоджі, BGB1. 1994 II S. 543). Тут так само,
як при опікунському переданні і здійсненні владних повноважень в Сомалі
виявляє себе започатку- вання розвитку Об’єднаних Націй у напрямку
організації з наднаціональними елементами.
Література: D. Thiirer/M. Herdegen/G. Hohloch, Der Wegfall effektiver
Staatsgewalt: «The Failed State», BDGVR 34; The United Nations and Somalia 1992-
1996, 1996 (The United Nations Blue Book Series, Bd. VIII); The United Nations and
Cambodia 1991-1995, 1995 (The United Nations Blue Book Series, Bd. II).

§ 9. Атипові суб’єкти
міжнародного права

271. Свя
тий Престол
272. Святий Престол є Верховною владою Католицької Церк
ви і становить власний суб’єкт міжнародного права, який слід відрізняти від
(мікро-)держави міста Ватикан. Міжнародно-правова правосуб’єктність Святого
Престолу пережила італійську анексію церковної держави в 1870 році.
Лютеранський договір між Італі-§ 9. Атипові суб’єкти міжнародного права
єю і Святим Престолом 1929 року створив державу в місті Ватикан з
Папою як Главою держави, власним громадянством і територією 0,44 кв.
км. Поряд з державою Ватикан міста Ватикан як окремого суб’єкта
міжнародного права і далі присутній Святий Престол, що підтримує
 дипломатичні відносини з більшою частиною спільноти держав. На чолі
дипломатичних представництв стоять так звані нунції. Святий Престол має
статус спостерігача, наприклад, при Об’єднаних Націях або ж у їхніх
спеціальних організаціях. В мережі міжнародно-правових договорів
Святого Престолу особливої згадки заслуговують державні церковно-
правові правила (конкордати). Святий Престол нерідко відіграє роль
посередника у міждержавних суперечках (наприклад беручи участь в
арбітражному врегулюванні 1984 року в спорі між Аргентиною та Чилі
щодо каналу Біґл).
Література: I. Cardinale, The Holy See and the International Order, 1976; H. S.
Kock, Holy See, in: EPIL, Bd. 2, 1995, S. 866 ff.

273. Сув
еренний Мальтійський Орден
274. Суверенний Мальтійський Орден існує як суб’єкт міжнародного права
без територіального субстрату. Утворений у часи хрестових
походів Орден завоював і здійснював владу на острові Родос;
після вигнання з Родосу Орден до 1799 року панував на Мальті. З
1894 року місцеперебування Ордену — Рим. Після втрати
власних територіальних володінь Орден займається доглядом за
хворими та здійснює інші гуманітарні завдання. Він здійснює
також дипломатичні відносини зі Святим Престолом і зі значним
числом держав.
Література: С. D'Olivier Farran, The Sovereign Order of Malta in International
Law, ICLQ 3 (1954), S. 217ff; B. de Fischer, L'Ordre Souverain de Malte, Rd C 163
(1979 — II), S. 1 ff.

275. Мі
жнародний Комітет Червоного Хреста
3 До традиційних суб’єктів
міжнародного права без територіальної верховної влади належить
Міжнародний Комітет Червоного Хреста, приватноправове об’єднання за
правом Швейцарії (з місцеперебуванням в Женеві). Після Третьої (1929) і
Четвертої Женевських конвенцій Червоного Хреста (1949), а також
Першого Додаткового протоколу 1977 року цей Міжнародний Комітет
здійснюєГлава II. Суб’єкти міжнародного права гуманітарні завдання в
збройних конфліктах (наприклад транспортування гуманітарних вантажів
 або спостереження за дотриманням договірних стандартів щодо
військовополонених). Ці договори передбачають також можливе
призначення Міжнародного Комітету Червоного Хреста як додаткової
захисної сили (ст. 10 абз. З Третьої (III) Женевської Конвенції про
поводження з військовополоненими, ст. 11 абз. З Четвертої (IV)
Женевської Конвенції про захист цивільних осіб, ст. 5 абз. 4 Першого
Додаткового протоколу).
Література: D. Bindschedler-Robert, Red Cross, in: EPIL, Bd. 4,2000, S.56ff.

§ 10. Міжнародні організації

276.

а) Поняття і розвиток
277. Поняття «міжнародні організації» стосується переважно (в цій роботі
також) міждержавних організацій, у яких беруть участь держави
та інші суб’єкти міжнародного права (intergovernmental organiza-
tions). Ці міждержавні організації означують як міжнародні
організації у вузькому розумінні, щоб відрізнити їх від
недержавних міжнародних організацій (non-governmental organi-
zations). Історія міжнародних організацій сягає перших десятиріч
19 століття. Ранніми формами були міжнародні річкові комісії (як
наприклад Міжнародна комісія з судноплавства по Рейну
1831/68) і так звані управлінські союзи з міжнародної співпраці у
технічній сфері, наприклад Міжнародна телекомунікаційна
спілка 1865 року чи Всесвітній поштовий союз 1874 року.
2 Великий поштовх розвиткові міжнародних організацій як інституцій
політичного характеру і співпраці, що володіють власною правосуб’єктністю,
надало створення Ліги Націй в 1919 році (League of Nations, Societe des Nations) і
в той самий час створеної МОП, Міжнародної організації праці (International
Labour Organization). Новим рівнем розвитку стало створення Об’єднаних Націй
і поєднаних з ними спеціалізованих установ. Сьогодні міждержавна співпраця
значною мірою відбувається у сферах зовнішньої і оборонної§10. Міжнародні
організації
 політик, в економіці і в техніці саме через міжнародні організації. Новим є
тут надання міжнародної правосуб’єктності міжнародним судам та іншим
органам врегулювання спорів, таким як Міжнародний кримінальний суд
(ст. 4 Римського статуту; див. § 61) і Міжнародний центр з урегулювання
інвестиційних спорів (International Center for the Settelment of Investment
Disputes) (ICSID, ст. 18 Конвенції ICSID; див. § 54,1.)
278. У вченні міжнародного права досі ще не з’явилось усталеного
означення міжнародних організацій. Але за усієї різноманітності
підходів існує єдність щодо двох конститутивних елементів:
міжнародна організація має спиратись на засновницький міжнародно-
правовий договір принаймні двох держав (чи інших суб’єктів
міжнародного права);
міжнародна організація здатна на основі власної внутрішньої
структури здійснювати через власні органи свою самостійну волю у
зовнішніх відносинах.

Ь) Міжнародна правоздатність
279. Міжнародна правоздатність може бути надана міжнародній ор-
■ ганізації через чітке положення засновницького договору (див., наприклад,
щодо міжнародної правоздатності Європейського Союзу ст. 47 ДЄС:
«Союз володіє правосуб’єктністю»), вона також може імпліцитно
виявлятись із договірних цілей організації чи її мети або з договірних
приписів про її права і обов’язки (зокрема можливого укладення
міжнародно-правових договорів) (implied powers). Вирішального імпульсу
визнанню міжнародної правоздатності міжнародних організацій надав
Міжнародний Суд у своєму висновку щодо претензій до Об’єднаних Націй
про відшкодування у справі Бернадоте (Bernadotte) (Reparation for Injuries
Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports 1949, S. 174; до
цього вище, § 7, 2.).
280. Зазвичай міжнародна організація постає як правоздатне формування
безпосередньо з утворенням на основі засновницького договору,
з якого чітко або опосередковано виявляються можливі права й
обов’язки організації на міжнародно-правовій арені. При цьому
також можна уявити собі, що форми інституційної співпраці
держав поступово зміцнюються до ступеня міжнародної
організації і певною мірою поетапно (наприклад шляхом
укладення міжнародно-правових угод) «переростають» в
міжнародно-правову
 Глава II. Суб’єкти міжнародного права гуманітарні
завдання в збройних конфліктах (наприклад транспортування гуманітарних
вантажів або спостереження за дотриманням договірних стандартів щодо
військовополонених). Ці договори передбачають також можливе
призначення Міжнародного Комітету Червоного Хреста як додаткової
захисної сили (ст. 10 абз. З Третьої (III) Женевської Конвенції про
поводження з військовополоненими, ст. 11 абз. З Четвертої (IV) Женевської
Конвенції про захист цивільних осіб, ст. 5 абз. 4 Першого Додаткового
протоколу).
Література: D. Bindschedler-Robert, Red Cross, in: EPIL, Bd. 4,2000, S.56ff.

§ 10. Міжнародні організації

281. Міжнародні організації у вузькому розумінні

а) Поняття і розвиток
282. Поняття «міжнародні організації» стосується переважно (в цій
роботі також) міждержавних організацій, у яких беруть участь
держави та інші суб’єкти міжнародного права (intergovernmen-
tal organizations). Ці міждержавні організації означують як
міжнародні організації у вузькому розумінні, щоб відрізнити їх
від недержавних міжнародних організацій (non-governmental or-
ganizations). Історія міжнародних організацій сягає перших
десятиріч 19 століття. Ранніми формами були міжнародні
річкові комісії (як наприклад Міжнародна комісія з
судноплавства по Рейну 1831/68) і так звані управлінські союзи
з міжнародної співпраці у технічній сфері, наприклад
Міжнародна телекомунікаційна спілка 1865 року чи Всесвітній
поштовий союз 1874 року.
2 Великий поштовх розвиткові міжнародних організацій як інституцій
політичного характеру і співпраці, що володіють власного
правосуб’єктністю, надало створення Ліги Націй в 1919 році (League of Na-
tions, Societe des Nations) і в той самий час створеної МОП, Міжнародної
організації праці (International Labour Organization). Новим рівнем
розвитку стало створення Об’єднаних Націй і поєднаних з ними
спеціалізованих установ. Сьогодні міждержавна співпраця значною мірою
 відбувається у сферах зовнішньої і оборонної політик, в економіці і в
техніці саме через міжнародні організації. Новим є тут надання
міжнародної правосуб’єктності міжнародним судам та іншим органам
врегулювання спорів, таким як Міжнародний кримінальний суд (ст. 4
Римського статуту; див. § 61) і Міжнародний центр з урегулювання
інвестиційних спорів (International Center for the Settelment of Investment
Disputes) (ICSID, ст. 18 Конвенції ICSID; див. § 54, 1.)
283. У вченні міжнародного права досі ще не з’явилось усталеного
означення міжнародних організацій. Але за усієї
різноманітності підходів існує єдність щодо двох
конститутивних елементів:
міжнародна організація має спиратись на засновницький міжнародно-
правовий договір принаймні двох держав (чи інших суб’єктів
міжнародного права);
міжнародна організація здатна на основі власної внутрішньої
структури здійснювати через власні органи свою самостійну волю у
зовнішніх відносинах.

Ь) Міжнародна правоздатність
284. Міжнародна правоздатність може бути надана міжнародній ор-
• ганізації через чітке положення засновницького договору (див., наприклад,
щодо міжнародної правоздатності Європейського Союзу ст. 47 ДЄС:
«Союз володіє правосуб’єктністю»), вона також може імпліцитно
виявлятись із договірних цілей організації чи її мети або з договірних
приписів про її права і обов’язки (зокрема можливого укладення
міжнародно-правових договорів) (implied powers). Вирішального імпульсу
визнанню міжнародної правоздатності міжнародних організацій надав
Міжнародний Суд у своєму висновку щодо претензій до Об’єднаних Націй
про відшкодування у справі Бернадоте (Bernadotte) (Reparation for Injuries
Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports 1949, S. 174; до
цього вище, § 7, 2.).
5 Зазвичай міжнародна організація постає як
правоздатне формування безпосередньо з утворенням на основі
засновницького договору, з якого чітко або опосередковано виявляються
можливі права й обов’язки організації на міжнародно-правовій арені. При
цьому також можна уявити собі, що форми інституційної співпраці держав
поступово зміцнюються до ступеня міжнародної організації і певною
мірою поетапно (наприклад шляхом укладення міжнародно-правових угод)
«переростають» в міжнародно-правовуГлава II. Суб’єкти міжнародного
 права правосуб’єктність. Приклад такого поступального процесу становить
розвиток ОБСЄ, яка через ряд органів та інституцій володіє власного
правоздатністю. ОБСЄ на цей час — наприклад через прийняття на себе
функції спостереження за примиренням у Косові на основі договору з
Федеративною Республікою Югославією — вступила у міжнародно-
правові відносини з зовнішнім світом.

с) Право- і дієздатність у внутрішньодержавному праві

285. Від міжнародної правоздатності міжнародної організації слід

відрізняти її право- і дієздатність у внутрішньодержавному
праві держав-членів, а також у третіх державах. Від
внутрішньодержавної право- і дієздатності залежить, чи може
міжнародна організація набувати у певній державі земельні
ділянки та інше майно, укладати договори і брати участь в
іншому приватноправовому обігу. Нерідко право- і дієздатність
міжнародної організації щодо країн-членів чітко регулює
засновницький договір.
Так, ст. 335 Договору про функціонування Європейського Союзу (ДФЄС) в
реч. 1 і 2 визначає: «Союз володіє в кожній країні-члені якнайширшою право- і
дієздатністю, яку лише здатні набути юридичні особи за відповідними правовими
приписами; він, зокрема, може набувати і відчужувати рухоме та нерухоме майно, а
також бути стороною у суді. З цією метою його представляє Комісія.»

ttt. Зрештою, визнання внутрішньодержавної право- і дієздатності

виявляє себе переважно вже з засновницького договору, зобов’язання
якого щодо держав-членів вимагають забезпечити міжнародній організації
можливість здійснення її завдань, зокрема й у внутрішньодержавному
праві (implied powers). Щодо правоздатності міжнародної організації у
внутрішньодержавному праві третьої держави, то передовсім йдеться про
те, чи визнає ця третя держава її правосуб’єктність (також) в
приватноправовому обігу (наприклад у відповідній конвенції про
місцеперебування або за правилами відповідного міжнародного
приватного права). Британська Палата лордів відштовхується при цьому
від надання правосуб’єктності у місці перебування міжнародної
організації: Арабський монетарний союз проти Гашама (Arab Monetary
Fund v. Hasham [No. 3] [1991] 2 W. L. R. 729).d) Організаційна
структура
286. Організаційна структура міжнародних організацій є надзвичайно
строкатою. Всі міжнародні організації мають орган, у якому
 представлені всі держави-члени. В Об’єднаних Націях цей
пленарний орган називається «Генеральна Асамблея», в Раді
Європи — «Комітет міністрів», у Європейському Союзі —
«Рада (Європейського Союзу)», а у Світовому банку — «Рада
директорів». Представництво кожної держави-члена — це
результат пошуку рівноваги між засадами суверенної рівності
всіх держав, з одного боку, й різні демографічна, економічна чи
політична ваги — з другого. Такий стан справ тягне за собою
формування особливих органів, які надають привілеї окремим
державам (як наприклад п’ять постійних членів Ради Безпеки
ООН). Іншим є механізм диференційованого врахування ваги
голосів, як це, зокрема, практикується в економічних і
фінансових організаціях (наприклад у Європейському Союзі, в
Світовому Банку і в Міжнародному валютному фонді).
287. Для забезпечення дієздатності щодо внутрішніх і зовнішніх питань
кожна міжнародна організація потребує одного чи кількох
виконавчих органів (наприклад Секретаріат Об’єднаних Націй,
у Європейському Союзі — Європейська комісія, Секретаріат
Ради Європи чи Виконавча дирекція Світового банку). Деякі
міжнародні організації мають квазіпарламентські органи, які
слугують демократичному зворотному зв’язку органу з
державним народом кожної з країн-членів (наприклад
Європейський парламент чи Парламентська асамблея Ради
Європи).
Література: С. Е Amerasinghe, Principles of the Institutional Law of International
Organizations, 2. Auf. 2005; P. H. F. Bekker, The Legal Position of Intergovernmental
Organisations, 1994; R.-J. Dupuy (Hrsg.), Manuel sur les organisations internationales. A
Handbook on International Organisations, 2. Aufl. 1998; E. Klein, Die Internationalen und
die Supranationalen Organisationen, in: W. Graf Vizthum (Hrsg.), Volkerrecht, 4. Aufl.
2007, S. 265ff.; H.- Р. Kock/P. Fischer, Grundziige des Rechts der Internationalen
Organisationen, 2. Aufl. 1986; H.-G. Schermers/N. M. Blokker, International Institutional
Law, 4. Aufl. 2003; I. Seidl-Hohenveldern, Internationale Organisationen aufgrund von
soft law, in: Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S. 229ff.; ders./G. Loibl, Das Recht der
Internationalen Organisationen einschliefilich der supranationalen Gemeinschaften, 7.
Aufl. 2000; D. Sarooshi, International Organzations and their Exercise of Sovereign Pow-
ers, 2007; N. Weifi, Kompetenzlehre internationaler Organisationen, 2009.

288. Неурядові організації (НУО,

Non-governmental organizations)
289. До міжнародних організацій у ширшому розумінні належать так
звані (міжнародні) неурядові організації (international non-
 governmental organizations — NGOs). На практиці поширеним є
розуміння НУО як міжнародних організацій, що не мають під
собою міжнародно-правової угоди. До таких належать
приватноправові організації з поширеною понад державні
кордони сферою діяльності й міжнародним членством (див. ст. 1
Європейської конвенції про визнання правосуб’єктності
неурядових організацій (European Convention on Recognition of
the Legal Personality oflnternational Non- Governmental Organisa-
tions) 1986 року, ETS N. 124, стор 1 і далі). Разом з тим у
неурядових організаціях беруть участь і державні інституції,
щоб взаємодіяти у їхніх рамках з публічними й приватними
організаціями та іншими державами. НУО діють в гуманітарній
сфері (як Міжнародна амністія), у секторі релігії (як Світова
рада церков (World Council of Churches) чи присвячують себе
міжнародному правові (такі, як Інститут міжнародного права
(Institut de Droit International), Асоціація міжнародного права
(International Law Association) чи Міжнародна комісія юристів
(International Commission of Jurists). Міжнародна торговельна
палата (International Chamber of Commerce) є важливим
форумом з питань міжнародного економічного і торговельного
права; разом з Арбітражним судом в Парижі її можна вважати
центром залагодження спорів з міжнародних торговельних
договорів. Організаціями, що займаються захистом довкілля, є,
наприклад Ґрінпіс (Greenpeace) чи Світовий фонд дикої
природи (World Wildlife Fund for Nature (WWF). У сфері праці
діють Міжнародна конфедерація професійних спілок (Interna-
tional Confederation of Free Trade Unions) чи Міжнародна
організація роботодавців (International Organization of Employ-
ers). Окремий випадок становить Міжнародний Комітет
Червоного Хреста, що як приватноправова спілка громадян
Швейцарії є недержавною організацією, але має (обмежену)
міжнародно-правову правосуб’єктність. Не володіє
міжнародною правоздатністю Ліга товариств Червоного
Хреста (Liga der Rotkreuzgesellschaften (Об’єднання
національних товариств Червоного Хреста і національних
організацій Червоного Півмісяця).
290. Без НУО не можна уявити собі роботу багатьох міждержавних
організацій. Вони, зокрема, роблять великий внесок у розвиток і
впровадження міжнародного захисту прав людини, наприклад
через інформування про конкретні факти порушень прав
 людини (fact- finding), а також формулювання міжнародних
стандартів прав людини (standard-setting). Боротьба Ґрінпісу
проти утилізації бурильної платформи «Брент Спар» («Brent
Spar») у відкритому морі мультинаціональною нафтовою
компанією показує, який міжнародний тиск можуть
організувати недержавні організації.
Іншим прикладом є випадки повторних конфліктів Ґрінпісу на міжнародній
арені через спроби Франції проводити ядерні випробування у Французькій Полінезії.
1985 року підрозділ французької служби безпеки потопив судно Ґрінпісу,
«Веселковий воїн» (Rainbow Warrior), в гавані новозеландського Окленда. При цьому
одного члена корабельної команди вбито. Через цей випадок виник конфлікт щодо
кримінального переслідування двох французьких агентів і щодо претензій про
відшкодування Францією завданої шкоди (див. нижче § 23).

291. Статут Об’єднаних Націй і засновницькі договори інших між

народних організацій передбачають, що НУО мають або можуть мати
дорадчий статус. Так, Економічна і соціальна рада Об’єднаних Націй може
«досягати належних домовленостей з метою консультацій з недержавними
організаціями, які мають справу з предметом її компетенції» (ст. 71 реч. 1
Статуту ООН). Американська Конвенція з прав людини надає НУО
повноваження вказувати на порушення прав людини, незалежно від того,
чи Конвенцією застережені відповідні права (ст. 44).
292. Існує низка різних критеріїв, за допомогою яких робили спроби
визначити типи міжнародних організацій. Відповідно до сфери
дії і членства вони поділяються на універсальні організації (такі
як Об’єднані Нації і пов’язані з ними організації) і регіональні
організації, такі як Рада Європи, Організація Американських
Держав, Організація Африканської Єдності чи Арабська Ліга.
Поряд з тим можна розглянути поділ за організаційною метою.
Серед оборонних організацій можна вказати на НАТО і
Західноєвропейський Союз. В центрі сучасної системи світової
торгівлі перебуває Світова організація торгівлі, яка є форумом
для спостереження і розвитку багатосторонніх торговельних
договорів (таких як Генеральна угода з тарифів і торгівлі (ҐУТТ)
та інших угод.
293. Для координації міжнародного платіжного обігу, а також фінансової
підтримки держав-членів у разі дефіциту платіжного балансу
утворено Міжнародний валютний фонд (МВФ).
Важливі завдання при наданні допомоги для розвитку здійснює
Світовий банк, що разом з Міжнародною фінансовою корпорацією {Inter-
 national Finance Corporation), Міжнародною асоціацією розвитку {Interna-
tional Development Association) та іншими інституціями скадають так звану
«Групу Світового банку». Важливим актором у сфері надання допомоги
для розвитку є Європейський інвестиційний банк (ст. 308 f. ДФЄС).
294. У сфері економічної співпраці існують організації з високим
ступенем інтеграції, такі як Європейський Союз чи Європейська
спільнота з атомної енергії. Як проста зона вільної торгівлі
існує Європейська асоціація вільної торгівлі (EFTA). Її держави-
члени (за винятком Швейцарії) утворюють з Європейським
Союзом (а також його державами-членами) Європейський
економічний простір (EWR) (див. Угоду про Європейський
економічний простір (BGB1. 1993 II стор. 267).
У сфері міжнародного трудового права ще з часів Ліги Націй діє
Міжнародна організація праці (МОП, International Labour Organization,
ILO). У культурній сфері важливу роль відіграє ЮНЕСКО (UNESCO (UN
Educational, Scientific and Cultural Organization). У сфері охорони здоров’я
діє Всесвітня організація охорони здоров’я (ВООЗ, World Health Organiza-
tion, WHO).
295. Низка організацій тісно пов’язані з Об’єднаними Націями як
спеціалізовані установи останніх через укладення відповідного
договору (ст. 57, 63 Статуту ООН; щодо цього § 42). До них
належать, наприклад, МОП, ЮНЕСКО, Світовий банк, МВФ,
ВООЗ, а також Світова організація інтелектуальної власності
(СОІВ, World Intellectual Property Organization (WIPO).
296. Окреме становище займають так звані «наднаціональні» організації.
Вони виділяються передусім тим, що держави-члени делегують
їм власні суверенні права і повноваження. Це передання
суверенних прав становить основу для видання правових актів,
що зв’язують не лише держави-члени. Вони ж є підставою у
внутрішньодержавному праві для набуття індивідами прав і
обов’язків безпосередньо на їх основі (так звана «проникна
чинність»). Моделлю організації наднаціонального типу є
Європейський Союз. Правові акти органів Союзу, як наприклад
постанови ЄС щодо конкуренції (запобігання монополіям) чи
накладення Європейською комісією фінансових санкцій,
стосуються окремих осіб, зокрема юридичних, так само, як і
внутрішньодержавні владні акти (закони чи адміністративні
акти). Правові акти права Союзу не потребують — на відміну
від, наприклад, резолюцій Ради Безпеки ООН — імплементації
через внутрішньодержавні акти законодавства, а безпосередньо
 надають права і накладають обов’язки. Крім того, процеси
прийняття рішень в ЄС суттєво віддалені від волі держав-
членів. Механізми такого усамостійнення дедалі більшою
мірою спираються на розбудову принципу більшості в Раді
Європейського Союзу (у якій держави-члени представлені
членами урядів) і створенням органів, які повністю пов’язані з
інтересами Союзу (Європейська комісія) або діють за повної
власної незалежності (Європейський суд) і Європейський
центральний банк.

297.

а) Міжнародно-правові договори
298. Обсяг договороздатності міжнародної організації (як особливий зріз
міжнародної правосуб’єктності) випливає з засновницького
договору (порів.: ст. 6 Віденської конвенції про право договорів
між державами і міжнародними організаціями чи
міжнародними організаціями 1986 року [BGB1. 1990 II S.
1415]). Деякі засновниць-

Глава II. Суб’єкти міжнародного права кі

договори чітко регулюють укладення міжнародно-правових договорів
міжнародною організацією (див., наприклад, ст. 43 і 63 Статуту ООН, ст.
215 і далі ДФЄС). Зрештою, згідно з доктриною implied powers, обсяг
договороздатності міжнародної організації має відповідати її здатності
ефективно виконувати функції, надані їй договором. Приклади
міжнародно-правових договорів міжнародних організацій: угоди з
державою місцеперебування (про привілеї та імунітети) чи митні й
торговельні угоди Європейського Союзу (ст. 207 абз. З, 4 ДФЄС).

Ь) Відповідальність міжнародних організацій і їхніх членів

299. 3 міжнародної правоздатності міжнародних організацій випливає,
що вони можуть відповідати за договором або за порушення
позадоговірних обов’язків. Так само вони є суб’єктом
приватноправового обігу, якщо володіють
внутрішньодержавною правосуб’єктністю.
Надзвичайно спірним є те, наскільки держави-члени міжнародної
організації можуть бути притягнуті до відповідальності за свої дії.
 Проблематика відповідальності держав-членів щодо кредиторів міжнародної
організації набула актуальності, оскільки якраз є предметом дослідження у справі
Міжнародної олов’яної ради (International Tin Council, ITC), міжнародної
сировинної організації з місцеперебуванням у Лондоні. Міжнародна олов’яна рада,
згідно з її засновницьким договором, мала шляхом закупівлі і продажу олова за
допомогою так званого «стабілізаційного запасу» забезпечувати належний рівень
цін на метал. Ризиковані угоди менеджера запасів на Лондонській біржі металів
призвели до цілковитої боргової неспроможності Міжнародної олов’яної ради перед
приватними кредиторами. Після багатьох судових проваджень проти Міжнародної
олов’яної ради як такої і її окремих членів (серед них Об’єднане Королівство,
Федеративна Республіка Німеччина і Європейська Спільнота) у британських і
американських судах, а також у Європейському Суді врешті-решт вдалось
врегулювати спір у позасудовому порядку шляхом мирової угоди (див., наприклад,
Палата лордів, J. Н. Rayner Ltd. v. Department of Trade, [1990] 2 A. C. 418; M.
Herdegen, The Insolvency of International Organizations and the Legal Position of Credi-
tors: Some Observations in the Light of the International Tin Council Crisis, NILR 1988,
S. 135 ff.; E. J. McFadden, The Collapse of Tin: Restructuring a Failed Commodity
Agreement, AJIL 80 [1986], S. 811 ff).

300. Так само стосовно приватноправових операцій міжнародної

організації: питання можливої відповідальності її держав-
членів розв’язують передусім за міжнародним правом як
«правом громадянства» міжнародної організації. Судова
практика міжнародних судів і вчення міжнародного права
мають схильність до засад виняткової відповідальності
організації. Міжнародно-правове уса- мостійнення
міжнародних організацій зазвичай захищає їхніх членів від
відповідальності перед кредиторами організації. Деякі новіші
засновницькі договори міжнародних організацій містять чіткі
застереження щодо унеможливлення відповідальності на
користь держав-членів (наприклад ст. 23 Міжнародної
конвенції з какао (BGBL 1996 II S. 771). Згідно з загальними
засадами міжнародного права, «проникнення відповідальності»
до держав-членів (piercing the corporate veil) як виняток
допустиме в інтересах захисту прав кредиторів. Це, наприклад,
має місце тоді, коли держави-члени свідомо допускають
незабезпеченість організації капіталом, якщо вона очевидно
займається ризикованими операціями за їхнього невтручання
чи коли посилання на юридичну самостійність організації було
б зловживанням правом (див. Резолюцію Інституту
міжнародного права (Institut de Droit International) 1994 року,
Правові наслідки для держав- членів через невиконання
міжнародною організацією своїх зобов’язань перед третіми
 сторонами, (The Legal Consequences for Member States of the
Non-fulfilment by International Organizations of their Obligations
towards Third Parties, AnnlDI 66 II [1996], S. 445; зокрема ст. 5
lit. b Резолюції). Зрештою, члени можуть ховатись за
правосуб’єктністю організації, коли її діяльність є особливо
небезпечною. Ця ідея стоїть за правилом про відповідальність
ст. XXII абз. З Конвенції про міжнародно-правову
відповідальність за шкоду від предметів з космосу (BGB1. 1995
II S.210).

с) Імунітет
301. Звільнення міжнародних організацій від національної юрис
дикції (імунітет) постає спершу із засновницьких договорів, відповідних
конвенцій про місцеперебування чи інших договірних правил.
Так, ст. 105 абз. 1 Статуту ООН визначає: «Організація у межах суверенної
території кожного члена має усі привілеї та імунітети, які необхідні для реалізації її
цілей.»

Наданий договірним чином імунітет функціонально служить цілям,

задля яких створена організація. Він зазвичай охоплює
Глава II. Суб’єкти міжнародного права
приватно-правові організаційні дії. Засновницькі договори деяких
міжнародних фінансових організацій містять (в тому числі на службі
кредитоспроможності організації) більш чи менш далекосяжні порушення
імунітету (див., наприклад, ст. VII частину 3 і частину 4 Конвенції про
Світовий банк (BGB1. 1952 II S. 664).
302. Поширене вчення містить зрештою припущення про звичаєво-
правовий імунітет міжнародних організацій щодо своїх членів,
наскільки це необхідно для цілі відповідної організації. Такий
звичаєво-правовий імунітет у всякому разі є проблематичним
для приватноправової діяльності організації. Некраїни-члени
можуть підпорядкувати міжнародну організацію власній
юрисдикції, навіть визнаючи її. У всякому разі це стосується
дій, що не є реалізацією суверенітету (із застереженням щодо
договірних правил).
Література: С.-Т. Ebenroth/L. Fuhrmann, Die zivilrechtliche Haftung
internationaler Organisationen und ihrer Mitgliedstaaten, JZ 1989, S. 211 ff.; M. Hartwig,
Die Haftung der Mitglieder fiir Internationale Organisationen, 1993; M. Herdegen,
Bemerkungen zur Zwangsliquidation und zum Haftungsdurchgriff bei internationalen
 Organisationen, ZadRV 47 (1987), S. 537ff; H. P. Kunz- Hallstein, Privilegien
internationaler Organisationen im Bereich nicht-hoheitlicher Privatrechtsgeschafte, NJW
1992, S. 3069ff; F. A. Mann, Die juristische Person des Volkerrechts, ZHR 152 (1988), S.
302ff; T. Rensmann, Internationale Organisationen im Privatrechtsverkehr, AVR 37
(1998), S. 305 ff; I. Seidl- Hohenveldern, Corporations in and under International Law,
1987; M. Wenckstern, Die Immunitat internationaler Organisationen, 1994.

§ 11. Де-факто-режими,
повстанці і визвольні рухи
303. Форми владарювання, що постають внаслідок громадянської ві
йни чи відділення від іншого державного утворення зі стабілізованою
ефективною територіальною верховною владою (Gebietshoheit), тобто де-
факто — режими вже напередодні державного становлення набувають
подібного до держав правового статусу. Зокрема, у стосунках з
непричетними до конфлікту державами вони перебувають під захистом
міжнародно-правової заборони застосування насильства й інтервенції. До
засад статусу де-факто -режимів сьогодні слід звертатись лише у випадку
утворень, які за умов ще не остаточно завершених конфліктів з приводу
влади над певною територією змушені боротись за визнання як держави у
спільноті народів.
Прикладом режиму де-факто є «Турецька республіка Кіпр», яку визнає лише
Туреччина. Як кваліфікований де-факто — режим можна назвати Тайвань
(Nationalchina'). Особливості виявляються, з одного боку, через те, що претензії на
владу Китайської Народної Республіки на Тайвані не знаходять однозначного
визнання багатьох держав. З другого боку, Тайвань не вважає себе повністю
незалежною від материкового Китаю територією. Він як самостійна митна територія
є членом Світової організації торгівлі (ст. XII абз. 1 Конвенції про СОТ).

304. Повстанці здавна можуть набувати (обмежену) міжнародно-

правову суб’єктність з огляду на застосування положень права
війни настільки, наскільки вони будуть визнані воюючою
стороною (приклад: визнання Конфедератських Штатів
Об’єднаним Королівством в американській громадянській
війні). Треті держави можуть оголошувати про своє визнання,
коли повстанський рух витіснив попередній уряд на частині
території держави і громадяни держави, яку визнають, покинуті
на владарювання повстанців.
305. У міжнародно-правовій практиці сьогодні фактично не грає ніякої
ролі визнання повстанців як воюючої сторони. Однак розвиток
 міжнародного гуманітарного права тепер націлений відділити
питання застосування певних мінімальних гуманітарних
стандартів у внутрішніх конфліктах від визнання повстанців як
воюючої сторони. Прорив у цьому напрямку вдався у спільній
статті 3 чотирьох Женевських конвенцій Червоного Хреста
1949 року. Цей припис гарантує мінімальний захист жертвам
неміжнародних конфліктів. Важливим доповненням до нього є
Другий Додатковий протокол до Женевських конвенцій 1949
року (Протокол про захист жертв неміжнародних збройних
конфліктів).
Рада Безпеки ООН повторно (відповідно до Глави VII Статуту ООН)
спрямувала до воюючих сторін зобов’язальні резолюції і при цьому
поставила вимогу дотримуватися замирюючих домовленостей за участі
Об’єднаних Націй (див. до Сомалі S/Res. 814 [1993], В. 8. und 9., VN 1993,
S. 66; до Анголи S/Res. 1173 [1998], VN 1998, S. 178; до Лівану S/Res.
1701/2006).
306. Окреме місце серед повстанців займають визвольні рухи, які
борються проти колоніального чи расистського панування (такі,
як раніше Народна організація Південно-Західної Африки
(South West
Глава II. Суб’єкти міжнародного права Africa
People's Organization, SWAPO) в Намібії чи Африканський національний
союз (ANC) в Південній Африці). Перший Додатковий протокол до
Женевської конвенції Червоного Хреста 1977 року цінує визвольні рухи у
зв’язку з інтернаціоналізацією військової боротьби проти чужого
панування і проти расистських режимів (ст. 1 абз. 4, ст. 96 абз. 3).
Особливе місце займає палестинський визвольний рух (Організація
визволення Палестини, ОВП, Palestine Liberation Organization, PLO).
Палестинські автономні території набули подібну до державної якість на
основі домовленостей між Ізраїлем і ОВП з поступовим виходом Ізраїлю і
переданням суверенних повноважень на колись окупованих територіях.
Утворена на основі цих домовленостей Палестинська Автономна
Адміністрація діє як представник автономних територій, подібних до
державних (див. вище § 7, 2).
307. Міжнародно-правова позиція визвольних рухів перебуває у
тісному взаємозв’язку з правом народів на самовизначення. Спроби
виводити з засад права на самовизначення (обмежену) міжнародно-
правову правосуб’єктність щодо інших спільнот людей, таких як етнічні
меншини чи тубільні народи, не знайшли широкої підтримки. Суттєвою
 підставою цього побоювання визнавати міжнародно- правову
правоздатність подібних груп населення є небезпека сприяти у такий спосіб
наявним тенденціям розпаду і розколу у суспільствах. Крім того, ці групи
зазвичай володіють недостатнім рівнем організаційної здатності,
необхідним для репрезентативного використання прав і свобод
колективного характеру і відповідно гарантованого виконання такого ж
роду обов’язків.
Література: J. A. Frowein, Das de facto-Regime im Volkerrecht, 1968; K. Ginther,
Liberation Movements, EPIL, Bd. 3, 1997, S. 211 ff., E. Riedel, Recognition of Bel-
ligerency, EPIL, Bd. 4,2000, S. 47ff.

§ 12. Індивіди
308. Раніше у вченні міжнародного права тривалий час панував спір
з приводу питання, чи може окрема людина бути носієм власних прав і
обов’язків за міжнародним правом. Позиція, що відштовхується від
державної орієнтації, підпорядковує зобов’язання держав щодо захисту
індивіда міждержавному рівню регулювання. Відповідно до цієї позиції,
навіть договори на захист прав людини не встановлюють безпосередню
міжнародно-правову підставу міжнародно- правових претензій окремих
людей, а лише встановлюють права і обов’язки у відносинах між
відповідними державами-сторонами договору. З огляду на це, наприклад,
іноземець, що зазнав з боку іноземної держави поводження, яке суперечить
міжнародному правові (скажімо, був підданий тортурам чи позбавлений
власності без відшкодування) через посередництво своєї держави
потрапляє у стан медіалізації своїх прав. За цим підходом, не людина, а
держава зазнала порушень і має право вимагати відшкодування.
309. В сучасному вченні міжнародного права, однак, взяло гору розу
міння, що правила міжнародного права можуть безперешкодно
встановлювати безпосередньо права й обов’язки окремих осіб. Звичаєве
міжнародне право гарантує кожному індивідові такі правові позиції, як,
зокрема, елементарні права людини. Наскільки міжнародно- правові
договори встановлюють індивідуальні права, — залежить від тлумачення
відповідного договору. Так само можливо, що вони лише зобов’язують
держави — сторони договору одна перед одною у їхніх міждержавних
взаєминах захищати індивіда. Міжнародно-правова суб’єктність індивіда
проявляється тоді, коли міжнародно-правовий договір надає йому
можливість самостійно ставити вимоги на основі договірних правових
позицій в міжнародному суді або перед іншою інституцією на міжнародній
арені. Проривом у розумінні такого міжнародно-правового підвищення
правового статусу індивіда (і приватних спільнот осіб) стало
запровадження так званої індивідуальної скарги в Європейській конвенції з
прав людини 1950 року (тепер — ст. 34 ЄКПЛ). Цим засобом правового
захисту індивіди можуть самостійно отримати судовий захист навіть проти
власної держави через порушення нею договірних гарантій. Інший
механізм для гарантування індивідуальних прав полягає у провадженні за
індивідуальною скаргою в Комісії з прав людини відповідно до (першого)
Додаткового протоколу Міжнародного пакту про громадянські та
політичні права 1966 року. В міжнародному економічному праві,
наприклад, Світова конвенція про врегулювання інвестиційних спорів
(ICSID- Abkommen) передбачає доступ приватних осіб до арбітражного
провадження проти держави. Північноамериканська угода про вільну
торгівлю (Nordamerikanische Freihandelsabkommen (NAFTA) надає
приватним особам у певних випадках доступ до двостороннього
врегулювання спорів у відповідних інституціях.
Федеральний суд Німеччини чітко висловлює власну прихильність до
обмеженої міжнародно-правової правосуб’єктності індивіда:
«Опосередкування індивіда через державу в міжнародному праві зазнало ... у
зв’язку з подальшим розвитком і кодифікацією міжнародного захисту прав людини
після Другої світової війни певної корекції. Ця тенденція вимагає визнання
принаймні часткової правосуб’єктності індивіда в міжнародному праві» (BGHZ 169,
348 [351]).

Міжнародно-правові обов’язки індивіда можуть бути наведені лише як

одиничні зразки. За міжнародним правом, наприклад, заборонена і карана
співучасть в геноциді. Так, ст. IV Конвенції про запобігання злочину
геноциду та покарання за нього від 9 грудня 1948 року установлює:
«Особи, що чинять народовбивство (геноцид) або беруть участь в інших
зазначених в статті III діях, мають бути покарані незалежно від того, чи вони
наділені конституційними повноваженнями, є публічними службовцями чи
приватними особами».

Те саме стосується злочинів проти людства, а також воєнних злочинів

(див., наприклад, ст. 129 і далі Третьої Женевської конвенції про
поводження з військовополоненими). Караність за правилами міжнародного
права була передбачена також в проекті Кримінального кодексу злочинів
проти миру і безпеки людства (Draft Code of Crimes against the Peace and
Security of Mankind 1996 року, оприлюднено в HRLJ 1997, стор. 96 і далі).
Проведені союзниками після закінчення Другої світової війни процеси в
Нюрнбергу і Токіо підготували ґрунт для ідеї міжнародного покарання за
 порушення міжнародно-правових «основних обов’язків» індивіда в
гуманітарній сфері. Кульмінацією започаткованого цим руху стало
утворення міжнародних кримінальних судів для колишньої Югославії і
Руанди Радою Безпеки Об’єднаних Націй, а також в Римському статуті
міжнародного кримінального суду (див. нижче § 61).
Література: Т. Franck, The Empowered Self. Law and Society in the Age of Indi-
vidualism, 1999; B. Grzeszick, Rechte des Einzelnen im Volker- recht, AVR 43 (2005), S.
312 ff.; C. A. Norgaard, The Position of the Individual in International Law, 1962; K. J.
Partsch, Individuals in International Law, EPIL, Bd. 2, 1995, S. 957ff; C. Tomuschat,
Grundpflichten des Individuums, AVR 21 (1983), S. 289 ff.; ders., Das Strafgesetzbuch
der Verbrechen gegen den Frieden und die Sicherheit der Menschheit, EuGRZ 1998, S. 1
ff.

§ 13. Транснаціонально діючі підприємства

1 Транснаціонально діючі підприємства (також названі «мульти
національними» підприємствами) мають багатоманітні інтереси в
заснуванні договірних правовідносин з іншими державами на основі повної
або принаймні часткової відмови від національного права відповідної
держави-партнера (наприклад щодо договорів про нафтові концесії або про
будівництво дорожніх сполучень). Адже, договірна сторона може
скасувати передбачені договором права чи обов’язки через законодавство
або зміни чинного права настільки, наскільки відповідний договір підлягає
її внутрішньому правові. Цей ризик стосується передусім країн без
усталених традицій правової державності або з політичною нестабільністю,
яка може вилитись у зміну режиму. Зокрема, при договорах про концесію з
іншими державами транснаціональні підприємства часто наполягають на
договірних положеннях, які гарантують зміст договору від односторонніх
змін права (так звані «стабілізаційні клаузули»). Такі клаузули тягнуть за
собою неможливість країни-сторони, чиє право регулює зміст договору,
односторонньо змінювати договір на основі власного законотворчого
права. Разом з тим, можна уявити собі інтернаціоналізацію цих договірних
відносин узагалі, тобто повне підпорядкування їх міжнародному правові.
Згідно з дедалі міцнішою позицією, державний суверенітет не суперечить
тому, що сторона-держа- ва за договором підпорядковується
міжнародному праву у стосунку до приватного підприємства. З огляду на
такі договірні позиції, підприємство набуває щодо чужої держави
міжнародно-правову безпосередність і обмежену міжнародно-правову
суб’єктність. Згідно з іншою конструкцією, міжнародне право набуває
чинності лише через (наявну в міжнародному приватному праві третьої
 держави) домовленість сторін щодо застосування (автономно в приватному
праві обумовленої відсилки до) міжнародного права.
Значення «стабілізаційних клаузул» у багатьох арбітражних провадженнях
між багатонаціональними нафтовими компаніями і Лівією були поставлені під
серйозне випробування. Лівія в 70-х роках націоналізувала нафтову індустрію й
позбавила іноземні нафтові компанії концесійних прав на користування
родовищами. У справі Техаська нафта і Каліфорнія Ойл проти Лівії TOPCO/CAL
ASIATIC (Texas Overseas Petroleum & California Asiatic Oil Co. v. Libyan Arab Repub-
lic, ILM 17 [1978], S. 1) арбітражний суддя Дупуй (Dupuy) визначив, що така
клаузула належить до міжнародного права і таким чином припустив наявність
міжнародно-правової гарантії договірних позицій (американських) нафтових
компаній. Це означає, що лівійські правила націоналізації щодо договірно
встановлених концесій нафтових підприємств регулюють правову порожнечу.
Арбітражний суддя присудив, що Лівія повинна усунути протиправну й відновити
належну, з цього боку, правову позицію щодо нафтових компаній.

2 Спроба розробити міжнародний режим поведінки для трансна

ціональних корпорацій лежить в основі формулювання відповідних
кодексів поведінки (як наприклад розроблений Організацією економічної
співпраці і розвитку, OECD). При цьому йдеться все ж лише про
рекомендації, які мають реалізувати окремі країни у рамках своїх власних
владних повноважень. В рамках Об’єднаних Націй розроблено каталог
самозобов’язань для транснаціональних підприємств «Глобал компакт»
(Global Compact).

Література: K.-H. Bockstiegel, Der Staat als Vertragspartner auslandi- scher

Privatunternehmen, 1971; D. Kokkini-Iatridou/P. J. I. M. de Waart, Foreign Investments in De-
veloping Countries — Legal Personality of Multinational in International Law, NYIL 14 (1983),
S. 87ff.; IV H. Meyer/ B. Stefanova, Human Rights, the UN Global Compact and Global Gover-
nance, Cornell International Law Journal 34 (2001), S. 501 ff.; P. Muchlinski, Multinational En-
terprises and the Law, 1995; I. Seidl-Hohenveldern, Corporations in and under International
Law, 1987; H. Steeg, Internationale Verhaltensregeln fur internationale інвестицій und
multinationale Unternehmen, ZGR1985, S. 1 ff; Ch. E. Stewart, Transnational Contracts — Ap-
plicable Law and Settlement of Disputes, A Study in Conflict Avoidance, Loseblattsammlung,
1997ff. Глава III. Джерела права

§ 14. Джерела міжнародного права:

поняття і види
310. Поняття «джерел міжнародного права» стосується правотвор- чості,
тобто зачіпає походження норм міжнародного права. Джерела
міжнародного права у власному розумінні самі продукують
його норми. До цих справжніх джерел міжнародного права
 належать міжнародно-правові договори, міжнародне звичаєве
право і так звані загальні правові засади міжнародного права.
Від них слід відрізняти «джерела пізнання права», які
використовують як міжнародно- правові допоміжні засоби для
встановлення застосовуваних правил міжнародного права
(джерела права у широкому невласному розумінні). Такими
джерелами пізнання права є, наприклад, (національні і
міжнародні) судові рішення і висловлювання зі вчення
міжнародного права.
311. «Класичний» перелік джерел міжнародного права є в ст. 38 абз. 1
Статуту Міжнародного Суду:
«Суд, чиїм завданням є розв’язувати передані йому спори згідно з
міжнародним правом, застосовує:
uuu. міжнародні домовленості загальної чи особливої природи, у яких
встановлюють чітко визнані сторонами спору правила;
vvv. міжнародне звичаєве право як вираження загальної, визнаної як право
практики;
www. визнані культурними народами загальні правові засади;
xxx.із застереженням щодо статті 59 [припис стосується обмеження у чинності
конкретним спором зобов’язального впливу рішень Суду] суддівські рішення і
наукова думка найбільш кваліфікованих науковців міжнародного права різних
націй як допоміжні засоби для виявлення норм права.»

Припис ст. 38 абз. 1 Статуту Міжнародного Суду перераховує в lit. а-с

справжні джерела міжнародного права і в lit. d — джерела виявлення права
(допоміжні засоби для виявлення норм міжнародного права).
312. Послідовність джерел міжнародного права в ст. 38 абз. 1 lit. а-с
Статуту Міжнародного Суду відповідає порядкові, який
зазвичай визначає застосування засад міжнародного права до
конкретних обставин справи. Так, правозастосувач (наприклад
національ-
Глава III. Джерела права ний або
міжнародний суд) загалом спершу звертається до чинних між сторонами
договорів, потім — до правил міжнародного звичаєвого права і, нарешті,
застосовує загальні правові засади міжнародного права. Але цим ще нічого
не сказано про ієрархічний порядок джерел міжнародного права. Адже
держави чи інші суб’єкти міжнародного права можуть через договірні
домовленості відхилятись від міжнародного звичаєвого права лише із
застереженням щодо «зобов’язального» звичаєвого права, що постійно бере
гору над договорами.
313. Класичні джерела міжнародного права (договори, звичаєве право,
загальні правові засади міжнародного права) свідчать, що
держави і надалі залишаються вирішальними акторами у цій
правотвор-' чості. Чи є перелік джерел в ст. 38 абз. 1 Zff. а до с
Статуту Міжнародного Суду вичерпним — питання і надалі
жваво дискутоване. В дискусіях вказують передусім на
односторонні акти як на додаткові правові джерела
(одностороння обіцянка або відмова від певних правових
позицій держави). Водночас у різні способи серед власних
правових джерел находять місце акти міжнародних організацій.
Наскільки такі правові акти мають зобов’язальну силу для
членів організацій (наприклад зобов’язальні резолюції Ради
Безпеки ООН) — показує звернення до договірної основи (як
наприклад до Статуту ООН) і впорядкування у класичну схему
джерел права.
314. Зрештою ухвали міжнародних організацій і їхніх органів можуть
чинити вплив на розвиток міжнародного права як його
каталізатори. Це стосується якраз ухвал Генеральної Асамблеї
Об’єднаних Націй. При цьому межа між виясненням стану чи
змісту спірних норм міжнародного права, з одного боку, і
розвитком міжнародного права — з другого, є розпливчатою і
не завжди помітною. Щодо такої проміжної зони між вже
визнаними правилами міжнародного права і ще не чинними
нормами, а швидше оголошеннями позиції Генеральної
Асамблеї Об’єднаних Націй сформувалось нечітке за змістом
поняття «м’якого права» («soft law»). За цим свідомо нечітко
сформованим поняттям стоять, з одного боку, особливий
авторитет Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй як форуму
спільноти держав, — з другого — застереження щодо
правотворчості цього органу, який наділений в Статуті ООН
незначним числом сфер компетенції з вирішальним
повноваженням.
6 Не мають правового характеру правила про «міжнародні звичаї» чи
«протокольну ввічливість» (Courtoisie, comity [of nations]). Деякі правила
ввічливості (Courtoisie) можуть з часом зміцніти до стану звичаєвого права.
Запопадливість {Comity'} уваги до потреб інших держав при врегулюванні
поведінки в ситуаціях з іноземними елементами («екстратериторіальне
законодавство») в практиці судів США перебуває ближче до міжнародно-
правового обов’язку зважати (на інших).
 Література: U. Fastenrath, Liicken іш Volkerrecht: zu Rechtscharakter, Quellen,
Systemzusammenhang, Methodenlehre und Funktionen des Volkerrechts, 1991; G. J. H.
van Hoof, Rethinking the Sources of International Law, 1983; M. Lachs, The Threshold in
Law-Making, in: R. Bernhardt u. a. (Hrsg.), Volkerrecht als Rechtsordnung/Internationale
Gerichtsbarkeit/Menschenrechte, Festschrift fur H. Mosier, 1983, S. 493 ff.; R. Monaco,
Sources of International Law, in: EPIL, Bd. 4, 2000, S. 467ff.; E. Riedel, Standards and
Sources. Farewell to the Exclusivity of the Sources Triad in International Law?, EJIL 2
(1991), S.58ff; C. Sepulveda, Me-thods and Procedures for the Creation of Legal Norms
in the International System of States. An Inquiry into the Progressive Development of In-
ternational Law in the Present Era, GYIL 33 (1990), S. 432 ff.

§15. Міжнародно-правові договори

315. Заг
альні положення

а) Поняття
1 Поняття міжнародно-правового договору охоплює домовле
ності, якими держави та інші суб’єкти міжнародного права регулю- ють
свої взаємовідносини на міжнародно-правовій арені. Від них слід
відрізняти договірні погодження між суб’єктами міжнародного права, які
підлягають національному правові (наприклад продаж земельної ділянки
Федеративною Республікою Німеччиною чужій державі для зведення
будівлі посольства). Сторонами міжнародно- ~ правових договорів, крім
держав, можуть бути також міжнародні організації. Чи можуть приватні
особи (підприємства чи фізичні)/^ вступати у міжнародно-правові
договірні відносини з чужою держа- ' вою (наприклад при укладенні
договору про видобування нафти), * залишається й надалі спірним
питанням (див. вище § ІЗ). Прёдме- том міжнародно-правових договорів
можуть бути. зобов’язання! до
_______ - уГлава 111. Джерела права
дій чи утримання від них. Вони також можуть стосуватись питань статусу
(наприклад належність певної території) і регулювати їх із зобов’язальною
чинністю.
2 Слід розмежовувати міжнародно-правові договори і спільу
ні декларації про наміри, які, відповідно до волі сторін, не роз- гбртаїбть
правової звязаності (gentlemen's agreement). До них належать наприклад
 Люксембурзький компроміс (Luxemburger Kompromiss) 1966 року, у якому
Франція та решта членів Європейської Спільноти наблизили свої позиції
про дію принципу більшості щодо питань засадничого значення для певної
держави-члена. У цьому взаємозв’язку слід згадати Заключний акт Наради
з безпеки і співробітництва в Європі в Хельсінкі 1975 року. (Bull. BReg.
1975, Nr. 102, S. 965 ff.; ILM 14 [1975], S. 1292 ff., щодо цього: T.
Schweisfurth, Zur Frage der Rechtsnatur, Verbindlichkeit und volkerrechtlticher
RelevanzderKSZE-Schlussakte,ZadRV36 [1976],S.681 ff). Цей Актне л надає
жодної договірно^зобов'язальної чи^ості^засадничимщрин-^
^ципам, які встановлені в ньому:
«Належним чином враховуючи наведені вище приписи, держави- учасники
констатують, що ця Декларація не зачіпає ані їхніх прав і обов’язків, ні укладених з
цього приводу договорів і угод та домовленостей» (принцип Nr. X)

Відмежуванні необов’язкових декларацій про наміри^1 з одного боку,

та/обов’язкової домовленості,~|з другого, може бути досить складними в
окремих випадках.
В територіальному спорі між еміратами Бахрейн і Катар Міжнародний Суд мав
прояснити, чи підписаний міністрами закордонних справ обох держав, а також
міністром закордонних справ Королівства Саудівської Аравії, що грав роль
посередника, протокол розмови лише документував перебіг переговорів чи вже
містив обов’язкову домовленість. Суд побачив у підписанні протоколу оголошення
волі набути перелічених в ньому зобов’язань А і підкоритись компетенції Суд/Г
Катар проти Eaxpeiniy)(Case Concerning їм MaritimeDelimitation and Territorial
Questions between Qatar and Bahrain .[Qa- “ tar v. Bahrain], ICJ Reports 1994, S. 112
[n. 25]):
«.. the Minutes are not a simple record of a meeting, they do not merely give an ac-
count of discussions and summarize points of agreement and disagreement. They enumer-
ate the commitments to which the Parties have consented. They thus create rights and obli -
gations in international law for the Parties. They constitute an international agreement».
r 4 3 огляду на чітко висловлену волю до набуття зобов’язання, Міжна- родний Суд
визнав не вартим уваги, чи міністр одного з двох еміратів (черезбрак необхідного
державноправового уповноваження) лише оголошував політичний намір, чи хотів
підписати міжнародно-правовий договір (там само, стор. 121 і наст. п. 27).

В основі цього рішення Міжнародного Суду лежить^об’єктивний .

погляд, який орієнтується передовсім нахвалений сторонами текст,
- "єктивний елемент (уявлення

yyy.
316. Довгий час правила щодо укладення і правові результати
міжнародно-правових договорів виявлялись тільки з
міжнародного звичаєвого права. Навіть ті засади, що
міжнародно-правових дого- ворів слід дотримуватись (pacta
sunt servanda), маютькоріння в звичаєвому праві.
Віденська конвенція про право міжнародних договорів (ВКПМД) 1969
року (BGB1.1985 IIS. 926) кодифікує звичаєвоправові правила договірного
права, які, як звичаєве право, зберігають свою чинність. В окремих сферах
ця Конвенція уточнила звичаєвоправові засади чи встановила правила, що
досі були спірними. З огляду на ратифікацію багатьма державами (станом
на 25.09.2009-110 держав) і її визначального впливу на державну практику
останніх десятиріч, звичаєвоправове вкорінення її конвенційних правил
лише зміцніло. Таким чином, є майже повна відповідність між
положеннями звичаєвого договірного права і Віденською конвенцією.
317. Сфера чинності Віденської конвенції про право міжнародних
договорів чітко поширюється лише на певні, а саме письмово
укладені між державами договори. «Договір» у розумінні
Віденської конвенції означає
«міжнародну угоду, укладену у письмовій формі між державами і
врегульовану міжнародним правом, незалежно від того, чи вона викладена в
одному, двох чи кількох взаємозв’язаних між собою документах, а також незалежно
від свого конкретного найменування» (ст. 2 абз..1 lit. а ВКПМД).

Віденська конвенція про право міжнародних договорів між державами і

міжнародними організаціями чи між міжнародними організаціями 1986
року ще не набула чинності (BGB1. 1990 II S. 1415). Ця Конвенція за
змістом спирається на Віденську конвенцію про право міжнародних
договорів 1969 року.Глава III. Джерела права

318. Від часів Другої світової війни мережа дво- і багатосторонніх

договорів постійно росте. Статут Об’єднаних Націй, всесвітні й
регіональні договори про захист прав людини, світові
торговельні конвенції, а також складне мереживо двосторонніх
угод забезпечують на цей час договірне взаємоузгодження і
деталізоване налаштування державної практики. В окремих
сферах її характер уже набув доволі хитромудрих каверзних
рис. Особливої ваги набрали передусім універсальні договори
як каталізатори нового міжнародного звичаєвого права.
 Література: A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, 2000; J. Klabbers, Qatar v.
Bahrain: The Concept of «Treaty» in International Law, AVR 33 (1995), S. 361 ff.; ders.,
The Concept of Treaty in International Law, 1996; A. McNair, The Law of Treaties, 1961;
O. Schachter, The Twilight Exis-tence of Non-binding International Agreements, AJIL 71
(1977), S. 269 ff; H. Schermers, International Organisations and the Law of Trea-ties,
GYIL 42 (1999), S. 56ff.; I. M. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties,
2. Aufl. 1984; R. Wolfrum/V. Roben (Hrsg.), Developments of International Law in Treaty
Making (2005).

319. Вид
и міжнародно-правових договорів
7 За кількістю договірних сторін можна провести різницю між
двосторонніми й багатосторонніми договорами. Разом з тим традиційне
вчення про міжнародне право відмежовує типи правостворю- ючого
договору (traite-loi, law-making treaty) і простого взаємного обміну
обов’язками (traite-contrat, contractual treaty). Правостворюючі договори
зазвичай є багатосторонніми конвенціями, спрямованими на засадниче
впорядкування окремих сфер міждержавного співіснування (наприклад
договори про права людини чи угоди про світовий торговельний устрій).
Договори взаємообміну обов’язками обмежуються на противагу цьому
зобов’язаннями з обох сторін, що чергуються одне з одним, як це
характерно для приватноправових угод. Віднесення договору до одного з
цих двох типів в одиничних випадках може мати значення для їх
тлумачення. Зрештою не слід переоцінювати значення такого типізаційного
віднесення. Це має місце вже тому, що існують численні змішані форми
(наприклад поєднання правил співпраці для розвитку і положень про захист
прав людини), а висловлена у тексті договору воля сторін набагато
важливіша, ніж так чи інакше груба типізація. Окремі представники
сучасного міжнародно-правового вчення більше не вважають актуальним
поділ договорів на правотворчі та інші.

320. Укладення міжнародно-правових договорів

а) Передумови укладення
321. Укладення міжнародно-правових договорів відбувається у процесі з
багатьма кроками. Остаточне встановлення змісту договору
загалом пов’язане зі згодою сторін (див. ст. 9 абз. 1 ВКПМД).
Зазвичай цю згоду виражають у підписанні (якому може
передувати просте парафування представником по закінченні
 переговорів) (ст. 10 lit. b ВКПМД). Особливі правила
регулюють ухвалення тексту в рамках міжнародної конференції
(щодо цього ст. 9 абз. 2 ВКПМД). Визначення змісту договору
ще не означає набуття зобов’язання. За ст. 11 ВКПМД, згода на
договірне зобов’язання може бути надана «шляхом підписання,
обміну документами, що становлять договір, через
ратифікацію, прийняття, схвалення чи вступ або виражена
іншим належним способом».
322. Найчастішими формами згоди на зв’язаність договором є підписання
(ст. 12 ВКПМД), обмін документами, що становлять договір
(ст. 13 ВКПМД) і ратифікація (ст. 14 ВКПМД). У простому
провадженні з укладення договору підписання представником
(ст. 12 ВКПМД) чи обмін договірними документами (ст. 13
ВКПМД) безпосередньо означають зв’язаність договором. За
згоди, через підписання цей акт має подвійну функцію:
підписання остаточно встановлює текст і договірну зв’язаність.
Просте провадження передбачає, що уповноважені до підпису
представники чи, відповідно, уповноважені до обміну
представники мають повноваження набути договірне
зобов’язання. Зазвичай такою є процедура для договорів з
невеликим політичним значенням.
10 У випадку об’єднаного
провадження згоду набути договірне зобов’язання здійснюють особливим
заходом — переважно ратифікацією шляхом обміну ратифікаційними
документами (грамотами) або наданням на зберігання ратифікаційних
грамот (ст. 14 абз. 1 разом зі ст. 16 ВКПМД). Підпис під текстом договору у
цих випадках є лише попереднім кроком до остаточної згоди. Таке
багатоступеневе провадження обирають тоді, коли право однієї сторони
договору (державне право чи засновницький договір міжнародної органі-
Глава III. Джерела права зацїї) вимагає особливого уповноваження для
набуття остаточного договірного зобов’язання. Це стосується зокрема
випадків, у яких конституційне право передбачає наявність парламентської
згоди як основи для міжнародно-правового договірного зобов’язання.
323. За німецьким конституційним правом, такого роду уповноваження у
формі закону про згоду є необхідним для певних міжнародно-
правових договорів. Ст. 59 абз. 2 реч. 1 Конституції Німеччини
встановлює:
 «Договори, які регулюють політичні відносини Федерації (ФРН) чи
стосуються предметів компетенції Федерації, потребують згоди чи співучасті
відповідно компетентних законодавчих зібрань у формі федерального закону.»

Закон про згоду з договором є державно-правовим уповноваженням

виконавчої влади набути договірних зобов’язань щодо відповідного чи
відповідних договірних партнерів.
Закон про згоду з договором в державно-правовій лексиці нерідко називають
законом про ратифікацію. В міжнародно-правовому сенсі ратифікація все ж
стосується набуття зобов’язань через надання ратифікаційної грамоти (порівн також
ст. 2 абз. 1 lit. b ВКПМД).

Якщо держава не брала участь у створенні багатостороннього

договору або якщо строк підписання вже закінчився, вона приєднується і
набуває договірних зобов’язань, долучившись до нього (ст. 15 ВКПМД).
Щодо багатосторонніх договорів, для яких обмін ратифікаційними
документами не є практичним, переважно передбачають зберігання
ратифікаційних чи додаткових документів у зберігана (держава-депозитар
чи спеціальна інстанція) (див. ст.16 lit. b ВКПМД).

Ь) Представницькі повноваження
324. Представники договірних сторін повинні мати відповідні
повноваження для кожної стадії укладення договору.
Міжнародно- правове повноваження на представництво може
виявлятись із чітких чи конклюдентних повноважень чи з
особливого статусу (наприклад, як глави держави, уряду,
міністра закордонних справ чи глави місії). Згідно зі ст. 7 абз. 2
ВКПМД, у силу посадових повноважень вважають
представниками своєї держави без подання спеціальних
повноважень
zzz. «глав держав, керівників урядів і міністрів закордонних справ щодо
вчинення усіх пов’язаних з укладенням договору дій;
aaaa. керівників дипломатичних місій щодо прийняття тексту договору між
країною-адресантом і адресатом;
bbbb. уповноважених державами на міжнародній конференції чи в
міжнародній організації або в одному з її органів представників держави щодо
прийняття тексту договору в рамках конференції, організації чи органу.»

325. Міжнародно-правове повноваження на представництво у зо

внішніх справах слід відрізняти від державно-правового (або
організаційно-правового) уповноваження щодо внутрішніх питань.
 Загалом, перевищення внутрішнього уповноваження за наявних
представницьких функцій на міжнародно-правовій арені не має значення.
Лише за особливо тяжких і очевидних порушень правил внутрішнього
права щодо укладення договорів держава може оголосити, що її згода є
нікчемною. Ст. 46 ВКПМД щодо цього встановлює:
«(1) Держава не має права посилатись на ту обставину, що її згода на
обов’язковість для неї договору були виражена на порушення положень її
внутрішньодержавного права щодо компетенції укладати договори як на підставу
нечинності її згоди, якщо тільки порушення не було явним і не стосувалось норми її
внутрішнього правова особливо важливого значення.
«(2) Порушення є явним, якщо воно буде об’єктивно очевидним для будь-якої
держави, що дії в цьому питанні добросовісно і відповідно до звичайної практики.»

Допустиме посилання на вагомі й елементарні положення з розподілу

у внутрішньодержавному праві повноважень для укладання договорів є
винятком із загальних засад, відповідно до яких держава не може
відмовлятись від власних договірних зобов’язань з посиланням на
внутрішньодержавне право (ст. 27 ВКПМД).
Література: К. Geek, Die volkerrechtlichen Wirkungen verfassungswidriger
Vertrage, 1963.

326. Наб
рання чинності
M Міжнародно-правовий договір загалом набирає чиннос
ті, як тільки всі договірні
сторони в потрібній формі надали згоду на зв’язаність договором (див.
ст. 24 абз. 2 ВКПМД). Однак сторони можуть встановлювати в
договорі через спеціальну домовленість положення, які відхиляються
від загального правила (див. ст. 24 абз. 1 ВКПМД). Так, нескладно
припустити, що багатостороннійГлава III. Джерела права договір
набуває чинності після надання зобов’язальної згоди (переважно у
формі ратифікаційних чи додаткових документів про вступ певної
кількості держав (порівняй наприклад ст. 84 абз. 1 ВКПМД). Додатки
до багатостороннього договору, який вже набув чинності загалом
(тобто із застереженням щодо відповідних правил іншого змісту,
означає набуття чинності для відповідної держави, зацікавленої
долучитися (див. ст. 24 абз. З ВКПМД).
Як реакція на попередню практику таємних договорів ст. 102 абз. 1
Статуту ООН передбачає реєстрацію й оприлюднення міжнародно-правових
 договорів Секретаріатом Об’єднаних Націй (див. також ст. 80 ВКПМД).
Порушення цього обов’язку не відбивається на чинності договору, але сторони
незареєстрованого договору не можуть покликатись на його зміст в органах
Об’єднаних Націй (ст. 102 абз. 2 Статуту ООН).

327. Віденська конвенція про право міжнародних договорів

встановлює певні ознаки чинності напередодні набуття
чинності, регулюючи підписання, обмін договірними
документами чи ратифікацію. У цих випадках держава
загалом зобов’язана не чинити дій, які перешкоджали б
досягненню об’єкта і цілей договору (ст. 18 ВКПМД).
Вище наведено зобов’язання, які останнім часом набули
звичаєво- правової чинності.
Такі ознаки чинності держава-підписант може усунути разом з
оголошенням остаточної відмови від (участі у) ратифікації (порівняй
ст. 18 lit. а ВКПМД).
Такого роду оголошення зробили США з огляду на Римський статут
Міжнародного кримінального суду.

328.

а) Обов’язок відданості договору

329. Договори, що одного разу набрали чинності, зв’язують сторони
договору, які мають виконувати їх добросовісно (pacta sunt
servanda; див. ст. 26 ВКПМД). Щодо договірних
обов’язків, то держава загалом не може покладатись на те,
що вони суперечать внутрішньодержавному правові (див.
ст. 27 реч. 1 ВКПМД). Вузьке коло винятків
, стосується лише грубих і очевидних порушень внутрішньодержавного
правила про компетенцію і повноваження на його укладення (ст. 27
реч. 2 разом зі ст. 46 ВКПМД).
cccc.
330. У просторі договір поширюється загалом на всю територію
держави (ст. 29 ВКПМД). Зміни території, отже, змінюють і
просторову сферу чинності договорів (засади moving treaty
frontiers).

dddd.
331. Статут Об’єднаних Націй вимагає переваги над конкурентними
договорами у випадку колізії:
«Якщо зобов’язання держав-членів Об’єднаних Націй з цього Статуту і
їхні зобов’язання з інших міжнародних договорів суперечать одне одному, то
зобов’язання з цього Статуту мають перевагу» (ст. 103 Статуту ООН).

Через цю перевагу Статуту ООН держава не може покликатись

на інші договори щодо імперативних резолюцій Ради Безпеки ООН
відповідно до Глави VII Статуту ООН. Міжнародний Суд пояснив це у
справі Локербі (Lockerbie-Fall (Спір між Лівією, з одного боку, і
Великою Британією та з США — з другого про видачу підозрюваних у
замахах на важкі злочини) (Case Concerning Questions of Interpretation
and Application of the 1971 Montreal Convention Arisingfrom the Aerial
Incident at Lockerbie [Libya v. UK & USA], ICJ Reports 1992,
S. 3 [n. 39]).
Перевага Статуту OOH була підставою для того, що Суд Європейської
Спільноти у першій інстанції лише обмежено перевіряє правові акти останньої
з приводу реалізації імперативних резолюцій Ради Безпеки ООН (тобто з
огляду на порушення імперативного міжнародного звичаєвого права) (EuG, Rs.
Т-306/01, Sig. 2005, ІІ-3533 Rn. 273, 275 ff. — Yusuf und Al Barakaat). На
противагу цьому в вищій та останній інстанції Суд Європейської Спільноти
застосовує Статут ООН не інакше, ніж інші міжнародно-правові договори і
перевіряє правові акти реалізації резолюцій Ради Безпеки Об’єднаних Націй
повного мірою на відповідність основним правам в Європейській Спільноті
(EuGH, verb. Rs. С-402/05 Р und С-415/05 Р, Sig. 2008,1-Rn. 282 ff. — Каді й
Аль Баракаат (Kadi und Al Barakaat).

eeee. Договори і треті держави

332. Міжнародно-правові договори не встановлюють загалом прав і
обов’язків для третіх держав: Pacta tertiis пес nocent пес
prosunt (див. ст. 34 ВКПМД). Виняток має місце лише тоді,
коли третя держава виразно бере на себе договірні
зобов’язання (див. ст. 35 ВКПМД) або погоджується з
наділенням правами (див. ст. 36 ВКПМД).
У виняткових випадках міжнародно-правові договори можуть
створювати загальний порядок, що є чинним і для «недержав». Це
стосується, зокрема, договорів, які регулюють статус певної території
(належність чи використання території). До таких «статус- них
договорів» міг би належати, наприклад, Договір про Антарктику 1959
року (щодо цього — нижче, § 24, 3). Обмеження щодо користування,
встановлені в ньому, узгоджені з усіма державами, які можуть
 висувати територіальні претензії. Це свідчить і про універсальну
чинність щодо третіх держав. Спірним є, чи спрямований Статут
Об’єднаних Націй з її загальною реалізацією передбачених в ст. 2 пп.
2 —5 засад (для підтримки миру і міжнародної безпеки) на
встановлення обов’язків держав, які не є членами Об’єднаних Націй:
«Організація піклується про те, що держави, які не є членами Об’єднаних
Націй, діють відповідно до цих засад так і настільки, наскільки це необхідно
для підтримки миру і міжнародної безпеки» (ст. 2 п. 6 Статуту ООН).

Література: Е. Klein, Statusvertrage im Volkerrecht, 1980; C. Tomuschat/ H.

Neuhold/J. Kropholler, Volkerrechtlicher Vertrag und Drittstaaten, BDGVR 28
(1988), S. 9ff.

333. Зас
тереження
334. За допомогою застереження договірна сторона бажає обмежити
обсяг зв’язаності договорами. Проголошення застереження
становить односторонній акт. Практичне значення мають
застереження лише щодо багатосторонніх договорів (адже
за двостороннього договору обидві сторони і без того
повинні дійти згоди щодо його змісту). Віденська
конвенція про право міжнародних договорів визначає
«застереження» як
«односторонню заяву з будь-яким формулюванням чи назвою, зроблену
державою при підписанні, ратифікації, прийнятті чи схваленні договору або
при приєднанні до договору, за допомогою якого держава бажає виключити чи
змінити юридичну дію певних положень договору у застосуванні щодо цієї
держави» (ст. 2 абз. 1 lit. d ВКПМД). Комісія з міжнародного права (Interna-
tional Law Commission) попередньо прийняла ряд керівних настанов щодо
застережень («Guidelines on Reservations to Treaties») (див. ILC, Report of the
fifty-eighth session [2006], UN Dok. A/61/10, S. 306ff.).

335. Слід розрізняти застереження щодо простих політичних

декларацій про наміри і чітко викладених тлумачень, з
якими держава оголошує своє певне тлумачення окремого
положення договору. Декларація щодо тлумачення, однак,
є застереженням, коли сторона договору виражає волю
бути зв’язаною лише тим змістом, який має ця
інтерпретація. Часто відмежування простої декларації від
 тлумачення і, у свою чергу, від справжнього застереження
дається особливо складно.
Федеративна Республіка Німеччина при поданні на зберігання
ратифікаційної грамоти до Конвенції ООН про права дитини 1992 року разом з
чіткими застереженнями висловила ряд декларацій щодо тлумачення
Конвенції (BGB1. 1992 II S. 990). Настільки всеосяжне, наскільки й
проблематичне застереження оголосив Пакистан до Конвенції Об’єднаних
Націй про права дитини:
«Положення Конвенції будуть тлумачені у світлі засад ісламського права
та ісламських цінностей» (BGB1. 1992 II S. 1005).
Таке всеохопне застереження у підсумку спрямоване на те, щоб
підпорядкувати договірні зобов’язання релігійним уявленням. Тому уряд
Норвегії, серед іншого, висунув проти цього застереження Пакистану власне
заперечення:
«Застереження, яким держава-сторона договору обмежує свої
зобов’язання з Конвенції, покликаючись на загальні засади
внутрішньодержавного права, може викликати сумніви щодо зобов’язань
держави, яка висуває застереження стосовно цілі і мети Конвенції і, понад те,
вести до знищення самої основи міжнародного договірного права» (BGB1.
1992 II стор. 1005). Лівія 1989 року при долученні до Конвенції ООН про
ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок 1979 року оголосила загальне
застереження, що вступ «не може суперечити виведеним з ісламського шаріату
законам про сім’ю» (BGB1.1991II S. 416).

336. Проти цього застереження висунуто заперечення. Застереження

до багатосторонніх договорів криють у собі дві проблеми:
по-перше, тут йдеться про засадничу допустимість
застереження, з огляду на бажане обмеження договірного
зобов’язання. З другого боку, правові наслідки слід
з’ясувати щодо випадку, коли застереження прийняла
частина договірних сторін і відкинула інша частина.
За раніше запропонованою суворою теорією консенсусу,
застереження до багатостороннього договору вимагає прийняття його
іншими сторонами договору. За цим суворим вченням, держава за
наявності (відсутнього всестороннього прийняття) нечинного
застереження взагалі не могла стати стороною договору.
Міжнародний Суд у своєму експертному висновку щодо застережень
до Конвенції про запобігання і відвернення геноциду вирішив
відмовитись від цього (Reservations to the Convention on the Prevention
and Punishment of Genocide, ICJ Reports 1951, S. 15). На думку Суду,
держава може стати стороною Конвенції про запобігання геноцидові,
якщо застереження відкидають окремі, але не всі сторони Конвенції,
 поки застереження не вступають у суперечність з предметом і метою
Конвенції:
«... a State which has made and maintained a reservation which has been ob -
jected to by one or more of the parties to the Convention but not by others, can be
regarded as being a party to the Convention if the reservation is compatible with the
object and purpose of the Convention; otherwise, that State cannot be regarded as
being a party to the Convention» (там само, S. 29).

337. Спираючись на судову практику Міжнародного Суду,

Віденська конвенція про право міжнародних договорів
встановила правила щодо допустимості певного
застереження. Поруч із виразними договірними
положеннями вирішальним для цього є відповідність
застереження об’єкту і цілям договору (ст. 19 ВКПМД).
Лише у виняткових випадках Віденська конвенція про
право міжнародних договорів пов’язує допустимість
застереження з прийнятністю всіма іншими сторонами
договору (ст. 20 абз. 1 і 2 ВКПМД). Зрештою, вона
передбачає хитромудро градуйовані стосунки у
правовідносинах з іншими сторонами договору (залежно
від того, чи прийнято застереження, чи щодо нього певним
чином висунуто заперечення [ст. 20 абз. 4,21 ВКПМД]).
338. Наслідки недопустимого застереження вважають спірними. За
панівною позицією, і недопустимі застереження можуть
прийматись іншими сторонами договору і тоді вони ведуть
до обмеженого сенсом застереження обсягу зв’язаності
договором щодо цих держав. Така позиція
підтверджується тим, що недопустимість певного
застереження часто буває складно оцінити, і, отже, іншим
державам слід надати можливість для власної оцінки такої
перспективи. Неприйнятними все ж є такі застереження,
які чітко заборонені договором (див. ст. 19 lit. а і lit. b
ВКПМД).
У справі «Белілос» Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) мав
зайнятись розмежуванням застереження і простого оголошення про
тлумачення, допустимістю застереження до Європейської конвенції з прав
людини (ЄКПЛ) і правовими наслідками недопустимого застереження (ЄСПЛ,
Belilos ./. Schweiz, Ser. А п. 132 [1988]; EuGRZ 1989, S. 21). У справі йшлось
про «декларацію про тлумачення» Швейцарії до ст. 6 ЄКПЛ. Згідно з нею
Швейцарія вважала гарантованим право на справедливе судове провадження
вже тоді, коли просто є «контроль» судів над рішеннями органів виконавчої
 влади. На цю декларацію Швейцарія робила посилання для виправдання
простого правового контролю за кримінально-правовою санкцією з боку
органу поліції. ЄСПЛ визнав цю декларацію не вартою уваги, через те що
Конвенція називає недопустимими «застереження загального типу» (тепер ст.
57 абз. 1 ЄКПЛ). З недопустимості застереження у розумінні швейцарської
декларації суд вивів не те, що Швейцарія взагалі перестала бути стороною
договору щодо Конвенції. Навпаки, суд визнав Швейцарію повністю зв’язаною
гарантіями справедливого судового провадження (з повноцінним судовим
контролем, який передбачає судову перевірку обставин справи).

339. Комітет з прав людини, згідно з Міжнародним пактом про гро

мадянські і політичні права, ухвалив
загальні керівні настанови щодо допустимості застережень до Пакту і
відповідних додаткових протоколів до нього (General Comment No. 24
[52] 1994 року, HRLJ 1994, стор. 464 і далі; див. також оголошені
зауваження США, HRLJ 1995, стор. 422 і далі). Комісія Об’єднаних
Націй з прав людини і Європейський суд з прав людини вважають, що
при оголошенні тією чи іншою державою недопустимого
застереження до договору про гарантування прав людини ця держава
загалом зв’язана положеннями відповідного договору повного мірою.
Така позиція наразилась на різку критику з боку США, Великої
Британії і Франції. Ця критика передусім викриває, що повна
договірна зв’язаність, попри застереження, більше не може залежати
лише від волі однієї держави, яка його висловлює. Наполягання однієї
держави на беззастережній чинності договору за наявності
недопустимого застереження з боку другої є проблематичним
передусім тоді, коли друга держава чітко дала зрозуміти, що вона не
бажає бути беззастережно зв’язаною, тобто готова зв’язати себе
договором лише на умовах застереження. Цю проблематику ілюструє
справа Кенеді проти Трінідаду і Тобаго (Kennedy v. Trinidad and
Tobago (EuGRZ 2001, S. 615 і далі з заувага-Глава III. Джерела права
ми С. Stahn, EuGRZ 2001, S. 607 і далі). У ній Комітет з прав людини
визнав допустимою індивідуальну скаргу у зв’язку з присудженням
смертної кари у кримінальному провадженні, хоча при вступі
Трінідад і Тобаґо оголосив застереження до (першого) Додаткового
протоколу, яким вилучив компетенцію комітету щодо оголошення і
виконання смертної кари.
Трінідад і Тобаґо вийшов 1998 року з Додаткового протоколу (див. ст. 12
Додаткового протоколу), лише для того, щоб у той же день знову вступити у
нього з названим застереженням. Комітет з прав людини вважав застереження
 неприпустимим, тому що воно розділяє групу індивідів і надає одній частині
меншого обсягу правового захисту, ніж іншій частині населення. Це не
поєднується з цілями і метою Факультативного протоколу і є дискримінацією.
Тому Комітет визнав, що може перевірити скаргу повністю і без сутнісних
обмежень. Меншість у Комітеті, на противагу цьому, визначила окремим
вотумом (EuGRZ 2001, S. 617 і далі) допустимість застереження. Вона визнала
незрозумілим, чому держава-сторона договору не повинна бути вільною у
своєму рішенні щодо підпорядкування процедурі індивідуальної скарги лише
щодо певних прав чи ситуацій. Вилучення права на скаргу з огляду на
присудження і виконання смертної кари не є невиправданою відмінністю,
тобто не є прикладом неоднакового поводження. Трінідад і Тобаґо, власне,
хотів вилучити такі скарги, щоб через затягування на час провадження перед
Комітетом з прав людини не випливала конституційна перешкода у виконанні
вироку безпосередньо на підставі Конституції Трінідаду і Тобаґо («death row
phenomenon»). Навіть у випадку недопустимості застереження не можна
припустити, що застереження може у правовому розумінні бути відділеним як
окремий договір, а Додатковий протокол таким чином у повному і
беззастережному обсязі має поширюватись на Трінідад і Тобаґо. Застереження
у будь-якому випадку є невіддільним тоді, коли — як у цьому випадку —
повністю однозначним є те, що декларація (оголошення) держави про згоду
залежала від чинності застереження до договору.

Комісія з міжнародного права (ILC) певний час притримувалась

компромісного варіанту рішення спору. Згідно з ним, недопустиме
застереження не веде ані до повної зв’язаності договором (теорія
поділу), ані до нечинності декларації про набуття договірних прав і
обов’язків (ратифікації). Навпаки, оголошення неприпустимого
застереження становить порушення договору, яке має усунути
відповідна держава (ILC, Preliminary Conclusions of the International
Law Commission on Reservations to Normative Multilateral Treaties In-
cluding Human Rights Treaties, UN GAOR, 52nd Session, Supp. No. 10
[A52/10], para 157). Проблематичним в такій позиції є правова
непевність, що з нею пов’язана. Важко також обґрунтувати
порушення договору тим, що декларація оголошувала лише часткову
чинність договору. Остаточна позиція Комісії з цього приводу ще не
оголошена.
Література: R. Baratta, Should Invalid Reservations to Human Rights Treaties be
Disregarded?, EJIL 11 (2000), 413 ff.; T. Giegerich, Vorbehalte zu
Menschenrechtsabkommen: Zulassigkeit, Giiltigkeit und Priifimgskompetenzen von
Vertragsgremien, ZadRV 55 (1995), S. 713ff.; P. Hilpold, Das Vorbehaltsregime der
Wiener Vertragskonvention, AVR 34 (1996), S. 376 ff.; R. Kiihner, Vorbehalte zu
multilateralen volkerrechtlichen Vertragen, 1986; C. Redgwell, Reservations to Treaties
and Human Rights Committee General Comment No.24 (52), ICLQ 46 (1997), S. 390 ff;
 B. Simma, Reservations to Human Rights Treaties — Some Recent Developments, in: G.
Hafner u. a. (Hrsg.), Liber Amicorum Professor Seidl-Hohenveldern, 1998, S. 659ff; D.
Stewart, The Covenant on Civil and Political Rights: The Signifacance of the Reserva-
tions, Understandings and Declarations, HRLJ 14 (1993), 77 ff.; D. Vagts, Rebus revis-
ited: chan-ged circumstances in treaty law, ColJTL 43 (2005), 459ff.

340. Деф
екти волі
341. Ряд дефектів при волевиявленні можуть вести до нечиннос- ті
міжнародно-правового договору. Це стосується хоча б
помилок (див. ст. 48 ВКПМД), обману (див. ст. 49 ВКПМД),
підкупу представника держави (див. ст. 50 ВКПМД) і тиск на
представника держави (див. ст. 51 ВКПМД). Особливим є
значення нікчемності у разі застосування примусу через
погрозу насильством чи його застосування щодо держави
шляхом, що суперечить міжнародному праву:
«Договір є нікчемним, якщо його укладення стало результатом погроз силою
або її застосування на порушення принципів міжнародного права, втілених у
Статуті ООН» (ст. 52 ВКПМД).

342. Погроза чи застосування насильства веде при цьому не просто до

нечинності договору. Вирішальним, навпаки, є те, чи вжита
тут влада була застосована у спосіб, що відповідає
міжнародному правові (відповідно до Статуту ООН) (див.
щодо заходів проти держави- агресора також ст. 75 ВКПМД).
Наскільки засади про «гуманітарну інтервенцію» на захист від
тяжких і далекосяжних порушень прав людини державою
взагалі здатні виправдати застосування насильства, така
інтервенція не стосується й чинності укладеного через такий
тиск договору для розв’язання конфлікту.
Віденська конвенція про право міжнародних договорів вимагає,
що оголошення факту нечинності договору має відбуватись з
дотриманням певного порядку (ст. 65 ВКПМД). При цьому йдеться
про спірну новелу, яка йде далі, ніж чинне звичаєве право у вченні
міжнародного права.

343. Тлу
мачення
344. Вихідним пунктом кожного тлумачення договору (як і інших
нормативних текстів) є дослівне значення, тобто
звичайний смисл слів. Цей звичайний смисл є лише
вихідним пунктом тлумачення договору і потребує певних
критеріїв. Це потрібно, зокрема, тоді, коли дослівний
смисл лише нечітко відображає ясні наміри сторін. Таким
доповняльним критерієм є історична воля договірних
сторін, яка, зокрема часто означає великі обсяги
підготовчих робіт (travaux preparatories) і потребує
окремого установлення щодо багатосторонніх договорів.
Разом з тим слід зважати на систематичний взаємозв’язок,
у якому перебувають договірні положення. Зрештою,
смисл і мету цілісного договірного творіння треба
враховувати при тлумаченні (телеологічне тлумачення).
Телеологічне тлумачення може стати засобом для
динамічного тлумачення договору, яке віддаляється від
суб’єктивної волі сторін у момент укладення договору.
Тлумачення за смислом і метою договору може мати
доповняльне тлумачення (зі встановленням гіпотетичної
волі сторін) у випадках, у яких договір треба
застосовувати до ситуації, не передбаченої сторонами
договору.
Часто різні методики тлумачення ведуть до різних наслідків. Тоді
постає питання щодо ваги і важливості цих критеріїв: за цим стоїть
передусім суперечність між суб’єктивним тлумаченням (згідно з
історичною волею сторони) і об’єктивним тлумаченням, яке надає
текстові договору вирішальне значення.
345. Правила тлумачення Віденської конвенції про право
міжнародних договорів поєднують суб’єктивні та
об’єктивні елементи. Вирішальним при цьому є
об’єктивна воля сторони так, як вона висловлена у тексті
договору. Це засадниче положення міститься в ст. 31 абз. 1
ВКПМД:
«Договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного
значення, яке слід надавати термінам договору в їх контексті і у світлі його
об’єкта і цілей».
Відповідно до судової практики Міжнародного Суду, цей
принцип тлумачення набув звичаєвоправової чинності (Case Concern-
 ing Oil Platforms — Preliminary Objections [Iran v. USA], ICJ Reports
1996, S. 803, n. 23).
ЗО При тлумаченні, що відштовхується від взаємозв’язку правил,
слід, згідно зі ст. 31 абз. 2 ВКПМД, поряд із дослівним текстом
договору разом з преамбулою і додатками, враховувати інші
домовленості між всіма договірними сторонами щодо укладення
договору (lit. а), а також інші акти, укладені однією чи кількома
сторонами договору стосовно укладення договору, а також такі, що
стосуються договору (lit. b).
Згідно зі ст. 31 абз. З ВКПМД, слід, крім взаємозв’язку, так само
враховувати:
ffff.усяку наступну угоду між учасниками щодо тлумачення договору чи
застосування його положень;
gggg. наступна практика застосування договору, яка встановлює
угоду учасників щодо його тлумачення,
hhhh. будь-які відповідні норми міжнародного права, що
застосовуються у відносинах між сторонами».

Врахування «у відносинах між сторонами будь-яких відповідних

норм міжнародного права, що застосовуються» (ст. 31 абз. З lit. с
ВКПМД) відіграє важливу роль в намаганні запобігти «фрагментації»
чинних поряд одна з одною підсистем права при взаємодії договору з
іншими договорами і з міжнародним звичаєвим правом або з
загальними засадами міжнародного права (див. вище, § 5.5.).
Спірним є при цьому, наскільки при тлумаченні міжнародно-
правового договору може бути врахований інший договір,
ратифікований не всіма сторонами. Загалом всі сторони договору, що
підлягає тлумаченню, повинні (у всякому разі причетні до спору
сторони договору) бути зв’язані правилами іншого договору. Інакшою
ситуація могла б бути тоді, коли інший договір є вираженням
загального напрямку розвитку, і договір, що підлягає тлумаченню
(наприклад, як регіональний договір про права людини), базується на
універсальних (мінімальних) стандартах або в інший спосіб вказує на
загальний характер тенденції, розвиток якої протікає у цей момент.
Інші засоби тлумачення, зокрема підготовчі роботи і обставини
укладення договору Віденська конвенція наділяє лише другорядним
значенням:
«Доповняльні засоби тлумачення, зокрема підготовчі роботи і обставини
укладення договору, можуть бути залучені для того, щоб підтвердити з
 застосуванням статті 31 виявлене значення або встановити це значення, якщо
тлумачення згідно зі статтею 31:
iiii. залишає значення двояким чи неясним, або
jjjj. призводить до результатів, які є явно абсурдними або нерозумними»
(ст. 32 ВКПМД).

Коли щодо багатомовних договорів дві чи кілька мов будуть

названі автентичними, то кожна з них мовна редакція є однаково
визначальною (див. ст. 33 абз. З ВКПМД).
346. Водночас практика знає й деякі правила здорового глузду. До
них належить те, що при зобов’язанні свобода дії
боржника (тобто його суверенітет) мають зазнавати
якомога меншого обмеження (in dubio mitius). Ця
презумпція тлумачення з повагою до суверенітету
стосується лише договорів, які передбачають стосунки
взаємного обміну зобов’язаннями.
347. Багатосторонні договори, які спрямовані на довготривалу
співпрацю між сторонами у певному секторі, засновницькі
договори міжнародних організацій, а також договори про
права людини вимагають тлумачення у світлі спільних
договірних цілей і тривалого сприяння цьому (effet utile).
Такого роду динамічне тлумачення договору є передусім
відповідним волі сторін тоді, коли вони у намаганні
створити довготривалу основу договірної взаємодії
погодились утворити органи врегулювання спорів, які
мають займатись авторитетною конкретизацією
невизначених правових понять і «відкритих норм
договору». До цього належать, наприклад, Європейський
суд з прав людини відповідно до Європейської конвенції з
прав людини, Комісія Об’єднаних Націй з прав людини
відповідно до Міжнародного пакту про громадянські і
політичні права 1966 року, Рада Безпеки ООН з огляду на
Главу VII Статуту ООН чи інститут врегулювання спорів
Світової організації торгівлі. Сторони договору наділяють
ці органи повноваженням на залагодження спору у рамках
відповідного договору чи покладають на них
конкретизацію договірних положень, що потребують
виконання. Тому практику цих органів треба прирівнювати
до наступної практики договірних сторін як вираз
погодженого сторонами тлумачення договірних положень
(див. ст. 31 абз. З lit. b ВКПМД).
348. Приклади орієнтованого на вищі договірні цілі динамічного
тлумачення багатосторонніх договорів договірними
сторонами є доволі численними.
Так, Європейський суд з прав людини тлумачить Європейську конвенцію
з прав людини як «живий інструмент» («living instrument») у світлі
конвенційних цілей, «для сприяння цінностям і ідеалам демократичного
порядку» (справа Маматкулов проти Туреччини (ЄСПЛ, Mamatkulov ./.
Tiirkei, EuGRZ 2003, S. 704 п. 93 f.). Прикладом динамічного тлумачення є
тлумачення ст. З ЄКПЛ, яке здійснив Європейський суд з прав людини. Він у
відомій справі Соерінґ вирішив (ЄСПЛ, Ser. А, п. 161, EuGRZ 1989, стор.314),
що видача німецького громадянина Великою Британією до США за загрози
смертної кари, з огляду на обставини ув’язнення смертника і невизначеність
щодо страти («синдром смертної камери»), не відповідають забороні
нелюдського поводження. Так відбувся певного мірою експорт захисту за ст. З
ЄКПЛ через перешкоду у здійсненні видачі людини. Більше того, ЄСПЛ вивів
зі ст. З Конвенції межі для видачі у тих випадках, коли виданому зловмиснику
на батьківщині загрожує переслідування з недержавного боку (щодо
можливого переслідування наркокур’єра колишніми співучасниками: ЄСПЛ,
Г.Л.В проти Франції, Н. L. R../. Frankreich, NVwZ 1998, S. 163). Ще далі йде
захист від видачі нелегального наркокур’єра, якому після виявлення і
вилікування від серйозної хвороби переміщення на батьківщину загрожує
втратою матеріальних засобів для життя (повністю недостатнє медичне і
душевне піклування) (справа Д проти Об’єднаного Королівства (ЄСПЛ, О../.
Vereinigtes Konigreich, NVwZ 1998, S. 161). Ця судова практика перебуває на
межі між динамічним тлумаченням і відкритою добудовою права.
Федеральний конституційний суд Німеччини закинув Європейському суду з
прав людини, що той переформував припис ст. З ЄКПЛ у «загальну клаузулу
для гарантування загального захисту біженців» (BVerwGE 104,265 [268 ff.]).

349. Особливості стосуються засновницьких договорів

Європейських Спільнот і Договору про Європейський Союз. Ці
договори більше не можуть охоплюватись і розкриватись
загальними критеріями тлумачення міжнародного права. Вони
становлять основу власного правопорядку, за якого держави-
члени надають Європейському Судові — у певних межах —
повноваження на добудову права (Порівн.: Федеральний
Конституційний суд: BVerfGE 75, 223 [241 і далі]). Суд
Європейської Спільноти широко застосував суддівську
добудову права. У всякому разі Федеральний конституційний
суд у рішенні «Маастріхт» нагадав про установлення чітких
меж надто екстенсивному поводженню з компе- генціями
Європейських Спільнот:
 «Якщо динамічне розширення чинних договорів досі спиралось на ...
ідею природжених сфер компетенції Європейських Спільнот ('implied powers')
і на тлумачення договорів у розумінні великодушного використання
повноважень спільнот ('effet utile'), ... то у майбутньому при тлумаченні
уповноважуючих норм інституціями і органами Спільнот слід зважати на те,
що Договір про Європейський Союз загалом проводить різницю між
здійсненням обмежених прав, що стосуються суверенітету, і повноважень
щодо зміни договору, отже, тлумачення не може у підсумку ставати подібним
до розширення договору; таке тлумачення уповноважуючих норм не
створюватиме для Німеччини жодної зобов’язальної чинності» (Порівн.:
Федеральний конституційний суд: BVerfGE 89,155 [210]).

Література: R. Gardiner, Treaty Interpretation, 2008; М. Hilf, Die Auslegung

mehrsprachiger Vertrage, 1973; H. F. Kock, Zur Interpretation volkerrechtlicher
Vertrage, AustrJIL 53 (1998), S.72ff; C. McLachlan, The Principle of Systemic Inte-
gration and Article 31 (3) © of the Vienna Convention, ICLQ 54 (2005) S. 279; S.
Torres Berndrdez, Interpretation of Treaties by the International Court of Justice fol-
lowing the Adoption of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, in: G.
Hafner u. a. (Hrsg.), Liber Amicorum Professor Ignaz Seidl- Hohenveldern, 1998, S.
721 ff.; A. Orakhelashivili, The Interpretation of Acts and Rules in Public Interna-
tional Law, 2008.

350. Вне
сення змін
351. Зміна міжнародно-правового договору передбачає, у свою
чергу, його наявність (див. ст. 39 і далі ВКПМД). Такий
договір про зміну потребує згоди всіх сторін первісного
договору, якщо він не передбачає нічого іншого. Деякі
багатосторонні договори навіть передбачають, що
ратифікація змін до них кваліфікованою більшістю сторін
договору надає чинності цим змінам щодо всіх його сторін.
Ст. 108 Статуту ООН встановлює:
«Зміни цього Статуту набувають чинності для усіх членів Об’єднаних
Націй, якщо вони прийняті двома третинами членів Генеральної Асамблеї і
двома третинами членів Об’єднаних Націй включно з усіма постійними
членами Ради Безпеки згідно з положеннями їхнього конституційного права.»

352. Закінчення і призупинення

353. Закінчення договору визначають передусім договірні
положення, наприклад про закінчення договору, про
 можливу відмову чи розірвання договірною стороною
(див. ст. 54 lit. а ВКПМД). Разом з тим сторони договору
можуть погодити припинення його чинності (ст. 54 lit. b
ВКПМД). Те саме стосується призупинення договору
відповідно до договірних положень чи відповідно до
погодження сторін договору (див. ст. 54 ВКПМД). Разом з
тим закінчення чи призупинення договору можна
припинити через укладення пізнішого договору (див. ст. 59
ВКПМД).
Проблематичним є одностороннє закінчення чи призупинення
договору поза межами передбаченого у договорі способу їх реалізації.
354. Одностороннє право на закінчення чи відкладення чинності
може настати внаслідок тяжкого порушення договору
іншою стороною (див. ст. 60 ВКПМД). Віденська
конвенція про право міжнародних договорів передбачає,
що для цього має статись істотне порушення (material
breach). За Конвенцією, істотне порушення у цьому сенсі
полягає у
kkkk. «такі
й відмові від договору, яка не допускається Конвенцією, або
llll. в порушенні положення, що має істотне значення для здійснення
об’єкта і цілей договору» (ст. 60 абз. З ВКПМД).»

Щодо договорів про співпрацю для розвитку, є тенденція

кваліфікувати дотримання елементарних прав людини як суттєву
умову договору і пов’язувати з порушенням клаузул про права
людини цілий спектр можливих реакцій на це. Так, на сьогодні з
набуттям новішого втратив чинність економічний договір про
партнерство між державами азійсько-карибсько-тихоокеанського
регіонів (АКР) з одного боку, і Європейською Спільнотою та її
країнами- членами — з другого (Угода Котоноу (Abkommen von
Cotonou, АВ1. 2000, Nr.L 317 crop. 3):
«Повага до прав людини, демократичні засади і принцип правової
держави, на яких засноване партнерство АКТ — ЄС (АКР-EU) і якими
керуються сторони договору у своїй внутрішній і зовнішній політиці, є
суттєвими елементами цієї Угоди» (ст. 9 абз. 2 і абз. 4).

38 Закінчення чи
призупинення багатостороннього договору внаслідок суттєвого
порушення договірною стороною відповідних обов’язків може
 тягнути за собою суттєве ускладнення двохсторон- ніх відносин саме з
цією стороною (див. ст. 60 абз. 2 ВКПМД). Не дає права на
призупинення чи закінчення договору його суттєве порушення у
частині «договірних положень щодо захисту людини в дого-Глава III.
Джерела права ворах гуманітарного типу» (ст. 60 абз. 5 ВКПМД).
Зокрема, захищені договорами про права людини чи угодами про
міжнародне воєнне гуманітарне право індивіди (наприклад
військовополонені чи поранені) не можуть ставати об’єктами заходів у
відповідь.
Інша підстава закінчення може виявляти себе внаслідок
неможливості виконання договору (див. ст. 61 ВКПМД).
355. Зрештою, і глибока зміна обставин, яку не передбачила одна зі
сторін договору, може привести до права на закінчення чи
на відмову від договору (clausula rebus sic stantibus, див.
ст. 62 ВКПМД). Міжнародне звичаєве право з давніх часів
надає право звільнитись від договору за умови
радикальних і непередбачених змін обставин, які сторони
заклали в основу договору.
У справі Фішеріз Юрісдікшн (Fisheries Jurisdiction) Ісландія
подала позов з приводу саме такої зміни обставин у відносинах з
Великою Британією щодо угоди про риболовну зону, у якій обидві
держави підпорядкувались компетенції Міжнародного Суду (Fisheries
Jurisdiction Case [UK v. Iceland], ICJ Reports 1973, S. 3). Щодо цього
Міжнародний Суд вирішив:
«International law admits that a fundamental change in the circumstances
which determined the parties to accept a treaty, if it has resulted in a radical transfor -
mation of the extent of the obligations imposed by it, may, under certain conditions,
afford the party affected a ground for invoking the termination or suspension of the
treaty» (Міжнародний Суд, там само, стор. 18, п. 36).

При тому Міжнародний Суд пояснив, що лише разюча зміна

обставин з істотним переміщенням договірних вигод і обтяжень дає
право стороні посилатись на закінчення договору:
«in order that a change of circumstances may give rise to a ground for invok-
ing the termination of a treaty it is also necessary that it should have resulted in a
radical transformation of the extent of the obligations still to be performed. The
change must have increased the burden of the obligations to be executed to the ex-
tent of rendering the performance something essentially different from that origi -
nally undertaken» (Міжнародний Суд, там само, стор. 21, п. 43).
356. Віденська конвенція про право міжнародних договорів дозволяє
посилання на глибоку зміну обставин, що були на час
укладення договору, лише тоді, коли
- -с на цей час змінені обставини «становлять істотну підставу згоди
договірних сторін на обов’язковість для них договору «, ізміна
обставин «докорінно змінює сферу дії зобов’язань, які все ще
підлягають виконанню за договором» (ст. 62 абз. 1 ВКПМД).
357. Останнім часом судова практика Міжнародного Суду висуває
суворі вимоги до глибокої зміни обставин, що були на час
укладення договору.
Щодо дійсного закінчення міжнародно-правового договору
Міжнародний Суд мав прийняти рішення у справі між Угорщиною і
Словаччиною, предметом якої був договір між Угорщиною і Чехословаччиною
1977 року про будівництво і експлуатацію системи дамб на Дунаї (справа
Ґабчіково- Надимари (Case Concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project [Hun-
gary v. Slovakia], ICJ Reports 1997, стор. 7). Через екологічно мотивовану
критику проекту дамб угорський уряд за кілька років припинив роботу у своїй
частині течії. Після того, як Чехословаччина одноосібно реалізувала у свій
спосіб побудову дамби, уряд Угорщини 1992 року оголосив про одноосібне
припинення договору. Міжнародний Суд пояснив, що правила Віденської
конвенції про право міжнародних договорів (через пізніше набуття чинності
для обох держав — сторін договору) не має безпосереднього застосування до
сторін за договором 1977 року, але там наявні принципи щодо закінчення чи
призупинення договорів, які володіють звичаєвоправовою чинністю (там само,
п. 46, 99). У підсумку Суд заперечив право Угорщини посилатись на
закінчення договору через зміну політичних та економічних умов, нові
стандарти охорони довкілля і через порушення договору другою стороною.
Міжнародний Суд поставив вимогу непередбачуваності зміни
основоположних обставин як основу для відмови від договірної згоди:
«The changed circumstances advanced by Hungary are, in the Court's view,
not of such a nature, either individually or collectively, that their effect would radi -
cally transform the extent of the obligations still to be performed in order to accom-
plish the Project. A fundamental change of circumstances must have been unfore -
seen; the existence of the circumstances at the time of the Treaty's conclusion must
have constituted an essential basis of the consent of the parties to be bound by the
Treaty. The negative and conditional wording of Article 62 of the Vienna Conven-
tion on the Law of Treaties is a dear indication moreover that the stability of treaty
relations requires that the plea of fundamental change of circumstances be applied
only in exceptional cases (там само, п. 104)».

Розрив дипломатичних чи консульських відносин загалом не

зачіпає договори, що укладені сторонами.
 358. Не передбачене у самому договорі, його закінчення чи
призупинення (разом з відмовою) прив’язується до
Віденської конвенції про право міжнародних договорів —
так само як нечинність — до дотримання ускладненої
процедури (ст. 65 ВКПМД). Так, Віденська кон-
Глава III. Джерела права
венція виходить за межі міжнародного звичаєвого права, що було
чинним досі.
Віденська конвенція про право міжнародних договорів не містить
положень про допустимість контрзаходів як реакції на міжнародно-
правовий делікт договірної сторони чи на виникнення ворожих
взаємин між сторонами (ст. 73 ВКПМД). Збройний конфлікт між
державами веде загалом до того, що договори з приводу політичних
відносин відкладають, чи вони закінчуються (наприклад конвенції про
захист інвестицій, договори про місцеперебування чи про правову
допомогу). Це не стосується договорів, які повинні регулювати
відносини у збройних конфліктах.

§ 16. Міжнародне звичаєве право

359. Вин
икнення
Звичаєве право є певного мірою фундаментом міжнародно-
правового порядку. Ст. 38 абз. 1 lit. b Статуту Міжнародного Суду
означує міжнародне звичаєве право (custom, coutume) через дві
компоненти його появи: як вираження загальної, визнаної як право
практики (a general practice accepted as law). Отже, йдеться про
правові положення, які — об’єктивно — постають із загальної
практики (consuetude) і — суб’єктивно — спираються на відповідні
цій практиці правові переконання (opinio iuris). їхній зв’язок з
поведінкою окремих держав і правовими переконаннями у спільноті
держав дає змогу побачити, що держави й надалі залишаються
носіями та господарями процесу правотворення.
Взаємозв’язки державної практики і правових переконань містять
чималі проблеми. Потребує пояснень вже питання, яка з названих
компонент є вихідним пунктом появи звичаєвого права. Класичний
 погляд починає з державної практики і перевіряє, відштовхуючись від
неї, чи «помітно в ній вираження відповідного усвідомленого
зобов’язання» («evidence of a belief that this practice is rendered obliga-
tory by the existence of a rule of law requiring it», Міжнародний Суд,
справи про континентальний шельф Північного моря: North Sea
Continental Shelf Cases [Federal Republic of Germany v. Denmark & The
Netherlands], ICJ Reports 1969, S. 3, 42, n. 77). Проблематика
класичного погляду полягає в тому, що прояв нормативності у факті
відповідної практики як конклюдентний вияв відповідного правила
має бути реалізований у відповідному міжнародно-правовому
контексті. Цей нормативний контекст особливо важко довести якраз у
випадку бездіяльності (через брак приводу до дії, політичного
чинника чи здатності реалізувати дію) (наприклад у випадку
нездійснення судової влади над іноземними урядовими посадовцями
або у випадку пасивності щодо важких порушень прав людини інших
держав). За новішими поглядами у вченні, як і судовою практикою
Міжнародного Суду, правові переконання держав є вихідним
пунктом, а відтак їх дієвість перевіряють на практиці («... The court
must satisfy itself that the existence of the rule in the opinio juris of States
is confirmed by practice.», Міжнародний Суд, справа Нікарагуа проти
США, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and
against Nicaragua [Nicaragua v. USA], ICJ Reports 1986, S. 14 n. 184).
Цей новіший, заснований на правових переконаннях підхід полегшує
у багатьох випадках констатацію звичаєвого права, передусім тоді,
коли відповідна практика полягає в певному бездіянні. До того ж є
надзвичайно спірним, наскільки вербальні акти, такі як військові
підручники можуть бути кваліфіковані так само, як «практика на полі
бою» (див. щодо спору про виникнення міжнародного гуманітарного
права, з одного боку, /. В. Bellinger/W. J. Haynes, А US Government re-
sponse to the International Commitee of the Red Cross Study on Custom-
ary International Law, International Review of the Red Cross 89 (2007), S.
443 ff. І, з другого боку, J. M. Henckaerts, Customary International Law,
там само., S. 473 ff.).
Попри постійне зростання мережі міжнародно-правових договорів
звичаєве право і тепер відіграє у багатьох сферах вирішальну роль.
Передумови ознак (якостей) держави, визнання держави, основи змісту
територіального суверенітету чи право відповідальності держав
залишаються сформованими звичаєвим правом. З іншого боку —
міжнародно-правові договори стали каталізатором розвитку звичаєвого
права чи принаймні певною мірою надали положенням звичаєвого права
чіткіших контурів.
Звичаєве право наділене переважно універсальною чинністю, що
означає застосування до усієї спільноти держав (про проблеми інших
позицій з цього приводу окремих держав див. нижче, ц. 3). Можна уявити
також і виникнення регіонального звичаєвого права, ЯК повелось між
державами-сторонами договору Європейської кон-
Глава III. Джерела права
венції з прав людини щодо певних стандартів прав людини. Спірним
є, наприклад, наскільки в Латинській Америці так званий
«дипломатичний притулок» для політичних біженців у чужому
посольстві є чинним як регіональне звичаєве право (щодо цього вже
виправлене подальшим розвитком права, і тенденційно заперечне
рішення Міжнародного Суду, Справа про притулок: Asylum Case
[Colombia v. Peru], ICJ Reports 1950, S.266).
З Ключовим питанням для виникнення звичаєвого права є по
внота (загальність) необхідної державної практики і корелюючих
правових переконань, тобто кількість держав, що мають брати у ній
участь. Для виникнення загально чинного міжнародного звичаєвого
права вимагається, щоб переважна більшість держав визнала процес
творення відповідного права. Вчення міжнародного права
послуговується тут формулою «квазіуніверсальності». Проте, доказ
цієї «квазіуніверсальності» приймають надзвичайно великодушно, як
тільки стає помітною узгоджена практика «великих» держав. Наявна
широкопланова тенденція вважати висловлювання певної правової
позиції підтвердженням відповідної практики певної держави, тобто
перемішувати між собою ознаки суб’єктивного і об’єктивного
елементів. Якщо певний предмет регулювання, наприклад риболовля
поза межами територіальних вод чи використання космосу, фактично
стосується лише кількох держав, то є вирішальною передусім
практика цих держав, які мають свої особливі інтереси (див. щодо
відмежування претензій з прав континентального шельфу в
Північному морі: Міжнародний Суд, North Sea Continental ShelfCases
[Federal Republic of Germany v. Den-mark & The Netherlands], ICJ Re-
ports 1969, S. 3,42, n. 73). При використанні космосу звичаєве право не
може виникати, у всякому разі не виникає проти практики (і правових
переконань) більшості «космічних держав». Оскільки при цьому
зачіпаються й інтереси інших держав, щодо них слід зважати на те, чи
одноманітна практика «космічних держав» буде ними принаймні
 мовчазно прийнята. Зрештою, щодо виникнення звичаєвого права має
значення не лише практика держав, а й поведінка міжнародних
організацій. До державної практики слід зарахувати й рішення
національних судів.
Нове міжнародне звичаєве право може формуватись і в
суперечності з правовою позицією та практикою окремих важливих
держав, якщо вони займають ізольовану позицію у межах спільноти
держав і всесвітнього консенсусу.
У справі Домінікес (Domingues) Міжамериканська комісія з прав людини
зайнялась у своєму звіті 62/02 (Справа 12.285) запровадженням заборони її
міжнародному звичаєвому праві смертної кари для неповнолітніх злочинців.
При цьому Комісія не вбачала в протилежній міжнародно-правовій позиції
СІЛА і в практиці їхніх окремих федеральних штатів (а також у страті
неповнолітніх злочинців у кількох інших державах — останніми роками
всього лише в Конґо і в Ірані) будь-якої перешкоди для розвитку звичаєво-
правових стандартів захисту неповнолітніх. Навпаки, Комісія у світлі
всесвітніх договорів, зокрема ст. 6 абз. 5 Міжнародного пакту про
громадянські і політичні права (попри застереження СІЛА) і ст. 68 абз. 4
Четвертої Женевської конвенції щодо захисту цивільних осіб під час війни,
резолюцій органів Об’єднаних Націй і останньої державної практики, дійшла
висновку, що відтепер міжнародне звичаєве право забороняє страчувати
злочинців віком до 18 років (на момент скоєння злочину).»
«In the Commission's view, the evidence canvassed above clearly illust-rates
that by persisting in the practice of executing offenders under age 18, U. S. stands
alone amongst the traditional developed world nations and those of the interAmeri-
can system, and has also become increasingly isolated within the entire global com-
munity. The overwhelming evidence of global state practice as set out above dis-
plays a consistency and generality amongst world states indicating that the world
community considers the execution of offenders aged below 18 years at the time of
their offence to be inconsistent with prevailing standards of decency.
XCI. he Commission is therefore of the view that a norm of international cus-
tomary law has emerged prohibiting the execution of offenders under the age of
18 years at the time of their crime (там само, п. 84).»

І При виникненні нового звичаєвого права все залежить від того,

як реагуватимуть інші зацікавлені держави на практичне правове
твердження окремих держав.
Успішна спроба обґрунтувати нове звичаєво-правове правило лежала в
основі так званої Прокламації Трумена («Truman- Proklamation») 1945 року;
попа оголошувала взяття СІЛА під свої юрисдикцію і контроль («jurisdiction
and control») природних ресурсів континентального шельфу. В подальший
період інші берегові держави приєднались до цього з подібними деклараціями.
Міжнародне морське право пропонує інші приклади з поступовим
розширенням берегових вод і визнанням зон користування відповідних
держав.
На противагу цьому не вдалось закріпитись з новим правилом восьми
екваторіальним державам з Боґотською декларацією, яка 1976 року містила
XCII. рано
ве твердження, що геостаціонарна орбіта супутників (тобто орбіта над
екватором, на якій супутники з однаковою з обертанням Землі швидкістю І
к і зміщуються на одному певному місці над нею і є таким чином
«стаціонар-

Глава III. Джерела права

ними») підлягає суверенній владі і разом з тим необхідній згоді відповідної
держави. Ця позиція наштовхнулась у спільноті держав на сильний спротив.
Намагання відмовитись від погрози застосування чи самого застосування
ядерної зброї і у такий спосіб звичаєво-правовим чином сформувати
відповідне правило постійно зазнає провалу через політику відлякування, яку
проводять ядерні держави (див. § 16, 1. і § 56,4.).

Доволі спірна проблематика пов’язана з необхідною тривалістю

державної практики. Визнаним є те, що практика повинна постати
протягом тривалого проміжку часу і зміцніти до певного роду зразка
поведінки. Одноразова дія взагалі недостатня для визнання у такому
статусі. Це означає відмову від спонтанного творення звичаєвого
права (у розумінні instant custom). З другого боку, вимоги щодо
тривалості не треба переобтяжувати. Міжнародний Суд прояснив це у
рішенні з приводу шельфу Північного моря:
«the passage of only a short period of time is not necessarily, or of itself, a bar
to the formation of a new rule of customary international law» (ICJ Reports 1969, S.
3 [43, n. 74]).

Цілком чітко визначене правове переконання (майже) усієї

спільноти держав дозволяє суттєво знизити вимоги щодо тривалості
відповідної практики. Тут знову проявляє себе тісна обопільність
зв’язків між елементом практики і елементом правового переконання.
Однак, буде забіганням наперед надавати резолюціям Генеральної
Асамблеї Об’єднаних Націй, прийнятим переважною більшістю або й
узагалі одноголосно значення достатньо зміцнілої загальної практики.
А проблема ця виникає тому, що багато держав оцінюють ухвалені
великими більшостями резолюції Генеральної Асамблеї Об’єднаних
Націй з правового боку так само, як звичаєво-правові норми.
Новітні дослідження показали, що сприйняття певного правового
переконання як бази для відповідної державної практики нерідко має в
 своїй основі фікцію (J. Goldsmith/E. Posner, The Limits of International
Law, 2005). Часто за позиціями, що лежать в основі дій окремих
держав, криється простий розрахунок доходів і витрат чи інші оцінки
власних інтересів.
Голдсміт і Познер (Goldsmith/Posner (там само, стор. 26 і далі) чітко показали це
хоча б на прикладі державної практики щодо відмови від контрибуцій і репарацій, на
чому Верховний Суд США у справі «Пакт Гавана» ♦ I ft. Міжнародне звичаєве право

165
(Pacjuete Habana (175 US 677 [1900]) сформулював обґрунтування звичаєво-
правової заборони брати контрибуції і репарації.
З другого боку, раціональне прагнення окремих держав переслідувати
власні інтереси і свідоме зобов’язання дотримуватись міжнародних звичаєво-
правових стандартів у розумінні надійної обопільності не перебувають у
сильній суперечності одне з одним (щодо цього (>'. Norman/J. Р. Trachtman,
AJIL 99 [2005], S. 541 і далі).

Рішення міжнародних судів чи вищих національних судів зі

значним міжнародним визнанням здатні стати каталізатором трипалих
тенденцій у розвитку звичаєвого права. Це відбувається передусім
тоді, коли вони в інтересах певного чітко визначеного захисту прав
людини чи інших гуманітарних вимог резонують з панівними
настроями в міжнародній думці. Тоді судові рішення стають доказом
сили чинності й авторитету нового звичаєвого права, що здатне
усунути від кропіткого процесу доведення сили, чіткості, поширення і
стабільності державної практики. Приклади цього містяться н
практиці британської Палати лордів щодо кримінального
переслідування колишніх очільників держав у справі Піночета (див.
нижче § 37,5.) чи в практиці Міжнародного кримінального суду для
колишньої Югославії щодо чинності міжнародного гуманітарного
права та індивідуальної відповідальності в не-міжнародних
конфліктах (див. нижче § 56, 5.). Вплив цих рішень у підсумку полягає
в переконливості висловлених у них оцінках, які водночас мають
високий рівень прийнятності у свідомості світової спільноти держав.
Позиції неурядових організацій чи висловлені у вченні міжнародного
права погляди неспроможні підмінити достатньо поширені правові
переконання держав. Але вони у всякому разі можуть полегшувати
формування або доведення наявності певного правового переконання у світі
держав.

• Необхідні правові переконання у спільноті держав означають,

 що в основі державної практики лежить усвідомлення правового
обов’язку до певної конкретної поведінки. Здійснення певних заходів з
підстав ввічливості, зручності чи кроків назустріч недостатньо. Щодо
цього Міжнародний Суд пояснив:
«The States concerned must feel that they are conforming to what amounts to
a legal obligation. The frequency, or even habitual character of the acts is not in it-
self enough. There are many international acts, e. g„ in the field of ceremonial and
protocol, which are performed almost invariably, but which are motivated only by
considerations of courtesy, convenience or tradition, and not by any sense of legal
duty» (North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports 1969, S. 3 [44, n. 77]).

Глава III. Джерела права

360. Резолюції Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй та інших
міжнародних організацій, а також декларації держав
(наприклад у рамках ОБСЄ) можуть слугувати показником
наявності загального правового переконання (щодо цього
далі нижче § 21). Так, Міжнародний Суд вказав у справі
Нікарагуа у зв’язку зі звичаєво-правовою чинністю заборони
насильства в резолюції Генеральної Асамблеї (зокрема
резолюція «Friendly Relations» 1970 року) як вираження
відповідного правового переконання:
«This opinio juris may, though with all due caution, be deduced from, inter
alia, the attitude of the Parties and the attitude of States towards cer-tain General As-
sembly resolutions, and particularly resolution 2625 (XXV) ... The effect of consent
to the text of such resolutions ... may be understood as an acceptance of the validity
of the rule or set of rules declared by the resolution by themselves » (Case Concern-
ing Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua [Nicaragua v.
USA], 1CJ Reports 1986, S. 14 [99f., n. 188]).

361. За усталеної протягом тривалого часу державної практики (від

якої дистанціюється лише незначне число держав), доказ
необхідного правового переконання вважають наданим вже
тоді, коли значна частина спільноти держав задокументувала
своє усвідомлення відповідного зобов’язання. Досліджувати
наявність правового переконання усіх інших держав відтак
вважають непотрібним.
362. Міжнародний Суд визнав за можливе, що посилання на нові (досі
ще не загальновизнані) підстави виправдання здатні
спричинити зміну звичаєвого права тоді, коли така спроба
виправдання знаходить відгук у світі держав. У зв’язку з
 насильницькою інтервенцією Сполучених Штатів в
Нікарагуа Міжнародний Суд вказав:
«The significance for the Court of cases of State conduct prima facie inconsis -
tent with the principle of non-intervention lies in the nature of the ground offered as
justification. Reliance by a State on a novel right or an unprecedented exception to
the principle might, if shared in principle by others States, tend towards a modifica -
tion of customary international law» (Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua [Nicaragua v. USA], ICJ Reports 1986, S. 14
[109, n. 207]).

Особливої гостроти набули тенденції розвитку у звичаєвому праві, які

пом’якшують заборону насильства і загальну заборону інтервенції
(принцип невтручання). Це стосується передусім можливого
виправдання «гуманітарних інтервенцій», за яких окремі держави
вживають військову силу на захист елементарних прав люди- ни.
Військова інтервенція на початку 1999 року, здійснена державами
НАТО в Косові на захист албанського цивільного населення від
геноциду і подібного до геноциду переслідування надала нового
поштовху дискусії щодо меж заборони насильства.
*> За можливого виправдання насильницької «гуманітарної інтер
венції» слід наперед поміркувати, що заборону насильства і її межі
слід оцінювати передусім у світлі Статуту ООН. Міжнародно-правова
заборона насильства в обсязі, що випливає з Статуту ООН, має
чинність і як міжнародне звичаєве право. Тому для правової оцінки
вирішальним є те, чи Статут Об’єднаних Націй обмежує заборону
насильства самообороною (ст. 51 Статуту ООН) або ж є відкритим
щодо інших неписаних винятків (ст. 2 п. 4 Статуту ООН) — поза
межами уповноваження Ради Безпеки — за збройного нападу на
державу. Конкретизація Статуту Організації Об’єднаних Націй є
процесом, що відбувається динамічніше ніж розвиток звичаєвого
права узагалі якраз з огляду на увібрані в звичаєве право основні
принципи Статуту ООН зі внесенням туди засадничих стандартів прав
людини. Тут є обопільний вплив конкретизації договорів, з одного
боку, і критичних для розвитку звичаєвого права позицій — і другого.
Виправдання застосування насильства за допомогою Статуту ООН
торує собі шлях і в звичаєвому праві. Адже саме в цій сфері
тлумачення Статуту ООН вирішально впливає на звичаєве право. Вага
прав людини постійно зростає (і в практиці Об’єднаних І Іацій). До
цього додається все сильніша тенденція до виправдання застосування
насильства у вченні міжнародного права дедалі більшою частиною
спільноти держав. Ця тенденція дає змогу знизити рівень вимог до
консенсусу, необхідного у світі держав для особливого випадку
гуманітарної інтервенції. Вагомі підстави дозволяють вважати, що
інтервенційна практика держав НАТО в Югославії у свого роду
кризовій допомозі на користь албанського цивільного населення може
спиратись на зміни в розумінні Статуту ООН: це розуміння допускає
виважування між забороною насильства і захистом елементарних прав
людини і його приймає більш ніж переважна більшість у спільноті
держав принаймні без спротиву.
В цьому особливому випадку
звичаєвого права, сформованого на основі Статуту ООН тлумаченню
Статуту як договору з боку (доволі мінливого) вчення міжнародного
права надано особливого значення. Адже, тлумачення договору є
завданням, визначеним критеріями правової науки. Тлумачення
Статуту ООН як договоруГлава III. Джерела права є відкритішим для
динамічної добудови і розвитку, ніж самі по собі звичаєво-правові
правила. Така динаміка заборони насильства і її порушень відбивається
також і на їх стані і місці у звичаєвому праві. Отже, пошук нового
консенсусу усієї спільноти держав як умови для зміни звичаєвого
права у цьому сенсі втрачає актуальність. Визнання усім світом держав
прав людини найвищою правовою цінністю дозволяє, таким чином, не
зважати на невизнання гуманітарної інтервенції окремими державами,
якщо насильницький захист прав людини, з погляду вчення
міжнародного права, є прийнятним результатом виважування між
основними цінностями міжнародно- правового порядку. Це дозволяє
зрозуміти, що усвідомлення міжнародного права як шкали цінностей
разом з похідними з цього процесами виважування значно посилює
вагу вчення міжнародного права і міжнародних судів.
Утім не менше порушення заборони насильства на користь
одностороннього попередження щодо захисту елементарних прав
людини (чи на захист від зброї масового знищення в розумінні нової
американської доктрини безпеки [див. нижче § 34, 1. і 3.]) перебуває на
межі між динамічним тлумаченням Статуту ООН і відкритою
добудовою права. Вона потребує відтак принаймні мовчазного
сприйняття більшою частиною спільноти держав. При цьому
важливою є не лише кількість держав, а й чисельність їхнього
населення, тобто, зрештою, відносна вага тих, хто згідний з
порушенням заборони насильства, в чисельності населення Землі.
Немає потреби при цьому в квазівсесвітній згоді, адже вже сьогодні,
попри численні голоси проти цього, виправдання гуманітарної
 інтервенції у світі держав і у вченні міжнародного права настільки
міцно визнане допустимим, що ще всього кілька років тому такий стан
справ здавався просто неможливим.
10 Для формування міжнародного звичаєвого права характерною є
індуктивна методика, яка передбачає, що з факту наявності певного
правового переконання в конкретних випадках випливає висновок про
існування звичаєво-правової норми. Проте останнім часом і дедукція,
тобто виведення правил зі зміцнілого складу міжнародного звичаєвого
права, зазнала піднесення свого значення. Так, Міжнародний Суд для
розв’язання проблеми відмежування виключної економічної зони
вказав на правила щодо континентального шельфу: Лівія проти
Мальти (Міжнародний Суд, Case Concerning the Continental Shelf
[Libya v. Malta], ICJ Reports 1985, S. 13 [ЗО, п. 27]). Правила про
імунітет міністрів закордонних справ Міжнародний Суд здобув у
екстраполяції засад імунітету глав держав подібній до висновку за
аналогією, з одного боку, і дипломатів — з другого: справа ордеру на
арешт 11 квітня (Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic
of CoNGO v. Belgium), ICJ Reports 2002, S. 3 [20 і далі, п. 51 і далі]).
Апеляційна палата Міжнародного кримінального суду для колишньої
Югославії у справі Таджіча обґрунтувала звичаєвоправову чинність
певних правил щодо неміжнародних конфліктів за аналогією до
чинних норм про міжнародні конфлікти.
Література: D. Р. Fidler, Challenging the Classical Concept of Custom, GYIL
39 (1996), S. 198 ff.; J. P. Kelly, The Twilight of Customary International Law, Vir-
ginia Journal of International Law Vol. 40 (2000), S. 449 ff; M. H. Mendelson, The
Subjective Element in Customary International Law, GYIL 66 (1995), S. 177 ff.;
ders., The Formation of Customary International Law, RdC 272 (1998), S. 155 ff.; B.
Simma, Die Erzeugung von ungeschriebenem Volkerrecht, in: Festschrift fur K.
Zemanek, 1992, S. 95 ff.; C. Tomuschat, Tyrannei der Mehrheit?, GYIL 19 (1976), S.
278 ff.; K. Zemanek, What is «State Practice» and Who Makes it?, in: U. Beyerlin u.
a. (Hrsg.) Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S. 289ff.

363. Зви
чаєве право і договори
364. Міжнародно-правові договори у різний спосіб діють як свого
роду «каталізатори» щодо подальшого розвитку звичаєвого
права. Укладення договорів є важливим елементом
державної практики і часто пояснюється наявністю певного
правового переконання. Слід при цьому просто зауважити,
 що договірні зобов’язання (і пов’язана з цим воля набути
правової зв’язаності) стосується лише договірного змісту і
відповідних сторін. Зокрема держави нерідко укладають
договір саме тому, що вони не переконані в звичаєво-
правовій чинності договірних прав і обов’язків.
12 Інакше слід оцінювати
багатосторонні договори, спрямовані на загальне впорядкування певних
сфер і відкриті для приєднання усім членам спільноти держав чи усім
державам певного регіону. Договори, які кодифікують вже значною
мірою наявне звичаєве право, мають і за звичаєвим правом регулювати
питання, що залишаються в його межах спірними. Якщо більшість
держав беруть участь у договорі такого роду, то мінливе звичаєве
право, що перебуває ніби у рідкому стані, вдається «кристалізувати» чи
просто посприяти подальшому розвитку чинного звичаєвого права.
Вирішальним є приГлава III. Джерела права цьому широкий
«представницький» склад учасників відповідного договору з
урахуванням тих держав, чиї потреби й інтереси виявились особливо
зачепленими його положеннями (у цьому сенсі Міжнародний Суд,
справи про континентальний шельф Північного моря: North Sea Conti-
nental ShelfCases [Federal Republic of Germany v. Denmark & The Nether-
lands], ICJ Reports, 1969, S. 3 [41 і далі, п. 70 і далі]). Зрештою, слід
перевірити, чи утримання від участі певних держав взагалі не базується
на порушеннях (справжніх чи гаданих) звичаєвого права і яких
положень конкретно стосуються відповідні зауваги. Успішними
спробами кодифікації чи обережного подальшого розвитку
звичаєвоправових комплексів становлять, наприклад, Віденська
конвенція про дипломатичні відносини, а також Віденська конвенція
про консульські відносини і Віденська конвенція про право
міжнародних договорів. Так само Конвенція Об’єднаних Націй з
морського права 1982 року після ратифікації більшою частиною
спільноти держав має консолідувати тенденції розвитку у звичаєвому
праві. Це стосується, наприклад, виключної економічної зони з
поширенням її до 200 морських миль, що при розробленні Конвенції з
морського права не знайшло визнання звичаєвого права. Дещо інше
стосується правил Конвенції Об’єднаних Націй з морського права щодо
підводного видобування корисних копалин, яку, наприклад США, як
особливо важлива індустріальна держава, попри пом’якшення
відповідних правил додатковою угодою, досі не приймає. Не надала
послідовних імпульсів розвиткові звичаєвого права Віденська
 конвенція про правонаступництво держав, ратифікована лише
незначним числом держав.
Література: J. I. Charney, International Agreements and the Development of
Customary International Law, Washington Law Review 61 (1986), S. 971 ff.; K.
Doehring, Gewohnheitsrecht aus Vertragen, ZadRV 36 (1976), S. 77ff.; H. Thirlway,
International Customary Law and Codi-fication, 1972.

365. Про
блема persistent objector
13 Оскільки виникнення універсального звичаєвого права не
обумовлює його автоматичної обов’язковості, тобто того, що практику,
і, відповідно, правове переконання визнають і виконують усі держави,
постає проблема: наскільки далеко сягає можливість окремої держави
не зв’язувати себе чинністю нововиниклого міжнародного звичаєвого
права. Держава, яка своєчасно і наполегливо протес-тує проти
виникнення норми звичаєвого права, загалом цим декларує, що вона не
зв’язана відповідними нововиниклими звичаєво-правовими правилами.
Міжнародний Суд повторно підкреслив таку можливість (щодо
наполегливого заперечення проти можливо чинного регіонального
звичаєвого права на дипломатичний притулок: Asylum Case [Colombia v.
Peru], ICJ Reports 1950, S. 266 [277f.J; щодо обмеження територіальної
морської зони при відкритих бухтах справа Фішеріз (Fisheries Case [UK
v. Norway], ICJ Reportsl951, S.116 [131]). Це відбувається лише за
певних обмежень. Так, тривалий і послідовний протест не перешкоджає
зв’язаності держави правилами міжнародного права, які є чинними
внаслідок їх елементарного значення для спільноти держав як
зобов’язального звичаєвого права (щодо цього — нижче, 4). Це
стосується зокрема розвитку імперативних стандартів прав людини.
Так, Південна Африка, попри закиди зі звинуваченнями в расовій
дискримінації, не спромоглась успішно посилатись на чинність такої
заборони, яка з часів Другої світової війни здобула звичаєво-правову
чинність як зобов’язальне (імперативне) право.
Міжамериканська комісія з прав людини розглядала у справі
Домінікеса (Domingues, вище, 3) сприйняту нею звичаєво-правову
заборону страчувати неповнолітніх злочинців віком до 18 років (на
момент вчинення злочину) як імперативне міжнародне право (jus
cogens), що зв’язує й США, пропри іншу правову позицію і державну
практику. При цьому Комісія спромоглась вказати на те, що в США на
федеральному рівні мінімальний вік — 18 років і що США
 ратифікували Четверту Женевську конвенцію (ст. 68 абз. 4) без
застережень:
«[. N]early every nation state has rejected the imposition of capital punishment to individu-
als under the age of 18. They have done so through ratification of the ICCPR, U. N. Convention
on the Rights of the Child, and the American Convention on Human Rights, treaties in which
this proscription is recognized as non-derogable, as well as through corre-sponding amendments
to their domestic laws. The acceptance of this norm crosses political and ideological boundaries
and efforts to detract from this standard have been vigorously condemned by members of the in-
ternational community as impermissible under contemporary human rights standards. Indeed, it
may be said that the United States itself, rather than persistently objecting to the standards, has
in several significant respects recognized the propriety of this norm [. ]. On this basis, the Com-
mission considers that the United States is bound by a norm of jus cogens not to impose172
Глава III. Джерела права
capital punishment on the individuals who committed their crimes when they had not
yet reached 18 years of age» (там само, п. 85).

Крім того, постійний протест з вимогами особливого ставлення

втрачає свою дієвість, коли поява нової норми права підтримується
рештою спільноти держав практично одностайно (наприклад, перехід
від абсолютного державного імунітету до обмеженого державного
імунітету лише для дій, що містять ознаки реалізації суверенітету, до
чого окремі держави, такі як Китайська Народна Республіка довгий час
виявляли спротив).
Література: J. I. Charney, The Persistent Objector Rule and the Development of
Customary International Law, BYIL 56 (1995), S. 1 ff.; ders., Universal International
Law, AJIL 87 (1983), S. 529ff.

366. Імп
еративне міжнародне звичаєве право
(ius cogens)
367. Сторони міжнародно-правових договорів можуть змінити або
повністю скасувати (диспозитивне право) більшість правил
міжнародного звичаєвого права. Це не стосується деяких
норм міжнародного звичаєвого права, а саме тих, що, з
огляду на своє основоположне значення для спільноти
держав, не можуть бути зміненими (імперативне право, ius
cogens).
Віденська конвенція про право міжнародних договорів чітко
визнала наявність таких імперативних правил:
 «Оскільки це стосується цієї Конвенції, імперативна норма загального
міжнародного права є нормою, що приймається і визнається міжнародною
спільнотою держав у цілому як норма, відхилення від якої недопустиме і яка
може бути змінена лише наступною нормою загального міжнародного права,
що носила б такий же характер» (ст. 53 реч. 2 ВКПМД).

Творення нового імперативного права (ius cogens) підлягає, на противагу

«простому» міжнародному звичаєвому правові, певним підвищеним
вимогам: виникнення зобов’язального звичаєвого права висуває
передумову, що його визнання — особливо у цій специфічній якості —
має квазіуніверсальний характер, тобто визнають ' усі держави (див. щодо
цього звіт Міжамериканської комісії з прав людини у справі Домінікеса
(Domingues), щодо нього — вище, цифра 13). До такого незмінного складу
норм звичаєвого права нале- жать на цей час, наприклад, заборона
нападницької війни, елементарні права людини (такі, як заборона
геноциду, тортур, рабства чи расової дискримінації), а також право на
самовизначення народів.
368. Якщо міжнародно-правовий договір порушує таку норму ім
перативного міжнародного звичаєвого права, договір у цій частині є
нікчемним (ст. 53 реч. 1 ВКПМД). Однак на цьому чинність
імперативних норм міжнародного права не вичерпується. Більшість з
них установлюють власне зобов’язання щодо усієї спільноти держав
(зобов’язання перед усіма (erga omnes, див. нижче, § 39).
Література: J. A. Frowein, Jus Cogens, EPIL, Bd. 3, 1997, S. 65 ff.; L. Han-
nikeinen, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law: Historical Develop-
ment, Criteria, Present Status, 1988; S. Kadelbach, Zwingendes Volker- recht, 1992;
A. Orakhelashvili, Peremptory Norms in International Law, 2006.

§ 17. Загальні правові принципи

міжнародного права
369. Статут Міжнародного Суду називає у ст. 38 абз. 1 lit. с третім
джерелом міжнародного права «визнані культурними народами загальні
принципи права» (general principles of law recognized by civilized nations).
Ці загальні правові засади доповнюють норми міжнародного
договірного і міжнародного звичаєвого права. Сюди належать
принципи, відомі правопорядкам більшості держав. Вказівка на
«культурні народи» не є чимось на кшталт впадання у євроцентризм і
відповідну ідеологію. Навпаки, цим дається зрозуміти, що йдеться про
 одночасний погляд йа ті правопорядки, які досягли певного рівня
розвитку і в яких відбиваються основні цінності сучасної спільноти
держав. У здобуванні загальних правових принципів відіграє
вирішальну роль порівняльно-правовий метод. На практиці
вдовольняються загальним оглядом великих правових сімей (як
наприклад континентально-європейської правової сім’ї чи англо-аме-
риканського права). Континентально-європейські чи англо-амери-
канські принципи права здавна формують основи багатьох право-
порядків Латинської Америки, Африки чи Азії. Слідом за розпадом
комуністичного порядку в державах колишнього Східного блоку нони
виділилися у відповідних правових системах цих держав. Через загальні
правові засади відбувається осмотичне (взаємопроник-
Глава III. Джерела права
не) змішування внутрішньодержавних правових порядків з міжнародним
правом. У цьому взаємозв’язку набуває особливого значення вимога
Статуту Міжнародного Суду про те, що склад останнього має бути
репрезентативним. При виборі суддів слід зважати на те, що ті, кого
обирають
«у своїй сукупності мають представляти широкі культурні кола й основні
правові системи світу» (ст. 9 Статуту Міжнародного Суду).

370. Переважно загальні правові принципи виводять через порівняння з

великими приватноправовими правопорядками. Це відповідає
традиційному розумінню міжнародного права як
координаційного правопорядку, який регулює відносини між
однаковими за статусом правовими суб’єктами. В такому
приватноправовому взаємозв’язку перебувають, наприклад,
загальні правові принципи щодо відповідальності за
правопорушення з обов’язком відшкодування виниклих
збитків (StIGH, Chorzow Factory Case [Germany v. Poland],
PCIJ Reports Ser. A, No. 17 [1928], S. 47ff.). До загальних
правових принципів належать повернення невиправданого
збагачення, а також правові інститути втрати чинності,
представництва без повноважень і принцип належності
(equity) (щодо цього — нижче, § 19).
371. Особливе значення мають прояви принципу віри і правди. Сюди
належить також можливе покликання сторони на те, що інша
сторона своєю поведінкою викликала появу довіри до певного
положення (закид venire contra factum proprium). По суті, з
цим переплітається принцип англо-американського права,
 який називається estoppel. Принцип «estoppel» захищає одну
сторону, яка поклалась на такі актуальні декларації, що
викликають довіру другої сторони, і пізніше постала перед
вимогами цієї сторони, що суперечать її деклараціям. З цієї
довіри до попередньої поведінки другої сторони перша не
повинна зазнати ніякої шкоди. Отже, цей принцип означає, що
ніхто не може здобувати право з того, що він спонукав іншого
до певної поведінки. На практиці часто складно відмежувати
покликання на принцип «estoppel» від вказівки на
конклюдентну (мовчазну) згоду (щодо цього, наприклад, IGH,
Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area
Case [Canada v. USA], ICJ Reports 1984, S. 246 [309, n. 144 і
далі]).
372. Так само певні принципи суддівського врегулювання спорів
належать до загальних правових засад. Варто при цьому
назвати хоча б зобов’язальну силу судових рішень, що набули
чинності (res iudicata) і право сторін спору бути заслуханими
у справі. Визнаним є й непрямий доказ при складнощах
прямого доведення. Так, Міжнародний Суд допустив непряме
доведення щодо мінування міжнародних вод прибережною
державою у справі каналу Корфу (Corfu Channel):
«... the other State, the victim of a breach of international law, is often unable to fur-
nish direct proof of facts giving rise to responsibility. Such a State should be allowed a
more liberal recourse to inferences of fact and circumstantial evidence. This indirect evi-
dence is admitted in all systems of law, and its use is recognized by international deci -
sions» (Corfu Channel Case [UK v. Albania], ICJ Reports 1949, S.4 [18]).

373. Поступове перетворення міжнародного права від просто

го координаційного правопорядку до системи з субординаційно-
правовими ознаками може у довгостроковому періоді привести до
розширення поля загальних правових принципів: а саме через залучення
державно-і адміністративно-правових засад. При цьому слід дотримуватись
великої обережності. Адже загалом міжнародно- правові договори і
тенденції розвитку у звичаєвому праві показують, наскільки окремі
держави готові обмежити свою суверенну владу в захисті індивіда чи
певних груп на міжнародно-правовій арені. Найчастіше загальні правові
принципи можуть впливати на норми (стандарти) захисту прав людини у
тому розумінні, що вони формують види і способи необхідної їхньої
реалізації (наприклад у розумінні державного захисту від загроз,
створюваних приватними особами). Саме у цій сфері захисту прав людини
 видається необхідним використати визнання загальних правових засад
«культурними народами» на рівні практики універсальних чи регіональних
органів захисту прав людини.
Значення загальних правових принципів полягає у здатності
заповнювати правові прогалини, тобто в доповненні договірних правил і
звичаєвоправових норм. Дуже спірним є, чи не лише звичаєве право, а й
загальні правові принципи містять імперативне міжнародне право.
Принаймні щодо виведення імперативних норм з загальних правових
принципів слід бути дуже стриманим.
Література: К. Doehring, Statusverwirkung im Volkerrecht, ZaoRV 67 (2007), S. 385 ff.; H.
Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, 1927; H. Mosier, Gen-
eral Principles of Law, in: EPIL, Bd. 2, 1995, S. 511 ff.; J. P. Muller, Vertrauensschutz im
Volkerrecht, 1971; E. Zoller, La bonne foi en droit international public, 1977.Глава III.
Джерела права

§ 18. Встановлення прав і обов’язків

односторонніми актами
374. Міжнародно-правові права й обов’язки можна встановлювати
односторонніми актами. Це стосується, зокрема, згоди,
обіцянки і відмови. Правові наслідки можуть пов’язуватись із
визнанням міжнародно-правового юридичного складу,
наприклад визнання територіальних претензій іншої держави.
Спірним є те, чи односторонні правові акти становлять
самостійну категорію джерел права. Переконливішим видається
виведення правових наслідків таких актів зі звичаєвого права.
375. Згода може бути висловлена чітко або мовчазно (шляхом кон-
клюдентних дій) (у випадку беззаперечного прийняття чужих
державних актів: так звані acquiescence). У справі Храму Преа-
Віхеа (Temple ofPreah Vihear) Міжнародний Суд мав зайнятись
наслідками односторонньої поведінки в прикордонному спорі
між Таїландом і Камбоджею. Сіамський (тайський) уряд роками
не заперечував проти географічної карти кордону, яку з
перевагою для Камбоджі підготувала спільна комісія.
Міжнародний Суд вивів з такої поведінки конклюдентну згоду з
відповідним проляганням лінії кордону (Temple ofPreah Vihear
Case [Cambodia v. Thailand], ICJ Reports 1962,
S. 6 [63 f.J).
376. Міжнародний Суд мав оцінити односторонню декларацію Франції як
можливу обіцянку у справі Атомтест (Atomtest) між Австралією і
 Новою Зеландією з одного боку, а також Францією з другого про
французькі випробування ядерної зброї на островах в Тихому океані
(Міжнародний Суд, справи ядерних випробувань: Nuclear Test Cases
[Australia & New Zealand v. France], ICJ Reports 1974, S. 253).
Президент Франції й окремі міністри публічно оголосили, що
Франція в майбутньому не проводитиме наземних випробувань у
тихоокеанському регіоні. Міжнародний Суд розтлумачив цю
декларацію Франції у зв’язку з її публічним характером і очевидним
бажанням набути правового зобов’язання цим висловлюванням як
обов’язковим для Франції. Згідно з позицією Міжнародного Суду
французький уряд повинен був виходити з того, що інші держави
покладатимуться на його публічні заяви стосовно одностороннього
припинення Францією випробувань ядерної зброї (Міжнародний
Суд, там само, стор. 269 і наст., п. 51). 4

Міжнародний Суд, визначаючи встановлення правових

зобов’язань односторонніми актами, вирішальне значення надає наявності
волі до набуття правового зобов’язання. Суд показав це в спорі про
«Ядерні випробування» («Atomtest»):
«It is well recognized that declarations made by way of unilateral acts, concerning
legal or factual situations, may have the effect of creating legal obligations. Declarations
of this kind may be, and often are, very specific. When it is the intention of the State mak-
ing the declaration that it should become bound according to its terms, that intention con-
fers on the declaration the character of a legal undertaking, the State being thenceforth
legally required to follow a course of conduct consistent with the declaration. An under-
taking of this kind, if given publicly and with an intent to be bound, even though not made
within the context of international negotiations, is binding» (Міжнародний Суд, там
само, S. 267, и. 43).

Література: W. Fiedler, Zur Verbindlichkeit einseitiger Versprechen im

Volkerrecht, GYIL 19 (1976) S. 35 ff.; J. Leutert, Einseitige Erklarungen im Volkerrecht,
1979.

§ 19. Справедливість
377. Як загальна правова засада справедливість (equity) грає роль
при застосуванні норм, що потребують конкретизації. Ця властива праву
належність спрямована на справедливе вирівнювання інтересів передусім
при розмежуванні територіальних претензій від інших прав користування.
Справедливість як масштаб конкретизації при застосуванні договірних і
звичаєвоправових правил має основним полем свого застосування
міжнародне морське право. Так, Конвенція Об’єднаних Націй з морського
права 1982 року повторно вказує, що, наприклад, при відмежуванні
суверенної зони й зони користування слід спрямовувати зусилля на
досягнення справедливого рішення (equitable solution (див. ст. 74 абз. 1, ст.
83 абз. 1).
Важливим прикладом ролі справедливості стало рішення Міжнародного Суду
у справі затоки Мейн (Gulf of Maine (Delimitation ofthe Maritime boundary in the Gulf
of Maine Area Case [Canada v. USA], ICJ Reports 1984, S. 246). У ньому Суд виходив
з міркувань справедливості при розмежуванні конт инентального шельфу і
риболовецьких зон Канади і США.
У прикордонному спорі між Буркіна — Фасо і Малі Міжнародний Суд
пояснив, що звернення до критеріїв справедливості при віднесенні колиш-
 Глава III. Джерела права ніх
колоніальних територій до тієї чи іншої держави беруть до уваги лише настільки,
наскільки попереднє чітке проведення кордону з колоніальних часів (відповідно до
принципу uti possidetis') неможливо встановити (Frontier Dispute Case [Burkina Faso
v. Mali], ICJ Reports 1986, S. 554 [565 і далі, п. 20 і далі]).

378. Слід чітко відрізняти від справедливості як правової засади по-

заправову справедливість. Згідно з останньою Міжнародний Суд, у вільній
(хоча водночас і раціональній) процедурі виважування інтересів може
вирішувати питання про встановлення справедливості як масштабу ex ae-
quo et bono тоді, коли сторони спору його до цього уповноважили (ст. 38
абз. 2 Статуту Міжнародного Суду). Такого роду повноваження, важко
прогнозоване щодо наслідків, досі Судові ще не надавали.
Література: М. Akehurst, Equity and General Principles of Law, ICLQ 25 (1976),
S. 801 ff.; J. Schneider, The Gulf of Maine Case: The Nature of an Equitable Result, AJIL
79 (1985), S. 539ff.

§ 20. Правотворчість міжнародних організацій

і судова практика міжнародних судів

379. Заг
альне
1 У правотворчості органи міжнародних організацій можуть бра
ти участь у найрізноманітніші способи. Передусім на підставі
уповноважень в засновницькому договорі вони можуть видавати правові
акти, які зобов’язують членів («вторинне право»). До нього (вторинного
права) часто належать досить загальні правила. Так органи міжнародних
організацій розгортають квазізаконодавчу діяль- ність.
Наприклад, повне зібрання Всесвітньої організації охорони здоров’я, згідно зі
ст. 21 Статуту ВООЗ, може встановлювати «положення», які загалом є
обов’язковими для усіх членів; однак держава-член може у межах певного строку
оголосити про неприйнятність для себе такого положення.
На практиці Рада Безпеки ООН у рамках ^лави УП^Статуту ООН знає не лише заходи на
подолання особливих загроз для миру у світі й між-, га-
вторинне право відштовхується від «успільнення» певних сфер регулювання
(передання суверенних повноважень) і таким чином руйнує звичну типологію
міжнародно-правової правотворчості.

Разом з тим міжнародні організації і їхні (представницькі) ор- народного права,

а також на тлумачення міжнародно-правових договорів.

380.
наприклад, щодо заборони насильства чи інтервенції чи щодо міжнародних
економічних відносин. Адже, таке повноваження встановлювати нове право
в Статуті ООН для неї не передбачене. З другого боку, Генеральна Асамблея
ООН певним чином «представляє» практично усю спільноту держав. Тому
багато хто у вченні міжнародного!, права схиляється до надання деяким
резолюціям Генеральної Асамб- * леї щодо засадничих питань міжнародного
права правового значен- ня. Можна уявити собі сприйняття її резолюцій за
певних передумов передусім як вираження загального правового
переконання (як_ один з двох елементів міжнародного звичаєвого ~права).
Передумовою цього є те, що держави, які висловлюються за певну
резолюцію Генеральної Асамблеї, справді діють з усвідомленням, що зміст
від- повідної резолюції слід визнавати як обов’язковий правовий стан-
даргОднак саме такого уявлення часто бракує щодо прийнятих переважною
більшістю або й узагалі одноголосним схваленням резолюцій, які принаймні
частина держав, що голосували, сприймають
 як декларацію політичного змісту. З резолюції, крім того, не можна вивести
загальне правове переконання у тому випадку, коли їй від- мовляється
надати згоду невелика, але важлива група держав. При- кладом цього є
ухвалена як резолюція Генеральної Асамблеї Хар-Ті тія економічних прав та
обов’язків держав 1974 року (ILM 13 [1974], ' стор. 720 і далі), щодо якої
великі західні індустріальні держави або ж проголовували, відхиливши її,
або утримались від голосування.
У висновку до міжнародно-правової допустимості використання
ядерної зброї Міжнародний Суд пояснив, що серійне прийнят- тя
внутрішньо тотожних резолюцій Генеральної Асамблеї може вес- ти до
поступового формування загального правового переконання (Legality of the
Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports 1996, S. 226 [255, n. 70]). З
другого боку, Суд підкреслив, що повторне засудження застосування
ядерної зброї Генеральною Асамблеєю Об’єднаних Націй не можна
вважати вираженням загального пра- вовогопереконання, адже його
нерідко приймають зі значним числом голосів «проти» чи «утримання»
(Міжнародний Суд, там само, S. 255, п. 71). Зрештою Суд підкреслив, що
формування звичаєво- правового правила про заборону застосування
ядерної зброї стикається сьогодні з суперечністю між поступово міцнішим
правовим переконанням, з одного боку, і наполегливістю багатьох держав
щодо ядерного відлякування — з другого, що не допускає остаточної появи
такого правила:
«The emergence, as lex lata, of a customary rule specifically prohibiting the use of
nuclear weapons as such is hampered by the continuing tensions between the nascent
opinio iuris on the one hand, and the still strong adherence to the practice of deterrence on
the other» (Міжнародний Суд, там само, S. 255, п. 73).
r
■
Зміст засадничих резолюцій щодо міжнародно-правових питань
найкраще розглядати як осіин елемент в процесі формування ґ звичаєвого
права^до якого требадодати другий елемент — відповіді фнудержавну
практаїсу)Самі по собі такі резолюції не можуть ство-Д рювати чи змінювати
норми звичаєвого права. Але резолюції мо-д жуть і далі посилювати вже до
цього наявні сумніви щодо чинності» того чи іншого звичаєвого права.

Ь) Резолюції Ради Безпеки

З Д Імперативні резолюції Ради Безпеки ООН відповідно до Глави VII
Статуту ООН вже тому розгортають нормативну силу, що
§ 20. Правотворчість міжнародних організацій...
Y— -- —
вони,^згідно зі ст. 25, 48 Статуту ООН, зв’язують держави-члени. Такою
зв’язувальною силою вони спрямовують і державну практику. Зрештою,
резолюції Ради Безпеки е каталізаторами загального. правового переконання.
Особливе значення резолюцій для розви- 5 тку(Звичаєвого права^иявляється в
тому, що певні основні прин- -у ципи міжнародного права у формі, закріпленій
Статутом ООН, вен Подіють звйчаєвбправовою чинністю. Це стосується,
наприклад, міжнародно-правової заборони насильства і її порушення або ж
заборони інтервенції. Якщо Рада Безпеки розглядає поведінку держави як грубе
порушення або загрозу для миру у світі (ст. 39 Статуту ООН), то така держава
більше не може покликатись на заборону інтервенції інших держав, які
вживають економічних санкцій чи інших контрзаходів.
Особливу роль відіграють рішення Ради Безпеки, які обґрунтовують
конкретно-загальну (спрямовану на конкретну ситуацію) або
' й узагалі абстрактно-загальну нормотворчість. При цьому оспорю-г. ваним
є те, чи може Рада Безпеки видавати й незалежно від факту наявності
особливої загрози мирові у світі й міжнародній безпеці обов’язкові
стандарти і діяти як свого роду світовий законодавець.
Яскравим прикладом є Резолюція 1373 (2001) щодо подолання тероризму. У
ній Рада Безпеки вимагає від держав, серед іншого, не допускати і перешкоджати
фінансуванню терористичної діяльності, заморожувати кошти терористів, а також
передбачати кримінальне покарання за терористичні дії.
Іншим прикладом абстрактно-загальної нормотворчості є Резолюція 1540
(2004), яка накладає на держави низку зобов’язань для того, щоб перешкодити
потраплянню до рук недержавних суб’єктів зброї масового знищення і засобів її
доставления.

Повноваження, відповідно до Глави VII Статуту ООН, охоплю- ' ють і

такого роду резолюції, які мають абстрактний зміст. Це відбувається у кожному
випадку тоді, коли без зв’язку з конкретним сценарієм загрози йдеться про
подолання латентних, щоразу повторюваних типових загрозливих дій і усунення
організаційних форм, що загрожують мирові у світі й міжнародній безпеці.
Література: J. Alvarez, International Organizations as Law-makers, 2006; /. D. As-
ton, Sekundargesetzgebung міжнародних організацій між mitgliedstaatlicher
Souveranitat und Gemeinschaftsdisziplin, 2005; ders., Die Bekampfung abstrakter
Gefahren fur den Weltfrieden durch legislative MaBnahmen des Sicherheitsrats —
Resolution 1373 (2001) im Kontext,

ZadRV 62 (2002), S. 257ff; J. Castaneda, Legal Effects of the United Nations' Resolu-
tions, 1969; R. Falk, On the Quasi-Legisla-tive Competence of the General Assembly,
 AJIL 60 (1966), S. 282ff; S. Talmon, The Security Council as World Legislator, AJIL 99
(2005), S. 175 ff.

381. М’я
ке право
382. Певні резолюції Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй і пред
ставницьких органів інших міжнародних організацій, а також деякі
декларації держав (зокрема у рамках ОБОЄ) важко належно оцінити і
впорядкувати щодо їхнього правового значення. Вони мають правову
значущість, однак не містять безпосереднього встанов- лення прав і обов
язків. Щодо таких інструментів у сірій зоні між необов’язковими
прокламаціями і правомочними зобов’язаннями сформовано поняття
м’якого права («soft law»). Воно стосується сьогодні передусім стандартів
поведінки (codes of conduct), які, згідно з баченням міжнародних
організацій чи конференцій держав, є__«до-_ брою» практикою (наприклад
в поводженні з ресурсами довкілля).
До них належать, наприклад, кодекси поведінки транснаціональних
підприємств. Іншим прикладом є прийнята на Конференції в Ріо-де- Жанейро 1992
року декларація зі своєрідним заголовком «Неюридично обов’язкова авторитетна
констатація принципів глобальної згоди щодо керування консервацією і сталим
розвитком усіх типів лісу» («Non-Legally Binding Authoritative Statement of Principles
for a Global Consensus on the Management Conservation and Sustainable Development
of all Types of Forests») (ILM 31 [1992], S. 882).
Поняття м’якого права (soft law) є лише вираженням юридичного
непорозуміння в класифікації таких інструментів, за якими не видно чітко
впізнаваний механізмів і волі до_правового зобов’язання. Тут йдеться про , ступені
процесу розвитку, який лише може вести до виникнення звичаєвого, права Чи до
ко!Ікр№изації його загальд;д|_здсад. Зрештою. стандарти пове- дінки міжнародних
організацій чи конференцій держав можуть призвести до того, що причетні держави
більше не матимуть змоги покладатись на заборону інтервенції, коли їхню увагу
звертатимуть на необхідність дотримання цих стандартів.

Література: М. Bothe, Legal and Non-Legal Norms — A Meaningful Distinction in In-

ternational Relations?, NYIL 11 (1980), S. 65ff; H. Hillgenberg, A Fresh Look at Soft
Law, EJIL 10 (1999), S. 499 ff.; J. Klabbers, The Undesirability of Soft Law, NorJIL 67
(1998), S. 381 ff; ders., The Concept of Treaty in International Law, 1^96; I. Seidl-
Hohenveldern, International Economic «Soft Law»,Rd С 163 (1979), S. 165 ff.; К.
Zemanek, Is the Term «Soft Law» Convenient?, in: Festschrift fur I. Seidl-Hohenveldern,
1988, S. 843 ff.
 383. Мі
жнародні судові рішення
Згідно з однією думкою, яка й досі займає панівні позиції в
традиційному вченні міжнародного права, Міжнародний Суд та інші міжнародні
суди/не мають права встановлювати звичаєве право, оскільки вони самі по собі
не є суб’єктами міжнародного права і їхні ' рішення загалом мають
зобов’язальну силу лише для сторін відповідного спору. На користь цієї позиції
можна додати, що міжнародні суди за їхнім власним розумінням самих себе
зазвичай лише застосовують наявне право, але самі не повинні формувати його.
До того, однак, слід зауважити, що сам Міжнародний Суд може відхилятись від
своїх попередніх рішень. З другого боку, рішення міжнародних судів можуть
бути впевнено віднесені до спірних сторін, які у договірний спосіб
підпорядкували себе відповідній судовій юрисдикції. Далі, крім конкретного
спору рішення Міжнародного Суду так чи інакше здобудуть значення і загальну
правову вагу до тієї міри, .до якдССуд конкретизує чинні правила чи
висловиться з приводу /сумнівної чинності тієї чи іншої норми як звичаєвого
права. Звід-

Література: R. Bernhardt, Rechtsfortbildung durch internationale Richter, insbesondere

im Bereich der Menschenrechte, in: Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen
Fakultat zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls- Universitat Heidelberg, 1986, S. 527 ff.; K.
Doehring, Die Rechtsprechung als Rechtsquelle des Volkerrechts, ebenda, 541 ff.

§ 21. Виявлення приписів міжнародного права

І Джерелом права у ширшому смислі (джерелом пізнання права)
Статут Міжнародного Суду називає в ст. 38 абз. 1 lit. d «судові рішен- іі я і
наукову думку найкваліфікованіших спеціалістів з публічного “права різних
націй яХдопоміжнийіасіб^Для установлення норм прана». Для виявлення
чинного права й інтерпретації норм міжнарод- ’ ' ного права можуть брати
до уваги рішення як національних, так і міжнародних судів. Особливо
авторитетні при цьому рішення Між
 народного Суду. Деякі національні суди за свої особливо уважні та вправні
дії при виявленні і тлумаченні приписів міжнародного права користуються
особливими визнанням і повагою. Це стосується, наприклад, судової
практики британської Палати лордів або Феде - рального конституційного
суду Німеччини, якому Основний За- U Мі кон надає особливу компетенцію
стосовно загальних правил міжна- ’ F * Сродного права (ст. 100 абз. 2
Конституції Німеччини). Слід підкрес- ° лити, наприклад, рішення
Федерального конституційного суду Німеччини щодо імунітету держав
(Федеральний конституційний суд: [Ь BVerfGE 16, 27 справа Іранського
посольства ) та іноземних державних підприємств (BVerfGE 63, 1 — Na-
tional Iranian Oil Company).
384.

Важливим джерелом пізнання права є також робота Комісії

міжнародного права (.International Law Commission (ILC), яку утворили
Об’єднані Нації 1947 року з завданням координувати міжнарод- не право і
працювати над його розвитком. Генеральна Асамблея обирає 34-х членів
Комісії. Важливу роль відіграють також грезолюццІн- ституту
міжнародного права (Institut de Droit International), у якому співпрацюють
визнані фахівці у сфері міжнародного права і міжна-
го права (International Law Association (ILA). Помітного значення набувають
зрештою і розробки й конкретизація норм і правил міжна
кого інституту (Американського інституту права (American Law Institute,
Restatement of the Law Third, Foreign Relations of the United States, 2. Bd.
1987); при цьому йдеться про кодифікаційні й поясню

Література: С. Tomuschat, Die Volkerrechtskommission der Vereinten Nationen, Vereinte

Nationen, 1988, S. 180ff.§
22. Співвідношення міжнародного
та внутрішньодержавного права

385. Мо
нізм і дуалізм
1 Щодо співвідношення міжнародного і внутрішньодержавного
права здавна точиться догматичний спір. Згідно зі вченням дуалізму,
міжнародне право і внутрішньодержавне право є самостійними,
незалежними один від одного правопорядками. Дуалістичне вчення може
посилатись на факт, що обидва правопорядки мають власні джерела права і
механізми для реалізації їхніх вимог. На користь цього вчення свідчить
також те, що як міжнародне право, так і право окремих держав мають
кожне своє окреме вичерпне обґрунтування. Це означає, що міжнародне
право виводить власну чинність не від національного права і навпаки,
національне право черпає свою чинність з себе самого, не звертаючись до
міжнародного.
На противагу цьому моністична теорія міжнародного права бачить
міжнародне право і внутрішньодержавне право елементами однієї
взаємопов’язаної цілісної системи. При цьому більшість представників
моністичної течії віддають перевагу в цьому симбіозі міжнародному
правові (монізм з приматом міжнародного права). За цією надзвичайно
прихильною щодо міжнародного права теорією внутрішньодержавні
органи мають без додаткових передумов застосовувати міжнародне право,
зокрема навіть тоді, коли міжнародне право суперечить національній
конституції чи іншим право- положенням у країні. На сьогодні монізм з
приматом внутрішнього права, який підпорядковує чинність міжнародного
права повністю і загалом суверенітетові кожної окремої держави
практично не знаходить серйозної підтримки. Значення цієї суперечки між
теоріями сьогодні практично втратило актуальність.
Натомість перевагу віддають
помірному дуалізмові. Відповідно до нього й міжнародне, і
внутрішньодержавне право ведуть кожне своє власне юридичне
існування. У той же час вони суттєво переплетені одне з одним. Це
бачення відповідає правовій дійсності, що склалась у світі держав.
Адже, держави не виводять чинність свого власного правопорядку з
міжнародного права. У всякому разі існують держави й утворення,
подібні до державних, правова основа й устрій яких випливає із
міжнародно-правового процесу і через те єГлава III. Джерела права
певною мірою «інтернаціоналізованими» (Боснія та Герцеґовіна,
Автономні території палестинців на заході Йордану і в секторі Газа).
Але загалом міжнародне право розгортає свою чинність у
внутрішньодержавному праві лише настільки, наскільки до цього
зобов’язує норма останнього. Цей висновок стосується й німецького
Основного Закону. Отже, міжнародно-правовий договір стає німецьким
правом за допомогою внутрішньонімецького закону про згоду на
набрання чинності (або через видання відповідного іншого акта згоди,
якого вимагає конституційне право) відповідно до ст. 59 абз. 2
Конституції Німеччини. Міжнародне звичаєве право і загальні правові
засади в німецькому праві розгортають свою чинність на основі
конституційно-правової вказівки про їхнє застосування в ст. 25
 Конституції Німеччини. Дуалістичному поглядові відповідає також те,
що міжнародне право загалом не втручається в національний правовий
простір безпосередньо, саме по собі. Зокрема міжнародне право
зазвичай не вимагає, щоб закон чи інший національний правовий акт,
що порушує міжнародно-правові вимоги, вважали нікчемним. Лише як
виняток міжнародне право безпосередньо встановлює права і обов’язки
для окремих індивідів. Це місце стосується, зокрема, норм
елементарних прав людини і покарання за воєнні злочини. Кримінальні
суди щодо колишньої Югославії і Руанди (а також Статут
Міжнародного кримінального суду) маніфестують через міжнародно-
правові механізми санкціонування спробу встановити елементарні
обов’язки щодо поведінки індивіда.
До певного — поміркованого — ступеня до дуалістичного погляду на
взаємозв’язки між міжнародним правом і національним правом за Конституцією
Німеччини висловлює прихильність і Федеральний конституційний суд
Німеччини у своїй судовій практиці щодо чинності ЄКПЛ у німецькому праві
(Федеральний Конституційний суд: BVerfGE 111, 307 [318]): «В основі
Конституції чітко помітне класичне уявлення, що співвідношення міжнародного
і національного права є співвідношеннями двох різних правових сфер і що їх
природа, з позиції національного права, може бути визначена лише цим правом;
це засвідчують своєю наявністю і дослівним звучанням ст. 25 і 59 абз. 2
Конституції Німеччини».

З Навпаки, на міждержавному рівні міжнародно-правові

зобов’язання наявні незалежно від національного права. Жодна
держава не може покладатись на нечинність взятих на себе договірних
зобов’язань з причини їх колізій з національним правом. Це випливає зі ст.
27 реч. 1 ВКПМД:«Договірна сторона не може покладатись на положення свого
внутрішнього права як на виправдання для невиконання нею договору.»

З другого боку, поміркований дуалізм віддає належне зміні відносин

між міжнародним і внутрішньодержавним правом. До цих відносин
належить, наприклад, той факт, що очевидні порушення національного
права при укладанні міжнародно-правових договорів, як виняток, можуть
мати правові наслідки за міжнародним правом (див. ст. 46 ВКПМД). Разом
з тим, деякі правопорядки надають міжнародно-правовим нормам
особливого рангу. Це стосується, наприклад, Основного Закону
Німеччини, який ставить загальні правила міжнародного права понад
норми простого федерального закону (ст. 25 реч. 2 Конституції
Німеччини). Зрештою, у багатьох пра- вопорядках чинними є засади
узгодженого з міжнародним правом тлумачення законів та інших
 національних правил для уникнення конфліктів між національним правом і
міжнародно-правовими нормами. У разі ж, якщо конфлікти норм
залишаються, гору бере, з погляду національного права,
внутрішньонаціональне право. На противагу цьому Міжнародний Суд має
застосувати міжнародне право.
Приклад: у випадку (чисто гіпотетичних) договірних зобов’язань
Федеративної Республіки Німеччини щодо видачі німецьких громадян у
суперечності ст. 16 абз. 2 Конституції Німеччини, з погляду німецького судді,
візьме гору захист від видачі, гарантований конституційними нормами. Однак для
міжнародного суду міжнародно-правове зобов’язання здійснити видачу буде
визначальним. Такий конфлікт між обома нормами на міжнародно- правовому рівні
міг би бути розв’язаний через зміни договору на державно- правовому рівні шляхом
внесення змін до Основного Закону (Конституції).

386. Швейцарський федеральний суд ухвалив цікавий вирок з при

воду чинності державного договору попри порушення
внутрішньодержавних компетенційних положень при його укладанні:
Швейцарсько-Австрійський договір про місцеперебування (згода
Федерального зібрання) (EuGRZ 1995, S. 309). На думку Швейцарського
федерального суду, недотримання внутрішньодержавних компетенційних
положень не порушує чинності міжнародно- правового договору. Це має
наслідком те, що швейцарський суддя мав застосувати положення
міжнародно-правового договору.
Література: Н. Kelsen, Die Einhaltung des Weltfriedens auf der Grundlage der
Volkerrechtsverfassung, 1923; K. J. Partsch, Die Anwendung des Volkerrechts im
innerstaatlichen Recht, BDGVR, Bd. 6, 1964, S. 13 ff.; D. Thiirer, Volkerrecht und
I .andesrecht, SZIER 9 (1999), S. 217 ff; H. Triepel, Volkerrecht und Landesrecht, 1899.Глава
III. Джерела права
387.

а) Значення внутрішньодержавної чинності міжнародного права

Під внутрішньодержавною чинністю міжнародного права
переважно мають на увазі внутрішньодержавну застосовуваність його
правил. Це означає зазвичай, що міжнародне право виконують
національні органи (так само, як національне право).
У міжнародних договорах, які набули чинності всередині держави
(наприклад, на основі закону про надання згоди на чинність), для
внутрішньодержавної застосовуваності вирішальним є сам їхній зміст.
Якщо приписи міжнародно-правового договору за рівнем своєї
внутрішньої визначеності можуть бути застосовані без заходів
 подальшої законодавчої конкретизації з боку національних органів і
судів, то говорять про безпосередню придатність до застосування.
Згідно з англо-американською фразеологією, вони самови- конувані
(self-executing). Такі норми містять, наприклад, договори з чіткими
положеннями щодо свободи місця перебування, видачі чи конкретизації
питань подвійного оподаткування. Інакше складається ситуація з
договірними положеннями, які укладають з метою подальшої
конкретизації внутрішньодержавними заходами (наприклад приписи з
обов’язками держави докладати зусилля чи загальні правила щодо
побажання і сприяння). Тим часом подальша диференціація виходить з
того, чи може індивід безпосередньо на основі положення договору
вимагати від органів влади і судів його дотримання (безпосередня
застосовуваність у вузькому розумінні). У цьому відношенні, за
допомогою тлумачення слід встановити, чи повинен міжнародно-
правовий договір містити індивідуальні права. За німецьким
судочинством особа, яка має бути видана іншій державі, не може при
опротестуванні посилатись на те, що передбачена у договорі
двохсторонність в конкретному випадку не виконується. (BGHSt ЗО, 55
[62 і далі]).
oooo. Внутрішньодержавна чинність, її підстави і рівень

388. На думку окремих держав, міжнародне право поширює свою

чинність на державні органи і на індивідів лише на основі
розпорядження національного права (Конституція, закони чи
звичаєве право). У Великій Британії, наприклад, у силу
звичаєвого права загальне міжнародне право (звичаєве право
і загальні правові засади) розглядають як частину
англійського права (щодо максими: «The law of the nations in
full extent is part of the law of England» Lord Mansfield у справі
Трікет проти Бат Triquet v. Bath [1764] 3 Burr. 1478). В
Німеччині ст. 25 реч. 1 Конституції Німеччини містить
повноцінне розпорядження вважати загальні правила
міжнародного права частиною федерального права.
Міжнародно-правові договори, згідно зі ст. 59 абз. 2
Конституції Німеччини, є чинними відповідно до німецького
закону про згоду на це (закону чи правового розпорядження).
За конституційним правом окремих держав визначається й
рівень чинності міжнародно-правових норм у
внутрішньодержавному праві. Згідно зі ст. 25 реч. 2
Конституції Німеччини, загальні правила міжнародного
 права мають вищу чинність, ніж федеральні закони.
Міжнародно-правові договори в Німеччині за рангом
відповідають чинності акта, яким надано згоду на
застосування. Конституції Франції, Нідерландів і США
розглядають укладені й схвалені парламентами договори
вищими за рівнем, ніж закони. Деякі конституції надають
певним договорам чинність конституційного рівня. У деяких
латиноамериканських країнах чітко застережена необхідність
враховувати договори про права людини при тлумаченні
конституції.

pppp.

7 Вид внутрішньодержавної
чинності міжнародного права може бути сконструйований у різні
способи. Згідно з трансформаційним вченням міжнародне право
набуває внутрішньодержавної чинності через те, що його, відповідно до
національного правового розпорядження про надання чинності
(наприклад закон про згоду з міжнародно-правовим договором),
вбудовують у національне право і мають застосовувати як
внутрішньонаціональне право. На противагу цьому, згідно з
виконавським ученням, внутрішньодержавне розпорядження про
чинність веде лише до того, що міжнародно- правові норми
застосовують (мають застосовувати) внутрішньодер-Глава III. Джерела
права жавні органи. Але норми при цьому не втрачають свого
характеру міжнародного права. Федеральний конституційний суд,
здається, сьогодні схиляється до виконавського вчення, відмовившись
від своєї попередньої судової практики і відповідно до панівного
вчення (див. Федеральний Конституційний суд: BVerfGE 90, 286 [364]).
На практиці пов’язана з цим суперечність між теоріями має лише
невелике значення. Адже, у вирішальних моментах більшість
представників обох теорій сходяться сьогодні до однакових наслідків.
Так, здобула гору позиція, що тлумачити міжнародно-правові договори
мають національні органи за правилами міжнародного права і що
міжнародно-правовий договір мають застосовувати у національному
праві до того часу, доки він зберігає міжнародно-правову чинність для
сторін. Увагу привернула до себе суперечність між теоріями передусім
у праві континентальної Європи. У Великій Британії і в Сполучених
Штатах міжнародне право є чинним на основі звичаєво- правового
правила як частина внутрішньодержавного права (за винятком
 міжнародно-правових договорів). В англо-американському праві
міжнародно-правові договори потребують особливої підстави для своєї
чинності. При цьому у Великій Британії зміст договору інкорпорується
в особливий законодавчий акт (паралельне законодавство).
Література: С. Economides, The Relationship between International and Do-
mestic Law, 1993; T. Franck/G. H. Fox (Hrsg.), International Law De-cisions in Na-
tional Courts, 1996; H. Kelsen, Die Einheit von Volkerrecht und staatlichem Recht,
ZadRV 19 (1958), S. 234ff.; D. Thiirer, Volkerrecht und Landesrecht, SZIER 9
(1999), S. 217 ff.; H. Triepel, Volkerrecht und Landesrecht, 1899; L. Wildhaber/S.
Breitenmoser, The Relationship between Customary International Law and Municipal
Law in Western European Countries, ZadRV 48 (1988), S. 163 ff.

389.

а) Приязність німецького правопорядку щодо міжнародного

права
Приязне щодо міжнародного права налаштування є суттєвою рисою
німецького Основного Закону. Він висловлює свою прихильність у чітко
виражений спосіб до «відкритої державності» і до міжнародної співпраці.
Ця відкритість німецького конституційноголаду — більш ніж просто
увага до зростання міжнародного переплетення світу держав і взаємної
залежності сучасних індустріальних держав. Наголос на місці й цінності
міжнародно-правових договорів і їхня пов’язаність з організаційними
формами вищого порядку в міжнародній взаємодії відповідає намаганню
створити нормативні засади повторного входження Німеччини як
шанованого члена до спільноти держав після падіння Третього Рейху.
390. Приязність з боку німецького конституційного порядку до між
народного права випливає з
поєднання багатьох положень Основного Закону. Його преамбула
підкреслює зобов’язання служити «мирові у світі». В ст. 1 абз. 2
Конституції Німеччини висловлено прихильність до «недоторканних і
невідчужуваних прав людини як основи кожного людського
суспільства, миру й справедливості у світі». Це означає, що у всякому
разі стандарти прав людини зобов’язального міжнародного звичаєвого
права належать до ядра німецького конституційного порядку (Herdegen
в: Maunz-Diirig, Коментар до Конституції Німеччини, ст. 1 абз. 2 циф.
39 і далі; так само: Федеральний конституційний суд: BVerfGE 112, 1
 [27]). Припис ст. 9 абз. 2 Конституції Німеччини забороняє об’єднання,
які спрямовуються «проти ідеї порозуміння між народами». Передання
суверенних прав до міждержавних інституцій дозволено відповідно до
ст. 24 абз. 1 Конституції Німеччини. Цей припис послужив основою
для приєднання до Європейських Спільнот. На цей час з новою статтею
«про Європу» («Europa-Artikel», ст. 23 Конституції Німеччини)
сформовано спеціальну конституційно-правову базу для входження в
Європейський Союз і його подальшу розбудову. У приписі ст. 24 абз. 2
Конституції Німеччини передбачено входження Німеччини в «систему
взаємної колективної безпеки». Цим забезпечується передовсім
членство Німеччини в Об’єднаних Націях. Понад те, ст. 24 абз. 2
Конституції Німеччини охоплює також приєднання Німеччини до
НАТО, яке перетворюється, «мутуючи», у систему колективної
безпеки, а також у Західноєвропейський Союз. Вступ до угод про
міжнародний арбітраж, згідно зі ст. 24 абз. З Конституції Німеччини,
залишається невиконаним конституційним завданням, оскільки досі не
створена жодна система такої всеохопної обов’язкової юрисдикції.
Положення ст. 25 Конституції Німеччини перетворює загальні правила
міжнародного права у федеральне право. Готовність Федеративної
Республіки Німеччини до підтрим-Глава III. Джерела права ки миру
особливо виражається у приписі ст. 26 Конституції Німеччини, що
забороняє в абзаці 1 агресивні дії.
391. Прихильність з боку Основного Закону (Конституції) до
міжнародного права розгортає, окрім окремих
конституційних положень, загальне нормативне значення.
Тому закони слід тлумачити у якомога повнішій відповідності
до міжнародно-правових зобов’язань Федеративної
Республіки Німеччини. Чинним є припущення (презумпція),
що законодавець не має наміру порушувати міжнародні
зобов’язання (Федеральний конституційний суд: BVerfGE 74,
358 [370]). Подальший крок у цьому напрямку Федеральний
конституційний суд при врахуванні Європейської конвенції з
прав людини зробив, вивівши засади відповідного до
Конвенції тлумачення з самого Основного Закону:
 «При тлумаченні Основного Закону (Конституції) слід брати до уваги
зміст і стан розвитку Європейської конвенції з прав людини «(Федеральний
конституційний суд: BVerfGE 74, 358 [370] — щодо значення презумпції
невинуватості в кримінально-процесуальному праві).

Підвищене зобов’язання враховувати судову практику

Європейського суду з прав людини має особливий сенс тоді, коли
обставини справи, що має оцінити німецький суд, уже стали предметом
розгляду і рішення Суду: справа Ґер/улу (BVerfGE 111, 307 [324] —
Gorgiilil):
«Якщо рішення Суду мають значення для оцінки певних обставин справи,
то слід взяти до уваги загалом враховані Судом у своєму виважуванні аспекти в
конституційно-правовій оцінці, а саме врахувати їх у перевірці пропорційності,
а отже, мають бути розібрані віднайдені Судом результати виважування (...).»

392. Обсяг конституційно-правового контролю судових рішень при

застосуванні норм звичайних законів Федеративною
Республікою Німеччиною виражає завдання протидіяти
порушенню міжнародних зобов’язань. Щодо цього
Федеральний конституційний суд Німеччини вирішив:
«У рамках своєї судової компетенції Федеральний конституційний суд
Німеччини має особливо звертати увагу на те, що порушення міжнародного
права, яке полягає у помилковому застосуванні або незастосуванні (залишенні
поза увагою) міжнародно-правових норм німецькими судами і може і тягти за
собою міжнародно-правову відповідальність Федеративної Республіки
Німеччини, по змозі треба усувати чи принаймні зводити до мінімуму.В
окремих випадках це може потребувати й повноцінної і всеохопної перевірки»
(Євроконтроль, BVerfGE 58,1 [34] — Eurocontrol).

Цікавим є також те, що німецька судова практика встановлює

зворотне покарання за акти вбивства на внутрішньонімецько- му
кордоні у справі «стрільців з муру» через порушення визнаних у
міжнародному праві прав людини наказом НДР стріляти по втікачах
(BGHSt 39, 1 [15 і далі]; BVerfGE 95, 96 [135 і наст.]).

Ь) Загальні правила міжнародного права як частина

федерального права (ст. 25 Конституції Німеччини).
393. Центральним приписом щодо залучення міжнародного права
до внутрішньодержавного правового простору є ст. 25 Конституції
Німеччини:
 «Загальні правила міжнародного права є частиною федерального права.
Вони передують законам і безпосередньо надають права і обов’язки мешканцям
федеральної території».

Під «загальними правилами міжнародного права» у розумінні ст.

25 реч. 1 Конституції Німеччини маються на увазі міжнародно- правове
звичаєве право і загальні правові принципи міжнародного права. Ст. 25
реч. 1 Конституції Німеччини діє як свого роду «ворота», через які
загальні правила міжнародного права потрапляють до
внутрішньодержавного правового простору, і у такий спосіб надають
чинності цим правилам в межах Федеральної Республіки Німеччини.
І1 Відповідно до ст. 25 реч. 2 Конституції Німеччини загальні пра
вила міжнародного права передують
(федеральним) законам. Тлумачення цього положення про рівень норм є
доволі спірним. Згідно з далекосяжною, опертою серед іншого й на
історію появи цього припису позицією, загальні правила міжнародного
права за своїм рівнем можуть стояти навіть вище за Основний Закон.
Проти цього свідчить те, що, змінюючи конституційні норми,
законодавець не має на своєму шляху перешкод, щоб повністю змінити
чи скасувати зміст ст. 25 Конституції Німеччини (див. ст. 79 абз. З
Конституції І Іімеччини). За іншою, не такою далекосяжною позицією,
загальні правила міжнародного права так чи інакше мають
конституційний рівень. Однак взяла гору третя позиція, яка орієнтується
на дослівнії іі текст Основного Закону і тому розміщує загальні правила
між-Глава III. Джерела права народного права відповідно до рівня
їхньої внутрішньодержавної чинності над простими федеральними
законами, але нижче норм Основного Закону. У всякому разі простий
федеральний закон, який суперечить загальним правилам міжнародного
права, застосовувати не можна. Федеральний конституційний суд
виводить зі ст. 25 Конституції Німеччини,
«що установи і суди Федеративної Республіки Німеччина загалом не
можуть допускати такого тлумачення і застосування внутрішньодержавного
права, яке порушує загальні правила міжнародного права «(Федеральний
конституційний суд: BVerfGE 75, 1 [19]).

394. Згідно зі ст. 25 реч. 2, другого півречення Конституції Німеччини,

загальні правила міжнародного права безпосередньо
породжують права і обов’язки для мешканців федеральної
території. Звідси випливає, по-перше, що індивід у всякому
разі може покладатись на такі правила міжнародного права,
 які служать його, індивіда, захисту (такі як заборона тортур
чи інші норми захисту прав людини). На противагу цьому
міжнародне право визнає також обов’язки, які безпосередньо
стосуються індивіда. Так, заборона певних воєнних злочинів
містить відповідно до ст. 25 реч. 2 Конституції Німеччини,
безпосередні обов’язки для індивіда. Понад те, деякі
представники державно- правового вчення виводять зі ст. 25
реч. 2 Конституції Німеччини «підміну адресата»: згідно з
нею, з міжнародно-правових норм права і обов’язки індивіда
постають і тоді, коли відповідні приписи на міжнародно-
правовій арені стосуються лише держав, а не індивідів
(наскільки ці норми, відповідно до їхнього змісту, взагалі
можуть стосуватись індивіда і використовуватись ним, як
наприклад права транзиту за міжнародним морським
правом). Судова практика відхиляє такого роду
переформування спрямованих до держави правил на права і
обов’язки індивіда. Згідно з цим, ст. 25 реч. 2, друге
півречення Конституції Німеччини має лише декларативний
характер.
Воно стосується лише індивідуально спрямованих норм міжнародного
права (Федеральний конституційний суд: BVerfGE 46, 342 [362 і наст.]).
Згідно з цим, просто декларативним розумінням ст. 25 реч. 2 Конституції
Німеччини індивід не може обґрунтувати своє суб’єктивне право в німецькому
суді правилом міжнародного права, яке захищає лише інші держави. Прикладом
є викрадення злочинця, що перебуває в іншій державі і звідти переправленого
німецькими органами до Федеративної Республіки Німеччини з порушенням
чужої територіальної верховної влади. У такому випадку зневага територіальної
верховної влади стосується лише відповідної держави, але не прав викраденого
злочинця (див. нижче, § 23, 3.). Відшкодування може вимагати лише держава,
права якої порушено (див. BVerfG, NJW 1986, S. 1427; BGH, MDR 1987, S. 427).

Г> Останнім часом Федеральний конституційний суд Німеччи

ни знову і знову змушений був розбиратись із загальними правилами
міжнародного права у розумінні ст. 25 Конституції Німеччини. У ів’язку
з кримінальним переслідуванням шпигунів НДР Федеральний
конституційний суд Німеччини не угледів жодного порушення
загальних правил міжнародного права у поширенні карної влади
Федеративної Республіки Німеччини на дії у складі спеціальних служб
НДР. (BVerfGE 92, 277 [317 і наст.]).
І б Припис ст. 25 Конституції Німеччини не містить жодної гарантії
основних прав людини. Однак слід поміркувати, чи акт суверенної
 державної влади, який порушує загальні правила міжнародного права,
не є порушенням ст. 2 абз. 1 Конституції Німеччини (загальна свобода
діяльності) або певного спеціального основного права. ()кремі рішення
Федерального конституційного суду Німеччини до- іволяють міркувати
у цьому сенсі:
«Судове рішення, що є втручанням у права індивіда і базується на приписі
внутрішньодержавного права, який сам по собі або його тлумачення ■іи
застосування суперечать загальному міжнародному правові, порушує ін
гановлене в ст. 2 абз. 1 Конституції Німеччини і захищене відповідними
гарантіями право на свободу вільного розвитку особистості» (Справа Панелі,
BVerfG [], NJW 1986, S. 1425 і далі [1426] — Pakelli = ZaoRV 46 [1986], 8.289 m.
Anm. v. J. A. Frowein).

У випадках, коли є сумнівними сама наявність чи зміст загального

правила міжнародного права, припис ст. 100 абз. 2 Конституції
Німеччини встановлює особливу компетенцію Федерального кон- і і и
гуційного суду Німеччини:
«Якщо у певному правовому спорі є сумнівним, що те чи інше правило
міжнародного права є частиною федерального права і чи постають з нього <><•
іпосередньо права і обов’язки для індивіда (ст. 25), компетентний суд по- пиііен
отримати з такого приводу рішення Федерального конституційного і уду
Німеччини.»

Якщо суд не зважить на цей обов’язок отримати відповідне рішення, то він

порушить право на законного суддю (її 101 абз. 1 реч. 2 Конституції
Німеччини).Глава III. Джерела права
с) Міжнародне договірне право
395. Для укладення міжнародно-правових договорів Федерацією і
запровадження договірного змісту у внутрішньодержавне право
визначальним є припис ст. 59 абз. 2 Конституції Німеччини.
Положення ст. 59 абз. 2 реч. 1 Конституції Німеччини регулює
внутрішньодержавне формування волі при укладенні міжнародно-
правових договорів. Це положення пов’язує дії органів зовнішніх
владних відносин при укладенні певних договорів зі співучастю
федеральних законодавчих органів.
396. Укладення міжнародно-правових договорів у двох випадках зв’язане з
прийняттям парламентом закону про згоду: по- перше щодо
договорів, які регулюють політичні відносини Федерації (ФРН)
(ст. 59 абз. 2 реч. 1, перша альтернатива Конституції Німеччини) і
щодо договорів «з подібним до закону змістом» (ст. 59 абз. 2 реч.
1, друга альтернатива Конституції Німеччини). «Політичні»
 договори — це лише такі міжнародно-правові домовленості, що
мають особливе значення для становища Федеративної
Республіки Німеччини в межах спільноти держав на міжнародній
арені (порівн. Порівняй Федеральний конституційний суд:
BVerfGE 1, 372 [380 і наст.]). При цьому йдеться про договори, які
безпосередньо стосуються існування держави, її незалежності чи
іншої «вирішальної» ваги у спільноті народів. До цього ж
належать мирні договори, договори про військові союзи чи
роззброєння, а також суттєві зміни території держави.
Конкретними прикладами є хоча б Статут ООН або Московський
договір про вичерпне врегулювання питання Німеччини 1990
року.
19 Щодо договорів, які стосуються «предметів федеральної законодавчої
компетенції» (ст. 59 абз. 2 реч. 1, друга альтернатива Конституції
Німеччини) йдеться не про розподіл законодавчої компетенції між
Федерацією і землями, а про відмежування законотворчості й виконавчої
влади. Вирішальним є при цьому, «чи в конкретному випадку акти
виконавчої влади потребують співучасті законодавчого органу» (BVerfGE
1, 373 [388]). Предметом законотворчості в цьому сенсі є зміст договору
тоді, коли через нього встановлюються обов’язки, які можуть бути виконані
лише за наявності відповідного законодавчого акта. Підґрунтям вимоги
надання парламентської згоди є міркування, що органи виконавчої влади не
можуть встановити міжнародно-правові зобов’язання для Федеративної
Республіки Німеччини, на які вони самі не уповноважені за обсягом відпо -
ві дно наданої їм компетенції. Застереженням про вимогу парламентської
згоди охоплюються усі договори, які спрямовуються на зміну в
законодавстві чи в інший спосіб потребують законодавчого акта (наприклад
договори про екстрадицію чи інші домовленості про міжнародну правову
допомогу, які тягнуть за собою зміну внутрішньодержавного процедурного
права). Парламентський закон про згоду встановлює також рівень, яким
наділені положення договору, що застосуються у внутрішньодержавному
праві. Міжнародно- правові договори, чий зміст базується на законі про
згоду, згідно зі ст. 59 абз. 2 реч. 1 Конституції Німеччини, мають чинність у
ранзі відповідного закону про згоду. Тому вони вищі за правові положення
Федерації (ФРН) і усього права німецьких земель. Відносно інших
федеральних законів спеціальна норма передує загальній і пізніша —
ранішій. Адміністративними міжнародними договорами, за ст. 59 абз. 2 реч.
2 Конституції Німеччини, є міжнародно-правові домовленості, які не
стосуються політичних відносин і для внутрішньодержавної реалізації яких
 не потрібний акт співучасті законодавчого органу (див. BVerfGE 1, 372
[390]).
.’(> Дуже спірним є питання, чи односторонні акти виконавчої вла
ди, такі як розірвання договору і проголошення застереження через їхній
вплив на чинність чи тривалість договору тощо потребують парламентської
згоди. Панівна позиція слідує за дослівним звучанням ст. 59 абз. 2 реч. 1
Конституції Німеччини і вважає парламентську згоду необхідною лише для
укладення договору.
Спірним є, наскільки Федеральний уряд у взаємодії з іншими сторонами
договору може динамічно продовжити його (договору) розвиток. У і праві Сомалі
визначальна для цього рішення позиція Федерального конституційного суду
Німеччини у певних межах надала Федеральному урядові можливість шляхом
правомочної дії у рамках чинних договорів встановлювати нові права й обов’язки
для Федеративної Республіки Німеччини і без акта парламентської згоди, якщо нема
волі договірних сторін до зміни відповідного договору (BVerfGE 90, 286 [360 і
далі]). Це стосується якраз нового динамічного тлумачення у згоді з урядами інших
сторін договору чи для і формування нової, так само погодженої практики при
застосуванні останнього. Меншість у відповідному Сенаті Федерального
конституційного суду 11 Імеччини на противагу цьому вважає за потребу залучити
законодавця до р<тівитку нової договірної концепції вже перед чітким
встановленням нових договірних зобов’язань (BVerfGE 90, 286 [375]).
В суперечці між органами влади (з
приводу компетенції. — Прим, пе- рскл.) про «Нову стратегічну концепцію НАТО
«Федеральний конституцій-Глава III. Джерела права ний суд Німеччини не
вбачав у співучасті Федерального уряду в спільній розбудові завдань НАТО з метою
регіонального замирення зміни договору, яка потребує згоди уряду, оскільки не
було відповідної волі до договірного зобов’язання держав-членів» (BVerfGE 104,151
і далі).

21 Щоб запобігти конфліктам між внутрішньодержавним право

вим ладом і міжнародно-договірними зобов’язаннями, діють засади того,
що закони слід тлумачити у якомога повнішій відповідності до
міжнародно-правових договорів:
«і закони слід тлумачити і застосовувати у якомога повнішій відповідності до
міжнародно-правових зобов’язань Федеративної Республіки Німеччини, навіть якщо
вони видані у часі пізніше, ніж чинний міжнародно- правовий договір; адже не
можна припускати, що законодавець, якщо він не оголосив це достатньо чітко,
збирається знехтувати міжнародно-правовим зобов’язанням Федеративної
Республіки Німеччини, відхилитись від нього чи уможливити порушення таких
зобов’язань» (BVerfGE 74, 358 [370]; порівняй також BVerfGE 111, 307 (317 і далі).
До дружнього міжнародному правові правозастосування належить також
врахування судової практики міжнародних судів щодо договорів, які ратифікувала
 Федеративна Республіка Німеччина. Федеральний конституційний суд виводить із
зв’язаності судочинства законом і правом (ст. 20 абз. З Конституції Німеччини)
разом зі ст. 59 абз. 2 Конституції Німеччини конституційно-правовий обов’язок
компетентних судів враховувати судову практику Міжнародного Суду та інших
міжнародних судів щодо тлумачення міжнародно-правових договорів, якщо
Федеративна Республіка Німеччина є стороною відповідного договору і, отже,
підпорядкована відповідній міжнародній юрисдикції. Тому Федеральний
конституційний суд припускає «нормативну керівну функцію» тлумачення договору
міжнародними судами (BVerfG [Ухвала палати (Kammerbeschluss)], NJW 2007, S.
499 [501 і далі] до Віденської конвенції про консульські відносини).

397. «Ін
тернаціоналізовані» державні устрої
22 До свіжих проявів розвитку міжнародного права належить те, що знову і
знову відбувається переформування основ правового устрою держав і
подібних до державних утворень у сфері міжнародного права. При цьому
можна говорити про «інтернаціоналізацію» національних конституцій.
Німецька конституційна історія пропонує в контексті окупаційного права
відповідний приклад: на цей час відпали права застереження союзників, які не були
підвладні втручанню німецького законодавця але у свою чергу визначали рамки
німецького конституційного порядку (ладу) (див. ст. 2 «Договору про Німеччину»
1952 року, BGB1. 1955 II S.305).

)* Пізніше виникли процеси інтернаціоналізації, пов’язані з між

народним замиренням внутрішніх конфліктів за участі Об’єднаних Націй
чи інших держав, які виступають свого роду гарантами міжнародно-
правових домовленостей з державно-правовим змістом. Особливо яскравим
прикладом є Дейтонські угоди, що визначають конституційно-правові
структури Боснії і Герцеґовіни у формі міжнародно-правового договору
(ILM 35 [1996], S. 170 і далі).
Доволі цікавою стороною інтернаціоналізації Конституції Боснії і Герцеґовіни
є декретування (широко підтримане відповідними народними представниками, але
заблоковане парламентською палатою) конституційних змін Високим
Представником, що, згідно з Дейтонською угодою, є найвищим авторитетом,
відповідальним за втілення в життя цивільних аспектів Угоди, встановленим
міжнародною групою держав за згоди Ради Безпеки ()()Н (див. Decision on Constitu-
tional Amendments in the Federation, 19.4.2002, в мережі: www.ohr.int/ decisions).

Перемішування міжнародно-правових і державно-правових елементів

характерне також для домовленостей між урядом Гватемали і повстанськими
рухами (ILM 36 [1997], S. 258 і далі) (див. щодо частково
«інтернаціоналізованого» процесу примирення в Ель- (Сальвадорі: United Na-
 tions Blue Books Series IV, The United Nations and El Salvador, 1995). У цьому
зв’язку слід згадати і домовленості між Ізраїлем і Палестинським визвольним
утворенням «Організація визволення Палестини» (PLO) про Автономні
території палестин- ців на Західному березі Йордану і в секторі Газа (див. вище,
§ 7, 2.). Гак само Паризька угода про замирення в Камбоджі 1991 року вчинила
помітний державноправовий вплив на розвиток країни (НОВІ. 1994II S.
543).Глава III. Джерела права
До свого роду інтернаціоналізації призвела й перехідна адміністрація
Об’єднаних Націй в Східному Тиморі і в Косові.

Література: М. Сох, The Dayton Agreement in Bosnia and Hercegovina: A Study

of Implementation and Strategies, BYIL 69 (1998), S.201; R. Grote, The United Nations and the
Establishment of a New Model of Governance for Central America: The Case of Guatemala,
Max Planck Yearbook of United Nations Law 1998 (Vol. 2), S.239ff.; M. Herdegen,
Extrakonstitutionelle Grundnormen der deutschen Rechtsordnung? Staat und Recht 39 (1990),
S. 697ff.; J. Morrow/R. White, The United Nations in Transitional East Timor: International
Standards and the Reality of Go-vernance, Australian Yearbook of International Law 22 (2002),
S. 1 ff.; S. Sina, Der volkerrechtliche Status des Westjordanlandes und des Gaza- Streifens nach
den Osloer Vertragen, 2004; C. Tomuschat, Between National and International Law:
Guatemala's Historical Clarification Commis-sion, in: Liber amicorum Gunther Jaenicke, 1998,
S. 991 ff. Глава IV. Верховна влада держав
§ 23. Територіальне верховенство
Обидва поняття «територіальний суверенітет» і «територіальне
верховенство» значною мірою, але не повністю тотожні. Територіальний
суверенітет є вужчим поняттям. Воно стосується території держави.
Територіальний суверенітет описує виняткове повноваження здійснювати
на території держави державні функції і передбачає право здійснювати
владу щодо розпорядження територією (на противагу територіальному
верховенству). Класичний зразок пов’язаної з територіальним
суверенітетом претензії на винятковість сформулював Макс Губер у справі
Пальмових островів (Island of Palmas) (1928):
«Sovereignty in the relations between States signifies independence. Independence
in regard to a portion of the globe is the right to exercise therein, to the exclusion of any
other State, the functions of a State. The development of the national organisation of
States during the last few centuries and, as a corollary, the development of international
law, have established this principle of the exclusive competence of the State in regard to
its own territory in such a way as to make it the point of departure in settling most ques -
tions that concern international relations» (RIAAII.S. 829 [838]).
 Територіальна верховна влада означає виняткове повноважен- іія
щодо здійснення актів верховного владарювання на певній території, що не
обов’язково матиме тривалий характер. Прикладом є тимчасове здавання в
оренду Британській короні Китаєм нових територій в Гонконгу. Щодо
колишніх німецьких східних територій, то на основі Потсдамської
домовленості територіальне верховенство Польщі й Радянського Союзу
щонайпізніше разом з Московським договором 1990 року (Договором про
остаточне врегулювання стосовно Німеччини) зміцніло до повного
територіального суверенітету.
Міжнародне звичаєве право забороняє державам поширювати акти
своєї суверенної волі на території іншої держави без її згоди. Гак,
німецький Федеральний уряд був змушений дістати згоду уряду Сомалі
перед звільненням німецькими силами безпеки захопленого терористами
літака «Люфтганзи» в аеропорту Моґадіїпу (1977).
Напад французької спецслужби на судно Ґрінпісу «Rainbow Warrior» (у
зв’язку з протестами Ґрінпісу проти французьких випробувань ядерної

Глава IV. Верховна влада держав зброї) в

новозеландській гавані 1985 року є кричущим випадком порушення чужої
територіальної верховної влади. За арбітражним рішенням Генерального Секретаря
Об’єднаних Націй Франція повинна була вибачитися за порушення міжнародного
права через напад і заплатити Новій Зеландії велике відшкодування за свої дії:
справа Рейнбов Воріор (Rainbow Warrior Case [New Zealand v. France], ILM 26
[1987], S. 1346; щодо цього M. Pugh, LegalAspects of the Rainbow Warrior Affair,
ICLQ 36 [1987], S. 655 і далі). Спори між обома державами про покарання
французьких агентів привели до подальших арбітражних проваджень (ILR 82 [1990],
S. 499). Разом з тим Франція виплатила сім’ї загиблого при нападі члена команди
судна відшкодування і повернула відповідні страхові суми. Зрештою Франція і
Ґрінпіс уклали арбітражну Угоду про розміри відшкодування, яке мало бути
виплачене цій неурядовій організації.
Порушення територіальної верховної влади держави може полягати й у
викраденні осіб іноземними органами влади з метою кримінального переслідування
в іншій державі. Найвідоміший приклад такого викрадення — справа вивезення з
Аргентини нацистського злочинця Айхмана ізраїльськими агентами (див. District
Court of Jerusalem, ILR 36 [1961], S. 5; Supreme Court of Israel, ILR 36 [1961], S. 277).
І взагалі національні суди знову і знову змушені займатись звинуваченнями в
суперечних щодо міжнародного права викраденнях чи заманюваннях до держави
суду (Gerichtsstaat) (щодо викрадення полковника Арґоуда з Мюнхена французькою
спецслужбою (див. Французький касаційний суд ILR45 [1972], S. 90; щодо
викрадення мексиканського лікаря в США див. Верховний суд США, Сполучені
Штати проти Альвареца-Макайна: U. S. v. Alvarez-Machain, 504 U. стор. 655 [1992];
див. також BVerfG, NJW 1995, S.651; Федеральний конституційний суд: BVerfGE
109, 13 [25 і далі]). За міжнародним правом, з порушенням чужої територіальної
 верховної влади кримінально-правова претензія дер- жави-переслідувача не втрачає
своєї чинності. Щодо вимог повернення з боку держави, право якої порушене, має
місце девіз із застереженням: male captus, bene detentus. Дещо інше значення може
мати чинність у розумінні міжнародно-правової перешкоди в переслідуванні
кримінального злочину (злочинця) і щодо видачі, у всякому разі тоді, коли держава
з метою переслідування особи за тяжкі порушення прав людини ставить цю людину
під свою владу (див. International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,
Prosecutor v. Dragan Nikolic, Entscheidung v. 5. Juni 2003 — IT-94-2-AR73, Appeals
Chamber, Nr. 24 і далі).

4 Територіальний суверенітет не є необмеженим. Навпаки, дер

жави спрямовуються на те, щоб при здійсненні власної верховної
влади на своїй території з наслідками, що можуть поширюватись за
територіальні кордони, враховувати потреби сусідніх держав. Обов’язки
зважати (на інших) відіграють важливу роль передусім в міжнародному
праві довкілля (щодо цього — нижче, §§51, 52).Територіальний суверенітет
чи, іншими словами, територіальна верховна влада може, зрештою,
підлягати спеціальним обмеженням. Можна згадати у цьому зв’язку,
зокрема, сервітути, як наприклад транзитні права, права на розміщення
військ чи прикордонні сервітути (приклад: Баденськмй вокзал в Базелі),
адміністративні цесії як основа адміністративних повноважень іншої
держави (приклад: зона каналу США в Панамі до кінця 1999 року), а також
оренду територій.
'• Територіальна верховна влада надає суттєвий пункт прив’язки
для використання державної регулятивної влади відповідно до так званого
принципу територіальності. Згідно з ним держава може встановлювати
права і обов’язки для осіб, які перебувають на її території, а також
регулювати тут статус осіб і речей. Разом з тим, держава може у певному
обсязі підпорядкувати деяку поведінку поза межами території своєї
держави своєму правові, щоб захистити певні державні інтереси. Принцип
територіальності, який в сенсі сьогоднішньої державної практики треба
розуміти широко, дозволяє, серед іншого, регулювати заходи в інших
державах з наслідками, що поширюються на територію власної (принцип
дієвості). З екстенсивного використання принципу дієвості можуть
виникнути тяжкі конфлікти юрисдикцій щодо обставин конкретних
випадків (фактичних складів), які мають відношення до інших держав (див.
нижче, § 26, 2.).
Література: М. Herdegen, Die volkerrechtswidrige Entfiihrung eines
Beschuldigten als Strafverfolgungshindernis, EuGRZ 1986, S. 1 ff.; Я. D. Reid, Interna-
tional Servitudes in International Law and Practice, 1932; M. N. Shaw, Territory in Inter-
national Law, NYIL 1982, S. 61 ff.; A. Ver- dross/B. Simma/R. Geiger, Territoriale
 Souveranitat und Gebietshoheit, 1980; S. Wilske, Die volkerrechtswidrige Entfiihrung
und ihre Rechtsfolgen, 2000.

§ 24. Територія держави, набуття територій

та інтернаціоналізовані території

398. Тер
иторія держави
І До території держави належить передусім земля (щодо прибе
режних держав — та частина землі, що
постійно розташована над найнижчим рівнем води). Більшість
сьогоднішніх кордонів державГлава IV. Верховна влада держав зафіксовані
договорами чи сталою державною практикою. В Латинській Америці і зі
значним поширенням в Африці встановлення кордонів здійснюють за так
званою доктриною uti possidetis зовнішніх і адміністративних кордонів
колишніх колоніальних територій (щодо цього Міжнародний Суд, Case
Concerning the Frontier Dispute [Burkina Faso v. Republic of Mali], ICJ Re-
ports 1986, S.554 [565 і далі, п. 20 і далі]; Міжнародний Суд, Case Concern-
ing the Frontier Dispute [Benin v. Niger], ICJ Reports 2005 S. 90 і далі).
Наприклад, належність архіпелагу Сан-Андре (San Andres) (що розташований
перед берегами Нікарагуа) до Колумбії знайшла своє міжнародно- правове
обґрунтування в розпорядженні Іспанської корони 1803 року, за яким цю територію
передано Віце-королівству Нової Ґранади. Це передання території було
підтверджене пізніше через укладення договору між Колумбією і Нікарагуа.

Тоді як в Латинській Америці доктрина uti-possidetis не призвела до

тяжких спотворень, а іспанське колоніальне панування вчинило помітний
гомогенізаційний вплив на її міжнародно-правове впорядкування,
проведення колоніальних кордонів в Африці обтяжене тяжкими етнічними
конфліктами через штучність тодішніх кордонів.
399. За наявності річкового кордону він пролягає зазвичай посеред
ині гирла річки, а на судноплавних річках — по середині фарватера. Низка
важливих річок підлягають під «інтернаціоналізований» режим
користування. Сюди належить, наприклад, Рейн. Так, переглянуті Акти
судноплавства на Рейні (від 1868 (Mannheimer Akte, BGB1. 1966 II S. 561)
про вільне судноплавство на Рейні гарантують:
 «Судноплавство на Рейні та його притоках від Базеля і до відкритого моря
повинне, як вгору так і за течією, забезпечувати можливість засобам пересування
усіх націй транспортувати людей і вантажі з дотриманням передбачених цим
договором положень і поліційних приписів, необхідних для підтримки загальної
безпеки» (ст. 1 абз. 1).

Тим часом складнощі спричиняє визначення кордону у внутрішніх озерах. Так,

для більшої частини Баденського озера питанням є, чи площа озера поділена
між державами Німеччиною, Австрією і Швейцарією (реальний поділ) чи воно
перебуває у кондомініумі усіх трьох держав. З огляду на договірні правила щодо
практично важливих сфер діяльності, поставлене вище питання сьогодні має
лише невелике практичне значення.З Прилегла до води територія
держави охоплює, по-перше, так
звані внутрішні води (internal waters), і, по-друге територіальне море
(territorial sea):
«Суверенітет прибережної держави поширюється поза територією її суші і
внутрішніх вод, а також, щодо держави-архіпелагу, поза водами архіпелагу на
суміжну морську смугу, яка називається територіальним морем» (ст. 2 абз . 1
Конвенції з морського права).

Внутрішні води (internal waters) розташовані по цей бік базисної лінії

територіального моря. Базисна лінія орієнтована на контур сухої землі за
низької води (детальніше — нижче, § 31, 2а). Міжнародне звичаєве право
дозволяло раніше використання лише трьох морських миль
територіального моря (досяжність гарматного пострілу). На сьогодні
допустимою є ширина прибережної смуги до 12 морських миль:
«Кожна держава має право визначити ширину власного територіального моря
до межі, яка не може перевищувати 12 морських миль від базисної лінії,
встановленої відповідно до цієї Конвенції «(ст. З Конвенції з морського права).

•І Федеративна Республіка Німеччина загалом вдовольняється

територіальним морем традиційної ширини — лише трьома морськими
милями. В окремих областях Північного моря Німеччина висуває претензії
на 12 — 16 морських миль, щоб мати можливість протидіяти виливам
нафти у цих водах Північного моря (див. BGB1.19841 S. 1366). Цю
претензію важко виправдати, якщо вона перевищує 12 морських миль.
'• Територіальний суверенітет поширюється також на повітряний
простір, тобто повітряний стовп над територією держави. При цьому
відмежування від космосу є складним. Державна верховна влада в повітрі сягає
у всякому випадку висоти, на якій можуть летіти літаки (залежно від типу
конструкції 20-25 миль). Згідно з іншим поширеною думкою, державний
повітряний простір має сягати мінімальної висоти для земної орбіти супутників
 (приблизно 50 — 70 миль). 1 (я думка має під собою багаторічну державну
практику (з часу виведення на орбіту землі «Супутника» 1957 року).
Принципово далі йдуть деякі міркування, що пропонують вважати державним
простір, у якому наявні принаймні рештки атмосфери (до 10000 миль). У будь-
якому випадку консенсус є з того приводу, що державний повітряний простір
сягає у висоту принаймні на 50 миль, а щонайменшеГлава IV. Верховна влада
держав
з 80 миль починається космос. Спірним є також питання, чи потребує її
згоди розміщення «геостаціонарних» супутників, з огляду на територіальну
верховну владу причетної держави, і чи повинен бути принаймні
спеціальний правовий режим для геостаціонарних орбіт.
В Боготській декларації 1976 року вісім екваторіальних держав
поставили вимогу наявності згоди відповідної держави для перебування і
обертання геостаціонарних супутників (які «перебувають «над» певним
пунктом). Ця Декларація наразилася на різкий спротив спільноти держав.
400. Деякі основні принципи про користування державним повітряним
простором містить Чиказька конвенція про міжнародну цивільну
авіацію 1944 року (BGB1. 1956 II S. 442). При цьому в ній
проведена різниця між плановим і неплановим повітряним
сполученням. На противагу до непланового використання
повітряного простору здійснення планового пов’язане з
особливим дозволом держави, до якої чи над якою здійснюється
політ (ст. 5 і 6). Спірним є, чи за міжнародним звичаєвим правом
держава взагалі може нападати на цивільні літаки, які
протиправно вдерлись у її повітряний простір (з дотриманням
пропорційності вжитих засобів). Обстріл Радянським Союзом
південнокорейського пасажирського літака, який відхилився від
курсу 1983 року, і надалі засуджує спільнота держав. Зміна
Чиказької конвенції 1984 року (ст. З bis lit. а) забороняє
використання зброї проти цивільних літаків і зобов’язує держави-
сторони договору не загрожувати безпеці пасажирів при
затриманні таких літаків.
Після обстрілу іранського пасажирського літака американськими військами
(помилково сприйнятого як військовий літак) 1988 року СІЛА і Іран зійшлись на
повномасштабній компенсації (див. ILM 35 [1996], S. 553 і далі).

Література: J. Kokott/L. Gundling, Die Erweiterung der deutschen Kiis-

tengewasser in der Nordsee, ZadRV 45 (1985), S. 675 ff.; S. Petersen, Deutsches
Kustenrecht, 1989; I. Schwartz, Der gewohnheitsrechtliche Aspekt der Abgrenzungsfrage
 zwischen Luft- und Weltraum, ZLW 1988, S. 228 ff.; L. Weber, Chicago Convention,
EPIL, Bd. 1,1992, S. 571 ff.

401. Наб
уття територій
7 Підстави для набуття території держави: окупація (первинне набуття),
цесія (добровільна уступка території), набуття за давністю по перебігу
тривалого часу, ад’юдикація (судовий чи арбітражний присуд території
держави) і, нарешті, нарощування. Раніше анексію (насильницьке набуття
територій) також вважали підставою для набуття.
К Окупація лише щодо безгосподарної (безлюдної тощо) тери
торії (terra nullius) є визнаним способом набуття територій. У будь- якому
разі, з другої половини 19 сторіччя ця підстава набуття не поширюється на
території з місцевим населенням, яке виявляє певний ступінь політичної
організації (див. Міжнародний Суд, Western Sahara Case, ICJ Reports 1975,
S. 12 [39, n. 80]). Тут необхідний похідний спосіб набуття (наприклад
через угоди з володільцями територіального верховенства. Зрештою,
окупація передбачає мінімальний рівень ефективності й тривалості при
здійсненні державної влади: справа Пальмових островів (Island of Рд/mas-
Schiedsspruch [1928], RIAA II, S. 829 і далі [839]: «continuous and peaceful
display of State authority»). Спірним є, чи становить окупація належну
підставу для набуття Фолклендських островів Великою Британією.
Дослідження британської Палати громад щодо мінливої історії островів
протягом довгих, але знову і знову оспорюваних Аргентиною періодів
панування Великої Британії не дійшло однозначного міжнародно-
правового висновку (House of Commons, Foreign Affairs Committee, Session
1982-83, Falkland Island, Minutes of Evidence, 17.1. 1983).
402. Анексія (насильницьке набуття певної території) більше не
становить, відповідно до панівного сьогодні вчення
міжнародного права, належної набувальної підстави. З
заборони насильства Статуту ООН (ст. 2 п. 4) робиться
висновок, що насильницька зміна територій є нечинною і не
має правомірних наслідків. Ще напередодні Другої світової
війни була запропонована так звана доктрина Стімсона
(Stimson) щодо невизнання змін території, які відбулись на
основі застосування насильства, що суперечить вимогам
міжнародного права до такого роду дій. Подібний підхід
міститься в Декларації дружніх стосунків Генеральної
 Асамблеї Об’єднаних Націй 1970 року (також: GA/Res. 2625
[XXV], UNYB 1970, S.788):
«The territory of a State shall not be the object of acquisition by another State re -
sulting from the threat or use of force. No territorial acquisition resulting from the threat
or use of force shall be recognized as legal.»

Надзвичайно проблематичними є
10
наслідки протиправної анексії Тибету Китаєм в 1950 році. У цьому
питанні західна частина світу держав — разом з одночасним намаганням
гарантувати дотри-Глава IV. Верховна влада держав мання стандартів
захисту прав людини — вимагає статусу автономії щодо тибетського
населення в Китаї — і водночас готова змиритися з територіальним
пануванням Китаю над Тибетом. Подібні проблеми протиправної анексії
наявні при створенні Турецької Республіки Північного Кіпру внаслідок
турецького вторгнення у північну частину Кіпру. Утворення цієї
«держави» з повного залежністю від Туреччини не знайшло у спільноті
держав жодного визнання.
403. Випадки цесїї (уступки) становлять, наприклад, набуття Луїзіани,
Аляски і Флориди Сполученими Штатами на основі
домовленостей про уступку з боку Франції, Іспанії та Росії, а
також німецько- російська оборудка обміну Гельголанду проти
Занзибару в 1890 році.
404. Досі є потреба поширювати договірні правила переважно на
території, які перебувають під ефективним пануванням певної
держави, територіальна претензія якої не знаходить визнання.
Поширення договірних положень на таку територію ще не
означає автоматичного визнання відповідних територіальних
претензій.
Так, наприклад, застосування німецько-ізраїльської Конвенції про соціальне
страхування до Східного Єрусалиму Федеративною Республікою Німеччиною не
може означати німецького визнання претензій Ізраїлю на весь Єрусалим. Навпаки,
таке територіальне поширення застосування договору на Східний Єрусалим
продиктоване лише потребами індивідуального захисту (щодо цього — J. A.
Frowein/S. Oeter, Ost-Jerusalem und das deutsch- israelische
Sozialversicherungsabkommen, ZadRV 48 [1988], S. 18 і далі).

Так само зобов’язання за договорами про права людини можуть

прив’язуватись до простого факту ефективної влади над певного
територією (у цьому сенсі щодо чинності зобов’язань з ЄКПЛ для
Туреччини на основі окупації Північного Кіпру турецькими військами
 ЄСПЛ, Loizidou ./. Turkey, Ser. А, п. 310, Rn. 64). З позиції ЄСПЛ, повітряні
напади на територію Федеративної Республіки Юґосла- вїі на початку
1999 року згідно зі ст. 1 ЄКПЛ, не становили достатнього зв’язку з
формуванням і здійсненням влади: справа Банковіч (Bankovic./. Belgien,
ILM 41 [2002], S. 517 і далі).

405. Інтернаціоналізовані території (Антарктика)

406. Антарктика підлягає інтернаціоналізованому режиму користу
вання незалежно від територіальних претензій окремих держав.
Територіальні претензії на частини Антарктики висувають Аргентина,
Австралія, Чилі, Франція, Велика Британія, Нова Зеландія і Норвегія. Ці
претензії є дуже спірними в спільноті держав. За переконливою позицією,
Антарктика — це безгосподарна територія (terra nullius). Адже жодна зі
сторін-претендентів не здійснює ефективного контролю. Договір про
Антарктику 1959 року (BGB1.1978 II S. 1517) обмежує використання
Антарктики мирними цілями (ст. І). Теперішні територіальні претензії
«заморожено» і, отже, перебувають у хисткому стані (ст. IV). Одночасно
унеможливлено висунення нових чи розширення наявних територіальних
претензій. Договір про Антарктику поширює свою чинність і на держави,
що не беруть у ньому участі. Мадридський протокол (Протокол про
охорону навколишнього середовища) до Договору про Антарктику 1991
року (BGB1. 1994 II S. 2478) має гарантувати збереження антарктичної
природи.
Література: J. A. Kammerer, Die Antarktis in der Raum- und Umwelt-
schutzordnung des Volkerrechts, 1994; J. Podehl, Das Umweltschutzprotokoll zum
Antarktisvertrag als Ergebnis der Verhandlungen uber die Rohstoffnutzung in der
Antarktis, 1993; R. Wolfrum, Die Internationalisierung staatsfreier Raume, 1984.

§ 25. Персональна юрисдикція і громадянство

407. Пер
сональна юрисдикція
І Персональна юрисдикція (personal Jurisdiction) забезпечує осно
ву для того, щоб можна було регулювати поведінку власних громадян (і в
обмеженому обсязі — чужинців з постійним місцем перебування всередині
країни). З огляду на історію розвитку, державна влада з початку своєї появи
мала значно меншою мірою територіальний, ніж особистий характер, тобто
 стосувалась швидше людей, ніж територій. У рамках власного верховенства
держава може регулювати поведінку власних громадян у певних межах і тоді,
коли вони перебувають поза межами території своєї держави (щодо цього —
нижче, § 26, lb).Глава IV. Верховна влада держав
Стосовно осіб з подвійним громадянством переважно виходять з
ефективної державної влади, його (подвійне громадянство) зазвичай
пов’язують з постійним перебуванням.
Література: М. Akehurst, Jurisdiction in International Law, BYIL 46 (1972- 1973),
S. 145 ff.; A. Bleckmann, Die Personalhoheit im Volkerrecht, in: Gedachtnisschrift fur W.
K. Geek, 1989, S. 79 ff.

408. Гро
мадянство
409. Громадянство встановлює особливо тісний зв’язок між правами й
обов’язками держави і її громадян. Громадяни є у своїй
сукупності спілкою осіб, які й утворюють державу. Між
громадянами і їхньою державою наявна інтенсивна обопільність
стосунків: правове підпорядкування, з одного боку, і надання
захисту — з другого.
410. За міжнародним звичаєвим правом, громадянство є передумовою для
залучення до обов’язку захисту держави — військового
обов’язку. Держава може використовувати дипломатичний захист
загалом лише для власних громадян і не може робити цього щодо
чужинців. Зрештою, держава не може висилати за межі держави
власного громадянина, якщо немає іншої держави, готової його
прийняти. З державно-правового погляду, права політичної
співучасті (наприклад активне і пасивне виборче право на
парламентських виборах) прив’язані до громадянства. У
Європейському Союзі з цього питання є принципові
пом’якшення: право Європейського Союзу поширює право
обрання до органів місцевого самоврядування і до Європейського
парламенту на іноземних «громадян Європейського Союзу» (див.
ст. 22 ДФЄС). Згідно з Основним Законом, певні основні права
надані лише німцям. Кримінальне право також містить
відмінності, чи злочинець або жертва злочину є німцями (див. § 7
абз. 1 і 2 Кримінального кодексу Німеччини). Зрештою, в
Німеччині і в більшості інших держав лише власні громадяни
мають необмежене право в’їзду і перебування на території.
 4 Лише держави можуть мати громадян у розумінні
міжнародного права. І навпаки: кожна держава має мати власний народ і
так розпоряджатись власним громадянством. «Європейське громадянство в
ЄС» (ст. 20 ДФЄС) залишається якісно слабшим, ніж громадянство
відповідних держав-членів.Міжнародне право і надалі залишає за
окремими державами врегулювання передумов власного громадянства.
Відповідно, кожна держава самостійно визначає, коли і як можна набути і
втратити її громадянство. При цьому держави не володіють необмеженим
правом власного розсуду. Адже міжнародне право містить певні критерії
щодо належного і необхідного визнання факту набуття чи втрати
громадянства. За цими критеріями, держава лише тоді може вважати
людину своїм громадянином і відповідно з ним поводитись, коли для цього
є достатня прив’язка. Інакше, тобто без такої прив’язки, інші держави не
повинні визнавати це громадянство (порівняй щодо цього також
Європейську конвенцію про громадянство (European Convention on Nation-
ality 1997, ETS Nr. 166).
411. Для набуття громадянства є два визнаних принципи. Згідно з
принципом походження (ius sanguinis, по крові), громадянство
переходить від батька або від матері. Згідно з принципом землі
перебування (ius soli), громадянство набувають внаслідок
народження на території відповідної держави. Принцип
походження має чинність у багатьох європейських і
латиноамериканських державах. На противагу цьому право
громадянства США слідує за ius soli.
У німецькому праві принцип походження формує основні засади
щодо громадянства (§ 4 Німецького закону про громадянство). Німецьке
право громадянства з часу реформ 1999 року поступово відходить від
нього на користь надання громадянства народженим в Німеччині дітям
іноземних батьків, якщо батько чи мати протягом останніх восьми років
правомірно перебували в Німеччині й мають право на перебування або три
роки володіють необмеженим дозволом на перебування (§ 4 абз. З реч. 1
Німецького закону про громадянство). Так, принципи ius soli і ius sanguinis
поєднані один з одним в особливу комбінацію. Поєднання цих обох
принципів набуття громадянства (походження чи народження в державі)
може вести до набуття багатьох громадянств (приклад: народження дитини
німецьких батьків в США). В окремих рідкісних випадках суворе
застосування принципу землі народження (ius soli) державою громадянства
батьків народження дитини за кордоном може тягнути за собою втрату
громадянства і перетворення на особу без громадянства.
412. Після народження громадянство можна набувати через надання
громадянства. Проблематичним є «нав’язане» надання
громадянства без згоди причетної особи (наприклад, автоматичне
набуття громадянства жінкою на основі укладення шлюбу з
чоловіком-
Глава IV. Верховна влада держав
громадянином чи автоматичне надання громадянства при набутті території
(земельної ділянки тощо). Такого роду незалежні від волі підстави набуття
громадянства не потребують визнання іншими державами.
Питання надання дипломатичного захисту громадянину, якому надано
громадянство, Міжнародний Суд пояснив у знаменитому випадку Нотебома: він
поставив вимогу легітимуючої особистої чи територіальної прив’язки держави і
особи, якій надане громадянство, і охарактеризував її як потребу чистого зв’язку
(genuine connection) (Nottebohm Case [Liechtenstein v. Guatemala], ICJ Reports 1955,
S. 4 [23]). У справі йшлось про дипломатичний захист Ліхтенштейну для
колишнього німецького громадянина Нотебома, що 1905 року виїхав до Гватемали і
набув у 1939 році громадянство Ліхтенштейну (за втрати німецького громадянства).
На момент надання громадянства Ліхтенштейну Нотебом, крім брата, що там
мешкав, не мав жодного особистого чи соціального зв’язку з Ліхтенштейном. Під
час Другої світової війни Нотебом став жертвою військових дій з боку Гватемали.
Через заяви про порушення міжнародного права при поводженні з ним Ліхтенштейн
оголосив про надання дипломатичного захисту Нотебому проти Гватемали.
Міжнародний Суд визнав це неприпустимим, тому що Ліхтенштейн надав йому
громадянство без наявності тісного зв’язку між ними. На думку Міжнародного
Суду, набуття громадянства Ліхтенштейну в Другій світовій війні з боку Нотебома
мало забезпечити йому становище громадянина нейтральної держави. За таких
обставин, Гватемала не була зобов’язана зупинитись перед наданим Ліхтенштейном
громадянством як захистом.

413. Багатогромадянство, тобто громадянство багатьох держав

вважають небажаним, адже воно може тягнути за собою права та
обов’язки, суперечливі стосовно один одного. Проблеми, що постають при
цьому, покликана усунути Конвенція Ради Європи 1963 року про
скорочення випадків багатогромадянства та про військову повинність у
випадках багатогромадянства (BGB1. 1969 II S. 1953) (див. також ст. 14 і
далі, 21 Європейської конвенції про громадянство 1997 року).
Визнаними підставами для втрати громадянства є, наприклад, вибуття
з громадянства з власної волі, набуття чужого громадянства, вступ на
державну службу чи на службу в збройні сили іншої держави (див. щодо
німецького права громадянства § 17 Німецького закону про громадянство).
Практичного значення набуває втрата німецького громадянства через
 набуття чужого грома дянства за заявою німця, який не має місця
проживання чи місця тривалого перебування на німецькій території.
Загальна декларація прав людини 1948 року засуджує свавільне
позбавлення громадянства (сг. 15 абз. 2). Конвенція про скорочення
безгромадян- сгва (Ubereinkommen zur Verminderung der Staatenlosigkeit)
1961 року (BGB1. 1977II S. 598) забороняє державам — сторонам договору
позбавити громадянства з расистських, етнічних, релігійних чи політичних
підстав (ст. 9).
414. Брак громадянства через пов’язані з цим непевності в міжнародно-
правовому статусі (наприклад щодо дипломатичного захисту), а
також через асиметрію між правами і обов’язками в державі
перебування є небажаним феноменом, який державна практика
прагне усувати. Згідно зі згаданою вище Конвенцією, особи, яким
загрожує брак громадянства, повинні мати змогу набути
громадянство держави перебування через народження чи
прийняття до громадянства (ст. 1).
415. Юридичні особи не мають громадянства у власному розумінні цього
слова, але вони мають «державну належність». Державна
належність становить, у свою чергу, момент прив’язки для
здійснення національної регулівної влади. Державна належність
для юридичної особи визначається чи то за місцем заснування і
правом, яке є чинним на території розташування цього місця
(теорія заснування, теорія інкорпорації), чи згідно з місцем
ефективного управління (теорія місця управління). Згідно з
останньою, правовідносини юридичної особи оцінюють за правом,
чинним в місці її знаходження. Німецьке право слідує теоріїмісця
(BGHZ 78, 318 [374]). Лише в особливим чином ускладнених
випадках держава може обґрунтувати свої регулятивні
повноваження співвідношенням у корпоративному праві власності
у межах юридичної особи (а саме більшості капіталу у власності
свого громадянина) (контрольна теорія).
Як вирішив Міжнародний Суд у справі «Барселона Тракціон» (Barcelona
Traction), держава взагалі не може для надання дипломатичного захисту в розумінні
контрольної теорії покладатись на те, що володіння товариством здійснюють її
громадяни (Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Lim-
ited [Belgium v. Spain], ICJ Reports 1970, S. 3; щодо цього — нижче, § 27,2).

416. Судна підлягають «державній належності» держави, під чиїм

прапором вони плавають (ст. 91 Конвенції з морського права). Між судном
і державою, якій належить державний прапор має бути чіткий зв’язок
 (genuine link) (ст. 91 абз. 1 реч. З Конвенції з морського права). Отже,
необмежений доступ до так званих «дешевих пра-
Глава IV. Верховна влада держав
порів», тобто реєстрації в державах з менш суворими правилами безпеки і
соціальних стандартів має дістати протидію. Притягаль на сила таких
стандартів проявляє себе у тому, що величезні торгові флоти плавають під
прапорами Ліберії і Панами. У відкритому морі має чинність верховна
влада держави прапора (ст. 92 Конвенції з морського права). Ця «прапорна
верховність» охоплює реєстрацію і контроль судна (ст. 94 Конвенції з
морського права). Літаки так само, як і судна підлягають верховній владі
держави, у якій вони зареєстровані. Держава реєстрації може здійснювати
регулівну владу щодо суден і літаків — певного мірою як плавальних чи
літальних частин території своєї держави (зокрема владу здійснювати
покарання) (див., наприклад, § 4 Кримінального кодексу Німеччини).
417. У разі змін території, за міжнародним звичаєвим правом, не настає
жодної автоматичної зміни громадянства. Мешканці відповідної
території держави спершу зберігають свої старе громадянство. У
державній практиці тим часом причетним мешканцям надають
право обирати між дотеперішнім громадянством і громадянством
держави-наступниці.
Література: R. Donner, The Regulation of Nationality in International Law, 2. Aufl.
1994; H. J. Sonnenberger/H. v. Mangoldt, Anerkennung der Staatsangehorigkeit und
effektive Staatsangehorigkeit natiirlicher Personen im Volkerrecht und im internationalen
Privatrecht, BDGVR Bd. 29, 1988; P. Weis, Nationality and Statelessness in International
Law, 2. Aufl. 1979.

§ 26. Регулювання обставин справ з іноземним

елементом і конфлікти юрисдикцій

418. Точ
ки дотику (зв’язку) для здійснення регулювання
1 Міжнародне звичаєве право вимагає для регулювання фактич
них складів (тобто поведінки чи правового статусу осіб, а також належності
речей чи прав) легітимуючої точки для прив’язки до певного правопорядку. Без
виправдання за допомогою такого роду зв’язку здійснення державного
регулівного впливу може становити недопустиме втручання в справи інших
держав чи спільноти держав (як вказав Федеральний конституційний суд:
BVerfG NVwZ 2008,§ 26. Регулювання обставин справ з іноземним елементом...
215
S. 878 [879]). Так, держава може лише за певних передумов
підпорядкувати своєму правові певну індивідуальну поведінку, яка
проявилася повністю поза межами території власної держави. Лише у
небагатьох випадках кожна держава може поставити поведінку осіб під
дію власного кримінального права або іншого виду власного
внутрішньодержавного права (принцип світового права чи
універсальності).
2 Визнані моменти зв’язку містить принцип територіальності,
іцо звертається до подій чи фактів перебування речей на території власної
держави, яка здійснює регулювання. У широкому формулюванні принцип
територіальності охоплює також наслідки зовнішніх стосовно себе
сукупностей обставин, які виявляються на території власної держави
(принцип дієвості). Іншими підставами для здійснення власної регулівної
влади є активний принцип персональнос- ті (поведінка власних громадян, а
також у певних межах поведінка інших осіб з постійним
місцеперебуванням в межах території) і пасивний принцип персональності
на захист власних громадян за кордоном. Зрештою, принцип захисту
дозволяє окремим країнам, захищати власні справи і правові блага високої
цінності, що перебувають в межах території, від зовнішніх втручань.
* Відповідно до знаменитих засад Третього рестейтменту
(Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (Bd. 1,
1987) регулівна влада держави поширюється (jurisdiction to prescribe) на
«(1) (a) a conduct that, wholly or in substantial part, takes place within its territory;
qqqq. the status of persons, or interests in things, present within its ter-ritory;
rrrr. conduct outside its territory that has or is intended to have sub-stantial effect
within its territory;
419. the activities, interests, status, or relations of its nationals outside as well as
within its territory; and
420. certain conduct outside its territory by persons not its nationals that is di-
rected against the security of the state or against a limited class of other state inter -
ests» (§ 402).

Такого роду легітимуючі зв’язки до

держави дозволяють їй регу- лювати поведінку осіб за кордоном чи певні
інші пов’язані (повністю чи частково) з закордоном сукупності фактичних
обставин. У тамі х випадках говорять про екстратериторіальні правила.
Без такого легітимуючого моменту зв’язку держава загалом порушує
 заборо-Глава IV. Верховна влада держав ну інтервенції, якщо вона регулює
поведінку чужинців за кордоном чи регулює інші обставини (набір фактів)
з іноземним елементом. При цьому має відбуватись додаткове уточнення
такого роду пра вил щодо встановлених ними правових наслідків.
Особливо важливо, що іноземні громадяни не повинні без спеціальної
прив’язки наражатись на покарання чи подібні до каральних санкції з боку
регулюючої держави і у такий спосіб зазнавати втручання зі змушуванням
до певної поведінки за кордоном. Інша оцінка напрошується тоді, коли
йдеться про позбавлення привілеїв, які держава може довільно надавати
іноземцям. У цьому випадку регулювання поведінки іноземців за кордоном
не обов’язково потребує особливого виправдання. Так, держава може не
допускати іноземні підприємства, які співпрацюють з диктаторськими
режимами чи з пов’язаною з тероризмом державою до урядових замовлень
і тендерів, або відмов ляти їм у дозволі на представництво, якщо цьому не
протистоїть жоден міжнародно-правовий договір. З цього видно, що
допустимість екстратериторіальних заходів може бути впорядкована за
відповід ними передбачуваними наслідками.
Приклад спірних екстратериторіальних правил без спеціальної прив’язки до
власної держави становить санкціонування законодавством США Ірану і Лівії (Iran
and Libya Sanctions Act of1996, ILM 35 [1996], S. 1273). Проблематичним у цьому
законодавстві США є оголошення санкцій проти неамериканських підприємств, які
підтримують з цими державами міжнародні економічні відносини.

а) Принцип територіальності (разом з принципом дієвості)

421. Регулювання фактичних складів спирається переважно на прин цип
територіальності. Цей принцип застосовують до регулювання
подій повністю чи частково на території держави, котра здійснює
ре гулювання чи коли йдеться про статус речей чи прав, які
перебувають на території держави. При регулюванні поведінки
достатньо вже того, що окремі її елементи (дія чи її результат)
підлягають терито ріальній верховній владі відповідної держави
(приклади: вистріл на кордоні; реалізація домовленості, що
порушує конкурентне законо давство іноземними
підприємствами, зокрема й на території відпо відної держави).
5

Особливої гостроти набуває принцип територіальності у його широкому

розумінні, що пов’язує наслідки подій в іншій державі з§ 26. Регулювання
обставин справ з іноземним елементом... 217
 власними внутрішньодержавними правовідносинами (принцип дієвості).
Повноваження держави, поширювати власну регулівну владу на події з
наслідками на територію держави і території держави у цьому сенсі
рівнозначні (водоплавні) судна Постійний Міжнародний СУД визнав
правомірним у знаменитій справі «Лотус» (Lotus) (The Case of the S. S. Lotus
[France v. Turkey], PCIJ Reports Ser. A, No. 10 [1927]). У цьому випадку
йшлось про зіткнення французького поштового пароплава «Лотус» і
турецького судна у відкритому морі, що призвело до зникнення турецького
корабля і до смерті восьми турецьких громадян. Після прибуття «Лотуса»
до Стамбула турецькі органи відкрили кримінальне провадження, серед
іншого, проти французького чергового офіцера, котрий був засуджений за
вбивство з необережності. На думку Франції, у Туреччини не вистачало для
реалізації кримінального покарання за ці діяння у відкритому морі
міжнародно-правової основи і кримінальне переслідування корабельної
команди «Лотуса» не відповідало юрисдикції Франції як держави прапора
корабля. Постійний міжнародний суд на противагу цьому вбачав у
принципі дієвості достатню основу для поширення права Туреччини
здійснити кримінальне переслідування у цьому колізійному випадку:
«... what occurs on board of a vessel on the high seas must be regarded as if it oc -
curred on the territory of the State whose flag the ship flies. If, therefore, a guilty act com-
mitted on the high seas produces its effects on a vessel flying another flag or in foreign ter-
ritory, the same principles must be applied as if the territories of the two different states
were concerned, and the conclusion must therefore be drawn that there is no rule of inter-
national law prohibiting the State to which the ship on which the effects of the offence
have taken place belongs, from regarding the offence as having been committed in its ter -
ritory and prosecuting, accordingly, the delinquent» (там само, S. 25).

422. У справі «Лотус» Постійний міжнародний суд вказав на недо

пустимість французької позиції, що державна влада взагалі поширюється
лише на територію власної держави. Замість того Постійний міжнародний
суд оголосив про наявність у держав широкого, у певних випадках
обмеженого спеціальними заборонами простору для маневру (там само, S.
19). Певна співзвучність з припущенням на користь екстратериторіальних
регулювань окремих держав поступилися в останніх позиціях,
представлених у вченні міжнародного права конкретним потребам
виправдання. Отже, у цьому розумінні слід бути обережним, звертаючись
до рішення у справі «Лотус».
Глава IV. Верховна влада держав
423. Великого практичного значення набуває звертання до принципу
дієвості у конкурентному праві (щодо принципу дієвості в
 конкурентному праві ЄС: EuGH, verb. Rs. 89 u. a./85, Sig. 1988,
5193, Rn. 16 і наст. — Целюлоза). Німецький закон про усунення
обмежень конкуренції поширюється на обмежувальні заходи,
якщо їхній вплив стосується території держави:
«Цей Закон застосовується до всіх випадків обмежень конкуренції, які
розгортають свій вплив у сфері чинності цього Закону, навіть якщо вони викликані
причинами поза межами чинності цього Закону» (§ 130 абз. 2 Закону про
запобігання порушенням конкуренції).

424. Проблематичним є застосування принципу дієвості у тих випадках, у

яких поведінка має лише віддалені наслідки для економіки чи для
інших справ у межах території держави. Тут під впливом
американського судочинства проявляється тенденція послабити
принцип дієвості й обмежуватись лише прямими,
передбачуваними і відчутними виявами в межах власної території
(direct, foreseeable and substantial effect).

ssss.
425. Активний принцип персональності забезпечує пункт прив’язки для
регулювання прав, свобод і статусу особи її державою
походження (батьківщиною). Важливу роль відіграє активний
принцип персональності, наприклад, в кримінальному праві (див.
щодо караності німців за діяння за кордоном § 7 абз. 2 п. 1
Кримінального кодексу Німеччини).
Так, Федеративна Республіка Німеччина карає за виготовлення біологічної або
хімічної зброї чи за інші операції з цією зброєю і тоді, коли їх здійснив німець за
кордоном (приклад: співучасть німця в будівництві фабрики отруйних газів в
Африці).

426. Активний принцип персональності застосований занадто широко,

якщо національні заборони поширюються і на дочірні підпри
ємства товариств, що перебувають на території держави, хоча
вони мають місце перебування за кордоном. Приклад такого роду
перевищення (чи точніше перенапруження) принципу
персональності містило американське законодавство щодо
торговельного ембарго проти Радянського Союзу (у зв’язку з
вторгненням в Афганістан). США намагались таким чином
поширити заборону співпраці у за-
§ 26. Регулювання обставин справ з іноземним елементом... 219
 судженому американським урядом проекті між європейськими
підприємствами і Радянським Союзом з приводу газопровідних труб, на
дочірні підприємства американських компаній (Bezirksgericht von Den
Haag, Pipeline-Fall, ILM 22 [1983], S. 66 і далі).
Проблематичними є відомі започатковані в США намагання поставити
іноземні підприємства під дію національної юрисдикції вже з тих причин, що вони
самі або їхні дочірні підприємства перебувають на американському ринку з
власними представництвами чи з власними продуктами (doing business in the USA).
Тут, з міжнародно-правового погляду, слід зважати на те, що територіальне
відношення до власної території не може служити основою для повноцінної
регулівної влади. Зокрема має бути сутнісний зв’язок між прив’язкою до території
держави і спробою поставити під власний контроль.

427. Пасивний принцип персональності опирається на захист осіб за

правом держави їхнього перебування чи проживання. Він передусім грає
роль за вчинених за кордоном деліктів проти відповідного громадянина
(див. §§ 5 пп. 6 і далі — 7 абз. 1 Кримінального кодексу Німеччини).
Допустимий обсяг принципу персональності переважно оспорюють в
індивідуальних випадках. Визнаним є й те, що держава може
підпорядкувати власним правилам покарання певні форми міжнародного
тероризму або організованої злочинності незалежно від місця вчинення
злочину, якщо вони вчинені проти власних громадян (приклад: заходи
кримінального переслідування США проти палестинських викрадачів
італійського круїзного судна «Ахіле Ла- уро» (Achille Lauro) 1985 року,
коли у відкритому морі вбили американського громадянина; див. виданий
по тому Акт всебічної дипломатичної безпеки і антитероризму (Omnibus
Diplomatic Security and Anti-Terrorism Act) 1986 року [Kapitel 113 A]; vgl. U.
S. v. Junis [No. 2], 681 F. Supp. 896 [1988]).

tttt.
11 Згідно з принципом захисту, держава може поширювати чин
ність власних правил щодо своєї безпеки і на захист інших важливих
публічних інтересів, і на загрозливу поведінку поза межами своєї території.
Це виправдовує покарання за шпигунську діяльність за кордоном (у цьому
сенсі щодо караності колишніх шпигунів НДР див. Федеральний
конституційний суд: BVerfGE 92, 277 [317 і наст.]). Та-
Глава IV. Верховна влада держав кого роду
кримінальні правила конкретизують ризик, притаманний шпіонажу як
діяльності, що ні не заборонена, ні не дозволена міжна родним правом.
Тому держави тут вільні накладати санкції на власний розсуд.
 •W
uuuu.

13 Щодо певних правових благ уся спільнота держав виявляє на

стільки глибокий інтерес, що захист цих благ засобами кримінального
права дозволений кожній із них за міжнародним звичаєвим правом. Воно
містить для цього принцип універсальності (також названий принципом,
світового права. Класичний випадок становить кримінально-правове
переслідування пірата як «ворога людства» (hostis humani generis). За
принципом світового права кожна держава сьогодні може у будь-якому разі
боротися з геноцидом, работоргівлею, злочинами війни, викраденням
літаків і певними терористичними акти насильства. У цьому сенсі
американський рестейтмент (Restatement (Third) of the Foreign Relations
Law of the United States) проголошує:
«А State has Jurisdiction to define and prescribe punishment for certain offences
recognized by the community of nations as of universal concern, such as piracy, slave
trade, attacks on or highjacking of aircraft, genocide, war crimes and perhaps certain acts
of terrorism» (§ 404).

Конвенція про запобігання і відвернення геноциду передбачає

обов’язок боротися з визначеними Конвенцією караними діяннями,
щоправда, лише для держави, де скоєно злочин (ст. VI), однак не допускає
реалізацію повноважень покарати злочин за принципом універсальності.
Зокрема, визнання усіма державами — сторонами Конвенції в ст. І
кримінально-правової боротьби з геноцидом свідчить про те, що кожна
держава має повноваження здійснювати таке кримінальне переслідування.
В ухвалі відповідної палати Федеральний конституційний суд Німеччини дав
зрозуміти, що у разі народовбивства (геноциду) здійснення німецького правосуддя
може спиратись на принцип світового права (BVerfG, NJW 2001, S. 1848 = JZ 2001,
S. 975 і далі mit Anm. S. Kadelbach). У всякому разі Федеральний конституційний
суд Німеччини залишив відкритим питання, чи не слід доповнити принцип світового
права при переслідуванні за геноцид особливим зауваженням щодо прив’язки до
певної країни, зокрема знаходження на її території.

§ 26. Регулювання обставин справ з іноземним елементом... 221

Конституційний суд Іспанії висловився з приводу геноциду та інших злочинів,
що підлягають принципові світового права, проти вимоги прив’язки до території
держави і вказав на те, що стосовно геноциду є зацікавленість усіх держав у
відповідному переслідуванні (вирок від 26. 9. 2005, щодо цього — N. Roth-Arriaza,
AJIL 100 [2006], стор. 207 і далі). В конкретному випадку йшлось про кримінальне
переслідування за геноцид, тортури та вчинення інших злочинів проти належних до
народності майя в Гватемалі.
 За тяжкі порушення міжнародного кримінального права (щодо цього —
нижче, § 61) має чинність німецький міжнародний кримінальний кодекс (V-StGB)
згідно з принципом світового права і тоді, коли діяння вчинене за кордоном і не має
жодної прив’язки до території Німеччини (§ 1 V-StGB).

428. Низка багатосторонніх договорів щодо подолання певної злочинної

діяльності (терористичних актів насильства, взяття заложників
чи торгівлі наркотиками) передбачають, що держави — сторони
договору або ж видають злочинців, або самостійно здійснюють
кримінальне переслідування і покарання (aut dedere aut
iudicare). Сюди належить, наприклад, Конвенція про
запобігання тортурам та іншому нелюдському та такому що
принижує гіжність людини поводженню 1984 року (BGB1.
1990II S. 246), яка в ст. 7 абз. 1 визначає:
«Держава — сторона договору, яка здійснює суверенну владу над територією,
де буде виявлений підозрюваний у вчиненні названого в статті 4 злочину, якщо вона
не видає цю особу, у передбачених в статті 5 випадках передає справу власним
компетентним органам з метою кримінального переслідування.»

429. Подібне правило містять Женевська конвенція (наприклад в ст. 129

абз. 1 і абз. З Третьої Женевської конвенції про поводження з
військовополоненими, ст. 146 абз. 1 і абз. 2 Четвертої
Женевської конвенції про захист цивільних осіб під час війни),
Монреальська конвенція про боротьбу з незаконними актами,
спрямованими проти безпеки цивільної авіації 1971 року (ст.
VII, BGB1. 1977 II S. 1229) і Конвенція про злочини та деякі
інші акти, що здійснюються на борту повітряних суден,
підписана в Токіо 1963 року (ст. 3; BGB1. 1969 II S. 122). В
цьому полягає водночас визнання принципу світового права
державами-сторонами договору. В усякому разі у вченні
міжнародного права є спірним, чи такого роду багатосторонні
конвенції на захист від визначених міжнародною спільнотою
злочинів при ратифікації більшою частиною спільноти держав
припускають те, що принцип світового права застосовний до
врегульованих у них деліктів вже в силу міжнародного
звичаєвого права.16 І надалі визнаним є й те, що за
міжнародним звичаєвим пра вом у кожному випадку тяжких
порушень прав людини понад геноцид і злочини війни, кожна
держава може переслідувати відповідно до принципу світового
права цивільно- чи кримінально-правовим чином. Судова
практика американських федеральних судів підпорядковує з
часу Акта звинувачень чужинців (Alien Torts Claims Act) 1789
 року американській цивільній підсудності визнані усіма у
спільноті держав неправомірними порушення міжнародного
звичаєвого права незалежно від місця вчинення і громадянства
злочин ців (див. Наприклад, справу Філарті/а проти Пена-
Ірала: Court of Appeals, Filartiga v. Pena-Irala, 630 F. 2 d 876,
890 [2 d Cir. 1980]; Верховний суд США, Sosa v. Alva-rez-
Machain, 542 U. S. 692 [2004]).
Література: J. Basedow, Anmerkungen zur einstweiligen Verfugung des
Prasidenten der ArrondissementsrechtsbankDen Haag vom 17.9.1982 (Az. 82/716, Fall
Sensor), RabelsZ 47 (1983), S. 147ffi; C. Blakesley, Jurisdictional Issues and Conflicts of
Jurisdiction, in: M. Ch. Bassiouni (Hrsg.), Legal Responses to International Terrorism: US
Procedural Aspects, 1988, S. 133 ff.; K. Doehring, Zur Ratio der Spionenbestrafung —
Volkerrecht und nationales Recht, ZRP 1995, S. 293 ff.; J. A. Frowein/R. Wolfrum/ G.
Schuster (Hrsg.), Volkerrechtliche Fragen der Strafbarkeit von Spionen aus der
ehemaligen DDR, 1995; W. Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im offentlichen
Wirtschaftsrecht, 1994; ders., Extraterritoriale Jurisdiktion in der US-amerikanischen
Sanktionsgesetzgebung, EuZW 1997, S. 423 ff; L. Reydams, Universal Jurisdiction, 2004.

430. Кон
флікти юрисдикцій
431. Різні точки дотику (такі як територіальне відношення чи
громадянство дійових осіб) можуть призводити до того, що дві
чи біль ше держави можуть здійснювати регулювання одних і
тих же обста вин справи. Це може призводити до конфліктів
між регулюваннями (конфлікти юрисдикцій), якщо вони мають
різнорідний зміст: тобто, якщо одна держава забороняє певну
поведінку, яку інша дозво ляє або й узагалі зобов’язує до неї.
Особливо драматичний конфлікт юрисдикцій стався через «наказ стріляти» на
внутрішньонімецькому кордоні: премійовані Німецькою Демокра тичною
Республікою «снайпери з муру на кордоні» у Федеративній Республі ці Німеччині
від самого початку (а отже, не з часу возз’єднання Німеччини) мали рахуватись із
кримінальним переслідуванням за заподіяння смерті.
Велике практичне значення мають конфлікти юрисдикцій в конкурент йому праві та
інших випадках економічного права. В крайньому випадку $ 26. Регулювання
обставин справ з іноземним елементом... 223
підприємство може тут стати адресатом судових рішень з двох різних держав, що
прямо суперечать одне одному (див. щодо позову британського підприємця від
авіації Лейкера проти інших авіакомпаній через конкурентні дії з витиснення з
ринку в американських судах і щодо спроби відповідачів- конкурентів заборонити
Лейкеру такі судові дії у Великій Британії: справа «Брітіш Ейрвейз» проти
 Лейкера Палата лордів, British Airways v. Laker, [1985] A. C. 58). До погіршення
клімату міжнародних економічних відносин призвело також розпорядження
американських судів видати докази, які були в іншій державі.

432. Різкі суперечності викликав американський Акт Гелмса-Бартона

(Helms-Burton Act) 1996 року (ILM 35 [1996], S. 357), який з
метою захисту американських громадян, позбавлених прав
власності на Кубі, наклав відчутні санкції на всіх тих інвесторів
з цілого світу, операції яких стосувались цього кубинського
майна (наприклад будівництво готелю на Кубі іспанським
підприємством). Законодавство порушує межі допустимого
настільки, наскільки йдеться про захист кубинців у вигнанні, які
стали громадянами США вже після позбавлення власності.
Американський закон (з загрозами санкцій і проти європейських
інвесторів) суттєво ускладнив відносини між США і
Європейським Союзом. Європейська Спільнота у відповідь
вдалася до заходів (до так званих blocking statute), які, у свою
чергу, забороняють виконання американського закону
громадянами ЄС і європейськими підприємствами і
конфісковують отримані за цим законом прибутки.
433. Щоб запобігти небажаній появі конфліктів юрисдикцій з їх
політичними і економічними ризиками, в судовій практиці й у
літературі були запроваджені обов’язки зважати (на інших) у
випадку видання екстратериторіальних правил. Особливим
впливом при цьому відзначився американський підхід у
Рестейтменті з виважуваль- ною моделлю, відповідно до якої
регулювання фактичних складів з іноземним елементом треба
зводити до рівня розумного у конкретній ситуації (reasonable-
ness) (§ 403):
«Limitations on Jurisdiction to Prescribe:
434. Even when one of the bases for jurisdiction under § 402 [див. вище, § 26,
1.] is present, a state may not exercise Jurisdiction to prescribe law with respect to a
person or activity having connections with another state when the exercise of such Ju -
risdiction is unreasonable.
vvvv. Whether exercise of jurisdiction over a person or activity is unreasonable is
determined by evaluating all relevant factors, including, where appropriate:(a)
the link of the activity to the territory of the regulating state, і. e. I lie extent to
which the activity takes place within the territory, or has sub-stantl.il. direct or fore -
seeable effect upon or in the territory;
wwww. the connections, such as nationality, residence or economic activity, be-
tween the regulating state and the person principally responsible for the activii у to
 be regulated, or between that state and those whom the regulation is designed to pro -
tect;
xxxx. the character of the activity to be regulated, the importance of regulation to
the regulating state, the extent to which other states regulate such activities, and the
degree to which the desirability of such regulation is generally accepted;
yyyy. the existence of justified expectations that might be protected or hurl by the
regulation;
zzzz.the importance of the regulation to the international political, legal 01 eco-
nomic system;
aaaaa. the extent to which the regulation is consistent with the traditions of the in -
ternational system;
bbbbb. the extent to which another state may have an interest in regulating the ac-
tivity; and
ccccc. the likelihood of conflict with regulation by another state.
435. When it would not be unreasonable for each of two states to exercise jurisdic-
tion over a person or activity, but the prescriptions by the two states are in conflict,
each state has an obligation to evaluate its own as well as the other state's interest in
exercising Jurisdiction, in light of all the relevant factors, Subsection (2); a state
should defer to the other state if that state's interest is clearly greater. >■
Література: P. M. Roth, Reasonable Extraterritoriality: Correcting the «Balance of Inter-
ests», ICLQ 41 (1992), S. 245 ff.; C. Ryngaert, Jurisdiction in International Law, 2008 § 27.
Право чужинців і дипломатичний захист
436. Міжнародно-правове регулювання статусу чужинців стосується
правовідносин між державою і фізичними чи юридичними
особами, які не мають громадянства відповідної держави (разом з
особами без громадянства). Здавна міжнародне звичаєве право
накладає на владу держави у стосунку до чужинців особливі
обмеження.

437.

ddddd.
438. За міжнародним звичаєвим правом прийняття чужинців здійснює на
свій розсуд кожна держава. Цей розсуд може обмежуватись
зобов’язанням надання вільного місця перебування, свободу
пересування працівників угодами про регіональну економічну
інтеграцію, угодами з вільної торгівлі, а також іншими дво- і
багатосторонніми угодами (наприклад угодами про
місцеперебування, про дружбу чи про торгівлю чи договорами
про захист інвестицій). Особливо далеко йде у рамках
 Європейського Союзу свобода пересування працівників (ст. 45
ДФЄС) і підприємницька свобода розташування (ст. 49 ДФЄС),
які доповнені загальною свободою пересування громадян ЄС (ст.
21 ДФЄС).

eeeee.
* Міжнародне звичаєве право зобов’язує держави надавати чу
жинцям на своїй території певні мінімальні стандарти. Такі стандарти
щодо чужинців можуть бути ширшими чи вужчими за права, які держава
надає власним громадянам.
На противагу цьому в Латинській Америці (під впливом учень аргентинського
юриста-міжнародника Карлоса Кальво (Carlos Calvo) довгий час напувала тенденція
надавати чужинцям певного статусу лише на основі відповідності власних
стандартів, тобто здійснювати однакове поводження і з власними громадянами у
відповідній державі. Згідно з так званою доктриною Кальво, краще поводження
щодо чужинців порівняно з власними громадянами е невиправданим привілеєм. Це
вчення довгий час ви- ні.і'іало у багатьох державах Латинської Америки традиційну
стриманість щодо договірного резервування особливих правових позицій для
іноземців.

На міжнародно-правовій арені доктрина Кальво не спромоглась набути поширення.

Зрештою, в Латинській Америці і надалі панівною є позиція, що лише гарантовані
правові позиції для чужинців дають підстави сподіватись на тривалий успіх у
залученні іноземних інвестицій. У всякому разі доктрина Кальво останніми роками
зазнала піднесення у деяких державах.

439. До міжнародно-правових мінімальних стандартів належать мінімум

судового захисту проти заходів влади і захист органів
правопорядку при замахах на життя, здоров’я і майно, а також
належне кримінальне провадження, захист від свавільного
ув’язнення, та відповідальність за протиправні заходи державних
органів. Пору шення цього стандарту становить загалом значне і
грубе нехтування безпосередньо зрозумілими обов’язками
турботи або ж свідоме нехтування «цивілізованими» нормами
поведінки. Так, Арбітражна комісія, скликана США і Мексикою в
справі Неера (Neer) (1926) вирішила:

«... the treatment of an alien, in order to constitute an international delinquency,

should amount to an outrage, to bad faith, to wilful neglect of duty, or to an insufficiency
of governmental action so far short of international standards that every reasonable and
impartial man would readily recognize its insufficiency» (RIAAIV, S. 60 [61 f.J).
440. Передусім належні до міжнародного звичаєвого права правила щодо
чужинців дозволяють позбавляти їх власності лише за певних
передумов (особливо важливим є недискримінування), а також
здійснювати відповідні відшкодування за це (див. нижче § 54,1.).
Поза межами захисту власності мінімальні стандарти щодо чужинців
втрачають свою важливість не в останню чергу тому, що звичаєві
міжнародно-правові стандарти прав людини загалом (а отже, і для власних
співгромадян) набувають все далі більшого поширен ня. Таким чином у
міжнародному звичаєвому праві відбулось значне наближення належного
захисту прав людини і мінімальних стандар тів для чужинців. Ця тенденція
прогресує і з огляду на те, що сьо годні важко виявити різницю між
мінімальними стандартами прав чужинців і гарантіями прав людини.
Практично актуальне особливе міжнародно-правове становище чужинців
обмежується у наш час по суті особливим захистом власності.
441. За міжнародним звичаєвим правом чужинці можуть бути усу нуті від
будь-якої політичної діяльності. Разом з тим і договори щодо
захисту прав людини, такі як Європейська конвенція з прав
людини, дозволяють особливі обмеження політичної активності
іноземців (див. ст. 16 ЄКПЛ). На противагу цьому право
Європейського Союзу інтегрує «громадян Союзу», що
перебувають не в країні свого походження, в політичний процес
на місцевому рівні й надає право участі у виборах до
Європейського парламенту (ст. 22 ДФЄС).

с) Заходи з припинення перебування

Міжнародне звичаєве право загалом дозволяє державам доцільно
висилати чужинців, тобто наказувати їм залишити територію держави. При
депортації (виконанні вказівки про залишення території) слід зважати на
стандарти захисту прав людини. Ніхто не може бути депортований у
державу, де через державне чи приватне переслідування є безпосередня
загроза для його життя.
Межі повноважень на висилання можуть поставати зі встановлених
договірним чином прав на перебування, як вони встановлені, наприклад, у
договорах про свободу пересування і місцеперебування. Певні вимоги
щодо видворення містить Міжнародна конвенція про захист прав всіх
трудящих мігрантів та членів їхніх сімей 1990 року (VN 1991, S. 175).
Далекосяжний захист від депортації іабезпечує ЄСПЛ забороною
нелюдського чи принизливого для гідності поводження (ст. З ЄКПЛ).
Згідно з нею, держава — член Конвенції не може вислати іноземця з
 важким захворюванням, навіть нкщо він нелегально потрапив на її
територію, після медичного огляду і допомоги в місцях виконання
покарань, якщо в його рідній державі, куди відбувається висилка, йому
через недостатній рівень медицини загрожує втрата умов, необхідних для
існування (ЄСПЛ, D. ./. Vereinigtes Konigreich, NVwZ 1998, S. 161). У цій
справі держава-член Європейської конвенції з прав людини на основі
одноразово наданого медичного забезпечення певного мірою змушена до і
ри на лого обов’язку піклуватись про нелегально прониклих на її територію
і кримінально переслідуваних іноземців. Заборонені також, відповідно до
статті 4 Четвертого Протоколу до ЄКПЛ, колективні видворення іноземців.
Література: К. Doehring, Die allgemeinen
Regeln des volkerrechtlichen I'i cindenrechts und das deutsche Verfassungsrecht, 1963;
ders., Die Rechtsnatur • hi Massenausweisung unter besonderer Beriicksichtigung der
indirekten Ausweisung, ZaoRV 45 (1985), S. 372 ff.; J. A. Frowein u. a. (Hrsg.), Die Ніч
litsstellung von Auslandern nach staatlichem Recht und Volkerrecht, zwei lull . 1987; K.
Hailbronner, ст. 3 EMRK — ein neues europaisches Konzept der Глава IV. Верховна
влада держав Schutzgewahrung?, DOV 1999, S. 617 ff.; ders. (Hrsg.), Die
allgemeinen Regeln des volkerrechtlichen Fremdenrechts, 2000; A. Roth, The Minimum
Standard of International Law Applied to Aliens, 1949.

442. Дип
ломатичний захист
443. При дипломатичному захисті йдеться про захист фізичних та
юридичних осіб державою їхнього походження (батьківщиною) від
здійснюваного усупереч міжнародному правові неналежного поводження
чужої держави. Держава походження (батьківщина) з огляду на це вживає
заходів проти порушення звичаєвоправових мінімальних стандартів чи
особливих договірних зобов’язань держави місця перебування. Комісія з
міжнародного права (International Law Commission) розробила проект
угоди щодо дипломатичного захисту (UN-Doc. А/61/10, Report on the work
of its fifty-eighth session [1 May to 9 June and 3 July to 11 August 2006], S. 16 і
далі). Його передумовою є передусім наявне з моменту вчинення
порушення громадянство держави походження (батьківщини). Щодо
юридичних осіб захист залежить від їхньої державної належності. Проект
відсилає до держави заснування і лише як виняток прив’язує державну
належність до відносин більшості власників, місця органу управління і
фінансового контролю (ст. 9):
 «For the purposes of the diplomatic protection of a corporation, the State of nation-
ality means the State under whose law the corporation was incorporated. However, when
the corporation is controlled by nationals of another State or States and has no substantial
business activities in the State of incorporation, and the seat of management and the finan -
cial control of the corporation are both located in another State, that State shall be re -
garded as the State of nationality.»

Стосовно товариств лише сама держава походження товари ства може

надавати дипломатичний захист проти заходів іншої дер жави, що
суперечать міжнародному правові, але не держава похо дження акціонерів
чи інших власників часток (Міжнародний Суд, Case concerning Ahmadou
Sadio Diallo [Republic of Guinea v. Democratic Republic of Congo] Preliminary
objections, ILM 46 (2007), S. 712). Це сто сується навіть того, коли один чи
кілька учасників товариства з пев ної держави володіють більшістю часток
і, отже, можуть контро лювати товариство. Відповідно до судової практики
Міжнародного Суду, дипломатичний захист державою походження
(батьківщиною) акціонерів з переважною часткою в іноземному
господарському то варистві як виняток застосовують тоді, коли товариство
перебуває у процесі розформування, можливо, й тоді, коли держава його
походження нездатна надати дипломатичний захист (Case Concerning the
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited [Belgium v. Spain], ICJ
Reports 1970, S. 4 [38, n. 56 і далі]).
За проектом Комісії з міжнародного права, держава походження акціонерів
може надавати їм дипломатичний захист тоді, коли товариство має державну
належність цієї держави і заснування у цій державі було передумовою його
діяльності (ст. 11 lit. b).

Далекосяжніші можливості дипломатичного захисту окремих

учасників (членів товариства) можна уявити собі тоді, коли їхня правова
позиція сформована на основі особливих договірних положень (наприклад
через договір про дружбу чи про захист інвестицій), які мають власний
захист (див. щодо захисту американського одноосібного акціонера
італійського акціонерного товариства проти нібито заходів націоналізації:
Міжнародний Суд, справа Електроніка Сікула: Case Concerning Elettronica
Sicula S. p. A. [USA v. Italy], ICJ Reports 1989, S. 15 і далі).
444. За наявності багатьох громадянств, згідно з оспорюваною, але все ж
переважнішою позицією для реалізації дипломатичного захисту,
все залежить від ефективного громадянства: справа Мердж
Клейм (Merge Claim, ILR 22 [1955], S. 443). За класичним, однак
останнім часом підданим сумніву підходом щодо осіб з
подвійним громадянством, жодна з обох «батьківщин» не може
надавати дипломатичний захист проти іншої. За новими
 тенденціями це не с тосується дипломатичного захисту з боку
держави, яка може скористатись для себе правилом про
домінантне громадянство (Iran- United States Claims Tribunal,
Case No. A/18, Iran-U. S. Claims Tribunal Reports 5 [1984], S. 251
[265 і наст.]; ст. 7 проекту Комісії з міжнародного права про
дипломатичний захист).
445. Дипломатичний захист обумовлює також вичерпання внутріш-
ньодержавних засобів правового захисту (local remedies rule). Це
відбувається все ж лише настільки, наскільки внутрішньодержавні
засоби правового захисту є ефективними і взагалі обіцяють
перспективу успіху (Ambatielos Arbitration, ILR 23 [1956], S. 306 і
далі). Вирішальним тут є саме припущення можливості
внутрішньодержавних іасобів правового захисту. Надзвичайно
спірною є відповідь на питання: чи держава, надаючи дипломатичний
захист, реалізує власну
Глава IV. Верховна влада держав
правову претензію, чи (ще й) претензію свого громадянина, на користь
якого (через порушення його власних прав) надають захист. Оскільки
особа (індивід) може чинити безпосередній вплив на стан і обсяг своєї
претензії (наприклад невичерпання внутрішньодержавних засобів
правового захисту або ж наявність частки власної вини за співучасть або й
нехтування), є добрі підстави для визнання того, що за дипломатичним
захистом у кожному разі стоїть претензія окремого громадянина (випадок
так званої процесуальної (діє-) здатності.
446. Під впливом так званої доктрини Кальво окремі країни Латинської
Америки довгий час відхиляли допустимість дипломатичного
захисту й у домовленостях з особами з інших держав
наполягали на відмові від надання захисту батьківщиною
(державою походження) (Calvo-Klausel). Але й у пізніший час
значна частина, майже весь латиноамериканський простір —
передусім заохочуючи іноземні інвестиції — відкрився у
питаннях Конвенцій про захист інвестицій (з можливістю
дипломатичного захисту з боку рідної держави чужого
інвестора). Значне число латиноамериканських держав на цей
час навіть підпорядкувались міжнародному арбітражеві у
питаннях спорів з приватними інвесторами.
Література: С. F. Amerasinghe, Diplomatic Protection, 2008; Е. М. Bor-chard,
The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, 1915; A.A. Can-gado Trindade, The Ap-
plication of the Rule of Exhaustion of Local Reme-dies in International Law: Its Rationale
 in the International Protection of Individual Rights, 1983; M. Herdegen,
Investitionsschutz in Lateinamerika: Neuere Entwicklungen im Verfassungs- und
Volkervertragsrecht, Zeitschrift ftir vergleichende Rechtswissenschaft 94 (1995), S. 341
ff.; G. Ress/ T. Stein (Hrsg.), Diplomatischer Schutz im Volker- und Europa- recht, 1996.

447. Пра
во біженців і надання притулку
13 За міжнародним звичаєвим правом, окремі держави на власний розсуд
надають або відмовляють у наданні притулку вигнанцю з політичних
мотивів. Це стосується й притулку для біженців іншого роду. Розсуд
окремих держав поставлений під особливі обмеження в Женевській
конвенції ООН про статус біженців 1951 року (Genfer
Fliichtlingskonvention, BGB1. 1953 II S. 560). Центральним положенням цієї
Конвенції є заборона піддавати біженців через видворення чи повернення
безпосередньому переслідуванню з певних підстав. Ці засадничі
положення так званої непримусовості (non-refoulement) містяться в статті
33 Конвенції:
« 1. Договірні Держави не будуть жодним чином висилати або повертати
біженців до кордонів Держави, де їхньому життю чи свободі загрожуватиме
небезпека через їхню расу, релігію, громадянство, належність до певної соціальної
групи або політичні переконання.
2. Цю постанову, однак, не можна застосовувати до біженців, яких
розглядають з поважних причин як таких, що є суспільно небезпечними і становлять
загрозу безпеці держави, в якій вони перебувають, або засуджені чинним вироком за
вчинення особливо тяжкого злочину.»

І 'І Припис статті 33 Женевської конвенції не встановлює жодно

го обов’язку щодо прийняття переслідуваного на тривалий час, так само як
там нема взагалі індивідуального права на притулок. Засади
«непримусовості» (non-refoulement) не перешкоджають, зокрема,
видворенню переслідуваного до третьої держави, у якій йому певний час
загрожуватиме небезпека висилки до держави, яка його переслідує. Лише у
небагатьох державах гарантування притулку для політично переслідуваних
забезпечене конституційно-правовим чином (див. ст. 16 а Конституції
Німеччини).
Література: J. A. Frowein/A. Zimmermann, Der volkerrechtliche Rahmen fur die
Reform des deutschen Asylrechts, 1993; G. Goodwin-Gill, The Refugee in International
Law, 1985; V. Gowland-Debbas, The Problem of Refugees in the Light of Contemporary
Law Issues, 1995; K. Hailbronner, Refoulement- Verbote und Drittstaatenregelung (ст. 33
GK und ст. 3 EMRK), in: Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S. 365 ff.
 § 28. Суверенітет як правове поняття
Суверенітет здавна вважають необхідним атрибутом влади. Вади
суверенітету є недоліком державної влади, який ставить під сумнів
державну якість владного (персонально-територіального) утворення. За
таким традиційним поглядом лише суверенні держави вважають
повноцінними членами міжнародної спільноти (спільнота народів) і вони
можуть посилатись на принцип суверенної рівності (ст. 2 п.1 Статуту
ООН). У своєму знаменитому рішенні (про) Маастрихт Федеральний
конституційний суд підкреслив, що і за пов'язаності Німеччини
економічним і валютним союзами нона зберігає «якості суверенної
держави з власного права і статус
Глава IV. Верховна влада держав
суверенної рівності з іншими державами у розумінні ст. 2 п.1 Статуту
Об’єднаних Націй» (Федеральний конституційний суд: BVerfGE 89,155
[190]). Пікантно, що це рішення пов'язане зі втратою валютної
суверенності, яка за традиційним розумінням (подібно до зовнішньої та
оборонної політики) належить до засадничих елементів державного
суверенітету.
448. Тоді, як великі індустріальні держави підкреслюють ріст взаємної
залежності глобалізованого світового економічного устрою,
посилання на суверенітет у політичній риториці багатьох країн,
що розвиваються, ще й досі відіграє важливу роль. Ухвалена 1974
року Генеральною Асамблеєю Об’єднаних Націй Хартія
економічних прав і обов’язків держав (UNYB 1974, S. 402),
перебуваючи повністю у тому контексті, підкреслює ідеологію
суверенітету:
«Every State has and shall freely exercise full permanent sovereignty, including pos-
session, use and disposal, over all its wealth, natural resources and economic activities»
(ст. 2 абз. 1).

Вже доволі тривалий час стоїть питання, чи суверенітет узагалі (все

ще) має правову наповненість, чи він перетворився на політичне риторичне
гасло.
449. 3 давніх часів поняття суверенітету асоціюється з власного
державністю і пов’язаними з цим правовими позиціями. Однак
щонайпізніше з завершенням Першої світової війни у світі
держав взяло гору переконання, що суверенітет має враховувати
правові зобов’язання (держави). Суверенітет виявляється і в тому,
що договірні та інші зобов’язання набуваються у прозорий
 демократичний спосіб. У своєму рішенні у справі Вімблдон
(Wimbledon) Постійний міжнародний суд підкреслив:
«The Court declines to see in the conclusion of any treaty by which a State
undertakes to perform or refrain from performing a particular act, an abandon-
ment of its sovereignty. [T]he right of entering into international engagements is
an attribute of State sovereignty» (Wimbledon Case [France, Italy, Japan and
the UK v. Germany], PCIJ Reports Ser. A, No. 1 [1923],
S. 15 [25]).
450. Довгий час поширене уявлення про те, що суверенітет означає
непідпорядкування вищим інстанціям, вже віджило своє. Воно
втратило актуальність разом зі змінами міжнародного права від
чи-
■ стого координаційного правопорядку до системи з субординаційно-
правовими рисами (див. вище, § 2, 7.). Сюди ж належать, зокрема, й
далекосяжні повноваження Ради Безпеки ООН з підтримки миру і безпеки,
які на цей час передбачають можливість впливу на внутрішньодержавні
структури в інтересах захисту прав людини.
Варто вказати хоча б на заходи Ради Безпеки проти Іраку по завершенні другої
війни у затоці: обмеження іракського воєнного потенціалу, суворі торговельні
обмеження і правила на захист цивільного населення (S/ Res. 686-689 [1991], VN
1991, S. 74). Цей витворений Радою Безпеки корсет значною мірою має риси
міжнародного протекторату.

'> У сучасному міжнародно-правовому вченні є тенденція прирів

нювати суверенітет до незалежності. Згідно з нею, договірні та інші
міжнародні зобов’язання взагалі не стосуються незалежності, доки вони не
відбиваються на власній самоорганізації держави (наприклад у розумінні
зовнішнього керівництва державними органами).
Так, наприклад, Фрідріх Бербер вважає незалежність як критерій суверенітету
поставленою під загрозу, якщо зовнішнє керівництво з боку інших суб’єктів
міжнародного права втручається в субстанцію (предмет) верховної конституційної
влади, що означає зневагу до міжнародних договірних зобов’язань і разом з тим
важкий злам (порушення) Конституції (F. Berber, l.ehrbuch des Volkerrechts, I. Band,
Allgemeines Friedensrecht, 2. Aufl. 1975, S. 126f.).

6 Відповідно до цього, Федеративна Республіка Німеччина (так

само, як і Німецька Демократична Республіка) на основі застережень
союзників щодо Берліну, розташування союзницьких військ і вичерпного
регулювання щодо цілісної Німеччини аж до Московського Договору 1990
року у своєму суверенітеті були обмеженими державами.
 Новіші тенденції розвитку міжнародного права підточують на цей час і
конституційно-правову автономію як конститутивний елемент державного
суверенітету. Конституційний порядок Боснії і Герцеговини й деяких інших держав
на основі міжнародно-правових домовленостей «інтернаціоналізований» настільки
глибоко, що конституційно-правові порушення, які гам трапляються, виходять на
міжнародно-правову арену, а нова організація і конституційний порядок там
можливий лише за допомогою нового міжнародно-правового процесу (щодо цього
— вище, § 22, 4).

Передусім процес європейської

інтеграції змушує відмовитися від раніше поширеного уявлення про
суверенітет. З посиленням спільноти у тих сферах, які зачіпають
найважливіші політичні питання (разом з такими чутливими, як міграційна
політика) іГлава IV. Верховна влада держав аж до передання монетарного
суверенітету до Європейського Союзу, держави — члени ЄС віддали
частину своїх елементарних ком- петенцій. Так їхня «незалежність» зазнала
змістовного збіднення аж до полишення порожнього каркасу. Тому і
формула про те, що держави-члени залишаються «володарями договорів»
навряд чи допомагає закрити очі на всі ці факти (Федеральний
конституційний суд: BVerfGE 89, 155 [190]). Проте увесь світ держав все
ще сприймає держави — члени Європейського Союзу, згідно з
Лісабонським Договором, як суверенні держави. Це спонукає до такого
бачення, за якого виняткова компетенція держави у певних суттєвих
політичних сферах не є надто важливою. Навпаки, займаючись балансом
усього владно-компетенційного механізму ЄС і держав — членів, слід
враховувати той приріст обсягу влади, який з’явився в частині участі
окремої держави у спільних органах з реалізації компетенції, що передана
до органів ЄС (на європейській арені). Такий компенсаційний розподіл-
вирівнювання відрізняє передання компетенцій в межах інтеграційного
процесу в Європі від простої «ампутації» державних суверенних прав (як
наприклад за протекторатів). Тут також проявляє себе помітна гнучкість
поняття міжнародно-правового суверенітету. Але й за такого бачення про
мінімальний обсяг суверенітету може йти мова лише тоді, коли суттєві
сфери компетенції і надалі перебувають у розпорядженні окремих держав-
членів і якщо Європейський Союз не може просто розширити свої
суверенні права за рахунок держав-членів.
Спроба Федерального конституційного суду Німеччини означити поняттям
«державного суверенітету» Федеративної Республіки Німеччини доволі вузьку
сферу верховних повноважень і політичних областей (від соціального права до
сімейного і від нього до прав ЗМІ) (BVerfG, NJW 2009, S.2267 Rn.249 і далі) є
зрозумілою, але не виправдовує ані еластичності міжнародно-правового поняття
 суверенітету, ані комплексності процесу європейської інтеграції з його
вирівнюванням щодо передання компетенцій. Цей підхід неспроможний, щоправда,
пояснити, чому держави — члени ЄС як носії суверенітету пережили такий
критичний момент, як втрату власного валютного суверенітету.

8 Сьогодні суверенітет найкраще пояснюється терміном для

означення територіально і персонально чинних верховних прав
(суверенітетів) окремих держав (територіальне і персональне
верховенство), а також їхніх прав на повагу до себе на міжнародно-
правовій арені.
Сьогодні суверенітет держав перебуває у русі поміж двох полів: на
одному свобода самовизначення і політичної самостійності в рамках
державно-владного об’єднання, а на другому — зв’язаність міжнародно-
правовими засадами, особливо, захисту прав людини, демократичного
правопорядку і міжнародного економічного права.

Література: J. Bartelson, A Genealogy of Sovereignty, 1993; A. Bleck- mann, Das

Souveranitatsprinzip im Volkerrecht, AVR 23 (1985), S. 450 ff.; A. Chayes/A. Handler Chayes,
The New Sovereignty — Compliance with International Regulatory Agreements, 1995; M.
Herdegen, Souveranitat heute, in: Staatsrecht und Politik. Festschrift fur Roman Herzog zum 75.
Geburtstag, 2009, S. 117ff.; F. H. Hinsley, Sovereignty, 2. Aufl. 1986; S. Hobe, Der offene
Verfas- sungsstaat zwischen Souveranitat und In-terdependenz, 1998; A. James, Sovereign
Statehood, 1986; H. Kelsen, Das Problem der Souveranitat und die Theorie des Volkerrechts,
1928; G. Kreijen (Hrsg.), State, Sovereignty, and International Governance, 2002; S. Oeter,
Souveranitat — ein liberholtes Konzept?, in: Festschrift fur H. Steinberger, 2002, S. 259ff.; H.
Quaritsch, Bodins Souveranitat und das Volkerrecht, AVR 17 (1976-1978), S. 257 ff.; C.
Schreuer, The Waning of the Sovereign State: Towards a New Paradigm for International Law?,
EJIL 4 (1992—1993), S.447fE; H. Steinberger, Sovereignty, in: EPIL, Bd. 4, 2000, S. 500
ff. Глава V. Правонаступництво держав
§ 29. Наступництво у договорах
451. Проблеми державного правонаступництва постають тоді, коли
територіальний суверенітет над певною територією змінюється,
тобто держава як суб’єкт повного територіального панування
заступає на місце іншої. Така заміна може відбутись внаслідок
уступки території чи зникнення і нового виникнення держав.
Наступництво держав у міжнародно-правових договорах
належить до особливо складних проблемних сфер
міжнародного звичаєвого права. Віденська конвенція про
правонаступництво держав щодо договорів (Wiener Konvention
uber die Staatennachfolge in Vertrage) 1978 року (ILM 17 [1978],
 S. 1488; ZadRV 39 [1979] S. 279) намагається впорядкувати це
складне питання. Конвенція містить корисне означення
формально-юридичного складу державного
правонаступництва:
«Succession of States' means the replacement of one State by another in the respon-
sibility for the international relations of territory» (ст. 2 абз. 1 lit. b).

452. Відносно невелика кількість держав, що ратифікували цю Конвенцію

(20 держав станом на 21.04.2009), відбиває стриманість
спільноти держав щодо деяких приписів цього міжнародного
договору. Причина цього в тому, що Конвенція здебільшого не
містить взагалі ніякого міжнародного звичаєвого права.
Якщо держава вступає на місце іншої держави як носій
територіального суверенітету, то договори держави-наступника загалом
поширюються на новонабуті території (принцип змінних договірних меж,
порівняй ст. 29 ВКПМД). У такий спосіб усі договори Федеративної
Республіки Німеччини після возз’єднання з НДР зазвичай поширювали
своє застосування на її територію (див. ст. 11 Договору про возз’єднання
1990 року, BGB1. 1990 II S. 889). Проблематичним є ставлення до
міжнародно-правових договорів держави-попередника. Тут слід виходити,
з одного боку, з правової природи відповідного договору, і з другого — з
природи феномену, який спричинив порушення питання наступництва
держав.
3 Звичаєвоправовий принцип дозволяє визначити, що жодний перехід
міжнародно-правових договорів від однієї держави до другої не
відбудеться, якщо він не відповідає меті договору. Це має місце, зокрема,
тоді, коли чинність договору пов’язана з існуванням певної політичної чи
економічної системи (приклад: оборонні союзи чи договори про військову
співпрацю). Так само щодо договорів про міжнародні організації —
зазвичай не відбувається пере- дання членства у відповідній організації. З
продовженням чинності міжнародно-правових договорів Радянського
Союзу для Російської Федерації пов’язане (спірне) поняття «держави-
продовжувача».
Надзвичайну подію складає у цьому взаємозв’язку потрапляння Російської
Федерації в правове становище Радянського Союзу в Об’єднаних Націях з
введенням до постійного членства у Раді Безпеки. Для цього держави СНД в
Алмаатинській декларації (1991) порозумілись щодо правонаступництва Росії. Інші
держави, зокрема решта членів Ради Безпеки, визнали такий спосіб наступництва в
інтересах безперешкодного перебігу діяльності, однак зобов’язаними до цього вони
не були.
 У зворотний бік загалом відбувається перехід договорів, які
регулюють статус чи користування територією держави, як наприклад
прикордонні договори чи транзитні угоди (див. ст. 11 і наст. Віденської
Конвенції про державне правонаступництво щодо договорів). При цьому
говорять про так звані закорінені або локалізовані договори.
■І Спірним є правонаступництво в договорах про захист прав
людини або про інші гуманітарні правила, особливо у міжнародному праві
війни. Дедалі поширеніше вчення виступає в інтересах прав людини за
презумпції звичайного переходу договірних зобов’язань. У цьому сенсі так
само Комісія Об’єднаних Націй з прав людини відповідно до
Міжнародного пакту про політичні і громадянські права 1966 року
висловилась за те, що мешканцям і ієї чи іншої території має бути
гарантований захист відповідно до цього Пакту й у випадку державного
правонаступництва (правонаступництво держав):
«human rights treaties devolve with territory and. States continue to be bound by the
obligations under the Covenant entered into by the predecessor Slate. Once the people liv-
ing in a territory enjoy the protection of the rights under the International Covenant on
Civil and Political Rights, such protection < annot be denied to them merely by virtue of
dismemberment of that territory <ii its coming under the sovereignty of another State or of
more than one State» (UN GAOR 1997, Supplement 40, S. 17, Nr. 81).

У випадку переходу територіального верховенства

над Гонкон- ічм під Об’єднаного Королівства до Китайської Народної
Республі-Глава V. Правонаступництво держав ки обидві держави
порозумілися у спільній декларації в тому, що зобов’язання Міжнародного
пакту про політичні й громадянські права і Міжнародного пакту про
економічні, соціальні і культурні права мають і надалі застосовуватись
щодо Гонконгу (ILM 36 [1997], S. 1675 [1676, 1685]). Комітет з прав
людини припустив продовження обов’язку звітувати, згідно зі ст. 40
Міжнародного пакту про політичні й громадянські права щодо Китайської
Народної Республіки так само з вказівкою на цю спільну декларацію (UN
GAOR 1997, Supplement 40, S. 17, Nr. 81).
453. Щодо інших договорів вирішальним буде нормативний юридичний
склад, який встановлює державне правонаступництво. Широкий
консенсус панує у тому, що при уступці (цесії) територій держави
чинними є засади перервності, тобто нема наступництва взагалі
(див. ст. 15 Віденської конвенції про правонаступництво держав
щодо договорів). Надзвичайно спірними є випадки злиття двох чи
більше держав, а також прийняття однієї держави до другої.
Стосовно цього Віденська конвенція про правонаступництво
 держав щодо договорів містить принципове правило про
наступництво (продо- вжуваність) (ст. 31). Таке правило однак не
вдається відшукати в міжнародному звичаєвому праві.
Договір про об’єднання (ФРН і НДР) передбачає, що Федеративна Республіка
Німеччина здійснює консультації з відповідною стороною щодо продовження
чинності, приведення у відповідність чи припинення чинності міжнародно-правових
договорів НДР (ст. 12 абз. 1). На практиці Федеративна Республіка Німеччина
досягла домовленостей з відповідними сторонами щодо припинення майже всіх
договорів НДР. В цьому проявляється прецедентний характер спрямування
державної практики щодо майбутніх випадків інкорпорації однієї держави до другої.

454. При розпаді держави на кілька держав-наступників (Dismem- bration)

або при розподілі території держави шляхом появи нової держави
Віденська конвенція виходить з засад подальшої чинності
договорів (ст. 34). Тяглість має діяти тут лише з застереженням
щодо домовленостей про відступ від договору між сторонами,
щодо непо- єднуваності подальшої чинності з метою договору і
щодо суттєвих змін рамкових умов чинності.
455. Режим Віденської конвенції про правонаступництво держав щодо
договорів надає привілеї державам, які постали внаслідок
процесів деколоніалізацїї (newly independent States). Ці держави
мають дістати можливість, згідно з принципом clean slate,
вступити t> ЗО. Наступництво щодо державного майна і
державних боргів 239 до спільноти народів необтяженими
договірними зобов’язаннями держави-попередника (ст. 16). Проте
конвенція передбачає щодо багатосторонніх договорів умови для
вступу до договору (ст. 17). Подальша чинність двосторонніх
договорів з державами, що стали незалежними, пов’язана в
Конвенції з особливою домовленістю з іншою стороною договору
(ст. 25).
Література: U. Fastenrath/T. Schweisfurth/C. Т. Ebenroth, Das Recht der
Staatensukzession, BDGVR Bd. 35, 1996; D. Papenfufi, Die Behandlung der vol-
kerrechtlichen Vertrage der DDR im Zuge der Herstellung der Einheit Deutsch- lands,
1997; H. D. Treviranus, Die Konvention der Vereinten Nationen iiber Staa- tensukzession
bei Vertragen, ZadRV 39 (1979), S. 259 If.; K. Zemanek, Die Wiener Convention uber die
Staatennachfolge in Vertrage, in: Festschrift fur A. Verdross, 1980, S. 719 ff.; A.
Zimmermann, Staatennachfolge in volkerrechtliche Vertrage, 2000; Z. Kembayev,
Probleme der Rechtsnachfolge von der Sowjetunion auf die Russische Foderation, AVR
46 (2008), S. 106 ff.
 § ЗО. Наступництво щодо державного майна
і державних боргів
І Для наступництва держав щодо державного майна і державних
боргів міжнародне звичаєве право містить деякі засади, конкретизація яких
в окремих випадках часто видається спірною. Віденська конвенція про
правонаступництво держав щодо державної власності, державних архівів
і державних боргів 1983 року (ILM 22 [1983], стор. 306) містить ряд
суперечливо оцінюваних положень. Щодо адміністративного і фінансового
майна мають чинність засади переходу до держави-наступника (див. ст. 11
Віденської конвенції).
Особливо суперечливою є проблематика наступництва щодо
державних боргів. Тут слід спершу поглянути на зобов’язання, що виникли
у міжнародно-правових відносинах. При цьому загалом не буває жодного
наступництва щодо міжнародно-правових претензій про відшкодування, які
постають із міжнародно-правового делікту.
Пов’язані з певними територіями борги (так звані localized debts)
разом з територією держави переходять до держави-наступника. І Іри
цьому йдеться про борги, що перебувають у безпосередньому взаємозв’язку
з інвестиціями в інфраструктуру певної території. І Іри цесії території
держави і розпаді держави на кілька наступни-
Глава V. Правонаступництво держав ків
відбувається перехід державних боргів у відповідній пропорції (equitable
proportion) до держав-наступників (див. ст. 37 Віденської конвенції).
Вирішальним мірилом для розподілу державних боргів може при цьому
бути частка в валовому національному продукті, який належить до частини
території держави, про яку йдеться. Надзвичайно спірним є привілейоване
становище, яке Віденська конвенція надає державам, що постали в процесі
деколоніалізацп. Вони не повинні взагалі нести обтяжень, пов’язаних з
боргами держав- попередників (ст. 38).
З Зобов’язання у відносинах з іноземними і приватними креди
торами не є предметом Віденської конвенції. Є добрі підстави для того, що
наступництво щодо цих боргів слід врегулювати подібно до того, як
врегульоване наступництво в міжнародно-правових зобов’язаннях.

Література: С. Т. Ebenroth/O. Wilken, Sezessionsbedingte Schuldiiber- leitung —

wirtschaftsrechtliche Dimensionen der Staatennachfolge, RIW 1991, S. 885 ff.; U.
Fastenrath/T. Schweisfurth/C. T. Ebenroth, Das Recht der Staatensuk- zession, BDGVR Bd. 35,
 Глава VI. Міжнародне морське право
1996.

і космічне право

§ 31. Міжнародне морське право

456. Роз
виток
І У боротьбі за свободу морів з 17 сторіччя ствердились засади
вільного мореплавства і свободи риболовства у відкритому морі. Суттєвим
обмеженням користування відкритим морем стало в минулі десятиріччя
утворення особливих зон користування прибережних держав.
Міжнародному морському правові підпорядковане правове
регулювання більшої частини Арктики (Arktis). Північний льодовитий
океан і надалі (все ще) становить укриту льодом морську територію з
багатьма островами.
Особливого значення для розвитку міжнародного морського права
набули конвенції 1958 року: Конвенція про територіальне море і прилеглу
зону; Конвенція про відкрите море; Конвенція про рибальство і охорону
живих ресурсів відкритого моря; Конвенція про континентальний шельф.
Сучасне міжнародне морське право сформоване Конвенцією Об’єднаних
Націй з морського права 1982 року (BGB1. 1994 II S. 2565), яка була
напрацьована і ухвалена на Третій конференції з морського права
Об’єднаних Націй. Конвенція Об’єднаних Націй з морського права привела
до ряду суттєвих новел. До них, зокрема, належать:
допустиме поширення територіальної морської зони на 12 морських
миль,
визнання виключної економічної зони прибережних держав,
утворення режиму глибоководних гірничих (бурильних тощо) робіт і
утворення Морського суду.
Через надзвичайно спірні правила глибоководних гірничих робіт
Конвенцію про морське право спершу відхилило значне число важливих
індустріальних держав. Для подолання спротиву з цього боку 1994 року
була ухвалена Угода про імплементацію час-
Глава VI. Міжнародне морське право і космічне право тини XI
Конвенції Організації Об'єднаних Націй з морського права від 10 грудня
1982 року (BGB1. 1994 II S. 2566). На цей час є чинною змінена Угодою
 про імплементацію частини XI модифікована Кон венція з морського
права, яка поширюється на більшість держав світу. Сполучені Штати
можливо ратифікують цю модифіковану Конвенцію, відкинувши свої
застереження, висловлювані вже тривалий час (дивись: Botschaft des US-
Prasidenten, ILM 46 (2007), S. 890). Сьогодні можна сказати, що Конвенція
Об’єднаних Націй з морського права, у тому числі з новелами (за винятком
режиму глибоководного користування надрами великою мірою відповідає
міжнародному звичаєвому правові.
Література: Beitrage von D. Н. Andersen и. a. zum Symposium «The Entry into
Force of the Convention on the Law of the Sea: A Redistribution of Competences Be -
tween States and International Organisations in Relation to the Management of the Inter-
national Commons?», ZadRV 55 (1995), S. 273 ff.; M. Byers/S. Lalonde, Who Controls
the Northwest Passage?, Vanderbilt Journal of Transnational Law 42 (2009), S. 1133 ff.;
R.-J. Dupuy/D. Vignes (Hrsg.), A Handbook on the New Law of the Sea, 2 Bde., 1991; A.
de Marffy-Mantuano, The Procedural Framework of the Agreement Implementing the
1982 United Nations Convention on the Law of the Sea, AJIL 89 (1995), S.814ff; W Graf
Vitzthum (Hrsg.), Handbuch des Seerechts, 2006.

457. Вла
сні води
458. До територіального суверенітету прибережної держави належать так
звані внутрішні води і територіальне море (ст. 2 абз. 1 Конвенції з
морського права , див. вище, § 24, 1).

а) Внутрішні води

4 До власних вод належать внутрішні води з цього боку так званої

базисної лінії (ст. 8 Конвенції з морського права). Нормальна ба зисна лінія
відповідає нижньому рівню води вздовж берега, як вона відбита на
офіційно визнаних великомасштабних морських картах прибережної
держави (ст. 5 Конвенції з морського права). В особли вих випадках
(зокрема щодо берегів з глибокими бухтами і врізками води чи за наявних
вздовж узбережжя пасма островів) можуть по ставати прямі базисні лінії
(ст. 7 Конвенції з морського права). Так великі частки морських територій
між сушею і базисною лінією можуть бути визнані внутрішніми водами. До
власних вод належать також бухти з відкриттям до 24 морських миль (ст.
10 Конвенції з морського права). Спеціальні правила стосуються так званих
історичних бухт (ст. 10 абз. 6 Конвенції з морського права). Як таку з
давніх часів належну до прибережної держави морську бухту розглядає
 Канада Гудзонську затоку з відкриттям 50 морських миль. Лівія не
спромоглась взяти гору зі своїми претензіями щодо Великого Сирта.

b) Територіальне море
459. Конвенція Об’єднаних Націй з морського права дозволяє дер
жавам ставити вимогу про визнання територіального моря шириною 12
морських миль по той бік базисної лінії (ст. З Конвенції з морського права).
Така претензія на цей час визнана також і в міжнародному звичаєвому
праві.
Територіальна верховна влада прибережної держави обмежується
передусім через право на мирний прохід (innocentpassage, див. ст. 17 і далі
Конвенції з морського права). Право на мирний прохід є чинним не лише
для торговельних суден, а й для військових кораблів. При цьому підводні
човни мають вийти на поверхню (ст. 20 Конвенції з морського права).
Припис ст. 19 абз. 2 Конвенції з морського права виносить за дужки певні
види користування й інші процедури як негативні передумови мирного
проходження, наприклад будь- яку риболовну активність (lit. і). Для
відмежування територіального моря між державами з протилежними чи
суміжними берегами Конвенція з морського права вказує на так зване
правило рівновіддапе- ності (Aquidistanz-RegeV), від якого дозволяється
відхилятись у виняткових випадках (ст. 15 Конвенції з морського права).
Відповідно до цього, відмежування загалом відбувається по серединній
лінії, по якій кожна точка однаково віддалена від відповідно розміщених
точок базисних ліній, якими визначається ширина територіальної морської
зони кожної з обох держав.
Особливий режим стосується проходу морських проток, які служать
міжнародній навігації (ст. 34 і далі Конвенції з морського права). Суттєвого
значення набуває при цьому право на транзитний прохід (зокрема переліт)
для усіх (цивільних і військових) суден і повітряних суден з метою
неперервного і швидкого транзиту морськими протоками (ст. 38 абз. 1 і 2
Конвенції з морського права).
460. Пр
илегла зона
461. Прилегла зона (contiguous zone) примикає до територіального моря. У
цій зоні прибережні держави мають право здійснювати власне
верховенство для забезпечення певних приписів щодо підтримки
порядку (митні й інші фінансові закони, правила в’їзду-виїзду і
охорони здоров’я) (ст. 33 абз. 1 Конвенції з морського права).
Прилегла зона може простягатись на ширину до 24 морських миль
 від базисних ліній, від яких розраховують ширину територіальної
морської зони (ст. 33 абз. 2 Конвенції з морського права).
462. Особливі зони з правами користування прибережних держав
Хоча певні території в морі й не підлягають територіальному
верховенству, але на них поширюються особливі права користування
прибережних держав. Йдеться передусім про риболовні зони і виключні
економічні зони, а також про континентальний шельф.

а) Риболовні зони і виключні економічні зони

463. На сьогодні допустимість риболовних зон прибережних держав
шириною до 200 морських миль визнана як звичаєво-правова
норма. Тим часом інститут риболовної зони значною мірою
витіснений визнанням виключної економічної зони.
Виключна економічна зона є прилеглою ззовні від територіальної
морської зони і тому межуючою з нею територією, яка підлягає особливим
правам користування і нагляду прибережної держави, з огляду на наявні
там ресурси (ст. 55 і далі Конвенції з морського права). Чи справді при
цьому йдеться взагалі про частину відкритого моря, чи ні — є врешті
питанням термінологічного смаку (див. ст. 86 Конвенції з морського
права). У виключній економічній зоні відповідна прибережна держава має
виняткове право на досліджен ня, розвідку й експлуатацію, утримання і
господарське використання живих і неживих водних природних ресурсів
над морським дном, самого морського дна і його надр (ст. 56 абз. 1 lit. а
Конвенції з морського права). Прибережна держава може брати у своє
розпорядження виключну економічну зону на відстань до 200 морських
миль від базисної лінії, звідки здійснюють розрахунок ширини тери
торіальної морської зони (ст. 57 Конвенції з морського права). Пре тензія
на такого роду широко розтягнену економічну зону сьогодні визнана у
звичаєвому праві (Міжнародний Суд, Case Concerning Delimitation of the
Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area [Canada V. USA], ICJ Reports
1984, S. 246, n. 94 f.). Разом із договірним і звичаєво-правовим визнанням
виключних економічних зон шириною до 200 морських миль свобода
риболовлі у відкритому морі серйозно утруднюється, адже більшість риб
виловлюють у відносній близькості до берега.
Виключні риболовні зони складають велику частину Арктики. Згідно зі ст. 234
Конвенції з морського права, прибережні держави щодо сфер їхньої виключної
економічної зони можуть видавати «приписи щодо запобігання, зменшення і
контролю забруднення моря суднами на заліднених територіях».
 Для внутрішніх держав Конвенція Об’єднаних Націй з морського
права передбачає доступ до «перевищення допустимих обсягів вилову»
живих ресурсів на основі особливих домовленостей з прибережними
державами чи (суб-)регіональних договорів (ст. 62 абз. 2, 69 Конвенції з
морського права). В цьому полягає невелика компенсація далекосяжних
прав користування прибережних держав. Адже, допустимі обсяги вилову і
власні можливості вилову прибережна держава визначає з метою сприяння
оптимальному користуванню природними ресурсами (ст. 61 абз. 1 і ст. 62
абз. 2 разом зі ст. 62 абз. 1 Конвенції з морського права).

Ь) Континентальний шельф

464. Континентальний шельф (continental shelf) охоплює природне

продовження суші по той бік прибережної морської зони до кінця
континенту. Конвенція Об’єднаних Націй з морського права визначає
континентальний шельф в ст. 76 абз. 1:
«Континентальний шельф прибережної держави охоплює морське дно і
морські надра, які розташовані за межами її територіального моря і поширюються на
всю протяжність природного продовження підводної частини суші до зовнішнього
краю континенту чи сягає віддалі 200 морських миль від базисних ліній, від яких
визначають ширину територіального моря, >і кщо зовнішній край континента не
сягає такої відстані.»

Найзовнішніші межі континентального шельфу випливають з

положення ст. 76 абз. 4-6 Конвенції з морського права. Особливо
недопустимим є перевищення відстані в 100 морських миль до зовнішньої
морської межі континентального шельфу від лінії 2500-ме- грової глибини,
або відстані в 350 морських миль від базисної лінії (ст. 76 абз. 5 Конвенції з
морського права).

Права користування прибережної держави щодо континен тального

шельфу визначають так:
«Прибережна держава здійснює над континентальним шельфом суве ренні
права з метою дослідження та експлуатації його природних ресурсів «(ст. 77 абз. 1
Конвенції з морського права).

Права прибережної держави на континентальний шельф не

стосуються правового статусу вод над ним і повітряного простору над
цими водами (ст. 78 абз. 1 Конвенції з морського права).

с) Відмежування
465. Для розмежування виключних економічних зон і континен тального
шельфу між державами з розташованими навпроти або поряд
один з одним узбережжями Конвенція Об’єднаних Націй з
морського права виходять з критеріїв належності {equitable solu-
tion) (ст. 74, 83 Конвенції з морського права ; див., наприклад,
щодо від межування континентального шельфу Міжнародний
Суд, Лівія про ти Мальти: Case Concerning the Continental Shelf
[Libya v. Malta], ICJ Reports 1985, S. 13 [38, n. 45]).

466. Від
крите море
467. Положення Конвенції Об’єднаних Націй з морського пра ва про
відкрите море стосуються «усіх частин моря, які не нале жать до
виключної економічної зони, до територіального моря чи до
внутрішніх вод держави чи до вод архіпелагу відповідної
держави» (ст. 86 абз. 1 реч. 1 Конвенції з морського права).
Відкрите море одна ковою мірою відкрите для усіх держав (див.
ст. 87 абз. 1 реч. 1 Кон венції з морського права).
Зокрема свобода відкритого моря охоплює
свободу судноплавства (ст. 87 абз. 1 реч. З lit. а, 90 Конвенції з
морського права),
свободу перельоту (ст. 87 абз. 1 реч. З lit. b Конвенції з морсько го
права),
свободу підводного трубо- і кабельного сполучення (транспор ту) (ст.
87 абз. 1 реч. З lit. с, 112 Конвенції з морського права), свободу
утворювати штучні острови та інші облаштування (Anlagen) (ст. 87
абз. 1 реч. З lit. d Конвенції з морського права), свободу рибальства
(ст. 87 абз. 1 реч. З lit. е, 116 Конвенції з морського права) і
свободу наукового використання (ст. 87 абз. 1 реч. З lit. f Конвенції з
морського права).
На відкрите море поширюється так зване «право наздогнати
порушника прибережної держави» (hot pursuit). Мається на увазі
здійснюване з території внутрішніх вод, територіального моря чи
виключної зони переслідування чужого судна, яке порушило національне
право прибережної держави (див. ст. 111 Конвенції з морського права).
У відкритому морі військові кораблі й літаки (так само як і інші
транспортні та інші засоби, що виконують урядові вказівки) усіх держав
можуть за допомогою насильства боротись проти піратів (ст. 100 і далі
 Конвенції з морського права; щодо заходів проти піратів в територіальних
водах Сомалі з боку держав, які співпрацюють з перехідним урядом цієї
держави: S/Res. 1816 [2008] Nr. 7; S/ Res. 1846 [2008]; S/Rs. 1851 [2008]).
468. Конвенція Об’єднаних Націй з морського права містить спе
ціальний режим для використання морського дна і морських надр поза
межами національних суверенних повноважень прибережних держав
(частина XI Конвенції з морського права; щодо визначення охопленої нею
«території»: ст. 1 абз. 1 п. 1 Конвенції з морського права). Режим морського
дна становить найспірнішу частину усієї Конвенції. Гірнича розробка
морського дна (наприклад видобування залізо-марганцевого агломерату і
хрому) могла б набути у найближчому майбутньому надзвичайно
важливого економічного значення. У всякому разі морський видобуток
(глибоководне користування надрами) вимагає наявності надзвичайно
розвиненої передової технології. За міжнародним звичаєвим правом
користування морським дном і морськими надрами не підлягає ніяким
особливим обмеженням. Відповідно, кожна держава могла б, особливо за
умови відповідного технологічного озброєння, без спеціального дозволу
проводити глибоководне користування надрами. Отже, за міжнародним
звичаєвим правом має чинність принцип пріоритету, який віддає перевагу
державам з передовими технологіями гірничої розробки морського дна.
Таким тенденціям Конвенція Об’єднаних Націй з морського права
покликана протидіяти.
469. Конвенція Об’єднаних Націй з морського права кваліфікує
морське дно й морські надра з їхніми ресурсами як «спільний спадок
людства» (ст. 136 Конвенції з морського права). Згідно з цим підходом,
жодна держава не може привласнювати собі частини морського дна (разом
з морськими надрами) чи його ресурси (ст. 137 абз. 1 Конвенції з морського
права). Навпаки, вся територія підлягає інтернаціоналізованому
користуванню зі свого роду концесійним режимом. Наділення правами
користування покладено на Міжнародний орган з морського дна (Interna-
tional Sea Bed Authority) (ст. 156 і далі Конвенції з морського права).
Міжнародний орган з морського дна ста новить міжнародну організацію
(ст. 176 Конвенції з морського права) з місцеперебуванням на Ямайці (ст.
156 абз. 4 Конвенції з морського права). Її головними органами є Збори,
Рада і Секретаріат (ст. 158 абз. 1 Конвенції з морського права). Найвищим
органом є Збори, до котрих належать держави — сторони договору як
члени Органу (ст. 159 абз. 1 разом зі ст. 156 абз. 2 Конвенції з морського
права).
Міжнародний орган з морського дна видає правила щодо захисту морського
довкілля і людського життя у зв’язку з користуванням морським дном (ст. 145, 146
Конвенції з морського права). Ці правила не потребують реалізації державами —
сторонами договору, натомість є чинними безпосередньо. Отже, можна визнати, що
Міжнародному органові з морського дна надано певні наднаціональні регулятивні
повноваження. Орган має так зване підприємство (Enterprise) (ст. 170, додаток IV
Конвенції з морського права). «Підприємство» має правоздатність (додаток IV, ст.
13 Конвенції з морського права). Воно як організація (частина) Міжнародної
установи з морського дна веде безпосередні дії на «території», а також
транспортуван ня, переробку і збут видобутих з морського дна мінералів (ст. 170 абз.
1 Кон венції з морського права). Разом з безпосередньою експлуатацією ресурсів
«підприємством» Конвенція з морського права передбачає їхнє використав ня
національними підприємствами на основі договору з Міжнародною уста новою з
морського дна (паралельна система).

Система концесій Конвенції з морського права у цілій низці за хідних

індустріальних держав наштовхнулась на різкий спротив. Особливо
суперечливими були положення Конвенції Об’єднаних Націй з морського
права щодо обов’язкового трансферу технології на користь «підприємства»
у рамках договорів між підприємства ми з глибоководного користування
надрами і органом влади (Anlage III, ст. 5 абз. З Конвенції з морського
права). Унаслідок наполегли вого відхилення з боку важливих
індустріальних держав потреба глибокої реформи режиму морського дна за
Конвенцією видається обов’язковою. Основоположні зміни містила Угода
про імплементацію частини XI Конвенції 1994 року (BGB1. 1994 II S. 2566).
Цю нову Конвенцію разом з попередньою треба тлумачити й застосовувати
як цілісний договірний витвір (ст. 1 абз. 1 і ст. 2 абз. 1 Конвенції 1994 року).
Конвенція 1994 року зміщує вагу голосів при прийнятті рішень в Раді
Міжнародної установи з морського дна по суті на користь індустріальних
держав (додаток, розділ 3). Можливість оновлення режиму морського дна
на основі конференції для перевірки за умови його прийняття трьома
четвертинами від загальної кількості держав — сторін договору (ст. 316
абз. 5 Конвенції з морського права) тепер пов’язане з додатковими
передумовами (додаток, розділ 4). Згідно з Конвенцією 1994 року, початок
робіт із глибоководного користування надрами мають здійснювати
«підприємства» — частини Міжнародної установи з морського дна
спільними з національними (joint ventures) підприємствами (додаток, розділ
2 абз. 2). Передан- ня технологій треба, отже, здійснювати на ринкових
умовах (додаток, розділ 5 абз. 1 lit. а). З реформою режиму морського дна
постала можливість приєднання більшості індустріальних держав до
ратифікації морської Конвенції Об’єднаних Націй з модифікованою
частиною XI. Оскільки Сполучені Штати й після модифікації частини XI
Конвенції Об’єднаних Націй з морського права все ще не ратифікували її,
 майбутнє договірного режиму морського дна і надалі залишається
непевним.
Література: D. Н. Anderson, Resolution and Agreement Relating to the I mplemen-
tation of Part XI of the UN Convention on the Law of the Sea: A General Assessment,
ZadRV 55 (1995), S. 275 ff. (hierzu die Kommentare von K. Davidson, S. 290 ff. und K.
Rattray, S. 298 f.); Denkschrift der Bundesregierung zum Seerechtsiibereinkommen der
Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1982 und zum Entwurf eines Ubereinkommens in
der Fassung vom 8. April 1994 zur Durchfiihrung des Teiles XI des
Seerechtsubereinkommens der Vereinten Nationen von 1982, BT-Drucks. 12/7829, S. 229
ff.; E. D. Brown, Sea- Bed Energy and Minerals: The International Regime, drei Bande,
Bd. I 1985, Bd. II 2000, Bd. Ill 2001; F. Orrego Vicuna, Coastal States' Competences over
High Seas Fisheries and the Changing Role of International Law, ZadRV 55 (1995), S.
520 ff.; P. T. Stoll, I he Entry into Force of the Convention on the Law of the Sea: A Re-
distribution of Competences in Relation to the Management of International Commons?,
The Transfer of Technology under the Implementation Agreement, ZadRV 55 (1995), S.
391 ff.
470. Арк
тика
471. Разом з глобальним потеплінням набуло більшого значення питання
суверенного права суміжних держав (Данії [Ґренландії], Канади,
Норвегії, Росії та США) над арктичним морем. Арктика належить
переважно до виключної економічної зони суміжних держав.
Північно-західний прохід (на цей час влітку легко досяжний)
пролягає через групу островів арктичного архіпелагу, який
належить Канаді. Північно-західний прохід є, отже, частиною
внутрішніх вод Канади (на основі використання прямих базисних
ліній, згідно зі ст. 7 Конвенції з морського права). Дотеперішня
державна практика при цьому — проти кваліфікації як
міжнародної морської протоки з правом транзитного проходу (ст.
34 і далі). Дуже спірними є місцями надзвичайно претензійні
вимоги щодо континентального шельфу.
Росія розглядає так званий хребет Ломоносова (на який висловлюють претензії
Данія і Канада) і хребет Менделєєва як «підводні підвищення» у розумінні ст. 76
абз. 6 S. 2 Конвенції з морського права). СІЛА оспорюють, що ці підземні території
є продовженням сухопутного ґрунту суміжних держав у розумінні ст. 76 абз. З
Конвенції з морського права).

Література: М. Byers, Internationales Recht und internationale Politik der

Nordwestpassage, ZaoRV 67 (2007), S. 145 ff.; B. Kunoy, A new Arctic Conquest: The
Arctic Outer Continental Margin, Nordic Journal of International Law 76 (2007), S. 465
ff; A. Proells/ T. Muller, The legal regime of the Arctic Ocean, ZaoRV 68 (2008), S. 651
ff.
 472. Мі
жнародний морський суд
473. На основі Конвенції Об’єднаних Націй з морського права був
утворений Міжнародний морський суд з розташуванням в
Гамбурзі (ст. 287 абз. 1 lit. а, додаток VI Конвенції з морського
права). Міжнародний морський суд складається з 21 судді.
Підпорядкування ком- петенці Міжнародного Суду є однією з
можливостей обов’язкового залагодження спорів щодо
тлумачення і застосування Конвенції у судовому чи арбітражному
провадженні, до якого зобов’язані вда тись сторони договору (ст.
287 Конвенції з морського права). Для регулювання спорів про
режим морського дна є спеціальна палата Міжнародного
морського суду.
Література: К. Oellers-Frahm, Arbitration — A Promising Alternative of Dispute Settlement
under the Law of the Sea Convention?, ZaoRV 55 (1995),♦ 12, Космос 251
S. <157ff.; Г Treves, The Law of the Sea Tribunal: Its Status and Scope of
Jurisdiction .liter November 16, 1994,ZaoRV 55 (1995), S. 421 ff.

§ 32. Космос
І Космос точно не відмежований від повітряного простору (під
лягає верховній владі відповідної держави). Єдність спостерігається, однак,
з приводу того, що космос починається щонайвище на висоті понад 80
миль. Для дослідження і використання космосу ра- юм з Місяцем та
іншими космічними тілами правову основу становить договірно-правовий
режим Договору про космос (Договір про принципи діяльності держав по
дослідженню і використанню космічного простору, включаючи Місяць та
інші небесні тіла 1967 року (BGB1. 1969II S. 1969).
Договір про космос ратифікувала приблизно сотня держав.

Згідно з ним, дослідження і використання космосу здійснюють «на

користь і в інтересах усіх країн без огляду на стан їхнього економічного і
наукового розвитку і є «справою усього люд- 11 на» (ст. І абз. 1). Усі
держави вільні здійснювати дослідження і використання космосу разом з
Місяцем та іншими небесними тілами (ст, І абз. 2). Договір про космос не
допускає його будь-яке націонал ьне привласнення разом з Місяцем та
іншими небесними тілами через висловлення претензій на здійснення влади
використанням чи окупацією, чи в інший спосіб (ст. II). Держави —
 сторони договору зобов’язуються не виводити на орбіту землі зброю
масового зни- і цсі іня і не розміщувати таку зброю ані на космічних тілах,
ані взагалі в космосі (ст. IV абз. 1).
Договір про космос залишає значний простір для військового викорис- і і її ня
космосу (без користування космічними тілами). Незабороненим є, на- і іриклад, запуск
міжконтинентальних ракет, траєкторія польоту яких переписи космос. Утім Договір про
всеосяжну заборону ядерних випробувань ( I lie Treaty banning Nuclear Weapon Tests In
The Atmosphere, In Outer Space A nd Under Water) забороняє випробувальні вибухи
ядерної зброї, зокрема й \ ні н м осі (ст. 1 абз. 1 lit. а). Розміщення так званих «супутників-
убивць» (які призначені для знищення чи виведення з ладу мирних супутників),
звичайних озброєнь чи нових систем зброї, які націлюються з орбіти на землю,
затни.нться у космосі можливим. Це живить вимоги щодо укладення нового договору для
обмеження можливостей військового використання. Згідно з договором, місяць та
інші космічні тіла можна використовувати лише для «мирних цілей» (ст. IV абз.
2). Створення військових опорних пунктів і певні інші способи використання
Місяця й інших космічних тіл є забороненим (ст. IV абз. 2 реч. 2). Наскільки
Договір про космос дозволяє чітко незаборонені способи і форми військового
використання — залишається спірним.
Висновок від зворотного з переліку заборонених військових дій і заходів на
Місяці та інших космічних тілах (ст. IV абз. 2 реч. 2) вимагає безапеляційної
заборони будь-якого військового використання космічних тіл. Звідси ж
водночас випливає, що «мирні цілі» не можна ототожнювати з «не-військовим
використанням». З другого боку, широке розуміння «мирних цілей» у розумінні
неагресивно- го використання є надзвичайно проблематичним. Адже за
значного числа видів зброї з як оборонним, так і наступальним потенціа лом
використання суб’єктивне визначення цілей містить все ж доволі ненадійний
критерій тлумачення і відмежування. Отже, ст. IV абз. 2 реч. 1 мала би
забороняти розміщення усіх видів зброї на космічних тілах, якщо цю зброю
можна використовувати з наступальними цілями.
Виняток становить при цьому лише військове використання за умови самооборони
чи на основі уповноваження Ради Безпеки ООН.

Лише щодо іншого військового матеріалу (не зброї) може бути

використане суб’єктивне визначення відповідних цілей.
Використання супутників з метою військового інформування чи як
елементів систем керування зброєю не підпадає під заборону Договору про
космос.
Далекосяжні обмеження для протиракетних систем з космічною під тримкою проти
ракет та іншої балістичної зброї містить Договір між Со юзом Радянських Соціалістичних
Республік та Сполученими Штатами Америки про обмеження систем протиракетної
оборони (Договір про ПРО, Anti-Ballistic Missiles-Vertrag (ABM-Vertrag) 1972 року, який
уклали США і Радянський Союз (пізніше — Росія) (ILM 11 [1972], стор. 784). З цим
Договором не узгоджувались плани США щодо розбудови «Національної системи
протиракетної оборони» («National Missile Defense-Systems) для захисту від ракетного
нападу з боку непередбачуваних режимів. Тому в груд ні 2001 року США оголосили про
вихід з ПРО.

Режим встановлений Договором про космос для його використання, виявляє

стійкі паралелі до використання відкритого моря.32. Космос
І Тісніше орієнтований на всю спільноту народів підхід про
демонстрований в Угоді про діяльність держав на Місяці та інших
небесних тілах (Mondvertrag) 1979 року (Agreement Governing the Activities
of States on the Moon and Other Celestial Bodies, ILM 1979, S. 1434). Ця
Угода закладає в основу використання Місяця концепцію «спільного
спадку людства» (ст. 11 абз. 1). Досі Угода про Місяць ратифікована не
багатьма державами, до котрих не належить жодна з великих космічних
держав.
Відхилення Угоди про Місяць більшою частиною західного світу
послаблює нормативне значення Резолюції і заважає виведенню з неї
звичаєво-правових принципів.
Спеціальна Конвенція про міжнародну відповідальність за шкоду,
завдану космічними об'єктами 1972 року (BGB1. 1975 II S. 1210) регулює
відповідальність держав, які запускають космічний об’єкт або дозволяють
проведення запуску, а також держав, через територію чи устаткування яких
буде запущений космічний об’єкт. Для певних видів шкоди ця Конвенція
передбачає відповідальність за саме створення загрози (відповідальність
без залежності від наявності вини):
«Держава старту обов’язково відповідає за відшкодування збитків, завданих
через її космічний об’єкт на земній поверхні або на повітряних суднах в польоті»
(ст. II).

* Використання космосу з метою міжнародної телекомунікації

здавна має величезне значення. Нема звичаєво-правової норми, що вимагає
погодження державою прямого передання сигналу з супутника іншої
держави на її територію. Ухвалена за утримання або й узагалі незгоди
важливих індустріальних держав Резолюція Генеральної Асамблеї
Об’єднаних Націй «Принципи використання державами штучних
супутників Землі для міжнародного безпосереднього телевізійного
мовлення» (Principles Governing the Use by States ofArtificial Earth Satellites
for International Direct Television Broadcasting) 1982 року (GA/Res. 37/92,
 Anhang, UNYB 1982, crop. 173) виходить з обов’язку держав повідомляти і
консультуватись із цього приводу:
474. Предметом різких суперечок стало віддалене спостереження за
територією чужої держави (наприклад за допомогою супутників)
з військовими, науковими чи метеорологічними цілями.
Генерали на Асамблея Об’єднаних Націй 1986 року
напрацювала 15 принци пів щодо такої трансляції. В ній не
передбачено згоду держави, про яку збирають відомості, а лише
попередні консультації з нею. Декла рація Генеральної асамблеї
щодо принципів, які стосуються дистан ційного зондування
Землі з космічного простору (Principles Relating to Remote Sens-
ing of the Earth from Space) 1986 року (GA/Res. 41/65, Anhang,
UNYB 1986, cop. 95) передбачає, що всі дані про територію
держави, здобуті шляхом дистанційного спостереження, стають
до ступними для цієї держави без будь-якої дискримінації за
розумно го відшкодування витрат на них (Principle XII).
Зрештою, Декларація несуттєво розширює загалом широко
сформульовані вказівки зва жати на інших.
475. Велике значення для розвитку космічного права має Комітет
Об’єднаних Націй з використання космічного простору в
мирних цілях (Committee on the peaceful uses of outer space [COP-
UOS]).

Література: Bin Cheng, Studies in International Space Law, 1998; К. H. Bock stiegel (Hrsg.),
Handbuch des Weltraumrechts, 1991; I. H. P. Dieder iks-Verschoor, An Introduction into Space
Law, 1993; K. Grossmann, Weapons in Space, 2001; R. J. Lee, The Ius Ad Bellum In Spatialis:
The Exact Content and Practical Implications of the Law on the Use of Force In Outer Space,
Journal of Space Law 29 (2003), S. 93 ff; N. Mateesco Matte (Hrsg.), Space Activities and
Emerging International Law, 1984; M. N. Schmitt, International Law and Military Operations in
Space; Max Planck Yearbook of United Nations Law 10 (2006), S. 89ff; R. Wolfrum, Die
Internationalisierung staatsfreier Raume, 1984; ders., The Problems of Limi-tations and Prohibi-
tion of Military Use of Outer Space, ZaoRV 44 (1984), S. 789 ff; D. Wolter, Grundlagen

«Спільної Sicherheit» im Weltraum nach universellem Volkerrecht, 2003. Глава VII.

Основні принципи
міждержавних відносин
 З державним статусом кожного члена міжнародної спільноти пов’язані
елементарні права (правові позиції) і обов’язки. Конкретизацію передбачених в
Статуті ООН прав і обов’язків, які є визначальними для міждержавних відносин,
Генеральна Асамблея Об’єднаних Націй здійснила у своїй знаменитій
Декларації 1970 року про принципи міжнародного права, що стосуються
дружніх відносин і співробітництва між державами (Декларації дружніх
відносин) (Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Re-
lations and Cooperation Among States in Accordance with the Charter of the United
Nations, Anhang zu GA/Res. 2625 [XXV], UNYB 1970, стор. 788). Декларація,
зокрема, вказує на заборону насильства, мирне врегулювання спорів, заборону
інтервенції, вимогу міждержавної співпраці, рівноправність і самовизначення
народів, суверенну рівність усіх держав, а також на обов’язок держав, вірою і
правдою виконувати їхні міжнародно-правові зобов’язання, які вони взяли на
себе відповідно до Статуту ООН. Доповняльною є й претензія держав на повагу
до себе (честь) зокрема з огляду на повагу до глав і прапорів держав.

§ 33. Суверенна рівність держав

Засади суверенної рівності держав мають яскраве вираження у статті 2 п. 1
Статуту ООН:
«Організація заснована на засадах суверенної рівності усіх своїх членів.»

Суверенну рівність спершу розуміють як формальну однаковість

становища усіх членів світу держав. Таке формальне розуміння рівності
виливається в однаковий розподіл голосів у межах багатьох міжнародних
організацій і конференцій держав (одна держава -один голос, one State, one
vote). Принцип формальної рівності визначає, наприклад, представництво
держав — членів Об’єднаних Націй в Генеральній Асамблеї:

Глава VII. Основні принципи міждержавних відносин

«Кожний член Генеральної Асамблеї має один голос» (ст. 18 абз. 1 Статуту
ООН).

476. Цей принцип порушують, однак, у межах Об’єднаних Націй че рез

привілейовану позицію п’яти постійних членів Ради Безпеки (ст.
23 абз. 1 реч. 2 Статуту ООН). За цим криється уявлення про
свого роду «світову дирекцію», що, у свою чергу, виявляє певні
риси політики світових потуг минулого століття. В міжнародних
органі заціях з економічними цілями часто наявна диференціація
за вагою кожної держави через вагу голосу. Так в Раді директорів
 Міжнарод ного валютного фонду і Світового банку голоси мають
вагу відповідно до вкладу (ст. XII Розділ 2 lit. е, Розділ 5 Угоди
Міжнародного валютного фонду; ст. V Розділ 3 lit. а Угоди про
Світовий банк (Світової конвенції про врегулювання
інвестиційних спорів. Реформований режим морського дна
Конвенції з морського права надає привілеї у межах Ради
Міжнародного органу з морського дна західним інду стріальним
державам через відповідне право співучасті і гаранту, США, а
також Росії особливу позицію (щодо цього — вище, §31,5). За
сформованим відповідно до принципу формальної рівності дер
жав процесом прийняття рішень режим морського дна виявився
не прийнятним для деяких важливих індустріальних держав
(чиєю сні вучастю не можна було знехтувати) на тривалий час. В
Європей ському Союзі розподіл місць в Європарламенті й оцінка
голосів при підрахунку кваліфікованої більшості (яка стосується
більшості важ ливих рішень) в Раді Європейського Союзу
враховують відмінної ті в кількості населення відповідних держав
і економічній спромож ності окремих держав-членів. При цьому
менші й середні держави члени все ще наділені помітними
непропорційними перевагами.
Лісабонський договір передбачає щодо цього зміну системи кваліфіко ваної
більшості, яка краще враховує демографічні співвідношення між краї нами. Згідно з
ним, з 2014 року принцип «подвійної більшості» (55 % членів Ради, які водночас
сукупно представляють щонайменше 65 % населення ('о юзу) набуде чинності (ст.
16 абз. 4 ДЄС нової редакції).

3 Суверенна рівність виявляє себе передусім у непорушності тери

торіальної цілісності й гарантуванні політичної незалежності. Пол І тична
незалежність передбачає право на вільний вибір і на вільне об лаштування
політичної, соціальної, економічної і культурної систем Гарантією
незалежності є, у свою чергу, заборона інтервенції (дин. Міжнародний Суд,
Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
[Nicaragua v. USA], ICJ Reports 1986, 14 і далі 1108, и. 205]). Суверенна
рівність держав забезпечує обґрунтування і для далекосяжного звільнення
держави від юрисдикції інших держав (par in parent non habet imperium,
щодо цього — нижче, § 37).
І Декларація дружніх відносин Генеральної Асамблеї Об’єднаних
Націй (UNYB 1970, S. 788), вже згадана вище, надає суверенній рівності
певні конститутивні елементи:
«The Principle of sovereign equality of States
 All States enjoy sovereign equality. They have equal rights and duties and are equal
members of the international community, notwithstanding differences of an economic, so-
cial, political or other nature.
In particular, sovereign equality includes the following elements:
(a) States are juridically equal;
(h) Each State enjoys the rights inherent in full sovereignty;
cx. Each State has the duty to respect the personality of other States;
ggggg. The territorial integrity and political independence of the State are in- viol
able;
hhhhh. Each State has the right freely to choose and develop its political, social,
economic and cultural systems;
iiiii. Each State has the duty to comply fully and in good faith with its international
obligations and to live in peace with other States.»
Література: В. Boutros-Ghali, Le principe d'egalite des Etats et les organisa- i
ions internationales, Rd C 100 (1960 — II), S. 1 ff.; G. Leibholz, Die Gleichheit der
Staaten, AVR 10 (1962/63), S. 69 ff.; H. Mosier, Die Grofimachtstellung im Volkerrecht,
1949.

§ 34. Заборона насильства та її порушення

CXIV. Розвиток заборони насильства та її нинішні виклики

Всеохопна заборона застосування і загрози застосування вій- < і.іи тої
сили належить до великих досягнень у розвитку міжнародного права.
Класичне міжнародне право 19 сторіччя містило право держав вважати
війну засобом політики без особливих обмежень. ( >гже, діяло право на
війну (ius ad bellum). Слід було зважати лише
CXV. 1 правове становище нейтральних держав. Разом з тим
Конвенція Дрпґо І Іортера 1907 року встановила певні межі
насильницькому і і її тенню договірних боргів між державами. Зрештою є
лише пра-
Глава VII. Основні принципи міждержавних відносин вила
щодо допустимих видів і способів ведення війни (ius in hello). Так, опис
тогочасного стану розвитку в цій сфері 1912 року щодо міжнародного
звичаєвого права влучно констатував:
«Міжнародне право не знає правил щодо того, коли можна вести війни. Якщо
держава хоче поставити на кон своє власне існування, то вона може розпочати війну
 кожної миті. Тобто насильство без жодного обмеження допустиме у міждержавних
відносинах ...» (Р Heilborn, Grundbegriffe des Volkerrechts, 1912, S. 23).

477. Статут Ліги Націй містив лише натяки на впорядкування воєнного

розв’язання конфліктів. Поміщене там зобов’язання щодо
використання спершу певних процедур для розв’язання
конфлікту (ст. 12,13 Статуту Ліги Націй) не становило дієвого
інструменту відвернення війни. Основоположного прогресу
досягнуто в правовому обмеженні ведення війни у Пакті про
відразу до війни 1928 року (Briand-Kellogg-Pakt, RGB1. 1929
IIS. 97). В ст. 1 Пакту держави — сторони договору засудили
війну як засіб розв’язання міжнародних спорів і відмовились
від нього як засобу національної політики у своїх обопільних
відносинах. Цей Пакт ратифікувала більшість членів тогочасної
спільноти держав.
478. Під враженням Другої світової війни в Статуті ООН була
сформульована повноцінна заборона насильства в ст. 2 п. 4:
«Усі члени не допускають у своїх міжнародних відносинах загрози силою чи її
застосування як проти територіальної недоторканності чи по літичної незалежності
будь-якої держави, так і в будь-який інший спосіб, невідповідний до цілей
Об’єднаних Націй.»

4 На додаток, заборона насильства ст. 2 п. 4 Статуту ООН під силена

монополією Ради Безпеки ООН, якій надані надзвичай но далекосяжні
повноваження для підтримки і відновлення миру у світі й міжнародної
безпеки відповідно до Глав VII і VIII Стату ту ООН. Це дозволяє не лише
військові заходи від Ради Безпеки Об’єднаних Націй, а й насильницькі дії
окремих держав на основі уповноваження Ради Безпеки. Як інший виняток з
заборони насидь ства Статут Об’єднаних Націй чітко визнає право на
індивідуалі. ну чи колективну самооборону (ст. 51 Статуту ООН).
Наскільки да леко сягає це право на самооборону в окремому випадку, є
надзви чайно спірним. Як неписаний виняток у вченні міжнародного прана
з давніх часів дискутують щодо гуманітарної інтервенції для пора тунку
власних громадян (гуманітарної інтервенції у вузькому розу м інні) або для
порятунку чужих громадян за тяжких і далекосяжних порушень прав
людини (гуманітарної інтервенції у ширшому сенсі). II ійськова акція
НАТО проти Сербії, яка на початку 1999 року відбулась на захист
албанського цивільного населення проти геноцидо- іі одібних заходів
переслідування без уповноваження Ради Безпеки ООН, позначає
поворотний момент в міжнародно-правовій оцінці гуманітарної
інтервенції. Відтоді в спільноті держав і в ученні між- и ародного права
зросла готовність не розглядати заборону насильства ст. 2 п. 4 Статуту
ООН як абсолютну заборону, а, навпаки, піддати виважуванню з
елементарними правами людини.
З друтого боку, слід взяти до уваги те, що багато держав і надалі відхи - іі яіо-
ть будь-яке послаблення заборони насильства, хоча б і на користь гума- и ігарної
інтервенції. Так, група 77 (що на цей час охоплює понад 130 держав) разом з
Китайською Народною Республікою на так званому «південному са- иіті» в квітні
2000 року висловили чітку відмову виправданню гуманітарної її ігервенції:
«54.... We reject the so called, right' of humanitarian intervention, which has no le-
gal basis in the United Nations Charter or in the general principles of International law
(http://www.g77.org/docs/Declaration G77Summit.htm).»

Нова тенденція до пом’якшення заборони насильства відмежовується

від розуміння фізичної замиреності міждержавних правовід- і іосин як
щонайвищої цінності міжнародно-правового порядку. Забороні насильства
протиставлено захист основоположних прав як рів- і іоцінна величина. Для
цього формування критеріїв виважування для ідобугтя загальних,
об’єктивних і передбачуваних його наслідків перст ворюється на нове
завдання для науки міжнародного права.
Далі, ще триваліше руйнування заборони насильства у її абсолютній
однозначності відбулось через сформульовану адміністраці- і ю Джорджа
Буша Стратегію національної безпеки (National Security Strategy) США
вересня 2002 року (http://www. whitehouse. gov/nsc/nss. pdf), Вона
звертається до превентивних варіантів задовго до можливого збройного
нападу, а саме за кожної реалізовуваної загрози у відповідний
непередбачуваний момент через застосування зброї ма- (. і того знищення в
руках держав і терористичних організацій:
«For centuries, international law recognized that nations need not suffer an ні I ,i
ck before they can lawfully take action to defend themselves against forces that I
и ('sent an imminent danger of attack.Глава VII. Основні принципи
міждержавних відносин
We must adapt the concept of imminent threat to the capabilities and objectives of
today's adversaries. Rogue states and terrorists do not seek to attack us using conventional
means.
[•]
The United States has long maintained the option of preemptive actions to counter a
sufficient threat to our national security. The greater the threat, the greater is the risk of in-
action — and the more compelling the case for taking anticipatory action to defend our -
selves, even if uncertainty remains as to the time and place of the enemy's attack To fore -
stall or prevent such hostile acts by our adversaries, the United States will, if necessary,
act preemtively.»
 Нова редакція Стратегії національної безпеки (National Security Strat-
egy) 2006 року підтвердила права на превентивну самооборону (preemp-
tion), наголосивши у всякому разі на вищому ранзі міжнародної
дипломатії:
«Taking action need not involve military force. Our strong preference and common
practice is to address proliferation concerns through international diplomacy, in concert
with key allies and regional partners. If necessary, however, under long-standing princi -
ples of self defense, we do not rule out the use of force before attacks occur, even if uncer-
tainty remains as to the time and place of the enemy's attack. When the consequences of
an attack with WMD are potentially so devastating, we cannot afford to stand idly by as
grave dangers materialize. This is the principle and logic of preemption. The place of pre -
emption in our national security strategy remains the same. We will always proceed delib-
erately, weighing the consequences of our actions. The reasons for our actions will be
clear, the force measured, and the cause just.»

У цій новій превентивній доктрині США міститься прямий виклик для

міжнародно-правового порядку: вона взяла першість у забороні насильства
і монополії на прийняття рішень Ради Безпеки ООН щодо інших основних
цінностей міжнародного права. Під вра женням від цієї доктрини (і
союзницького вторгнення до Іраку на початку 2003) Генеральний секретар
Об’єднаних Націй Кофі Аннан побачив, що система Об’єднаних Націй
постала перед вирішальним викликом («We have come to a fork in the road.»,
GA/10 157).
До умовності заборони насильства в інтересах інших основних прав
міжнародно-правового порядку вчення міжнародного права має підійти з
усією відкритістю. Проста вказівка на дослівне звучав ня Статуту ООН і
правила гри в системі Об’єднаних Націй більше не дають задовільної
відповіді на це. Це стосується й зрозумілих турбот щодо відкриття «скрині
Пандори» чи зловживання гегемоніальним становищем у спільноті.Дилема
полягає в незмінній з 1945 року системі Об’єднаних Націй. Адже Статут ООН
гарантує, згідно з його дослівним звучанням, основні цінності міжнародно-
правового порядку асиметрично. Він і іадає привілеї, власне, одній із
конкурентних основних цінностей: суверенній рівності держав з
запровадженою на користь усіх держав забороною насильства. Інтерес
кожної держави щодо цілісності незалежно від змісту та якості її внутрішніх
питань чи потенціалу за-
cxvi.рози шляхом заборони насильства щодо інших основних цінностей
інструментально забезпечений і тому є фактично привілейованим. 11
асильницька реалізація елементарних стандартів прав людини загалом
наражається на заборону насильства і таким чином пасує. І І,е мало живити
 намагання підірвати заборону насильства у її якості «найвищої цінності» в
«філософії» системи Об’єднаних Націй.
Свою гостроту конфлікт між забороною одностороннього застосування
насильства і захистом міжнародно-правових основних цінностей виявився
лише з розгортанням механізмів прийняття рі-
cxvii. іень
в Раді Безпеки Об’єднаних Націй. Адже через позиції «вето» постійні
члени надто часто домінують в політичних преференціях і здійснюваних на
основі міжнародно-правових принципів виважуваннях. Консенсусу щодо
реалізації прав людини й елементарних інтересів безпеки проти загрози з
боку окремих держав часто неможливо досягнути в практиці Ради Безпеки
навіть за усієї очевидності і югенціалу такої загрози.
Обмеження свободи дій окремої держави на користь колективних
рішень Ради Безпеки ООН не може вести до відчутних прогалин у захисті від
потенційно небезпечної для самого існування держави загрози. Лише за таких
умов система колективної безпеки набуває життєвої сили й дієздатності на
тривалий час. Нинішня система колективної безпеки виводить свою
легітимнісгь зі здатності до ефективного захисту таких потреб. Якщо цей
захист відмовляє, симетрія підкорення міжнародному правові і відмова від
одностороннього насильства, з одного боку, і надання захисту через
колективні заході, з другого боку, порушується. Отже, порушується сталий
ш’язок між subjectio і protectio. Водночас ставиться під сумнів згода
потенційних жертв неподоланих загроз.
Крім самого факту суперечливості нової американської доктрини
безпеки, вторгнення до Іраку з боку США і Великої Британії без чіт кого
уповноваження Ради Безпеки ООН означало серйозне порушення заборони
насильства як центрального елемента міжнародно-Глава VII. Основні
принципи міждержавних відносин правового порядку забезпечення миру у
світі. Дії союзників в Іраку в підсумку були спрямовані на насильницьку
реалізацію інтересів колективної безпеки.
Деякі критики бачать у цьому використання а боку СІНА свого особливого
становища як світового гегемона. Інші (наприклад представники американських
політичних наук) після вторгнення до Іраку оголосили про прощання з забороною
насильства. Ці позиції не беруть до уваги те, що виправдання вторгнення до Іраку з
боку СІЛА і Великої Британії принаймні з огляду на аргументи перебувають у річищі
міжнародного права (особливо з тезами щодо відновлення уповноваження для
застосування сили в Резолюції 678 [1990] і виведеного з Резолюції 1441 [2002]
уповноваження, а також пом’якшення заборони насильства на службі превентивним
заходам). Проте досить переважна частина представників вчення міжнародного права
 розглядає союзницьке вторгнення до Іраку як застосування насильства, що
суперечить міжнародному правові. Резолюція Ради Безпеки 1546/2004 (VN 2004, стор.
110) щодо визнання перехідного уряду Іраку і щодо обмеженого у часі мандату
розміщених там багатонаціональних збройних сил знову поставила події в Іраку на
солідну міжнародно-правову основу.

Різнорідні позиції у спільноті держав і в ученні міжнародного права про

пом’якшення заборони насильства є вираженням відчутної правової
непевності. Ця правова непевність стає методичною проблемою в новому
тлумаченні Статуту ООН і тенденціях розвитку міжнародного звичаєвого
права. Адже про міру необхідної у спільноті держав згоди на розширене
виправдання одностороннього застосування насильства панує помітна
неясність (щодо цього — вище § 16, цифра 3).
Ця відсутність правопевності має дістати належне місце у сірій зоні між
однозначно протиправною і однозначно виправданою поведінкою на рівні
правових наслідків: за суперечливого, але з погля ду більшої частини
спільноти держав ствердного (і у цьому сенсі допустимого) виправдання,
міжнародно-правова відповідальність тієї чи іншої держави й індивідуальна
відповідальність її носіїв влади у будь-якому випадку має бути пом’якшена.
Ця «пом’якшена» відпо відальність може проявлятись хоча б у відміні
обов’язкових репара цій щодо відповідної держави, що, у свою чергу,
вчинила важкі по рушення міжнародного права і в такий спосіб
спровокувала насидь ницькі дії проти себе. Іншим наслідком «пом’якшеної
протипран ності» може стати те, що воєнний удар з гуманітарними цілями
не слід кваліфікувати як «нападницьку війну» у розумінні міжнарод• If.
Заборона насильства та її порушення ного кримінального права (див.
ухвалу Генерального федерального прокурора від 21.3. 2003, JZ 2003, S. 908
і далі).
Література: G. Best, War and Law Since 1945, 1994; A. Cassese (Hrsg.), I he Cur-
rent Legal Regulation of the Use of Force, 1986; C. Gray, International Law and the Use
of Force, 2. Aufl. 2004; L. Fisler Damrosch/D. J. Scheffer (Hrsg.), Law and Force in the
New International Order, 1991; B. Fassbender, Die Gegenwartskrise des volkerrechtlichen
Gewaltverbotes vor dem Hintergrund der geschichtlichen Entwicklung, EuGRZ 2004, S.
241 ff.; Ch. Gray, International Law and the Use of Force, 3. Aufl. 2008; L. Henkin u. a.,
Right v. Might: International Law and the Use of Force, 2. Aufl. 1991; H. Hillgenberg,
Gewaltverbot: Was gilt noch?, in: Verhandeln fiir den Frieden — Liber Amicorum Tono
Eitel, hrsg. v. J. A. Frowein/K. Scharioth/I. Winkelmann/R. Wolfrum, 2003, S. 141 ff.; Ch.
Ku, When can nations go to war? Politics and change in the UN Security System, Michi -
gan Journal of International Law, Vol. 24 (2003), S. 1077 ff.; H. Neuhold, Internationale
 Konflikte — verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung, 1977; I). Schindler/K.
Hailbronner, Die Grenzen des volkerrechtlichen Gewaltverbots, BDGVR Bd. 26 (1986).
Щодо вторгнення до Іраку: М. Bothe, Der Irakkrieg und das volkerrechtliche
Gewaltverbot AVR 41 (2003), S. 255 ff.; C. Tomuschat, Iraq — Demise of International
Law?, Die Friedenswarte 78 (2003), S. 141 ff.; M. J. Glennon, Why the Security Council
Failed, Foreign Affairs 82 (2003), S. 3 ff.

479. Заб
орона насильства в Статуті ООН
’• Заборона насильства ст. 2 п. 4 Статуту ООН накладає масштаб
ну заборону на застосування насильства в розумінні фізичних засобів сили.
Ця заборона стосується не лише координованого застосування збройних
сил, а й охоплює кожне застосування військової сили і йде, отже, далі, ніж
заборона нападницької війни. Тому кожне насильницьке порушення закону
буде порушенням цієї заборони. До того ж заборона насильства
поширюється і на застосування чи на підтримку озброєних угруповань, які
чинять вторгнення в Іншу державу, а також на підтримку терористичних
дій в іншій державі. Це випливає також із Декларації дружніх відносин
(Friendly- Relations) Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй (UNYB 1970,
S. 788):
«Every State has the duty to refrain from organizing or encouraging the organization
of irregular forces or armed bands, including mercenaries, for Incursion into the territory
of another State.
Every State has the duty to refrain from organizing, instigating, assisting or par-
ticipating in acts of civil strife or terrorist acts in another State or acquie scing Глава VII.
Основні принципи міждержавних відносин in organized activities within its terri-
tory directed towards the commission of such acts, when the acts referred to in the present
paragraph involve a threat or use of force.»

480. Те, що фінансова й інша підтримка озброєних банд охоплена

забороною насильства, Міжнародний Суд підтвердив у справі
Нікарагуа зі вказівкою на Декларацію Friendly-Relations (Case
Concerning Military and Paramilitary Activities in and against
Nicaragua [Nicaragua v. USA], ICJ Reports 1986, S. 14 і далі [101,
п. 191]).
Заборона насильства ст. 2 п. 4 Статуту ООН давно здобула зви-
чаєвоправову чинність (так само вважає Міжнародний Суд у справі
Нікарагуа, там само, S. 99, п. 188 і далі). На переважну думку, вона
належить і до імперативних норм міжнародного права (ius cogens).
481. Повністю панівна думка не поширює заборону насильства на
здійснення простого економічного тиску, що, як такий, все ж
може бути неприпустимим, згідно з забороною будь-якої
інтервенції, зокрема й економічного характеру. Не є
недопустимим застосуванням насильства реалізація
територіального верховенства держави проти втручання чужих
суден чи літаків з-поза меж території держави. Так держава
може змусити за допомогою насильства піднятись на поверхню
іноземні підводні човни, які порушили заборону заходити в
територіальні води.
8 Проблематичним є поводження з так званими визвольними війнами.
Панівне вчення міжнародного права поширює заборону насильства й на
підтримку визвольних рухів третіми державами. Суттєве обґрунтування
цього полягає в тому, що право на самовизначення народів загалом не
містить права на сецесію (поділ) (відділення і утворення іншої власної
держави). За панівною, хоча й оспорюваною позицією, на противагу цьому
військове втручання в громадянську війну «на запрошення» чинного уряду
є допустимим. І Міжнародний Суд виходить з того, що запрошення (ще)
чинного уряду здатне виправдати військову інтервенцію (справа Нікарагуа,
там само, стор. 126, п. 146 і далі). Особливі складнощі виникають при
цьому у випадках, в яких уряд, що клопоче про військове втручай ня, слабо
здатний здійснювати ефективний контроль над територією держави
(приклад: військова інтервенція США на Ґренаду на кло потання генерал-
губернатора в 1983 році). Тут мало б (відповідно до державної практики)
бути вирішальним те, чи сторона, що клопо че, визнана у спільноті держав,
принаймні переважною більшістю, як зовнішній представник своєї
держави. При використанні зброй них сил Арабської ліги в Лівані (1976-83)
й за інтервенції миротворчих сил Організації африканської єдності в Чаді
(1981- 82) спільнота держав не побачила нічого дратівливого у згоді урядів
на інтервенцію, тоді як ефективна влада цих урядів перебувала під великим
питанням.
482. Статут ООН забороняє в ст. 2 п. 4 застосування чи погрозу
насильством, не поєднуваних з цілями Об’єднаних Націй,
спрямованих проти територіальної цілісності й недоторканності
чи політичної незалежності держави, чи в інший спосіб. Це не
зовсім вдале формулювання відкриває можливості для
інтерпретацій, які допускають здійснення спрямованих на благі
цілі військових інтервенцій (в інтересах причетної держави чи її
цивільного населення). Все ще панівна позиція виходить із
повноцінної заборони насильства, що не допускає жодного
 порушення при безкорисливому застосуванні насильства.
Відповідно, кожне застосування фізичних засобів насильства
потребує особливої виправдувальної підстави (наприклад через
право на самооборону). Зокрема гуманітарна інтервенція для
спасіння людських життів, відповідно до цієї панівної позиції,
виділяється як впровадження в життя заборон, що містяться в
цій правовій нормі, згідно зі ст. 2 п. 4 Статуту ООН (щодо цього
— нижче, §34,6).
10 Незалежно від оцінювання гуманітарних інтервенцій загалом
одна дедалі міцніша течія через представників учення міжнародного права
допускає насильницьке втручання інших держав на захист цивільного
населення тоді, коли державний порядок повністю зруйновано (failed state).
Тоді держава фігурує як формальна порожня оболонка. У такому випадку
необхідна телеологічна редукція заборони насильства, яка захищає всього
лише озброєні банди у їхній необмеженій боротьбі за право сильнішого
перед збройними інтервенціями інших держав. Отже, втручання
регіональних організацій чи окремих сусідніх держав є виправданим, якщо
воно служить лише захисту цивільного населення від обтяжень через
діяльність озброє- іі их угруповань і відверненню інших екзистенційних
лих (доти, поки Рада Безпеки ООН не схвалить вжиття інших заходів).
Прикладом цього є військова інтервенція Економічної спільноти
Західноафри- канських держав (ECOWAS) в криваву громадянську війну в
Ліберії. Цю пізніше схвалену Радою Безпеки (UN Doc. S/22 133, VN 1991,
S. 153; S/Res. 788 [1993], VN 1993, 117) інтервенцію можна вважати Глава
VII. Основні принципи міждержавних відносин використанням
повноваження на здійснення гуманітарного втручання за розвалу
ефективної державної влади.
Література: L. Doswald-Beck, The Legal Validity of Military Intervention by Invi-
tation of the Government, BYIL 56 (1985), S. 189ff.; T. Eitel, Lebanon — A Legal Sur-
vey, GYIL 29 (1986), S. 11 if.; T. M. Franck, Who Killed Article 2 (4)?, AJIL 64 (1970),
S. 809ff; M. Herdegen, Der Wegfall effektiver Staatsgewalt im Volkerrecht: «The Failed
State», BDGVR Bd. 34 (1996), S. 49 ff.; G. Nolte, Restoring Peace by Regional Action:
International Legal Aspects of the Liberian Conflict, ZaoRV 53 (1993), S. 603 ff.; ders.,
Eingreifen auf Einladung, 1999.
 483. Право на самооборону разом з превентивними заходами
484. Статут Об’єднаних Націй чітко визнає право на самооборону в ст. 51
Статуту ООН:
«Цей Статут жодним чином не заважає у випадку збройного нападу проти
члена Об’єднаних Націй природою даному праву на індивідуальну чи колективну
самооборону, доки Рада Безпеки не вживе необхідних для підтримки миру й
міжнародної безпеки заходів. Заходи, які член Об’єднаних Націй уживає на
реалізацію цього права на самооборону, мають відразу ж бути названі Раді Безпеки;
вони жодним чином не стосуються встановлених у цьому Статуті права і обов’язку
за необхідності вживати належних заходів для підтримки чи відновлення миру у
світі й міжнародної безпеки».

485. Статут Об’єднаних Націй пов’язує право на самооборону з наявністю

агресії (збройного нападу). Однак не кожна форма застосування
насильства є таким нападом. Збройний напад відбувається за
обставин, коли військова сила застосовується проти іншої
держави в масивний координований спосіб. Резолюція
Генеральної асамблеї 3314 (XXIX) 1974 року (UNYB 1974, стор.
846) містить спробу надати поняттю агресії певних контурів. До
цього означення агресії знову і знову звертаються тоді, коли
йдеться про кваліфікацію насильницьких заходів як збройного
наступу. Відповідно до нього, при застосуванні військової сили
держави в порушення Статуту ООН можна припустити, що
відбувається акт агресії, оскільки Рада Безпеки ООН (особливо у
випадку несуттєвості випадку) не звертається до іншої оцінки
(ст. 2). У цьому взаємозв’язку Резолюція кваліфікує певні акти
як зразкові приклади агресії (ст. 3):
13
«Any of the following acts, regardless of a declaration of war, shall, sub-j ect to and
in accordance with the provisions of article 2, qualify as an act of aggression:
§ 34. Заборона насильства та її порушення
nnnnn. The і її vision or attack by the armed forces of a State of the territory of an-
other State, or any military occupation, however temporary, resul-ting from such in-
vasion or attack, or any annexation by the use of force of the territory of another State
or part thereof;
ooooo. Bombardment by the armed forces of a State against the territory of an-
other State or the use of any weapons by a State against the territory of another State;
ppppp. The blockade of the ports or coasts of a State by the armed forces of an-
other State;
qqqqq. An attack by the armed forces of a State on the land, sea or air forces, or
marine and air fleets of another State;
 rrrrr. The use of armed forces of one State which are within the territory of an -
other State with the agreement of the receiving State, in contravention of the condi-
tions provided for in the agreement or any extension of their presence in such terri-
tory beyond the termination of the agreement;
sssss. The action of a State in allowing its territory, which it has placed at the dis-
posal of another State, to be used by that other State for perpetrating an act of aggres-
sion against a third State;
ttttt. The sending by or on behalf of a State of armed bands, groups, irregulars or
mercenaries, which carry out acts of armed force against another State of such gravity
as to amount to the acts listed above,, or its substantial involvement therein.»

Відповідно до Резолюції Генеральної асамблеї щодо агресії, збройний

напад відбувається у випадку нападу на військове судно або на воєнний
літак. Чи напад на звичайне торговельне судно дозволяє вживати право на
самооборону, чи для цього необхідна наявність нападу на весь
торговельний флот держави, залишається предметом спору.
14 У справі Нікарагуа Міжнародний Суд схилявся до позиції, що
надсилання озброєних банд в розумінні ст. З lit. g Резолюції про агресію
описує зразковий випадок агресії, який надає право на самооборону і за
міжнародним звичаєвим правом. Згідно з позицією Міжнародного Суду на
противагу цьому проста підтримка повстанського руху (наприклад через
надання зброї) не є достатньою для того, щоб розглядати її як збройний
напад:
«... an armed attack must be understood as including not merely action by regular
armed forces across an international border, but also' the sending by or on behalf of a
State of armed bands, groups, irregulars or mercenaries, which carry out acts of armed
force against another State of such gravity as to amount to'... an actual armed attack... 'or
its substantial involvement therein'. This description, contained in Article 3 paragraph (g),
of the Definition of Aggression annexed to

Глава VII. Основні принципи міждержавних відносин

General Assembly resolution 3314 (XXIX), may be taken to reflect customary interna-
tional law. The Court sees no reason to deny that, in customary law, the prohibition of
armed attacks may apply to the sending by a State of armed bands to the territory of an -
other State, if such an operation, because of its scale and effects, would have been classi -
fied as an armed attack rather than as a mere frontier incident had it been carried out by
regular armed forces. But the Court does not believe that the concept of'armed attack' in -
cludes, assistance to rebels in the form of the provision of weapons or logistical or other
support» (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
[Nicaragua v. USA], ICJ Reports 1986, S. 14 [103 n. 195 і наст.]).

Збройний напад з боку певної держави Міжнародний Суд бажав

визнати в справі Нікараґуа тоді, коли держава здійснює «ефективний
 контроль» над певними військовими операціями недержавних угруповань
(Міжнародний Суд, там само, п. 115). Нові тенденції в розвитку права на
самооборону від терористичних нападів без їхнього віднесення до
відповідальності певної держави (див. цифра 16) виявили відносність цієї
судової практики.
15 У справі Нікарагуа Міжнародний Суд оперся з процесуальних підстав не на
Статут ООН, а на відповідне до Статуту міжнародне звичаєве право. США
для виправдання підтримки повстанців (контрас) покликались на те, що
уряд Нікараґуа постачав зброю повстанцям в Ель-Сальвадорі, і з цього було
виведене право на колективну самооборону проти Нікараґуа. На думку
Міжнародного Суду, такого роду підтримка повстанців не сягає рівня
насильства, необхідного для збройного нападу. Тому Міжнародний Суд
заперечив право індивідуальної та колективної самооборони:
«In the case of individual self-defence, the exercise of this right is subject to the
State concerned having been the victim of an armed attack. Reliance on collective self-de -
fence of course does not remove the need for this.» (ICJ Reports 1986, S. 14 [103 n. 195]).

Так зване «просте» порушення заборони насильства через підтримку

повстанських рухів (щодо цього — вище, § 34, 2) не є підставою для
виправдання права на самооборону причетної держави і її союзників.
Якщо ж тлумачити обумовленість права на самооборону «збройним нападом» у
розумінні судової практики Міжнародного Суду у справі Нікарагуа і того
панівного вчення, яке покладене в її основу, то очевидно постає прогалина
між порушенням заборони насильства, з одного боку, і можливостей
реакції на це з боку дер-§ 34. Заборона насильства та її порушення жави,
яку це порушення зачіпає (і тих третіх держав, що надають їй підтримку) за
збройного нападу — з другого. Різка диференціація між «простим
порушенням заборони насильства» (ст. 2 п. 4 Статуту ООН) і «збройним
нападом» у рамках права на самооборону створює складно розв’язувану
дилему: при застосуванні насильства без перевищення межі збройного
нападу (наприклад шляхом окремих військових інцидентів) держава, що їх
чинить, у свою чергу, залишається захищеною від вжиття встановлених
заходів у відповідь. Адже держава-жертва «простого» застосування
насильства, у свою чергу, залишається зв’язаною забороною насильства ст.
2 п. 4 Статуту ООН і не може покладатись на (прив’язане до збройного
нападу) право на самооборону.
У всякому разі Міжнародний Суд залишив відкритим у справі
Нікарагуа право держави вживати заходів у відповідь у разі порушення
щодо неї заборони насильства без перевищення межі «збройного нападу»
(але не з боку третіх держав, що готові надати підтримку), «зокрема з
можливим застосуванням насильства» (ICJ Reports 1986, S. 14 [110, Nr. 210;
стосовно можливості «пропорційних заходів у відповідь» також Nr. 249]).
Основа такого «малого» права на захист поза межами — чітко
запереченого Міжнародним Судом у подібному до цього випадку — права
на самооборону залишається дуже туманною. Водночас диференціація між
індивідуальними і колективними оборонними заходами, з огляду на
необхідну інтенсивність початкового насильства, позбавлена внутрішньої
логіки. В пізнішій судовій практиці Міжнародний Суд навіть не
намагається виправдати насильницькі контрзаходи меншої ніж «повна»
самооборона інтенсивності навіть у справах, у яких йдеться про обмежені
контрзаходи проти насильницьких актів (Міжнародний Суд, Case Concern-
ing Oil Platforms, [Islamic Republic of Iran v. United States of America], ICJ
Reports 2003, S. 161; див. щодо цієї проблеми окрему думку судді Сімма,
там само, S. 331 і далі, п. 12; експертний висновок Міжнародного Суду, Le-
gal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian
Territory, ICJ Reports 2004, S. 194, n. 139 і далі).
Держава, що вдається до порушення заборони насильства за
вузького розуміння права на самооборону, захищена від насильницьких
заходів у відповідь з боку держави (і її союзників), до якої спрямовано
порушення, якщо вона не перетнула своїми діями межу, за якою її дії
вважатимуть збройним нападом. Таким незадовільнимГлава VII. Основні
принципи міждержавних відносин наслідком щодо колективної
самооборони Міжнародний Суд змушений був вдовольнитись, на що чітко
вказав:
«While an armed attack would give rise to an entitlement to take collective self-de-
fence, a use of force of a lesser degree of gravity cannot. produce any entitlement to take
collective counter-measures involving the use of force. The acts of which Nicaragua is ac -
cused ... could not justify counter-measures taken by a third State ... and particularly could
not justify intervention involving the use of force» (ICJ Reports 1986, S. 14 [S. 127, n.
249]).

Порушена симетрія заборони насильства і допустимих заходів для

оборони якнайкраще підтримується тим, що (індивідуальне і колективне)
право на самооборону виправдовує відповідні заходи оборони й тоді, коли
початкове насильство не досягло межі, за якою його слід розглядати як
збройний напад (щодо цього цифра 18 і наст.). Ця проблематика суттєво
втратила гостроту через розширення розуміння «збройного нападу» у
випадку терористичних актів (щодо цього — цифра 16). Адже поширення
 «збройного нападу» на потужні напади недержавних терористичних
організацій суттєво розширило право на самооборону, згідно зі ст. 51
Статуту ООН.
486. Терористичні напади мережі Аль-Каїди в США 11 вересня 2001 року
Рада Безпеки ООН імпліцитно охарактеризувала як «збройний
напад». Адже у своїх резолюціях 1368 (2001) і 1373 (2001) [ILM
40 (2001), стор. 1277 і далі] Рада Безпеки з посиланням на ці
терористичні акти підкреслила наявність права на самооборону у
розумінні Статуту ООН.
Таким самим чином Північноатлантична рада кваліфікувала терористичні
напади 11 вересня 2001 року як «збройний напад», згідно зі ст. V Договору про
НАТО (див. нижче § 46 цифра 5).

Вирішальним було при цьому усунути зв’язок права на самооборону

віднесенням «збройного нападу» до відповідальності певної держави. Про
це говорить вже дослівне звучання ст. 51 Статуту ООН, у якій нема
подальшої кваліфікації поняття «збройний напад». Так, право на
самооборону розгортає свою чинність незалежно від доведення того, що
певна держава причетна до нього.
З другого боку, насильницькі заходи самооборони проти терористичних
організацій зачіпають державу щодо її територіальної цілісності, якщо така
організація має у ній свою операційну базу. Обсяг допустимих
контрзаходів визначають при цьому мірою причетності до тероризму
держави місцеперебування організації. Якщо те§ 34. Заборона насильства
та » порушення рористична організація контролює частину території
держави чи може безперешкодно діяти на цій території, контрзаходи
можуть спрямовувати проти усієї операційної бази у цій державі. Це
стосується й того висновку, коли держава ці операції не схвалює і лише
терпить або коли держава через свою слабкість нездатна вживати і не
вживає ефективних заходів для подолання терористичної організації.
Унаслідок такого розвитку подій заходи самооборони проти
терористичних організацій на території іншої держави більше не
вимагають, щоб ця держава здійснювала «ефективний контроль» за
активністю терористичних угруповань. Тест на «ефективний контроль»
(«effective control») в рішенні по справі Нікарагуа (вище — цифра 14) у
будь-якому випадку виглядає дивним принаймні тому, що держава
змушена допускати і терпіти заходи самооборони проти недержавних
організацій чи угруповань на своїй території, тоді як сама не здійснювала
 жодного ефективного контролю щодо відповідних угруповань чи
організацій.
У судовій практиці Міжнародного Суду досі панує нечіткість щодо права на
самооборону проти терористичних атак. У справі «Збройні дії на території Конґо»
(Armed Activities on the Territory of the Congo (Demokratische Republik of Congo v.
Uganda), Міжнародний Суд підкреслює, з одного боку, відсутню відповідальність
Демократичної республіки Конто за атаки повстанців в Уганді, з другого — залишив
відкритим питання допустимості протидії хоч і великим, але нерегулярним
озброєним угрупуванням: «. whether and under what conditions contemporary interna-
tional law provides for a right of self-defence against large-scale attacks by irregular
forces» (ICJ Reports 2005, стор. 7 n. 147).

Далекосяжні заходи самооборони проти самої держави вимагають, що

сама держава місця перебування терористичної організації несе
відповідальність за «збройний напад». Адже право на самооборону
охоплює й цілеспрямовані дії проти самої такої держави, якщо вона
співвідповідальна за атаки. У вченні міжнародного права спірним є
питання, чи не слід пом’якшити загальні доволі суворі критерії у випадку
взаємодії держави з терористичною організацією. Згідно з дедалі міцнішою
позицією, замість ефективного контролю достатньо виявити наявність
державної підтримки («aiding and abetting»), якої має бути достатньо для
відповідальності «держави- господаря» і виправдання заходів самооборони
проти цієї держави.
Спільнота держав чітко схвалила військові заходи США проти режиму
Талібану в Афганістані або ж принаймні мовчазно сприйняла їх здійснення,
хоча припускати співввідповідальність цієї держави за контроль над
терористичною мережею, яка організувала і провела теракти 11 вересня
2001 року, немає жодної підстави.
487. «Збройний напад» характеризується інтенсивністю насильницького
впливу на населення держави, її територію і її інституції.
Оперативне середовище при цьому не є вирішальним. Межа
інтенсивності для насильницьких дій, щоб кваліфікувати їх як
збройний напад, може виправдовувати застосування проти них
насильства за сукупністю одиночних — одночасних чи
послідовних — актів насильства, що ведуть до значних жертв або
підривають здатність держави до функціонування.
Непрості питання постають при виправданні масивних заходів
ізраїльської армії в Палестинській автономії при спорудженні ізраїльського
«муру безпеки» на палестинській території. Адже ці автономні території
підлягають захистові міжнародно-правової заборони насильства. Право на
 самооборону належало б розглянути, коли б акти терористичного
насильства на ізраїльській території унаслідок їх спрямування
кумулятивної дії і взаємної пов’язаності подібно до актів 11 серпня 2001
року можна було розглядати як «збройний напад».
Міжнародний Суд у своєму експертному висновку щодо ізраїльського «муру
безпеки» залишив без задоволення право на самооборону Ізраїлю вже через те, що
терористичні акти, які слід у такий спосіб відвернути, не можуть бути віднесені до
відповідальності жодної іншої держави (Міжнародний Суд, висновок «Legal Conse-
quences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory », ICJ Reports
2004, crop. 194, n. 139). Це обґрунтування повністю ігнорує те, що Рада Безпеки
ООН кваліфікувала напади 11 вересня повністю відособлено від їхнього віднесення
до відповідальності певної держави як причину появи права на самооборону (щодо
оцінки «муру безпеки» за міжнародним гуманітарним правом — нижче, § 56,3 d).

За теперішнього стану Об’єднаних Націй ефективного захисту

заходами Ради Безпеки ООН відповідно до Глави VII Статуту ООН, якщо
агресивні дії не сягають рівня збройного нападу, можна очікувати лише у
виняткових випадках. Тому в ученні міжнародного права набирає силу
тенденція допускати у певних випадках застосу вання насильства
насильницькі ж контрзаходи, хоча право на само оборону, згідно зі ст. 51
Статуту ООН, не є чинним.
488. Аргументованим підходом для розширення права на само
оборону, крім випадків збройного нападу, є кваліфікація припису ст. 51
Статуту ООН про право на самооборону як надане природою право (inher-
ent right). Дехто в ученні міжнародного права виводить з цього визнання
наявного в Статуті ООН, певною мірою наперед, права на насильницьку
самооборону, як це було перед набуттям чинності Хартії в міжнародному
звичаєвому праві.
Міжнародне звичаєве право з давніх часів визнає право на самооборону. Це
«класичне» право на самооборону за суворих передумов здавна містило
превентивну частину. Це особливо підтверджує відомий випадок «Кароліии»
(British and. Foreign State Papers, Bd.26 [1840-41], S. 1126 і далі, Bd.3O [1841-42], S.
193 і далі). Там йшлося про заходи британських збройних сил проти американського
військового корабля «Кароліна», що постачав усе необхідне канадським повстанцям
у їхніх походах вздовж узбережжя. Британці окупували судно в американському
порту і потопили його в Ні- аґарському водоспаді. При цьому два американських
громадянина вбили. Британським уряд оголосив, що американські установи не
запобігли перетину кордону повстанцями і посилався на самооборону, а також на
самозбереження. В листуванні, що відбулось потім, обидва уряди дійшли згоди
щодо засад міжнародного права, які слід застосувати, з огляду на можливе
виправдання британських дій. Представник американського уряду Вебстер вимагав
для виправдання «необхідності самооборони, яка є нагальною і не залишає інших
 засобів для вибору й часу для розсуду» («а necessity of self- defence, instant, over-
whelming, leaving no choice of means, and no moment for deliberation»).

У сучасному міжнародно-правовому вченні серйозно дискутують

виправдання насильницьких заходів передбаченим у Статуті ООН правом
на самооборону, але лише для вузького кола випадків, зокрема спасіння
власних громадян за кордоном (щодо цього — нижче, § 34, 4).
II За дослівного тлумачення ст. 51 Статуту ООН право на самооборону виникає
дише після збройного нападу. Переконливі підстави, однак, є для
виправдання насильницьких оборонних заходів безпосередньо перед
нападом (приклад: початок шестиденної війни Ізраїлем 1967 року). Адже
держава не може дозволити собі, з огляду на загрозу нападу, що ось-ось
розгорнеться вже у найближчий час, зволікати з заходами самооборони,
тобто сприяти агресорові в його діях, дозволивши напасти першим. Такого
роду самооборона у безпосередньому слідуванні в часі за нападом є на цей
час і надалі ви
знаною.
Надзвичайно спірним є на противагу цьому право на «превентивні»
заходи оборони без впевненого імовірного прогнозу щодо майбутнього
нападу. Тут йдеться про військовий захід для усунення потенціалу
знищення, який створений непередбачуваним режимом чи терористичною
організацією. Загроза, яку слід відвернути, постає як продукт високої
непевності ситуації щодо «чи?» і «коли?» нападу за наявності у будь-який
час здатної актуалізуватись волі до нападу, з одного боку, і нищівними
наслідками нападу — з другого. Передусім нова «Стратегія національної
безпеки» («National Security Strategy») США розглядає вжиття за наявності
таких загроз превентивних заходів (щодо цього — вище § 34, 1). У
спільноті держав і в ученні міжнародного права такого роду превентивна
доктрина переважно наражається на заперечення. Однак можна
виправдати обережне розгортання «наданого природою» права на
самооборону. Адже різниця між ним і визнаним правом на самооборону за
безпосередньо очікуваного нападу полягає тут лише в непевності щодо
прогнозу імовірності нападу, яка у підсумку стосується того, хто володіє
потенціалом знищення.
З другого боку, поріг, за яким слід визнати наявність нападу, не
повинен бути лише предметом суб’єктивної оцінки держав, які вважають
себе потенційними жертвами нападу. Тому наявність потенціалу знищення
має бути надійно доведена. Такий же рівень вимог щодо очевидності
стосується усвідомлення того, що напад видається поведінкою нападника
як цілком можливий варіант розвитку подій (за «внутрішньою логікою»
відповідного державного режиму чи якої-небудь терористичної
організації). Ознаками цього є й стандарти поведінки, які мали місце у
минулому.
Критерій очевидності зазвичай не дозволяє виправдати відповідні заходи, це
не вдається з огляду на (не-)очевидність нападу, адже превентивні заходи
спрямовані проти поступового розвитку потенціалу знищення, якщо можливий
напад не можна очікувати безпосередньо (приклад: знищення Ізраїлем реактора в
Озіраці, Ірак, через звинувачення в нібито виробництві з його допомогою ядерної
зброї 1981 року).

Виправдання превентивних заходів у розумінні чіткого розширення

права на самооборону завжди має перебувати у межах стосунків «напад-
захист». Знищення потенціалу знищення в інтересах спільноти держав
однозначно усуває такий виправдувальний взаємозв’язок.
Вже з цих підстав самооборона не надає навіть найменшої підстави для
виправдання вторгнення до Іраку з боку США і Великої Британії на початку 2003
року.

По той бік від усього семантичного дистанціювання від

американської доктрини безпеки у військових доктринах важливих держав
можна виявити відкритість до превентивних стратегій задовго до
збройного нападу (Франція, Росія).
Утворена Генеральним секретарем Об’єднаних Націй Комісія з
реформ (High Level Panel on Threats, Challenges and Change) у своєму звіті
від грудня 2004 року (www.un.org/secureworld) — зокрема і як реакцію на
американську стратегію безпеки — наважилась висунути військові
можливості щодо подолання потенціалу знищення у рамках права на
самооборону (п. 188 і далі). Право однієї або багатьох держав на
превентивні воєнні удари Комісія вважає за необхідне визнати тоді, коли є
загроза безпосереднього нападу.
«[A] threatened State, according to long established international law, can take mili-
tary action as long as the threatened attack is imminent, no other means would deflect it
and the action is proportionate.» (n. 188).

За військових заходів напередодні безпосередньої загрози Комісія

підкреслює відповідальність Ради Безпеки ООН. У випадку, коли Рада
Безпеки відмовить у наданні повноважень на застосування насильства,
Комісія висловлюється — з певним умисним двозначним змістом — проти
розширення права на самооборону.
«Сап a State, without going to the Security Council, claim in these circumstances
the right to act, in anticipatory self-defence, not just preemptively (against an imminent or
 proximate threat) but preventively (against a non- imminent or non-proximate one)?
Those who say «yes» argue that the potential harm from some threats (e. g„ terrorists
armed with a nuclear weapon) is so great that one simply cannot risk waiting until they
become imminent, and that less harm may be done (e. g., avoiding a nuclear exchange or
radioactive fallout from a reactor destruction) by acting earlier.
The short answer is that if there are good arguments for preventive military action,
with good evidence to support them, they should be put to the Security Council, which can
authorize such action if it chooses to. If it does not so choose, there will be, by definition,
time to pursue other strategies, including persuasion, negotiation, deterrence and contain -
ment and to visit again the military option.
For those impatient with such a response, the answer must be that, in a
world full of perceived potential threats, the risk to the global order and the norm of nonin-
tervention on which it continues to be based is simply too great for the legality Глава VII.
Основні принципи міждержавних відносин of unilateral preventive action, as dis-
tinct from collectively endorsed action, to be accepted. Allowing one to so act is to al-
lowall.» (n. 189 і далі).

489. Право на самооборону, згідно ст. 51 Статуту ООН, перебуває під

застереженням втручання Ради Безпеки ООН. Рада Безпеки,
однак, може просто встановити, що право індивідуальної та
колективної самооборони виникає у певній ситуації.
Розмежування між такою декларативною констатацією права на
самооборону, з одного боку, і уповноваження до примусових
заходів згідно зі ст. 42 і ст. 48 Статуту ООН, з другого — в
окремих випадках може стати доволі складним (це стосується
наприклад пояснення Резолюції Ради Безпеки 660 [1990] щодо
звільнення Кувейту від іракської окупації [VN 1990, S. 146]).
Право на самооборону охоплює усі заходи, які є необхідними для
надійного захисту від нападу за тверезою оцінкою держави, що
обороняється. За просторово тісно обмежених збройних нападів
(наприклад у відкритому морі) у військовому захисті треба дотримуватись
мінімальної вимоги відповідності (пропорційності). Удар у відповідь має
перебувати у рамках належної реакції на напад. Так, Міжнародний Суд у
спорі між США й Іраном через знищення нафтових платформ як реакції на
вже перед тим вчинені напади на американські кораблі (зі спором щодо
відповідальності Ірану чи Іраку) підкреслив вимогу відповідності
(пропорційності) й при цьому вказав на свій власний вирок у справі
Нікарагуа (Case Concerning Oil Platforms [Islamic Republic of Iran v. United
States of America], ICJ Reports 2003, S. 196 n. 73). До того ж Міжнародний
Суд очевидно різко звузив право на самооборону шляхом вузько
витлумаченого наказу дотримуватись відповідності:
 «... since the requirement of international law that measures taken avowedly in self-
defence must have been necessary for that purpose is strict and objective, leaving no room
for any, measures of discretion'.»

Це висловлювання, проте, перебуває у зв’язку зі спірним фактичним

складом, що лежить в основі випадку, тобто у зв’язку з конфліктом між
сторонами спору про відповідальність Ірану за напади на кораблі США й
невиявлену військову функцію знищених США нафтових платформ. З
огляду на створення підстав для віднесення дій до тієї чи іншої сфери
відповідальності держава, на яку здійснено напад, не має простору для
власної оцінки. Адже лише за факту збройного нападу можна довести його
наявність, а відтак вживати контр- заходів і заходів самооборони щодо
відповідної держави-нападника. Зрештою, держава, щодо якої доведено
факт здійснення збройного нападу з боку іншої держави, може вживати
всіх необхідних заходів, які за обґрунтованої оцінки годяться для
ефективної протидії і не виходять зовсім за межі до передуючого їм нападу.
Держава, на яку вчинено напад, не зобов’язана дотримуватись суворої
симетрії нападу й оборони чи вдаватись до заходів з невідомими шансами
на успіх.
Література: H.-G. Dederer, Krieg gegen Terror, JZ 2004, S. 421 ff.; Y. Dinstein,
War, Aggression and Self-Defence, 4. Aufl. 2006; D. Murswiek, Die amerikanische
Praventivstrategie und das Volkerrecht, NJW 2003, S. 1014 ff.; J. Delbruck, The Fight
Against Global Terrorism: Self-Defense or Collective Security as International Police Ac-
tion? Some Com-ments on the International Legal Implications of the «War against Terro-
rism», GYIL 44 (2001), S. 9 ff.; O. Schachter, Self-Defence and the Rule of Law, AJIL 83
(1989), S. 259ff.; M. N. Schmitt, Preemptive Strategies in International Law, Michigan
Journal of International Law Vol. 24 (2003), S. 513 ff.; A. D. Sofaer, On the Necessity of
Preemption, European Journal of International Law 2003, S. 209 ff.; C. J. Tams, The Use
of Force against Terrorists, EJIL 20 (2009), S. 359ff.; C. Tomuschat, Der 11. Sep tember
2001 und seine rechtlichen Konsequenzen, EuGRZ 2001, S. 535 ff.; IV M. Reisman/A.
Armstrong, The Past and Future of the Claim of Preemptive Self-Defense, AJIL 100
(2006), S. 525 ff.

490. Нас
ильницька самодопомога на захист
власних громадян за кордоном
2І За суворої заборони насильства і одночасно вузьких меж права
на самооборону, які охоплюють лише випадки збройного нападу,
міжнародно-правова оцінка насильницьких заходів на врятування власних
громадян за межами власної держави видається дуже складною. Це й (так
 само і) тоді, коли держава місця перебування причетна до погроз, що
суперечать міжнародному правові й мають на меті завдати шкоди життю і
здоров’ю громадян, що потребують порятунку.
Останнім часом міжнародно-правова дискусія пожвавилась передусім
з огляду на насильницьке звільнення ізраїльськими збройними силами в
уґандійському аеропорту Ентебе викраденого палестинськими терористами
літака «Ейр Франс» (1976). При здійсненні операції з визволення вбито
уґандійських солдат (що очевидно перебували у змові з викрадачами). У
будь-якому випадку до останнього часу панівна думка розглядала такого
роду насильницькі акції щодо
Глава VII. Основні принципи міждержавних відносин
звільнення без згоди причетної держави такими, що суперечать
міжнародному праву. Протилежна думка виправдовує такі заходи
втручання для порятунку власних громадян через широке розуміння права
на самооборону (inherent right) в розумінні ст. 51 Статуту ООН, або через
вказівку на обмеження заборони насильства потребами гуманітарного
характеру (спасіння життя людей тощо).
491. Вчення міжнародного права, яке відмовляє державі в застосуванні
насильницьких заходів для порятунку від загрози життю і
здоров’ю власних громадян як суперечних міжнародному
правові, висуває неприйнятні вимоги до готовності окремої
держави йти на певні жертви. Так, свою прихильність висловлює
вчення про недопустимість насильницького захисту власних
громадян до моральної дилеми, яку воно породжує. У будь-якому
випадку в західному світі акція звільнення в Ентебе не
наразилась на серйозний засуд. На цей час в науці міжнародного
права і без того бере гору тенденція, яка допускає насильницький
захист елементарних потреб прав людини у певному обсязі (щодо
цього — нижче, § 34, 6). За поширення права на самооборону,
коли є загроза життю і здоров’ю власних громадян
недержавними угрупованнями за кордоном, виступає динамічне
тлумачення ст. 51 Статуту ООН щодо актів терористичного
насильства. З позиції жертви тероризму не може бути різниці між
терористичним нападом, що загрожує людському життю, вдома і
за кордоном. З другого боку, посилання на захист власних
громадян не може ставати прикриттям для політично
вмотивованих поліційних акцій (приклад: збройна інтервенція
СІЛА в Панамі).
 Література: U. Beyerlin, Die israelische Befreiungsaktion von Entebbe in
volkerrechtlicher Sicht, ZaoRV 37 (1977), S. 213 ff.; A. DAmato, The Invasion of Panama
was a Lawful Response to Tyranny, AJIL 84 (1990), S. 516ff.; T. J. Farer, Panama: Be-
yond the Charter Paradigm, AJIL 84 (1990), S. 503 ff.; R B. Lillich, Forcible Protection of
Nationals Abroad: The Liberian «Incident» of 1990, GYIL 35 (1992), S. 205 ff.; M.
Schroder, Die Geiselbefreiung von Entebbe — Ein volkerrechtswidriger Akt Israels?, JZ
1977, S. 420 ff.

492. Ста
н крайньої необхідності
493. Інше обмеження заборони насильства, яке дискутується у сучасному
міжнародно-правовому вченні, стосується стану крайньої
необхідності (necessity). Тут йдеться про насильницькі заходи з
боку держави, яка діє, захищаючи себе як таку чи власні
елементарні правові цінності (особливо захист осіб, що до неї
належать). Як крайня необхідність є наявність безпосередньої
загрози, за якої зовсім не йдеться про попередню наявність
порушення міжнародного права з боку іншої держави (щодо
цього — нижче, § 41,2 Ь).
494. Приклад безпосередньої загрози населенню сусідньої держави
становить ядерний реактор, що само по собі є кричущим
порушенням елементарних стандартів безпеки, але як джерело
енергії, без якого неможливо обійтися, і далі перебуває в
експлуатації. У випадку гострої загрози з боку реактора сусідня
держава, не бачачи ефекту від інших заходів, уповноважена
насильницьким чином (наприклад за допомогою надсилання
військових з’єднань) зупинити його. Протилежна думка, яка
вважає можливим допустити смерть людей, означає
перебільшення здатності міжнародного права впорядковувати
такого роду поведінку.
Література: К. Doehring, Volkerrecht, 2. Aufl. 2004, § 14.

495. Гум
анітарна інтервенція
496. Втручання держави з насильством чи погрозою насильства для захисту
осіб, які не мають громадянства цієї держави, належить до
найоспорюваніших проблем сучасного міжнародного права. Таку
поведінку описує поняття гуманітарної інтервенції (задля
 відмежування від спасіння власних громадян тим часом
називається гуманітарною інтервенцією у широкому розумінні).
Європейський парламент у своїй ухвалі щодо права на
інтервенцію з гуманітарних підстав 1994 року (АВ1. 1994, Nr. С
128, стор. 225) визначив поняття гуманітарна інтервенція так:
«Захист з боку держави чи групи держав прав тих людей, які є громадянами
інших держав і/або перебувають чи живуть там, до того ж цей захист передбачає
погрозу насильством або застосування насильства» (п. 1).

Отже, йдеться про те, що за допомогою насильства чи погрози

насильством здійснюється захист іншими державами тих груп населення,
які зазнали несправедливого поводження.
Від односторонньої гуманітарної інтервенції слід відрізняти колективні
насильницькі заходи щодо захисту прав людини на основі ухвали Ради Безпеки
ООН відповідно до глави VII Статуту ООН. Такого роду колективні заходи не е
проблемою заборони насильства. У зв’язку з потенціалом втру-

Глава VII. Основні принципи міждержавних відносин чання,

яким наділена Рада Безпеки ООН, постає нова концепція «відповідальності за
захист (responsibility to protect)» (§ 41цифра 25).

497. Відповідно до ортодоксальної, заснованої на вузькому тлумаченні

Статуту ООН течії у вченні міжнародного права, навіть найтяжчі
порушення прав людини (державний терор) не виправдовують
насильницького втручання ззовні, яке не підтримане Радою
Безпеки ООН. Це бачення ставить у центр уваги цілісність і
непорушність окремої держави без зв’язку зі співіснуванням з
іншими державами. Заборона насильства виявляється тут як
найвища цінність, за якою може сховатись кожний хай там який
збочений і злочинний режим. Загострено ця проблематика
виражена у праві «вето» постійних членів Ради Безпеки ООН.
Так, наприклад, Росія чи Китай мають останнє слово в питанні,
чи певна гнана і переслідувана меншина дістане захист спільноти
держав або ж як не варта уваги бранка буде віддана у руки
режиму, що зневажає саму думку про права людини. Така
можлива блокада Ради Безпеки створює відчутні прогалини в
захисті прав людини, якщо залишити все спрямованим на
беззастережний захист держави від насильницької інтервенції
ззовні.
Міжнародний Суд у вироку в справі Нікарагуа 1986 року висловив
чітку заборону застосування військової сили:
 «... while the United States might form its own appraisal of the situation as to re-
spect for human rights in Nicaragua, the use of force could not be the appropriate method
to monitor or ensure such respect. With regard to the steps actually taken, the protection of
human rights, a strictly humanitarian objective, cannot be compatible with the mining of
ports, the destruction of oil installations, or again with the training, arming and equipping
of the contras. The Court concludes that the argument derived from the preservation of hu-
man rights in Nicaragua cannot afford a legal justification for the conduct of the United
States.» (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
[Nicaragua v. USA], ICJ Reports 1986, S. 14 і далі п. 268).

498. На цей момент як у спільноті держав, так і в ученні міжнародного

права відбувся принциповий поворот. Інтерес кожної окремої
держави підтримувати власну цілісність і недоторканність більше
не є абсолютною цінністю. Навпаки, міжнародне право видається
на сьогодні ціннісно орієнтованим правопорядком, який ставить
захист окремої людини в центр своєї уваги. Міжнародне право зі
стан-
і дартами захисту прав людини вже проникає у внутрішні структури
держави, а також у ставлення держави до індивіда і до груп населення. Цей
напрямок розвитку в різний спосіб позначає початок нового шляху. Досигь
вказати лише на оцінку таких тяжких і далекосяжних порушень прав
людини, як міжнародно-правові злочини, можливе покарання навіть
колишніх тлав держав за такі злочини (справа Пі- ночета) чи принципів
ОБСЄ щодо правової державності й демократії 3 цієї тенденції постає
також і динамічне розуміння втручальних повноважень Ради Безпеки ООН
відповідно до Глави VII Статуту ООН, що передбачає втручання спільноти
держав не лише у збройні конфлікти між державами, а й за істотних загроз
життю і здоров’ю індивідів. Однак знову ж таки кожний постійний член
Ради Безпеки може своїм правом «вето» завадити її відповідним діям.
499. Військове втручання НАТО за співучасті семи держав-членів на
захист албанського населення в Косові на початку 1999 року послужило у
спільноті держав каталізатором для нового напрямку розвитку, який
відмежовується від єдиного стандарту суворого дотримання заборони
насильства. За все набираючим сили підходом, державу та її територіальну
цілісність не можна вважати найвищою цінністю взагалі, навпаки, слід
дивитись крізь державу на її населення. З такої перспективи можна
побачити виправдання кризової допомоги на користь переслідуваної
меншини аналогічно колективній самообороні від нападу іншої держави
(саме так: Карп Дорінґ/
До подібного висновку приводить телеологічна редукція заборони
насильства у випадках, коли військова інтервенція не спрямовується проти
 територіальної цілісності як такої, а, навпаки, має на меті захист
цивільного населення від державного терору. За цього підходу, заборону
насильства слід поєднувати у виважуванні з елементарними правами
людини. Це вимагає водночас забезпечити передумови здійснення
насильницьких дій достатньо чіткими межами і так оминути загрозу
зловживання. Гуманітарна інтервенція не може перетворюватись на карт-
бланш з всеосяжними повноваженнями свого роду «імперіалізму прав
людини», у якому кожна держава може за власним бажанням виконувати
роль озброєного захисника прав людини. Тому лише геноцидоподібні й
інші систематичні вбивства і переслідування (вигнання) груп населення як
вираження державної політики виправдовують односторонні заходи з
застосуванням зброї. У будь-якому випадку гуманітарна інтервенція
окремої чи кількох держав у рамках Ради Безпеки ООН є додатковою,
субсидіарною.
Час від часу для виправдання гуманітарної інтервенції висувають
аргументи щодо втрати чинності. Йдеться про те, що держави
Глава VII. Основні принципи міждержавних відносин за
тяжких порушень прав людини не можуть більше покликатись на заборону
насильства. Аргументація такого роду є проблематичною тому, що вона без
врахування співвідношення мети і засобів підставляє певні держави під
втручання ззовні, залишаючи їх в такому собі вільному від права просторі.
500. Рішення Європейського парламенту щодо права на інтервенцію
з гуманітарних підстав 1994 року (там само) допускає гуманітарну
інтервенцію як останній засіб за суворих передумов:
«Європейський парламент,
L. зваживши на те, що політичне визначення допустимості гуманітарних
інтервенцій є необхідним,
501. дотримується позиції, що захист прав людини може виправдовувати
гуманітарні інтервенції з чи без застосування військової сили, коли всі інші
засоби не дали результату;

502. вважає за необхідне формулювання критеріїв, за яких такого роду

втручання з боку держави чи групи держав зможе спростувати закиди щодо
неправомірності гуманітарних інтервенцій;
503. дотримується позиції, що слід взяти до уваги такі критерії гуманітарних
інтервенцій:
uuuuu. має йтись про надзвичайну і щонайсерйознішу ситуацію гуманітарної
недопустимості (крайньої необхідності) у певній державі, чиє керівництво не
можна привести до тями іншими, ніж військові, методами;
 vvvvv. має бути встановленим, що апарат Об’єднаних Націй не може вчасно і
дієво зреагувати;
wwwww. всі інші спроби розв’язання ситуації, які виглядають розумно і
можливо, мають бути вичерпаними і залишитись безуспішними;
xxxxx. не повинно бути особливого власного інтересу потуги, що здійснює
інтервенцію, щодо ситуації, а отже захист прав людини є головною метою і не
сусідить з політичними чи економічними інтересами; слід підкреслити у цьому
взаємозв’язку значення безперешкодного виконання домовленостей, якими
заборонена присутність збройних сил, яка може спровокувати подальшу
нестабільність;
yyyyy. ті держави, які формально засуджені міжнародною спільнотою за
незаконну інтервенцію в регіоні, не можуть брати участь в інтервенціях з
гуманітарних підстав в інших регіонах, до того, як вони закінчать усі свої
незаконні акції;
zzzzz. інтервенція має обмежуватись специфічними цілями і не може мати
більш ніж незначні політичні наслідки для авторитету держави — об’єкта
заходів;
(g) має бути
чітко визначене, належне й обмежене в часі застосування насильства; § 34.Заборона
насильства ma її порушення 283
(Б) про інтервенцію має бути негайно повідомлена Організація Об’єднаних
Націй і не може викликати осуд до себе з її боку;
(і) інтервенція не може бути загрозою міжнародному мирові і безпеці в такій
фор м і, що втрачено більше людських життів і завдано більше горя, ніж можна
було спершу сподіватись;
504.наголошує на значенні послідовного застосування цих критеріїв».

505. І за обмеження гуманітарної інтервенції лише гцонайтяжчими

порушеннями прав людини з характером геноциду залишається
ще проблема об’єктивної оцінки. Щодо неї є загроза довільного
використання права оцінки і покликання на передумови
втручання окремими державами і пов’язаними з цим ризиками
зловживання меншими, ніж це здається на перший погляд.
Порушення прав людини з боку держави знову і знову стають
предметом оцінки Радою Безпеки та іншими органами
Об’єднаних Націй. Рада Безпеки ООН та інші її органи можуть
посг-фактум висловитись щодо допустимості гуманітарної
інтервенції. Поряд із тим є можливість судової перевірки в
Міжнародному Суді (за підпорядкування причетних держав його
юрисдикції) чи в інших судових інстанціях.
Так, Рада Безпеки ООН визначила і кваліфікувала кризу в Косові як загрозу
для миру і безпеки в регіоні задовго до інтервенції держав НАТО (S/ Res. 1160
[1998], VN 1998, стор. 115; S/Res. 1199 [1998], VN 1998, стор. 184; S/ Res. 1203
 [1998], VN 1998, crop. 185). Позов Федеративної Республіки Югославія проти
причетних до повітряних нападів держав НАТО (зі спробою через оголошення про
підпорядкування компетенції Міжнародного Суду сконструювати підкорення йому)
становив спробу залучити Міжнародний Суд для досягнення політичних цілей
Югославії (див. нижче, § 63).

506. Зв’язаність гуманітарними цілями обмежує й допустимий обсяг

насильницьких заходів на захист елементарних прав людини.
Подальше відмежування виявляється з того, що заходи
інтервенцій не повинні виходити за межі необхідного для захисту
прав людини втручання, тобто задовольняти критерії
пропорційності.
32 Під враженням гуманітарної інтервенції НАТО в
Косові позиції в науці міжнародного права суттєво змістились. Голоси на
користь допустимості такого роду насильницьких гуманітарних
інтервенцій, у всякому разі щодо геноцидоподібних проявів, настільки
помітно набули підтримки, що протилежна думка втратила свої панівні
позиції. При цьому видається зрозумілим, що деякі зміни в позиціях
сталися через занепокоєння, що вчення про жорстке дотримання заборони
гуманітарних інтервенцій міжнародного права може позба-Глава VII.
Основні принципи міждержавних відносин вити це вчення його впливу на
політичні процеси прийняття рішень. Цей діагноз не можна пояснювати
лише порожнім закидом опортунізму, нашвидку приклеєного до описаного
підходу. Навпаки, цей тренд віддає належне стосункам діалогу між наукою
міжнародного права і державною практикою. У цьому сенсі інтервенція
НАГО в Косові, зокрема, підкреслено змінює бачення світу представників
німецького вчення міжнародного права.
Література: A. Cassese, Ex injuria ius oritur: Are We Moving towards International
Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?, EJIL
10 (1999), S. 23 ff.; D. Deiseroth, «Humanitare Intervention» und Volkerrecht, NJW 1999,
S.3084ff; J. Delbrilck, Effektivitat des UN- Gewaltverbots, Die Friedens-Warte 74 (1999),
S. 139ff; K. Doehring, Volkerrecht, 2. Aufl. 2004, § 20 V; ders., Die Humanitare Interven-
tion. Uberlegungen zu ihrer Rechtfertigung, in: A. A. Cancado Trindade (Hrsg.); The
Modern World of Human Rights — Essays in Honour of Thomas Buergenthal, 1996, S.
549 if.; L. Henkin u. a., Edito-rial Comments: NATO's Kosovo Intervention, AJIL 93
(1999),
S. 824 ff; J. L. Holzgrefe/R. O. Keohane (Hrsg.), Humanitarian Intervention. Ethi-cal, Le-
gal, and Political Dilemmas, 2003; K. Ipsen, Der Kosovo-Einsatz -Illegal? Gerechtfertigt?
Entschuldbar?, Die Friedens-Warte 74 (1999), S. 19 ff; I. Isensee, Weltpolizei fur
Menschenrechte, JZ 1995, S. 421 ff.; P. Malanczuk, Humanitarian Intervention and the Le-
gitimacy of the Use of Force, 1993; M. Pape, Humanitare Intervention, 1997; V. S. Mani,
«Ни-manitarian» Intervention Today, Rd C 313 (2005), S. 9 ff; B. Simma, NATO, the UN
 and the Use of Force: Legal Aspects, EJIL 10 (1999), S. 1 ff.; F. R. Teson, Humanitarian
Intervention: An Inquiry into Law and Morality, 2. Aufl. 1997; C. Tomuschat,
Volkerrechtliche Aspekte des Kosovo-Konflikts, Die Friedens-Warte 74 (1999), S. 33 ff;
ders., Kosovo and the International Community: A Legal Assessment, 2001.

§ 35. Заборона інтервенції

507. Заборона інтервенції встановлює межі впливу однієї держа
ви на внутрішні справи другої. Статут ООН визнає захист від втручання «в
справи, що за своєю суттю належать до внутрішньої компетенції держави»
в ст. 2 п. 7. При цьому непорушним залишається застосування примусових
заходів Радою Безпеки ООН відповідно до Глави VII Статуту ООН (ст. 2 п.
7, 2-ге півречення). Заборона інтервенції у розумінні Статуту ООН давно
здобула звичаєвоправо- ву чинність.
508. Коло внутрішніх справ, які становлять предмет заборони інтервенції,
так само складно конкретизувати, як і заборонені форми впливу.
Важливою спробою надати контури забороні інтервенції с
Декларація Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй щодо
неприйнятності інтервенції і втручання у внутрішні справи
держав (Inadmissibility of Intervention and Interference in the Inter-
nal Affairs of States) 1981 року (Anhang zu GA/Res. 36/103, UNYB
1981, 147; dt. Fassung VN 1982, S. 182). Ця Декларація
Генеральної Асамблеї, по- зиціонуючи захист чинного
державного порядку від дестабілізації ззовні, серед інших
об’єктів захисту повністю переміщує його в центр уваги і
поширює заборону інтервенції в чітко виражений спосіб і на
дискусію щодо питань прав людини (sub II lit. е і 1). Більшість
держав (тогочасного) західного світу висловились проти цієї
Декларації Генеральної Асамблеї і у такий спосіб позбавили її
частини авторитету.
509. У своїй основі заборона інтервенції підтримує автономію окремих
держав при формуванні їхніх політичного, економічного,
суспільного і культурного порядків. Міжнародний Суд
підкреслює це у справі Нікарагуа:
«... the principle forbids all States or groups of States to intervene directly or indi-
rectly in internal or external affairs of other States. A prohibited intervention mast accord -
ingly be one bearing on matters in which each State is permitted, by the principle of State
sovereignty, to decide freely. One of these is the choice of a political, economic, social
 and cultural system, and the formulation of foreign policy. Intervention is wrongful when
it uses methods of coercion in regard to such choices, which must remain free ones. The
element of coercion, which defines, and indeed forms the very essence of, prohibited in-
tervention, is particularly obvious in the case of an intervention which uses force, either in
the direct form of military action, or in the indirect form of support for subversive or ter -
rorist armed activities within another State» (Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua [Nicaragua v. USA], ICJ Reports 1986, S. 14 і далі
[108, п. 205]).

Надзвичайно складно дається розмежування між дозволеним і

недозволеним тиском. Не становить проблеми кваліфікувати як заборонене
врешті лише здійснення насильства чи загрозу насильством. Так само
будь-яка підтримка тероризму і терористичних дій в іншій державі
підпадають під заборону інтервенції.
510. Сфера, у якій держави можуть покладатись на заборону втручання
(domaine reserve), вже довгий час зазнає змін і коливань. Це
пов’язано передусім з поступальним розвитком стандартів прав
Глава VII. Основні принципи міждержавних відносин
людини. В європейських рамках процес ОБСЄ дедалі більшою мірою
обмежує коло внутрішніх питань держави. Держави — члени ОБСЄ
зобов’язались не лише поважати елементарні права людини,а й, понад те,
визнали спільні праводержавні й демократичні стандар ти (щодо цього —
нижче, § 45). Перешкода запровадженню цих стан дартів з покликанням на
заборону інтервенції Грунтується на право вій порожнечі. Такі тенденції
позбавили заборону інтервенції значної частини свого змісту. Заборона
інтервенції практично не надає сьо годні захисту від економічного тиску,
створюваного для того, щоб забезпечити дотримання зобов’язань щодо
захисту прав людини.
Література: D. С. Dicke, Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln im
Volkerrecht, 1978; H. Jdckel (Hrsg.), 1st das Prinzip der Nichteinmischnng iiberholt?,
1995; P. Kunig, Das volkerrechtliche Nichteinmischungsprinzip, 1981; R. B. Lillich, Eco-
nomic Coercion and the «New International Economic Order»: A Second Look at Some
First Impressions, Virginia lournal of International Law 16 (1976), S. 233 ff.

§ 36. Право на самовизначення народів

і захист меншин
1 Статут Об’єднаних Націй неодноразово висловлює свою при
 хильність до права народів на самовизначення (ст. 1 п. 2, 55, 73 lit. b, 76 lit.
b Статуту ООН). Розвиток права народів на самовизначен ня спершу
перебував у зв’язку з процесом деколоніалізації (див. декларацію
Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй про гарантування незалежності
колоніальних країн і народів I960 року, додаток до GA/Res. 1514 [XV],
UNYB I960, S. 49). Але право на самовизна чення давно не може бути
обмежене колоніальними пережитками. Це виявляється з гарантування
права на самовизначення відповідно в першій статті пактів Об’єднаних
Націй з прав людини 1966 року (ст. 1 абз. 1 Міжнародного пакту про
громадянські і політичні права, ст. 1 абз. 1 Міжнародного пакту про
економічні, соціальні і культур ні права):
«Всі народи мають право на самовизначення. У силу цього права вони вільно розв’язують
питання свого політичного статусу і вільно творять сві й економічний, соціальний та
культурний розвиток.»? .16. Право на самовизначення народів і захист меншин

і. По завершенні процесу деколоніалізації передусім чорна біль

шість населення в Південній Африці з ліквідацією режиму апартеїду,
німецький народ з возз’єднанням Німеччини і палестинський народ зі
зміцненням своєї автономії (на західному березі Йордану і в секторі Газа), а
також народ Східного Тимору повного мірою чи частково реалізували своє
прагнення до самовизначення.
Стосовно відповідного державного народу право на самовизначення
передбачає (на доповнення до заборони інтервенції) свободу формувати
власну політичну, соціальну, економічну і культурну систему вільно від
зовнішніх примусів. Декларація дружніх відносин Генеральної Асамблеї
Об’єднаних Націй 1970 року (UNYB 1970, стор. 788) детальніше описує
право на самовизначення:
«By virtue of the principle of equal rights and self-determination of peoples en -
shrined in the Charter of the United Nations, all peoples have the right freely to determine,
without external interference, their political status and to pursue their economic, social and
cultural development, and every State has the duty to respect this right in accordance with
the provisions of the Charter.»

І Сьогодні право на самовизначення є визнаним і серед зви-

чаєвоправових засад (Міжнародний Суд, справа Намібії: Legal Conse-
quences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia [South-
west Africa] Notwithstanding Security Council Resolution 267 [1970], ICJ Re-
ports 1971, S. 3 [31]; Western Sahara Case, IC) Reports 1975, стор. 12 [31, n.
54]). Міжнародний Суд чітко визнав у справі Східного Тимору, що з права
на самовизначення народів постають також і зобов’язання щодо решти
 спільноти (erga omnes) (Case Concerning East Timor [Portugal v. Australia],
ICJ Reports 1995, S. 90 [102, n. 29]).
І Право на самовизначення народів не вичерпується вільним ви
бором системи своєї організації державним народом і
захистом від зовнішніх втручань і загроз. Сучасне право на
самовизначення охоплює й співучасть груп населення в політичному
процесі (його формуванні) у межах певного чинного державного
утворення. При цьому право на самовизначення народів захищає також і
меншини в етнічно чужому державному утворенні. Поняття народу у
цьому сенсі стосується групи людей, які живуть на певній території,
виділять себе за власними расовими, етнічними, релігійними, мовними чи
іншими культурними ознаками і виявляють волю до підтримання від-Глава
VII. Основні принципи міждержавних відносин повідної ідентичності. Тут
право на самовизначення народів перетинається зі спеціальними
правилами захисту меншин.
511. Як наслідок права на самовизначення народів чи народних груп має
поставати визнання наявності в розпорядженні груп міжнародно-
правових колективних прав і похідної з цього міжнародно-
правової правосуб’єктності. Але панівне вчення міжнародного
права займає щодо такої міжнародно-правової правосуб’єктності
дуже віддалену позицію. Це пов’язується як з побоюванням
небезпек цілісності чинних державних утворень, так і зі
складностями визначення «народу».
Комітет з прав людини за Міжнародним пактом про громадянські і політичні
права пояснює визнання права на самовизначення в ст. 1 Пакту як групове право,
яке не може оголошувати і реалізовувати індивід, справа Південного Тиролю (через
індивідуальний позов тощо) (Mitteilung 413/1990, Siidtirol-Fall, EuGRZ 1991, S. 158
m. Anm. von E Ermacora).

512. Найгарячіше питання у зв’язку з правом на самовизначення стосується

можливого права на сецесію, тобто права меншин на утворення
нової держави і проживання в ній. Панівний погляд у вченні
міжнародного права займає надзвичайно відчужену позицію
щодо такого роду права сецесії етнічних та інших меншин на
основі самовизначення. Адже, тут протистоять два права:
«оборонне» право на самовизначення усього державного народу
(і територіальна цілісність цілого чинного державного
утворення), з одного боку, і «нападальне» право на
 самовизначення меншості «народу», з другого боку, які
позиціонуються одне проти одного. Практично переважна
позиція віддає територіальній цілісності, тобто захистові чинного
стану державного утворення у своїй наявній формі, перевагу
відносно намірів створити нову державність. За цим криється й
турбота щодо нових проблем меншин у посталих шляхом
відділення державах. У формі прояву постмодерного трибалізму
{postmodern tribalism) (Томас Франк, Thomas Franck) право на
самовизначення за процесів розпаду в багатонаціональних
державах набуває важко стримуваної актуальності. Проте у
випадках повністю нестерпного гноблення меншин право сецесії
треба зважувати щодо необхідності використання. Це потребує
двох передумов: по-перше дискримінації меншини за порушення
фундаментальних прав людини і, по- друге, вилучення
відповідної групи населення з процесу формування політичної
волі й прийняття політичних рішень.

513. Декларація дружніх відносин Генеральної Асамлеї Об’єднаних Націй

залишає у невизначеності суперечність між єдністю одного разу
виниклого державного утворення і намаганнями й прагненнями
пригноблених меншин до власної незалежності:
«Nothing in the foregoing paragraphs shall be construed as authorizing or encourag-
ing any action which would dismember or impair, totally or in part, the territorial integrity
or political unity of sovereign and indepen-dent States conducting themselves in compli-
ance with the principle of equal rights and self- determination of peoples as described
above and thus possessed of a government representing the whole people belonging to the
territory without distinction as to race, creed or colour.»

514. Гарантування територіальної цілісності у цій Декларації певною

мірою поставлене під застереження, яке охоплює поєднання
представницького характеру державної влади і
недискримінаційне формування політичного порядку.
Проблематичним є, чи право на самовизначення певного народу
завершується одноразовим актом, яким це право буде використане і
вичерпане, чи воно знову і знову може бути наново актуалізоване. Б
усякому разі право на самовизначення не є тим засобом, який здатний
поставити під питання століттями формований і закріплений територіально
порядок з демократичними структурами. У зв’язку з німецьким поділом
справедливо вказують на те, що охоплена в Німецькій Демократичній
Республіці частина німецького народу на основі політичного гноблення
десятиліттями не мала права вільного волевиявлення і лише у фазі, що вела
 до возз’єднання, вперше у цей період використала своє право на
самовизначення.
515. Інакше, ніж право на самовизначення, розглядають захист меншин,
який передусім націлений на індивідуальні права окремих членів
меншини якраз у культурній сфері. Для поняття меншини на
світовій арені широко вживають запропоноване Капоторті
(Capotorti) означення:
«А minority is a group which is numerically inferior to the rest of the population of a State and
in a non-dominant position, whose members possess ethnic, religious or linguistic characteristics
which differ from those of the rest of the population and who, if only implicitly, maintain a
sense of solidarity directed towards preserving their culture, traditions, religion or language
(EPIL.Bd. 3,1997, S. 410 і далі).»Глава VII. Основні принципи міждержавних
відносин
Слід вказати у цьому взаємозв’язку, зокрема, на ст. 27 Міжнародного
пакту про громадянські і політичні права:
«В державах з етнічними, релігійними чи мовними меншинами належним до
таких меншин не можна відмовляти в праві спільно з іншими представниками своєї
групи жити своїм культурним життям, визнавати свою релігію і здійснювати її чи
користуватись власного мовою.»
Захисту індивідів, належних до національних меншин, під дахом Ради Європи
служать Хартія регіональних мов і мов менших 1992 року (ETS Nr. 148) і Рамкова
конвенція про захист національних меншин 1995 року (BGBI. 1997 II S. 1408).

Меншини — це мінімальний рівень участі в формуванні державного

буття (чи то в рамках статусу автономії, чи за наявності однакових прав з
усіма іншими належними до державного народу). В такому їхньому
становищі розкривається також мінімальне ядро демократичних стандартів
до державного устрою. Цих мінімальних стандартів не дотримується
передовсім режим, у якому більшість населення відокремлена від будь-якої
політичної співучасті (як за колишнього режиму апартеїду в Південній
Африці).
516. Загроза фізичному існуванню тубільних народів і культурній
самобутності останнім часом відбилась в особливих міжнародно-
договірних гарантіях. Особливим чином Міжнародна організація
праці (МОП) доклалась до захисту тубільних народів. Конвенція
169 про захист тубільних і племенних народів, що живуть в
незалежних державах 1989 року (ILM 28 [1982], S. 1382 і далі)
постає на основі попередньої Конвенції 107 1957 року.
 2007 року Генеральна Асамблея Об’єднаних Націй ухвалила
Декларацію Об’єднаних Націй щодо прав тубільних народів ((ILM 46
[2007], S. 1013).
Найвищий суд Белізу вказав з огляду на колективні права власності
тубільної народності Майя в місцях їх традиційного проживання серед
іншого на ст. 26 Декларації Об’єднаних Націй: Кал. проти Генерального
прокурора (Cal. v. Attorney General, ILM 46 [2007], S. 1022).
Література до права на самовизначення: Р. Alston (Hrsg.), Peoples' Rights, 2001; J.
Crawford, The Rights of Peoples, 1988; K. Doehring, Selbstbestimmungsrecht der Volker,
згідно ст. 1, in: В. Simma (Hrsg.), Charta der Vereinten Nationen, 1991; U. Fink,
Legalitat und Legitimitat von Staatsgewalt im Lichte neuerer Entwicklungen im
Volkerrecht, JZ1998, S. 330ff.; T. Franck, Fairness in International Law and Institutions,
1995, Кар. 5.; H. Hannum, Rethinking Self-Determination, Virginia Journal of Interna-
tional Law 34 (1993), S. 1 ff.; H.- J. Heintze (Hrsg.), Selbstbestimmungsrecht der Volker
— Herausforderung der Staatenwelt, 1997; D. Murswiek, Die Problematik eines Rechts
auf Sezession — neu betrachtet, AVR 30 (1992), S. 307IF.; S. Oeter,
Selbstbestimmungsrecht im Wand el, ZaoRV 52 (1992), S. 741 ff.; D. Thiirer, Das
Selbstbestimmungsrecht der Volker, AVR 22 (1984), S 113ff.; C. Tomu schat (Hrsg.),
Modern Law of Self- Determination, 1993.
Література до захисту меншин: S. J. Anaya, Indigenous People in International
Law, 1996; D. Blumenwitz/H. von Mangoldt (Hrsg.), Fortentwicklung d.es M
inderheitenschutzes und der Volksgruppenrechte in Europa, 1992; D. Blumen witz,
Minderheiten- und Volksgruppenrecht, 1992; У Dinstein/M. Tabory (Hrsg.), Protection of
Minorities and Human Rights, 1992; F. Ermacora, The Protection of Minorities before the
United Nations, Rd C 182 (1983), S.247ff.; ders. u. a. (Hrsg.), Volksgruppen im
Spannungsfeld von Recht und Souveranitat in Mittel- und Osteuropa, 1993; /. A.
Frowein/R. Hofmann (Hrsg.), Das Minderheitenrecht europaischer Staaten, Teil 1, 1 993,
Teil 2, 1 994; P. Hilpold, Modernes Minderheitenrecht, 2001; H. Klebes,
Rahmeniibereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, EuGRZ
1995, S. 262 ff.; M. G.. Ко-hen, Secession: International Law Perspectives, 2006; K.
Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Volker und Umweltvolkerrecht, 2000; P. Thorn-
berry, International Law and the Rights of Minorities, 1991; R. Wolfrum, The Protection
of indigenous peoples, ZaoRV 59 (1999), S. 369ff.

§ 37. Державний імунітет

1.Загальне
517. Правила державного імунітету обмежують підкорення держави
 юрисдикції іншої держави. Як засаднича правова думка за
державним імунітетом стоїть вираження суверенної рівності держав, тобто
максима par in parem non habet imperium. Виходячи з цієї правової думки,
аж до останнього часу держави були вільні від чужої юрисдикції практично
повного мірою. Останніми десятиліттями державна практика відвернулась
від «абсолютного» державного імунітету і пристала до «відносного»
(обмеженого) державного імунітету. В окремому випадку слід проводити
різницю між імунітетом в процедурі дослідження (тобто за позову проти
чужої держави, наприклад, з вимогою виконання договору чи
відшкодування збитків через не-Глава VII. Основні принципи
міждержавних відносин дозволену дію), з одного боку, й імунітетом у
виконавчому провадженні (за примусового виконання судового вироку) —
з другого боку.
518. Деякі держави ухвалили спеціальні закони для врегулювання
державного імунітету (наприклад США з Актом про іноземний
суверенний імунітет (Foreign Sovereign Immunities Act) 1976
року). У Федеративній Республіці Німеччині припис § 20 абз. 2
Закону про судоустрій звертається до звичаєвоправових засад
про державний імунітет. Європейська конвенція про імунітет
держав (Europaische Ubereinkommen ilber Staatenimmunitat) 1972
року (Базельська конвенція (BGB1. 1990 II S. 34) на цей момент
чинна для Бельгії, Федеративної Республіки Німеччини,
Люксембургу, Нідерландів, Австрії, Швейцарії, Об’єднаного
Королівства і Кіпру. Велике значення має Конвенція Об’єднаних
Націй про юрисдикційні імунітети держав та їхні власності
(United Nations Convention on Jurisdictional Immunites of States
and their Property) 2004 року (ILM 44 [2005], S. 803 і далі), яка
бере свій початок від проекту Комісії з міжнародного права (In-
ternational Law Commission). Ця Конвенція є спробою надати
чітких контурів сферам, у яких чужі держави, згідно
звичаєвоправо- вими засадами підпорядковуються чужій
юрисдикції.
519. У тісному взаємозв’язку з державним імунітетом перебуває імунітет
глав держав, який має й свої особливі правила (див. нижче цифра
10). Вираженням державного імунітету є особистий імунітет,
надаваний членам урядів під час перебування в інших державах.
Цей особистий імунітет є не заради його окремого носія —
посадової особи, а для захисту його функцій. Щодо міністрів, то
 нема достатньої певності стосовно точного обсягу імунітету в
цивільному і кримінальному провадженнях перед чужими
судами. Це насамперед випливає з того, що тут є небагато
промовистої державної практики. Щодо міністерства зовнішніх
відносин Міжнародний Суд у справі ордеру на арешт 11 квітня
(Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v.
Belgium, ICJ Reports 2002, S. 3) припустив наявність абсолютного
імунітету в кримінальному провадженні, тобто звільнення від
іноземної кримінальної відповідальності без огляду на посадову
природу переслідуваної поведінки (Міжнародний Суд, там само,
п. 51 і далі).
Широкий імунітет Міжнародний Суд вивів з функціональних паралелей до
імунітету глав держав і дипломатів. За приватного візиту за кордон такого
роду широкий імунітет міністрів закордонних справ залишається спірним
(критична щодо цього окрема думка судді Хіґінса, ICJ Reports 2002, S. 63
[88] п. 84).
У цьому випадку йшлось про міжнародний ордер на розшук і затримання,
який був виданий в Бельгії проти Міністра закордонних справ Демократичної
республіки Конґо через воєнні злочини і злочини проти людства. Міжнародний Суд
за заявою конголезького уряду встановив, що Бельгія порушила міжнародним
ордером імунітет конголезького міністра і таким чином порушила права
Демократичної Республіки Конґо.
За рішенням Німецького федерального адміністративного суду правила про
державний імунітет забороняють іноземному міністрові оборони виступати на
допиті в суді як свідок про діяння військ чи запрошувати його до Федеративної
республіки для таких свідчень (BVerwG, DVB1.1989, S. 261).

Імунітет держав у сфері реалізації суверенітету має й наслідки щодо

підпорядкування інших органів держави чужій судовій юрисдикції.
Державний імунітет не можна обійти тим, що суди втручаються у
діяльність осіб -представників чужих держав з верховними функціями
(Палата лордів, Jones v. The Kingdom of Saudi Arabia (ILM 45 [2006], S. 1108
Nr. 66 per Lord Hoffman:
«... As a matter of international law, the same immunity against suit in a foreign do -
mestic court which protects the state itself also protects the individuals for whom the state
is responsible»
Так, у німецьких судах зазнала невдачі спроба позову проти керівника
кримінальної поліції (New Scotland Yard) (щоб припинити шкідливі для професійної
діяльності повідомлення про певну секту) з залученням засад державного імунітету
(BGH, NJW 1979, S. 1101).
 Тенденції допускати кримінальне переслідування членів іноземних
урядів через важкі і далекосяжні порушення прав людини Міжнародний
Суд припинив у спорі між Конґо і Бельгією. На думку Міжнародного Суду,
стан міжнародного звичаєвого права у світлі державної практики все ще не
допускає такого роду порушення імунітету членів уряду на час їхнього
перебування на посаді (Міжнародний Суд, справа ордеру на арешт 11
квітня: Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Bel-
gium), ICJ Reports 2002, S. 3, n. 58). Можливе кримінальне переслідування
по завершенні виконання посадових повноважень може бути обґрунтоване
тим, що тяжкі й далекосяжні порушення прав людини не належать до
гідного захисту кола посадових дій і вчинків (окремаГлава VII. Основні
принципи міждержавних відносин думка судді Хіґінса, Койманса і
Бургенталя (там само, п. 85). Те саме має стосуватись інших іноземних
носіїв владних повноважень.
Література: G. М. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View,
1984; I. Brohmer, State Immunity and the Violation of Human Rights, 1997; H. Damian,
Staatenimmunitat und Gerichtszwang, 1985; H. Fox, The Law of State Immunity, 2. Aufl.
2008; G. Hafner/U. Kohler, The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities
of States and their Property, Netherlands Yearbook of International Law 35 (2004), S. 3
ff.; R. Van Alebeek, The Immunities of States and Their Offi-cials in International Crimi -
nal Law and International Human Rights Law, 2008.

520. Іму
нітет у розслідуванні
521. В міжнародному звичаєвому праві протягом довгого часу визнавали
лише незначні винятки з правила державного імунітету. Сюди
належать відмова від імунітету (ст. 7 Конвенції Організації
Об'єднаних Націй про юрисдикційні імунітети держав та їхньої
власності), зустрічний позов за сутнісното взаємозв’язку з
позовом (ст. 9 згаданої Конвенції Об’єднаних Націй), а також
речові права в відносинах власності (зокрема власності на землю)
в державі суду (ст. 13 згаданої Конвенції Об’єднаних Націй).
Зрештою, аж до часів закінчення Другої світової війни імунітет
чужих держав вважали абсолютним.
522. У повоєнні роки більшість держав відмовились від надання
абсолютного імунітету чужим державам (СІЛА 1952 року з
 відомим листом Тейт {Tate Letter). Досить довго режими
монополії зовнішньої торгівлі колишнього Східного блоку
домагались абсолютного державного імунітету. З розпадом
комуністичного порядку зміни настали й там. Сьогодні в
міжнародному звичаєвому праві мають чинність всього лише
засади так званого обмеженого імунітету. Тобто держави
використовують імунітет лише щодо верховних (суверенних)
повноважень (acta iure imperii). Щодо інших, несуверенних актів
(acta iure gestionis), то, на противагу цьому вони підпорядковані
чужим юрисдикціям.
Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхньої
власності вилучає стосунки щодо комерційних операцій з чужими
фізичними особами зі сфери дії імунітету (ст. 10). Ці комерційні трансакції
Конвенція визначає як«(і) any commercial contract or transaction for the sale of
goods or supply of services;
cxxxi. any contract for a loan or other transaction of a financial nature, including
any obligation of guarantee or of indemnity in respect of any such loan or transaction;
cxxxii. any other contract or transaction of a commercial, industrial, tra-ding or
professional nature, but not including a contract of employment of persons» (ст. 2
абз. 1 lit. c).

Приклад верховник дій становить хоча б ушкодження чи потоплення

іноземного судна збройними силами у рамках міжнародного збройного
конфлікту (див. Верховний суд США, Республіка Аргентина проти
Амерада Гес Корп. (Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp), 488
U. S. 428 [1989]). Щодо позову про відшкодування колишнього
примусового робітника через погане поводження з ним в Третьому Рейху
Федеративна Республіка Німеччина в американських судахуспііпно
покликалась на свій імунітет: Гуґо Принц проти Республіки Німеччини (U.
S. Court of Appeals [D. C. Cir.], Hugo Princz v. RepublicofGermanyAUA33
[1994],S. 1483; див. також Угоду про відшкодування між США і
Федеративною Республікою Німеччиною , ILM 35 [1996] ,S. 193 і далі).
523. Згідно з однією все міцнішою тенденцією, кваліфікація держав
них дій як верховних чи неверховних передовсім залежить від природи
відповідної дії і її класифікації як типового верховного (суверенного)
повноваження (і значно менше залежить від будь-яких далеких цілей,
переслідуваних дією). Згідно з таким масштабом, Федеральний
конституційний суд Німеччини визнав підряд на ремонт опалення в
посольстві як неверховне повноваження (Федеральний конституційний
суд: BVerfGE 16, 27 [61]). Видання боргових зобов’язань Центральним
банком Аргентини американський Верховний Суд правомірно кваліфікував
 як не-верховне повноваження: Республіка Аргентина проти Вепьтовер
(Republic of Argentina v. Weltover Inc., ILM 31 [1992], S. 1220). Для
обґрунтування Верховний суд вказав на те, що тут йдеться про
використання не лише верховних повноважень (суверенітету) держави;
навпаки, держава виступає не інакше як приватна особа на ринку капіталів.
Можливість підпорядкування чужій юрисдикції розглядають у тих
спорах з приводу трудових відносин, що стосуються виконання у державі
суду. Тут передусім ситуація залежить від того, чиГлава VII. Основні
принципи міждержавних відносин працівник здійснював функції з
верховновладними ознаками (див. ст. 11 абз. 2 /гї.азгаданої Конвенції
Об’єднаних Націй).
Загалом до верховновладної сфери належить співучасть у реалізації функцій,
які за міжнародними стандартами належать до ядра завдань держави як персонально
відповідальної і побудованої на глибокій довірі діяльності, наприклад
дипломатичного чи консульського представництва. Від кваліфікації за правом
держави, у якій розташований суд, отже, це більше не залежить (так щодо роботи з
громадськістю у посольстві: BAG, NZA 2001, S. 439 і далі).

Дуже спірним є підкорення держав чужій юрисдикції у випадках, коли

йдеться про позови з приводу фінансового відшкодування за збитки
особистого чи майнового характеру в державі суду (див. ст. 12 Конвенції
Об’єднаних Націй). Тут, як видається, відбувається розвиток
звичаєвоправових засад понад встановлені державною практикою межі.
Так само відмова від визнання чужого державного імунітету за спричинену
в державі суду особисту чи майнову шкоду, згідно з Європейською
конвенцією про імунітет держав (ст. 11), не знаходить у звичаєвому праві
жодного відповідника.
524. На думку окремих представників науки міжнародного пра
ва і за позиції окремих національних судових рішень, держави можуть і за
визнання їхніх дій верховновладними підкорятись чужій юрисдикції тоді,
коли йдеться про порушення зобов’язальних норм міжнародного права про
особливо тяжкі й далекосяжні порушення прав людини (у цьому сенсі
щодо позову до колишнього Радянського Союзу за викрадення шведського
дипломата Рауля Валенберга фонДардел проти СРСР (623 Е Supp. 246 [D.
D. С. 1985]). Однак повністю панівна позиція вчення міжнародного права
заперечує такого роду відмову від визнання державного імунітету,
зайнявши щодо цього відчужену позицію. Так само американський
Верховний Суд у справі «Амерада Гес» (вище цифра 5) відповів відмовою.
У справі Аль-Адсані проти Кувейту (Al-Adsani v. Kuwait) англійський апеляційний суд
внаслідок визнання державного суверенітету відмовив у задоволенні цивільного позову
кувейтського громадянина проти Кувейту (ILR 107 [1997], S. 536 і далі). Позивач
заявив, що кувейтські сили безпеки піддавали його тортурам. Після відмови у
задоволенні його позову він подав індивідуальну скаргу проти Об’єднаного
Королівства через порушення належного правового захисту, згідно зі ст. 6 ЄКПЛ в
Європейському суді з прав людини. Суд вирішив — за наявності міноритарної позиції
(вище § 5 циф- ' ра 15), правова позиція апеляційного суду відповідає вимогам ЄКПЛ.
При тому Суд зокрема сперся на те, що з огляду на цивільно-правові позови в
міжнародному звичаєвому праві ще не передбачено скасування державного імунітету
через тортури, які були заподіяні поза межами держави суду (ЄСПЛ, Al-Adsani v. the
United Kingdom, RJD 2004 -XI= EuGRZ 2002, S. 403).
Палата лордів у справі Джонс проти Королівства Саудівської Аравії (Jones V.
The Kingdom of Saudi Arabia (ILM 45 [2006], S. 1108) глибоко розібралась зі
співвідношенням державного імунітету й забороною тортур, яка має характер
чинного jus cogens. При цьому ЄСПЛ відхилив виважування між обома
міжнародно-правовими принципами і виведену з нього відмову від визнання
державного імунітету. Лейтмотив рішення не зауважив для такого роду
виважування достатньої підстави в «загальній згоді націй» і підкреслив правову
природу державного імунітету як накладене ззовні (і не автономно) обмеження
державної юрисдикції (Lord Hoffman, там само, пп. 63 і наст.).

Американський Конгрес через зміни до Акта про іноземний

державний суверенітет (Foreign Sovereign Immunities Act (Sec. 1605 [a] [7],
оприлюднено в: ILM 36 [1997], S. 759) відкрив можливість позиватись до
іноземних держав в американських судах за вчинені «терористичні акти» і
на суверенній території цих держав.
Особливо спірною є запроваджена грецькими та італійськими судами
відмова від визнання державного імунітету за тяжких порушень
міжнародного воєнного права (міжнародного права війни, гуманітарного
міжнародного права) з боку Німецького Рейху в Другій світовій війні.
Засудження Федеративної Республіки Німеччини грецькими судами за
розстріл цивільних бранців підрозділом СС 1944 року (порушення
Гаазького положення про закони і звичаї суходільної війни у випадку
Дістомо (Distomo) кваліфікують у вченні міжнародного права і надалі як
неповагу до правил про міжнародно- правовий імунітет (щодо цього R.
Dolzer, NJW 2001, S. 3525). Також Федеральний суд Німеччини відхилив (у
зв’язку з відмовою визнати грецький судовий вирок проти Федеративної
Республіки Німеччина) у справі Дістомо злам Грецією державного
імунітету Німеччини через порушення ius cogens (BGHZ 155, 279 і далі).
Італійський касаційний суд у справі Феріні (Ferrini) підвер- див
юрисдикцію Італії щодо позову італійського громадянина до Федеративної
Республіки Німеччини, котрий спирається на вимоги за здійснену з
порушенням міжнародного права депортацію німецькими підрозділами і
примусові роботи в Другій світовій війні (Rivista di diritto internazionale 87
[2004], S. 539 і далі; щодо цього Р. De Sena/F De Vittor, State Immunity and
Human Rights — The Italian Supreme Court Decision on the Ferrini Case, EJIL
16 [2005], S.89 і далі).
При цьому Касаційний суд вказав на підвищену відповідальність Німецького
Рейху (і разом з тим Федеративної Республіки Німеччини) за тяжкість порушення
міжнародного права за правилами про відповідальність держав (ст. 40 проекту
Комісії з міжнародного права про відповідальність держав).
У справі Мільде, де йшлося про відповідальність за масове вбивство
німецькою танковою дивізією мешканців італійської громади в 1944 році,
Італійський касаційний суд у зв’язку з посиланням Федеративної Республіки
Німеччини на державний імунітет підкреслив «універсальні й незмінні принципи»,
які лежать в основі норм про захист свободи людської гідності. «Внутрішня
консистенція» міжнародно-правового порядку вимагає надавати жертвам порушень
цих «основних цінностей» доступ до судового правового захисту (вирок 1072/2008,
п. 7). Федеративна Республіка Німеччина з позовом проти Італії у Міжнародному
Суді оскаржила порушення правил про державний імунітет в італійському
судочинстві.

Слід зауважити щодо індивідуальних претензій до чужої держави у

зв’язку з війною та окупацією в усякому разі таке. За порушень
міжнародного права у збройному міжнародному конфлікті, міждержавним
правилам про відшкодування належить перевага перед індивідуальними
засобами правореалізації (щодо цього С. Tomuschat, L' immunite des etats en
cas de violations graves des droit de I'homme RGDIP 2005, S. 51 і далі).
При порушенні міжнародного права в державі суду відмова від
визнання державного імунітету державою суду може бути виправдана як
репресалія для змушування до відшкодування. Цьому не може служити
запереченням те, що правила про державний імунітет — як «self-contained
regime» (нижче, § 59, 5) — не допускають репресалій. Адже держава може
у рамках репресалії без судового провадження взятись за майно чужої
держави на своїй території. Втім з державно- правового боку залишається
проблемним, що рішення про репресалії як предмет виконавчої влади у
сфері зовнішніх відносин належить, як і в інших державах, до компетенції
виконавчої влади. Ідея репресалії щодо відмови від визнання (зламу)
чужого державного імунітету в разі порушення міжнародно-правових
зобов’язань визнають erga omnes. При цьому в усякому разі допустимість
репресалій кожним окремим членом спільноти держав є спірною.
Література: N. Paech, Staatenimmunitat und Kriegsverbrechen, AVR 47 (2009),
S.36ff.
525. Іму
нітет у виконавчому провадженні
Н Й у виконавчому провадженні сьогодні є чинним лише обмеже
ний імунітет. Йдеться знову ж про функціональне обмеження імунітету
(див. Федеральний конституційний суд: BVerfGE 64,1 [23 і далі] — Na-
tional Iranian Oil Company). Однак міжнародне звичаєве право містить все
ще доволі значний захист від примусових заходів в іншій державі (див. ст.
18 і далі Конвенції Організації Об'єднаних Націй про юрисдикційні
імунітети держав та їхньої власності. Звернення до виконання передусім
стосується речей з не-верховним комерційним цільовим призначенням
(див. ст. 19 lit. с) Конвенції). Тут для виконання непотрібний зв’язок
вимоги і мети використання предмета виконання (див. Федеральний
конституційний суд: BVerfGE 64,1 [22,41]). Небезспірне поширення
імунітету від виконання Конвенція Об’єднаних Націй про державний
імунітет надає через повне звільнення майна центрального банку чи іншої
монетарної установи держави від можливих виконавчих дій (ст. 21 абз. 1
lit. с).
Щодо посольств, то виконання не може порушувати функціональної
працездатності дипломатичної місії. Тому виконання за рахунок майна
посольства не допускають, якщо воно служить покриттю видатків з майна,
необхідного для діяльності установи (BVerfGE 46, 342 [394 і далі]; див.
також Палата лордів, «АЛКОМЛі- мітед» проти Республіки Колумбії та
інших: ALCOM Limited v. Republic of Colombia and Others, ILM 23 [1984], S.
719).
Федеральний конституційний суд підтримує захист від виконання за
рахунок банківських рахунків посольств, обґрунтовуючи його через
звичаєвоправовий статус дипломатичних представництв (BVerfGE 46, 342
[394]. Загально сформульована відмова від виконавчого провадження не
без додаткових особливостей стосується й іншого майна посольств
(BVerfG, DVB1. 2007, S. 242).

526. Дер
жавні підприємства
V Державні підприємства наділені імунітетом лише щодо здій
527. Іму
нітет голів держав
10 Імунітет голів держав є вираженням імунітету держави, оскіль
 ки він служить захистові самої репрезентованої держави. За часу
перебування на посаді, голови держав мають абсолютний імунітет (див.
щодо справи Хонекера (Honecker) BGHSt 33, 97). Це підтвердив Найвищий
суд Австрії за позовом з сімейно-правового спору, справа князя
Ліхтенштейну (Найвищий суд, EuGRZ 2001, S. 513 [515] — Позов по
батьківство проти правонаступника померлого князя Ліхтенштейну
Франца Иосифа II). В усякому разі й чинні глави держав не захищені від
кримінального переслідування міжнародними судами за особливо тяжкі
злочини (злочини проти людяності, воєнні злочини) (див. ст. 27 Статуту
Міжнародного кримінального суду, ILM 37 [1998], S. 999; dt. Ubers.:BGBl.
2000 II S. 1393). По закінченні посадових повноважень глави держави
помітною є все міцніша тенденція можливості кримінально- і цивільно-
правового переслідування і за посадові дії, принаймні якщо йдеться про
злочини проти людяності. Ця тенденція була посилена рішенням
британської Палати лордів, яка вирішила у провадженні про видворення
колишнього чілійського диктатора Піночета відмовити йому в визнанні
імунітету щодо випадків, у яких йдеться про кримінальне переслідування
за вчинки, охоплені Конвенцією проти катувань та інших жорстоких,
нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і
покарання Об’єднаних Націй 1984 року (Палата лордів, Regina V. Bartie
and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte
Pinochet, ILM 38 [1999], стор. 581). Головний мотив рішення,
сформульований лордом Брауном — Вілкінсоном (Lord Browne-Wilkinson)
пояснює, що такого роду тортури належать до кола захищених державним
імунітетом верховних функцій:
«Сап it be said that the commission of a crime which is an international crime
against humanity and jus cogens is an act done in an official capacity on behalf of the
state? I believe there to be strong ground for saying that the implementation of torture as
defined by the Torture Convention can-not be a state function» (там само, S. 593).
528. Док
трина державних актів (Act of State)
11 Не зважаючи на звичаєвоправові засади державного імуні
тету суди деяких держав з англо-американського правового простору
загалом відмовляються (особливо американське і британське судочинство)
оцінювати правомірність іноземних державних актів. Ця доктрина
«державних актів» (Act of State) не відповідає жодному міжнародно-
правовому зобов’язанню (у цьому сенсі також у зв’язку з караністю за
діяльність шпигунів НДР — BGHSt 37, 305 [307 і наст.]; порівняй також
Федеральний конституційний суд: BVerfGE 92, 277 [321 і наст.]).
 Література: J.-P. Fonteyne, Acts of State, in: EPIL, Bd. 1, 1992, S.17fE; M.
Herdegen, Die Achtung fremder Hoheitsrechte als Schranke nationaler Strafgewalt,
ZaoRV 47 (1987), S. 221 ff.

§ 38. Дипломатичні та консульські відносини

529. Дип
ломатичні відносини
530. Для статусу дипломатичних місій і для захисту їхнього дипло
матичного та іншого персоналу основоположним інструментом є
Віденська конвенція про дипломатичні відносини 1961 року.
Факультативний протокол до неї передбачає наявність компетенції
Міжнародного Суду щодо спорів про тлумачення чи застосування
Конвенції. Завдання дипломатичних місій передбачені в ст. З Віденської
конвенції про дипломатичні відносини. На чолі дипломатичних місій стоять
посли (або нунції), посланники (міністри чи інтернунції) або тимчасові
повірені (ст. 14 абз. 1 Віденської конвенції про дипломатичні відносини). У
більшості держав представник Святого Престолу є головою
дипломатичного корпусу. Особа дипломата є недоторканною (ст. 29
Віденської конвенції про дипломатичні відносини). Приміщення місії є так
само недоторканними і володіють імунітетом від усіх форм примусових
заходів (ст. 22 абз. 1 і 3). Вони потребують особливого захисту держави
перебування, тобто приймаючої сторони (ст. 22 абз. 2 Віденської конвенції
про дипломатичні відносини).Поширена формула «екстрагериторіальності»
посольств вводить в оману, тому що територія дипломатичних місій належить до
території держави перебування. Тому, наприклад, вчинений у приміщенні
посольства злочин проти дипломата підлягає за принципом місця скоєння
кримінальному правові держави перебування (щодо вбивства афганського
посланника в Берліні RGSt 69, 54). Адже недоторканність дипломатичної місії не
обмежує чинність, а лише перешкоджає реалізації національного права.

531. Недоторканність дипломата і захист дипломатичної місії є наріжним

каменем міжнародного правопорядку. Якщо держава перебування
зневажить своїм обов’язком захисту дипломатичної місії і її
персоналу, у цьому слід вбачати не лише правопорушення щодо
держави, яка надсилає представника, а й щодо кожного окремого
члена спільноти держав. Довгий час імідж Ірану в спільноті
держав був на низькому рівні через надзвичайно серйозні
 порушення дипломатичного права внаслідок допущення
іранськими силами безпеки нападу на посольство СІЛА в Ірані в
Тегерані 1979 року (порівняй: заручники Тегерану, Міжнародний
Суд, U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case [USA v.
Iran], ICJ Reports 1980, S. З і далі).
532. Дипломати володіють повним імунітетом від кримінального
переслідування держави — приймаючої сторони і лише у
виняткових випадках підлягають її цивільному чи
адміністративному судочинству (ст. 31 абз. 1 Віденської конвенції
про дипломатичні відносини). Основою дипломатичного
імунітету є захист дипломатичних функцій. До цього додається
думка, що в особі дипломата (особливо керівника місії)
відбувається представництво держави, котра його послала.
Обмеженим імунітетом володіють члени адміністративного і
технічного персоналу місії (ст. 37 абз. 2, 38 абз. 2 Віденської
конвенції про дипломатичні відносини). Держава — приймаюча
сторона має забезпечити вільну участь у відповідних видах
діяльності, необхідних для несення своєї служби, а також
захищати такий стан (ст. ТІ абз. 1 Віденської конвенції про
дипломатичні відносини). Особливі привілеї стосуються
дипломатичних кур’єрів і дипломатичної валізи (ст. 27 абз. 3-7
Віденської конвенції про дипломатичні відносини). Дипломатичні
привілеї й імунітети не звільняють від обов’язку поважати закони
держави-приймаючої сторони (ст. 41 абз. 1 Віденської конвенції
про дипломатичні відносини). Держава, що приймає, може у будь-
який час без повідомлення причин припинити дипломатичний
статус шефа місії чи будь-якого іншого члена дипломатичного
персоналу, що тягне за собою для дипломата статус «persona non
grata» (ст. 9 абз. 1 Віденської конвенції про дипломатичні
відносини).
4
Стосовно службових дій, то імунітет дипломата зберігається і по закінченні
його службового становища в державі, що приймає (ст. 39 абз. 2 реч. 2 Віденської
конвенції про дипломатичні відносини). Цей подальший захист, що випливає з
імунітету, стосується лише держави, що приймає, і не вимагає визнання іншими
державами. Це пояснив Федеральний конституційний суд Німеччини у зв’язку з
кримінальним переслідуванням акредитованого колись в НДР посла близькосхідної
держави (BVerfGE 96, 68). Колишньому послу висунули звинувачення у здійсненні
терористичного вибуху в Берліні (Захід) через те, що допустив переховування
вибухової речовини в посольстві. Колишній посол поставив вимогу, що
Федеративна Республіка Німеччина як правонаступник НДР має поважати
 продовження чинності імунітету (посла). Як справедливо вирішив Федеральний
конституційний суд Німеччини, Федеративна Республіка Німеччина як третя
держава могла 6 порушити кримінальне провадження проти посла ще до об’єднання
ФРН і НДР. Відтак стан справ жодним чином не змінився зі зникненням НДР
(BVerfGE 96, 86). Складні проблеми можуть виникати за порушень дипломатичних
привілеїв.

533. На погляд Міжнародного Суду (бранці Тегерану, U. S. Diplomatic and

Consular Staff in Tehran Case [USA v. Iran], ICJ Reports 1980, S. З і
далі [40, п. 86]) Віденська конвенція про дипломатичні відносини
(також називана Конвенцією про дипломатичне право) становить
цілісний набір взаємопов’язаних правил (self-contained regime).
Отже, на порушення цієї Конвенції загалом можна реагувати і
відповідати лише передбаченими у ній заходами. Проте держава-
приймаюча сторона може, за надзвичайного зловживання
дипломатичними привілеями, для виправдання превентивних
заходів (щодо дипломатів) посилатись на самооборону чи на
крайню необхідність (приклад: постріли з посольства Лівії в
Лондоні в демонстрацію критиків режиму 1984 року).
Література: Е. Denza, Diplomatic Law, 3. Aufl. 2008; M. Herdegen, The Abuse of
Diplomatic Pivileges and Countermeasures not Covered by the Vienna Convention on
Diplomatic Relations, ZaoRV 46 (1986), S. 434ff.; R. Higgins, I he Abuse of Diplomatic
Privileges and Immunities: Recent Uni ted Kingdom Experience, AJIL 79 (1985), S. 641
ff.; F. A. Mann, «In violability» and Other Problems of the Vienna Convention on Diplo-
matic Relations, in: Festschrift (fir K. Doehring, 1989, S. 553 ff; M. Richtsteig, Wiener
Ubereinkommen uber diplomatische und konsularische Beziehungen, 2. Aufl. 2010.
534. Спе
ціальні місії
535. Особливим правилам підлягає статус особливих посланників
(посланників ad hoc), яких посилає одна держава до другої за
взаємної згоди з метою обговорення спеціальних питань чи
реалізації особливого доручення. До них належить посилання
представників держав на дво- чи багатосторонні переговори і
конгреси.
Конвенція Об’єднаних Націй про спеціальні місії 1969 року (AVR 16
[1973-74-75], S. 60 і далі) з наділенням їх далекосяжним імунітетом досі
ратифікована лише невеликою кількістю держав і не відбиває своїм
змістом міжнародного звичаєвого права.
536. У відомій справі Табатабай (Tabatabai) Федеральний верховний суд
Німеччини визнав імунітет (ув’язненого при в’їзді за володіння
наркотичними речовинами) іранського «спеціального
 посланника» від кримінального переслідування за делікт з
наркотичними речовинами після досягнутого по в’їзді
порозуміння між німецьким федеральним урядом та урядом Ірану
через конфіденційну місію ув’язненого. При цьому Федеральний
верховний суд Німеччини сперся на належне до міжнародного
звичаєвого права правило, яке дозволяє
«направленим надсилаючою державою зі спеціальним політичним завданням
ad-hoc послів через домовленість з приймаючою державою щодо конкретного
випадку внаслідок цих завдань і їхнього статусу надавати імунітет і так
прирівнювати їх до — захищених міжнародним договірним правом — членів
постійних місій держав» (BGHSt 32, 275 [287]).

Література: М. Herdegen, Special Missions, in: EPIL, Bd. 4, 2000, S. 574; J. Wolf,
Die volkerrechtliche Immunitat des ad hoc-Diplomaten, EuGRZ 1983, S. 401 ff.

537. Кон
сульські відносини
538. Подібно до Віденської конвенції про дипломатичні відносини
Віденська конвенція про консульські відносини (ВККС) 1963 року
(BGB1. 1969 II S. 1585) і надалі відбиває основні положення
міжнародного звичаєвого права. Імунітет та інші привілеї
належних до консульських представництв осіб є менш
далекосяжними, ніж ті,
539. хто належить до дипломатичних місій. Вони обмежуються по суті лише
службовою сферою. Консульські службовці й працівники як
адміністративного, так і технічного персоналу лише у рамках службової
діяльності (тобто при здійсненні консульських завдань) наділені
відповідними імунітетами (ст. 43 абз. 1 ВККС).
Контроль за телефонним з’єднанням у службовому приміщенні консулату
порушує заборону втручання в консульські приміщення згідно зі ст. 31 абз. 2 ВККС
і обов’язку захисту за її ст. 31 абз. З, якщо підконтрольна діяльність стосується
консульських завдань (так, щодо контролю телефонної розмови з приводу стеження
за турецьким громадянином у Федеративній Республіці Німеччина, проведеної з
приміщення турецького консулату, BGHSt 36, 396 [400 і наст.]). Відомості з такого
роду контролю телефону не можуть бути використані в кримінальному процесі
(BGH, там само, стор. 398).

540. До консульських повноважень належить надання правової до

помоги при затриманні громадян держави, що надсилає консульських
працівників (ст. 36 абз. 1 lit. b і с ВККС). Проведення кримінального
 провадження без належного повідомлення консульського представництва і
без повідомлення й пояснення причетній особі можливостей мати
консульське сприяння (ст. 36 абз. 1 lit. Ь реч. 1 і реч. З ВККС) порушує,
відповідно до судової практики Міжнародного Суду, як договірні права
держави, що надсилає консульського працівника (батьківщини, держави
походження затриманої особи), так і самого затриманого (Міжнародний
Суд, La Grand Case [Germany v. USA], ICJ Reports 2001, S. 466 = EuGRZ
2001, S. 287 mit Anm. K. Oellers-Frahm, ebenda, S. 265 і далі).
Міжнародний Суд виводить з положень ст. 36 абз. 1 ВКПМД про
повідомлення консульства (lit. b) і про консульське сприяння (lit. с) обґрунтування
індивідуальних прав затриманої особи, котрі можуть бути захищені в судовому
порядку після визнання компетенції Міжнародного Суду державою походження
(батьківщиною) (Міжнародний Суд, там само, п. 77). Відповідно до судової
практики Міжнародного Суду про обов’язок ефективної реалізації права на правову
допомогу (ст. 36 абз. 2 ВККС), причетна особа за неналежного роз’яснення їй права
на консульське сприяння має можливість ініціювати перевірку відповідного
кримінально-правового покарання через таке порушення права на роз’яснення:
справа Авена (Міжнародний Суд, Case Concerning Avena and other Mexican Nation-
als [Mexico v. USA], ICJ Reports 2004, S. 128, n. 139). Федеральний конституційний
суд витлумачив принцип правової держави Основного Закону (Конституції) у світлі
ст. 36 абз. 1 lit.b ВККС і вивів з цього разом зі ст. 2 абз . 1 Конституції Німеччини
право звинуваченого на перевірку порушення його права через оскарження (BVerfG
[Kammerbeschluss], NJW 2007, S.499 [501 і далі]). Відповідно до цього, суд вищої
інстанції зобов’язаний глибоко розібратися з судовою практикою Міжнародного
Суду щодо обов’язку поінформувати про засо-Глава VII. Основні принципи
міждержавних відносин би оскарження. На противагу цьому Верховний суд
США відхилив у справі Санчес-Ламас (Sanchez-Llamas v. Oregon) подібні
наслідки — попри уважне вивчення судової практики Міжнародного Суду (548 U. S.
331 [2006]). На цих прикладах можна вирізнити два різних рівні приязності щодо
міжнародного права у рамках дуалістичного розуміння відношення міжнародного
права до внутрішньодержавного права.

Література: G. Hecker/G. Muller-Chorus, Handbuch der konsularischen Praxis

(Stand: Juni 2007); L. T. Lee/ J. Quigley, Consular Law and Prac-tice, 3. Aufl. 2008.

§ 39. Зобов’язання щодо всіх (erga omnes)

541. У загальному міжнародні зобов’язання є лише щодо держав та інших
суб’єктів міжнародного права, чиї інтереси безпосередньо
 зачіпають ці зобов’язання. У справі «Барселона Тракціон» (Barce-
lona Traction) Міжнародний Суд все ж визнав, що є певні
зобов’язання держави щодо усієї спільноти держав (Barcelona
Traction, Light and Power Company Case [Belgium v. Spain], ICJ
Reports 1970, S. 3 [32, n. 33]). Маються на увазі зобов’язання, які
стосуються усіх держав. Тому усі держави через значення
відповідної правової цінності мають правовий інтерес щодо її
захисту. Отже, при цьому йдеться про зобов’язання erga omnes
(«щодо усіх»):
«... an essential distinction should be drawn between the obligations of a State to-
wards the international community as a whole, and those arising vis-a-vis another State in
the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of all
States. In view of the importance of the rights involved, all States can be held to have a le -
gal interest in their protection; they are obligations erga omnes» (Міжнародний Суд,
там само, S. 32, п. 33).

542. Зобов’язання erga omnes виявляються, зокрема, з заборони агресивних

дій, з заборони геноциду і з елементарних прав людини:
«Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the
outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules con -
cerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial
discrimination» (Міжнародний Суд, там само,
S. 32, п. 34; щодо заборони геноциду Міжнародний Суд, Case Concerning the Ap-
plication ofthe Convention on the Prevention ofthe Crime of Genocide [Bosnia
I 19. Зобов’язання щодо всіх (erga omnes) 307
and Herzegovina v. Yugoslavia [Serbia and Montenegro]], ICJ Reports 1996 [II], S. 595
[616, n. 31]).

1 Так само основоположні правила щодо захисту дипломатичних

місій і дипломатичного персоналу містять зобов’язання, дотримання яких є
правовим інтересом усієї спільноти держав (Міжнародний Суд, Заручники
Тегерану, U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case [U. S. v. Iran],
ICJ Reports 1980, S. 3 [43 n. 92]). Зобов’язання erga omnes виникають і з
права на самовизначення народів (див. Міжнародний Суд, Справа
СхідногоТимору Case Concerning East Timor [Portugal v. Australia], ICJ
Reports 1995, S. 90 [102, n. 29]).
І При порушенні зобов’язань erga omnes кожна держава може
вказати на відповідальність держави — порушника і при цьому вимагати
від відповідальної держави припинення правопорушення і відшкодування
збитків (див. ст. 48 абз. 1 lit. b і абз. 2 Проекту Комісії з міжнародного
 права з приводу відповідальності держав, ILC, Draft Articles on Responsibil-
ity of States for Internationally Wrongful Acts, надруковано в: Report of the In-
ternational Law Commission, Official Records of the General Assembly, 56th
Session, Supplement No. 10 [2004] S. 43 і далі).
Спірним є, чи на порушення зобов’язань erga omnes кожна держава
може реагувати репресаліями (щодо поняття репресалії — нижче, § 59, 4.)
чи щодо цього потрібна особлива причетність. Якщо концепція
зобов’язання erga omnes реалізована послідовно, кожний член спільноти
держав є уповноваженим до таких контрзаходів. Згідно з ними, кожна
держава може реагувати на геноцид чи інші важкі й далекосяжні
порушення прав людини іншою державою наприклад у такий спосіб: вона
дозволяє конфіскувати майнові цінності держави-порушника. Низка
прикладів з державної практики останнього часу підтримує таке бачення
(санкції Європейської Спільноти проти Ірану за напад на американське
посольство 1980 року, економічні санкції Європейської Спільноти проти
Аргентини після окупації Фолклендських островів 1982 року, а також
санкції Європейської Спільноти проти Юґославії в конфлікті в Косові).
Слід відрізняти зобов’язання erga omnes у власному розумінні під тих,
які захищають колективний (як наприклад регіональні стандарти прав
людини чи захист довкілля в регіоні) інтерес групи держав і тому
стосуються усіх держав цієї групи (див. ст. 48 абз. 1 реч. 1 lit. а
Глава VII. Основні принципи міждержавних відносин проекту
Комісії з міжнародного права з приводу відповідальності держав).

Література: J. A. Frowein, Die Verpflichtungen erga omnes im Volker- recht und ihre
Durchsetzung, in: Festschrift fur H. Mosier, 1983, S. 241 ff.; ders., Reactions by Not Directly
Affected States to Breaches of Public International Law, Rd C 248 (1994 — IV), S. 345 ff; A.
de Hoogh, Obligations Erga Omnes and International Crimes, 1996; M. Ragazzi, The Concept
of International Obligations Erga Omnes, 1997; C. Tams, Enforcing Obligations Erga Omnes in
International Law, 2005. Глава VIII. Об’єднані Нації

§ 40. Цілі, члени та організаційна структура

Об’єднаних Націй

543. Ціл
і Об’єднаних Націй
І
 Статут Об’єднаних Націй від 26 червня 1945 року описує цілі цієї всесвітньої
організації в ст. 1 Статуту ООН: «Об’єднані Нації ставлять перед собою такі цілі:
544. підтримувати мир у світі й міжнародну безпеку і з цією метою
вживати дієвих колективних заходів для відвернення загроз миру і їх усунення,
для недопущення нападницьких дій (актів агресії) та інших тяжких порушень
миру і проясняти чи залагоджувати міжнародні суперечки чи ситуації, що можуть
вести до зламу миру за допомогою мирних засобів на засадах справедливості й
міжнародного права;
545. розвивати і зміцнювати дружні, базовані На повазі до засад
рівноправності й самовизначення народів відносини між націями та вживати
інших належних заходів для зміцнення миру у всьому світі;
546. запроваджувати міжнародну співпрацю для розв’язання міжнародних
проблем економічного, соціального, культурного й гуманітарного типу і сприяти
та зміцнювати повагу до прав людини й основних свобод для всіх незалежно від
раси, статі, мови чи релігії; і
547. бути центром докладення зусиль націй на реалізацію цих спільних
цілей і їх взаємного узгодження.»

Каталог цілей ст. 1 Статуту ООН становить не просто політичну

програму, а зв’язує своєю нормативною чинністю держави-члени і органи
Об’єднаних Націй. При цьому слід зауважити, що Статут ООН повторно
вказує на цілі цієї організації (див. загальну відсилку в ст. 2 реч. 1, а також
ст. 2 п. 4 чи ст. 52 абз. 1, друге півречення Статуту ООН).
Центральним завданням Об’єднаних Націй є, згідно зі ст. 1 п. 1
Статуту ООН, підтримка миру у світі й міжнародної безпеки. Як всесвітня
система колективної безпеки, Об’єднані Нації мають на меті
запропонувати усім конфліктуючим сторонам і потенційним сторонам
конфліктів («ворогам») форум для погодження (або запровадження через
примусові заходи) розв’язання конфліктів. Через залучення по змозі всіх
контрагентів (разом з по-
Глава VIII. Об’єднані Нації тенційним
агресором) система колективної безпеки у міжнародно- правовому
розумінні відрізняється від суто оборонного союзу, який має забезпечити
лише захист від нападника ззовні (порівняй на противагу цьому широке
розуміння системи колективної безпеки у сенсі ст. 24 абз. 2 Конституції
Німеччини з залученням НАТО в конституційно-правовій судовій
практиці: Федеральний конституційний суд: BVerfGE 90, 286 [345]).
З На 55 сесії Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй під час
так званої Зустрічі тисячоліття у верхах у вересні 2000 року ухвалено
«Декларацію тисячоліття» (GA Res. 55/2 [2000]). Ця Декларація висловлює
прихильність до восьми основоположних цілей розвитку (Millennium Devel-
lopment Goals), які мають бути реалізовані до 2015 року. Конкретизація цих
 восьми цілей розвитку відбувається через 21 цільові орієнтири, які
підлягають ратифікації державами.
«1. Усунути гостру бідність і голод:
- кількість людей, що живуть на менш ніж 1 долар на день має бути
зменшена удвічі.
- частка людей, що голодують через брак їжі, має бути зменшена удвічі.
548. Початкова освіта має бути гарантованою для усіх дітей:
- всі юнаки і дівчата мають здобути початкову шкільну освіту.
549. Рівноправність і більший суспільний вплив жінок мають дістати
підтримку
- в початковій і середній школах до 2005 року і на всіх стадіях школи до 2015
має бути усунуте будь-яке неоднакове поводження з огляду на стать.
550. Знизити дитячу смертність:
- смертність дітей до 5 років має бути зменшена на дві третини
551. Здоров’я матерів треба покращити
- материнська смертність має бути зменшена на дві третини.
552. ВІЛ/СНІД, малярія та інші хвороби мають бути подолані:
- поширення ВІЛ/СНІД має припинитись і розпочатись їх скорочення,
- поширення малярії та інших важких хвороб має бути припинене і їхня
поява має скорочуватись.
553. Стабільність і якість довкілля мають бути гарантовані:
- засади сталого розвитку мають увійти до національних політик; слід почати
зупинку втрат природних ресурсів;
- число людей, які не мають стабільного доступу до питної води, має бути
вдвічі зменшене.
- до 2020 року має настати суттєве покращення рівня життя хоча б 100
мільйонів мешканців Землі.
554. Створити всесвітнє партнерство на службі розвитку:
- відкрита система торгівлі і фінансів, що базується на чітких правилах, є
прогнозованою і недискримінаційною, має набути поширення. Це перед
§ 40. Цілі, члени та організаційна структура Об’єднаних Націй 311 бачає
зобов’язання покращити державне управління, розвиток і подолання бідності як на
національному рівні, так і на міжнародній арені,
- слід належно поставитись до проблем найменш розвинених держав: до
цього належить звільнення від мит і квот експорту з цих країн; посилення роботи
зі зниження боргів найобтяженіших боргами держав; списання двосторонніх
публічних боргів цих держав; а також великодушна допомога з розвитку для
країн, які справді працюють над подоланням бідності,
- мають бути адресовані проблеми внутрішніх і малих острівних країн, що
розвиваються,
 - боргові проблеми країн, що розвиваються з низьким і середнім доходами
через заходи на національній і міжнародній арені мають дістати належне
розв’язання, щоб борги мали прийнятний розмір,
- у співпраці з країнами, що розвиваються, має відбутись створення гідних
людини і продуктивних робочих місць для молоді,
- у співпраці з фармацевтичною індустрією мають бути розроблені важливі
медикаменти в країнах, що розвиваються за прийнятними цінами,
- у співпраці з приватним сектором мають бути зроблені доступними нові
технології, особливо інформаційні і комунікаційні».
Літер Китай 24.10.1945
атура:
F.
Cede/
L.
Sucha
ripa-
Behrm
ann,
Die
Verein
ten
Nation
en.
Recht
und
Praxis,
1999;
S.
Cheste
rman/
T. M.
Franc
k/D.
M.
Malon
e, Law
and
Prac-
tice of
the
United
Na-
tions,
2008;
J.-P.
Cot/A.
Pellet
(Hrsg.
), La
Charte
des
Nation
s
Unies,
2.
Aufl.
1991;
T.
Franc
k/S.
Cheste
rman/
D.
Ma-
lone,
Law
and
Prac-
tice of
the
United
Na-
tions,
2008;
M.
Herde
gen,
The
«Con-
stitu-
tional-
ization
» of
the
UN
Secu-
rity
Sys-
tem,
Van-
derbilt
Jour-
nal of
Transn
ational
Law
27
(1994)
, S.
135
ff.; H.
Kelsen
, The
Law
of the
United
Na-
tions,
1951;
F.
Knip-
ping/
H. v.
Man-
goldt/
V. Rit-
tberge
r
(Hrsg.
), Das
Syste
m der
Verein
ten
Nation
en und
seine
Vorlau
fer,
Bd.
Verein
te
Nation
en
1995,
Bd.
1/2:
Sonde
rorgan
isation
en und
andere
Institu
tionen,
1995;
Bd. II:
19.
Jahrhu
ndert
und
Volker
bundz
eit,
1996;
A.
Robert
s/B.
Kings-
bury
(Hrsg.
),
United
Nation
s,
Divide
d
World,
2.
Aufl.
1993;
O.
Schac
hter/C
h. C.
Joyner
(Hrsg.
),
United
Nation
s
Legal
Order,
zwei
Bde.,
1995;
S. v.
Schorl
emer
(Hrsg.
),
Praxis
handb
uch
UNO.
Die
Verein
ten
Nation
en im
Lichte
giobal
er
Herau
sforde
rungen
, 2003;
B.
Simma
(Hrsg.
),
Charta
der
Verein
ten
Nation
en,
1991,
englis
che
Ausga
be:
The
Charte
r of
the
United
Nation
s, 2.
Aufl.
2002;
C.
Tomus
chat
(Hrsg.
), The
United
Na-
tions
at Age
Fifty,
1995;
G.
Unser,
Die
UNO-
завдан
ня und
Strukt
uren,
6.
Aufl.
1997;
H.
Volger
,
Lexik
on der
Verein
ten
Nation
en,
2000;
ders.,
Grund
lagen
und
Strukt
uren
der
Verein
ten
Nation
en,
2007;
R.
Wolfr
um
(Hrsg.
),
Handb
uch
Verein
te
Nation
en, 2.
Aufl.
1991;
ders.
(Hrsg.
),
United
Na-
tions:
Law,
Poli-
cies
and
Prac-
tice,
1995.3
2.

33. Коста - Ріка 2.11.1945

34. Кот-д'Івуар 20.9.1960

35. Данія 24.10.1945

36. Німеччина 18.9.1973

37. Домініка 18.12.1978

38. Домініканська 24.10.1945
Республіка

39. Джібуті 20.9.1977

40. Еквадор 21.12.1945

41. Ель-Сальвадор 24.10.1945

42. Еритрея 28.5.1993

43. Естонія 17.9.1991

44. Фіджі 3.10.1970

45. Фінляндія 14.12.1955

46. Франція 24.10.1945

47. Габон 20.9.1960

48. Гамбія 21.9.1965

49. Грузія 31.7.1992

50. Гана 8.3.1957

51. Гренада 17.9.1974

52. Греція 25.10.1945

53. Велика Британія 24.10.1945

54. Гватемала 21.11.1945

55. Гвінея 12.12.1958

56. Ґвінея-Біссау 17.9.1974

57. Гаяна 20.9.1966

58. Гаїті 24.10.1945

59. Гондурас 17.12.1945

60. Індія 30.10.1945

61. Індонезія 28.9.1950

62. Ірак 21.12.1945

63. Іран 24.10.1945

64. Ірландія 14.12.1955

65. Ісландія 19.11.1946

66. Ізраїль 11.5.1949

67. Італія 14.12.1955

68. Ямайка 18.9.1962

69. Японія 18.12.1956

70. Ємен 30.9.1947

71. Йорданія 14.12.1955

72. Камбоджа 14.12.1955

73. Камерун 20.9.1960

74. Канада 9.11.1945

75. Кабо- Верде 16.9.1975

76. Казахстан 2.3.1992

77. Катар 21.9.1971

78. Кенія 16.12.1963

79. Киргизстан 2.3.1992

80. Кірібаті 14.9.1999

81. Колумбія 5.11.1945

12.11.1975
82.
Коморські острови
83. Конго 20.9.1960
(Демократична
Республіка)
84. 20.9.1960
Конго (Республіка)
85. Корея 17.9.1991
(Демократична
Народна Республіка)
17.9.1991
86.
Корея (Республіка)

87. Хорватія 22.5.1992

88. Куба 24.10.1945

89. Кувейт 14.5.1963

90. Лаос 14.12.1955

91. Лесото 17.10.1966

92. Литва 17.9.1991

93. Ліван 24.10.1945

94. Ліберія 2.11.1945

95. Лівія 14.12.1955

96. Ліхтенштейн 18.9.1990

97. Литва 17.9.1991

98. Люксембург 24.10.1945

99. Мадагаскар 20.9.1960

100. Малаві 1.12.1964

101. Малайзія 17.9.1957

21.9.1965
102.
Мальдивські острови

103. Малі 28.9.1960

104. Мальта 1.12.1964

105. Марокко 12.11.1956

Маршальські 17.9.1991
106.
острови

107. Мавританія 7.10.1961

ІОН. Маурицій 24.4.1968

109. Македонія
110. Мексика 7.11.1945

III. Мікронезія 17.9.1991

112. Молдова

113. Монако 28.5.1993

114. Монголія 27.10.1961

115. Чорногорія 28.6.2006

116. Мозамбік 16.9.1975

117. М’янма 19.4.1948

118. Намібія 23.4.1990

119. Науру 14.9.1999

120. Непал 14.12.1955

121. Нова Зеландія 24.10.1945

122. Нікарагуа 24.10.1945

123. Нідерланди 10.12.1945

124. Нігер 20.9.1960

125. Нігерія 7.10.1960

126. Норвеґгія 27.11.1945

127. Австрія 14.12.1955

128. Оман 7.10.1971

129. Східний Тимор 27.9.2002

1 МІ. Пакистан 30.9.1947

1 И. Палау 15.12.1994
1 12. Панама 13.11.1945
133. І Іапуа-Нова 10.10.1975
Гвінея
1 14. Парагвай 24.10.
1945

135. Перу 31.10.1945

136. Філіппіни 24.10.1945

137. Польща 24.10.1945

138. Португалія 14.12.1955

139. Румунія 14.12.1955

140. Росія 24.10.1945

141. Руанда 18.9.1962

142. 19.9.1978
Саломонові острови

143. Замбія 1.12.1964

144. Самоа 15.12.1976

145. Сан- Марино 2.3.1992

146. 16.9.1975
Сан- Томе і Принсіпі

147. Саудівська Аравія 24.10.1945

148. Швеція 19.11.1946

149. Швейцарія 10.9.2002

150. Сенегал 28.9.1960
151. Сербія (колишня 1.11.2000
Югославія 1)
152. 21.9.1976
Сейшельські острови

153. Сьєра-Леоне 27.9.1961

154. Зімбабве 25.8.1980

155. Сінгапур 21.9.1965

156. Словаччина 19.1.1993

157. Словенія 22.5.1992

158. Сомалі 20.9.1960

159. Іспанія 14.12.1955

160. Шрі- Ланка 14.12.1955

161. Св. Кіттіс і Невіс 23.9.1983

162. Св. Люсія 18.9.1979

163. Св. Вінчент і 16.9.1980
Ґренадини

164. Судан 12.11.1956

165. Південна Африка 7.11.1945

166. Суринам 4.12.1975

167. Свазіленд 24.9.1968

168. Сирія 24.10.1945

169. Таджикистан 2.3.1992

170. Танзанія 14.12.1961

171. Таїланд 16.12.1946

172. Того 20.9.1960

173. Тонга 14.9.1999

174. Тринідад і Тобаґо 18.9.1962

175. Чад 20.9.1960

176. Чехія 19.1.1993

177. Туреччина 24.10.1945

178. Туніс 12.11.1956

179. Туркменістан 2.3.1992

180. Тувалу 5.9.2000

181. Уґанда 25.10.1962

182. Україна 24.10.1945

183. Угорщина 14.12.1955

184. Уругвай 18.12.1945

185. Узбекистан 2.3.1992

186. Вануату 15.9.1981

187. Венесуела 15.11.1945

Об’єднані 9.12.1971
188.
Арабські Емірати
189. Сполучені Штати 24.10.1945
Америки
 190. В’єтнам 20.9.1977
191. Центральноафриканс 20.9.1960
ька Республіка

192. Кіпр 20.9.1960

1 Соціалістична Федеративна Республіка Югославія була членом-засновником Об’єднаних

Націй до моменту розпаду

555.

а) Головні й допоміжні органи

556. Головними органами Об’єднаних Націй є, згідно ст. 7 абз. 1 Статуту
ООН:
Генеральна Асамблея,
Рада Безпеки Організації,
Економічна і соціальна рада,
Рада опіки,
- Міжнародний Суд і
Секретаріат (з Генеральним Секретарем на чолі).
9 Згідно зі ст. 7 абз. 2 Статуту ООН, залежно від потреби і від повідно
до положень Статуту можна утворювати допоміжні органи. Прикладами
таких допоміжних органів є Комісія з миробудівницгва (Peacebuilding
Commission) Ради Безпеки і — переважно утворені Радою Безпеки —
миротворчі сили Об’єднаних Націй ("UN Peacekeeping Forces), а також
органи, які здійснюють верховні функції у процесах • 10 І (ілі, члени та
організаційна структура Об’єднаних Націй 317 державних трансформацій
(наприклад у зв’язку з деколоніалізаці- < ю Намібії чи Перехідна
адміністрація Об’єднаних Націй в Камбоджі (United Nations Transitional
Authority) [див. ст. 6 Паризької Угоди про належне політичне
урегулювання в Камбоджі 1991 року, BGB1. 1994 II S. 543]). Як
допоміжний орган Генеральної Асамблеї з класною організаційною
структурою і адміністативною самостійніс- по утворено Конференцію
Об’єднаних Націй з торгівлі й розвитку (UNCTAD (United Nations Confer-
ence on Trade and Development).
 На особливу увагу заслуговують спеціалізовані агенції (Operational
Agencies), яким належить реалізація спеціальних програм і управління
спеціальними фондами. До таких спеціальних агенцій належать, наприклад,
Міжнародний фонд Об’єднаних
CXXXIII. Іацій допомоги дітям ЮНІСЕФ (United Nations International
Children's Emergency Fund), Програма розвитку Об’єднаних Націй
CXXXIV. POOH (United Nations Development Programme) і Програма
довкілля Об’єднаних Націй УНЕП (United Nations Environment Pro-
gramme).

b) Генеральна Асамблея
557. Генеральна Асамблея є певною мірою представницьким органом
Об’єднаних Націй. Вона складається зі всіх членів Об’єднаних І
Іацій (ст. 9 абз. 1 Статуту ООН).
В Генеральній асамблеї кожний член має один голос (ст. 18 абз. 1
Статуту ООН). Загалом її ухвали приймає більшість присутніх членів, що
беруть участь у голосуванні (ст. 18 абз. З Статуту ООН). За регламентом
Генеральної Асамблеї вважають присутніми членами, що беруть участь у
голосуванні, лише тих, хто подав позитивний чи негативний голос (таким
чином не беруть до уваги утримання від голосування при встановленні
необхідної більшості). Ухвали Генеральної Асамблеї «з важливих питань»
вимагають більшості у дві третини присутніх членів (ст. 18 абз. 2 реч. 1
Статуту ООН). Припис ст. 18 абз. 2 реч. 2 Статуту ООН містить каталог цих
важливих питань. Питання, чи має він вичерпний характер, — спірне.
Зрештою, ухвали щодо інших питань можна більшістю голосів ставити за
вимоги необхідності двох третин (ст. 18 абз. З Статуту ООН).
558. За значну несплату внеску право голосу в Генеральній Асамблеї (із
застереженням щодо допущення Генеральною Асамблеєю
винятку) відкладається (ст. 19 Статуту).
Згідно зі ст. 10 Статуту ООН до компетенції Генеральної Асамблеї
належить право широкого оброворення предметів, які її стосуються, і
подання рекомендацій:
«Генеральна Асамблея може обговорювати будь-які питання чи спра ви в
межах цього Статуту чи в межах повноважень і функцій будь-якого з передбачених
в цьому Статуті органів, і, з передбаченими в статті 12 винятками, вона може
надавати щодо цих питань і справ рекомендації членам Об’єднаних Націй чи Раді
Безпеки або їм обом».
559. Цю широку компетенцію детальніше конкретизують приписи ст. 11,
13 і 14 Статуту ООН. Винятком з широких повноважень Ге
неральної Асамблеї щодо надання рекомендацій на користь
вищості компетенції Ради Безпеки ООН регулює ст. 12 абз. 1
Статуту ООН:
«Доки Рада Безпеки Організації здійснює щодо певних спору чи ситуації
покладені на неї у цьому Статуті завдання, Генеральна Асамблея не може надавати
щодо цих спору чи ситуації рекомендації, доки Ради Безпеки не запитає про це.»

Як треба розуміти формулу (яка перешкоджає наданню рекомендацій

Генеральною Асамблеєю) «здійснення» певного завдання Радою Безпеки,
— протягом тривалого часу залишається спірним. Під час Корейської
кризи Генеральна Асамблея у відомій Резолюції «Об’єднання заради миру»
(«Uniting for Peace») 1950 року (GA/Res. 377 [V], UNYB 1950, S. 193)
зайняла позицію, що у випадку функціональної неспроможності Ради
Безпеки (внаслідок браку єд ності постійних членів) повноваження
Генеральної Асамблеї щодо надання рекомендацій знову набирає чинності:
«... if the Security Council, because of lack of unanimity of the permanent members,
fails to exercise its primary responsibility for the maintenance of international peace and
security in any case where there appears to be a threat to the peace, breach of the peace, or
act of aggression, the General Assembly shall consider the matter immediately with a view
to making appropriate recommendations to Members for collective measures, including in
the case of a breach of the peace or act of aggression the use of armed force when neces -
sary, to maintain or restore international peace and security.»

560. Згідно з цією позицією, реалізація права «вето» постійним чле ном
Ради Безпеки видається як певного мірою блокада Ради
Безпеки, за якої загальна рекомендаційна компетенція
Генеральної Асамблеї знову набуває чинності. Ця позиція є
надзвичайно проблематичною. Адже «можливість блокади» з
боку постійних членів є згідно зі Ста ■ ID. Цілі, члени та
організаційна структура Об’єднаних Націй 319 тутом ООН
елементом конструкції в механізмі прийняття рішень Ради
Безпеки, у якому кожний окремий постійний член може
оголошувати свою оцінку і надавати їй у такий спосіб чинності.
Втім Міжнародний Суд визнав у Резолюції «Єдність заради
миру» {«Uniting for Peace») взяту на себе Генеральною
Асамблеєю субсидіарну компетенцію у питаннях міжнародної
безпеки: справа про певні видатки Об’єднаних Націй (Certain
Expenses of the United Nations Case, ICJ Reports 1962, S. 151 і
далі). При цьому Міжнародний Суд підкреслив, що
 відповідальність Ради Безпеки за збереження миру у світі й
міжнародної безпеки, згідно зі ст. 24 Статуту ООН хоча й має
вищий ранг, але не є винятковою:
«The responsibility conferred is 'primary', not exclusive. This primary responsibility
is conferred upon the Security Council, as stated в ст. 24, 'in order lo ensure prompt and
effective action'. To this end, it is the Security Council which is given a power to impose
an explicit obligation of compliance if for example it issues an order or command to an ag -
gressor under Chapter VII. It is only the Security Council which can require enforcement
by coercive action against an aggressor.
The Charter makes it abundantly clear, however, that the General Assembly is also
to be concerned with international peace and security. Article 14 authorizes the General
Assembly to recommend measures for the peaceful adjustment of any si tuation, regardless
of origin, which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among
nations, including situations resulting from a violation of the provisions of the pre-sent
Charter setting forth the purposes and principles of the United Nations'. The word 'mea-
sures’ implies some kind of action, and the only limitation which Article 14 imposes on
the General Assembly is the restriction found in Article 12, namely, that the Assembly
should not recommend measures while the Security Council is dealing with the same mat-
ter unless the Council requests it to do so. Thus while it is the Security Council which, ex -
clusively, may order coercive action, the functions and powers conferred by the Charter on
the General Assembly are not confined to discussion, consideration, the initiation of stud-
ies and the making of recommendations; they are not merely hortatory» (Міжнародний
Суд, там само, S. 163).
1І Обов’язкові ухвали Генеральна Асамблея може видавати лише
щодо організаційної сфери. До неї, зокрема, належать:
прийняття і вилучення членів, а також відкладення чинності прав
членства (ст. 4 Статуту ООН; див. також ст. 19 реч. 2 Статуту ООН),
рішення про бюджет Об’єднаних
Націй (ст. 17 Статуту ООН), прийняття власного регламенту (ст. 21
Статуту ООН),Глава VIII. Об’єднані Нації обрання непостійних членів
Ради Безпеки (ст. 23 абз. 1 реч. З і абз. 2 Статуту ООН), членів
Економічної і соціальної ради (ст. 61 Статуту ООН), Генерального
секретаріату (ст. 97 Статуту ООН) і — спільно з Радою Безпеки —
суддів Міжнародного Суду (ст. 4 Статуту Міжнародного Суду) і
врегулювання службового права для працівників Об’єднаних Націй
(ст. 101 Статуту ООН).
Внески окремих держав-членів до бюджету Об’єднаних Націй
визначають згідно з їхньою фінансовою спроможністю (орієнтованою на
валовий внутрішній продукт). Згідно з цим підходом, внески за 2007-2009
 роки США (22%), Японія (прибл. 16,6%) і Німеччина (прибл. 8,6%)
забезпечили приблизно воловину регулярного 6ю джету Об’єднаних Націй.
Як допоміжний орган Генеральної Асамблеї з 2006 року існує — на
місці попередньої Комісії з прав людини — Постійна рада Об’єднаних
Націй з прав людини (Human Rights Council). До неї належать 47 членів,
яких обирають більшістю голосів. Деталі регулює Резолюція A/Res/60/252
Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй.
З огляду на досвід Комісії з прав людини, передусім має бути забезпечене те,
що в майбутньому не будуть обирати членами держави з очевидним
дистанціюванням від основних цінностей міжнародно-правового порядку, а також з
поганим балансом щодо дотримання прав людини і вони не діяти муть як захисники
стандартів захисту прав людини. Це очікування досі не повністю підтвердилось.
Важливу роль в роботі Ради з прав людини відіграє Загальна періодична
перевірка (Universal Periodic Review) усіх держав стосовно виконання зобов’язань з
захисту прав людини. Основою перевірки є національний звіт, документування
наявного у системі Об’єднаних Націй матеріалу і звіт з ін формацією недержавних
організацій.

с) Рада Безпеки

15 Рада Безпеки ООН становить свого роду Світовий директо рат. Цей
виконавчий орган Об’єднаних Націй складається з 15 чле нів (див. щодо
складу ст. 23 Статуту ООН). Постійні члени Ради Без пеки — це Китайська
Народна Республіка, Франція, Росія (як наступ ник Радянського Союзу),
Об’єднане Королівство, а також Сполучені Штати. Інші десять членів Ради
Безпеки обирає Генеральна Асамблея Об’єднаних Націй щодвароки (ст. 23
абз. 1 реч. 2, абз. 2 реч. 1 Стату §40. Цілі, члени та організаційна
структура Об’єднаних Націй 321 ту ООН). В процедурі голосування
особливе значення мають постійні члени. Кожний член має один голос (ст.
27 абз. 1 Статуту ООН). Ухвали щодо процедурних питань потребують
згоди дев’ятьох членів (ст. 27 абз. 2 Статуту Організації). Згідно зі ст. 27
абз. З Статуту ООН, ухвали Ради Безпеки щодо усіх інших питань
потребують «згоди дев’яти членів включно з усіма постійними членами,
але за умови, що при прийнятті рішень на основі Глави VI і статті 52, абзац
3 сторони спору утримуються від голосування». Немає єдності щодо
визначення питання як процедурного, — ухвалу про такого роду
кваліфікацію мають приймати як ухвалу щодо іншого питання згідно зі ст.
27 абз. З Статуту ООН. Якщо постійний член блокує ухвалу про визначення
питання як процедурного м у продовження також блокує саме голосування,
говорять про так зване подвійне вето. Припис ст. 27 абз. З Статуту ООН
 вимагає, згідно зі своїм дослівним звучанням щодо ухвал «про всі інші
питання», згоди усіх постійних членів.
Проте з часу Корейського конфлікту (у той час за відсутності
Радянського Союзу) сформувалась постійна практика Ради Безпеки, згідно
з якою відсутність чи утримання при голосуванні не заважає прийняттю
відповідного рішення (ухвали) згідно ст. 27 абз. З Статуту ООН. Цим
тенденціям відповідає формула права вето постійних членів Ради Безпеки.
Міжнародний Суд схвалив цю практику з відхиленням від дослівного
звучання Статуту ООН у своєму висновку щодо Намібії (Namibia-
Gutachten) (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South
Africa in Namibia [South West Africa] notwithstanding Security Council Resolu-
tion 276 [1970], ICJ Reports 1971, стор. 16 [22, n. 22]). При цьому слід
вважати, що йдеться не про просту інтерпретацію Статуту ООН. На
противагу цьому йдеться про появу організаційного звичаєвого права, яке
визнають члени та інші органи Об’єднаних Націй.
16 Домінуюче становище п’яти постійних членів Ради Безпеки з
правом вето відбиває світовий устрій по закінченні Другої світової війни.
Це довгий час підживлює намагання
урівноважити склад Ради Безпеки новими постійними і непостійними членами. До
кандидатів, що претендують на постійне місце у Раді Безпеки, належать, поряд із
Федеративною Республікою Німеччиною і Японією, найбільші за чисельністю
населення і за політичним впливом держави Африки (такі як Єгипет, Нігерія і Пів-
Глава VIII. Об’єднані Нації денна Африка), Азії (зокрема Індія) і Латинської
Америки (зокрема Бразилія). Утворена Генеральним секретарем Об’єднаних Націй
комісія експертів (High Level Panel on Threats, Challenges and Change) для
реформування Об’єднаних Націй у своєму звіті від грудня 2004 року («А more se-
cure world: our shared responsibility», www.un. org/secureworld.) запропонувала
розширити Раду Безпеки до 24 членів у два різні способи (модель А і модель В) (Nr.
244 і далі). При цьому на кожний з чотирьох світових регіонів (Африка, Америка,
Азія і Європа) мають припадати по шість місць.
Модель А має на меті розширення числа постійних і непостійних членів
шляхом обрання на два роки. Нові постійні члени не повинні мати право «вето», що
веде до суттєвих відмінностей у статусі у межах постійних членів. В окремому
випадку ця модель передбачає для Африки місця двох нових постійних і чотирьох
непостійних членів, для Америки поряд із США місця додаткового постійного і
чотирьох непостійних членів, для Азії — поряд з Китаєм двох нових постійних і
трьох непостійних членів і для Європи поряд із дотеперішніми постійними членами
(Францією, Росією і Об’єднаним Королівством) одного постійного і двох
непостійних членів.
Згідно з моделлю Б, всі члени будуть поділені на три класи: дотеперішні п’ять
постійних членів, привілейовані непостійні члени, обирані на чотири роки, і
 непостійні члени, обирані на два роки. Цей другий варіант відводить для Африки
два місця на чотири роки і чотири на два роки; Америці, поряд з постійним місцем
США, — два місця на чотири роки і три на два роки, Азії поряд з постійним місцем
Китаю, — два місця на чотири роки і три на два роки і Європі поряд з трьома
теперішніми постійними місцями, — два місця на чотири роки і одне на два роки.
Реформа Ради Безпеки Об’єднаних Націй у розумінні ширшого
представництва держав з-поміж кола держав-членів через спротив Генеральної
Асамблеї спершу зазнала невдачі. Так само зустріч у верхах, присвячена новому
тисячоліттю, не дала змоги головам держав і урядів держав-членів надати нового
імпульсу реформі системи Об’єднаних Націй (див. 2005 World Summit Outcome, GA
Res. 60/1).

З огляду на панівний вплив постійних членів і слаборепрезен- тативний

характер самої Ради Безпеки, набуває особливого значення мінімально
обов’язковий зміст прав на співучасть у Раді Безпеки. Адже права на
співучасть у Раді Безпеки служать у підсумку основним цінностям
спільноти народів. Вони володіють у цьому сенсі «опікунським»
характером. Це забороняє абсолютно свавільну реалізацію відповідних
повноважень. Так, наприклад, Рада Безпеки порушує свою опікунську
зв’язаність, якщо вона не розібралась у наявних загрозах мирові у світі і
міжнародній безпеці (а саме щодо геноциду й подібних важких і
далекосяжних порушень прав людини) і взагалі не розглянула можливі
варіанти дій. З такої опікунської■ 'III. Цілі, члени та організаційна
структура Об’єднаних Націй 323 ін’язаності членів Ради виявляє себе
принаймні обов’язок виважити вирішальні позиції. Якщо держава загалом
визначається щодо певної дії без огляду на відповідний матеріал і на
устремління спільноти народів, яких ця дія зачіпає, така поведінка
суперечить опікунському обов’язку. Без опікунської зв’язаності
порушується передусім симетрія між забороною насильства і
компенсаційним захистом через колективні заходи. Це є живильним
середовищем для легітимації односторонніх заходів для нейтралізації
потенціалу масового знищення чи для захисту основоположних прав. І
навпаки, слід зважати: чим більше окремі держави і Рада Безпеки у цілому
відповідатимуть своїй опікунській зв’язаності при аналізі ризиків і їх
менеджменті для зовнішнього спостерігача, тим важчим стане виправдання
односторонніх дій.
І7 Статут Об’єднаних Націй покладає на Раду Безпеки «головну
відповідальність за збереження миру у світі і міжнародної безпеки» (ст. 24
абз. 1). При здійсненні цих завдань «Рада Безпеки діє відповідно до цілей і
засад Об’єднаних Націй» (ст. 24 абз. 2 реч. 1 Статуту ООН). Повноваження,
 надані Раді для забезпечення миру у світі і міжнародної безпеки,
виявляються з глав VI, VII, VIII і XII (ст. 24 абз. 2 реч. 2 Статуту ООН). Чи
йдеться при цьому про вичерпний перелік компетенції, чи Рада Безпеки
понад те володіє неписаними повноваженнями для виконання своїх
завдань, є надзвичайно спірним. Згідно зі ст. 25 Статуту ООН члени
Об’єднаних Націй зобов’язані, «приймати і виконувати резолюції Ради
Безпеки відповідно до цього Статуту». Це стосується передовсім
зобов’язальних (отже, не просто рекомендаційних) рішень Ради Безпеки
згідно з главою VII. У висновку щодо Намібії Міжнародний Суд висловив,
крім того, позицію, що Рада Безпеки може видавати обов’язкові ре- юлюції
й поза межами глави VII (там само, стор. 53, Nr. 113).
«Article 25 is not confined to decisions in regard to enforcement action but applies
to the 'decisions of the Security Council' adopted in accordance with the (Charter. More-
over, that Article is placed, not in Chapter VII, but immediately after Article 24 in that part
of the Charter which deals with the functions and powers of the Security Council. If Arti-
cle 25 had reference solely to decisions of the Security Council concerning enforcement
action under Articles 41 and 42 of the (Charter, that is to say, if it were only such deci-
sions which had binding effect, then A rt icle 25 would be superfluous, since this effect is
secured by Articles 48 and 49 of the Charter» (там само, S.53, Nr. 113).
324 Глава VIII. Об’єднані Нації
18 Статут Об’єднаних Націй надає Раді Безпеки (передусім в Главі VII)
надзвичайно далекосяжні повноваження (див. нижче, § 41,2). Згідно з
системою Статуту ООН належним бар’єром від зловживань на власний
розсуд є право «вето» постійних членів Ради Безпеки. Згода або принаймні
відмова від «вела»з бону постійних членів Ради Безпеки створює свого
роду припущення (презумпцію) правомірності. Ця система не може бути
переграною хитромудрими вченнями про розсуд і його помилки, які
розвинули національні правопорядку Проте сфери компетенції Ради
Безпеки не є необмеженими, як випливає вже із ст. 24 абз. 2 реч. 1 Статуту
ООН. За очевидних порушень своїх далекосяжних повноважень,
імперативний ефект рішень Ради Безпеки згідно зі ст. 25 Статуту ООН,
пропадає. Це обмеження очевидними правопорушеннями пояснюють і
обґрунтовують тим, що право «вето» постійних членів Гади Безпеки є
бар’єром від неприпустимих перевищень меж наданої компетенції. В
системі Об’єднаних Націй не проводять різниці (інакше, ніж це роблять
національні правопорядки) між заперечувально-протиправними і повністю
нікчемними правовими актами. Масштаб очевидності применшують
спроби окремих держав-членів нашвидкуруч звільнитись від
зобов’язальної сили рішень Ради Безпеки з покликанням на їхню начебто
протиправність.
 Отже, настільки — і лише настільки — Міжнародний Суд може за
нагоди перевірити в переданому йому на розгляд спорі зобов’язальну силу
резолюцій Ради Безпеки. У справі Локербі Міжнародний Суд мав
розібратись у спорі між Лівією, з одного боку, і Великою Британією та
США — з другого на запит Лівії, нібито звернена до Лівії Резолюція Ради
Безпеки щодо видачі підозрюваних терористів є протиправною, оскільки
вона обмежує застережене договором право Лівії обирати між проведенням
кримінального провадження і видачею підозрюваних. У провадженні щодо
видання тимчасового судового розпорядження Міжнародний Суд не
звернувся до детальнішого аналізу питання правомірності Резолюції, а
лише вивчив вказівку на обов’язок виконання резолюцій згідно зі ст. 25
Статуту ООН і вищого рангу Статуту ООН щодо інших договорів згід но зі
ст. 103 Статуту OOH (Case Concerning Questions of Interpretation and Appli-
cation of the 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial Incident at
Lockerbie [Libya v. UK], ICJ Reports 1992, S. 3 [15, n. 39]). Пов’язані з
лівійським аргументом питання висвітлено в особливій думці судді
Шахабудіна:
• НІ. Ціпі, члени та організаційна структура Об’єднаних Націй 325
«The question now raised ... is whether a decision of the Security Council may over-
ride the legal rights of States, and, if so, whether there are any limitations on the power of
the Council to characterize a situation as one justifying the making of a decision entailing
such consequences. Are there any limits to the Council's powers of appreciation? In the
equilibrium of forces underpinning the structure of I he United Nations within the evolv -
ing international order, is there any conceivable point beyond which a legal issue may
properly arise as to the competence of the Security Council to produce such overriding re-
sults? If there are any limits, what are those limits and what body, if other than the Secu -
rity Council, is competent to say what those limits аге?» (там само, S. 32).

Разом з тим , можна собі уявити судовий контроль у рамках висновку

Міжнародного Суду. Ці можливості перевірки, однак, далекі під
повноцінного судового контролю.
Література: A. Orakhelashvili, The Acts of the Security Council: Mea-ning and
Standards of Review, Max Planck Yearbook of United Nations Law 11 (2007), S. 143 ff.

*1) Економічна і соціальна рада

I •> Економічна і соціальна рада (Economic and Social Council, IiCOSOC)
Об’єднаних Націй є особливим органом з питань міжнародної економічної
і соціальної співпраці, якому присвячена Глава IX Статуту ООН. Згідно зі
ст. 55 своєї Хартії (Статуту), Об’єднані І Іації у цьому взаємозв’язку
сприяють:
 eeeeee. «підвищенню життєвих стандартів, повній занятості й
передумовам для економічного і соціального розвитку та
зростання; розв’язанню міжнародних проблем економічного,
соціального характеру;
ffffff. охороні здоров’я і пов’язаних видів, а також міжнародній співпраці у
сферах культури і виховання;
gggggg. загальній повазі та реалізації прав людини й основних свобод для
всіх незалежно від раси, статі, мови чи релігії.»
ЛІ Згідно зі ст. 60 Статуту ООН,
Економічна і соціальна рада, поряд з Генеральною Асамблеєю виконує ці
завдання. В Економічній і соціальній раді представлені 54 держави (ст. 61
абз. 1 Статуту ООН). Її повноваження обмежуються компетенцією
розгляду і надання пропозицій у сферах міжнародної й економічної
співпраці в розумінні ст. 55 Статуту ООН (ст. 62 абз. 1 і абз. 2 Статуту
ООН). Водночас Економічна і соціальна рада займається підготовкою
текстів до-Глава VIII. Об’єднані Нації говорів і скликанням міжнародних
конференцій. Зрештою, Економічна і соціальна рада має координувати
діяльність спеціалізованих агенцій Об’єднаних Націй (щодо цього нижче, §
42) (ст. 63 абз. 2 Статуту ООН). Часто Економічна і соціальна рада на
практиці виявляє себе не готовою до всієї повноти поставлених перед нею
завдань. Критики вказують на серйозні дефіцити у розвитку чітких
концепцій, адміністративну слабкість і марнотратне поводження з
обмеженими фінансовими ресурсами.
У її засіданнях можуть брати участь і нечлени Економічної і
соціальної ради (без права голосу) (ст. 69 — 71 Статуту ООН). Важливе
практичне значення має співучасть недержавних міжнародних організацій
(non-governmental organizations) згідно зі ст. 71 Статуту ООН. Неурядова
організація може клопотати про надання їй консультативного статусу. Таке
питання розв’язують на пропозицію Комітету Об’єднаних Націй з питань
неурядових організацій («NGO- Committee»). Економічна і соціальна рада
може надавати загальний консультативний статус чи спеціальний
консультативний статус. Зрештою, залишається можливість неурядової
організації потрапити до кола організацій, які час від часу консультують
(так званий Ростер (Roster).
561. Припис ст. 68 Статуту ООН передбачає, що Економічна і соціальна
рада створює підоргани з економічних і соціальних питань, а
також для сприяння та розвитку прав людини. До них належать
фахові та регіональні економічні комісії (для Європи, Західного і
пів- денноазійського тихоокеанського регіону, Латинської
 Америки і Африки), постійні комітети (наприклад щодо
неурядових організацій), експертні підоргани (наприклад щодо
економічних, соціальних і культурних прав чи для подолання
злочинності) і зрештою органи звітування спеціалізованих
установ та інших установ, які має контролювати Рада.
Попередня комісія з прав людини (Human Rights Commission) з її
підкомісією для сприяння і захистові прав (раніше — Підкомісія для
запобігання дискримінації і захисту меншин) замінена 2006 року Радою з
прав людини як допоміжним органом Генеральної Асамблеї.

е) Рада опіки
22 У зв’язку з системою опіки (ст. 75 до 85 Статуту ООН) Статут Об’єднаних
Націй передбачає утворення Ради опіки. При цьо-> 40. Цілі, члени та
організаційна структура Об’єднаних Націй 327 му йдеться — на основі
угоди між відповідальною за міжнародним правом державою і світовою
організацією — про відповідальність Об’єднаних Націй за суверенні
території, «чиє населення ще не до- сягло повного самоврядування» (ст.
73). Підпорядковані системі опіки території — це майже всі території, яких
вважали територіями мандату Ліги Націй. Після скасування статусу опіки
над тихоокеанськими островами (останнім також для Палау, згідно з
Главою XIII (ст. 86 і далі Статуту ООН) утворена 1994 року Рада опіки
припинила свою діяльність.

hhhhhh.
562. Секретаріат становить адміністративну основу Об’єднаних На
цій (ст. 97 і далі Статуту ООН). Обраний за рекомендацією Ради Безпеки
Генеральною Асамблеєю Генеральний секретар є, з одного боку,
керівником (адміністративним шефом) Об’єднаних Націй (ст. 97 реч. 1 і 3
Статуту ООН). Водночас йому належать важливі політичні завдання (ст.
98, 99 Статуту ООН), До завдань, які покладаються на Генерального
секретаря Генеральною асамблеєю, Радою Безпеки чи Економічною і
соціальною радою, належить, наприклад, посередництво у службі мирного
врегулювання спорів або здійснення заходів з підтримки миру на основі
ухвал Ради Безпеки. Генеральний секретар та інший персонал Секретаріату
мають здійснювати свої функції, незалежно від національних та інших
зовнішніх впливів (ст. 100 абз. 1 реч. 1 Статуту ООН). Держави — члени
Об’єднаних Націй зобов’язані поважати суто міжнародний характер
завдань Секретаріату та його персоналу (ст. 100 абз. 2 Статуту ООН).
Особливо при відрядженні національних урядових службовців вимога
 незалежного, рівномірного задоволення інтересів усіх членів світової
організації при виконанні службових обов’язків зазнавала грубих
порушень.
2-І Згідно зі ст. 99 Статуту ООН, Генеральний секретер може «скеровувати
увагу Ради Безпеки на будь-які питання, які, на його думку, можуть
спричинити загрозу збереженню миру у світі і міжнародної безпеки».
Виходячи за дослівне звучання Статуту ООН, генеральні секретарі здобули
своєю діяльністю й авторитетом вагому частку власної ініціативи при
реалізації власних компетенцій щодо розв’язання міжнародних конфліктів і
без особливого доручення інших органів. Особливо слід підкреслити звіт
тогочасного Генерального секретаря Бутроса Галі «Порядок денний з
питань
Глава VIII. Об’єднані Нації
миру» (Agenda for Peace) (Doc. A/47/277-S/24 111) 1992 року і доповнення
1995 року (Doc. A/50/60-S/1995/1), які стосуються концепції реалізації
нових завдань (миротворчі заходи і підтримання миру, дипломатія для
запобігання конфліктам і «постконфліктний мир» (post-conflict peace build-
ing).
Генеральні секретарі Об’єднаних Націй:
Трюґве Хальвдан Лі (Норвегія) Trygve Halvdan Lie (1946-1952),
Даґ Хамаршильд (Швеція) Dag Hammarskjold (1953-1961), Сіту У Тан
(Бірма) Sithu U Thant (1961-1971),
Курт Вальдхайм (Австрія) Kurt Waldheim (1972-1981), Хав'єр Перес де
Куельяр (Перу) Javier Perez de Cuellar (1982-1991), Бутрос Бутрос Галі
(Єгипет) Boutros Boutros-Ghali (1992-1996), Кофі Аннан (Гана) Kofi Annan
(1997-2006), Пан Гі Мун (Південна Корея) Ban Ki-Moon (2007).

iiiiii.

563. Міжнародний Суд є основним судовим органом Об’єднаних Націй (ст.

92 реч. 1 Статуту ООН). Він здійснює свої завдання на основі
Статуту Міжнародного Суду, що є складовою частиною Статуту
ООН (ст. 92 реч. 2 Статуту ООН). До цього Статуту можуть
приєднуватись держави, які не є членами Об’єднаних Націй, на
визначених Генеральною Асамблеєю за пропозицією Ради
Безпеки умовах (ст. 93 абз. 2 Статуту ООН).
26 Організація Міжнародного Суду визначена його Статутом.
Відповідно до нього, Міжнародний Суд складається з 15 членів, яких
 обирає Генеральна Асамблея і Рада Безпеки (ст. З і подальші Статуту
Міжнародного Суду). Склад суддів може доповнюватись так званим
суддею ad hoc, якщо у певному правовому спорі суддя має громадянство
однієї зі сторін (ст. 31 абз. 2-6 Статуту Міжнародного Суду). Тоді друга
сторона може призначити додаткового суддю на свій вибір. Якщо до суду
не належать громадяни сторін, то всі сторони можуть призначити
додаткового суддю ad hoc. Інститут судді, визначеного стороною спору,
може видаватись корисним для підвищення рівня легітимності рішень
Суду, але є надзвичайно спірним. Не завжди судді ad hoc спроможні не
викликати враження особливої відданості інтересам держави свого
походження.У спорах між двома або кількома державами компетенція
Суду завжди передбачає, що сторони у відповідно почерговий (тобто
рівнозначний) спосіб підкорились компетенції Суду (щодо цього — нижче,
§ 63).
Література: J. Е. Alvarez, Judging the Security Council, AJIL 90 (1996), S. 1 ff.; T.
Bruha/M. Krajewski, Funktionswandel des Sicherheitsrats als Verfassungsproblem, VN
1998, S. 13 ff.; D. D. Caron, The Legitimacy of the Collective Authority of the Security
Council, AJIL 87 (1993), S. 552ff.; E. de Wet/A. Nollkaemper (Hrsg.), Review of the Se-
curity Council by Member States, 2003; R. J. Dupuy (Hrsg.), Le developpement du role du
Conseil de Securite/The development of the role of the Security Council, 1993; B.
Faflbender, UN Security Council Reform and the Right of Veto: A Constitutional Per-
spective, 1998; T. M. Franck, The «Powers of Appreciation»: Who is the Ultimate
Guardian of UN Legality?, AJIL 86 (1992), S. 519 ff.; M. Herdegen, Die Befugnisse des
UN-Sicherheitsrates -Aufgeklarter Absolutismus im Volkerrecht?, 1998; ders., Review of
the Se-curity Council by National Courts: A Constitutional Perspective, in: de Wet/Nol-
lkaemper (Hrsg.), Review of the Security Council by Member States, 2003, S. 77ff. H.-P.
Kaul, Arbeitsweise und informelle Verfahren des Sicherheitsrats, VN 1998, S.6ff.; E.
Klein, Paralleles Tatigwerden von Sicherheitsrat und Internationalem Gerichtshof bei
friedensbedrohenden Streitigkeiten, in: Festschrift fur H. Mosier, 1983, S. 467ff; B.
Lorinser, Bindende Resolutionen des Sicherheitsrates, 1996; B. Martenczuk
Rechtsbindung und Rechtskontrolle des Weltsicherheitsrats, 1996; W M. Reis-man, The
Constitutional Crisis in the United Nations, AJIL 87 (1993), S. 83 ff.; S. Rosenne, The
World Court, 5. Aufl. 1995; E. de Wet, The Chapter VII Powers of the United Nations Se-
curity Council, 2004.

§ 41. Гарантування миру Об’єднаними Націями

І Гарантування миру у світі і міжнародної безпеки займає се
ред завдань Об’єднаних Націй
особливе місце (див. ст. 1 п. 1 Статуту ООН). Основний інструментарій
 Ради Безпеки визначено в Главі VI Статуту ООН (присвяченій мирному
врегулюванню суперечностей) і в Главі VII Статуту ООН (заходи за
загрози чи тяжкого порушення миру і у випадку нападницьких дій).
Головну відповідальність за підтримку миру у світі і міжнародної безпеки
Статут Об’єднаних Націй перекладає на Раду Безпеки (ст. 24 абз. 1 Статуту
ООН). Важливу роль для юстиціарних форм розв’язання міжнародних
конфліктів відіграє Міжнародний Суд (див. вище, § 40, 3g). Ра- юм з тим і
Генеральний Секретар Об’єднаних Націй може брати наГлава VIII.
Об’єднані Нації себе посередницькі функції у випадку виникнення
суперечностей. У рамках Глави VI Статуту ООН Рада Безпеки загалом
обмежена своєю посередницькою роллю. На противагу цьому Глава VII
Статуту ООН охоплює також і видання обов’язкових резолюцій і
примусових заходів проти окремих держав. Зрештою, на межі між главами
VI і VII Статуту ООН виникла і розвинулась система операцій з підтримки
миру (peace-keeping operations).

564. Ми
рне врегулювання суперечностей
(Глава VI. Статуту ООН)
565. Статут Об’єднаних Націй зобов’язує членів Об’єднаних Націй
докладати зусиль для мирного врегулювання спорів (ст. 2 п. З, ст.
33 абз. 1 Статуту ООН). Згідно з ст. 34 Статуту Організації Рада
Безпеки може розслідувати кожний міжнародний спір, а також
кожну іншу ситуацію, яка веде до міжнародного тертя чи може
викликати суперечності, через її наслідки для миру у світі і
міжнародної безпеки. Це право розслідування має
підкріплюватися можливістю вживати обов’язкових заходів.
Поряд з тим кожний член Об’єднаних Націй, а також — за певних
передумов — і держава, що не є членом, може звертати увагу
Ради Безпеки на суперечності чи можливі загрози миру у світі і
міжнародної безпеки (ст. 35 абз. 1 і абз. 2 Статуту ООН). Рада
Безпеки може як з власної ініціативи, так і за поданням сторін
давати рекомендації щодо врегулювання конфлікту (ст. 36, 37
Статуту ООН), а також за поданням сторін надавати пропозицію
щодо посередництва (ст. 38 Статуту ООН).
Література: С. Murphy, The Conciliatory Responsibilities of the United Nations Se-
curity Council, GYIL 35 (1992), S. 190ff.; L. B. Sohn, The Security Council's Role in the
Settlement of International Disputes, AJIL 78 (1984), S. 402 ff.
 566.

а) Огляд
3 Глава VII Статуту ООН містить арсенал заходів Ради Безпеки при
загрозі чи при порушенні миру і за наявності нападницьких дій. В ній
також встановлено монополію на застосування насильства Ра-дою Безпеки
як відповідник заборони його вживання окремими кра- їнами-членами.
Передумови юридичного складу для втручання Ради Безпеки
містяться в ст. 39, першому півреченні Статуту ООН. Якщо ці передумови
юридичного складу (за оцінкою Ради Безпеки) мають місце, Рада Безпеки
може надати рекомендації або вжити попередніх заходів (ст. 40 Статуту
ООН) або ж примусових заходів (ст. 41,42 Статуту ООН). Як при
оцінюванні певної сукупності фактичних обставин щодо юридичного
складу згідно з ст. 39 Статуту ООН, так і при виборі рекомендаційних чи
зобов’язальних заходів Рада Безпеки має надзвичайно широкий простір
вибору своїх дій.
567. Передумови для втручання Ради Безпеки описує в Главі VII Ста
туту ООН ст. 39:
«Рада Безпеки установлює, чи є загроза чи злам миру або нападницька дія
(агресія); вона надає рекомендації або ухвалює рішення про те, які заходи на основі
статті 41 і 42 мають бути вжиті, щоб гарантувати чи відновити мир і міжнародну
безпеку.»

Застосування мирних примусових заходів регулює ст. 41 Статуту

ООН. Заходи, передбачені в ній, наведені як зразок, тобто їх перелік не є
вичерпним:
«Рада Безпеки може ухвалити, які саме заходи — за винятком озброєного
насильства — мають бути вжиті для гарантування дієвості ухвалених нею рішень;
вона може вимагати від членів Об’єднаних Націй реалізації цих заходів. Вони
можуть передбачати повне чи часткове припинення економічних відносин,
залізничного, морського і повітряного сполучення, поштового, телеграфного і
радіозв’язку, а також інших можливостей комунікації і переривання дипломатичних
відносин».

'• Найгострішим інструментом у розпорядженні Ради Безпеки є

військові заходи. Вони перераховані в ст. 42 Статуту ООН:
«Якщо Рада Безпеки вважає, що перераховані в статті 41 заходи будуть
недостатніми або вже виявили себе такими, вона може з застосуванням повітряних,
морських чи сухопутних збройних сил проводити необхідні заходи для
гарантування чи відновлення миру у світі. Вони можуть охоплювати демонстрації,
 блокади, інші способи застосування повітряних, морських чи сухопутних збройних
сил членів Об’єднаних Націй».

У тісному зв’язку з військовими заходами примусу, згідно з ст. 42

Статуту ООН, перебуває обов’язок держав-членів за ст. 43 абз. 1 Статуту
ООН:
«Всі члени Об’єднаних Націй зобов’язуються долучатись до підтримки миру і
міжнародної безпеки так, що вони, відповідно до однієї чи кількох окремих угод,
надають Раді Безпеки на її клопотання збройні сили, підтримку і забезпечують
сприяння разом з правом переміщення їхньою територією, якщо цього вимагає
підтримка миру і міжнародної безпеки.»

568. На основі таких окремих угод національні збройні сили надають у

розпорядження безпосередньо під командування Об’єднаних
Націй. Однак досі жодна держав-член не уклала такого роду
особливу угоду з Об’єднаними Націями. Тому й досі ще не
вдалось утворити передбачений в ст. 47 Статуту ООН Комітет
генерального штабу. Це змушує до пошуку інших шляхів у
військових операціях під егідою Об’єднаних Націй.
569. Реалізація ухвал Ради Безпеки належить за її розсудом, усім або
певним членам Об’єднаних Націй (ст. 48 абз. 1 Статуту ООН).
Зрештою, члени Об’єднаних Націй зобов’язані виконувати
спрямовані до них ухвали безпосередньо або через використання
«придатних для цього міжнародних установ», до яких вони
належать (ст. 48 абз. 2 Статуту ООН).
Наскільки резолюції Ради Безпеки містять уповноваження щодо
застосування насильства — є питанням тлумачення. Загалом для
насильницьких заходів окремих держав потрібне чітке уповноваження.
Адже, не можна припускати, що Рада Безпеки ООН збирається зробити
наявність такого далекосяжного уповноваження предметом вправляння у
мистецтві тлумачення норм.
Це можна проілюструвати на прикладі Резолюції 1441 (2002); у ній Рада
Безпеки висунула перед Іраком загрозу «важких наслідків» у разі продовження
порушень режиму контролю за озброєннями (там само, п. 13). Вирішальним є тут те,
що Рада Безпеки не була готова надавати чітке уповноваження для реалізації
військових заходів. Навпаки, Рада Безпеки свідомо залишила зміст наслідків, які
загрожували Іраку, у сумнівній невідомості. Резолюція 1441 (2002) не надає
жодного виправдання вторгненню до Іраку з боку союзників.

Ь) передумови для втручання

570. Ст. 39 Статуту ООН проявляє себе через невизначеність передумов
(ознак) юридичного складу, що дозволяє втручання Ради Безпеки
(разом зі ст. 41 і 42 Статуту ООН) як відкрита норма-
уповноваження. При застосуванні Глави VII Статуту ООН Рада
Безпеки не обов’язково має чітко встановити наявність одного з
тих складів, які там унормовані. Неодноразово Рада Безпеки
вдовольнилась простою вказівкою на Главу VII Статуту ООН як
правову основу уповноваження.
571. Серед елементів юридичного складу поняття нападницької дії (агресії)
найчастіше є джерелом прийнятних для оцінки меж. Констатація
нападницької дії розкриває порушення заборони насильства через
акт агресії, що однозначно може бути віднесений до
відповідальності певних держав. Резолюція 3314 (XXIX)
Генеральної Асамблеї щодо означення агресії (UNYB 1974, S.
846; щодо цього вище, § 34, 3) становить важливий допоміжний
засіб при тлумаченні для Ради Безпеки. На практиці Рада Безпеки
виявляє максимальну стриманість щодо констатації нападницької
дії (порівняй щодо іракського нападу на Кувейт S/Res. 660 [1990],
VN 1990, S. 146: констатація Ради Безпеки, «що вторгнення Іраку
до Кувейту становило злам (грубе порушення) миру у світі і
міжнародної безпеки»),
572. Злам і загроза миру стосуються «миру у світі» у розумінні ст. 1 п. 1
Статуту ООН. Згідно з традиційним поглядом, наявність зламу
(серйозного порушення) миру означає наявність конфлікту з
застосуванням зброї між двома чи багатьма державами. «Загроза
миру» означає загрозливий стан, наявний напередодні конфлікту і
зламу миру. За цим криється довгий час панівне розуміння
«миру» як ненаявнісгь насильницьких конфліктів між державами.
Традиційне розуміння поняття віднесло загрозу миру так само до
сфери загрози розв’язання насильницькими засобами конфлікту
між державами.
Від цього вузького поняття загрози миру практика Ради Безпеки
останнім часом відійшла. Сьогодні взяло гору динамічне розуміння «миру»
і «міжнародної безпеки» (у розумінні ст. 1 п. 1 і ст. 39 Статуту ООН).
573. Широке розуміння забезпечення миру і міжнародної безпеки
знаходить яскраве вираження в декларації голови Ради Безпеки
від 31 січня 1992 року (VN 1992, стор. 66 і наст.):
«Те, що нема війни і військових конфліктів між державами, саме по собі ще не
гарантує миру у світі і міжнародної безпеки. Невійськові причини нестабільності в
економічній, соціальній, гуманітарній і екологічній сферах стали загрозами для миру
 і безпеки. Члени Об’єднаних Націй у своїй сукупності мають надати розв’язанню
цих питань щонайвищий пріоритет і при тому залучати відповідні компетентні
інституції».

574. Центрального значення набуває поширення «загрози миру» на складні

і суперечливі внутрішні конфлікти. Це стосується передусім
грубих і важких порушень прав людини. Дороговказом тут є
Резолюція 688 (1991) на захист частин іракського цивільного
населення (зокрема курдів) від систематичного державного
переслідування (VN 1991, стор. 77). У цій Резолюції Рада Безпеки
засуджує
«гноблення іракського цивільного населення, наслідки якого
загрожують миру у світі і міжнародній безпеці в регіоні.»
При цьому слід зауважити, що Рада Безпеки пов’язала наслідки
переслідування державою, які ведуть до загрози миру, з потужними
потоками біженців через іракські кордони. Тією ж мірою залишається
наявним і зв’язок з потенціалом міжнародного конфлікту.
575. Найважливішого значення як прецедент «гуманітарної інтервенції»
Ради Безпеки на основі Глави VII Статуту ООН є втручання
Об’єднаних Націй в Сомалі. Тут повний розпад структур
державного управління в громадянській війні призвів до
непомірних страждань населення через війни місцевих банд і
щонайтяжчу матеріальну скруту. У своїй знаменитій (ухваленій
одноголосно) Резолюції 794 (1992) (VN 1993, S. 65) Рада Безпеки
вказала:
«що міра спричинених конфліктом в Сомалі людських трагедій, які й далі
загострюються через перешкоди в розподілі гуманітарної допомоги, становить
загрозу миру у світі і міжнародній безпеці.»

Цією Резолюцією Рада Безпеки вперше обґрунтувала втручання у

чисто внутрішньодержавний конфлікт з гуманітарним забарвленням (і за
нестачі міжнародних наслідків). На основі цієї Резолюції були застосовані
багатонаціональні збройні сили під командуванням США (приблизно 37000
військовослужбовців) в Сомалі (спершу як Спеціальні сили Об’єднаних
Націй (United Nations Task Force [UNITAF]), пізніше — як UNOSOM II.
Попри успіхи при розподілі харчування та іншої допомоги, операція
Об’єднаних Націй не призвела до замирення в Сомалі.
576. У випадку Гаїті Рада Безпеки розвинула концепцію миру і безпеки
демократичною компонентою. Тут Рада Безпеки після повалення
військовим режимом демократично обраного президента Арісті-
 да 1990 року уповноважила Резолюцією 940 (1994) (VN 1994, S.
195) держави-члени до військових заходів в інтересах відновлення
обраного уряду.
577. На сильну неповагу до стандартів прав людини за важких конфліктів у
межах колишньої Югославії (зокрема в Боснії і Герцеговині) Рада
Безпеки неодноразово реагувала резолюціями, відповідно до Глави
VII Статуту ООН (див., наприклад, зі вказівкою на «етнічні
чистки» та інші тяжкі порушення гуманітарного міжнародного
права S/Res. 771 [1992], VN 1992, S.216; S/Res. 787 [1992], VN
1992, S. 220). Заходи переслідування албанського цивільного
населення в Косово Рада Безпеки визнала в низці резолюцій
загрозливими для миру і безпеки у світі (S/Res. 1199 [1998], VN
1998, S. 184; S/Res. 1203 [1998], VN 1998, S. 185; S/Res. 1244
[1999], VN 1999, S. 116).
578. Рада Безпеки вже давно кваліфікувала міжнародний тероризм з
державною підтримкою як загрозу миру у всьому світі і
міжнародної безпеки (див. Наприклад, щодо Судану S/Res. 1070
[1996], VN 1997, S. 86).
Після терористичних нападів у СІЛА 11 вересня 2001 року Рада
Безпеки визнала такого роду акти загрозою миру у світі і міжнародної
безпеки (S/Res. 1368 [2001] і 1373 [2001], ILM 40 (2001), S. 1277 і далі;
S/Res. 1540 [2004], ILM 43 (2004), S. 1237 і далі). При цьому залишається
відкритим питання, наскільки такого роду кваліфікація вимагає державної
підтримки терористичного акту чи іншу причетність держави до його
вчинення чи до міжнародного тероризму як такого.
17 Динамічне розуміння
передумов для втручання, відповідно до Глави VII Статуту ООН, виражено
в практиці Ради Безпеки останнього часу в часовому вимірі заходів щодо
підтримки чи встановлення миру у світі і забезпечення міжнародної
безпеки (у розумінні ст. 39, 2 півречення Статуту ООН). Сюди належить
таке залагодження порушень міжнародного права в інтересах
відшкодування і відновлення стану в ширшому сенсі. Припущення про
загрозу мирові певною мірою продовжується аж до спрямованого на
встановлення чи відновлення миру у світі повного опрацювання порушення
міжнародного права. При цьому слід назвати хоча б зобов’язання Лівії
видати підозрюваних у нападі в Локербі (Lockerbi'e-Fall (S/Глава VIII.
Об’єднані Нації Res. 748 [1992, VN 1992, S. 68) і скликання Комісії
Об’єднаних Націй {UN Claims Commission) для врегулювання претензій
про відшкодування до Іраку за окупацію Кувейту (S/Res. 687 [1990], Teil Е,
 VN 1991, S. 74). У цьому зв’язку слід згадати також утворення
кримінальних судів для колишньої Югославії (S/Res. 827 [1993], VN 1993,
S. 156) і для Руанди (S/Res. 955 [1994], VN 1995, S. 39), а також особливий
суд для Лівану (S/Res. 1737/2007, ILM 46 [2007], S. 989).
18 Розтягнутий часовий простір щодо загрози миру (і обґрунтова
ні цим заходи для підтримки чи відновлення миру у світі та міжнародної
безпеки) проявляється також у здійснюваній Радою Безпеки «опіці після
подій» по закінченні збройних конфліктів. Слід вказати на заспокоєння
іракського військового потенціалу після закінчення війни у (Перській)
затоці (знищення усієї хімічної і біологічної зброї, відмова від ядерної зброї
і дозвіл на інспекційні заходи) (S/ Res. 687 [1991], Teil С, VN 1991, S.74).
Прийнятність динамічного поводження з передумовами для втручання
згідно з ст. 39 Статуту ООН з боку інших органів Об’єднаних Націй і
спільноти держав загалом підтверджує, що Рада Безпеки при конкретизації
цих невизначених елементів юридичного складу наділена широким
простором для маневру. Цей простір однак не є необмеженим. В інтересах
формування прийнятних контурів у разі припущення про загрозу миру слід
принаймні вимагати чіткої однозначності щодо елементу застосування
насильства (чи то в рамках міждержавного конфлікту, чи у зв’язку з
систематичними порушеннями прав людини) або принаймні щодо істотної
загрози життю і здоров’ю. А тому, наприклад, навіть важку шкоду стану
довкілля не можна вважати наявністю умов юридичного складу загрози
миру, доки цей стан не продукує якихось безпосередніх ризиків для
населення на чи поза межами території держави. Інакше складаються
справи, наприклад, у разі експлуатації ядерного реактора, який сам по собі
є знущанням над елементарними стандартами безпеки і становить
безпосередню загрозу для численної кількості людей. Тут слід вдатись до
широкого розуміння загрози миру вже через те, що лише так може бути
використаний втручальний потенціал і здатність Ради Безпеки впливати з
можливими контрзаходами безпосередньо для вчасного реагування з боку
сусідніх держав.
Особливі проблеми спричиняє здатність Ради Безпеки ООН
протидіяти поведінці держав, яка у всякому разі у наявний момент, не
суперечить міжнародному правові. Сюди належить, наприклад,
будівництво арсеналу зброї масового знищення, володіння якою не
заборонене звичаєвими і договірними правилами. Інший приклад
становлять підготовка видобування матеріалу, здатного розщеплюватись і
придатного для використання як у мирних цілях виробництва
електроенергії, так і для будівництва ядерної зброї. Особливо актуально це
тоді, коли намір воєнного використання неможливо довести з достатньою
мірою впевненості. Рада Безпеки ООН у своїй теперішній практиці вважає,
що межу, за якою необхідне втручання за ст. 39 Статуту ООН, вже тоді
треба вважати порушеною, коли держава чинить певні (самі по собі
правомірні) дії напередодні можливого порушення міжнародного права (як
наприклад порушення Договору про нерозповсюдження).
Так, Рада Безпеки у своїй Резолюції 1696 (2006) висунула Іранові з
посиланням на Главу VII Статуту ООН вимогу припинити збагачення і переробку
урану (див. також останню Резолюцію 1737 [2006]). В конкретному випадку Рада
Безпеки ООН могла передовсім посилатись на порушення обов’язків співпраці з
Міжнародною агенцією з ядерної енергії МАГАТЕ. Однак, по суті справи,
важливою для дій Ради Безпеки ООН є наявність підозри щодо виникнення загрози.
Це виправдовується тим, що втручання Ради Безпеки ООН вже по завершенні
створення ядерних засобів масового знищення для відвернення загрози схоже буде
пустою справою.
У Резолюції 1718 (2006), ухваленій після заяви Корейської Народної
Демократичної Республіки (Північної Кореї) про ядерні випробування, Рада Безпеки
ООН підкреслила:
«... proliferation of nuclear, chemical and biological weapons, as well as their
means of delivery, constitutes a threat to international peace and security.»
При цьому Рада Безпеки вказала на те, що Північна Корея за Договором про
нерозповсюдження ядерної зброї (ДНЯЗ) (з якого вона ще остаточно не вийшла) не
може набути статусу ядерної держави.
В Резолюції 1874 (2009) Рада Безпеки ООН вимагає — з опорою на Главу VII
Статуту ООН — щоб Північна Корея зразу відкликала свою заяву про вихід з
ДНЯЗ. У цьому вчувається обмеження договірного права на вихід з нього.

с) Потенціал дій Ради Безпеки

19 Глава VII
Статуту ООН відкриває перед Радою Безпеки широкий спектр можливих
заходів для підтримки чи відновлення миру у світі і міжнародної безпеки.
Це стосується як мирних примусових заходів (ст. 41 Статуту ООН), так і
заходів військового характеру (ст. 42 Статуту ООН). Для застосування
військових засобів згід-Глава VIII. Об єднані Нації жоХп"’ 42 СТМУТУ °ОН’ НЄ Є
пе ешк
Р °Д°ю ЩО й досі не укладено жодної окремої угоди з ст. 43 Статуту
ООН. Можна, зокрема, уявити собі уповноваження держав-членів
Об’єднаних Націй на реалізацію військових примусових заходів на основі
ст. 42 Статуту ООН (разом Зі ст 48 Статуту ООН). У цьому сенсі так само
слід'ро'зуміти Резо люццо 678 (1990) (VN 1990, S.218), яка формує
правову підставу для в™»™ визволення Кувейту З-під Ірак™, 0Kyna'fi
союзників під проводом США). Ця Резолюція стосується закінчення
 окупації Кувейту згідно з Резолюцією 660 (1990) (VN 1990 S 146) і
уповноважує держави-члени, що співпрацювали з урядом Кувейту’
«Вжити усіх необхідних засобів для виконання Резолюції 660 (1990) і усіх пізніше
ухвалених резолюцій з цього приводу і відновити мир і міжнародну безпеку на цій
території.» и мирі між

579. ... Повітряні удари НАТО проти сербських підрозділів в Бос-

нії і Герцеговині 1994/95 років знайшли свою основу в Резолю щ. 816
(1993) (VN 1993, S. 73). Ця Резолюція містить уповноваж»”, глядим XT державам
ЧИ
Реальним організаціям або спілкам під наглядом Ради Безпеки і з застереженням
щодо тісної координації Генеральнимі Секретарем і UNPROFOR, у випадку
подальших порушень вжити УсЦ необхідних і відповідних до особливих обставин
випадку і виду польок для заб ИХ 3аХ0Д1В У П0В1ТрЯН0МУ просторі республіки Боснія та
Герцеговина Д я забезпечення виконання згаданої в пункті 1 заборони польотів»

На основі Глави VII Статуту ООН Рада Безпеки надала

уповноваження застосувати багатонаціональні оборонні війська під
італійським командуванням в Албанії (S/Res. ПО [1997], VN 1997, S. 157).
580. Велике значення для внутрішнього замирення у ситуаціях
громадянської війни і настільки ж тяжких і далекосяжних вну- рішшх
конфліктах мають оперті на Главу VII Статуту ООН резолюції Ради
Безпеки, які підтримують узгоджені трансформаційні процеси. Це
стосується, наприклад, утворення перехідного органу Об єднаних
Націй (United Nations Transitional Authority) в Камбо джі (S/Res. 745
[1992], S. 78) або утворення перехідної адміністрі ЦШ ДЛЯ СхІДН0Ї Славонії та
інших частин Хорва ти (S/Res. 1037 [1996], VN 1996, S. 160).
Особливої уваги заслуговує «прорив» Ради Безпеки крізь державу до
окремих груп населення- чи то етнічних груп (до боснійських сербів
S/Res. 942 [1994] VN 1994 S. 225) чи до озброєних банд в
громадянській війні (в Сомалі S/’
Res 837 [1993], VN 1993, S. 221), чи до повстанських рухів громадянської
війни (до УНІТА в Анголі S/Res. 1127 [1997], VN 1998, S. 64).
Так, Рада Безпеки ООН вимагає в Резолюції S/Res. 1701 (2006) для замирення
Лівану «а full cessation of hostilities based upon in partial ar, the immediate cessation by
Hizbollah of all attacks and the im-mediate cessation by Israel of all offensive military op-
erations; (n. 1)».
’2 Для здійснення широких уповноважень до дій, відповідно до
Глави VII Статуту ООН, вона не обмежує Раду Безпеки жодними чіткими
межами компетенції. Однак Рада Безпеки у разі примусових заходів для
забезпечення миру і міжнародної безпеки діє не у віль ному від права
просторі. Рада Безпеки залишається при вживанні як мирних, так і воєнних
 примусових заходів зв язана зобов язальни міжнародним звичаєвим
правом, особливо зобов язальним міжнародним гуманітарним правом
(міжнародним воєнним правом). Формування і розформування урядів,
поділ території держави чи остаточне встановлення кордонів у всякому
разі загалом перебув поза межами можливих опцій діяльності Ради Безпеки
і може бути виправданим лише за вузьких обставин виняткових випадків.
Далекосяжні межі для реалізації розсуду (наприклад ті, що стосуються
заборони дискримінації, чи ті, що випливають із принципу пропорційності)
навряд чи прийнятні для встановлення помітних меж компетенції Ради
Безпеки. Статут ООН наділяє Раду Безпе™’ не, свідомо далекосяжним
простором для власної оцінки і творчості на службі миру у світі й
міжнародної безпеки.
Щодо перевірюваності від випадку до випадку зобов’язальних Резолюцій Ради
Безпеки - лише - на відповідність зобовязальному міжнарод- „р..»! - ™ер«но в—>
Суд X"
Спільнот — сьогодні Європейського Союзу (EuG, .
3533 Rn 276 f - Yusuf und Al Barakaat) -
Суд ЄС (EuG) - і Швейцарський федеральний суд (EuGRZ 2008, S. 66) з тим наслідком,
що правові акти на реалізацію резолюцій Ради Безпеки підпадають під судовий контроль
лиш щодо відповідності цьому масштабові. Це веде до помітних прогалин у правовому
захисті при втручанні в основні права, як наприклад у випадку ZX званих м’якї санкцій
(smart sanctions) протипщозр— в участі в міжнародному тероризмі груп і окремих
індивідів. На протива ,-уцьому вища (і остання) в ієрархії над першою інстанція Суду
ської спільноти практикує щодо актів реалізації рішень Ради Безпеки п внуїх перевірку на
відповідність у світлі стандарт Є С (EuGH, verb. Rs. С-402/ 05 Р und С-415/05 Р, Sig.
2008,1-, = EuGRZ.2008 SA801 далі Rn. 280 і далі Kadi und Al Barakaat). В усякому разі він
(Суд ЄС) надаєГлава VIII. Об’єднані Нації устремлінням Глави VII Статуту
(гарантування миру у світі й міжнародної безпеки) особливе значення при виправданні
обмежень основних прав (EuGH, там само, Rn294 і далі).

Після утворення Міжнародного кримінального суду для колишньої

Югославії у вченні міжнародного права виникла контраверсій- ність щодо того,
чи може Рада Безпеки виступити засновником суду. Апеляційна палата
кримінального суду у справі Тадв глибоко розібралась із цим питанням
компетенції і виявила в Главі VII Статуту достатні підстави для утворення суду
(ILM 35 [1996], S. 32 [41 і далі]). Разом з тим Глава VII Статуту ООН пропонує
основу для абстрактно-загальних (квазізаконодавчих) Резолюцій для подолання
типових загроз миру у світі й міжнародній безпеці. Так, Рада Безпеки у своїй
Резолюції 1373 (2001) (ILM, 40 [2001], S. 1278) зобов’язала усі держави не
допускати фінансування та іншу підтримку терористичних організацій і
запобігати їй (п. 1). Водночас Рада Безпеки утворила Контртерористичний
комітет (Counter Terrorism Committee) як допоміжний орган (п. 6). В Резолюції
1540 (2004) (ILM 43 [2004], S. 1237) Рада Безпеки зобов’язує усі держави
протидіяти доступові недержавних організацій до зброї масового знищення і
систем її носіїв.
При подоланні міжнародного тероризму «індивідуальні санкції», спрямовані проти
певних осіб, груп і організацій («smart sanctions»), відіграють помітну роль. При цьому
оновлення переліку відбувається в утвореному при Раді Безпеки Комітеті з санкцій (як
допоміжний орган), кий складається з усіх членів Ради Безпеки (див., наприклад,
Резолюцію 1267 [1999], п. 4 і 6; 1333 [2000], п. 8). Ці санкції спрямовані передусім на
блокування майнових цінностей і обмеження свободи пересування поза межами держави
місця проживання (заборони в’їзду і транзиту). Проблематика цих заходів полягає у тому,
що вони відбуваються без заслуховування причетних і не підлягають правовому захистові
на рівні Об’єднаних Націй. Видалення зі списку відбувається через процедуру так званого
«делістінгу», у якому держава походження (батьківщина) і держава місця перебування
причетної особи, а також сама особа можуть подати заяву, щоб Комітет з санкцій видалив
їх зі списку. Засоби правового захисту проти дій Комітету і заходів на реалізацію рішень
про санкції надають національні суди, Швейцар ський федеральний суд (EuGRZ 2008, S.
66), Європейський суд з прав люди ни (ЄСПЛ, Bosphorus Hava Yollari Turizim Ve Ті-caret
Anonim Sirketi v. Ireland, NJW 2006, S. 197) і суди Європейського Союзу (щодо перевірки
актів pea лізації на відповідність основним правам в ЄС: EuGH, verb. Rs. С-402/05 І’ und
С-415/ 05 Р, Sig. 2008,1-, = EuGRZ 2008, S. 480 Rn. 280 і далі — Kadi und Al Bara-kaat,
щодо цього вище § 41 Rn. 22).

581. До класичного потенціалу дій і засобів Ради Безпеки належить

видання правил, спрямовуваних у зв’язку з конкретною загрозою
миру у світі й міжнародної безпеки, до усіх держав. Отже, спектр
можливих дій Ради Безпеки здавна охоплює правотворчу
діяльність. Помітний простір на нинішній момент охоплює
«квазізаконотвор- ча» діяльність Ради Безпеки на основі Глави
VII Статуту Організації, яка виходить далеко за межі
формулювання змісту обов’язків конкретної поведінки в
конкретній ситуації.
Сюди належить утворення міжнародних судів, що само по собі
вимагає наявності відповідного міжнародно-правового договору. Водночас
Рада Безпеки Об’єднаних Націй передусім щодо подолання міжнародного
тероризму видає абстрактно-загальні правила. Так, Резолюція 1373 (2001)
зобов’язує усі держави, серед іншого, до запобігання і подолання випадків
фінансування тероризму (п. 1 lit. а). В Резолюції 1540 (2004) Рада Безпеки
ухвалила,
«що всі держави мають припинити надання будь-яких форм підтримки
недержавних акторів, які намагаються розробити ядерну, хімічну чи біологічну
 зброю, набути її і володіти, транспортувати, передавати іншим чи використовувати»
(п. 1).

jjjjjj.
582. Утворена Генеральним Секретарем Об’єднаних Націй Комісія з
реформи Об’єднаних Націй у своєму звіті «Безпечніший світ» від
грудня 2004 року порекомендувала («А more secure world: our
shared responsibility», www.un.org/secureworld.), що Рада Безпеки
Об’єднаних Націй за загрози спільноті держав з боку терористів і
зброї масового знищення має діяти швидше, «проактивніше» і
рішучіше, ніж у минулому (п. 193 і далі). Водночас Комісія з
реформування закликає до відповідальності спільноти держав і
Ради Безпеки за захист цивільних осіб від геноциду, етнічних
чисток і подібних тяжких порушень прав людини (п. 199 і далі).
При цьому Комісія вбачає зародкове правове зобов’язання
міжнародної спільноти у тому, щоб запропонувати жертвам
захист Радою Безпеки і уповноважити її давати мандат на
здійснення гуманітарної інтервенції:
«203. We endorse the emerging norm that there is a collective international respon -
sibility to protect, exercisable by the Security Council authorizing military intervention as
a last resort, in the event of genocide and other largescale killing,

Глава VIII. Об’єднані Нації ethnic

cleansing or serious violations of international humanitarian law which sovereign Govern-
ments have proved power-less or unwilling to prevent».

Постановка вимоги про «колективну міжнародну відповідальність»

(«collective international responsibility») готує ґрунт для (скликаної
канадським урядом) Міжнародної комісії з питань інтервенції та
державного суверенітету (International Comission on Intervention and State
Sovereignty) з її звітом «Відповідальність захисту» («Responsibility to Pro-
tect») (2001). Ця концепція прокладає дорогу, з огляду на Раду Безпеки
Об’єднаних Націй, думки про опікунський зв’язок Ради Безпеки і її членів.
Так само на зустрічі у верхах глав держав і урядів Об’єднаних Націй
(World Summit) у вересні 2005 року висловилися за визнання захисної
відповідальності міжнародної спільноти («responsibility to protect»):
«138. Each individual State has the responsibility to protect its popula-tions from
genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against hu-manity. This responsibility
entails the prevention of such crimes, including their incitement, through appropriate and
necessary means. We accept that responsibility and will act in accordance with it. The in-
 ternational community should, as appropriate, encourage and help States to exercise this
responsibility and support the United Nations in establishing an early warning capability.
139. The international community, through the United Nations, also has the respon-
sibility to use appropriate diplomatic, humanitarian and other peaceful means, in accor -
dance with Chapters VI and VIII of the Charter, to help to protect populations from geno-
cide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity. In this context, we are
prepared to take collective action, in a timely and decisive manner, through the Security
Council, in accordance with the Charter, including Chapter VII, on a case-by-case basis
and in cooperation with relevant regional organizations as appropriate, should peaceful
means be inadequate and national authorities are manifestly failing to protect their popu -
lations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity. We
stress the need for the General Assembly to continue consideration of the responsibility to
protect populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against hu -
manity and its implications, bearing in mind the princip les of the Charter and interna -
tional law. We also intend to commit ourselves, as necessary and appropriate, to helping
States build capacity to protect their populations from genocide, war crimes, ethnic
cleansing and crimes against humanity and to assisting those which are under stress be-
fore crises and conflicts break out.» (2005 World Summit Outcome, GA Res. 60/1).
kkkkkk.
583. Для схвалення військових заходів, відповідно до Глави VII Статуту
ООН, Рада Безпеки Об’єднаних Націй створила для
реформування Об’єднаних Націй комісію, яка у своєму звіті від
грудня 2004 року запропонувала п’ять «критеріїв легітимності»,
які мають визначати рішення Ради Безпеки ООН:
«207. In considering whether to authorize or endorse the use of military force, the
Security Council should always address — whatever other considerations it may take into
account — at least the following five basic criteria of legitimacy:
llllll. Seriousness of threat. Is the threatened harm to State or human secu-rity of
a kind, and sufficiently clear and serious, to justify prima facie the use of military
force? In the case of internal threats, does it involve genocide and other largescale
killing, ethnic cleansing or serious violations of international humanitarian law, actual
or imminently apprehended?
mmmmmm. Proper purpose. Is it clear that the primary purpose of the pro-
posed military action is to halt or avert the threat in question, whatever other purposes
or motives may be involved?
nnnnnn. Last resort. Has every non-military option for meeting the threat in ques-
tion been explored, with reasonable grounds for believing that other measures will not
succeed?
oooooo. Proportional means. Are the scale, duration and intensity of the proposed
military action the minimum necessary to meet the threat in question?
pppppp. Balance of consequences. Is there a reasonable chance of the military ac-
tion being successful in meeting the threat in question, with the conse-quences of ac-
tion not likely to be worse than the consequences of inaction?»
qqqqqq.
Комісія з реформування у своєму звіті від грудня 2004 року
запропонувала, що Рада Безпеки утворить Миротворчу комісію (Peace-
building Commission) як постійний допоміжний орган (п. 261 і далі). Ця
комісія повинна підтримувати держави, яким загрожує внутрішній розвал
чи які перебувають в процесі переходу від збройного конфлікту до
внутрішнього замирення. Зустріч у верхах глав держав і урядів у вересні
2005 року визнала цю пропозицію і підтримала її. Рада Безпеки Об’єднаних
Націй разом з Генеральною Асамблеєю ухвалила в Резолюції 1645 (2005)
утворення Миротворчої Комісії як спільного допоміжного органу (ст. 7, 22
і 29 Статуту ООН) і визначила його завдання так:«(а) То bring together all rele-
vant actors to marshal resources and to ad-vise on and propose integrated strategies for
post-conflict peacebuilding and recovery;
rrrrrr. To focus attention on the reconstruction and institution -bailding eiforts
necessary for recovery from conflict and to support the development of integrated
strategies in order to lay the foundation for sustainable development;
ssssss. To provide recommendations and information to improve the coordination
of all relevant actors within and outside the United Nations, to develop best practices,
to help to ensure predictable financing for early re-cover/activities and to extend the
period of attention given by the international community to postconflict recovery.»
(n. 2 Резолюції).

Комісія складається з 77 членів (з Ради Безпеки ООН, Економічної і

соціальної ради і з держав, які сплачують найбільший внесок до бюджету
Об’єднаних Націй, і складу йото персоналу і персоналу місій Об’єднаних
Націй). Діяльність Комісії спрямовує Постійний організаційний комітет. За
допомогою Фонду миротворчості (Peacebuilding-Fonds), утворюваного з
добровільних внесків держав- членів, мають передусім здійснювати
фінансування заходів з запо- чаткування миротворчих процесів.
Literatur: /. D. Aston, Sekundargesetzgebunginternationaler Organisationen
zwischen mitgliedschaftlicher Souveranitat und Gemeinschaftsdisziplin, 2005; J.
Delbruck, Staatliche Souveranitat und die neue Rolle des Sicherheitsrates der Vereinten
Nationen, Verfassung und Recht in Ubersee 26 (1993), S. 6 ff.; R. J. Dupuy (Hrsg.), Le
developpement du role du Con-seil de Securite/The development of the role of the Secu-
rity Council, 1993; T. M. Franck, The «Powers of Appreciation»: Who is the Ultimate
Guardian of UN Legality?, AJIL 86 (1992) ,S. 519 ff.; H. Gading, Der Schutz
grundlegender Menschenrechte durch militarische Mafinahmen des Sicherheitsrates —
das Ende staatlicher Souveranitat?, 1996; M. [. Glenmore, The UN-Security Council in a
Unipolar World, Virginia Journal of Law 44 (2003), S. 91 ff.; U. Heinz/C. Philipp/R.
Wolfrum, Zweiter Golfkrieg: Anwendungsfall von Kapitel VII derUN-Charta, VN 1991,
S. 121 ff.;M. Herdegen, DerSicherheitsratund die autoritative Konkretisierung des VII.
Kapitels der UN-Charta, in: Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S. 103 ff.; ders., Die
 Befugnisse des UN-Sicherheitsrates Aufgeklarter Absolutismus im Volkerrecht?, 1998; R.
B. Lillich, Humanitarian Intervention through the United Nations: Towards the Develop-
ment of Crite-ria, ZadRV 53 (1993), S. 557; P. Malanczuk, The Kurdish Crisis and Allied
Intervention in the Aftermath ofthe Second GulfWar, EJIL 2 (1991), S. 114ff.;D. M.
Malone, The Security Council in the Post-Cold War Era: A Study in the Creative Interpre-
tation of the U. N. Charter, Journal of International Law and Politics, Vol. 35 (2003), S.
487ff.; D. Schweigman, The Authority of the Security Council under Chapter VII of the
UN Charter — Legal Limits and the Role of the International Court of Justice, 2001; A.
Stein, Der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen und die Rule ol Law, 1999; S. Talmon,
The Security Council as World Legislature, AJIL 99 (2005),
S. 175 ff.; F. R. Teson, Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, 2.
Aufl. 1997; E. de Wet/A. Nollkaemper, Review of Security Council Decisions by National
Courts, GYIL 45 (2002), S. 166 ff; E. de Wet, The Chapter VII Powers of the United Na-
tions Security Council, 2004.

584. Ми
ротворчий контингент Об’єднаних Націй
та інші операції з підтримки миру
585. Заходи з підтримки миру Об’єднані Нації здавна реалізовують без
чіткої основи в Статуті OOH (peace-keeping operations). На
сьогодні загальна кількість таких місій перевищує 60. Предметом
заходів з підтримки миру Об’єднаних Націй є передусім місії зі
спостереження і нагляду, а також убезпечення буферних зон між
супротивними сторонами. Разом з тим слід згадати й операції
Об’єднаних Націй на підтримку і забезпечення громадського
порядку, а також на відновлення адміністративних структур.
586. Утворення Миротворчого контингенту Об’єднаних Націй і реалізація
інших заходів з підтримки миру відбувається на основі
погодженого з супротивними сторонами врегулювання. У цьому
операції з підтримки миру відрізняються від власне миротворчих
заходів (peace enforcement operations), відповідно до Глави VII
Статуту ООН. Неврегульовані в Статуті ООН заходи підтримки
миру є певною мірою проміжним місцем між Главами VI і VII
Статуту ООН.
Відповідно до судової практики Міжнародного Суду, формування
контингенту з підтримки миру на службі охорони миру у світі й міжнародної
безпеки є центральною метою Об’єднаних Націй, яка забезпечена повноваженнями
цієї світової організації: Певні видатки Об’єднаних Націй (Certain Expenses ofthe
United Nations, ICJ Reports 1962, S. 151 [168]). Тобто для їх обґрунтування
використовують певною мірою доктрину іманентних повноважень (impliedpowers).
10 Межі між заходами з підтримки миру і миротворчими операці
ями не є чіткими. Це проявляється в операціях так званої «нагальної»
підтримки миру, яка (незалежно від згоди сторін конфлікту) забезпечує
всебічність уповноваження до примусових заходів (наприклад
використання зброї на захист гуманітарного постачання та інших
гуманітарних операцій). Такого роду операції з підтримки миру з
елементами примусу мають свою основу в Главі VII Статуту ООН (див.
щодо створення багатонаціонального захисного підрозділу для Східного
Тимору S/Res. 1264 [1999], VN 1999, S.219).

Нинішні місії миру

Об’єднаних Націй

BINUB — United Nations Integrated Office in Burundi

MINURSO — United Nations Mission for the Referendum in Western Sahara
MINUS — TAH-United Nations Stabilization Mission in Haiti
MONUC — United Nations Organization Mission in the Democratic Republic of
Congo
UNAMA — United Nations Assistance Mission in Афганістані UNAMID
— AU/UN Hybrid Operation in Darfur
UNDOF — United Nations Disengagement Observer Force
UNFICYP — United Nations Peacekeeping Force in Cyprus
UNIFIL — United Nations Interim Force in Lebanon
UNMEE — United Nations Mission in Ethiopia and Eritrea
UNMIK — United Nations Interim Administration Mission in Ko
sovo
UNMIL — United Nations Missions in Liberia
UNMIS — United Nations Mission in the Sudan
UNMIT — United Nations Mission in Timor-Leste
UNMOGIP — United Nations Military Observer Group in India and Pakistan
UNOCI — United Nations Operation in Cote d'Ivoire
UNOMIG — United Nations Observer Mission in Georgia
UNOSIL — United Nations Integrated Office in Сьєра Leone UNTSO — United
Nations Truce Supervision Organization
 Додаткові відомості щодо місій ООН знаходяться за адресою:
http://www.un.org/Depts/dpko/dpko/index.asp
31 Відповідальність за залучення підрозділів національних зброй
них сил для гарантування миру на основі мандату Ради Безпеки ООН
покладається на самі Об’єднані Нації, якщо відповідна операція за
предметом, обсягом і тривалістю визначена Радою Безпеки (див. щодо сил
KFOR в Косові ЄСПЛ, Беграмі проти Франції і Сара- маті проти Франції:
Behrami./. Frankreich und Saramati./. Frankreich и. a., EuGRZ 2007, S. 522, n.
133 і далі). Тоді національні контингенти застосовуються лише для цілей
Об’єднаних Націй. У цьому випадку у разі військових заходів боротьби й
Об’єднані Нації також є стороною конфлікту. На противагу цьому в разі
лише простого уповноваження держави-члени самостійно відповідальні за
контрольоване ними застосування збройних сил.

Література: М. Eisele, Im Auftrag des Sicherheitsrats: Friedensmissionen der Vereinten

Nationen, VN 1998, S. 1 і далі; IV Kiihne (Hrsg.), Blauhelme in einer turbulenten Welt, 1993.

587. Розвиток наднаціональної суверенної влади

32 У різних випадках Об’єднані Нації здійснювали владу, яка гли
боко втручалась у внутрішньодержавну сферу. У центрі уваги перебуває
при цьому підтримка процесів незалежності чи інших форм
державотворення у ширшому смислі. Передусім тут ідеться: про свого роду
опікунську реалізацію суверенних повноважень у зв’язку з появою нової
держави;
гарантування безпеки державних структур, а також певних стандартів
(наприклад на захист належно політичної співучасті окремих груп
населення) чи
управління частиною території держави для замирення вну трішніх
конфліктів.
Такого роду заходи для стабілізації внутрішнього порядку держави
сягають від підтримки з боку сил безпеки до опікунської реалізації
далекосяжних державних функцій, як наприклад в Косові. Раннім
прикладом є тимчасове передання повноважень з управління в колишній
колонії Нідерландів Новій на основі узгодженого врегу лювання з
Нідерландами й Індонезією (United Nations Security Force in West Irian,
1962-63). Для сприяння набуттю незалежності Намібією Рада Безпеки
утворила сили підтримки Об’єднаних Націй одночасно з цивільними і
військовими завданнями. У зв’язку з супроводженням процесу
унезалежнення до них належить і перехідна адміністрація Об’єднаних
 Націй в Східному Тиморі (UNTAET S/ Res. 1272 [1999], VN 1999, S.219).
Ця перехідна адміністрація охоплює адміністративну, гуманітарну і
військову компоненти.
588. В Сомалі Об’єднані Нації здійснювали елементарні функції з
підтримки порядку замість повністю зруйнованої державної влади. Інші
приклади перехідної реалізації верховновладних функцій у внутрішніх
справах держави становлять перехідна адміністрація в Камбоджі (United
Nations Transitional Authority) (UNTAC, S/ Res. 745 [1992], VN 1992, S. 78),
Перехідна адміністрація Об’єднаних Націй в Східній Славонїї (UNTACS,
S/Res. 1037 [1996], VN 1996,
S. 160), а також тимчасова адміністрація в Косові (United Nations Interim
Administration (UNMIK) (S/Res. 1244 [1999], VN 1999, S. 116).
Щодо заходів тимчасової цивільної адміністрації як допоміжного органу Ради
Безпеки під егідою ООН в Косові (UNMIK) відповідальні не держави-члени, а самі
Об’єднані Нації (ЄСПЛ, Behrami ./.Frankreich і Saramati ./. Frankreich и. a., EuGRZ
2007, S. 522, п. 142 і далі).

Основою для перехідної реалізації державної влади становлять оперті

на Главу VII Статуту ООН Резолюції Ради Безпеки ООН. Згід но з Главою
VII Статуту Організації, Рада Безпеки Об’єднаних На цій організувала
Міжнародні сили безпеки (International Security Assistance Force, ISAF) для
збереження безпеки в Кабулі й околицях (S/Res. 1386 [2001]).
589. «Високого представника» для Боснії та Герецеґовини, відповідно до
згадуваної вище Дейтонської угоди (General Agreement for Peace
in Bosnia and Herzegowina, Annex 10, ILM 35 [1996], S. 174)
призначила Рада Безпеки Об’єднаних Націй, хоча чітко й не
виписала його повноваження (що, однак, передбачено в
Дейтонській угоді). З огляду на дуже обмежену здатність
функціонування конституційних органів через продовження
етнічних конфліктів в Боснії та Герцеговині Високий представник,
спираючись на ухвали про імплементацію у рамках Дейтонської
угоди і Резолюцій Ради Безпеки OOH (S/ Res. 1244 [1997], VN
1999, S. 116 und S/Res. 1256 [1999], VN 2000, S. 74), використав
далекосяжні регулівні повноваження, оголосивши
неконституційними парламентські закони і звільнивши посадових
осіб. Попри співпрацю Ради Безпеки ООН, Високий представник
для Боснії та Герецеґовини був не органом Об’єднаних Націй, а
органом держави Боснія та Герцеговина на міжнародній
договірній основі.
590. Безпосередню кримінально-правову владу (покарання) як допоміжні
органи Ради Безпеки від імені Об’єднаних Націй здійснюють
міжнародні кримінальні суди для колишньої Югославії і Руанди.
За Статутом Міжнародного кримінального суду для колишньої
Югославії звинувачувальний орган Суду може опитувати свідків і
проводити інші розслідування на місці, без необхідності діставати
завчасну згоду причетної держави (ст. 29 Статуту Міжнародного
кримінального суду, для колишньої Югославії, HRLJ 14 [1993], S.
211 і далі).
Така тенденція спонукає визнати за Об’єднаними Націями і їхніми
допоміжними органами наднаціональний характер і, отже, розуміти їх як
«міждержавні установи» у смислі ст. 24 абз. 1 Конституції Німеччини, адже
їхні заходи мають безпосередню «проникну чинність» щодо кожного
індивіда.
Література: Е. Afsah/A. Н. Guhr,
Afghanistan: Building a State to Keep the Peace, Max Planck Yearbook of United Nations
Law 9 (2005), S. 373 ff.; M .Bothe/T. Marauhn, UN Administration of Kosovo and East
Timor: Concept, Legality and Limitations of Security-Mandated Trustee-ship, in: C. To-
muschat (Hrsg.), Kosovo and the International Community, 2001, S. 217ff.; P. Dann/Z.
Ali- Ali, The Internationalized Pouvoir Consti-tuant — Constitution-Making Under Exter-
nal Influence in Iraq, Sudan and East Timor, Max Planck Yearbook of Глава VIII.
Об’єднані Нації United Nations 10 (2006), S.423H.; M. Heriegsn, Die Befugnisse des
UN- Sicherheitsrates — Aufgeklarter Absolirtisrnus inn Volkerrecht?, 1998; L. Keller,
UNTAC in Cambodia — from Occupation, Civil War and Genocide to Peace, Max Planck
Yearbook of United Nations Law 9 (2005), S. 127ff.; K. Oellers- Frahm, Restructuring
Bonsia-HerzegoMna: A Model with Pit-Falls, Max Planck Yearbook of United Nations
Lav 9 (2005), S. 179 If.; C. Stahn, International Territorial Administration in the former
Yugoslavia: Origins, Development and Challenges ahead, ZaoRV 61 (2061),S. 107 if.; C.
Jtfinusdtat (Hrsg.), Kosovo and the International Community — A LegaL Assessment,
2062; E. de Wet, The Direct Administration of Territories by the United Nations and its
Member States in the Post Cold War Era: Legal Basis and Implications for National Law,
Max Planck Yearbook of UnitedNations Law 8 (2064), S. 291 ff.; R. Wolfrum, Iraq —
from Billigerent Occupation to Iraqi Exercise of Sovereignty: Foreign Power versus Inter-
national Community Interfe-rence, Max Planck Yearbook of United Nations Law 9
(2005), S. 1 if.; 5. Wollenberg, Die Legierurgvon Konfliktgebieten durch die Vereinten
Nationen, 2007.
 § 42. Спеціаліїов ані установи
Об’єднаних Націй
591. Згідно з ст. 57 абз. 1 СтатутуООН, можуть
«на основі різних міждержавних домовленостей утворюватись спеціалізовані
установи, які у сферах економіки, соціальних питань, культури, освіти, охорони
здоров’я і подібних до них здійснюватимуть далекосяжні, визначені у відповідних
документах про утворення міжнародні завдання»,

і вступатимуть у взаємовідносини з Об’єднаними Націями на основі

окремих угод. Ці Організації позначені в ст. 57 абз. 2 Статуту ООН як
«спеціалізовані агенції» Об’єднаних Націй. Згадані в ст. 57 Статуту ООН
угоди зі спеціалізованими установами, згідно з ст. 63 абз. 1 Статуту ООН
укладає Економічна і соціальна рада за згоди Генеральної Асамблеї.
592. Згідно зі ст. 63 абз. 2 СтатутуООН Економічна і соціальна рада
координує діяльність спеціалізованих установ через «ведення з
ними консультацій і надання рекомендацій їм, Генеральній
Асамблеї і членам Об’єднаних Націй». Припис ст. 63
СтатутуООН створює враження, ніби стосунки між Об’єднаними
Націями і спеціалізованими установами лежать по суті в руках
Економічної і соціальної ради. Втім Економічна і соціальна рада й
у цьому залишається зв’язаною керівними настановами
Генеральної Асамблеї (див. ст. 60, 66 Статуту ООН). Разом з тим,
політична вага і практична працездатність і результативність
Економічної і соціальної ради зазнають серйозних перешкод у
відносинах зі спеціалізованими установами, з одного боку, через
нерепрезантативний склад останніх (чисельно обмежене
представництво) і з другого — через недостатність
адміністративного складника.
Література: R. v. Hanstein, Der Einflufi der Vereinten Nationen auf die
Sonderorganisationen — Anspruch und Wirklichkeit, 1988; F. Knipping/
H. v. Mangoldt/V. Rittberger, Das System der Vereinten Nationen und seine Vorlaufer,
Bd. 1/2: Sonderorganisationen und andere Institutionen, hrsg. von H. v. Mangoldt/V.
Rittberger, 1995.

Спеціалізовані установи
Об’єднаних Націй
I. Продовольча та сільськогосподарська організація (Ernahrungs- und
Landwirtschaftsorganisation, Food and Agriculture Organization,
FAO).
593. Міжнародна організація праці (Internationale Arbeitsorganisation, Inter-
national Labour Organization, ILO).
594. Міжнародний банк реконструкції і розвитку (Internationale Bank fur
Wiederaufbau und Entwicklung, Weltbank; International Bank for
Reconstruction and Development, IBRD).
595. Міжнародна асоціація розвитку (Internationale
Entwicklungsorganisation, International Development Association,
IDA).
596. Міжнародний союз електрозв’язку (Internationale Fernmeldeunion, In-
ternational Telecommunication Union, ITU).
597. Міжнародна фінансова корпорація (Internationale Finanz- Corporation,
International Finance Corporation, IFC).
598. Міжнародна морська організація (Internationale Seeschifffahrts-
Organisation, International Maritime Organization, IMO).
599. Міжнародна організація цивільної авіації (Internationale Zivilluftfahrt-
Організації, International Civi-Aviation Organization, ICAO).9.
Міжнародний фонд сільськогосподарського розвитку
(Internationaler Fonds fur landwirtschaftliche Entwicklung, Interna-
tional Fund for Agricultural Development, IFAD)
600. Міжнародний валютний фонд (International Monetary Fund, IMF).
601. Організація Об’єднаних Націй з освіти, науки й культури, ЮНЕСКО
(Organisation der Vereinten Nationen fur Erziehung, Wissenschaft
und Kultur, United Nations Educational, Scientific and Cultural Or-
ganization, UNESCO).
602. Організація Об’єднаних Націй з індустріального розвитку (United Na-
tions Industrial Development Organization, UNIDO).
603. Всесвітня організація охорони здоров’я (Weltgesundheitsorganisation,
World Health Organization, WHO).
604. Всесвітня організація інтелектуальної власності (Weltorganisation fur
geistiges Eigentum, World Intellectual Property Organization,
WIPO).
605. Всесвітня метеорологічна організація (Weltorganisation fur
Meteorologie, World Meteorological Organization, WMO).
606. Всесвітній поштовий союз (Weltpostverein, Universal Postal Union,
UPU).
 17. Всесвітня туристична організація (Welttourismusorganisation, World
Tourism Organisation, WTO).Глава
IX.
Інституціональна кооперація
і забезпечення миру на регіональному рівні

§ 43. Регіональні домовленості чи установи

(Глава VIII Статуту ООН)

607. Поняття «регіональних домовленостей чи установ»

І Глава VIII Статуту ООН пов’язує «регіональні домовленості чи
установи» в систему безпеки Об’єднаних Націй. Ст. 52 абз. 1 Статуту ООН
визначає:
«Цей Статут не перешкоджає існуванню регіональних домовленостей чи
установ для розв’язання питань гарантування миру у світі й міжнародної безпеки,
здатних реалізувати регіональні заходи за умови, що ці домовленості чи установи та
їхня діяльність сумісна з цілями і принципами Об’єднаних Націй.»

Поняття «регіональна домовленість» і «регіональна установа» мають

охоплювати як міжнародні організації у вузькому розумінні, так і м’якші
форми об’єднань держав, які (ще) не знайшли організаційного закріплення
з власною міжнародно-правовою правосуб’єктністю (як наприклад ОБСЄ).
Відмова від точнішого означення поняття має дозволити якомога ширше
залучення регіональних організацій та інших форм прояву регіональної
співпраці.
Класичні регіональні організації у значенні ст. 52 абз. 1 Статуту ООН
становлять, наприклад, Рада Європи і Організація Американських Держав
(ОАД), а також до 2002 року Організація Африканськаї Одності (ОАЄ), яка
була змінена Африканським Союзом (АС).
Раніше панівна позиція поділяла «регіональні організації» у розмінні
Глави VIII Статуту ООН на організації для гарантування безпеки їхніх
членів між собою та організації для захисту від загрози ззовні (оборонні
організації). Це розмежування, жодним чином не передбачене Статутом
ООН, не видається переконливим. Адже деякі регіональні організації
поєднують оборонні функції з гарантуванням миру та безпеки в межах і
поза межами складу своїх членів (так останнім часом чинять НАТО і ЗЄС
(WEU). У цьому взаємозв’язку
356 Глава IX. Інституціональна кооперація і забезпечення миру ... визначальним
є те, що Рада Безпеки Об’єднаних Націй обґрунтувала уповноваження
НАТО і ЗЄС до вжиття примусових заходів у Югославії як на Главу VII,
так і на Главу VIII Статуту ООН (див., наприклад, S/Res. 816 [1993], VN
1993, S. 73; S/Res. 908 [1994], VN 1994, S. 110).

608. Пер
еваги регіональних механізмів
мирного врегулювання спорів
609. Згідно зі ст. 52 абз. 2 і абз. З Статуту ООН для мирного врегулювання
спорів вичерпаними мають бути передусім регіональні
механізми, перед тим як проблемою займеться Рада Безпеки. Це
правило в усякому разі не стосується права розслідування Ради
Безпеки згідно зі ст. 34 Статуту ООН, а також права кожної
держави-члена звернути увагу Ради Безпеки чи Генеральної
Асамблеї, згідно зі ст. 35 Статуту ООН, на відповідний спір (ст.
52 абз. 4 Статуту ООН).

610. Примусові заходи у рамках регіональних домовленостей

611. Реалізація примусових заходів регіональними організаціями
передбачена в ст. 53 Статуту ООН. Такого роду примусові заходи
стосуються дій військового характеру, які потребують внаслідок
загальної заборони насильства (ст. 2 п. 4 Статуту ООН)
особливого уповноваження з боку Ради Безпеки ООН. За інших
(особливо економічних) примусових заходів для регіональних
організацій діють такі ж за своєю суворістю стандарти, як і для
окремих держав.
Припис ст. 53 абз. 1 Статуту ООН передбачає, по-перше, примусові
заходи, санкціоновані Радою Безпеки (реч. 1) і, по-друге, примусові заходи
з боку відповідної регіональної організації через уповноваження її на це
Радою Безпеки (реч. 2):
«Рада Безпеки за необхідності використовує ці регіональні домовле ності чи
установи для реалізації примусових заходів під своїм керівництвом. Без
уповноваження Ради Безпеки примусові заходи не можуть бути ужиті на основі
регіональних домовленостей чи з боку регіональних установ;...»

Виняток з необхідності санкції Ради Безпеки становлять сан к ції проти

колишніх «ворожих держав» (ст. 53 абз. 1 реч. 2, друге гіін ' речення і абз. 2
Статуту ООН) і вже давно не має практичного зна чення.Не зовсім зрозуміло,
у якому стосунку перебуває ст. 53 Статуту ООН до (викладених у Главі VII)
приписів ст. 48 абз. 2 Статуту ООН, за якими ухвали Ради Безпеки «члени
Об’єднаних Націй (виконуються або] безпосередньо», чи «шляхом заходів
відповідних міжнародних установ, чиїми членами вони є «. У своїй новітній
практиці Рада Безпеки вказує часом як на Главу VII, так і на Главу VIII
Статуту ООН. У випадку залучення регіональних організацій у рамках Глави
VIII Статуту ООН виникає обов’язок звітувати перед Радою Безпеки (ст. 54
Статуту ООН). У вченні міжнародного права дискутують відповідне
застосування цих зобов’язань при уповноваженні регіональних організацій
згідно зі ст. 48 абз. 2 Статуту ООН.
Literatur: /. A. Frowein, ZwangsmaBnahmen von Regionalorganisationen, in:
Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S. 57 ff.-, H. Kerbs, Die Friedenssicherung durch die
Vereinten Nationen und Regionalorganisationen nach Kapitel VIII der Satzung der
Vereinten Nationen, 1997; C. Walter, Vereinte Nationen und Regionalorganisationen, 1996;
R. Wolfrum, Der Beitrag regionaler Abmachungen zur Friedenssicherung: Moglichkeiten
und Grenzen, ZadRV 53 (1993), S. 576 ff.

§ 44. Регіональні організації

612. Організація Американських Держав (ОАД)

Організація Американських Держав (ОАД, Organization of American
States, OAS) є практично прототипом регіональної організації у розумінні
Глави VIII Статуту ООН. Це відповідає розумінню нею самої себе і знайшло
своє вираження в ст. 1 її Хартії. До ОАД належать усі американські держави
(35). Сучасний уряд Куби вилучений з кола активних користувачів її прав
ухвалою консультативних зборів міністрів закордонних справ 1962 року.
ОАД є центральним елементом так званої міжамериканської системи,
що базується на трьох компонентах:
Міжамериканському договорі про взаємну допомогу (Пакт Ріо- де-
Жанейро) 1947 року (UNTS 21 [1948], S. 77),
Американському договорі про мирне розв’язання спорів (Бо- ґотський
пакт) 1948 року (UNTS ЗО [1949], S. 55) і
Хартії Організації Американських Держав (ОАД) 1948 року (UNTS
119 [1952], S. 3; зміненої Протоколом Буенос-Айрес 1967 року,
 Протоколом Картеген де Індіяс 1985 року, Протоколом Вашингтон
1992 року і Протоколом Манагуа 1993 року).
З ОАД пов’язана міжамериканська система Захисту прав людини. У
центрі цієї системи перебуває Американська конвенція з прав людини 1969
року (ILM 9 [1970], S. 673, EuGRZ 1980, S. 435).
613. Головним органом ОАД є Генеральні збори, у яких кожна держава-
член має один голос (ст. 54 і далі Хартії ОАД). Виконавчі функції
покладені на Постійну раду (ст. 80 і далі). Розгляд нагальних
питань може у будь-який час бути запропонований
Консультативним зборам міністрів зовнішніх відносин (ст. 61 і
далі). Ці збори виконують також завдання консультативного
органу за Пактом Ріо-де- Жанейро. На чолі Генерального
секретаріату ОАД (ст. 107 і далі) перебуває генеральний секретар.
Поряд з гарантуванням прав людини ОАД з недавнього часу
займається підтримкою демократичних структур. ОАД розглядає себе як
принциповий орган півкулі для захисту демократичних цінностей та
інституцій («the principal hemispheric body for the defense of democratic val-
ues and institutions»), про що сказано в Декларації зустрічі в верхах голів
держав і урядів американських держав 1994 року. За Картагенським
протоколом (Protokoll von Cartagena (1985) захист і підтримка
представницької демократії внесені до каталогу Хартії ОАД (ст. 2 lit. b).
2001 року Генеральні збори ОАД схвалили Міжамериканську
демократичну хартію (ILM 40 [2001], S. 1289). За Вашингтонським
протоколом (Protokoll von Washington, 1993), членські права держави, чий
демократично сформований уряд був повалений за допомогою насильства,
відкладають. Через взаємодію з Об’єднаними Націями ОАД намагалась
сприяти відновленню демократії на Гаїті після повалення президента
Арістіда.
614. Завдання ОАД випливають зі ст. 2 Хартії ОАД:
tttttt. То strengthen the peace and security of the continent;
uuuuuu. To promote and consolidate representative democracy, with due respect for
the principle of nonintervention;
vvvvvv. To prevent possible causes of difficulties and to ensure the pacific settle-
ment of disputes that may arise among the Member States;
d. To pro-
vide for common action on the part of those States in the event of • aggression;<i -1'1.
Регіональні організації 359
wwwwww. То seek the solution of political, juridical, and economic prob-
lems that may arise among them;
 xxxxxx. To promote, by cooperative action, their economic, social and cultural de-
velopment;
yyyyyy. To eradicate extreme poverty, which constitutes an obstacle to the full
democratic development of the peoples of the hemisphere; and
zzzzzz. To achieve an effective limitation of conventional weapons that will make
it possible to devote the largest amount of resources to the eco-nomic and social devel-
opment of the Member States.»

•І Хартія ОАД зобов’язує держави-члени залагоджувати усі спо

ри між собою через підпорядкування їх передбаченому в ній порядку
врегулювання. Вона містить лише окремі приписи про мирне врегулювання
спорів. Зрештою, Хартія відсилає до Боґотського пакту і його детальних
положень про мирне врегулювання спорів. Практичне значення мають
разом із тим загальні клаузули Пакту Ріо-де- Жанейро (ст. 7) про мирне
врегулювання спорів. В численних прикордонних спорах та інших
конфліктах ОАД підтвердила свою ми- роствердну функцію.
'» Міжамериканська система є як системою колективної
безпеки,так і оборонним союзом. Захисні механізми системи поши- рються
на
збройний напад якої-небудь держави проти американської держави
(ст. 28 Хартії ОАД, ст. З Пакту Ріо-де-Жанейро),
іншу агресію, що загрожує недоторканності чи непорушності
території або суверенітету чи політичній незалежності якоїсь із
американських держав (ст. 6 Пакту Ріо-де-Жанейро), які-небудь інші
факти чи ситуація, що загрожують миру в Америці (ст. 6 Пакту Ріо-де-
Жанейро), а також
конфлікт між двома чи кількома американськими державами (ст. 7
Пакту Ріо-де-Жанейро).
615. Як єдиний регіональний режим, Пакт Ріо-де-Жанейро міс
тить повністю сформовану систему санкцій. Подібно до Статуту ООН (ст.
41 і наст.) ст. 8 Пакту Ріо-де-Жанейро передбачає запровадження таких
заходів консультативним органом:
відкликання керівництва дипломатичних представництв, переривання
дипломатичних чи консульських відносин, припинення господарських відносин,
а також способів зв’язку і комунікаціїзастосування зброї і насильства.
Надзвичайно сумнівним видається можливість використання
інтервенційного застереження Пакту Ріо-де-Жанейро — у розумінні
«наперед вгаданої» згоди причетної держави — як достатнього
виправдання для заходів насильства (поза межами колективної
самооборони і, мабуть, також поза гуманітарною інтервенцією). У своїй
 основі тут йдеться про проблему, чи держава абстрактно, тобто без
стосунку до конкретики певної ситуації, може дати згоду на здійснення
щодо неї такого роду насильницьких заходів. Повноваження регіональних
організацій до насильницької інтервенції без уповноваження згідно з ст. 53
абз. 1 Статуту ООН перебуває у всякому разі в суперечності до логіки
свого Статуту (лише правом: на самооборону порушена монополія Ради
Безпеки ООН на інтервенцію). З другого боку, можна аргументували, що
абстрактно визначене уповноваження для насильницької інтервенції у
будь-якому випадку є можливим у федеральній державі й що і на підході
до стану федерації за тісної регіональної співпраці на договірній основі
воно має право бути. Однак це не позиція, яка відповідає Статутові ООН.
Література: Н. Caminos, The Role of the Organization of American States in the
Promotion and Protection of Democratic Governance, Rd C 273 (1998), S. 103 ff.; R.
Dolzer, Enforcement of International Obligations through Regio-nal Arrangements: Struc-
tures and Experience of the OAS, ZaoRV 47 (1987), S. 113 ff.; G. Kutzner, Організація
der Amerikanischen Staaten (OAS), 1970; D. Sheinin, The Organization of American
States, 1995.

616. Рад
а Європи
617. Рада Європи, згідно зі своїм статутом 1949 року має завдання
«досягнення більшого єднання між її членами для збереження та втілення в
життя ідеалів і принципів, які є їхнім спільним надбанням, а також сприяння
їхньому економічному та соціальному прогресу» (ст. 1 lit. а Статуту).

Ці завдання мають бути виконані

«через обговорення питань, що становлять спільний інтерес, через укладення
угод і здійснення спільних заходів у економічній, соціальній, культурній і науковій,
правовій та адміністративній галузях, а також у галузі захисту та збереження і
подальшого здійснення прав людини і основних свобод» (ст. 1 lit. b Статуту).

Рада Європи розташована у Страсбурзі. Органами Ради Європи є

Комітет міністрів (ст. 13 і далі Статуту) і дорадча Парламентська асамблея
(ст. 22 і далі Статуту), до якої парламент кожної із держав- сторін договору
надсилає певну кількість представників.
618. Усі члени Ради Європи визнають «принцип верховенства права» і
права людини та основні свободи (ст. З реч. 1 Статуту). Після
прийняття європейських держав колишнього «Східного блоку»
разом з Росією та іншими державами колишнього Радянського
Союзу до Ради Європи належать 45 держав-членів. Зі своїм
 поширенням на всю Центральну і Східну Європу Рада Європи
стала важливим загальноєвропейським форумом. Серед
укладених у рамках Ради Європи конвенцій виділяється
Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних
свобод 1950 року (з низкою додаткових протоколів). Аж до Боснії
та Герцеговини, яка лише підписала цю Конвенцію, всі країни-
чле- ни Ради Європи ратифікували її. Іншими важливими угодами
є, наприклад, укладена 1961 року (BGB1.1964IIS. 1261)
Європейська конвенція про запобігання тортурам та
нелюдському або такому що принижує гідність поводженню чи
покаранню 1987 року (BGB1. 1989 II S. 1469), а також Рамкова
конвенція про захист меншин 1995 року (BGB1. 1997 II S. 1408).
Література: J.-L. Burban, Le Conseil de l'Europe, 2. Aufl. 1995; К. Carstens, Das
Recht des Europarats, 1956; U. Holtz, 50 Jahre Europarat, 2000.

619. Орг
анізація Африканської Єдності
(ОАЄ)/ Африканський Союз (АС)
620. Африканський Союз (АС) постав з Організації Африканської Єдності
(ОАЄ). Організація Африканської Єдності знайшла свою
договірну основу в Хартії ОАЄ 1963 року. Передусім при
розв’язанні міждержавних конфліктів у рамках договірних
механізмів ОАЄ набула лише дуже обмеженої дієвості.
621. 3 2002 року Організація Африканської Єдності перетворена на
Африканський Союз (AC, African Union, AU). Членами останнього
є практично усі держави Африки. Підписаний в липні 2000 року
Установчий акт Африканського Союзу в Ломі передбачає появу
організації з наднаціональним забарвленням. Цілями АС, згідно з
ст. З Засновницького акту є:
«[to]
aaaaaaa. achieve greater unity and solidarity between the African coun-
tries and the peoples of Africa;
bbbbbbb. defend the sovereignty, territorial integrity and independence of
its Member States;
ccccccc. accelerate the political and socio-economic integration of the conti-nent;
ddddddd. promote and defend African common positions on issues of in-
terest to the continent and its peoples;
eeeeeee. encourage international cooperation, taking due account of the Charter of
the United Nations and the Universal Declaration of Human Rights;
 fffffff. promote peace, security, and stability on the continent;
ggggggg. promote democratic principles and institutions, popular partici-
pation and good governance;
hhhhhhh. promote and protect human and peoples' rights in accordance
with the African Charter on Human and Peoples' Rights and other relevant human
rights instruments;
iiiiiii. establish the necessary conditions which enable the continent to play its
rightful role in the global economy and in international negotia-tions;
jjjjjjj. promote sustainable development at the economic, social and cultural lev-
els as well as the integration of African economies; (k) promote cooperation in all
fields of human activity to raise the living
standards of African peoples; (1) coordinate and harmonize the policies between the
existing and fu
ture Regional Economic Communities for the gradual attainment of the objectives of
the Union; (m) advance the development of the continent by promoting research in
all fields, in particular in science and technology; (n) work with relevant interna-
tional partners in the eradication of preventable diseases and the promotion of good health
on the continent.»

622. Організаційна структура AC постає на основі інституційної системи

Організації Африканської Єдності й багатьма рисами нагадує
модель Європейського Союзу. Відповідно до Хартії АС
найвищим органом є Збори Союзу, у яких держави-члени
представлені главами держав і урядів (ст. 6 і далі). Збори
ухвалюють засадни- чі рішення, обговорюють і ухвалюють
здійснення заходів проти членів Союзу, які невчасно виконують
відповідні рішення або іншим чином порушують Хартію.
Виконавча рада складається з міністрів зовнішніх відносин і
займається підготовкою, а також реалізацією ухвал АС (ст. 13 і
далі). На іншому рівні Виконавчої ради діють спеціалізовані
технічні комітети на рівні міністрів (ст. 14 і 15). Тривалу
присутність держав-членів через своїх послів у місцеперебуванні
Союзу в Адіс-Абебі забезпечує Постійний комітет представників.
Адміністративні завдання реалізує Комісія (ст. 20). До інших органів
належить Панамериканський парламент (ст. 17), Суд (ст. 18), Фінансові
інститути (ст. 19), а також Економічна, соціальна й культурна рада (ст. 22).
Особливий інтерес викликають механізми кризового менеджменту.
Інтервенційне застереження Хартії (ст. 4 lit. h) передбачає далекосяжні
заходи АС, а саме за тяжких порушеннях міжнародного права. Тут
встановлено:
 «The right of the Union to intervene in a Member State pursuant to a decision of the
Assembly in respect of grave circumstances, namely war crimes, genocide and crimes
against humanity.»

Рада миру і безпеки Африканського Союзу складається з 15 обраних

державами-членами представників і уповноважена підтримувати
регіональний мир і безпеку. Уповноважувальна клаузула ст. 4 lit. h Хартії
Африканського союзу передбачає навіть застосування збройної сили.
Такий договірний режим є очевидно повторенням передбачених в Главі VII
Статуту ООН положень і конкурує з компетенцією Ради Безпеки ООН.
Суд Африканського Союзу, відповідно до Протоколу 2008 року (ILM
48 [2009] S. 334), буде злитий з Африканським судом з прав людини і прав
народів у новому Африканському суді юстиції і прав людини (African
Court of Justice and Human Rights).
Література: C. Heyns/E. Baimu/M. Killander, The African Union, GYIL 46 (2004)
S. 252 ff.; J. Hilf, Deklaration der Versammlung der Staats- und Regierungschefs der
OAU uber die Einrichtung eines Mechanismus fur Konfliktverhutung, -bewaltigung und -
losung vom 30. )uni 1993, ZaoRV 54 (1994), S. 1023 ff.; P. Kunig, Die Organisation der
Afrikanischen Einheit und der Prozefi des Nation Building: Die volkerrechtlichen
Rahmenbedingungen, AVR 20 (1982), S. 40ff.; N.-M. Mulikita, Kooperation und
Differenz, Die OAU/AU und der Sicherheitsrat, VN 2002, S. 44 ff.; G. K. A. Ofosu-
Amaah, Regional Enforcement of International Obligations: Af-rica, ZadRV 47 (1987), S.
80ff.

623. Ара
бська Ліга
624. До регіональних організацій у розумінні Глави VIII Статуту
ООН належить також Арабська Ліга, яка була заснована 1945 року. До Ліги
належать на сьогодні 21 азійська і африканська держава арабського світу, а
також Палестина.
За своїм Статутом (Пактом Ліги Арабських Держав) вона має
координувати і поглиблювати відносини між державами-членами і їхньою
політикою. Зокрема, співпраця у рамках Ліги поширюється на економічні
та фінансові справи, питання комунікації і транспорту, культурні питання,
громадянства й візового режиму, а також правову допомогу, соціальні
питання й охорону здоров’я (ст. II). Разом з тим Арабська Ліга виявляє й
елементи оборонної організації. Згідно з ст. VI Статуту, держава-член може
у випадку збройного нападу чи загрози нападу звернутись до Ради Ліги за
сприянням. У доповненні до Статуту держави-члени уклали Договір про
 взаємну оборону і економічну співпрацю 1950 року. Цей Договір зобов’язує
усіх членів до підтримки при нападі на одну з держав-членів.
Головним органом Арабської Ліги є Рада Ліги, яка складається з
представників її членів. Ухвали Ради Ліги готує комітет (у якому члени
представлені зазвичай міністрами зовнішніх відносин). Разом з тим існують
також Економічна і соціальна рада, різні комітети і Генеральний
секретаріат.
Література: К. D. Eberlein, Die Arabische Liga, drei Bde. 1993 bis 1995; I.
Pogany, The Arab League and Regional Peacekeeping, NILR 1987, S. 54 ff.

§ 45. Організація з безпеки і співробітництва

в Європі (ОБСЄ)
625. Організація з безпеки і співробітництва в Європі є свого роду
постійною конференцією держав, яка характеризується постійним
організаційним зміцненням і тривалим зростанням інституційної
розбудови. ОБСЄ постало на основі «Конференції з безпеки і
співробітництва в Європі «(КБСЄ). Перейменування на ОБСЄ виражає
інституційне зміцнення цього міждержавного форуму. На сьогодні усі
держави Європи, Святий Престол, а також США і Канада є членами ОБСЄ.
Гельсінський заключний акт першої Конференції (Bull. BReg. 1975, Nr. 102,
стор. 995; ILM 14 [1975], стор. 1292) містить Декларацію, яка стосується
визначальних для взаємовідносин між собою держав-учасників основних
принципів. Серед них: засади мирного врегулювання суперечностей,
визнання прав людини й основних свобод, а також рівноправність і право
на самовизначення народів. Заключний Гельсінський акт і ухвали
подальших конференцій 45. Організація з безпеки і співробітництва в
Європі (ОБСЄ) 365 держав не спрямовані на встановлення договірних
зобов’язань, однак не обмежуються політичним оголошенням намірів.
Значення формально визначених державами-членами принципів полягає у
тому, що ті простягаються поза межі кола «внутрішніх справ» держави і
вимозі їх дотримання не може протистояти заборона інтервенції. Лише з
розпадом комуністичного режиму в Східній Європі процес КБСЄ-ОБСЄ
перетворився на промотора спільної європейської шкали (порядку)
цінностей, а саме з огляду на права людини і внутрішньодержавні
структури.
626. Яскравим вираженням загальноєвропейського визнання і при
 хильності до спільних основних цінностей після подолання конфлікту по
лінії Схід-Захід є документ Паризького саміту КБСЄ, Паризька хартія для
нової Європи (Charta von Paris fur ein neues Europa) 1990 року (Bull. BReg.
1990, Nr. 137, S. 1409; EuGRZ 1990,
S. 517).
clxvii. Держави-учасники проголошують в Паризькій хартії прихиль
ність до прав людини, демократії і правової державності:
«Ми зобов’язуємось розбудовувати демократію як єдину форму урядування
наших націй, утверджувати і зміцнювати її. У цих намаганнях ми
дотримуватимемось такого:
Права людини й основні свободи належать усім людям від народження; вони
невідчужувані і гарантовані правом. Захищати їх і сприяти їм є першочерговим
обов’язком кожного уряду. Повага до них є суттєвим захистом проти державного
всевладдя. їх дотримання і необмежене використання становлять основу свободи,
справедливості й миру.
Демократичний уряд базується на волі народу, яка знаходить своє вираження в
регулярних, вільних і справедливих виборах. Демократія заснована на повазі до
людської особи і правової державності. Демократія є найкращим засобом захисту
свободи слова і думки, толерантності щодо всіх суспільних груп і рівності шансів
для всіх.
Демократія, за своєю суттю репрезентативна і плюралістична, вимагає
відповідальності перед виборцями, зв’язаності державної влади правом, а також
безсторонньої правоохорони (Rechtspflege). Ніхто не є понад законом.»

4 Помітною обставиною є те, що Паризька хартія підкреслює

взаємозв’язок економічної свободи і політичного плюралізму за розвитку
ринково-економічного порядку:
«свобода й політичний плюралізм є необхідними елементами наших спільних
зусиль з розвитку від ринкової економіки до сталого економічного

366 Глава IX. Інституціональна кооперація і забезпечення миру ... зростання,

добробуту, соціальності справедливості, зростання зайнятості й раціонального
користування економічними ресурсами. Успіх держав, які намагаються сформувати
ринкову економіку, є важливим і становить спільний інтерес усіх.»

5 Документ Московської зустрічі Конференції з людського виміру

КБСЄ (Konferenz Uber die menschliche Dimension der KSZE) 1991 року
(EuGRZ 1991, S. 495) наголошує на зобов’язанні підтримувати
демократичні структури й підкреслює спільну відповідальність держав-
учасниць за демократичні принципи і у випадку спроб повалення влади:
«Держави-учасники ... будуть — відповідно до Статуту ООН — у випадку
досягнутого недемократичними методами повалення чи спроби повалення
 правомірно обраного уряду держави-учасника з великими зусиллями підтримувати
правомірні органи держави, які виступають за права людини, демократію і правову
державність для реалізації їхніх спільних зобов’язань і для протистояння кожній
спробі порушення цих основних цінностей «(Московські угоди, ІІ.17.2.).

На конференції у верхах в Хельсінки 1992 року (EuGRZ 1992,6 S. 372;

ILM 31 [1992], S. 1385) Конференція з безпеки і співробітництва в Європі
сама оголосила себе «регіональною домовленістю» у розумінні Глави VIII
Статуту ООН. Конференція у верхах у Будапешті (1994) ухвалила
перейменувати Конференцію на Організацію з безпеки і співробітництва в
Європі. Однак не повинна бути зміненою правова природа зобов’язань у
рамках КБСЄ і статус їхніх інституцій.
627. Процес ОБСЄ на сьогодні сформувався як глибоко диференці
йована інституціональна система. Щодва роки проходять конферен- ції-
саміти глав держав і урядів держав-членів ОБСЄ. Центральні керівні й
координаційні завдання покладено на Раду міністрів, у якій взаємодіють
міністри зовнішніх відносин держав-учасників. Поряд з нею існує Висока
рада, у якій високопоставлені працівники міністерств зовнішніх відносин
готують зустрічі Ради міністрів і виконання рішень Ради, а також
обговорюють загальні вказівки. Важливі завдання здійснює Висока рада
щодо кризового менеджменту. Постійна Рада з місцеперебуванням у Відні
становить регулярний орган, призначений для політичного узгодження і
пошуку рішень, що Забезпечує послідовність у виконанні завдань
організації. Для реалізації наявних завдань і координації дій ОБСЄ
відповідальність покладена на Чинного голову, тобто Міністра зовнішніх
відносин § 45. Організація з безпеки і співробітництва в Європі (ОБСЄ)
367 держави, якій належить перехідне головування у відповідний момент.
Він утворює разом з попереднім і майбутнім президентами так звану
Тройку. Під керівництвом Генерального секретаря (з місцеперебуванням у
Відні і додатковим бюро у Празі) діє секретаріат ОБСЄ. Центр запобігання
конфліктам у Відні підтримує Раду в зменшенні конфліктного потенціалу,
а також у здійсненні заходів з формування довіри і безпеки. Бюро
демократичних інститутів і прав людини (БДІПЛ) розташоване в Варшаві.
Для завчасного розв’язання проблем меншин створено пост Високого
комісара для національних меншин. З парламентських делегацій держав-
членів складається Парламентська асамблея ОБСЄ. їй про роботу ОБСЄ
звітує Рада міністрів. Зрештою до системи ОБСЄ належить також Суд з
примирення й арбітражу в Женеві, утворений відповідно до Конвенції з
примирення і арбітражу в рамках Н(О)БСЄ 1992 року.
628. За повністю панівною думкою, ОБСЄ не володіє міжнародно-
правовою правосуб’єктністю. Ухвали ОБСЄ і діяльність
 інституцій ОБСЄ , отже, належать лише взаємодіючим у
процесі ОБСЄ державам-членам на міжнародно-правовій арені.
Однак можна припустити, що ОБСЄ діями від власного імені
(що як таке підтримують держави-члени) «переросте» в
організацію з власного правосуб’єктністю.
629. На саміті ОБСЄ в Стамбулі в листопаді 1999 року була ухвалена
Хартія європейської. Ця Хартія забезпечує реакцію на нові
виклики для безпеки в Європі через внутрішні збройні
конфлікти, міжнародний тероризм і організовану злочинність, а
також економічні й екологічні проблеми. Держави-члени ОБСЄ
декларують прихильність до прав національних меншин і до
зобов’язання проводити вільні вибори. Водночас Хартія
передбачає подальший розвиток ОБСЄ щодо заходів з
миротворчості й підтримки миру, а також подолання
конфліктів. Для швидкої підтримки держав-членів у внутрішніх
конфліктах утворено Групи швидкої експертної допомоги і
співпраці (Rapid Expert Assistance and Co-ooperation Teams,
REACT).

Література: J. Bortloff, Die Organisation fur Sicherheit und Zusammen- arbeit in Europa, 1996;
U. Fastenrath (Hrsg.), Dokumente der Konferenz uber Sicherheit und Zusammenarbeit in
Europa (Stand: Dezember 2007); P. Schlotter, Die OSZE — Leistungsfahigkeit einer
internationalen Organisation, Die Friedenswarte 75 (2000), S. 11 ff.; T. Schweisfurth, Die
juristische Mutation der KSZE — Eine internationale Organisation in statu nas-cendi, in:
Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S. 213 ff. 368 Глава IX. Інституціональна кооперація
і забезпечення миру ...

§ 46. НАТО
630. НАТО (Організація Північноатлантичного договору, North Atlantic
Treaty Organization) є у своїй основі класичним оборонним
союзом. Крім цієї основної функції, вона також названа як
Північноатлантичний альянс, зміцніла до регіональної системи
забезпечення миру. Сторонами Північноатлантичного договору
(Ва- шинґтонський договір 1949 року) вже досить довго є
Бенілюкс, Данія, Німеччина, Франція, Греція, Ісландія, Італія,
Канада, Норвегія, Португалія, Іспанія, Туреччина і США. Зі
 вступом Польщі, Чехії, Угорщини 1999 року НАТО поширилась
на держави колишнього Східного блоку. 2004 року були прийняті
в НАТО Болгарія, Естонія, Латвія, Литва, Румунія, Словаччина і
Словенія. Росія, Україна, держави Середземномор’я та інші
держави-наступники Радянського Союзу пов’язані з НАТО
особливими договорами про співпрацю. На спільній зустрічі у
верхах в травні 2002 року в Римі НАТО і Росія створили Раду
Росія-НАТО як форум для співпраці.
631. Основоположний обов’язок сприяння міститься в ст. 5 абз. 1
Північноатлантичного договору:
«Сторони домовились, що збройний напад на одну чи багатьох з них в
Північній Америці чи в Європі вважають нападом на всіх; тому вони домовляються,
що у випадку такого збройного нападу кожна з них на реалізацію закріпленого в
статті 51 Статуту Об’єднаних Націй права індивідуальної чи колективної
самооборони сторони чи сторін, на які здійснено напад, надає їм сприяння, так що
кожна з них негайно самостійно й у взаємодії з іншими сторонами вживає тих
заходів, разом з застосуванням збройної сили, які вона вважає необхідними для
відновлення і підтримки безпеки Північноатлантичної території.»

632. Відповідно до цього, державам-сторонам договору залишено широкі

межі для власної оцінки міри сприяння, що надається ними.
Терористичні напади на будівлю Світового центру торгівлі
(World Trade Center) в Нью-Йорку і на Пентагон у вересні 2001
року Рада НАТО кваліфікувала як факт «збройного нападу» в
розумінні ст. 5 абз. 1 Північноатлантичного договору:
«The Council agreed that if it is determined that this attack was directed from abroad
against the United States, it shall be regarded as an action co-vered by Article 5 of the
Washington Treaty, which states that an armed attack against one or more of the Allies in
Europe or North America shall be considered an attack against them all.»(Декларація
Ради НАТО від 12.9.2001; див. також Декларацію Генерального секретаря НАТО від
2.10.2001.)
У цьому полягає наочне поширення цього поняття на дії недержавних
(терористичних) організацій. В логіці цього тлумачення перебуває широта
тлумачення клаузули про самооборону ст. 51 Статуту ООН (див. також
S/Res. 1368 [2001] і 1373 [2001]).
Значно гостріше сформульовано зобов’язання підтримки держав-
членів Західноєвропейського Союзу (Westeuropaischen Union (WEU) згідно
ст. V Брюссельського договору;
«Якщо одна з Високих договірних сторін стає ціллю збройного нападу в
Європі, то інші Високі договірні сторони відповідно з положеннями статті 51
 Статуту Об’єднаних Націй, надають усю наявну під їхньою владою військову та
іншу підтримку.»

Головним органом НАТО є Північноатлантична рада, у якій

представлена кожна держава-член (міністром або постійним
представником) (ст. 9 реч. 1). Раді підпорядковується Комітет з оборонного
планування. Під наглядом обох органів Військовий комітет виконує
центральні координаційні завдання.
633. 3 самого початку Північноатлантичний договір переріс чисто
оборонний союз. Згідно зі ст. 1 Договору держави-члени
зобов’язуються врегульовувати міжнародні суперечки у
відповідності зі Статутом ООН на мирній основі. Уже це
зобов’язання, яке стосується також конфліктів поміж державами-
членами, виправдовує те, що НАТО визначена як регіональна
система колективної безпеки (у цьому сенсі також див.
Федеральний конституційний суд: BVerfGE 90, 286 [350 f.]).
5 Разом із розпадом комуністичної системи в Східній Європі НАТО
взяла на себе нові завдання забезпечення миру й подолання конфліктів.
Таке розширення функцій є предметом нової «Стратегічної концепції», яка
була схвалена НАТО (на основі ще в 1991 розробленої стратегії) на
Вашингтонській зустрічі Ради НАТО в квітні 1999 року (Bull. BReg. Nr. 24
vom 3.5. 1999, S. 222 і далі). Ця нова «стратегічна концепція» поширює
завдання НАТО на забезпечення миру і стабільності в Європі на основі
спільних основних цінностей (демократії, прав людини і правової
державності). При реалізації цих цілей НАТО висловлює свою
прихильність до тісної співпраці з Об’єднаними Націями, ОБСЄ,
Європейським Союзом і Західноєвропейським Союзом. Концепція
миротворчості і підтримки миру 370 Глава IX. Інституціо пальна
кооперація і забезпечення миру ...
НАТО була реалізована віськовою участю в колишній Югославії (в Боснії
та Герцеговині на основі Резолюцій Ради Безпеки і — спершу без
уповноваження Об’єднаних Націй — в Косові на захист албанського
населення). Ця стратегічна новоорієнтація не відбита в зміні
Північноатлантичного договору. При цьому слід все ж врахувати, що
визнання «засад демократії, свободи особи і панування права» і ціль
«підтримки миру й безпеки» (преамбула) так само як сприяння «мирним і
дружнім міжнародним відносинам» (ст. 2 реч. 1) вже доволі давно
виражені в Північноатлантичному договорі. Цей «подальший розвиток»
функцій НАТО представники держав-членів визнали як такий, що відбувся
нижче межі конклюдентної зміни самого Договору. Вирішальним є при
 цьому також те, що держави-члени при напрацюванні Нової стратегічної
концепції діяли без волі набути договірне зобов’язання і не воліли
встановити нові договірні відносини.
За вказівки на брак волі набути договірне зобов’язання Федеральний
конституційний суд Німеччини справедливо вказав, що розширення
функцій НАТО у рамках Нової стратегічної концепції не потребує жодної
згоди законодавця згідно з ст. 59 абз. 2 реч. 1 Конституції Німеччини
(Федеральний конституційний суд: BVerfGE 104,151 [206 і далі]).
634. Такого роду розвиток міжнародного забезпечення миру від
бувся у рамках ЗЄС (у цьому смислі: «Петерсберзька декларація»
(«Petersberg-Erkldrung») Міністрів зовнішніх відносин і оборони ЗЄС 1992
року, Bull. BReg. 1992, Nr. 68, S. 648; «Кіршберзька Декларація»
(«Kirchberg-Erklarung» von 1994, Bull. BReg. 1994, Nr. 46, S. 408). Рада ЗЄС
на Марсельській сесії (13 листопада 2000) ухвалила перекладення завдань
на Європейський Союз через далекосяжне функціональне і структурне
скорочення ЗЄС.
Література: М. Bothe/B. Martenczuk, Die NATO und die Vereinten Nationen nach
dem Kosovo-Konflikt, VN 1999, S. 125 ff.; G. Nolte, Die «neuen завдання» von NATO
und WEU: volker- und verfassungsrechtliche Fragen, ZaoRV 54 (1994), S. 95 ff.; B.
Simma, NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects, EJIL 10 (1999), S. 1 ff.

Глава X. Права людини

§ 47. Розвиток захисту прав людини
635. Розвиток прав людини й особливих механізмів їх забезпечення
постає на основі визнання окремої людини як самостійного
правового суб’єкта, як носія міжнародно-правових прав і
обов’язків. Права людини встановлюють межі для втручання
державної верховної влади в життя індивіда (і певним чином —
в життя певних суспільних груп). При цьому йдеться про захист
як від держави походження (батьківщини), так і від інших
держав. Корені міжнародного захисту прав людини лежать
передовсім вже в розвинених класичним міжнародним правом
принципах щодо захисту індивіда у війні (гуманітарне
міжнародне право). Таким чином правила міжнародного права
про правове становище чужинця дали важливі поштовхи до
розвитку загальних стандартів прав людини.
Крім того, корені сучасного захисту прав людини лежать у
домовленостях, досягнутих щодо захисту меншин у рамках
 територіального переділу Європи після Першої світової війни (наприклад у
договорах в Паризьких передмістях 1919 року). Подібні проблеми захисту
меншин залишили після себе розпад Радянського Союзу і передусім
Югославії.
636. Під враженням від жертв державного терору і війни Статут (Хартія)
ООН 1945 року підтверджує у преамбулі
«Віру в основні права людини, в гідність і цінність людської особистості, в
гарантування рівноправності чоловіка і жінки»

і підкреслює в ст. 1 п. З
повагу до прав людини і основних свобод для усіх незалежно від раси, статі,
мови чи релігії».

637. Вирішальних імпульсів для розвитку стандартів прав людини надала

Загальна декларація прав людини Генеральної Асамблеї
Об’єднаних Націй від 10 грудня 1948 року. Цей документ,
щоправда, не виражає жодної безпосередньої обов’язковості,
але викладені в ньому права індивіда є предметом численних
договірних гарантій. Деякі з перелічених в Загальній декларації
прав людини здобули сьогодні звичаєвоправову чинність
(особливо заборона катування, рабства і расової дискримінації).
Вирішальний вклад у гарантії прав
Глава X. Права людини людини в
міжнародному праві зробили на світовій арені, зокрема, Конвенція про
запобігання злочинові геноциду та покарання за нього 1948 року і обидва
пакти Об’єднаних Націй 1966 року (Міжнародний пакт про громадянські і
політичні права і Міжнародний пакт про економічні, соціальні та
культурні права).
638. На сьогодні є тісно переплетені договірні правила типу захисту від
завдання фізичної шкоди та інших елементарних прав людини,
поширені далеко за межі фундаментальних гарантій індивіда як
особи. Розширення домовленостей щодо захисту прав людини
перебуває у глибоко структурованій суперечності до правової
дійсності у багатьох державах. Майже всі, але передусім
важливі держави, пов’язані тісною мережею договорів про
права людини.
Показово в усякому разі те, що США доволі пізно ратифікували Міжнародний
пакт про громадянські й політичні права і ще й до сьогодні утримуються від
приєднання до Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, а
 також до Американської конвенції з прав людини 1969 року. За цим криється не
лише самовпевненість щодо якості власного правопорядку, а й застереження щодо
міжнародних механізмів захисту, а також невпевненість у договірній інтерпретації у
різиорідному світі держав.

639. Деякі сукупності договірних положень ставлять навіть правові

системи з високорозвиненим індивідуальним захистом перед
певними проблемами. Це деталізує, наприклад, список
декларацій щодо тлумачення, які Федеративна Республіка
Німеччина подала при ратифікації Конвенції Об’єднаних Націй
про права дитини 1989 року (BGB1. 1992 II S. 122) (BGB1.1992
II S. 990).
640. В історії розвитку виділяють пласти захисгу прав людини, які часто
ставлять у відповідність до трьох поколінь-.
перше покоління: до нього належать класичні гарантії особистої
свободи і життєвих благ, а також елементарні гарантії рівності (як
вони виявляються, наприклад, з Конвенції про рабство 1926 року,
Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього
1948 року, Женевської конвенції про статус біженців 1951 року,
Міжнародної конвенції про ліквідацію всіх форм расової
дискримінації 1965 року, Міжнародного пакту про громадянські і
політичні права 1966 року, Конвенції Об’єднаних Націй про ліквідацію
всіх форм дискримінації щодо жінок 1979 року, Конвенції проти
катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що
принижують гідність, видів поводження і покарання 1984 року,
Європейської конвенції з прав людини 1950 року з додатковими
протоколами і Американської конвенції з прав людини 1969);
- друге покоління: воно охоплює гарантування певних матеріальних
(економічних чи соцільних) стандартів — наприклад у розумінні
Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права 1966
року чи Європейської соціальної хартії 1961 року;
третє покоління: до нього належать колективні права на кшталт
права на розвиток, права на мир чи права на здорове довкілля. Такого
роду колективні гарантії міст знаходяться, наприклад, в Африканській
хартії прав людини і прав народів 1981 року.
641. Третє покоління прав людини зводиться до вимог, висловлюваних з
боку країн, що розвиваються з сімдесятих років минулого
століття. Ці вимоги відривають розвиток прав людини від
захисту окремих осіб чи чітко обмежених малих соціальних
груп. У спільноті держав і в ученні міжнародного права щодо
 визнання нечітких прав, таких як право на розвиток, є
принципові застереження. До неясностей цього і подібних прав
належить те, що з приводу змісту, адресата зобов’язань і носія
права склалась спірна ситуація. Так, триває дискусія про те, чи
право на розвиток діє щодо інших держав (особливо багатших
індустріальних держав), чи (лише) щодо власної держави. У
підсумку вимоги такого роду невизначених прав не вивели
розвиток стандартів прав людини на нові рівні.
642. Віденська конференція Об’єднаних Націй з прав людини 1993 року у
Віденській декларації і Віденській програмі дій (ILM 32 [1993],
S. 1661) проголосила свою прихильність до широкого спектру
індивідуальних і колективних прав людини за врахування
спеціальних груп (від дівчаток і до трудових мігрантів).
Особливий акцент у Віденській конференції зроблено на
проголошенні однакового рангу обидвох перших «поколінь»
прав людини.
643. Сувора диференціація — з частково справді витонченими гарантіями
— відбулась у захисті прав людини в минулі десятиліття на
регіональному рівні. Як дороговказ з елементами формування
практичних прикладів зарекомендувала себе Європейська
конвенція про захист прав людини і основоположних свобод
1950 року.
10 Центральні проблеми
міжнародно-правового захисту прав людини полягають сьогодні
передовсім не в нестачі договірних положень. Суттєва перешкода для
єдиних стандартів захисту прав лю-Inasa. X. Права людини дини
виявляється з різних соціально-наукових тенденцій розвитку світу держав з
власними ідеологічними чи релігійними уявленнями щодо належної уваги
до індивіда як особи і належного самообмеження держави щодо індивіда,
часто прихованих під семантичною близькістю. З другого боку, —
особливо з часу розпаду колишнього Східного блоку — не лише в усій
Європі, а й у світовому масштабі визнання мінімальних стандартів
елементарних прав людини як основних цінностей усього міжнародно-
правового порядку стало практичною реальністю. Щоправда, спід серйозно
сприйняти закиди про стурбованість з приводу «культурного імперіалізму»
спільноти держав Заходу. Але принциповізакиди проти «західного»
розуміння прав людини втрачають велику частку своєї переконливості,
будучи сформованими переважно авторитарними режимами і у всякому
разі не відповідаючи поглядам жертв заходів державного переслідування в
Африці та Азії. Не менш важкими є проблеми ефективного контролю за
 реалізацією гарантій прав людини. Справді дієва система гарантування
разом з шстиціарними механізмами створена на сьогодні лише в рамках
Європейської конвенції про захист прав людини й основоположних свободі
— з обмеженнями — в рамках Американської конвенції з прав людини. Б
усякому разі й менш інтенсивні контрольні механізми — такі як
можливість індивідуального оскарження й отримання обов’язкового
судового рішення або ж звіту з приводу стану справ у відповідних країнах
— формують високий тиск на держави-сторони договору для його
дотримання.
644. Крім договірних механізмів, заслуговує на особливу увагу для
забезпечення прав людини так зване «провадження 1503». Це
провадження започаткувала Економічна і соціальна рада Об’єднаних Націй
відповідно до її Резолюції 1503 (XLVIII) 1970 року. Так зване «переглянуте
провадження 1503» звертається до Резолюції 2000/3 Економічної і
соціальної ради. Ці резолюції уповноважили утворену комісією
Об’єднаних Націй з прав людини (Human Rights Commission) «Підкомісію
для сприяння і захисту прав людини» до перевірки раз на рік на
непублічному засіданні повідомлень про стверджувані тяжкі порушення
прав людини і відповідних позицій урядів щодо них. При цьому увага
Підкомісії повинна особливо ретельно спрямовуватись на справи, які
показують «стабільний спектр широкомасштабних і достатньо
зафіксованих порушень людських прав і основоположних свобод» («consis-
tent pattern of gross and reliably attested violations of human rights and funda-
mental freedoms»).Дотеперішня Комісія Об’єднаних Націй з прав людини
2006 року перетворена на Раду з прав людини (Menschenrechtsrat, Human
Rights Council) відповідно до рішення Генеральної Асамблеї Об’єднаних
Націй (щодо цього — § 40 цифра 14).
1993 року Генеральна Асамблея ООН утворила посаду Верховного
комісара з прав людини (GA/Res. 48/141, ILM 33 [1994], S. 303).
645. У внутрішньодержавному праві міжнародно-правові стандар
ти захисту прав людини відіграють дедалі важливішу роль. В Основному
Законі Федеративної Республіки Німеччини визнання «непорушних і
невідчужуваних прав людини як основи кожної людської спільноти, миру і
справедливості у світі «(ст. 1 абз. 2 Конституції Німеччини) стало
незмінюваним ядром Конституції (ст. 79 абз. З Конституції Німеччини).
Розвиток права в Латинській Америці, в Південній Африці чи в
європейських і азійських країнах-наступниках Радянського Союзу завдячує
своїм вирішальним імпульсам визнанню цих універсально чинних
стандартів. Це стосується, зокрема, рецепції міжнародно-правових гарантій
прав людини в національних гарантіях прав людини. В Іспанії й деяких
латиноамериканських державах конституції надають договорам щодо
захисту прав людини особливого рівня.
Відповідно до розвитку основних прав, у багатьох країнах гарантії
захисту прав людини в універсальних і регіональних договорах дедалі
більшою мірою перетворюються не просто в захисні права, а в основу
обов’язків державних гарантій прав. Ця тенденція проявляється передусім
в Міжнародному пакті про громадянські і політичні права Об’єднаних
Націй і в ЄКПЛ. У них розуміння захисту прав людини виражене як
елемент міжнародно-правової шкали (порядку) цінностей доступної і
зрозумілої форми.
Література: М. A. Baderin, International Human Rights and Islamic Law, 2003; T.
Buergenthal, The Evolving International Human Rights System, AJIL 100 (2006), S. 783
ff.; ders./D. Thiirer, Menschenrechte, 2010; K. Doehring, Die undifferenzierte Berufung
auf Menschenrechte, in: Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S.355 ff.; T. M. Frank, Is Per-
sonal Freedom a Western Value?, AJIL 91 (1997), S. 593 ff.; J. A Frowein/ R.
Hofmann/S. Oeter (Hrsg.), Das Minderheitenrecht europaischer Staaten, zwei Bde.,
1993/94; H. Hannum/R. B. Lillich, International Human Rights: Problems of Law, Policy
and Practice, 3. Aufl. 1995; H. Hannum, Guide to International Human Rights Practice, 4.
Aufl. 2004; W Kalin/E. Riedel/W. Karl/B.-O. Bryde/Ch. v. Bar/R. Geimer, Aktuelle
Probleme des Menschenrechtsschutzes, BDGVR 33 (1993); L. Kiihnhardt, Die
Universalitat der Menschenreclite, 1986; jR. B. Lillicb, Towards the Harmonization of In-
ternational Human Kights Law, in: Festschrift far R. Bernhardt, 1995, S. 453 ff.; K.
Mechlem, Treaty Bodies and. the Interpretation of Human Rights, Vand. J. TransnatT L.42
(2009), S. 854ff; TMeron,On a Hierarchy of International Human Rights, AJIL 80 (1986),
S. 1 ff.; ders., Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, 1989; ff.
Odendahl, Recht anf Entwicklung — The Right to Development, 1997; E. Riedel,
Menschenrechte der dritten Dimension, EuGRZ 1989, S.9ff.; T. Schilling, Internationaler
Meuschenrechtsschutz, 2004; Ch. Schreuer, Regionalism v. Universalism., EJIL 6 (1995),
S.477ff.; B. Simma/U. Fas- tenrath (Hrsg.), Menschenrechte, 4. Aufl. 1998; M. E. Singh,
Human Rights in the Indian Tradition — Alternatives in the Understanding and Realiza -
tion of the Human Rights Regime, ZaoRV 63 (2003), S. 551 fF.; U. J. Steiner/P.
Alston/R . Goodman, International Human Rights in Con-text. ,2. Aufl. 2007; F. R. Teson,
International Human Rights and Cultural Relativism, Virginia Journal of International
Law 25 (1985), S. 869 ff.; C. Tomuschat, Human Rights: Between Idealism and Realism,
2003; S. Waltz, Universal Human Rights: The Contribution of Muslim States, Human
Rights Quarterly 26 (2004), S. 799. Texttsammlung: C. Tomuschat, Menschenrechte, 2.
Aufl. 2002.

§ 48. Універсальні договори

з захисту прав людини
 646. Загальне
647. Низка всесвітньо чинних договорів присвячена гарантіям прав
людини через захист елементарних життєвих цінностей. До них належать,
наприклад, численні міжнародні договори щодо протидії торгівлі людьми,
Конвенція про рабство 1926 року (в редакції Протоколу про зміни 1953
року, BGB1. 1972II S. 1474) з Додатковим протоколом 1956 року (BGB1.
1958II S. 205).
Конвенція про запобігання злочину геноциду та покарання за нього 1948
року (BGB1. 1954 II S. 730) гарантує серцевинний склад заборон і захисних
гарантій щодо прав людини. У «справі геноциду» («Genozid-Fall», Case
Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro],
ILM 46 [2007], S. 188) Міжнародний Суд глибоко розібрався з відправним
моментом Конвенції у світлі переслідування несербського населення в
Боснії та Герцеґо- вині. В ст. 1 Конвенції сторони, які укладають договір,
підтверджують, «що геноцид, як за мирних часів, так і під час війни, є
злочином за міжнародним правом, для запобігання якому і покарання за
який держави беруть на себе ці зобов’язання». Це правило водночас містить
зобов’язання держав-сторін договору не брати участь в актах геноциду
(Міжнародний Суд, там само, п. 179). Міжнародний Суд не міг віднести у
«Справі геноциду» навіть цілеспрямовані убивства ісламського населення в
таборі Сребреніца та в інших випадках злочинних проявів, щодо яких
йшлось про застосування Конвенції, до поведінки й відповідальності
Федеративної Республіки Югославії (Serbien-Montenegro). Але
Міжнародний Суд виводить зі ст. 1 Конвенції зобов’язання держав-членів
Конвенції відвертати й запобігати цьому (обов’язок захисту). Тому
держави, хоча й не мають абсолютного зобов’язання щодо запобігання
геноциду, але повинні вживати усіх можливих засобів для запобігання
цьому:
«(...) the obligation in question is one of conduct and not one of result, in the sense that a State
cannot be under an obligation to succeed, whatever the circumstances, in preventing the com-
mission of genocide: the obligation of States parties is rather to employ all means reasonably
available to them, so as to prevent genocide so far as possible. A State does not incur responsi-
bility simply because the desired result is not achieved; responsibility is however incurred if the
State manifestly failed to take all measures to prevent genocide which were within its power,
and which might have contributed to preventing the genocide. In this area the notion of'due dili-
gence', which calls for an assessment in concreto, is of critical importance. Various parameters
operate when assessing whether a State has duly discharged the obligation concerned. The first,
which varies greatly from one State to another, is clearly the capacity to influence effectively the
action of persons likely to commit, or already committing, genocide. This capacity itself de-
pends, among other things, on the geographical distance of the State concerned from the scene
of the events, and on the strength of the political links, as well as links of all other kinds, be-
tween the authorities of that State and the main actors in the events. The State's capacity to influ-
ence must also be assessed by legal criteria, since it is clear that every State may only act within
the limits permitted by international law; seen thus, a State's capacity to influence may vary de-
pending on its particular legal position vis-a-vis the situations and persons facing the danger, or
the reality, of genocide. On the other hand, it is irrelevant whether the State whose responsibility
is in issue claims, or even proves, that even if it had employed all means reasonably at its dis-
posal, they would not have sufficed to prevent the commission of genocide. As well as being
generally difficult to prove, this is irrelevant to the breach of the obligation of conduct in ques-
tion, the more so since the possibility remains that the combined efforts of several States, each
complying with its obligation to prevent, might have achieved the result averting the commis-
sion of genocide which the
само, п. 430)

Віхою в розвитку прав людини стали обидва Пакт и про права людини
Об’єднаних Націй 1966 року: Міжнародний пакт про громадські і
політичні права (BGB1. 1973II S. 1534, щодо цього § 48, 2) і Міжнародний
пакт про економічні, соціальні і культурні права (BGB1. 1973 II S. 1570,
щодо цього § 48,3). Обидва пакти вибули чинності 1973 року і на сьогодні
ратифіковані приблизно двома третинами держав світу.
Від тяжких і шкідливих фізичних впливів на людину захищає
Конвенція про запобігання тортурам та нелюдському або такому що
принижує гідність людини поводженню чи покаранню 1984 року (BGB1.
1990ІІ S. 247) з додатковим протоколом 2003 року (ILM 42 [2003], S. 26);
тут також є обов’язок відвертати настання шкоди (ст. 2). Майже усі
держави ратифікували Конвенцію Об’єднаних Націй про права дитини 1989
року (BGB1. L990 IIS. 122). Ця Конвенція доповнена Додатковим
протоколом стосовно участі дітей у збройних конфліктах 2000 року і
Додатковим протоколом стосовно торгівлі дітьми, дитячої проституції
й дитячої порнографії 2000 року.
Слід також вказати на значення Міжнародної конвенції Об’єднаних
Націй про ліквідацію всіх форм расової дискримінації (BGB1. 1969 II S. 962)
і Конвенції Організації Об'єднаних Націй про ліквідацію всіх форм
дискримінації щодо жінок 1979 року (BGB1. 1985 II S. 648). Важливі
гарантії прав людини містяться в конвенціях Міжнародної організації праці
(МОП, ILO). До них належить, наприклад, Конвенція МОП № 29 про
примусову чи обов'язкову працю (BGB1. 1950 II S. 641), Конвенція про
дискримінацію в галузі праці та занять (BGB1.1961IIS. 98) і Конвенція про
заборону та негайні заходи щодо ліквідації найгірших форм дитячої праці
N 182 (BGB1. 2001 II, S. 1291).
648. Деякі універсальні договори про захист прав людини передба
чають наявність спеціального наглядового комітету. Такі комітети
складаються з незалежних експертів. До таких контрольних органів
 належать Комітет з прав людини (відповідно до Пакту про грома дянські і
політичні права), Комітет проти тортур, Комітет з лікві дації расової
дискримінації, Комітет захисту прав дитини і Коміте т проти дискримінації
жінок. Комітети експертів регулярно перевіряють звіти держав про
дотримання застережених у договорах прав людини правил і вжитих щодо
цього заходів. Понад те, деякі договори відкривають можливості подати
індивідуальні чи від імені держав скарги до відповідного комітету
експертів (ст. 21, 22 Конвенції про запобігання тортурам...; ст. 11, 14
Конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації; щодо Комітету
з прав людини див. нижче § 48, 2). Додатковий протокол до Конвенції ООН
про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок 1999 року (BGB1. 2001
II S. 1238) тепер також уможливлює індивідуальні скарги до комітету
проти дискримінації жінок. Повноваження комітетів експертів щодо
перевірки індивідуальних скарг і скарг держав залежить переважно від
спеціальної декларації про підпорядкування нормам Конвенції відповідної
причетної держави-сторони договору.
Література: R. В. Lillich, Towards the Harmonization of International Human
Rights Law, in: Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S.453ff.; K. J. Partsch, Human Rights,
Interstate Disputes, in: R. Wolfrum (Hrsg.), United Nations: Law, Politics and Practice,
Bd. 1,1995, S.619ff.; C. Tomu-schat, Human Rights, Petitions and Individual Complaints,
in: Wolfrum, там само, S.612ff.; ders., Human Rights, State Reports, in: Wolfrum, там
само, S.628 ff.; ders., Learning from the Human Rights Committee's Expe-rience: The
Optional Protocol to the Convention Banning Discrimination Against Women, in: Recht
— Staat — Gemeinwohl, Festschrift fur Dietrich Rauschnig, 2001, S. 313 ff.

649. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права

З Міжнародний пакт про громадянські і політичні права містить
переважно класичні права, що складаються з свобод, як наприклад право
на життя згідно з ст. 6, заборона тортур згідно з ст. 7, захист від
свавільного затримання чи ув’язнення згідно з ст. 9, певні гарантії у
процесі згідно з ст. 14 і далі, захист приватного життя і сім’ї згідно з ст. 17,
право на свободу думки, сумління і віросповідання згідно з ст. 18 чи право
на свободу вираження поглядів згідно з ст. 19. Пакт гарантує державам-
сторонам договору, застерігаючи відповідні межі, широкий простір для
втручання (див., наприклад, щодо допустимих обмежень з метою захисту
публічної безпеки, порядку, здоров’я, добропорядності чи прав і свободи
інших — ст. 18 абз. З, ст. 21, ст. 22 абз. 2 реч. 1). Другий факультативний
протокол до Пакту (BGB1.1992 II S. 391) має на меті скасування смертної
кари.
 Серед великих держав Китайська Народна Республіка хоча й підписала Пакт, але ще не
ратифікувала його.Tncte a X. Права людини

650. За Міжнародним пактом про громадянські і політичні права

утворюється Комітет з прав людини з 18 нез алежними членами
(ст. 28 і далі). Цей Комітет виконує важливі функції щодо
дотримання зобов’язань за Пактом. Контрольні механ ізии
охоплюють подання звітів державами-сторонами договору (ст.
40) і перевірку звітів Комітетом (ст. 40 абз. 4). Водночас держава-
сторона договору може звернутись до Комітету зі скаргою щодо
можливих порушень його правил іншою державою-сгороною
договору (ст. 41 і наст.). Скарга держави передбачає, що причетні
держави-сторони договору підпорядкувались особливими
деклараціями компегепдії Комітету щодо відповідної перевірки
(ст. 4L абз. 1 реч. 1-3). Додатковим інструментом перевірки є
індивідуальна скарга за Першим додатковим протоколом до
Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (BGB1.
1992 II S. 1247). Сторони договору (цього Протоколу)
підкоряються компетенції Комітету для перевірки індивідуальних
скарг про порушення викладених у Пакті прав. Більша частина
держав- сторін Пакту водночас ратифікували Додатковий
протокол до нього.
Комітет за Пактом про громадянські і політичні права зробив великий
внесок у визнання і реалізацію універсальних стандартів прав людини.
Важливий інструмент цього становлять загальні зауваження (general com-
ments) Комітету (згідно з ст. 40 абз. 4 реч. 2 Пакту), які формують
лейтмотиви для одноманітного тлумачення Пакту.
651. Велике значення має «дуалістична» структура зобов’язань з
дотримання прав людини за Пактом. Гарантії прав людини за
Пактом встановлюють обов’язки гарантування, які простягаються
далі простого захисту від втручання в права людини м
охоплюють «позитивний» захист субстанції, захищеної
основними правами. Такий двовимірний простір захисту прав
людини від держави і з боку держави проявляє себе вже в ст. 2
абз. 1 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права:
«Each State Party to the present Covenant undertakes to respect and to ensure to all
individuals within its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the
present Covenant...»

Особливо чітко сформульовано припис ст. 2 абз. 2 Пакту щодо сфери

гарантій і зобов’язань держав-сторін договору «зробити необхідні кроки
 „для вжиття законодавчих та інших заходів, які можуть виявитись
необхідними для здійснення прав, визнаних у цьому Пакті», якщо і
наскільки такі кроки ще не здійснені.До цієї подвійної природи гарантій
прав людини висловила прихильність Комісія Об’єднаних Націй з прав
людини у своїх «Загальних зауваженнях» («General Comment» Nr. 31 (80)
(«The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the
Covenant»,UN Dok. CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 13):
«The legal obligation under article 2, paragraph 1, is both negative and positive in
nature. States Parties must refrain from violation of the rights recognized by the Covenant,
and any restrictions on any of those rights must be permissible under the relevant provi-
sions of the Covenant, v... Article 2 requires that States Parties adopt legislative, judicial,
administrative, educative and other appropriate measures in order to fulfil their legal obli-
gations.» (там само, п. 6 і наст.)

Література: S. Joseph/]. Schultz/M. Castan, The International Covenant on Civil

and Political Rights — Cases, Materials, and Commentary, 2. Aufl. 2004; M. Nowak, U.
N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, 2. Aufl. 2005; Hi v. der
Wense, Der UN-MenschenrechtsausschuB und sein Beitrag zum universellen захисту
прав людини, 1999; M. С. R. Craven, The International Covenant on Economic, Social,
and Cultural Rights, 1995.

652. Мі
жнародний пакт про економічні,
соціальні і культурні права
653. Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права
має на меті гарантування відповідних матеріальних передумов для
індивідуального існування.
Ще не є стороною Пакту США, що лише підписали, але не ратифікували його.

До гарантій Пакту належать,

наприклад, право на працю (ст. 6), право на соціальну безпеку (ст. 9), право
на належний життєвий стандарт для індивіда і його сім’ї (ст. 11), право на
здоров’я (ст. 12), чи право на освіту (ст. 13). Ці гарантії сформульовані у
Пакті доволі «м’яко» і тому часто скорочуються до непевних зобов’язань
намагатись (див., наприклад, ст. 6 абз. 2 і ст. 11 абз. 2). Подібно до гарантій
за Пактом про громадянські і політичні права, гарантії Міжнародного
пакту про економічні, соціальні і культурні права формують подвійні
(тобто спрямовані водночас на захист і на надання) гарантійні
 зобов’язання. При цьому Пакт через гарантії економічних, соціальних і
культурних прав спрямований на поступове наближення доГлав л X. Правя
людини визначеного рівня гарантування і надає державам певну свободу в
його реалізації:
«Кожна держава, яка бере участь у цьому Пакті, з обов'язується в
індивідуальному порядку і в порядку міжнародної допомогитаспівробітництва,
зокрема в економічній і технічній галузях, вжити в максимальних межах наявних
ресурсів заходів для того, щоб забезпечити поступово повне здійснення визнаних у
цьому Пакті прав усіма належними способами, зокрема, через вжиття законодавчих
заходів».

Держави-члени мають звітувати про втілення гарантій Пакту (ст. 16),

що перевіряє Економічна і соціальна рада Об’єднаних Націй (ст. 16 абз. 2).
1989 року Економічна і соціальна рада передала ці функції перевірки
експертному органові — Комітетові з економічних, соціальних і
культурних прав. Комітет у своїх Загальних зауваженнях (General Com-
ments) запропонував конкретизацію зобов’язань з Пакту. Особливої уваги
заслуговує Загальне зауваження 12 щодо права на належне харчування (ст.
11 абз. 1 і абз. 2 Пакту). Серед іншого там встановлено:
«The right to adequate food is realized when every man, woman and child, alone or
in community with others, has physical and economic access at all times to adequate food
or means for its procurement» (para. 6).

Додатковий протокол 2008 року (ILM 48 [2009] crop. 256 і далі)

передбачає, що окремі особи і групи осіб можуть подавати індивідуальне!
скарги до Комітету з економічних, соціальних і культурних прав (ст. 2 і
далі). Додатковий протокол ставить скарги держав у залежність від
особливої декларації держави про підпорядкування (ст. 10).
Література: М. Baderin/R. McCorquodale, Economic, Social and Cultural Rights
in Action, 2007; C. Courtis, The Right to Tood as a Justiciable Right: Challenges and
Strategies, Max Planck Yearbook of United Nations Law 11 (2007), S. 317ff.; B. Simma,
Die internationale Kontrolle des VN-Paktes iiber wirtschaftliche, soziale und kulturelle
Rechte: Neue Entwiddungen, in: Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S. 579 ff.

§ 49. Регіональні договори

щодо захисту прав людини
654. Передумови для дієвого гарантування прав людини на договірній
основі є кращими настільки, наскільки міцніше держави-сторо-
ни договору поєднані спільними основними цінностями при
формуванні відносин між державою та індивідом і чим більшою
 мірою вони принаймні у більшості володіють матеріальними
передумовами для гарантування належних життєвих умов, а
також стабільного політичного порядку. Віхою в розвитку
регіонального захисту прав людини зі зразковим виконанням
своєї функції є Європейська конвенція про захист прав людини і
основоположних свобод, яка показала себе дуже дієвим
інструментом забезпечення індивідуального захисту на високому
рівні.

655. Євр
опейська конвенція про захист прав
людини і основоположних свобод
656. Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних
свобод 1950 року на сьогодні стала основою
загальноєвропейських мінімальних стандартів індивідуального
захисту прав. 47 держав-членів Ради Європи разом з Росією
належать до держав-сторін за Конвенцією. Гарантії цієї Конвенції
з прав людини охоплюють елементарні права людини, такі як
право на життя, заборону катувань і примусової праці, захист
особистої свободи, основні права щодо судового й
адміністративного провадження, спеціальні права на свободу
(такі як захист приватної сфери, свобода сумління і релігії,
свобода висловлювання, свобода зібрань і об’єднань) і право на
сім’ю і шлюб. Подальші права гарантує низка додаткових
протоколів. Заслуговують на особливу згадку
- Протокол 1 щодо захисту власності (ст. 1), права на освіту (ст. 2) і
права на вільні вибори (ст. 3),
- Протокол 4 з правом на свободу пересування (ст. 2) і забороною
колективного видворення (ст. 4) і
- Протокол 6 з забороною смертної кари (ст. 1), що доповнений
Протоколом 13.
657. Особливе значення Європейської конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод полягає у тому, що на її основі створені
міжнародні гарантійні механізми з можливістю судового
Глава К Права людини
провадження й відповідного захисту. З Протоколом 11 до Конвенції її
захисний механізм зазнав глибоких змін. Центральний контрольний орган
цього механізму — Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ, ст. 19 ЄКПЛ).
 Порушення Конвенції державою-стороною договору може, з одного боку,
оспорити інша держана-сгорона договору (скарга держави згідно з ст. 33
ЄКПЛ). З другого боку, кожна фізична особа, недержавна організаціями
об’єднання можуть звернутись із так званою індивідуальною скаргою на
порушення свого конвенційного права до цього Суду (с т. 34 ЄКПЛ). У
розвитку захисту прав людини ця можливість індивідуального звернення е
просто- таки революційним феноменом. Так індивід може на міжнародно-
правовій арені шукати захисту від власної держави. До загальних
передумов індивідуальної скарги належить те, що перед цим мають бути
вичерпаними внутрішньонаціональні засоби правового захисту (ст. 35 абз.
1 ЄКПЛ).
Згідно з ст. 39 правил свого провадження Європейський суд з прав людини
може «рекомендувати» (одна лапата або голова) завчасні заходи на захист
конвенційних прав. Відповідно до судової практики Суду, такі завчасні заходи є
обов’язковими; відмова від їх реалізації державою може бути оскаржена окремою
скаргою: Маиаткутов проти Туреччини (ЄСПЛ, Mamatkulov ./. Tiirkei, EuGRZ 2003,
S. 705 n. 106 і далі).

658. Судова практика Європейського суду з прав людини нада

ла окремим конвенційним правам — часто через динамічне тлумачення, —
а також можливостям їх обмеження — чітких контурів. При цьому Суд
керується цілями ефективного захисту конвенційних прав, розумінням
Конвенції як «живого інструмента» («living instrument») і метою конвенції
«підтримки ідеалів і цінностей демократичного суспільства», справа
Маматкулова проти Туреччини (ЄСПЛ, Mamatkulov ./.Tiirkei, EuGRZ 2003,
S. 704 п. 93 і наст.).
При конкретизації Конвенції як «живого інструмента» Європейський
суд з прав людини зважає на неочевидну наявність, чи швидше брак
консенсусу серед держав-членів щодо певного стандарту прав людини. У
справі В.О. проти Франції (Vo. /.Frankreich) Суд виявив через різнорідний
правовий стан в державах-членах власну неспроможність охопити
захистом права на життя згідно ст. 2 ЄКПЛ людський ембріон:
«At European level, the Court observes that there is no consensus on the nature and
status of the embryo and/or foetus (...), although they are be-ginning to receive some pro -
tection in the light of scientific progress and the potential consequences of research into
genetic engineering, medically assisted procreation or embryo experimentation. At best, it
may be regarded as common ground between States that the embryo/foetus belongs to the
human race. The potentiality of that being and its capacity to become a person — enjoying
protection under the civil law, moreover, in many States, such as France, in the context of
inheritance and gifts, and also in the United Kingdom (.) — require protection in the name
of human dignity, wi-thout making it a,person' with the,right to life' for the purposes of
Article 2. (.) Having regard to the foregoing, the Court is convinced that it is neither desir-
able, nor even possible as matters stand, to answer in the abs-tract the question whether the
unborn child is a person for the purposes of Article 2 of the Convention (,personne' in the
French text).» B.O. проти Франції (ЄСПЛ, Vo ./. Frankreich, deutscher Abdruck in NJW
2005, S. 727, n. 84 і наст.).

При тлумаченні Конвенції ЄСПЛ враховує також нормативне

середовище в розумінні теперішніх стандартів в Європі, як вони
сформовані передусім міжнародно-правовими договорами. При цьому
йдеться, власне, не про гармонізоване тлумачення її положень у розумінні
ст. 31 абз. З lit. с ВКПМД, а про залучення цих стандартів як елементу
європейської правової дійсності.
У справі Демір проти Туреччини (Demir ./. Tiirkei, ЄСПЛ, Beschwerde- Nr.
34503/97 [2008]) на захист свободи об’єднань для профспілок державних
службовців, згідно з ст. 11 ЄКПЛ, вказано на договір та інші документи
Міжнародної організації праці як орієнтир щодо обсягу свободи об’єднань (ст. 11
абз. 1 ЄКПЛ і необхідні «в демократичному суспільстві» обмеження свободи
об’єднання (ст. 11 абз. 2 ЄКПЛ):
«The court recently confirmed, that when it considers the object and purpose of the
Convention provisions, it also takes into account the international law background to the
legal question before it. Being made up of a set of rules and principles that are accepted by
the vast majority of States, the common international or domestic law standards of Euro-
pean States reflect a reality that the Court cannot disregard when it is called upon the clar-
ify the scope of a Convention provision that more conventional means of interpretation
have not enabled it to establish with a sufficient degree of certainty».

При цьому ЄСПЛ відкинув аргумент Туреччини про те, що вона не

ратифікувала усі необхідні договори з цього приводу:
«It is not necessary for the respondent State to have ratified the entire collection of
instruments that are applicable in respect of the precise sub-ject matter of the case con-
cerned. It will be sufficient for the Court that the relevant international instruments denote
a continuous evolution in the norms and principles applied in international law or in the
domestic law of the majority of
Глава X. Права людини member
States of the Council of Europe and show, in a precise area, that there is common ground
in modern societies».(Demir./. Тйгкеі, там само, Nr. 86).

Сформований суддівським правом каркас конвенційних прав і їхніх

меж у своїй практичній витонченості витримує порівняння з
високорозвиненими системами судового захисту, наприклад німецьким
Основним Законом (Конституцією). Це стосується також передумов
допустимого обмеження конвенційних прав, які вона пов’язує щодо
 більшості відповідних прав з законною підставою, необхідністю «в
демократичному суспільстві» і захистом певних публічних інтересів (див.,
наприклад, ст. 8 абз. 2,9 абз. 2, 10 абз. 2,11 абз. 2 ЄКПЛ ). Подібно до
німецького правопорядку принцип відповідності (пропорційності) відіграє
важливу роль в захисті й обмеженні конвенційних прав. При його
використанні Європейський суд з прав людини залишає на розсуд
державам-сторонам договору певний простір для власного розсуду й
оцінювання (margin of appreciation), з огляду на особливості місцевих чи
національних фактичних обставин.
Часом при виважуванні між суперечливими гарантіями Європейський суд з
прав людини вдається до іншого розставлення акцентів, ніж німецький
Федеральний конституційний суд (так зі зміцненням захисту приватної сфери,
згідно з ст. 8 ЄКПЛ, щодо свободи висловлювання і преси згідно ст. 10 ЄКПЛ при
втручанні в сферу приватного життя осіб, які не відіграють ніякої ролі в
політичному житті, ЄСПЛ, von Hannover. /. Deutschland, NJW 2004, S. 2674,
зокрема п. 63).

Європейський суд з прав людини розуміє гарантії ЄКПЛ не лише як

права захисту від втручання, а й виводить з Конвенції обов’язки захищати
певні цінності. Так, Суд у рамках права на приватне життя (ст. 8 ЄКПЛ) за
тяжких сексуальних знущань поставив вимогу надати кримінально-
правовий захист (щодо неналежного поводження з розумово
неповноцінною мешканкою притулку: ЄСПЛ, X і У проти Нідерландів (X і
YJ. Niederlande, Series A Nr. 91 [Nr. 28] = EuGRZ 1985, S. 297 і далі).
При відверненні терористичних нападів Суд вимагає, щоб органи
правопорядку вичерпали всі можливості організаційних заходів в інтересах
найобережнішого підходу; ці заходи постають як вираження відповідності при
втручанні у життя людини (ст. 2 абз. 2 lit. а ЄКПЛ) (щодо вбивства терористів
Ірландської республіканської армії (ІРА) напередодні планованих нападів:
МакКанн проти Об’єднаного Королівства, ЄСПЛ, McCann ./. Vereinigtes
Kdnigreich, Series A Nr. 324 = HRLJ 1995, S. 760 і далі).

Захисні обов’язки — а саме в інтересах захисту життя — вимагають

необхідних законодавчих правил і їх ефективної реалізації.
Так, держава-член Конвенції за відчутних загроз для життя і здоров’я
приватних осіб не може просто вказувати на наявність кримінально- правових
санкцій як виправдання бездіяльності компетентних органів: Опус проти Туреччини
(ЄСПЛ Opuz /Тйгкеі, Beschwerdenr. 33.401/02):
«Bearing in mind the difficulties in policing modern societies, the unpredictability of
human conduct and the operational choices which must be made in terms of priorities and
resources, the scope of the positive obligation must be interpreted in a way which does not
impose an impossible or disproportionate burden on the authorities. Not every claimed risk
to life, therefore, can entail for the authorities a Convention requirement to take opera-
tional measures to prevent that risk from materialising. For a positive obligation to arise, it
must be established that the authorities knew or ought to have known at the time of the ex-
istence of a real and immediate risk to the life of an identified individual from the criminal
acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers
which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk. Another relevant
consideration is the need to ensure that the police exercise their powers to control and pre -
vent crime in a manner which fully respects the due process and other guarantees which le -
gitimately place restraints on the scope of their action to investigate crime and bring of-
fenders to justice, including the guarantees contained in Articles 5 and 8 of the Convention
(see Osman, cited above § 116).
130. In the opinion of the Court, where there is an allegation that the authorities have
violated their positive obligation to protect the right to life in the context of their above-
mentioned duty to prevent and suppress offences against the person, it must be established
to its satisfaction that the authorities knew or ought to have known at the time of the exis -
tence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from
the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of
their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk. Fur-
thermore, having regard to the nature of the right protected by Article 2, a right fundamen -
tal in the scheme of the Convention, it is sufficient for an applicant to show that the author-
ities did not do all that could be reasonably expected of them to avoid a real and immediate
risk to life of which they have or ought to have knowledge.»

Особливі проблеми виявляються часом стосовно чинності

Європейської конвенції з прав людини щодо поведінки держав- членів
Конвенції поза межами території власної держави. Припис ст. 1 ЄКПЛ
пов’язує захисну дію Конвенції з «територією здійснення верховенства»
(англійською/французькою: «jurisdiction») держав-членів Конвенції.
Європейський суд з прав людини підпорядковує екстратериторіальні дії
держав-членів Конвенції конвенцій-

Глава JJ. Права людини ним

стандартам захисту загалом лише годі, коли причетні особи за «фактичної
влади й відловідаліьвосгі» відповідної держави-члена Конвенції (ЄСПЛ,
Lotzi/oa /. Тшгісеі, Ser. А 310 = EuGRZ 1997, S. 555 і далі п. 62). Особливим
є значення зв’язаності ЄКПЛ дія військових
заходівурамкахзбройнккміжнароднихжонфліхтів чи при здійсненні
окупаційної влади.
У справі Банковій проти Бельгії га інших (5 «ясо w ch./. Belgien и. а.)
(індивідуальні скарги проти 17 держав НАГО через бомбардування сербської
телестанції) Європейський суд з прав людини обмежив зв'язаність ЄКПЛ актами,
здійсненими у межах: правового простору («legal space», «espace juridique») держав-
 членів Конвенції: справа Банковій (€СТГЛ, Bankovics' Belgien и. a., EuGRZ 2002, S.
133 н. ЙО).

Література: Р. van DijkJG. J. H. -van Hoof Theory and Practice oftheEuropean

Convention on Human Rights, 3. Aufl. 1998; J. A. Froveemf W.Peukert, EMRJC-
Kommentar, 2. Aufl. 1996; H. Golsong/W Karli H. Miehsler/H. PetzolcUE. Riedel! K.
RoggelT. Vogler/L. Wildhaber/ S. Breitenmoser, In. ternational er Kommentar zur
Europaischen Menschenrechtskonvention, 1986fl.; C. Grabemvarter, Europaische
Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009; M. Herdegen, Europarecht, 10. Aufl. 2008, § 3;
M. W. Janis, European Human Rights Law, 3.Aufl. 2008; P. Mahoney u. a. (Hrsg.), Pro-
tecting Human Rights: The European Perspective, Studies in Memory of R. Ryssdal, 2000;
J. Polakiewicz, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des Europaischen
Gerichtshofs fur Menschenrechte, 1993; Af.E. Villiger, Handbuch der
EuropaischenMenschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999.

659. Аме
риканська Конвенція з прав людним
660. Для Американської конвенції з прав людини (АКІГЛ) L969 року
(ILM 9 [1970], S. 673; EuGRZ 1980, S. 435) Європейську конвенцію з прав
людини можна вважати хрещеною матір’ю. За моделлю попередньої
системи Європейської конвенції з прав людини інсти- туційні гарантії
конвенційних прав зосереджені в руках: Міжамериканської комісії з прав
людини з місцеперебуванням у Вашинґ- тоні (Washington, D. С.) і
Міжамериканським судом з прав людини (ст. 33 АКПЛ) з
місцеперебуванням у Сан-Хосе (San Jose, Коста- Ріка).
Додаткові протоколи розширюють коло конвенційних прав: Сан-
Сальвадорський додатковий протокол у сфері економічних, соціальних і культурних
прав 1988 року (ILM 28 [1989], S. 156.) і Протокол про скасування смертної кари
1990 року (ILM 29 [1990], S. 1447).Порушення конвенційних прав можуть бути
оскаржені через подання індивідуальної скарги (ст. 44 АКПЛ) і скарги
держави (ст. 45 АКПЛ) до комісії. «Альтруїстичні» індивідуальні скарги
мож- і іа також подавати від недержавних організацій захисту прав людини
(ст. 44 АКПЛ). Скарга держави передбачає, що обидві причетні держави
визнають перевіряльну компетенцію Комісії особливим чином (ст. 8, 48 абз.
1 і абз. 2). Лише держави і Комісія можуть спрямувати справу до Суду (ст.
61 абз. 1). При цьому держава, проти якої спрямована скарга, має
підкоритись компетенції Суду (сг. 62 абз. 1). Суд може не лише встановити
факт порушення Конвенції, а й розв’язати питання необхідності і розміру
відшкодування (ст. 63 абз. 1), якщо причетна держава-сторона договору
додатково визнала компетенцію, особливо застерігши це. Разом зі своєю
 компетенцією за Американською конвенцією з прав людини Комісія
уповноважена сприяти, розвивати і перевіряти ситуацію з правами людини
в усіх державах-членах ОАД. До Американської конвенції з прав людини
долучились 25 договірних сторін. Найважливіша дер- жава-член ОАД, яка
перебуває поза межами Конвенції, є США (підписала Конвенцію, але не
ратифікувала її).
661. Політична нестабільність, важкі внутрішні конфлікти, еконо
мічна скрута й окремі авторитарні тенденції в багатьох державах- членах
Конвенції ставлять Комісію і Суд перед набагато складнішими завданнями,
ніж це відомо з досвіду європейської конвенційної системи. Особливі
виклики постають з індивідуальних скарг, з якими звертаються до
конвенційних органів. Тут часто йдеться про важкі заходи переслідування
за участі державних органів. При цьому нерідко жертви не можуть довести
факт загального клімату переслідування і залякування щодо них (чи їхніх
близьких) і співучасть державних органів у цьому. У випадках викрадення і
вбивства Суд запровадив полегшення доведення. Обов’язок пояснювати і
доводити покладається на державу, якщо певні зразки переслідування або
якщо участь державних інстанцій може бути иявлена і держава
відмовляється від розслідування і розкриття фактичних обставин справи.
Вказівкою у таких питаннях є рішення Міжамериканського суду у справі
Веласкес-Родрігес проти Гондурасу (LAGMR, Veldsquez Rodriguez./.
Honduras, HRLJ 1988, S. 212 і далі).
Тим часом Міжамериканський суд надивовижу рішуче йде новими
шляхами захисту прав людини. Так, Суд скасував засудження нібито
причетних до терористичної організації перуанським судом
Глава X. Права людини через
порушення гарангій процесуального характеру щодо них, Кас- тіпьо
Петруці проти Перу: (IAGMR, Castillo Petruzzi.f. Peru, Series С Nr. 52). Це
втручання у внутрішньодержавну компетенцію і систему юстиції суворо
конфліктує з тради дійною ідеєю суверенітету. Тогочасний уряд Перу
після цього рішення зробив спробу звільнитись від незручностей, що їх
поні в створювати L999 року Суд через зміну його компетенції.
Міжамериканський суд оголосив недопустимою декларацію Перу про
відкликання підпорядкування під юрисдикцію Суду (без одночасного
розірвання самої Конвенції) (IAGMR, Ivcher Bronstein Case, Competence,
Ser. C Nr. 54, №. 32 і далі). Тут проявляється знову ж складне середовище,
у якому Міжамериканський суд з прав людини і система захисту цих права
має існувати в Латинській Америці.
 З разючим наголошуванням на приматі Американської конвенції з
прав людини перед внутрішньодержавним правом Міжамериканський суд
з прав людини відмовив у чинності перуанським законам про амністію у
зв’язку з очевидними порушеннями конвенційних правил: справа Баріос
Antmioc (IAGMR, Barrios A/tos-Fall (Chumbipuma Aguirre .f. Peru, ILM 41
[2002], S. 93 і далі). Ці закони зільняли офіцерів сил безпеки від
кримінально-правової відповідальності за порушення прав людини у час з
1980 до 1995 року. В конкретному випадку йшлось про свідоме вбивство
групи сусідів, яких ескадрон смерті членів перуанської армії помилково
вважав членами терористичної групи. Суд не побачив у нормах щодо
амністії через їхню нечинність жодної перешкоди для кримінального
переслідування підозрюваних у злочині:
«Owing to the manifest incompatibility of self-amnesty laws and the American
Convention on Human Rights, the said laws lack legal effect and may not continue to ob -
struct the investigation of the grounds on which this case is based or the identification and
punishment of those res-ponsible, nor can they have the same or a similar impact with re -
gard to other cases that have occurred in Peru, where the rights established in the Ameri -
can Convention have been violated.» (IAGMR,там само, S. 106, §44).

У судовій практиці Міжамериканського суду з прав людини, з огляду

на визнання нечинними актів держав-сторін договору, які порушують
права людини, як видається, панує моністичний підхід до розуміння
стосунку міжнародного права до внутрішньодержавного.
Literatur: Т. Buergenthal, The European and Inter-American Human Rights Court:
Beneficial Interaction, in: P. Mahoney u. a. (Hrsg.), Protec-ting Human Rights: The Euro-
pean Perpective, Studies in Memory of R. Ryssdal, 2000, S. 123 ff.; T. Buergenthal/D.
Shelton, Protecting Human Rights in the Americas, 4. Aufl. 1995; A. A. Cancado
Trinidade, The Inter American Court of Human Rights at a Crossroads: Current Chal-
lenges and its Emerging Case-Law on the Eve of the New Century, in: Mahoney S. 167ff.;
D. J. Harris/S. Livingstone (Hrsg.), The Inter-American System of Human Rights, 1998;
J. Kokott, Das interamerikanische System zum Schutz der Menschenrechte, 1986; T.
Rensmann, Menschenrechts- schutz im Inter-Amerikanischen System — Modell fur
Europa? VRU 33 (2000), S. 137; D. Shelton, Regional Protection of Human Rights, 2008.

662. Африканська хартія прав людини і прав народів

663. Африканська хартія прав людини і прав народів (Банжулська хар
тія) 1981 року (ILM 21 [1982], S. 59; EuGRZ 1986, S. 677) за своїм задумом йде
далі, ніж її відповідники Європейська та Американська хартії. Вона поряд з
індивідуальними правами містить також індивідуальні обов’язки. Передусім
вона містить низку колективних прав, таких як право на самовизначення народів
 (ст. 20), право народів розпоряджатись своїми природними ресурсами (ст. 21), а
також права третього покоління: право народів на економічний, соціальний і
культурний розвиток (ст. 22), право на мир (ст. 23), а також право на «загалом
задовільне «і сприятливе для розвитку довкілля (ст. 24). Для гарантування прав
людини утворена Африканська комісія прав людини і прав народів з
одинадцятьма незалежними членами (згідно з ст. ЗО Хартії). Поряд з окремими
індивідами недержавні організації (захисту прав людини) можуть подавати до
Комісії індивідуальні скарги. Понад половину поданих до Комісії скарг
підготували неурядові організації (див., наприклад, справу Проекту
конституційних прав проти Нігерії: Constitutional Rights Project v. Nigeria,
HRLJ 1997, S. 28 ff.). Останнім часом справи, якими займалась Комісія,
стосуються надзвичайно важкого, до певної міри жахливого середовища, в
якому проводить роботу Комісія щодо відновлення порушених прав людини
(див., наприклад, щодо істотних порушень прав людини в Мавританії: Асоціація
Малаві проти Мавританії, Malawi African Association et al. v. Mauritania, HRLJ
2000, S. 413 і далі). Банжулську Хартію ратифікували всі члени Африканського
Союзу. На основі особливого Протоколу 1998 року (ZaoRV 58 [1998], S. 727)
утворено Африканський суд з прав людини, який приймає рішення з приводу
індивідуальних скарг.ГлаваХ. Права людини
2009 року Генеральш збори ОАД призупинили членство Гондурасу після
повалення обраного президента і його насильницьке видворення з держави. Справа
є складною. Адже обраний президент за Конституцією Гондурасу через заборонену
боротьбу за переобрання втратив свою посаду. Як Конгрес, так і Верховний суд
Гондурасу вирішили на користь втрати посади і виборів парламентом нового
президента. Ці рішення спираються, у свою чергу, на сумнівні передумови і
сумнівну з огляду на стандарти правової держави процедуру. У всякому разі справа
показує, наскільки сильним на сьогодні є міжнародно-правовий масштаб
конституційного права і їхній взаємозв’язок. Також тут демонструється, як
внутрішньодержавні органи змушені ділити з міжнародними інстанціями право
роз’яснювати власний статус і спірні політичні процедури.

Так само й директивні положення Європейського Союзу щодо

визнання нових держав у Східній Європі висувають вимогу зв’язку між
визнанням і повагою до демократичних засад (див. вище, § 8, 2. а.).
Зростання важливості демократичних структурних елементів у новій
міжнародно-правовій практиці показує підхід Ради Безпеки ООН до
відновлення демократичного порядку на Гаїті проти тамтешнього
військового режиму 1994 року (S/Res. 940/1994, VN 1994, S. 195).
Віденська декларація конференції з прав людини 1993 року (ILM 32 [1993],
S. 1661) підкреслює зв’язок між демократією і правами людини:
 «Democracy, development and respect for human rights and fundamental freedoms
are interdependent and mutually reinforcing. Democracy is based on the freely expressed
will of the people to determine their own political, economic, social and cultural systems
and their full participation in all aspects of their lives. In the context of the above, the pro -
motion and protection of human rights and fundamental freedoms at the national and in-
ternational levels should be universal and conducted without conditions attached. The in-
ternational community should support the strengthening and promoting of democracy, de -
velopment and respect for human rights and fundamental freedoms in the entire world»
(1.8).

Втім і тепер про індивідуальне право на демократію все ще не можна

говорити як про про закріплене звичаєвоправовим чином. Однак можна
собі уявити, що таке право, як регіональне міжнародне звичаєве, поступово
набуває чинності в Європі.
Література: J. Crawford, Democracy and International Law,BYIL 64(1993), S. 113
ff.; G. H. Fox/B. R. Roth, Democratic Governance and International Law, 2000; T. M.
Franck, The Emerging Right to Democratic Governance, AJIL 86 (1992), S.46ff.

Глава XL
Міжнародне право довкілля
§ 51. Розвиток міжнародного права довкілля
664. Міжнародне право довкілля лише останніми десятиліттями
розвинулось до рівня самостійного комплексу міжнародного
права. У правилах міжнародного права щодо захисту довкілля
йдеться як про спеціальні інтереси сусідніх держав (і їхнього
населення), так і про потреби спільноти держав загалом (так звані
global commons). З кінця сімдесятих років минулого століття
договірний захист довкілля зазнав суттєвого піднесення і на
сьогодні досяг великої нормативної насиченості.
665. Центральною засадою міжнародного права довкілля є наказ зважати
на інших, що встановлює межі здійсненню територіального
верховенства у відносинах з сусідніми державами. Основи його
були закладені в арбітражному рішенні у справі «Траял Смелтер»
(Trail Smelter) 1938 року (RIAA III, S. 1905). Арбітражний суд
повинен був розв’язати спір про забруднення повітря, яке
канадська цинкова ливарня поширювала на територію
Сполучених Штатів.
Арбітражний суд обґрунтував своє рішення забороною серйозної
шкоди довкіллю з причини транскордонного забруднення повітряних мас:
 «... no State has the right to use or permit the use of its territory in such a manner as
to cause injury by fumes in or to the territory of another or the properties or persons
therein, when the case is of serious consequence and the injury is established by clear and
convincing evidence» (там само, S. 1965).

666. Віхою в розвитку обов’язків зважати (на інших) в міжнародному праві

довкілля становить Стокгольмська декларація конференції держав
1972 року (ILM 11 [1972], S. 1416). Знаменитий принцип 21
Стокгольмської декларації голорить:
«States have, in accordance with the Charter of the United Nations and the principles
of international law, the sovereign right to exploit their own resources pursuant to their
own environmental policies, and the responsi-bility to ensure that activities within their Ju-
risdiction or control do not cause damage to the environment of other States or of areas be-
yond the limits of national Jurisdiction».
396 ГмваХІ Міжнародне право довкілля
У цьому принципі звучить абсолютна заборона завдавати шкоди. Така заборона
виходить за межі звичаєвоправового обов’язку, уникати тяжкої шкоди
довкіллю на території чужої держави чи у бездержавному просторі.
667. Сьогодні в міжнародному праві є чинною звмчаєвоправова заборона
заподіювати чи приводили до заподіяння тяжкої шкоди на
території чужої держави, або дозволяти таке заподіяння
приватним особам. У цьому сенсі і Міжнародний Суд висловився
у своєму експертному висновку щодо правомірності загрози чи
застосування ядерної зброї (Legality of the Threat or Use of Nuclear
Weapons, ICJ Reports 1996, S. 226 [241 і наст., и. 29]):
«The Court recognizes that the environment is under daily threat and that the use of
nuclear weapons could constitute a catastrophe for the environment. The Court also recog -
nizes that the environment is not an ab-straction but represents the living space, the quality
of life and the very health of human beings, including generations unborn. The existence
of the general obligation of States to ensure that activities within their Juris-diction and
control respect the environment of other States or of areas beyond national control is nosv
part of the corpus of international law re-lating to the environment».

668. Як керівна максима відповідального (тобто здійснюваного з

урахуванням потреб довкілля) розвитку формула сталого
розвитку (sustainable development (у невдалому німецькому
перекладі: «триваючий розвиток «) взяла гору. Ця нова концепція
має передусім значення для суперечності між економічним
розвитком і ощадливим поводженням з природними ресурсами,
але її спрямування швидше має на меті загострити увагу, ніж
запропонувати конкретні способи розв’язання проблем. Її
 нормативні контури поки невідомі. Зрештою при цьому йдеться
про напрямок для договірної консолідації потреб зважати на
потреби довкілля.
Не задовольнивши усіх очікувань, Конференція Об’єднаних Націй з
довкілля і розвитку в Ріо-де-Жанейро сформувала важливі імпульси для
міжнародно-правового захисту довкілля.
669. Декларація Ріо-де-Жанейроздовкілляірозвитку(ИМ31 [1992], S. 876)
висловлює свою прихильність до антропоцентричного розуміння
сталого розвитку. Це виявляється з принципу 1:
«Human beings are at the centre of concerns for sustainable development. They are
entitled to a healthy and productive life in harmony with nature».Принцип 2
Декларації Ріо-де-Жанейро спирається на принцип Стокгольмської
декларації щодо заборони завдання шкоди. Разом з тим Декларація Ріо-де-
Жанейро в п’ятнадцятому принципі висловлюється на користь засад
попередження разом із запобігання ризикам. При цьому йдеться про заходи
на мінімізацію ризиків для життя, здоров’я і основних природних умов, які
можуть постати з взаємодії різних загроз:
«In order to protect the environment, the precautionary approach shall be widely ap-
plied by States according to their capabilities. Where there are threats of serious or irre-
versible damage, lack of full scientific certainty shall not be used as a reason for postpon -
ing cost-effective measures to pre-vent environmental degradation.»

Водночас Декларація Ріо-де-Жанейро висловлює прихильність до

позицій відповідальності того, хто спричинив забруднення довкілля
(принцип 16), а також до проведення перевірок відповідності потребам
довкілля (принцип 17). Звичаєво правовий розвиток цих принципів
перебуває у динамічному стані. На противагу цьому застережені в
Декларації обов’язки інформування і консультацій (принцип 18 і 19) у
своїй основі вже здобули звичаєвопра- вову чинність. Ухвалена на
конференції в Ріо-де-Жанейро Адженда 21 (Agenda 21) становить програму
дій у відповідь на виклики для міжнародного захисту довкілля.
670. При використанні спільних природних ресурсів взяв гору і продовжує
бути визнаним принцип належного (fair) використання (principle
of equitable utilization) як принцип розподілу. До цього ж
належить турбота про загальне порозуміння в питаннях
вирівнювання справедливого задоволення інтересів. Цей принцип
визнають передусім у міжнародному водному праві. На противагу
цьому його поширення щодо повітря та інших середовищ
залишається спірним. Обов’язки інформування й консультацій
 при реалізації проектів з транскордонним ефектом передбачені у
цілому ряді договорів.
8 Ще не достатньо чіткою є відповідь на
питання, чи заборонена взагалі особливо загрозлива діяльність (ultra-haz-
ardous activities). Йдеться про особливо ризикові високі технології,
використовувані за повного врахування останніх відомостей і найновішого
стану науки й техніки, але й за цих умов водночас не можуть бути
достатньо опанованими. За панівною думкою такого роду заборона має
бути відхилена. Втім при ризиковій діяльності виникає відповідаль-Глава
XI. Міжнародне право довкілля ність за джерело небезпеки. В період до
настання шкоди має бути чинною заборона ризикової діяльності, за якої
міра турботи і безпеки, яку треба вимагати за міжнародними стандартами,
не витримана. Це стосується, наприклад, експлуатації ядерних реакторів,
які за сучасним станом відомостей науки й техніки є відсталими і не
задовольняють чинні стандарти безпеки.
671. В міжнародному економічному праві потреби захисту довкілля часто
суперечать лібералізації торгівлі. Адже вимоги щодо довкілля
можуть бути порушені наприклад, у разі ввезення товарів,
шкідливих для відповідного довкілля, що тягне за собою
відповідні торговельні обмеження. Належне врахування потреб
довкілля є на сьогодні однією з найважливіших тем розвитку в
регулюванні світової торгівлі (див. нижче, § 55, 1). Створення
Глобального екологічного фонду Світового банку (Global Environ-
mental Facility) має покривати заходи з фінансування проектів для
країн, що розвиваються, у разі виникнення додаткових витрат для
реалізації заходів із захисту довкілля.
672. На сьогодні стандарти прав людини охоплюють зобов’язання щодо
захисту довкілля в індивідуальних інтересах. У рамках
Європейської конвенції з прав людини не лише право на життя
(ст. 2 ЄКПЛ), а й захист приватної сфери (ст. 8 ЄКПЛ) мають
простір, пов’язаний з захистом довкілля.
Відповідно до судової практики ЄСПЛ, держава повинна у разі «серйозної і
суттєвої загрози для здоров’я і добробуту» забезпечити, щоб причетні «могли жити
в здоровому і захищеному довкіллі», навіть якщо певні причинно-наслідкові
взаємозв’язки недостатньо глибоко досліджені й доведені: Татар проти Румунії
(ЄСПЛ, Tatar./. Rumanien Beschwerdenr. 67.021/01, п. 107). При цьому Суд виразно
посилається на визнання принципу турботи в міжнародному праві.
Література: U. Веуегііп, Umweltvolkerrecht, 2000; Р. ТИ Birnie/A. Е. Boyle, International
Law and the Environment, 1992; A. Boyle/D. Freestone, International Law and Sustainable De-
velopment, 1999; E. Brown Weiss/S. C. McCaffrey/D. B. Magraw/P. C. Szasz/R. E. Lutz, Inter-
national Environmental Law and Policy, 1998; J. Brunnee/D. Bodansky/E. Hey, The Oxford
Handbook of International Environmental Law, 2007; R. Dolzer/M. Herdegen/B. Vogel (Hrsg.),
Biowissenschaften und ihre volkerrechtlichen Herausforderungen, 2005; R. Dolzer/J. Thesing,
Protecting our Environment — German Perspectives on a Global Challenge, 2000; R. Dolzer/K.
Kreuzer/P. Kunig/R. Lagoni/W. Lang/H. Schack, Umweltschutz im Volkerrecht und
Kollisionsrecht, BDGVR 32 (1992); $ 52. Міжнародно-правові договори щодо захисту
довкілля 399
N.. Ehrmann, Die globale Umweltfazilitat (GEF), ZadRV 57 (1997), S. 565 ff.; A.
Epiney/M. Scheyli, Umweltvolkerrecht, 2000; H. Hohmann, Preventive Rechtspflichten
und -prinzipien des modernen Umweltvolkerrechts, 1992; D. Hunter/J. Salman/D. Zaelke,
International Environmental Law and Policy, 1998;
J. Kiss/D. Shelton, International Environmental Law, 2. Aufl. 2000; C. Kreuter-
Kirchhof, Neue Kooperationsformen im Umweltvolkerrecht, 2005; K. Odendahl, Die
Umweltpflichtigkeit der Souveranitat, 1998; S. McCaffrey, The Law of International
Watercourses, 2007; N. A. Robinson (Hrsg.), Agenda 21: Earth's Action Plan, 1993; P.
H. Sand, Transnational Environmental Law, Lessons in Global Change, 1999; P.
Sands, Principles of International Environmental Law, 2. Aufl. 2003; T. J.
Schoenbaum, International Trade and Protection of the Environment: The Continuing
Search for Reconciliation, AJIL 91 (1997), S. 268 If.;
K. Schulte zu Sodingen, Der volkerrechtliche Schutz der Walder, 2002; M. Schroder,
Sustainable Development: Ausgleich zwischen Umwelt und Entwicklung als
Gestaltungsaufgabe der Staaten, AVR 34 (1996), S. 251 ff.; R. Wolfrum, Means of En-
suring Compliance with and Enforce-ment of International Environmental Law, RdC
272 (1998), S. 9 ff.

§ 52. Міжнародно-правові договори

щодо захисту довкілля
673. Мережа договірних правил на захист водних ресурсів особливо
тісно переплетена. Конвенція Об’єднаних Націй з морського права
встановлює обов’язки щодо захисту і підтримки морського довкілля
(зокрема в ст. 192, 194 і далі Конвенції з морського права) У швидше
загальний спосіб. Спеціальні конвенції мають своїм предметом запобігання
забрудненню морів нафтою і сміттям разом з пов’язаними з таким
забрудненням питаннями відповідальності. Серед договорів на захист
флори і фауни слід відзначити Вашингтонську конвенцію про міжнародну
торгівлю видами дикої фауни і флори, що перебувають під загрозою
 зникнення 1973 року (BGB1. 1975 II S. 777). Як рамковий договір Віденська
конвенція про охорону озонового шару 1985 року (BGB1. 1988 II S. 902)
потребує подальшої конкретизації наступними домовленостями. На
додаток до цього Монреаль- ський протокол про речовини, що руйнують
озоновий шар 1987 року (BGB1. 1988 II S. 1015) передбачив зменшення
викидів фторовугле- воднів. З широкого кола міжнародно-правових
домовленостей виділяється своїм підходом, що має на меті повноцінний
захист до-
400 Глава Л Міжнародне право довкілля
вкілля на регіональному рівні, Північна конвенція про захист довкілля 1974
року.
674. Базельська конвенція про контроль за транскордонним перевезенням
небезпечних: відходів па їх видаленням 1989 року (BGB1. 1994 II
S. 2703) зобов’язує сторони договору можливості по змозі
утилізувати небезпечні відходи недалеко від місця їхнього
виникнення.
Конвенція Об’єднаних Націй про несудноплавне використання водних
потоків 1997 року (ІІ.М 36 [1997], S. 700) нормує засади належної і
розумної участі в користуванні (сг. 5), і забороняє заподіювати суттєву
шкоду (ст. 7), а також зобов’язує до інформаційного обміну (ст. 9).
675. Конференція Об’єднаних Націй 1992 року щодо довкілля і розвитку
принесла скромний урожай зобов’язальних інструментів.
Рамкова конвенція Ріо-де-Жанейро про зміну клімату (BGBL.
1993II S. 1784) має пригальмувати шкідливі наслідки впливу
парникових газів на атмосферу. Обов’язкові зобов’язання для все
більшого обмеження викидів парникових газів до 2012 року
містить Кіотський протокол 1997 року (BGB1. 2092 II S. 967).
При цьому для індустріальних держав встановлено індивідуальні
верхні межі й міру майбутнього скорочення (загалом стосовно
вихідного 1990 року). Держави мають можливість торгувати
наданими їм емісійними квотами.
З огляду на спротив США та інших індустріальних держав проти квот
зменшення викидів за Кіотським протоколом, на Боннській конференції з
захисту клімату і наступній конференції в Маракеші (2001) зобов’язання
індустріальних держав щодо скорочення викидів були суттєво скорочені.
Сюди належить визнання лісових масивів, що абсорбують діоксид вуглецю
(«зниження»), яке може зараховуватись як виконання зобов’язань зі
зниження викидів. Визнання індустріальних держав, які здійснені в Бонні й
 Маракеші, ведуть до зниження глобальних цілей зменшення викидів
протягом 2008 до 2012 року з початкових 2,2 % до 1,2%.
Кіотський протокол, який 2012 року втрачає чинність, за необхідної
ратифікації з боку не менш ніж 55 держав (обсяг викидів парникових газів яких
водночас становить принаймні 55 % від викидів індустріальних держав) набрав
чинності, після того як Росія (як перед цим Європейська Спільнота і її держави-
члени, а також Японія) ратифікували Протокол. На сьогодні понад 150 держав
ратифікували Протокол. Сполучені Штати підписали Протокол, але відхилили
ратифікацію через побоювання наслідків для влас-
$ 52. Міжнародно-правові договори щодо захисту довкілля 401
ті індустрії. Досі держави-сторони договору ще не змогли домовитись про
наступництво щодо Протоколу.

676. Конвенцію про охорону біологічного різноманіття Ріо-де-

Жанейро (BGB1. 1993 II S. 1742) на сьогодні ратифікували майже усі
держави світу (за винятком США). Ця рамкова Конвенція долучає до
сфери свого захисту підтримку генетичних ресурсів так само, як і
збереження біотопів і цілісних екосистем. Згідно зі ст. 2 Конвенції,
«Біологічне різноманіття» означає різноманітність живих організмів з усіх
джерел, зокрема, серед іншого, наземні, морські та інші водні екосистеми і
екокомплекси, частиною яких вони є; це поняття включає в себе різноманітність у
рамках виду, між видами і різноманіття екосистем».

У рамках Конвенції про охорону біологічного різноманіття 2000 року

підписано Карфагенський протокол з біологічної безпеки (ILM [2000], S.
1027ff.; BGB1. 2003 II S. 1506). Цей Протокол регулює транскордонний
обіг (особливо імпорт) живих генетично модифікованих організмів.
Literatur: М. Bowman/C. Redgwell (Hrsg.), International Law and the Conservation
of Biological Diversity: A Collection of Data, 1996; C. Brei- denich/D. Magraw/A. Row-
ley/J. W. Rubin, The Kyoto Protokol to the United Nations Framework Convention on Cli-
mate Change, AJIL 92 (1998), S. 315 ff.; R. Dolzer, Die internationale Konvention zum
Schutz des Klimas und das allgemeine Volkerrecht, in: Festschrift fur R. Bernhardt, 1995,
S. 957ft.; B. Kellersmann, Die gemeinsame, aber differenzierte Verantwortlichkeit von
Industriestaaten und Entwicklungslandern fur den Schutz der globalen Umwelt, 2000; W
Lang, Auf der Suche nach einem wirksamen Klima-Regime, AVR 31 (1993), S. 13 ff.; W.
Ott, The Kyoto Protocol to the UN Convention on Climate Change — Finished and Un -
finished Business, 1998; T. Spranger, Der Zugriff auf pflanzliche Genressourcen im
internationalen Regelungsgeflecht, AVR 40 (2002), S. 64ff.; R. Wolfrum/T. Stoll, Der
Zugang zu genetischen Ressourcen nach dem Abkommen fiber die biologische Vielfalt
und dem deutschen Recht, 1996.

Глава XII.
 Міжнародні економічні відносини

§ 53. Розвиток міжнародного економічного

права
677. Предметом міжнародного економічного права е правові підстави
для транскордонної економічної діяльності. При цьому здобуло
перевагу таке розуміння міжнародного економічного права, яке
в повному сенсі стосується поведінки приватних економічних
суб’єктів і тому виходить за межі міжнародного економічного
права. Міжнародно-правовий розвиток останніх років
позначився постійним зростанням насиченості договірних
рамок, які визначають транскордонні економічні відносини на
двосторонній, регіональній чи глобальній аренах.
678. Після Другої світової війни формування міжнародних економічних
відносин міжнародними організаціями набуло міцної підтримки
й поширення. Урядова конференція в Бреттон-Вудсі привела в
1944 році до появи Статтей Угоди Міжнародного валютного
фонду і Угоди Міжнародного банку реконструкції і розвитку.
Ці організації здавна відіграють центральну роль в
міжнародному економічному устрої (порядкові).
679. Міжнародне звичаєве право висуває лише деякі рудиментарні
принципи для формування міжнародних економічних відносин.
Згідно зі звичаєвим правом, окремі держави вільні на свій
розсуд започатковувати і переривати торговельні відносини з
іншими державами. Тому накладення торговельного ембарго чи
інших форм обмеження торгівлі заслуговує на виправдання
лише щодо особливих договірних зобов’язань. Нема звичаєво-
правового принципу недис- кримінацїї, що зобов’язував би
державу до однакового поводження щодо інших держав у сфері
економіки. Саме тому договірні претензії щодо повноцінного
надання визначених іншим державам привілеїв і вигод
(клаузули про найбільше сприяння) мають велике практичне
значення. Важливі правила містить міжнародне звичаєве право
щодо позбавлення власності іноземців (див. нижче, § 54).
4 Суттєве завдання для формування міжнародного права постає з
потреби і надалі долати суперечності між інтересами країн, що
розвиваються, що перебувають на перехідному етапі і розвиненими, і
нарешті розвиненими країнами. В сімдесятих роках заклик до нового
 світового економічного порядку і водночас вимоги щодо зростання
солідарності індустріальних держав і якомога меншого порушення доступу
країн, що розвиваються, до своїх економічних ресурсів (за справді широко
створюваних можливостей позбавлення власності) здобули поширення і
визнання. Це бачення відбите в словесній формі Хартії економічних прав і
обов’язків держав, схваленій Генеральною Асамблеєю Об’єднаних Націй
1974 року (UNYB 1974, S. 402). Десятиріччя по тому Декларація Асоціації
міжнародного права (International Law Association von Seoul) 1986 року (In-
ternational Law Association, 62 nd Report — Seoul 1986, S. 2) стала спробою
поєднати різноманітні позиції держав, що розвиваються, й індустріальних
держав. Тим часом дискусія щодо нового світового економічного порядку
давно втратила гостроту. До цього привели як переможна хода ринкової
моделі організації економіки, так і конкуренція країн, що розвиваються за
інвестиції з індустріальних держав. Належна увага до країн, що
розвиваються при формулюванні стандартів довкілля і соціального
розвитку, які загострюють проблеми конкурентное™ бідніших держав, все
ще чекає на задовільний розв’язок.
680. Досить значного поширення набула позиція, що зняття мит та
інших торговельних обмежень (торговельна лібералізація) на довгі періоди
заклали підвищення добробуту націй. Торговельна лібералізація завдячує
своїм розвитком системі нової Світової організації торгівлі, що постала на
основі ҐУТТ 1947 року (див. нижче, § 55). СОТ перебуває у центрі сучасної
світової торгівлі та світового економічного порядку. На регіональному
рівні зони вільної торгівлі, такої як Північноамериканська зона вільної
торгівлі НАФТА (North American Free Trade Agreement) за участі Канади,
США і Мексики, виник Південноамериканський пакт (або Меркосур
(Mercosur) за участі Аргентини, Бразилії, Парагваю і Уругваю). Найвищу
міру економічної й політичної інтеграції реалізовано системою
Європейського Союзу (раніше — Європейської Спільноти, досі наявної —
Європейської Спільноти вугілля і сталі і Європейської спільноти з атомної
енегрії).
Literatur: /. Cameron/Р. Demaret/D. Geradin (Hrsg.), Trade and the Environment:
The Search for Balance, zwei Bde., 1994; D. Carreau/B. Jul-liard, Droit international eco-
nomique, 2. Aufl. 2005; R. Dolzer, Wirtschaft und Kultur, in: W.Graf Vitzthum (Hrsg.),
Volkerrecht, 4.Aufl. 2007, S. 491 ff.; С. T. Ebenroth, Herausforderungen fur das
Internationale Wirtschaftsrecht, RIW 1994, S. 1 ff.;
W Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. I 1983; В. Grofifeld, Internationales und Europaisches
Unternehmensrecht, 2. Aufl. 1995; M. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 8. Aufl.
2009; J. H. Jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Economic Re-
lations, 2. Aufl. 1997; A. F. Lowenfeld, International Economic Law, 2. Aufl. 2008; I. Seidl-
Hohenveldern, International Economic Law, 3. Aufl. 1999; M. J. Terbilcock/R. Howse, The
Regulation of International Trade, 3. Aufl. 2005; C. Tietje (Hrsg.), Internationales
Wirtschaftsrecht, 2009; C. Tomuschat, Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der
Staaten, ZadRV 36 (1975), S. 444ff.; T. W. Walde, A Requiem for the «New International Eco-
nomic Order», in: Festschrift fur I. Seidl-Hohenveldern, 1998, S. 771 ff.; U. Wehner, Der
Mercosur -Rechtsfragen und Funktionsfahigkeit eines neuartigen Integrationsprojektes und die
Erfolgsaussichten der interregionalen Kooperation mit der Europaischen Union, 1999.

§ 54. Захист власності та договори

про захист інвестицій

681. Зах
ист власності в міжнародному звичаєвому праві
Загальні правила міжнародно-правового регулювання статусу чужинців
встановлюють певні межі позбавленню власності чужинців. Цей захист
іноземної власності стосується не лише повного чи часткового позбавлення прав
власності, а охоплює й далекосяжну заформалізованість прав на користування і
контрольних повноважень (de /flcto-позбавлення власності). При цьому від
власності залишається не набагато більше, ніж порожня формальна оболонка.
Йдеться тут, наприклад, про серйозне втручання в усвідомлене господарське
використання власності через зміну загальних правових умов чи через фактичне
витіснення іноземного власника з управління підприємства.
За міжнародним звичаєвим правом суворі передумови діють щодо
позбавлення власності іноземців. Вилучення іноземної власності
має бути в публічних інтересах (не може слугувати лише приватним
потребам владної особи),
- не може мати дискримінаційного характеру (тобто стосуватись не лише
громадян певних держав) і§ 54. Захист власності та договори про захист
інвестицій 405
має бути пов’язане з належним відшкодуванням.
682. Стандарт належного відшкодування є предметом довготривалого
хитросплетіння і суперечливості інтересів. Названа на честь
одного з американських міністрів закордонних справ формула
Гала (Hull) вимагає негайного, відповідного до повної цінності
власності і вираженого в конвертованій валюті відшкодування:
«prompt, adequate and effective compensation». На противагу цьому
 Хартія економічних прав і обов’язків держав 1974 року (UNYB
1974, S. 403) говорить лише про те, що відшкодування — за
визнання широкого простору оцінки держави, що здійснює
експропріацію — має бути належним) (ст. 2 абз. 2 lit. с):
«Each State has the right...
c) to nationalize, expropriate or transfer ownership of foreign property, in which
case appropriate compensation should be paid by the State adopting such measures, taking
into account its relevant laws and regulations and all circumstances that the State consid -
ers pertinent»

683. Новітня практика міжнародних арбітражів і більшість договорів про

захист інвестицій останнім часом вимагають повного
відшкодування у розумінні формули Гала (Hull-a). Сьогодні цей
стандарт відповідає відшкодуванню повної вартості (ринкова
ціна разом з прогнозом надходжень) в міжнародному звичаєвому
праві.
4 Дискримінаційне або без належного відшкодування вчинене
позбавлення власності іноземців складає міжнародно-правовий звичаєвий
делікт. Треті держави, однак, не зобов’язані не визнавати такого
суперечного з міжнародним правом позбавлення власності або відмовити у
визнанні. Німецькі суди, отже, з міжнародно-правового погляду, вільні при
находженні до Федеративної Республіки Німеччини речей, щодо яких
здійснено акт протиправної експропріації — визнати акт позбавлення
власності, наприклад у зв’язку з позовом первинного власника про
повернення, — або ж відмовитись надати таке визнання (див. рішення LG
Hamburg, AWD 1973, S. 163, 164 — Чилійський мідний спір. Німецькі суди
контролюють відповідність до міжнародного права іноземних актів
позбавлення власності у будь-якому випадку тоді, коли є достатній зв’язок
між позбавленням власності й Федеративною Республікою Німеччиною,
відштовхуючись від масштабу ordre public (який стосується засадничих
положень німецького правопорядку [ст. 6 EGBGB] і так само через загальні
правила міжнародного права [ст. 25 Конституції Німеччини]; див.,
наприклад, справу про Індонезійський тютюновий страйк: OLG Bremen,
AVR 9 [1961/1962], S. 318/
5
Якщо іноземна країна не вилучає з власності певні речові цінності, а конфіскує
частки в товаристві (акції чи інші форми участі в капіталі), в судовій практиці
Федеральний верховний суд звертається до теорії поділу (BGHZ 62, 343).
Відповідно до неї, в усякому разі позбавлення власності без відшкодування за
частки в розміщеному у Федеративній Республіці Німеччині товаристві, якщо воно
підпорядковується фіктивному товариству як володільців майна, розміщеного на
 німецькій території не має предмета й тому регулює порожнечу. Ще невиясненими
з огляду на розміщене у Федеративній Республіці Німеччині майно є правові
наслідки позбавлення власності на частки в правах власності товариства, яке
пов’язане з достатнім відшкодуванням.

Literatur: Р. Behrens, Multinationale Unternehmen im Internationalen

Enteignungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1980; K.-H. Bockstie- gel,
Enteignungs- oder NationalisierungsmaBnahmen gegen auslandische
Kapitalgesellschaften, BDGVR 13 (1974), S.7ff.; P. E. Comeaux!N. S. Kinsella, Protect-
ing Foreign Investment Under International Law, 1997; R. Dolzer, Eigentum, Enteignung
und Entschadigung im geltenden Volkerrecht, 1985; M. Herdegen, Die exterritoriale
Wirkung der Enteignung von Mitgliedschaftsrechten an Gesellschaften in der
Bundesrepublik Deutschland, ZGR 1991, S. 547ff.; ders., Internationales
Wirtschaftsrecht, 7. Aufl. 2008; P. M. Norton, A Law of the Future or a Law of the Past?
Modern Tribunals and the International Law of Expropriation, AJIL 85(1991), S.474ff.

684. Дог
овори про захист інвестицій
5 В
новітній державній практиці договори про захист інвестицій здобули
надзвичайну вагу. Як і деякі інші західні держави, Федеративна Республіка
Німеччина має у своєму розпорядженні тісно сплетену мережу двосторонніх
договорів про захист інвестицій. Вони містять, крім засад однакового
поводження, певні захисні обов’язки приймаючих держав і передбачають на
випадок позбавлення власності повне її відшкодування. У сучасних договорах
про захист інвестицій коло захищених інвестицій виходить далеко за межі
власності над речами чи участі в капіталі товариств. Окремі держави (як
наприклад США) у своїй новітній договірній практиці намагаються захищати не
лише вже вкладені інвестиції, а й доступ до ринків у відповідній державі. На
сьогодні є понад 2500 двосторонніх конвен-$ 54. Захист власності та договори
про захист інвестицій 407
цій про захист інвестицій. Останнім часом країни, що розвиваються і на
межі з розвиненими, також уклали між собою низку договорів про захист
інвестицій. Разом зі спеціальними конвенціями про захист інвестицій,
наприклад, Північноамериканська угода про вільну торгівлю НАФТА
(North American Free Trade Agreement) і новітні торговельні конвенції
США містять далекосяжні положення щодо захисту інвестицій.
685. Новітня договірна практика зробила захист інвестицій про
ти втручання з боку приймаючої держави дедалі витонченішим. Так,
захист інвестицій за новими домовленостями охоплює не лише формальне
 позбавлення власності, а й заходи, які за своїм впливом відповідають
позбавленню власності (measures tantamount to expropriation). Це поняття
сягає далі, ніж de facto позбавлення власності, яке за міжнародним
звичаєвим правом повинно проходити з відшкодуванням. Цим
охоплюються як фактичні, так і нормативні завади для здійснення права
власності, які ускладнюють плановане використання здійснених інвестицій
або іншим чином шкодять надходженням.
Новітня практика (наприклад у рамках НАФТА і двосторонніх
домовленостей про захист інвестицій в США) схиляється до того, щоб
прийняти вільні від дискримінації правила в інтересах захисту довкілля чи
інших легітимних потреб, захистити від втручання, еквівалентного
позбавленню власності. Особливо далекосяжним є договірне зобов’язання
належного відповідного поводження, fair and equitable treatment). За
новітньою арбітражною практикою, цей стандарт розглядають як
гарантування мінімального рівня прозорості, правопевності й
передбачуваності державної діяльності: Тей- стед С.А. проти Сполучених
Штатів Мексики (ICSID [Additional Facility], Teemed S. A. v. The United
Mexican States, ILM 43 (2004), S. 133, n. 154:
«The foreign investor expects the host State to act in a consistent manner, free from
ambiguity and totally transparently in its regulations with the foreign investor, so that it
may know beforehand any and all rules and regulations that will govern its investments, as
well as the goals of the relevant policies and administrative practices or directives, to be
able to plan its investment and comply with such regulations.»

X Багатостороннє агентство гарантування інвестицій (БАГІ)

MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency) пропонує страхуван-ня
капіталовкладень від некомерційяо ризиків (Засновницький договір 1985
року [BGB1. 1987IES. 45-4]).
686. Міжнародно-правові рамки розв'язання конфліктів між приватними
інвесторами і державою-господарем передбачає Конвенція про
порядок вирішення інвестиційних сноріе між державами та
іноземними особами 1965 року (BGB1. 1969 IIS. 371). На основі
цієї Конвенції створено Міжнародний центр з урегулювання
інвестиційних спорів (International Centre for the Settlement ojl-
nvestment Disputes,ICSID). Згідно з ст. 25 абз. 1 Конвенції,
компетенція Центру поширюється
«на всі безпосередньо з інвестицією пов’язані правові спори між однією
державою-стороною договору (або визначеною дим Центром територіальною
владною стороною чи державним органом), з одного боку, і громадянином іншої
держави-сторони договору — з другого, якщо сторони письмово погодились із тим,
що спір розв’яже Центр».
687. Центр є інституційною основою для здійснен ня арбітражу й
замирення. Арбітражний суд при цьому може, згіднозст. 42 абз. 1
Конвенції, застосувати до правовідносин між (приватним)
інвестором і державою-господарем правила міжнародного права:
«Суд розв’язує спори згідно з узгодженими між сторонами правовими
приписами. Якщо такого узгодження немає, то Суд застосовує міжнародне приватне
право держави-сторони договору,—зокрема Росія, а також відповідні норми
міжнародного права».

Література: R. Dolzer/C. Schreuer, Principles of International Investment Law,

2008; R. DolzerfM. Stevens, Bilateral Investment Treaties, 1995; С. T. EbenrothJJ. Karl,
Die mnltilaterale Investitions-Garantie-Agentur, 1989; M. Herdegen, Investitionsschutz in
Lateinamerika: neuere Entwicklungen im Verfassungs- und Volkervertragsrecht,
ZVglRWiss 94 (1995), S. 341 ff.; C. Schreuer, ICSID-Convention — A Commentary,
2001; I. E I. Shi hat a, Legal Treatment of Foreign Investment, 1993; M. Sornarafah, Hie
International Law on Foreign Investment, 1994; T. W Wiilde (Hrsg.), The Energy Charter
Treaty, 1996.

§ 55. Міжнародно-правовий порядок

глобальних торговельних стосунків
і міжнародного руху капіталу

688. Сис
тема Світової організації торгівлі
689. Система Світової організації торгівлі (COT, World Trade Organization,
WTO) є серцевиною сучасного порядку світової торгівлі. Система
СОТ постала з Генеральної угоди з тарифів і торгівлі (General
Agreement on Tariffs and Trade, GATT), укладеної 1947 року.
Раунд переговорів про реформу системи світової торгівлі в
Уругваї вилився у договірний пакет, який передбачив
основоположні зміни в розвитку матеріальних правил та
інституційних структур (Заключний акт, що втілив результати
Уругвайського раунду від квітня 1994 року з Договором
(Маракеською угодою) про заснування Світової організації
торгівлі й новими багатосторонніми торговельними договорами,
оприлюдено в: ILM 33 [1994], S. 1125 і далі; BGB1. 1994 II S. 1442
[англійська], 1624 [німецька]).
690. Нова Світова організація торгівлі (з місцем перебування в Женеві) є
інституційним центром впорядкування світової торгівлі. До
Світової організації торгівлі належать майже усі важливі
 економічні потуги світу (серед них СІЛА, Канада, Європейський
Союз зі своїми державами-членами, Японія, Китайська Народна
Республіка, Гонконг і Тайвань); вступ Росії ще не відбувся. З
приблизно 150 членів СОТ більшість — країни, що розвиваються,
отже, перебувають на перехідному етапі. Члени СОТ на сьогодні
охоплюють сукупно понад 90 % світової торгівлі. Як найвищий
орган Світової організації торгівлі функціонує Конференція
міністрів, яка складається з представників усіх держав-членів (ст.
IV абз. 1 Маракеської угоди про СОТ). Між засіданнями
Конференції міністрів Загальна рада є головним органом
прийняття рішень (ст. IV абз. 2 Угоди про СОТ). Нижче рівня
Загальної ради існують спеціальні ради для секторів системи
СОТ. Буденною діяльністю займається секретаріат Світової
організації торгівлі з генеральним директором на чолі (ст. VI
Угоди про СОТ).
3 До системи СОТ належить низка багатосторонніх
торговельних договорів (чия ратифікація примусово пов’язана зі вступом у
СОТ), а також подальші так звані багатосторонні (plurilaterale) тор-Глава
XII. Міжнародні економічні відносини говельні угоди. Серед
багатосторонніх торговельних договорів передусім слід згадати
реформовану Генеральну угоду з тарифів і торгівлі (ҐУТТ («GATT 1994»).
Все більше скорочення мит становить центральний компонент в програмі
лібералізації ҐУТТ. Основними принципами ҐУТТ є:
принцип найбільшого сприяння (ст. І), заборона дискримінації (ст. III
частина 1) і принцип обмеження торговельно-політичних захисних
заходів митами (принципова заборона кількісних обмежень та інших
торговельних перешкод, пов’язаних з імпортом і експортом, ст. XI).
691. Нетарифні обмеження торгівлі потребують особливого виправдання.
До таких торговельних перепон належать, наприклад, обмеження
споживання автомобілями бензину, квоти на ввезення іноземних
продуктів і товарів чи обмеження з підстав захисту здоров’я і
довкілля. Центральне значення для виправдання такого роду
перешкод у торгівлі мають загальні винятки згідно зі ст. XX
ҐУТТ. Цей припис містить перелік винятків, на які можуть
опиратись певні заходи з обмеження торгівлі. До них належать,
наприклад:
 заходи для захисту життя і здоров’я людей, тварин і рослин (lit. b),
заходи на захист національних культур, мистецької, історичної чи
археологічної цінності (lit.f) і
заходи на збереження вичерпних природних ресурсів, якщо такі
заходи використовують у зв’язку з обмеженнями
внутрішньодержавного виробництва чи споживання (lit. g).
692. Нова державна практика органу врегулювання спорів в СОТ висуває до
стандартів виробництва в інтересах захисту здоров’я суворі
вимоги. Відповідно до них, оцінки ризиків мають мати достатньо
обґрунтовану емпіричну основу.
Отже, просто оголошення «фантомних ризиків» є недостатнім. Так, наприклад,
Європейська спільнота в так званому спорі про гормони зі Сполученими Штатами
дістала свідчення, що в основі європейської заборони імпорту м’яса через
гормональну обробку корів не лежать достатньо науково обґрунтовані оцінки
ризиків: Спір про гормони (WTO — Appellate Body, EC Measures Concerning Meat
and Meat Products [Hormones], WT/ DS 26/AB/R; WT/DS 48/AB/R, оприлюднені
витяги в: EuZW 1998, S. 157 і далі; щодо цього В. Eggers, Die Entscheidung des WTO
Appellate Body im Hormonfall, EuZW 1998, S. 147 і далі). У сфері сучасних
біотехнологій виникли нові конфлікти через різну регулятивну філософію між
Європейським Союзом і США.

693. До найбільших викликів для системи СОТ належить урівноважування

принципів вільної торгівлі, з одного боку, і потреб захисту
довкілля, а також соціальних стандартів — з другого. Ці завдання
має взяти на себе Комітет з торгівлі й довкілля (Committee on
Trade and Environment, CTE) у рамках COT. Важкі проблеми
виправдання постають щодо торговельних обмежень, які окремі
держави в односторонньому порядку пояснюють і виправдовують
потребами захисту довкілля з цільовим спрямованням на
знищення небажаних форм виробництва чи виготовлення (pro-
duction and process methods, PPM) (наприклад заборона ввезення
риби через шкоду, яка виникає для інших видів тварин у зв’язку з
методом її вилову). Такого роду продукторієнтовані стандарти є
неоднозначними тому, що вони через пов’язані з цим витрати
посилюють негативні конкурентні фактори і послаблюють
конкурентоспроможність країн, що розвиваються.
7
Попередня практика рішень експертних інституцій у рамках ҐУТТ займала
щодо односторонніх торговельних обмежень у світовому масштабі охоплення
практики захисту довкілля в принципі протилежну позицію, заперечуючи їх (див.
Звіт про Перший спір через тунця (ILM ЗО [1991], S. 1594); Звіт про Другий спір
 через тунця (ILM 33 [1994], S. 839). На противагу цьому останнім часом практика
рішень органу врегулювання спорів у СОТ виявляє високу готовність визнавати
потреби довкілля як виправдання для продукто-орієнтованих торговельних
обмежень (особливо згідно зі ст. XX /it. g ҐУТТ), оскільки держава, яка посилається
на потреби захисту довкілля, попередньо у недискримінаційний спосіб зробила
спробу досягнути погоджених рішень проблем (Рішення апеляційної інстанції
органу врегулювання спорів в СОТ у спорі про креветки (ILM 38 [1999], S. 118 [153
і далі, 166 і далі]).

694. Нова система світової торгівлі охоплює — крім норм ҐУТТ — не лише
торгівлю товарами. Генеральна угода про торгівлю послугами
(ҐУТП, General Agreement on Trade in Services, GATS) поширює
певні основні принципи ҐУТТ на сектор надання послуг (з
винятками і особливими правилами щодо певних сфер). Для
захисту інтелектуальної і промислової власності — наприклад
патентів — служить Угода про торговельні аспекти прав
інтелектуальної власності (Agreement on Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights, Including Trade in Counterfeit Goods,
Угода ТРІПС).
695. Нова система СОТ суттєво покращує механізми залагодження
спорів через Орган врегулювання спорів Світової організації торгівлі (Dis-
pute Settlement Body). Спори гро шорушення договорів можуть у цьому
органі привести через к>ридняно-судову процедуру до обов’язкових
рішень. До механізму врегулювання спорів Світової організації торгівлі
належить також мохи и ке накладення відчутних санкцій за порушення
договірних зобов’язань.
Література: Р. van den Bossche, Hie Law and Policy of the World Trade Organiza-
tion, 2. Aufl. 20C8; AL J. Hahn, Die einseitige Aussetzung von GATT-Verpflichtungen
als Repressalie, 1996; 2t. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 8. Aufl. 2009, § 9;
C. Herrrnann/W. Weifl/C. Ohler, Welt- handelsrecht, 2. Aufl. 2007; M. HilflW.
Pmedek/W.-H. Roth, Die Konstitutio- nalisierung der Welthandelsordnung, Berichte der
Deritschen Gesellschaft fur Volkerrecht, Bd. 40 (2003), S.257ff., 283 ff., 331 ff.; ]. H.
jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Eco-nomic Rela-
tions, 2. Aufl. 1997; M. Matsushita/T. J. SchoenbaumfP. C. Mxvroidis, The World Trade
Organization: Law, Practice, and Policy, 2. Aufl. 2006; LT. J. PriefifG. M. Berrisch
(Hrsg.), WTO-Handbuch, 2003; P. -T. Stoll/F. Schorkopf,WTO-Welthandelsordnung und
Welthandelsrecht, 2002.

696. Мі
жнародний валютний фонд
697. Міжнародний валютний фонд (International Monetary Fund) веде свій
початок з Угоди про заснування 1944 року (нова редакція 1976
року, BGB1. 1978 II стор. 15; пізніші зміни BGB1. 1991 II стор.
815). Міжнародним валютний фонд (МВФ) є інституційною
серцевиною міжнародної валютної системи. Згідно з ст. І Угоди
Міжнародного валютного фонду, він має такі завдання:
clxviii. «зміцнювати міжнародну співпрацю у сфері валютної політики через
створення постійної установи, використовуваної як апарат для консультацій і
співпраці за міжнародних валютних проблем;
clxix. полегшувати розширення і належне зростання світової торгівлі і так
робити внесок до зростання і підтримки високого рівня зайнятості та реального
доходу, а також до розвитку потенціалу продуктивності усіх членів як найвищих
цілей економічної політики;
clxx. сприяти стабільності валют, підгримувати серед членів впорядковані
валютні стосунки і запобігати знеціненню валют з конкурентних міркувань;
clxxi. брати участь у створенні багатосторонньої платіжної системи для
операцій між членами і в усуненні обмежень на рух грошових коштів для
ліквідації перешкод зростання світової торгівлі;
clxxii. зміцнювати довіру між своїми членами через надання їм на
тимчасових умовах, за належного гарантування загальних засобів Фонду і
надання можливості у такий спосіб усунути порушення платіжного балансу без
необхідності вдаватись до заходів, здатних завдати шкоди національному чи
міжнародному добробутові;
clxxiii. відповідно до викладеного вище, скорочувати періоди
неврівноваженості міжнародних платіжних балансів своїх членів і так
зменшувати розмір неврівноваженості».

698. В Міжнародному валютному фонді тепер беруть участь понад 180

держав-членів. Права і обов’язки держав-членів визначено
відповідно до квот, які залежать від певних макроекономічних
даних і визначають частку держави в Фонді й у його
зобов’язаннях, а також в розподілі голосів у керівництві — Раді
директорів — і можливість за допомогою засобів Фонду
покращити власну ліквідність (спеціальні права запозичення).
Найвищим органом Міжнародного валютного фонду є Рада
директорів, у якій держави-члени представлені одним директором
(зазвичай міністром фінансів чи президентом центрального банку)
і одним його заступником (ст. XII розділ 2 Угоди про МВФ).
Виконавча дирекція Фонду веде поточні справи Фонду (ст. XII
розділ 3 Угоди про МВФ).
699. На Міжнародний валютний фонд покладено завдання щодо нагляду і
координації з огляду на валютні правила і обмеження, а також на
 підтримку конвертованості валют. Практично значуща функція
Міжнародного валютного фонду полягає у наданні державам-
членам фінансової допомоги у разі дефіциту платіжного балансу.
За використання так званих спеціальних прав запозичення (Special
Drawing Rights, SDR) члени МВФ можуть набувати «тверду
іноземну «в обмін на власну валюту.
700. Вже тривалий час Міжнародний валютний фонд бере участь у
фінансуванні розвиткових програм через довгострокові
низьковідсоткові позики для країн, що розвиваються. З огляду на
критику, вимальовується концентрація діяльності Фонду на
першопричині його створення — подолання проблем платіжного
балансу і відмова від фінансування програм розвитку.
Література: R. W Edwards, International Monetary Collaboration, 1985; F. A.
Mann, Legal Aspects of Money, 5. Aufl. 1992; M. Giovanoli, International Monetary
Law, 2000; L. Gramlich, Eine neue «Finanzarchitektur» oder: Der IMF in der Krise?,
AVR 38 (2000), S. 399ff.; R. M. Lastra, The Reform of the International Financial Archi-
tecture, 2001.
701. Сві
товий банк
702. Світовий банк (Міжнародний банк реконструкції і розвитку, Interna-
tional Bank for Reconstruction and Development; Угода про
світовий банк 1944 року, BGB1. 1952 II S. 664, з останніми
змінами 1987 року, BGB1. 1992 II стор. 1134) має передусім
завдання сприяти структурній допомозі й довготривалому
фінансуванню програм розвитку (див. щодо завдань ст. І
Конвенції про Світовий банк.
703. Члени Світового банку мають водночас належати до Міжнародного
валютного фонду. Як і в Міжнародному валютному фонді участь
у формуванні капіталу визначає обсяг зобов’язань і прав держав-
учасників.
До групи Світового банку належить також Організація міжнародної
допомоги з розвитку (International Development Association), яка спеціально
в цілях розвитку надає особливо бідним державам довготривалі
безпроцентні кредити, і Міжнародна фінансова корпорація (International
Finance Corporation), яка фінансує приватні проекти з розвитку.
Література: М. Mosier, Finanzierung durch die Weltbank, 1987; I. F. I. Shihata, The World
Bank in a Changing World, Bd. 1,1991, Bd. 2, 1995; ders., The World Bank's Contribution to
 the Development of International and Economic Law, in: Liber amicorum Ignaz Seidl-Hohen-

Глава XIII.
veldern, 1998, S. 631 ff.

Збройні міжнародні та внутрішні

конфлікти
§ 56. Розвиток міжнародного воєнного права
(міжнародного гуманітарного права)

704. Заг
альне
705. Так зване «міжнародне мирне право» визначає, чи і за яких передумов
в окремому випадку допустиме застосування військової сили (ius
ad bellum). На противагу цьому міжнародне воєнне право регулює
види і способи допустимого ведення війни (ius in hello).
Міжнародне воєнне право передусім обмежує допустимі способи
і засоби ведення війни і, з другого боку, захищає певні
гуманітарні потреби (а саме цивільного населення, а також
полонених і поранених). Відповідно до означення цих правил, за
ними здавна закріпилось і використовується поняття
«міжнародного гуманітарного права». Водночас міжнародне
воєнне право регулює правове становище нейтральних держав.
706. За історією розвитку міжнародне воєнне право належить до сфер
міжнародно-правового порядку, де досить рано створено тісну
мережу договірних і звичаєвоправових норм. Багато з них ще й
сьогодні зберігають чинність і походять з часів, коли міжнародне
право залишало державам далекосяжну свободу в питанні
застосування війни як засобу політики. Сьогодні правила
воєнного права виявляють свою чинність, коли міжнародне право
миру не справляється зі отриманням воєнної сили. Правила
міжнародного воєнного права зв’язують супротивні сторони
незалежно від їхньої ролі як нападника чи жертви воєнної агресії.
Навіть якщо Рада Безпеки Об’єднаних Націй видала
уповноваження на використання зброї, однаково зберігають
чинність норми міжнародного воєнного права. Ними зв’язані
також і Об’єднані Нації, якщо національні контингенти,
перебуваючи під їх командуванням, вступають у воєнні дії.
707. Від формального вступу у війну (наприклад через її оголошення чи
ультиматум) державна практика відійшла вже давно. Настання

ГлаваXIII. Збройні иілснаро^нгта внутрішні конфлікти стану війни з

наслідками, ще міждержавні відносини повністю підлягають воєнному
правові з часів Другої світової війни, наст ає дуже рідко. Переважно в
центрі уваг и перебувають секторальні конфлікти, які залишають
недоторканними значні частини території конфліктних сторін (наприклад
війна за Фолкленд ські острови між Аргентиною і Великою Британією).
Сучасна договірна практика у цьому зв’язку більше не каже про «війну», а
про «міжнародний з бромний конфлікт», який виражений військовим
протистоянням між державами. Інакше, ніж в класичному стані війни, лід
збройним міжнародним конфліктом не обов’язково мають на увазі
відкладення чинності чи припинення дії договорів, укладених для
застосування у мирний час, а також повноцінне застосування права
нейтралітету.
708. Тоді, як класичне міжнародне воєнне право регулювало лише
міждержавні конфлікти, сучасне міжнародне право втручається і
в питання, які постають внаслідок військового протистояння у
межах держав, тобто в так звані не-міжнародніконфлікти.
Значення правового «обгородження» не-міжнар одних конфліктів
виявляється хоча б із того, що вже десятиліттями більшість
військових конфліктів у світі стаються у межах однієї держави
(громадянські війни). Крім того, досі не з’ясовний стан щодо
правил конфліктів між державами і міжнародними
терористичними організаціями, які виходять за кордони однієї
держави.
5 У тісному взаємозв’язку з забороною певних засобів ведення
війни перебувають угоди про обмеження озброєнь, які загалом
забороняють чи обмежують володіння чи поширення певних видів зброї.
Особливим є значення Договору про нерозповсюдження ядерної зброї 1968
року (BGB1. 1974 II стор. 786). Цей договір зобов’язує держави-сторони,
які належать до ядерних держав, не передавати ядерну зброю державам, які
не є ядерними і не підтримувати такі держави у набутті ядерного
збройного потенціалу (ст. І). Держави, що не володіють потенціалом
ядерної зброї, мають і надалі не звертатись до розбудови ядерного
збройного потенціалу (ст. II). Отже, Договір прописує певною мірою
ядерний «режим двох класів» відповідно до наявних на цей момент
потенціалів ядерної зброї. Вільні від ядерної зброї держави передбачені для
Латинської Америки у Договорі Тлателол- ко 1967 року і для
 Південнотихоокеанського регіону — Договорі Рара- тонга 1985 року. На
створення вільних від ядерної зброї зон спрямований також Банґкокський
договір для Південно-східної Азії і (ще не чинний) Договір Паліндаби для
Африки.Література: I. Defter, The Law of War, 2. Aufl. 2000; K. Ipsen, Zum Begriff
des «internationalen bewaffneten Konflikts», in: Festschrift fur E. Menzel, 1975, S. 405
ff.; Y. Dtnstein, The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict,
2004.

709. Дже
рела права
710. Починаючи з середини 19 сторіччя, була укладена значна кількість
багатосторонніх договорів про обмеження допустимих методів
ведення війни. До раніше укладених належать, наприклад,
Паризька декларація про морську війну 1856 року або Санкт-
Петербурзька декларація про заборону застосування на війні
деяких розривних снарядів 1868 року. Тісна мережа правил
ведення війни міститься в Гаазьких конвенціях 1899 і 1907 років.
Центрального значення набула Конвенція про закони і звичаї
суходільної війни (IV Гаазька конвенція) (RGB1. 1910 S. 107) з
доданим як додаток чинним досі (другим) Гаазьким положенням
про закони і звичаї суходільної війни. Цю Четвергу Гаазьку
конвенцію 1907 року ратифікували більшість держав-сторін
договору-попередника 1899 (разом з Першим Гаазьким
положенням про закони і звичаї суходільної війни). На цей час
Положення про закони і звичаї суходільної війни широко
вважають звичаєвим правом (Міжнародний Суд. Експертний
висновок «Legal Consequences of the Construction of a Wall in the
Occupied Palestinian Territory», ICJ Reports 2004, S. 194, n. 139).
711. 3 міжвоєнного періоду походить Протокол про заборону застосування
на війні задушливих, отруйних або інших подібних газів та
бактеріологічних засобів (Genfer Giftgas-Protokoll, RGB1. 1929 II
S. 173). Після Другої світової війни Міжнародний Комітет
Червоного Хреста провів роботу задля того, щоб міжнародне
воєнне право посилило увагу передусім до захисту гуманітарних
потреб. Ці зусилля вилились на договірному рівні в чотирьох
Женевських конвенціях (Червоного Хреста) 1949 року:
CLXXIV. Женевська конвенція про поліпшення долі поранених
і хворих у діючих арміях (BGB1. 1954 II S. 783),
 CLXXV. Женевська конвенція про поліпшення долі поранених,
хворих та осіб, які зазнали корабельної аварії, із складу збройних
сил на морі (BGB1. 1954 II S. 813),
III Женевська конвенція про поводження з військовополоненими
(BGB1.1954II S. 838) іГлава XIII. Збройні міжнародні та внутрішні конфлікти
CLXXVI. Жен
евська конвенція про захист цивільного населення під час війни
(BGB1. 1954 II S. 917).
Чотири женевські конвенції 1949 року ратифікували майже усі члени
спільноти держав. Зміст цих Конвенцій у всякому разі вже здобув широку
звичаєвоправову чинність.
Захисту культурних цінностей служить Іаазька конвенція про захист
культурних цінностей у випадку збройного конфлікту 1954 року (BGB1.
1967II S. 1233).
712. Ще одне обмеження допустимих засобів ведення війни й поліп
шення захисту гуманітарних потреб містять обидва додаткових протоколи
до Женевської конвенції Червоного Хреста від 1977 року.
Додатковий протокол щодо захисту жертв міжнародних збройних
конфліктів (Додатковий протокол I, BGB1.1990 II S. 1550) і
Додатковий пр отокол що до з ахисту жертв неміж н ародних
збройних конфліктів (Додатковий протокол II, BGB1. 1990IIS. 1637).
Обидва додаткових протоколи до Женевської конвенції ратифікували
більшість держав. Серед держав НАТО щодо додаткових протоколів досі не
здійснили ратифікації СІЛА, Об’єднане Королівство і Туреччина. Франція є
стороною лише щодо Додаткового протоколу II.

CLXXVII. Додатковий протокол від 8.12. 2005 до Женевської

конвенції 1949 року (ILM 45 [2006], S. 558 і далі) вказує поряд з
червоним хрестом і червоним півмісяцем на третю емблему (червоний
кристал).
Міжнародний Комітет Червоного Хреста 2005 року представив
видання, присвячене нормам гуманітарного міжнародного звичаєвого права
(J. М. Henckaerts/L. Doswald-Beck, Customary International Humanitarian
Law, 2005). Великий інтерес ця праця становить передусім для
залагодження асиметричних конфліктів між державами і недержавними
акторами. Спірними щодо окремих правил є питання про те, чи є згідно з
ними достатньою державна практика і на скільки внутрішні правила
держав щодо практичного використання військового потенціалу їхніх
 збройних сил (rules of engagement) є вираженням їхнього усвідомлення
відповідних чинник міжнародно-правових зобов’язань.
Література: М. Bothe/K.-J. Partsch/W. A. Solf, New Rules for Victims of Armed Con-
flicts — Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions
of 1949,1982; J. Callen, Unlawful Combatants and the Geneva Conventions, Virginia
Journal of International Law, 44 (2004); D. Fleck (Hrsg.), Handbuch des humanitaren
Volkerrechts in bewaffneten Konflikten, 1994 (eng- lisch: Handbook of Humanitarian
Law in Armed Conflicts, 2. ed. 2008); H.-P. Gasser, Humanitares Volkerrecht, 2007; J.
M. Henckaerts/L. Doswald-Beck, Customary International Hu-manitarian Law, 2005; J. S.
Pictet (Hrsg.), Les Conventions de Geneve du 12 Aoiit 1949, 1985; T. Rensmann, Die
Humanisierung des Volkerrechts durch das ius in bello — von der Martensvschen Klausel
zur «Responsibility to Protect», ZadRV 86 (2008), S. Ill ff.; Y. Sandoz/C. Swinarski/B.
Zim- mermann(Hrsg.), Commentaire des Protocoles Additionnels du 8 Juin 1977 aux
Conventions de Geneve du 12 aoiit 1949,1986; M. Sassbli/A. A. Bruvier, How does Law
Protect in War?, 1999.

713. Збр
ойні міжнародні конфлікти
714. Міжнародне гуманітарне право бере свій початок від правил про
міжнародні, тобто міждержавні збройні конфлікти і від масштабу
для оцінки інших конфліктів. Спільна для усіх чотирьох
Конвенцій Червоного Хреста 1949 року ст. 2 стосується
збройного міжнародного конфлікту як міждержавної сутички:
«Крім положень, застосовуваних уже в мирний час, цю Конвенцію треба
застосовувати у випадках оголошення війни чи кожного іншого збройного
конфлікту, який виникає між двома чи більше Високими Сторонами, навіть і тоді,
коли стан війни ці сторони не визнають.
Конвенція стосується також усіх випадків повної чи часткової окупації
території однієї Високої Сторони, навіть якщо ця окупація не дістає збройного
опору. Якщо, перебуваючи у конфлікті, потуги не є сторонами цієї Конвенції, вони
залишаються у своїх обопільних відносинах і надалі зв’язаними Конвенцією. Вони
також зв’язуються цими положеннями щодо іншої сторони, якщо вона приймає і
застосовує ці положення.»

Ще й сьогодні право міжнародного збройного конфлікту має значно

більший склад загальновизнаних правил, ніж право неміж- иародного
збройного конфлікту.

а) Обмеженість повноважень шкодити воєнними діями лише

(правомірним) комбатантам
 10 Повноваження здійснювати військові дії з завданням шкоди
противникові мають лише ті, хто правомірно визнаний комбатантами. До
них належать військовослужбовці збройних сил причетних до конфлікту
сторін (організовані збройні підрозділи за підпо-Глава XIII. Збройні
міжнародні та внутрішні конфлікти рядкованого і відповідального перед
однією зі сторін конфлікту керівництва за винятком санітарного і
душпастирського персоналу) (ст. 1 Гаазького положення; ст. 43 абз. 1 і абз.
2 Додаткового протоколу І). Вже Гаазька конвенція (положення) про закони
і звичаї сухопутної війни (ст. 2) передбачила надання статусу комбатантів
воюючому населенню незайнятої території, яке відкрито береться до зброї,
а також дотримується законів і звичаїв війни (levee єн masse). Не мають
статусу комбатантів шпигуни (ст. 29 HLKO, ст. 46 Додаткового протоколу
І). Додатковий протокол І висловлюється, крім того, проти надання статусу
комбатантів чи військовополонених найманцям (ст. 47).

Ь) Обмеження допустимих методів і засобів ведення боротьби

Згідно з ст. 22 Гаазького положення воюючі сторони «не наділені
необмеженим правом вибору методів і засобів ведення війни для завдання
шкоди ворогові» (подібним чином сформульовано ст. 35 Додаткового
протоколу І). Завдання «надмірної «шкоди і «непотрібних страждань» є
забороненим (ст. 23 lit. е Гаазького положення, ст. 35 абз. 2 Додаткового
протоколу І). Ці заборони конкретизовані низкою детальніших положень.
Останні є виразом ідеї пропорційності при виборі засобів ведення боротьби.
Заборона таємної раптовості, наприклад, забороняє зловживання
прапором Червоного Хреста, а також не припускає використання уніформи
противника (ст. 23 lit. f Гаазького положення, ст. 37 Додаткового протоколу
І). Методи й засоби ведення війни, які ведуть до затяжних, довготривалих і
важких наслідків і відповідної шкоди природному середовищу заборонені
Додатковим протоколом І в ст. 35.
Абсолютну заборону використання протипіхотних мін містить
Отавська конвенція про заборону застосування, накопичення запасів,
виробництва і передання протипіхотних мін та про їх знищення (BGB1.
1998 II стор. 778).
11 Не забороненим діям встановлює межі з достатньою
виразністю так звана Клаузула Мартенса (Martens'sche-Klausel), яка
міститься в абз. 8 преамбули IV Гаазької конвенції стосовно законів і
звичаїв сухопутної війни. Вони разом з Додатковим протоколом І в ст, 1
абз. 2 визначають:«У випадках, які не охоплені цим Протоколом чи іншими
міжнародними конвенціями, цивільні особи і комбатанти перебувають під захистом
 і пануванням засад міжнародного права, як вони виявляються з чинних звичаїв,
засад людяності і вимог суспільної моралі».

clxxviii.
715. III Женевська конвенція гарантує не лише належним до збройних сил
сторонам конфлікту (разом з належними до цих сил підрозділами
міліції і добровольців), а й ряду інших «осіб, що потрапили до
рук ворога» статус військовополонених або належне
військовополоненим поводження (ст. 4).
Спірним є статус воюючих осіб, які не задовольняють передумов ст. 4 А абз. 2
lit. a-d (особливо дотримання «законів і звичаїв війни») і яким через це не належить
статус військовополонених (наприклад члени терористичних угруповань, які на
боці регулярних підрозділів проводять таємну діяльність). За підходом, який надає
усім без винятку учасникам боротьби захист відповідно до Женевських конвенцій,
таких осіб розглядають як цивільних у розумінні IV Женевської конвенції.
Протилежна позиція зазначає як аргумент, що тоді такі особи мають краще
становище у порівнянні з тими, кого мають вважати комбатантами. На цьому
прикладі очевидно, що Женевське право не підготовлене до оцінки «асиметричних»
конфліктів між державами і недержавними організаціями. У кожному випадку
полонені учасники бойових дій, незалежно від їхнього статусу за Женевськими
конвенціями захищені загальними правами людини.
Жваві дискусії викликав режим ув’язнення Сполучених Штатів в Гуантанамо
Бей, передусім через необмежений термін утримання як в’язнів без кримінального
провадження (щодо цього Міжамериканська комісія з прав людини, Detainees at
Guantanamo Bay v. United States of America, ILM 45 [2006], S. 673 і далі; щодо цього
далі 5).

wwwwwww.
716. До основних принципів міжнародного воєнного права належить
розрізнення між цивільним населенням і комбатантами, а також
між цивільними об’єктами і військовими цілями.
Щодо міжнародних збройних конфліктів, ст. 50 абз. 1 Додаткового протоколу І
містить означення «цивільної особи». За ним, до цивільних належить кожна особа,
яка не належить до збройних сил конфліктної сторони чи воюючого населення у
розумінні ст. 4 А п. 6 III Женевської конвенціїГлава XIII. Збройні міжнародні
та внутрішні конфлікти (III. Genfer Abkommens). Це означення відповідає
міжнародному звичаєвому правові.
 Воєнні дії можна проводити ллііе щодо військових цілей (так чітко
встановлено в ст.48, ст. 5L абз. 1 і абз. 2,сг. 52 абз. 1 і абз. 2 Додаткового
протоколу І): заходи: боротьби можуть зачіпати цивільне населення і
цивільні об’єкти й завдавати їм шкоди і страждань лише настільки,
наскільки це дозволяє так звана колатеральна (залишкова, неминуча
шкода.) за нападу на військові цілі. Захист цивільного населення
поширюється» однак, на цивільних осіб лише «тому і настільки, наскільки
вони не беруть безпосередньої участі у ворожих проявах» (ст. 51 абз. З
Додатковою протоколу І). Припис ст. 51 абз. З Додаткового протоколу І
євираженням чинного і за звичаєвим правом принципу, що гак само
застосовуваний до неміжнародних конфліктів.
Безпосередня участь у ворожих проявах ноже проявлятись яку простому
плануванні нападів, гак і в безпосередньому виконанні.

Надзвичайно спірним є часовий проміжок, за який цивільні особи, що

беруть участь у ворожих проявах, втрачають захист, тобто можуть стати
цілями у військовик діях. Міжнародний Комітет Червоного Хреста
обмежує цей проміжок рівно до тривалості здійснення конкретного
ворожого акту (International Comm itte of the Red Cross (Hrsg.),
Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under
International Humanitarian Law, verfasst von N. Melzer, 2009, S.70 і наст.).
Це часове обмеження безпосередньою участю у ворожих проявах веде до
особливих труднощів, якщо цивільні особи однієї конфліктної сторони знову й
знову з терористичними засобами підтримують її, а відтак повертаються до
цивільного середовища, так отримуючи серед відповідного цивільного населення
прикриття («revolving door»). Дехто не погоджується визнавати таких осіб
цивільним населенням у цей «час спокою» і відмовляється визнавати за ними
повний обсяг захисту, гарантованого цивільному населенню. Слід завважити, що
надзвичайно спірною є вже сама кваліфікація підтримки стану загрози, яка
виходить від такого цивільного населення, як «безпосередньої участі у ворожих
проявах», навіть якщо вона зв’язує військові сили. Однак, співучасть зокрема у
терористичних актах як основа аргументації зворотного обов’язку виглядає через
його практичні наслідки доволі проблематично. У всякому разі завершення участі у
ворожих проявах полягає у вірогідному (зокрема конклюдентному) відході від
цього механізму загрози. Часовому проміжку при цьому відводять принаймні
індикативне значення.

Згідно з ст. 51 абз. 5 lit. b Додаткового протоколу І заборонено напади,

за яких імовірні жертви та завдані збитки цивільному населенню
перебувають поза розумним співвідношенням до очікуваного військового
виграшу. Принцип пропорційності при залученні військових засобів є
 чинним, з огляду на очікуване число жертв серед цивільного населення,
вже в силу міжнародного звичаєвого права.
Завдання шкоди цивільному населенню, за традиційного підходу, є підставою
виникнення на міжнародно-правовій арені репараційних претензій лише держави
походження (батьківщини) жертв як «воюючої сторони» (ст. З HLKO), але не самих
жертв (див. щодо розстрілу бранців у справі Дістомо (Distomo) BGHZ 155, 279 і
далі; див. також Федеральний конституційний суд: BVerfGE 94, 315 [330 і далі]).
Щодо претензій на відшкодування та інших вимог відновлення попереднього стану
через порушення правил міжнародного воєнного права про захист цивільного
населення окупаційними військами, причетні держави можуть пізніше узгодити
договірні правила. Від визнання здійснених з порушенням міжнародного права
позбавлень власності окупаційною владою чи від вимог повернення у попередній
стан держава звільняється із застереженням щодо особливих домовленостей за
міжнародним правом (порівняй щодо позбавлень власності радянськими
окупаційними військами: Федеральний конституційний суд, BVerfGE 84, 90 [121 і
далі]; BVerfGE 112, 1 (31 і далі).
Втім можна уявити собі обґрунтування на основі нових угод з гуманітарного
міжнародного права визнання наявності зобов’язань в інтересах індивідів, які
можуть бути реалізовані через дипломатичний захист їхньою батьківщиною
(державою походження), доки ці претензії разом з індивідуальними вимогами
репарацій (наприклад до укладення мирного договору) не відкладені чи (через
загальне репараційне правил) не втратили основу чинності (див. § 60).

Зведення ізраїльського «блок-муру» на окупованій палестинській території

істотно втручається в приватну власність, яка згідно з ст. 46 і 52 Гаазьким
положенням про сухопутну війну (HLKO), а також згідно з ст. 53 IV Женевської
конвенції перебуває під захистом (Міжнародний Суд: висновок «Legal Conse-
quences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory», ICJ Re-
ports 2004, S. 194, n. 124, 132). Хоч там як, захист приватної власності перед
окупаційною владою, з огляду на «воєнні необхідності», не є абсолютним.
Заборонено у всякому разі тривале позбавлення власності (ст. 46 абз. 2
Гаазького положення про сухопутну війну, HLKO). Між-424 Глава XIII.
Збрвйніміжнародн і та внутрішні конфлікти
народний Суд заперечив у своєму експертному висновку щодо
ізраїльського «блок-муру» посилання на право самооборони окупаційної
влади з огляду на загрози, які постають із території, контрольованої цією
окупаційною владою (Міжнародний Суд, там само, п. 139). Таке
скасування права на самооборону через контроль над окупованою
територіє ю є тоді — і лише годі — внутрішньо несупер- ечливим, коли
окупаційна влада фактично і юридично (у рамках належного їй
підтримання публічного порядку згідно з ст. 43 Гаазького положення) у
стані забезпечити ефективний захист від загроз і тоді дістає право
 здійснювати необхідне втручання у приватну власність. Однак доки для
захисту від загроз, організованого окупаційною владою, встановлені
міжнародно-правові рамки згідно з Гаазьким і Женевським правом, має
бути простір для права на самооборону з огляду на власну територію
окупаційної влади (див. декларацію судді Бюрґенталя щодо висновку
Міжнародного Суду з питання «блок-муру», там само, п. 5 і наст.). Інакше
виникле ситуація, коли окупаційна влада при захисті власної території
опиниться в гіршому правовому становищі, ніж будь-яка третя держава. Ця
проблема постає, власне, лише щодо правил про військову владу на
окупованій території, яка не дозволяє пропорційне виважування кожного
захищеного правового блага щодо потреб окупаційної влади і її завдань як
сил з підтримання порядку, залишаючи питання відкритим (як наприклад
заборона змушувати до надання відомостей згідно зі ст. 44 Гаазького
положення). Наостанок слід також перевірити, наскільки окремі правила
про захист цивільного населення за своїм цілеспрямуванням є
абсолютними і таким чином «не допускають самооборони».
Ізраїльські поселення на палестинській території, які захищені через зведення
блок-огорожі, порушують заборону здійснення переселень ст. 49 абз. 6 IV
Женевської конвенції (IV. Genfer Konvention (Міжнародний Суд, там само, п. 120).

14 Додатковий протокол І забороняє нерозбірливі напади, націлені на

військові й цивільні об’єкти (ст. 51 абз. 4), зокрема вживання зброї
масового знищення (ст. 51 абз. 4 lit. с і абз. 5). Незалежно від договірних
правил міжнародне звичаєве право заперечує використання першим
коврових бомбардувань та інші форми масового знищення. Понад те,
Додатковий протокол І в ст. 51 абз. б категорично забороняє здійснення
масових знищень як репресалій проти цивільного населення (як реакцію на
відповідні напади противника). Наскільки заборона застосування зброї
масового знищення за Додатковим протоколом І не допускає застосування
ядерної зброї,- є (передусім з огляду на «повторний ядерний удар»)
спірним. Загалом порушення положень ст. 51 стороною конфлікту не
звільняє жодну сторону від дотримання своїх правових зобов’язань перед
цивільним населенням (ст. 51 абз. 8).
717. У своєму експертному висновку 1996 року Міжнародний Суд не
спромігся зробити повністю однозначні висновки про допустиме
застосування ядерної зброї (Legality ofthe Threat or Use of Nuclear
Weapons, ICJ Reports 1996, S. 226). Все ж він сприйняв у цьому
висновку позицію, що для застосування ядерної зброї не
допустимий жодний виняток з положень звичаєвого
міжнародного гуманітарного права (там само, стор. 259 і наст., п.
 85 і далі). Зі вказівкою на практику «ядерного відлякування» суд
дійшов у резолютивній частині підсумку, що ні в міжнародному
звичаєвому праві, ні в міжнародному договірному не вдається
довести ні повноцінну, ані всезагальну заборону ядерного
залякування чи застосування ядерної зброї. При цьому
Міжнародний Суд посилається, зокрема, на «надзвичайні
обставини самооборони, у яких на кону стоїть виживання самої
держави» (там само, стор. 263, п. 97).
Література: R. A. Falk, Nuclear Weaporfs, International Law and the World Court:
A Historic Encounter, AJIL 91 (1997), S.64ff.; R Goodman, Detention of Civilians in
Armed Conflict, AJIL 103 (2009), S.48 ff.; International Committe ofthe Red Cross
(Hrsg.), Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under
International Humanitarian Law, verfasst von N. Melzer, 2009; T. Marauhn/K. Oel-lers-
Frahm, Atomwaffen, Volkerrecht und die internationale Gerichtsbarkeit — Anmerkungen
zur Spruchpraxis internationaler Organe hin- sichtlich der vblkerrechtlichen Zulassigkeit
von Atomwaffentests, der Drohung mit oder des Einsatzes von Atomwaffen, EuGRZ
1997, S. 221 ff.

718. Не
міжнародні збройні конфлікти
719. Мінімальні гуманітарні стандарти, чинні також щодо збройних
конфліктів за участю недержавних сторін гарантує спільна ст. З
чотирьох Женевських конвенцій 1949 року:
«У випадку збройного конфлікту, який не має міжнародного характеру і виник у сфері
однієї з Високих договірних сторін, кожна причетна до конфлікту сторона має принаймні
застосовувати такі положення: 426 Глава XIII. Збройні міжнародні та
внутрішні конфлікти
720. Особи, які не беруть безпосередньої участі у ворожих проявах, разом
з належними до збройних сил, що склали зброю (капітулювали), і особи, які
через хворобу, поранення, полонення чи іншу причину перебувають поза
боротьбою, мають за будь-яких обставин діставати людське поводження, без
огляду на їхню расу, колір, релігію, віру, стать, народження чи майно чи іншу
подібну ознаку розрізнення дискримінаційного характеру. З цією метою щодо
вказаних вище осіб постійно і всюди є забороненим:
xxxxxxx. напади на життя й особу, а саме вбивство у будь-який спосіб,
каліцтво, нелюдське поводження і катування;
yyyyyyy. взяття у бранці (заручники);
zzzzzzz. шкода особистій гідності, а саме принизливе і негідне поводження;
 aaaaaaaa. засудження і страта без попереднього вироку звичайним
чином установленого суду, що гарантує визнані цивілізованими народами
непорушними правові гарантії.
721. Поранені та хворі мають перебувати в спокої і під опікою...»
722. Дотримання цих мінімальних стандартів стосується, зокрема,
стану громадянської війни. При цьому не кожний конфлікт державної
влади з озброєними супротивниками сягає рівня неміжнарод- ного
збройного конфлікту. Навпаки, недержавна сторона конфлікту має
здійснювати ефективну владу щодо значної частини території держави, а
також бути здатного і готового до застосування міжнародного
гуманітарного права.
Поняття «збройного конфлікту, що не має міжнародного характеру»
охоплює не просто всі внутрішньодержавні конфлікти, обмежені
територією однієї держави. Навпаки, зберігає чинність спільна ст. З
Женевських конвенцій також щодо усіх транскордонних збройних
конфліктів, у яких беруть участь не лише держави. Ознака
«неміжнародний», отже, означає «неміждержавний» (так само Верховний
суд США: Гамдан проти Рамсфельда, Hamdan v. Rumsfeld, ILM 45 [2006],
S. 1130 і далі, п. 67 і наст.).
723. Додатковий протокол II до Женевської конвенції розширює обсяг
захисту для жертв неміжнародних конфліктів, «які перебувають
на території Високих договірних сторін між їхніми збройними
силами і силами непідконтрольних угруповань чи інших
організованих озброєних груп, які за відповідального керування
здійснюють такий контроль над частиною суверенної території
Високої договірної сторони, здатні до довготривалих
координованих воєнних дій і бажають та готові до застосування
цього Протоколу» (ст. 1 абз. 1).
Із застосуванням Другого додаткового протоколу ще не пов’язують
позитивну оцінку збройних рухів у розумінні їх матеріального
виправдання і легітимації. Додатковий протокол II також не містить згадки
про «комбатантів». Отже, він не містить і визнання повноваження члена
недержавного угруповання вчиняти воєнні дії з шкідливими наслідками.
Проте навіть безумовно легітимні уряди через побоювання підвищити
оцінку воюючих проти усталеної державної влади повстанських груп
нерідко зволікають з визнанням застосовності цих правил щодо внутрішніх
конфліктів (тим більше тоді, коли ці конфлікти веде протилежна сторона з
особливою брутальністю проти цивільного населення). Незалежно від
цього державного бачення, брак загалом готовності чи здатності до
дотримання цих правил — як уже вказано — може об’єктивно поставити
 під сумнів застосовність Протоколу. Відтак від дотримання гуманітарних
стандартів хоча б у найголовніших питаннях для «недержавної» сторони
конфлікту утворюється певний дратівливий вплив, адже Додатковий
протокол II надає і гарантує їй за межами загального порядку чинних
гуманітарних норм міжнародного права певні елементи бажаного і
корисного для цієї сторони конфлікту статусу.
Не знаходить застосування Додатковий протокол II «у випадках
внутрішніх заворушень і суспільної напруги чи хвилювань щодо
поодиноких актів насильства та інших подібних дій [...], які не вважають
збройними конфліктами» (ст. 2). Озброєні рухи, які не бажають
дотримуватись гуманітарних стандартів або через свій склад чи
організаційну структуру неспроможні до надійного дотримання цих
стандартів, не можуть покликатись на положення Додаткового протоколу
II.
19 В неміжнародному конфлікті слід відділяти цивільних осіб від
військовослужбовців державних збройних сил і членів інших організованих
збройних груп з огляду на все міцнішу, підтриману Між-Глава XIII. Збройні
міжнародні та внутрішні конфлікти народним комітетом Червоного
Хреста думку, вирішальним при цьому є здійснення «функції тривалої
боротьби» (continuous combat function). Отже, особи, належні до
недержавних бійців, завжди є легітимними військовими цілями державних
збройних сил, не будучи, у свою чергу, за міжнародним правом
уповноваженими на ведення бойових дій. Це важливо передусім щодо
асиметричних військових конфліктів, за яких недержавні сторони
конфлікту діють під прикриттям цивільного населення. Особи ж, які не
пов’язані протягом тривалого часу зі здійсненням бойових: функцій, є
цивільними особами.
Подібно до міжнародного конфлікту (див. ст. 51 абз. З Додаткового
протоколу І) лише напряму причетні до проявів ворожості цивільні особи
можуть стати ціллю військових бойовик дій (щодо цього — вище, цифра
13).
Генеральна Асамблея ООН у своїй Резолюції 2444 (XXIII) визнала
свою прихильність до «необхідності застосування засадничих гуманітарних
правил в кожному збройному конфлікті». Звичаєво- правова чинність цього
принципу є визнаною.
724. У зв’язку з караністю через тяжкі воєнні злочини в Боснії та
Герцеговині Апеляційна палата Міжнародного кримінального
суду для колишньої Югославії у справі Гаджіча — у підсумку
переконливо — роз’яснила, що поряд зі спільними положеннями
 ст. З Женевських Конвенцій Червоного Хреста певні основні
правила міжнародного воєнного права (а саме норми про захист
цивільного населення) є чинними й для неміжнародних збройних
конфліктів і що на цьому може бути побудоване звинувачення і
покарання за тяжкі воєнні злочини згідно зі Статутом цього
Міжнародного кримінального суду (Prosecutor V. Dusko Tadic,
ILM 35 [1996], S.32 [п. 71 і далі]). При цьому Апеляційна палата у
світлі доволі загально викладеного огляду гуманітарних
стандартів у внутрішніх конфліктах за проведеної нею різниці між
міжнародними і неміжнародними збройними конфліктами не
виявила жодної належної підстави для обмеження щодо них дії
елементарних стандартів міжнародного гуманітарного права:
«Why protect civilians from belligerent violence, or ban rape, torture or the wanton
destruction of hospitals, churches, museums or private property, as well as proscribe
weapons causing unnecessary suffering when two sovereign States are engaged in war,
and yet refrain from enacting the same bans or providing the same protection when armed
violence has erupted only within the territory of a [single] sovereign State?» (там само, и.
97).У підсумку Апеляційна палата дійшла до чинності «сутнісного
змісту» міждержавних правил про захист цивільного населення від будь-
яких по суті нападів і про захист цивільних об’єктів, а також заборону
певних засобів ведення боротьби і в неміжнародних збройних конфліктах
(там само, п. 126 і далі). В усякому разі це поширення сфери застосування
гуманітарного звичаєвого права на неміжнародні конфлікти є
проблематичним. Особливо через те, що здійснюється без достатньої
доведеності державної практики і відповідної правосвідомості щодо
кожного окремого правила й міжнародної кримінально- правової
відповідальності за порушення. Ця методична перешкода подолана
Апеляційною палатою за допомогою «основоположних міркувань щодо
людяності й людського здорового глузду»:
«Elementary considerations of humanity and common sense make it preposterous
that [the] use by States of weapons prohibited in armed conflicts between themselves be
allowed when States try to put down rebellion by their own nationals on their own terri-
tory. What is inhumane, and consequently proscribed, in international wars, cannot but be
inhumane and inadmissible in civil strife (там само, п. 119)».

Звільнитись від переконливості цієї аргументації не так легко. Її сила

базується в кінцевому підсумку на внутрішній логіці матеріальної шкали
(порядку) цінностей, які ставить послідовне дотримання її основних
цінностей вище за суворі механізми правотворен- ня. Зрештою
«правильність» цієї аргументації може бути підкріплена й аргументами зі
 сфери системи правотворчості: адже ця судова практика в усьому світі не
знайшла заперечення чи опротестування.
У підсумку звичаєвоправові правила щодо міжнародного збройного
конфлікту, з одного боку, і неміжнародного збройного конфлікту — з
другого — значно зблизились.
Література: D. Turns, At the «Vanishing Point» of International Humanitarian Law:
Methods and Means of Warfare in Non-international Armed Conflicts, GYIL 45 (2002), S. 115
ff.; C. Greenwood, The Development of International Humanitarian Law by the International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Max Planck Yearbook of United Nations Law,
Vol. 2 (1998), S. 97ff.; T. Meron, Human Rights in Internal Strife: Their International Protec-
tion, 1987; M. N. Schmitt, Targeting and International Humanitarian Law in Afghanistan, Israeli
Yearbook on Human Rights 2009, S. 99 ff. Глава XIII. Збройні міжнародні та
внутрішні конфлікти
725. «Асиметричні» міжнародні конфлікти
між державами й озброєними організаціями
726. В основі норм міжнародного права щодо міжнародних збройних
конфліктів лежить уявлення про суперечність і боротьбу між
державами. Через виклики, пов’язані з міжнародними
терористичними організаціями, ці правила не відповідають
сучасності. Так, наприклад, є надзвичайно спірним, наскільки
розв’язання військовими засобами конфлікту між державою та
міжнародною терористичною організацією підлягає дії правил
міжнародного гуманітарного права. Треба вияснити, чи
Женевське право гуманітарного характеру взагалі стосується
належних до терористичних угруповань осіб у середовищі
регулярних збройних сил і чи знаходить воно застосування до
регулярних збройних сил чи інших, причетних до конфлікту в
суперечний до міжнародного права спосіб осіб (щодо поводження
з військовополоненими вище — цифра 12) і наскільки загальний
захист прав людини встановлює межі заходам протидії
міжнародним терористичним організаціям.
Щодо гуманітарного застосування міжнародного права, то проголошено, що й
«боротьба проти терору» не повинна відбуватись у вільному від міжнародного права
просторі. Отже, правила збройних (не-міжнародних) конфліктів для військових
сутичок з кваліфікацією терористичних бойовиків як легітимної цілі державної
сторони конфлікту відкривають у цій боротьбі належні можливості дій. Протилежна
думка відкидає «асиметричну» зв’язаність держави правилами міжнародного права,
котрими інша сторона конфлікту систематично нехтує, здійснюючи терор якраз
проти цивільних осіб. Засаднича проблема для застосованості права неміжнародного
конфлікту лежить у передумові, що недержавна сторона конфлікту має досягти хоча
б мінімального рівня фактичного володарювання на певній території (вище —
цифра 17).

У всякому разі й за такого роду «асиметричних» конфліктів слід зважати на

ст. З Женевських конвенцій тоді, коли терористичні організації
територіально владарюють або діють у контексті збройного (міжнародного
чи неміжнародного) конфлікту між державою й іншою (державною чи
недержавною) стороною. Принаймні варто взяти до уваги, і, понад те,
поширити правила спільної ст. З Женевських конвенцій на всі конфлікти
між державою і терористичною організацією з базуванням (також) за
кордоном, якщо остання спроможна здійснювати масивні нападницькі дії.
Адже, за цим криється оцінка, що в кожному збройному конфлікті буде
визначена чинність застосування гарантованого гуманітарного мінімуму.
Звичаєвоправо- ва чинність спільної ст. З щодо усіх асиметричних
конфліктів такого роду на сьогодні не гарантована.
Так, Верховний суд США поширив спільну ст. З Женевських конвенцій на
ув’язнених в Ґуантанамо-Бей, нібито причетних до взаємодії афганського Талібану і
терористичної мережі, й надав їм гарантоване право на провадження у належним
чином утвореному суді з «правовими гарантіями, визнаними цивілізованими
народами як непорушні «(Верховний суд США, Hamdan v. Rumsfeld, ILM 45 [2006],
S. 1130 і далі).

Кваліфікація належних до терористичних організацій осіб як

захищених цивільних осіб у розумінні Женевських конвенцій загрожує
надати їхнім таємним діям неналежні (непропорційні) привілеї передусім
проти цивільного населення. Звідси бере початок спірна кваліфікація як
«незаконні комбатанти», яка в усякому разі не обмежується лише
терористичним насильством, а загалом охоплює усіх осіб, які без визнаного
міжнародним правом статусу комбатанта беруть участь у боротьбі. Вимога,
що держава-об’єкт агресивних дій у всякому разі має проти терористичних
організацій мати можливості ведення боротьби, які надає їй міжнародне
гуманітарне право проти збройних сил ворожої держави (чи проти
належних до організованих військових угруповань в неміжнародному
конфлікті), видається принаймні розумною.
Обмеження захисту цивільних осіб згідно з ст. 51 абз. З Додаткового
протоколу І («доти, доки вони не беруть безпосередню участь у ворожих
проявах») може бути витлумачено як вираз загальної правової думки.
Надзвичайно спірним є, наскільки прицільне вбивство (targeted killing)
належних до прихильників озброєних недержавних організацій відповідає
міжнародному гуманітарному правові і правилам загального захисту прав
людини. Проблема з особливою гостротою постає щодо осіб, які підпільно
 залучаються до терористичних нападів серед цивільного населення, але не
беруть тривалої участі як члени озброєних підрозділів в бойовій
активності. Вирішальним при цьому знову є те, як конкретизувати поняття
«прямої участі в ворожих проявах» (щодо цього — вище цифра 13).
Зрештою, оспорюють, наскільки звичаєвоправовий і договірний захист
прав людини дозволяють прицільні убивства ще перед нападами. Правила
надзвичайного стану Європейської конвенції про захист прав людини
дозволяють згідно з ст. 15 абз. 2 убивство лише «внаслідок правомір-Глава
XIII. Збройні міжнародні та внутрішні конфлікти них воєнних дій» і
відсилають до визнаних правил міжнародного гуманітарного права. Тут
виявляється те, що застосованість правил збройних конфліктів порівняно зі
стандартами прав людини щодо нападів за допомогою військових засобів
можна дозволяти у ширшому обсязі.
Верховний суд Ізраїлю за міжнародним звичаєвим правом виявив наявність
правового простору для допуску прицільних військових операцій проти причетних
до ворожих проявів цивільних осіб у рамках пропорційності з урахуванням
можливості вживання м’якіпих засобів і з огляду на можливу кількість цивільних
жертв: Публічний комітет проти тортур проти уряду Ізраїлю (Public Com-mittee
Against Torture v. Government of Israel [2006]).

Література: J. Callen, Unlawful Combatants and the Geneva Conventions, Virginia

Journal of International Law, 44 (2004), S. 1025 ff.; W. J. Fisher, Targeted Killing,
Norms, and International Law, CJTL 45 (2007), S. 711 ff.; D. Fleck (Hrsg.), Rechtsfragen
der Terrorismusbekampfung durch Streitkrafte, 2004; D. Kretzmer, Targeted Killing of
Suspected Ter-rorists: Extra-Judicial Executions or Legitimate Means of Defence?, EJIL
2005, S. 171 ff. N. Melzer, Targeted Killing in International Law, 2007; J. Wieczorek,
Unrechtmafiige Kombattanten und humanitares Volkerrecht, 2005.

727. Мі
жнародне гуманітарне право і права людини
728. Подальшого з’ясування потребує співвідношення між правилами
міжнародного гуманітарного права і правами людини. В неміж-
народних збройних конфліктах чинним є повноцінний
звичаєво- правовий стандарт прав людини. Також договори про
права людини знаходять застосування в такого роду
внутрішніх конфліктах — зі своїми особливими обмеженнями
щодо стану війни й крайньої необхідності (див., наприклад, ст.
15 ЄКПЛ).
 Так, Європейський суд з прав людини мав розібратись з широкими
порушеннями прав людини у рамках конфлікту в Чечні. У справі Ісаєва проти Росії
(Isayeva ./. Russland, EuGRZ 2006, S. 41) Суд встановив, що вбивство мешканців
зайнятого чеченськими повстанцями села через широкомасштабне використання
ракет та інших видів зброї російськими збройними силами без попередження і
можливостей евакуації є порушенням права на життя (ст. 2 ЄКПЛ).

23 Проблематичним є співвідношення міжнародного гуманітарного права

й загального захисту прав людини в міжнародних збройних конфліктах.
Визнаним є те, що звичаєво-правовим чином або договірним способом
встановлені права людини у всякому разі не підлягають автоматичному
позбавленню чинності через початок такого конфлікту. Міжнародний Суд
проголосив своє визнання засадничої застосо- ваності прав людини у
висновку щодо ядерної зброї, водночас все ж вказавши на вищі за рангом
чинні спеціальні правила міжнародного гуманітарного права (а саме щодо
допустимих військових дій).
«The Court observes that the protection of the International Covenant of Civil and
Political Rights does not cease in times of war, except by operation of Article 4 of the
Covenant whereby certain provisions may be derogated from in a time of national emer-
gency. Respect for the right to life is not, however, such a provision. In principle, the right
not arbitrarily to be deprived of one's life applies also in hostilities. The test of what is an
arbitrary deprivation of life, however, then falls to be determined by the applicable lex
specialis, namely, the law applicable in armed conflict which is designed to regulate the
conduct of hostilities. Thus whether a particular loss of life, through the use of a certain
weapon in warfare, is to be considered an arbitrary deprivation of life contrary to Article 6
of the Covenant, can only be decided by reference to the law applicable in armed conflict
and not deduced from the terms of the Covenant itself.» (Міжнародний Суд, Legality of
the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports 1996, S. 226, n. 25).

Ця повноцінна чинність Пакту Об’єднаних Націй і щодо воєнних дій

на території чужої держави може бути виправдана його універсальним
характером.
Щодо регіональних договорів про права людини, то на противагу
цьому надзвичайно сумнівно, чи вони вдовольняються фактом збройної
конфронтації як підставою для захисної дії на користь громадян
протиборчих сторін. Так, Європейський суд з прав людини відмовив
визнати чинність ЄКПЛ у справі Банковій щодо воєнних дій на чужій
території, яку не контролювала жодна зі сторін Конвенції (ЄСПЛ,
Bankovic'./. Belgien и. a., EuGRZ 2002, S. 133, щодо цього — вище, §49,1).
729. За умови довгої тривалості здійснення верховної влади над
окупованою територією застосування як універсальних, так і
регіональних зобов’язань щодо прав людини окупаційною владою
 видається прийнятним. У своєму експертному висновкові щодо
ізраїльського блок -муру на палестинській території Міжнародний Суд
вийшов з того, що Ізраїль як окупаційна влада зв’язаний своїми
зобов’язаннями з Міжнародних пактів про права людини 1966 року і
Конвенції Об’єднаних Націй про права дитини (МіжнароднийГлава XIII.
Збройні міжнародні та внутрішні конфлікти Суд, Legal Consequences of
the Construction of a Vfiall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ Reports
2004, S. 194, n. 107і далі).
Стандарти прав людини також обмежують і обов'язок повномасш- табної
поваги до правопорядку окупованої держави окупаційною владою (див. ст. 43, 48
Гаазької конвенції (Положення) про правила сухопутної війни (HLKO); ст. 54, 64
Четвертої Женевської конвенції) настільки, наскільки державні закони порушують
зобов’язання щодо захисту прав людини, взяті на себе окупованою державою.

Література: F. F. Martinis. J. Schnably/H. ]. Wilso/idJ. S. SimanfM. V T ushnet, In-

ternational Human Rights & Humanitarian Lav, 2006; K. Provost, International Human
Rights and Humanitarian law, 2002; T. Rensmann, Die Anwendbarkeit von
Menschenrechten im Auslandseinsatz, in: D. Weingartner (Hrsg.), Einsatz der Bundeswehr
im Ausland (2007), S. 49 ff; £. Schafer, Zum Verhaltnis Menschenrechte und humanitares
Volkerrecht,2006.

§ 57. Нейтралітет
730. Держави, які непричетні до міждержавного конфлікту і бажа
ють як нейтральні не брати у ньому участі, зобов’язані бути безсторонніми
щодо конфліктних сторін (див. ст. 5 V Гаазької конвенції. У випадку
внутрішнього (неиіжнародногю) конфлікту правила нейтралітету не
застосовні. Засадничі правила нейтралітету, які давно стали частиною
міжнародного звичаєвого права, містить V Гаазька конвенція про права й
обов'язки нейтральних держав і осіб у випадку сухопутної війни 1907 року
(RGB1. 1910 II, S. 151 і далі) і XIII Гаазька конвенція про права та обов'язки
нейтральних держав у разі морської війни 1907 року (RGBL 1910 II, S. 343 і
далі). Вони не повинні дозволяти конфліктним сторонам використовувати
свою територію з військовими цілями або в інший спосіб надавати їм
військову підтримку. Нейтральна сторона не повинна постачати
конфліктній стороні озброєння. Широкого зобов’язання не допускати
експорту озброєнь приватними підприємствами нема (див. ст. 7 V Гаазької
конвенції). Проте, наприклад, при наданні експортних дозволів слід
 зважати на обов’язок дотримуватись нейтралітету. Поза межами території
нейтральної держави конфліктні сторони можуть вважати поставки
«контрабандою» (наприклад у відкритому морі) і конфісковувати.

§ 57. Нейтралітет 435

731. Територія нейтральної держави є недоторканною (див. ст. 2 V Гаазької
конвенції). Вона не може бути використана для переміщення
військ чи акції забезпечення тилового характеру (див. ст. З V
Гаазької конвенції).
732. Нейтральний статус припиняється з участю держави в збройному
конфлікті. При цьому ще не кожна здійснена на порушення
нейтралітету дія, але у всякому разі потужна військова підтримка
на користь конфліктної сторони припиняє цей статус. Статус між
нейтралітетом і участю в конфлікті (так зване «неведения війни;
nonbelligerency), як це часом називали деякі держави (хоча б у
Другій світовій війні щодо поведінки Іспанії чи до 1941 року
СІЛА), у сучасному міжнародному праві не визнають.
733. Деякі держави оголошують про свій «тривалий» нейтралітет (хоча б
Швейцарія з 1815 року, Республіка Молдова, Туркменістан). Так
висловлюється відмова від військового зв’язку з іншими
державами.
Література: К. Doehring, Neutralitat und Gewaltverbot, AVR 31 (1993), S. 193 ff.;
IV Heintschel v. Heinegg, Seekriegsrecht und Neutralitat im See- krieg, 1995; S. Oeter,
Neutralitat und Waffenhandel, 1992.

XIV. «Глава
Міжнародно-пр авов a bl дп ов і дал ьн кть
§ 58. Міжнародно-правовим делікт

734. Загальне
735. Міжнародно-правова відповідальність (responsibility) стосується
наслідків вчиненого державами та іншими суб’єктами
міжнародного права міжнародно-правового делікту. Вихідним
пунктом завжди є порушення міжнародно-правового обов’язку
дією чи бездіяльністю (порушення так званої первинної норми).
Режим відповідальності формується так званими вторинними
 кормами, які регулюють склад міжнародно-правового
правопорушення і можливі виправдовувальні підстави, а також
правові наслідки (зокрема обов’язок відшкодування збитків).
Велике значення мають роботи Комісії з міжнародного права
(International Lav Commission) з приводу відповідальності держав.
Ця Комісія прийняла в другому читанні 2001 року 59 статей з
приводу відповідальності держав (надруковано в: Report of the In-
ternational Law Commission, Official Records of the General Assem-
bly, 56th Session, Supplement No. 10 [2004] S. 43 і далі, далі під
назвою: Проект Комісії з міжнародного права (ILC- Entwurf).
Проект Комісії охоплює чотири частини: (1) поняття і передумови
міжнародно-правового делікту (internationally vrongful act of a
State), (2) зміст відповідальності держав, (3) настання
відповідальності держав і (4) загальні положення.
Разом з тим Комісія працює сьогодні над проектом з приводу відповідальності
міжнародних організацій. Вона досі попередньо прийняла 30 статей (оприлюднено
в: Official Records of the General Assembly, Sixty-first Session, Supplement No. 10
(A/61/10), Kapitel VII, AbschnittC, para. SO).

736. Проект Комісії пов’язує відповідальність держав з протиправною

діяльністю (ст. 1):
«Every internationally wrongful act of a State entails the international responsibility
of that State».

Відповідальність за саму по собі правомірну, але ризиковану діяльність

винесено за дужки і поставлено під застереження особли- кого режиму. Так
само панівне вчення міжнародного права розрізняє між відповідальністю за
протиправну поведінку (international wrongful act) і відповідальністю за
підвищений ризик.
737. В проекті Комісії міжнародно-правовий склад протиправного діяння
охоплює також як предмет відповідальності держав два
конститутивних елементи: поведінку, що стосується держави, а
також порушення міжнародно-правового обов’язку (ст. 2):
«There is an internationally wrongful act of a State when conduct consisting of an
action or omission:
bbbbbbbb. Is attributable to the State under international law; and
cccccccc. Constitutes a breach of an international obligation of the State».

Література: C. Annacker, Part Two of the International Law Commission's Draft

Articles on State Responsibility, GYIL 37 (1994), S. 206ff.; J. Crawford, Revising the
Draft Articles on State Responsibility, EJIL 10 (1999), S. 435 ff.; ders., The International
 Law Commission's Articles on State Responsibility, 2002; R. B. Lillich (Hrsg.), Interna-
tional Law of State Responsibility for Injuries to Aliens, 1983; M. Spinedi/B. Simma
(Hrsg.), United Nations Codification of State Responsibility, 1987.

738.

dddddddd.
739. Передумовою відповідальності держав є насамперед порушення
міжнародно-правового обов’язку. Проект Комісії з міжнародного
права щодо відповідальності держав описує склад протиправнос-
ті як протиправну поведінку. Відповідальність за джерело
небезпеки, яке не є забороненим, але пов’язане з ризиком,
складає окремий комплекс відповідальності держав (щодо цього
— нижче, 4).

eeeeeeee.
740. Порушення обов’язку має стосуватись відповідальності держави (див.
ст. 4 і далі проекту Комісії з міжнародного права). Передусім
держава відповідальна за діяльність її власних органів (ст. 4
проекту Комісії з міжнародного права). Щодо цього ст. 4 абз. 1
проекту Комісії з міжнародного права визначає:

«The conduct of any State organ shall b e consilere <1 an act of that State under interna -
tional law, whether the organ exercises legislative, executive» judicial or any other functions,
whatever position it holds in the organization of the State, and whatever its character as an organ
of the central government or of a territorial unit of the State.»

Це має місце в принципі також і тоді, коди орган, що проводить дії,

здійснив їх ultra vires, тобто перевищив свого власну компетенцію (див. ст. 7
проекту Комісії з міжнародного права).
Поведінку приватних осіб загалом не слід пов’язувати з державою. Дещо
іншою ситуація постає годі, коли приватні особи за невтручання або й узагалі
сприяння органів влади чи яа їхнє уповноваження здійснюють державні
функції» як це мало місце у певні часи після повалення режиму Шаха з боку
Революційної гвардії Ірану. Немає жодної проблеми зарахуванні дій годі, коли
держава не слідує міжнародно-правовим обов’язкам з захисту від недержавних
зловживань чи інших порушень. Такі обов’язки з захисту є, наприклад, щодо
дипломатичних місій. У стосунку до іноземців держава в рамках мінімальних
стандартів поводжеизл з чужинцями, відповідно до можливостей власних сил
підтримання правопорядку, має піклуватись про мінімальний рівень захисту в ід
цілеспрямованих нападів (див. вище § 27, lb).
Особливо разючий приклад щодо зарахування приватних проявів агресії і
одночасне порушення обов’язків з захисту становить справа заручників (бранців)
Тегерану (Teheraner Geiselnahme-Рай).

Після того, як Шах був скинутий і сформовано ісламський режим у листопаді 1979
року, демонстранти напали на посольство СІЛА в Тегерані. Посольство окупували,
персонал і відвідувачів взяли в заручники, архіви посольства сплюндрували. При нападі
демонстрантів на посольство сили безпеки Ірану були бездіяльними. В публічних заявах
аягола Хомейні схвалив напад на посольство. Навіть якщо поведінка приватних
демонстрантів спочатку не могла бути віднесена до відповідальності іранської держави,
то вже у відмові від належного захисту дипломатичної місії постало порушення
міжнародного права. Понад те, уряд Ірану з огляду на заяви революційного вождя
Хомейні взяв на себе напад на посольство і так став безпосередньо причетним до
подальших подій і відповідальним за них. Міжнародний Суд справедливо виявив у цьому
відповідальність держави і присудив, гцо Іран має звільнити бранців, звільнити
посольство й відшкодувати США завдані збитки (Заручники Тегерану, U. S. Diplomatic
and Consular Staff in Tehran Case, ICJ Reports 1980, стор. 3).
Поведінка недержавних підрозділів має бути зарахована державі в усякому
разі тоді, коли вони перебувають під ефективним контролем цієї держави і їхню
поведінку у конкретному випадку спрямовує ця держава. Проект Комісії з
міжнародного права визначає щодо цього в ст. 8:
«The conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State
under international law if the person or group of persons is in fact acting on the instruc -
tions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct.»

Міжнародний Суд у справі геноциду в Боснії та Герцеговині (Case

Concerning the Application ofthe Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime of Genocide [Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro],
ILM 46 [2007], S. 188 n. 388 і далі) для зарахування поведінки, згідно зі ст.
8 проекту Комісії з міжнародного права, висунув вимогу ефективного
контролю над специфічними діями, що є порушенням:
«It must... be shown that this .effective control' was exercised, or that the State's in -
structions were given, in respect of each operation in which the alleged violations oc-
curred, not generally in respect of the overall ac-tions taken by the persons or groups of
persons having committed the violations» (там само, п. 400).

Отже, недостатньо простого загального контролю («overall control»)

за сферою діяльності дійових осіб чи груп, Справа Таджи- ча (іншу думку
висловила Апеляційна палата Міжнародного кримінального суду для
колишньої Юґославії, Prosecutor v. Dusko Tadic, ILM 35 [1996], S. 32 [n.
145]).
 Ефективний контроль щодо окремих операцій встановити часто
доволі складно. Тому загальний контроль має бути принаймні загальною
спростовною презумпцією ефективного контролю.
Поведінка приватних осіб, яка через її небезпечний характер загрожує
особливими ризиками для сусідньої держави (наприклад експлуатація
ядерного реактора), стосується відповідної держави, з огляду на її
обов’язок здійснення нагляду. Недостатність контролю, отже, стає
причиною безпосередньої відповідальності (опосередкованої бездіяльності
державних органів).

с) Залучення державних сил діяти за міжнародні організації

741. Якщо держава надає міжнародній організації збройні сили чи
адміністративний персонал у її розпорядження, то виникнення
відповідальності міжнародної організації залежить від того, наскільки Глава
XIV. Міжллрсігю-п/леова відповідальність вона визначає і контролює
поьедіжку іідеоіідких державних збройних сил. Проект Комісії з міжнародного
права з приводу відповідальності міжнародних організацій щодо цього вот 5
встановлює:
«The conduct of an organ of a State or an organ or agent of an international organization
that is placed at the disposal of another international organization shall be considered under in-
ternational law an act of the latter organization if the organization exercises effective control
ever that conduct.»

Отже, Об’єднані Нації у рамках заходів мирогворчості чи підтримки миру

у світі загалом відповідальні за військові дії, які Рада Безпеки Об’єднаних Націй
ухвалила своїми Резолюціям и відповідно до Глав VI чи VII Статуту ООН. Гак
мусить бути у всякому разі, якщо Рада Безпеки Об’єднаних Націй визначила ділі
і засоби і такий спосіб спрямувала застосування національних військових
контингентів. Разом з тим, залишається можливість появи й відповідальності
держав, що надсилають війська. Рішення залежить при цьому від обсягу взятого
на себе Радою Безпеки Об’єднаних Націй контролю. ЄСПЛ через застосування
Сид НАГО з підтримання миру (КФОР) в Косові в силу без іг о середнього
командування командувача КФОР і остаточності контролю Радою Безпеки
Об’єднаних Націй взагалі визнав виняткову відповідальність Об’єднаних Націй
(ЄСПЛ, EuGRZ 2007, S. 522, л. 133 і далі). При цьому ЄСПЛ повівся справді
широко, припустивши «ефективний контроль» Об’єднаних Націй.
Проблематичним є, яи за контролю міжнародної організації може виникнути
конкурентна до міжнародної організації відповідальність держави за поведінку
її державних органів і сил. При цьому звільнення держави від відповідальності
можна брати до уваги лише тоді, коли застосування сили ухвалила Рада Безпеки
Об’єднаних Націй чи регіональна організація, яку Рада Безпеки Об’єднаних
Націй використовує згідно з ст. 53 абз. 1 реч. 2. Але навіть тоді слід завважити,
чи держава сама відповідальна за порушення міжнародного воєнного права і
прав людини, які конкретно не допущені ні Об’єднаними Націями, ні
утвореними ними командними інстанціями. Судова практика ЄСПЛ щодо
виняткової відповідальності Об’єднаних Націй у справі Бехрамі проти Франції і
Са- раматі проти Франції: (ЄСПЛ, S. 522, п. 133 і далі) тому в цій частині
наштовхнулася на критику. ЄСПЛ підкреслює, що при застосуванні військової
сили на основі ухвал Ради Безпеки ООН відповідно до Глави VII Статуту ООН
може виникнути конфлікт між відповідальністю за (порушення) прав людини
держав, що надіслали війська, з одного боку, і цілями місії Об’єднаних Націй —
з другого:
«In the present case, Chapter VII allowed the UNSC to adopt coercive measures in
reaction to an identified conflict considered to threaten peace, namely UNSC Resolution
1244 establishing UNMIK and KFOR. Since operations established by UNSC Resolutions
under Chapter VII of the UN Charter are fundamental to the mission of the UN to secure
international peace and security and since they rely for their effectiveness on support from
member states, the Convention cannot be interpreted in a manner which would subject the
acts and omissions of Contracting Parties which are covered by UNSC Resolutions and
occur prior to or in the course of such missions, to the scrutiny of the Court. To do so
would be to interfere with the fulfilment ofthe UN's keymissionin this field including, as
argued by certain parties, with the effective conduct of its operations. It would also be tan-
tamount to imposing conditions on the implementation of a UNSC Resolution which were
not provided for in the text of the Resolution itself. This reasoning equally applies to vol -
untary acts of the respondent States such as the vote of a permanent member of the UNSC
in favour of the relevant Chapter VII Resolution and the contribution of troops to the secu-
rity mission: such acts may not have amounted to obligations flowing from membership of
the UN but they remained crucial to the effective fulfilment by the UNSC of its Chapter
VII mandate and, consequently, by the UN of its imperative peace and security aim. »
(ЄСПЛ, там само, и. 149).

Проте державам-членам, які, певного мірою альтруїстично надіслали

військові підрозділи, можна закинути лише такі порушення міжнародного
права, які лежать поза межами виконання мандату Ради Безпеки і
перебувають повністю у межах їх власної дисциплінарної відповідальності.
Палата лордів у справі Аль-Джеда (Al-Jedda) щодо ув’язнення особи за
підозрою у тероризмі британськими військами в Іраку відхилила відповідальність
Об’єднаного Королівства за порушення прав людини (Палата лордів, R. [on the ap-
plication of Al-fedda) (FC) (Appellant) v Secretary of State for Defence (Respondent)
[2008] A.C. 332 = 137 ILR 202). При цьому судді обґрунтували це частково
 контролем Об’єднаних Націй відповідно до Резолюції 1546 (2004), частково
мандатом Ради Безпеки ООН щодо подолання тероризму.

ffffffff.
742. Наскільки міжнародно-правовий делікт передбачає наявність
особливого закиду (вини), переважно є спірним майже в
кожному окремому випадку в науці міжнародного права. Якщо держава
взя-Глава XIV Міжняродпо-правовя еіЬновідатіьність ла на себе
гарантуванні певного результату, то вона відповідальна за його досягнення,
незалежно від наявності чи браку з її боку належного догляду. Зрештою
порушеним об’єктивного масштабу необхідного догляду (due diligence) і
сггне предметом перевірки. Отже, в усякому разі йдеться про визнані у
спільнот і держав уявлення щодо міри належного догляду. За все
усталенішою думкою немає необхідності встановлювати, власне, наявність
закиду (вини) за відповідними відносинами відповідальної держави. У
випадку застосування небезпечних технологій, таких як експлуатація
ядерного реактора, належний догляд визначають за актуальним станом
розвиткуна- уки і техніки з огляду на ступінь ризику і захист від нього.
Якщо ці стандарти знехтувано і ганим чином для сусідніх держав
виникають збитки, тут йдеться про відповідальність за протиправну
поведінку (івжене про відповідальність за джерело небезпеки і правомірні
дії).
Література: A. Gattini, Smoking/No Smoking: Soine Remarks on. the Current Place
of Fault in the ILC Draft Articles on State Responsibility, EJIL 10 (1999), S.397ff.; R.
Pisillo-Mazzeschi, The Due Diligence Rule and the Nature ofthe International Responsi-
bility of States, GYIL 35 (1992), S.9ff.;7. Waif) Die Haftung der Staaten fur
Privatpersonen nach Volkerrecht, 1997.

743. Важкі порушення імперативної (зобов’язальної) норми

744. Особливо серйозні порушення міжнародного права формулю
ють попередні проекти Комісії з міжнародного права (International Law
Commission) через юридичний склад правової норми про міжнародно-
правовий злочин (international crime, ст. 19 проекту Комісії з міжнародного
права в редакції 1980 року). При цьому має йти мова про порушення
міжнародного права, які стосуються основоположних інтересів спільноти
народів загалом. До них належать, наприклад, порушення заборони агресії
чи рабства, теноциду й апартеїду. В ухваленому в другому чиганні проекту
Комісія знову відступила від концепції міжнародно-правое ото злочину у
 взаємозв’язку з відповідальністю держав, щоб усунути асоціації з
кримінально-правовими санкціями за тяжкі індивідуальні злочинні дії.
Замість цього проект Комісії пов’язує особливі правові наслідки з тяжкими
порушеннями зобов’язальної норми загального міжнародного права (ст. 40
і 41 проекту Комісії щодо відповідальності держав). Як тяжке проект
означує порушення такої норми, якщо воно постає через разючу чи
систематичну нездатність при виконанні зобов’язання (ст. 40 абз. 2).
745. На особливий інтерес до себе заслуговують правові наслідки, які
проект Комісії з міжнародного права пов’язує з таким тяжким
порушенням міжнародного права. З одного боку, держави мають
взаємодіяти для припинення такого роду зламу міжнародного
права (ст. 41 абз. 1). З другого — держави мають відмовитись від
визнання ситуації, в основі якої лежить тяжке порушення
міжнародного права в розумінні ст. 40 проекту Комісії з
міжнародного права, і не чинити дій до збереження цієї ситуації
(щодо цього — детальніше § 60).
Література: G. Gaja, Should All References to International Crimes Disappear
from the ILC Draft Articles on State Responsibility?, EJIL 10 (1999), S. 365 ff.; R.
Hofmann, Zur Unterscheidung Verbrechen und Delikt im Bereich der
Staatenverantwortlichkeit, ZaoRV 45 (1985), S. 195 ff.; J. H. H. Weiler/A. Cassese/ M.
Spinedi (Hrsg.), International Crimes of States, 1989.

746. Від
повідальність за джерело небезпеки
747. В міжнародному звичаєвому праві ще не розвинуто задовільні засади
відповідальності за ризиковану діяльність (джерела підвищеної
небезпеки). Відповідальність за створення підвищеної небезпеки
передбачає Конвенція про міжнародну відповідальність за шкоду,
завдану космічними об’єктами 1972 року (BGB1.1975 II S. 1210).
Так, ст. II цієї Конвенції передбачає:
«Запускаюча держава повністю відповідальна за виплату компенсації за
шкоду, завдану її космічним об'єктом на поверхні Землі або повітряному судну в
польоті».

748. Зрештою відповідальність за особливо небезпечну діяльність (джерело

підвищеної небезпеки) (ultra-hazardous activities) є предметом
суперечливої оцінки. Така правова непевність зменшується через
те, що при застосуванні небезпечних високих технологій вже саме
нехтування актуальним станом науки і техніки за експлуатації
державою чи за здійснення державою нагляду за експлуатацією
 відповідної техніки веде до відповідальності за зневажливе
ставлення до обов’язку (і не лише відповідальність за джерело
небезпеки) й виниклі унаслідок цього збитки.
13
Комісія з міжнародного права запропонувала проект щодо відповідальності за
джерело небезпеки (International liability- for Injurious Consequences Arising out ef
Acts Not Prohibited by International Law [Prevention of Transboundary Damage from
Hazardous Activities]). Дей проект стосується запобігання ризикам у випадках:, коли
спід раку ваги ся з разючими шкідливими наслідками, що поширюються через
державні кордони (зокрема за низької імовірності настання шкоди:), а також з
іншими гялекзіми збитками за високої імовірності їхнього вас танкя. Цей про екг
передбачає відповідальність держав, які повинні вжити усіх належних заходів за
відвернення або мінімізацію ризику великої поширеної поза кордони шкоди (ст. 3).
Разом з тим проект стосується й обов’язків провадження, ідо передують випадкам
настання транскордонної шкоди. Проблематика цього проекту полягає у тому, що
він плутає і, як наслідок, розпиває межі між відповідальністю за протиправну
поведінку (через порушення на міжнародному рівні чинних стандартів догляду) й
відповідальністю за джерело підвищеної небезпеки. Тут спостерігається і далі
значна погреба досягти чіткості.

Література: A. Boyle, State Responsibility and international Liability for Injurious

Consequences of Acts Not Prohibited by International Law. A Necessary Distinction?,
ICLQ 39 [1999], S. 1 ff.; R.Uamdt, Volkerrechtliche Haftung fair die schadlichen Folgen
nicht verbotenen Verhaltens, 1993; R Kunig, Volkerrecht und Risiko, Jura 1996, S. 593 ff.

§ 59. Виправдовуватьиі підстави

1. Загальне
749. Виправдовувальні підстави виключають відповідальність дер
750. Са
мооборона
751. Самооборона, відповідно до Статуту ООН, виправдовує самі по собі
заборонені дії і заходи у відповідь (ст. 21 проекту Комісії з
міжнародного права). Проте держава не може посилатись на
самооборону як причину порушення норм міжнародного
гуманітарного права та інших зобов’язань, які й для
самооборони в збройному конфлікті не допускають жодного
винятку чи порушення (також ст. 60 ВКПМД).
752. Ви
ща сила і крайня необхідність
753. Вища сила (force majeure) складає виправдовувальну підставу у
випадку непередбачуваного і непідвладного вгамуванню
прояву зовнішніх подій, які унеможливлюють виконання
зобов’язань (ст. 23 проекту Комісії з міжнародного права). Це
відбувається, однак, не тоді, коли держава взяла на себе ризик
такого роду подій. До випадків вищої сили належать тяжкі
природні катастрофи.
754. Наявність крайньої необхідності (state of necessity) може
виправдовувати невиконання міжнародно-правового
зобов’язання, якщо воно потрібне для гарантування суттєвих
державних інтересів і ці інтереси важать більше, ніж потреби
причетної держави. Проект Комісії з міжнародного права щодо
цього в ст. 25 визначає:
«1 .Necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding the wrong -
fulness of an act not in conformity with an international obligation of that State unless the
act:
gggggggg. Is the only way for the State to safeguard an essential interest
against a grave and imminent peril; and
hhhhhhhh. Does not seriously impair an essential interest of the State or
States towards which the obligation exists, or of the international community as a
whole.
2. In any case, necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding
wrongfulness if:
iiiiiiii. The international obligation in question excludes the possibility of invok-
ing necessity; or
jjjjjjjj. The State has contributed to the situation of necessity»
5 Особливі проблеми постають при перешкодах виконати
зобов’язання, які належать до сфери ризику держави, що покликається на стан
крайньої необхідності. Загалом не може покликатись на такий стан держава, яка
сама значною мірою спричинила виникнення крайньої необхідності (приклад: з
власної вини виникла не-446 Глава XIV. Mixttap оііяо-іцмюовя
відповідальність
платоспроможність). Але йу такому випадку на основі потреби захисту
прав людини доведеться погоджуватись» із дим виправданням, якщо
виконання міжнародно-правового зобов’язання, наприклад щодо виплати
кредиту, поставить під сумнів виконання: елементарних державних
функцій і потягне за собою тяжкі сгр аждання населення.
 755. Репресалія
756. Репресалія сама по собі є дією, іцо порушує міжнародне право, яким
держава реагує на порушення міжнародного права іншою
державою, і вимагає або й змушує повернутися до поведінки,
яка відповідає міжнародному правові, та до виконання вимог
про відшкодування (див. ст. 49 і далі проекту Комісії з
міжнародного права). Так, уже вчинені перед тим порушення
міжнародного права іншою державою виправдовують
репресалії як контрзаходи. Приклад становить хоча б
конфіскація майнових цінностей іншої держави як реакція на
здійснюване усупереч міжнародному праву позбавлення нею
власності власних громадян. Правомірна репресалія має бути
здійснена без застосування насильства. Проект Комісії поряд з
забороною насильства містить ще інші «стійкі до репресалії»
зобов’язання, серед них повага до елементарних прав людини і
зобов’язальних норм міжнародного права (ст. 50):
«Obligations not affected by countermeasures
1. Countermeasures shall not affect:
kkkkkkkk. The obligation to refrain from the threat or use of force as embo-
died in the Charter of the United Nations;
llllllll. Obligations for the protection of fundamental human rights;
mmmmmmmm. Obligations of humanitarian character prohibiting reprisals;
nnnnnnnn. Other obligations under peremptory norms of general interna-
tional law....»

Крім того, репресалії не можуть перебувати поза розумним

співвідношенням до попередніх стосовно них порушень міжнародного
права іншою державою (ст. 51 абз. 1 lit. а проекту Комісії з міжнародного
права).
757. Слід відмежовувати репресалії від реторсії, яка є «недружнім», але
сама по собі правомірним міжнародно-правовим контрзаходом
(наприклад припиненням розвигкової допомоги чи
накладенням торговельного ембарго, якщо ніякі особливі
договірні зобов’язання при цьому не порушуються). 8
Надзвичайно спірним є те, чи при порушенні зобов’язань erga
omnes (наприклад особливо тяжких і кричущих порушеннях
прав людини чи кричущих порушеннях норм про дипломатичні
відносини країною-гостем) лише безпосередньо причетні
держави можуть вдаватись до репресалій. За концепцією
зобов’язання erga omnes (щодо цього — вище, § 39) захист
засадничих потреб усієї спільноти держав підводить до позиції,
 що кожна держава може певним чином реагувати на порушення
цих потреб через здійснення репресалій. Отже, кожний член у
спільноті держав може, наприклад, у відповідь на «етнічні
чистки» чи такі ж тяжкі порушення прав людини зреагувати
такими репресаліями, як конфіскація майнових цінностей
відповідальної держави. Ст. 54 проекту Комісії з міжнародного
права залишає це питання з чіткою відкритою позицією.
Література: Т М. Franck, On Proportionality of Countermeasures in International
Law, AJIL 102 (2008), S. 715 ff.; /. A. Frowein, Die Verpflichtungen erga omnes im
Volkerrecht und ihre Durchsetzung, in: Festschrift fur H. Mosier, 1993,
S. 241 ff.; ders., Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of Public Interna-
tional Law, Rd C 248 (1994), S. 353 ff.; J. A. Kammerer, Der Staatsbankrott
ausvolkerrechtlicherSicht, ZadRV 65 (2005), 651 ff; P Malanczuk, Zur Repressalie im
Entwurf der International Law Commission zur Staatenverantwortlichkeit, ZadRV 45
(1985), S. 293 ff.

••
758. Зак
ритий режим (Self-contained regimes)
759. У справі заручників Тегерану Міжнародний Суд розвинув концепцію
замкнених у собі предметів регулювання (self-contained
regimes), що вичерпно регулюють можливі заходи у відповідь
на перед тим вчинені порушення міжнародного права. Такий
режим формує для певної сфери правовідносин всеохопну
правову конструкцію, яка передбачає як належні стандарти
(поведінки) можливу і допустиму реакцію на порушення цих
стандартів. Міжнародний Суд зараховує до цього, зокрема,
договірні правила про дипломатичні відносини (заручники
Тегерану, U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case, ICJ
Reports 1980, стор. 3 [38 і далі, п. 83 і далі.]). Наявність такого
замкненого режиму не допускає звертання до загальних правил
щодо репресалій.
Література: В. Simma, Self-Contained Regimes, NYIL 16 (1985), S. Ill ff.

§ 60. Правові наслідки міжнародно-правових

правопорушень (зламів права)
760. Міжнародно-правовий делікт, загалом, зобов’язує до усунення
запровадженого усупереч міжнародному правові стану і до
відшкодування збитків (див. ст. 31, 34 і далі проекту Комісії з
міжнародного права з приводу відповідальності держав). Щодо
 цього Постійний міжнародний суд у справі фабрики «Хорзов»
(Chorzow) (PCIJ Reports, Ser. A, No. 17 [1928], стор. 4) вирішив:

«It is a principle of international law, that any breach of an engagement involves an

obligation to make reparation» (S. 29);
«. reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act
and reestablish the situation which would, in all probability, have existed if that act had
not been committed» (S. 47).

Лондонська домовленість про боргові зобов’язання (Londoner

Schuldenabkommen) вимоги про задоволення виниклих у Другій світовій
війні боргів Німецького Рейху за війну і окупацію «відклала до
остаточного врегулювання питань репарацій» (ст. 5 абз. 2). А з
Московським договором 1990 року, який розглядають як режим
остаточного мирного врегулювання (Договір щодо остаточного
врегулювання стосовно Німеччини, Vertrag zur abschliefienden Regelung in
Bezug auf Deutschland [BGB1.1990 II стор. 1318]) ці вимоги стали
безпредметними (BGH, NJW 2003, стор. 3488 [3490]).
761. Як відшкодування можна розглядати натуральну реституцію
(наприклад при викраденні, що суперечить міжнародному
правові, чи за такої ж протиправної конфіскації майнових
цінностей) і здійснення повернення вартості (разом з упущеною
вигодою) (ст. 35 і 36 Комісії з міжнародного права). Поряд із тим
обов’язок відшкодування може набувати нематеріальних форм
задоволення (формальне визначення) (ст. 37 проекту Комісії з
міжнародного права).
3 За проектом Комісії з міжнародного права особливі правові наслідки
мають наставати за тяжке порушення зобов’язальної норми міжнародного права
у розумінні ст. 40 Проекту: по-перше, держави мають взаємодіяти для того, щоб
припинити за допомогою правомірних заходів порушення міжнародного права
(ст. 41 абз. 1). З другого боку, жодна держава не може визнавати правомірність
створеної унаслідок тяжкого порушення міжнародного права ситуації або ж
виступати на її підтримку (ст. 41 абз. 2):§ 60. Правові наслідки міжнародно-
правових...
«No State shall recognize as lawful a situation created by a serious breach within the
meaning of article 40, nor render aid or assistance in maintaining that situation.»

Цей обов’язок невизнання лежить в основі традиції так званої

доктрини Стімсона (Stimson) (щодо цього — вище § 8, 36), спрямованої
проти визнання анексії, яка відбулася за порушення міжнародного права
(див. також щодо невизнання іракської анексії Кувейту UN S/Res. 661 і 662
[1990]).
 У своєму експертному висновку щодо правомірності побудованої
Ізраїлем «захисної огорожі» («Огорожа безпеки») у межах палестинських
автономних територій (Міжнародний Суд, Legal Consequences of the Const-
ruction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ Reports 2004, стор.
136) Міжнародний Суд вивів з порушення гуманітарного міжнародного
права Ізраїлем такі наслідки для всіх держав:
«Given the character and the importance of the rights and obligations involved, the
Court is of the view that all States are under an obligation not to recognize the illegal situ -
ation resulting from the construction of the wall in the Occupied Palestinian Territory, in-
cluding in and around East Jerusalem. They are also under an obligation not to render aid
or assistance in maintaining the situation created by such construction. It is also for all
States, while respecting the United Nations Charter and international law, to see to it that
any impediment, resulting from the construction of the wall, to the exercise by the Pales-
tinian people of its right to self-de-termination is brought to an end» (para. 159).

762. Нерозв’язана проблема щодо обов’язку невизнання полягає

у впливі перебігу часу і тривалій стабілізації ситуації, що склалася
внаслідок тяжкого порушення міжнародного права. Відкритим при цьому
залишається також питання, яку роль відіграє внутрішнє схвалення, просте
прийняття чи відкидання створеного всупереч міжнародному праву стану
тим населенням, якого він стосується (приклад: порушення міжнародного
права анексією Тибету Китайською Народною Республікою). За чинним
міжнародним звичаєвим правом, держава може пов’язувати певні правові
наслідки, абстраговані від первинних порушень права, зі створеним
усупереч міжнародно-правовим нормам станом як з очевидною
реальністю; це відбувається в інтересах окремих людей чи груп людей (§
24,2). Ці правові наслідки, створені усупереч міжнародно-правовим
правилам через своє тривале установлення та існування, можуть з часом
засвоїм статусом наближатися до наслідків, які відповідають міжнародно-
правовим нормам.
Література: В. W. Eichhorn, Reparation als volkerrechtliche Deliktshaf- tung,
1992; Ch. Gray, The Choice between Restitution and Compensation, EJIL 10 (1999), S.
413 ff.; A. Randelzhofer/C. Tomuschat (Hrsg.), State Responsibility and the Individual:
Reparation in Instances of Grave Violations of Human Rights, 1999.

§ 61. Міжнародне кримінальне право

та його реалізація
763. Кримінально-правове переслідування за тяжкі порушення
 міжнародного права за міжнародно-правовими засадами прокладає собі
шлях визнання і застосування від часів часу Другої світової війни і
процесів у Нюрнберзі й Токіо. Міжнародний воєнний трибунал в
Нюрнбергу звертається до укладеного союзницькими силами (США,
Радянським Союзом, Великою Британією і Францією) Лондонського
договору про переслідування і покарання головних воєнних злочинців сил
Європейської осі 1945 року (оприлю- дено в: AJIL 39 [1945], Supplement,
стор. 257). Статут Міжнародного воєнного трибуналу (Charter ofthe Inter-
national Military Tribunal) є додатком до Лондонської угоди. Згідно з ст. 6
Статуту карна влада Міжнародного воєнного трибуналу в Нюрнберзі
поширюється на злочини проти миру, воєнні злочини та злочини проти
людства. Очікування, що беруть початок від процесів у Нюрнбергу і Токіо
щодо розвитку повноцінного міжнародного кримінального права для
кримінально-правового гарантування серцевинного складу міжнародно-
правових основних обов’язків протягом довгого часу, не справджувалися.
Однак низка багатосторонніх договорів, що постали в часи після цього,
передбачають карність за нестерпні порушення прав людини і
гуманітарного міжнародного права. Такі міжнародно-правові склади
кримінальних правопорушень якраз і містяться в Конвенції про
запобігання злочину геноциду та покарання за нього 1948 року (BGB1.
1954 II стор. 730), а також Женевській конвенції 1949 року (наприклад ст.
129 і 130III. Конвенції про поводження з військовополоненими і ст. 146 і
147IV. Конвенції про захист цивільних осіб під час війни).
764. Розпочата під впливом нюрнберзьких принципів робота Комісії з
міжнародного права (International Law Commission) над
основними напрямками матеріального міжнародного
кримінального права з п’ятдесятих років була загальмована і
лише через кілька десятиріч ще раз поновлена. На цей час
робота Комісії з міжнародного права (International Law Com-
mission) над проектом кримінального кодексу злочинів проти
миру і безпеки людства (Draft Code of Crimes Against the Peace
and the Security ofMankind, оприлюднено в: HRLJ 1997, стор. 96 і
далі) закінчена. Цей проект містить першу частину з
загальними засадами щодо карності і правил поведінки, а також
другу частину, в якій врегульовані конкретні склади злочину.
765. Реалізація міжнародно-правових кримінальних складів
міжнародними органами дістала відчутний поштовх із
утворенням Міжнародного кримінального суду для колишньої
Югославії в 1993 році й Міжнародного кримінального суду для
Руанди на основі ухвал Ради Безпеки ООН. Спеціальний
 кримінальний суд для Сьєра-Леоне утворений на основі Угоди
між Об’єднаними Націями і Урядом Сьєра-Леоне 2002 року за
рекомендацією Ради Безпеки ООН.
766. Основудляповноцінного міжнародного кримінально-правового
режиму закладено з прийняттям Статуту Міжнародного
кримінального суду (International Criminal Court, BGB1. 2000 II
стор. 1393). Після ратифікації шістдесятьма державами Статут
Міжнародного кримінального суду набрав чинності 2002 року.
Статут відхилили, зокрема Сполучені Штати (з огляду на
підпорядкування осіб, належних до американських збройних сил но-
воствореній юрисдикції і, з погляду США, недостатніх повноважень
впливу Ради Безпеки). США все ж підписали Статут, але на цей час
оголосили, що остаточно усуваються від ратифікації.
Держави-члени Європейського Союзу, які надіслали з’єднання
збройних сил до Міжнародних сил сприяння безпеці в Афганістані (МССБ,
International Security and Assistance Force, ISAF), дістали в угоді з
афганським тимчасовим урядом запевнення, що їхні солдати не будуть
видані Міжнародному Судові. Відповідно до цього, європейська критика
американської відмови від Міжнародного кримінального суду втратила
значну частину переконливості.
5 Компетенція Міжнародного суду охоплює злочини геноциду,
злочини проти людства, воєнні злочини і злочин агресії (ст. 5 і далі Статуту). До
злочинів проти людства належать, наприклад, вбив-Глава XIV. Міжнародно-
правова відповідальність ство, депортація, тортури та інші злочини, що, як
частина систематичних заходів переслідування, чиняться проти цивільного
населення (ст. 7 Статуту). Належні до компетенції Міжнародного кримінального
суду, воєнні злочини охоплюють також порушення міжнародного гуманітарного
права у неміжнародних збройних конфліктах (ст. 8 Статуту). Передбачене в
Римському статуті пояснення поняття злочину агресії ще не було прийняте на
конференції держав-сторін договору. Тому компетенція Суду щодо нього ще не
може бути реалізована (порівняй ст. 5 абз. 1 lit. d разом з абз. 2 Римського
статуту).
Розслідування може розпочатись з ініціативи держави-сторо- ни
Договору, Ради Безпеки ООН відповідно до Глави VII Статуту ООН, а також
самого обвинувача (ст. 13 і 14 Статуту). Так, розпочате провадження з
розслідування визначає також рамки компетенції кримінального суду. У певних
випадках здійснення юрисдикції вимагає, щоб вона була визнана державою
місця злочину чи державою походження (батьківщиною) звинуваченого (ст. 12
абз. 2 Статуту). Компетенція Міжнародного суду є допоміжною щодо
національного кримінального провадження й у разі ефективного переслідування
компетентною державою поступається місцем її провадженню (ст. 17 Статуту).
Загальні засади карності регулює Статут в своїй третій частині (ст. 22 і далі
Статуту). Сюди належать, наприклад, заборона зворотної дії (ст. 24 Статуту),
суб’єктивні елементи юридичного складу (ст. ЗО Статуту), а також певні
підстави для некараності (ст. 31 і далі Статуту). За певних передумов, Колегія
попереднього розгляду Міжнародного Суду може за поданням видати
звинувачеві ордер на арешт.
На цій основі Міжнародний Суд видав ордер проти колишнього
президента Судану Омара Аль Башира за воєнні злочини і злочини проти
людяності у зв’язку з жахливими подіями у Дарфурі.
Якщо Рада Безпеки в своїй Резолюції, відповідно до Глави VII Статуту
ООН, з огляду на певне кримінальне провадження, подає відповідне клопотання
до Суду, то згідно зі ст. 16 Римського статуту всі розслідування і кримінальні
переслідування мають бути відкладені.
Відхиляючись від цього правила, Рада Безпеки Об’єднаних Націй на наполягання США
двічі видавала тимчасове загальне звільнення від юрисдикції Суду військових підрозділів
з держав, що не є членами договору, які брали участь в операціях Об’єднаних Націй
(S/Res. 1422 [2002], VN 2002, S. 166; S/Res. 1487 [2003], VN 2003, S. 137). Тут маємо
надзвичайно супер- ечливий вплив Ради Безпеки ООН на багатосторонні договори, які не
знайшли підтримки багатьох держав.

7 У зв’язку з утворенням Міжнародного кримінального суду ні

мецький законодавець ухвалив Міжнародний кримінальний кодекс
(VStGB). Міжнародний кримінальний кодекс встановлює караність
геноциду (§6), злочинів проти людяності (§7) і тяжких порушень
міжнародного гуманітарного права (воєнні злочини, згідно з §8 і далі).
Обмежене застосування принципу світового права передбачає §153
Кримінально-процесуального кодексу Німеччини. За цим криється ідея, що за
діяння за Міжнародним кримінальним кодексом переважно карають за правом
місця вчинення, держави походження (батьківщини) зловмисників і жертв. Також
компетентний Міжнародний кримінальний суд має повноваження здійснювати
кримінальне переслідування (так вказано в розпорядженні генерального
федерального прокурора щодо подій в іракській в’язниці Абу-Грейб (JZ 2005, S.
311).

Література: Н. Albrecht, Geschichte der volkerrechtlichen Strafgerichts- barkeit im 20.

Jahrhundert, 1999; K. Ambos, Der Allgemeine Teil des Vol-ker- strafrechts: Ansatze einer
Dogmatisierung, 2002; ders., Internationales Strafrecht, 2006; M. H. Arsanjani, The Rome
Statute of the International Criminal Court, AJIL 92 (1999), S. 22 ff.; M. C. Bassiouni, Crimes
against Humanity in International Criminal Law, 1992; ders. (Hrsg.), The International Criminal
 Court, 1997; ders. (Hrsg.), International Criminal Law, drei Bde, 2. Aufl. 1999; ders./B.
Manikas, The Law of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, 1996; A.
Cassese, International Criminal Law, 2003; E. David, La Cour penale internationale, Rd C313
(2005), S. 325 ff.; Y. Dinstein (Hrsg.), War Crimes in International Law, 1996; К. F. Garditz,
Weltrechtspflege: Eine Untersuchung fiber die Entgrenzung staatlicher Strafgewalt, 2006; St.
Kirsch (Hrsg.), Internationale Strafgerichtshofe, 2005; C. Krefl, Strafrecht und Angriffskrieg im
Licht des «Failes Irak», ZStW 115 (2003), S.294; ders., The Crime of Ge-nocide under Interna-
tional Law, International Criminal Law Review 6 (2006), s. 461 ff.; T. Meron, Is International
Law Moving Towards Criminalization?, EJIL 9 (1998), S. 18 ff.; C. Mangold, Die
volkerstrafrechtliche Verfolgung von Individuen durch internationale Strafgerichtshofe, 2007;
D. Oehler, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 1983; F. Ntoubandi,To-waxds Ending Impunity in
Darfur: The ICC Arrest Warrant of 27 April 2007, ZaoRV 69 (2009), S. 123 ff.; K. Oellers-
Frahm, Die Einsetzung des «Internationalen Tribunals fiber Kriegsverbrechen im ehemaligen
Jugosla- wien» durch den Sicherheitsrat, in: Festschrift fur R. Bernhardt, 1995, S. 733 ff.; С. P.
R. Romano/A. Nollkaemper/J. K. Kleffner (Hrsg.), Internationalized Criminal Courts, 2004; W
A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 2001; C. Tomuschat, Das
Strafgesetzbuch der Verbrechen gegen den Frie-Глава XIV. Міжнародно-правова
відповідальність den und die Sicherheit der Menschheit, EuGRZ 1998, S. 1 ff.; ders., Das
Statut von Rom fur den Internationalen Strafgerichtshof, Friedens-Warte 73 (1998), S. 335 ff.;
G. Werle, Volker-strafrecht, 2. Aufl. 2007; ders, Principles of International Criminal Law,
2005; A. Zimmermann, Die Schaffung eines standigen Internationalen Strafgerichtshofes,
ZadRV 1998, S. 47ff., ders., Auf dem Weg zu einem deutschen Volkerstrafgesetzbuch —
Entstehung, volkerrechtlicher Rahmen und wesentliche Inhalte, ZRP 2002, S. 97; ders., Role
and Function of International Criminal Law in the International System After the Entry into
Force of the Rome Statute of the International Criminal Court, GYIL 45 (2002),
Глава XV.
S.35ff.

Мирне врегулювання спорів

§ 62. Механізми мирного врегулювання спорів
767. Зобов’язання мирного врегулювання міждержавних спорів належить
до центральних засад Статуту (Хартії) ООН, як це постає зі ст. 2
п. З Статуту ООН:
«Усі члени залагоджують свої міжнародні спори за допомогою мирних засобів
так, що мир у світі, міжнародна безпека і справедливість не зазнають загроз».

Статут Об’єднаних Націй чітко називає механізмами мирного

врегулювання спорів: «переговори, розслідування, посередництво,
узгодження, арбітражне рішення, судове рішення, використання
регіональних установ чи домовленостей» (ст. 33 абз. 1 Статуту ООН). Цей
список можна доповнити справлянням «доброї служби», яку третя особа
(наприклад Генеральний секретар Об’єднаних Націй) певною мірою може
надати як чесний посередник.
768. Класичним засобом врегулювання спорів через формальну процедуру
є міжнародний арбітраж. Цей механізм врегулювання спорів з
часів договору Джея (Jay) 1794 року між США і Великою
Британією зазнав значного поширення. На додаток до тяжкого
конфлікту через напад на американське посольство в Тегерані і
конфіскацію іранського майна в США, США та Іран
порозумілись щодо утворення арбітражного суду (обома
державами, а також незалежною інстанцією визначених арбітрів),
Позовного трибуналу Іран- США (Iran-U. S. Claims Tribunal). До
компетенції цього арбітражного трибуналу належать як спори
між обома державами-сторонами договору, так і позови громадян
однієї держави до другої держави.
769. У порядку наступництва Постійного міжнародного суду, належного до
системи Ліги Націй, після Другої світової війни створено
Міжнародний Суд як головний орган Об’єднаних Націй (ст. 7 абз.
1 Статуту ООН). На основі Конвенції Об’єднаних Націй з
морського права був створений Міжнародний морський суд
(щодо цього — вище, § 31, 6). Для розв’язання міжнародних
спорів набув великої ваги механізм врегулювання спорів нової
Світової організації торгівлі. На регіональному рівні, набрав
найбільшої дієвості й
Глава XV. Мирне врегулювання спорів розгорнув
масштабну роботу в процесі європейської інтеграції, наприклад, Суд
Європейського Союзу.
Література: R. Bernhardt, Die gerichtliche Durchsetzung volkerrechtli- cher
Verpflichtungen, ZadRV 47 (1987), S. 17 ff.; D. D. Caron, The Nature of the Iran-United
States Claims Tribunal and the Evolving Structure of International Dispute Resolution,
AJIL 84 (1990), S. 104ff; J. I. Charney, The Impact on the International Legal System of
the Growth of International Courts and Tribunals, New York University Journal of Inter -
national Law and Politics 31 (1999), S.697ff; J. Collier/V. Lowe, The Settle-ment of Dis-
putes in International Law, 1999; R. Khan, The Iran-United States Claims Tribunal, 1990;
B. Kingsbury, Is the Proliferation of International Courts and Tribunals a Systemic Prob-
lem?, New York University Journal of International Law and Politics 31 (1999), S.679ff.;
A. M. Lo-wenfeld, International Litigation and Arbitration, 1993; H. Mosier/ R. Bernhardt
(Hrsg.), Judicial Settlement of International Disputes, 1974; K. Oellers-Frahm/A.
Zimmermann (Hrsg.), Dispute Settlement in Public International Law, 2. Aufl. 2001; S. /.
Toope, Mixed International Arbitration, 1990.
 § 63. Міжнародний Суд:
компетенція і провадження
770. Міжнародний Суд (щодо цього — вище вже йшлось, § 40, 3g), згідно з
концепцією Статуту ООН — судовий форум з потенційно
всеохопною компетенцією щодо регулювання міждержавних
спорів. Загалом Суд діє у пленарному складі (ст. 25 абз. 1 Статуту
Міжнародного Суду), який включає усіх 15 членів суду (ст. З абз.
1 Статуту Міжнародного Суду). Для певних категорій правових
спорів, а також для розв’язання окремих конкретних суперечок
Суд може утворювати палати (ст. 26 Статуту Міжнародного
Суду). Умовою компетенції палати є погоджене клопотання
сторін спору (ст. 26 абз. З Статуту Міжнародного Суду).
771. Здатність виступати стороною обмежується лише державами (ст. 34
абз. 1 Статуту Міжнародного Суду). Доступ до Суду мають усі
сторони договору про Статут Міжнародного Суду (ст. 35 абз. 1).
За певних передумов інші держави теж можуть отримати доступ
до Суду (ст. 35 абз. 2 і абз. З Статуту Міжнародного Суду).
772. Компетенція Суду може поставати у різний спосіб. Передумовою
завжди є те, що сторони правового спору підпорядковуються
компетенції Суду (ст. 36 Статуту Міжнародного Суду). Сторони
мо-
§ 63. Міжнародний Суд: компетенція і провадження
жуть віднести певні питання або щодо конкретного правового спору
(наприклад про проходження спільного кордону), або наперед у договорах
до компетенції Суду (ст. 36 абз. 1 Статуту Міжнародного Суду). Разом з
тим держава-сторона договору може загалом підпорядкуватись компетенції
Суду у спорах з будь-якою іншою державою, яка задекларувала своє
підпорядкування рішенню Суду. Ця компетенція Міжнародного Суду є
предметом так званої факультативної клаузули ст. 36 абз. 2 Статуту
Міжнародного Суду:
«Держави-сторони договору за цим статутом у будь-який час можуть
оголосити, що вони визнають компетенцію Суду обов’язковою, згідно з його правом
і без додаткової домовленості щодо кожної іншої держави, яка взяла на себе таке
саме зобов’язання, щодо усіх правових спорів визнавати обов’язковим:
oooooooo. тлумачення договору;
pppppppp. кожне питання міжнародного права;
qqqqqqqq. наявність кожного факту, який, за доведеності, становить
порушення міжнародно-правового зобов’язання;
 rrrrrrrr. вид і обсяг відшкодування, яке має бути здійснене через порушення
міжнародно-правового зобов’язання.»

773. Таке підкорення Судові може, згідно з факультативною клаузулою,

відбуватися з або без застереження щодо відповідного
зобов’язання багатьох чи окремих держав чи для певного відрізку
часу (ст. 36 Ібз. З Статуту Міжнародного Суду). У питаннях своєї
власної компетенції цей Суд вирішує про обмеження
компетенції- компетенції згідно з ст. 36 абз. 6 Статуту
Міжнародного Суду:
«Якщо компетенція Суду виявиться спірною, то рішення
залишається за ним».
774. На практиці компетенція Суду базується переважно на особливій
домовленості між сторонами для певного правового спору або
через застереження про відповідну компетенцію у договорах,
згідно з ст. 36 абз. 1 Статуту Міжнародного Суду. Отже, на
сьогодні приблизно 70 держав загалом визнають компетенцію
Суду відповідно до поданих ними декларацій про
підпорядкування, згідно з факультативною клаузулою ст. 36 абз. 2
Статуту Міжнародного Суду. До таких належать Австралія,
Бельгія, Індія, Японія, Нігерія, Польща, Португалія, Швейцарія,
Об’єднане Королівство і (з 2008 року) Федеративна Республіка
Німеччина.
Декларація про підпорядкування Федеративної Республіки Німеччини вилучає з
загальної компетенції Міжнародного Суду, серед іншого, спори про застосування
збройних сил за кордоном і використання німецької суверенної території для
військових цілей.

Франція після конфліктів у тихоокеанському регіоні з приводу

ядерних випробувань відкликала свою декларацію про підпорядкування.
США відкликали свою загальну декларацію про підпорядкування з
глибокого нерозуміння, як розглянуте питання компетенції в правовому
спорі з Нікараґуа (Міжнародний Суд, Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua [Nicaragua v. USA], Jurisdic-tion and Admissibility, ICJ
Reports 1984, стор. 392). Китай і Росія (як раніше Радянський Союз) ніколи
не підпорядковувались, згідно з факультативною клаузулою, компетенції
Міжнародного Суду-
6
Щодо позову проти багатьох держав НАТО через повітряні напади на початку
1999 року Федеративна Республіка Югославія, з одного боку, покликалась на
Конвенцію про запобігання і відвернення геноциду 1948 року (ст. IX), щоб
 встановити компетенцію Суду. З другого боку, Федеративна Республіка Югославія
подала спонтанну декларацію про підпорядкування, згідно з ст. 36 абз. 2 Статуту
Міжнародного Суду щодо держав, на які скаржилась, що (як наприклад Бельгія)
вже багато років тому подали свою декларацію про підпорядкування. При цьому
колишня Югославія спершу вказала на власну ідентичність з Соціалістичною
Федеративною Республікою Югославія. У провадженні проти двох держав (Іспанії
та США) цей Суд оперся на їхні застереження щодо його компетенції за
Конвенцією про запобігання і відвернення геноциду (див. наприклад Справу про
застосування сили (Case Concerning Legality of Use of Force [Yugoslavia v. USA],
ILM 38 [1999], S. 1188 [1194, n. 22 і далі]). В інших провадженнях Міжнародний
Суд заперечив свою компетенцію з обґрунтуванням, що Федеративна Республіка
Югославія (тепер Сербія і Чорногорія) на момент подання позову не є членами
Об’єднаних Націй і водночас так само не є сторонами Статуту Міжнародного Суду.
Адже попередня Соціалістична Федеративна Республіка Югославія припинила
своє існування; при цьому Суд вказав на прийняття (нових) Федеративної
Республіки Югославія (Сербії і Чорногорії) до Об’єднаних Націй 2000 року (див.,
наприклад, Міжнародний Суд, справа щодо правомірності застосування сили: Case
Concerning Legality of Use of Force [Serbia Montenegro v. Belgium], ILM 44 (2005), S.
299, n. 45 і далі). Позивач — Федеративна Республіка Югославія (Сербія і
Чорногорія), отже, не мали при поданні позову доступу до Суду, згідно ст. 35 абз. 1
Статуту Міжнародного Суду.

7 Перед остаточним рішенням Міжнародний Суд може постанов

ляти тимчасове судове розпорядження (ст. 41 Статут Міжнародно- § 63.
Міжнародний Суд: компетенція і провадження го Суду). У справі «Ла Ґранд»
Міжнародний Суд роз’яснив, що тимчасові судові розпорядження є
обов’язковими (Міжнародний Суд, La Grand Case [Germany v. USA], ICJ Reports
2001, S. 466 = EuGRZ 2001, S.287 і далі, п. 98 і далі mit Anm. К. Oellers-Frahm,
ebenda, стор. 265 і Далі).
У цьому випадку йшлось про виконання смертної кари щодо
німецького громадянина, який був засуджений до страти у США з
порушенням правил консульського сприяння (щодо цього — вище § 39,
цифра 9). За заявою Федеративної Республіки Німеччини Міжнародний
Суд поставив перед США вимогу до завершення слідства у провадженні
«Німеччина проти США» не страчувати засудженого. Проте того ж дня
страту виконано.
8 Кожний член Об’єднаних Націй зобов’язаний як сторона спору
слідувати рішенням Міжнародного Суду (ст. 94 абз. 1 Статуту ООН).
Якщо сторона спору не підпорядковується своїм зобов’язанням за вироком
Міжнародного Суду, то Рада Безпеки Об’єднаних Націй може надати
рекомендації чи вжити заходів до примусового виконання вироку (ст. 94
абз. 2 Статуту ООН).
 Тимчасові розпорядження чи зобов’язання щодо відшкодування,
наприклад щодо перевірки кримінальних вироків, зв’язують лише
держави-сторони відповідного спору. Вони не розгортають безпосередньої
чинності для судів та інших внутрішньодержавних органів. Навпаки,
кожна сторона вільна у виборі засобів, якими вона виконає свої
зобов’язання і забезпечить досягнення відповідного результату.
Міжнародний Суд пояснив це з огляду на зобов’язання США здійснити
перевірку кримінальних вироків через виявлене порушення договору в
оспорюваному кримінальному провадженні:
«The Avena Judgment nowhere lays down or implies that the courts in the United States
are required to give direct effect to paragraph 153 (9). The obligation laid down in that
paragraph is indeed an obligation of result which clearly must be performed uncondition-
ally; non-performance of it constitutes internationally wrongful conduct. However, the
Judgment leaves it to the United States to choose the means of implementation, not ex-
cluding the introduction within a reasonable time of appropriate legislation, if deemed
necessary under domestic constitutional law. Nor moreover does the Avena Judgment pre-
vent direct enforceability ofthe obligation in question, if such an effect is permitted by do -
mestic law. In short, the question is not decided in the Court's original Judgment and thus
cannot be submitted to it for interpretation under Article 60 of the Statute ». Request for
Interpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the Case concerning Avena and Other
Mexican Nationals [Mexico v. United States of America], ILM 48 (2009), S. 202 і далі п.
44). вимогу Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй чи Ради Безпеки ООН,
а також інших органів Об’єднаних Націй і їхніх спеціалізованих установ з
відповідними повноваженнями Генеральної Асамблеї може надати
експертний висновок (ст. 96 Статуту ООН, ст. 65 і далі Статуту
Міжнародного Суду). Особливу увагу привертає при цьому (дещо пророче
сформульований) експертний висновок Міжнародного Суду щодо
правомірності погроз застосування ядерної зброї (Legality of the Threat or
Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports 1996, S. 226) (щодо цього — вище, §
56,4).
За клопотанням Генеральної Асамблеї Об’єднаних Націй
Міжнародний Суд підготував висновок щодо правомірності зведеного
Ізраїлем «блок-муру» (огорожі безпеки) у межах палестинських
автономних територій (Міжнародний Суд, висновок: правові наслідки
спорудження муру на окупованих палестинських територіях, «Legal Conse-
quences ofthe Construction ofa Wall in the Occupied Palestinian Territory», ICJ
Reports 2004, S. 194).
Література: J. I. Charney, Compromissory Clauses and the Jurisdiction of International Court
of Justice, AJIL 81 (1987), S. 855 ff.; R. Y. Jennings, The International Court of Justice after
Fifty Years, AJIL 89 (1995), S. 493 ff; V. Lowe/M. Fitzmaurice (Hrsg.), Fifty Years of the Inter-
national Court of Justice, 1996; S. Rosenne, The World Court. What it is and How it Works, 6.
Aufl. 2003; A. Zimmermann/C. Tomuschat/K. Oellers-Frahm (Hrsg.), The Statue of the Interna-
tional Court of Justice, 2006. Предметний покажчик
Вказано параграфи і цифри
acta іиге
-5
- 37,5
aut dedere aut iudicare 26,14 bellum iustum 2,2 clausula rebus sic stantibus 15, 39
comity 14, 6
Common heritage of mankind див.
Спільний спадок людства De-facto-режимп 11, 1 erga omnes див.
Зобов’язання estoppel-принцип 17, З Ius ad bellum 2,13; 56, 1 Ius cogens 16,14 і
наст. Ius in bello 2,13; 56, 1
Ius sanguinis див. Громадянство Ius soli див. Громадянство lex fori див.
Колізійне право lex mercatoria 1,13 і наст. male captus 23, 3 self-contained regime
38, 5; 59, 9 uti-possidetis 4, 11 і наст.; 24, 1 X і У проти Нідерландів 49,4 Агресія
34,12 і далі Адріатика 4, 6
Акт (Закон) Гелмса-Бартона
26,18
Акт усесторонньої дипломатичної безпеки і антитерориз- му 26, 11
Акт про санкції проти Ірану і Лівії 26, 7
Албанія 41, 20
Алма-атинська декларація 8,25;
29,3
Американська конвенція з прав людини див. Права людини
Американський договір про мирне врегулювання спорів (Бо- готський
Пакт) 44, 1 Американський інститут права 21, 2
Ангола 41,21
Анексія 24, 9 і наст.
Антарктика 24,13 Арабська Ліга 44,10
Арбітраж див. Мирне врегулювання спорів
Арктика 31,1,7,14
Асоціація міжнародного права (ILA) 21, 2
Афганістан 26,10; 39,4 Африканська хартія прав людини і прав народів див.
Права людини
Африканський Союз 44,9 і далі Африканський суд юстиції і прав людини
44,11; 49, 7
Багатогромадянство див. Громадянство
БАГІ 54,8
Базельська конвенція про контроль за транскордонним перевезенням
небезпечних відходів та їх видаленням 52,2
Банжульська Хартія 49, 7 Безгромадянство див. Громадянство
Білль про права 2, 9