DERECHO ROMANO SUSTITUTO.

Tema 3: El matrimonio.

1.-Características generales del matrimonio.

Actualmente cabe hablar de dos acepciones de matrimonio:

 Acto infiere (contrato matrimonial).

 In facto esse (situación estable que deriva del contrato matrimonial).

El Derecho Romano se centra sólo en la segunda acepción, siendo por tanto el matrimonio una situación de
hecho socialmente reconocida.

En segundo lugar, hoy el matrimonio se vincula a la religión (matrimonio canónico) o al Derecho

(matrimonio civil). El matrimonio canónico procede del Siglo X, por tanto, en este sentido, lo decisivo para
los romanos es la ética social.

En tercer lugar, en cuanto a la prueba del matrimonio hoy no plantea problemas. Por contra, en el Derecho
Romano si pueden surgir tales problemas, debiendo acreditarse la affectio maritalis (intención de
comportarse recíprocamente, los contrayentes como marido y mujer) y por otro lado, hay que demostrar el
honor matrimonii (apariencia conyugal honorable).

En cuarto lugar, hoy en día la relación matrimonial se considera simétrica para el marido y la mujer
(igualdad) y produce iguales efectos. El Derecho Romano no es así y resulta distinta según se considere bajo
la óptica del marido o de la mujer. Esto se demuestra en los propios términos que se usaban para el marido
y la mujer. Así, el uso inicial de los términos nupcias es un término referido a la mujer y el término
matrimonio, que como institución se contempla bajo el prisma del marido. Concretamente el concepto de
nupcias alude en general a los ritos y ceremonias sociales que pueden acompañar a la celebración del
matrimonio y en particular a la situación de la mujer, pues solo de ella se dice que es casadera.
Etimológicamente, nuptie probiene de nubere, que significa cubrir con un velo y recuerda al flamen (tipo de
velo amarillo con el que la desposada cubría su cabeza). El término matrimonio alude, en general, a la
institución misma, y en particular, al varón, pues es él quien adquiere una madre para su casa y la conduce
a su casa. El término matrimonio proviene de monos materia, unión que produce una sola materia.

2.-Los esponsales:

Concepto.

Según Ulpiano se llamaron sponsales, pues fue costumbre de los antiguos estipular y prometer para sí sus
futuras mujeres, de modo que tal obligación se contraía por sponsiones.

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Régimen de las sponsales.

En Derecho Arcaico es probable que los sponsales sólo se realizaran entre los paters familias (entre el padre
de la prometida y el prometido que debía ser autónomo, pues si no lo era respondería por él su padre). La
forma de llevar a cabo estos esponsales sería a través de estipulaciones mutuas, pudiendo exigir contraer
matrimonio por la actio ex sponso (acción para exigir el cumplimiento de contraer matrimonio).

En el Derecho Clásico, las promesas no tienen carácter formal y solemne y basta el mero consentimiento de
los contrayentes. Además, no se tiene por ética la obligación de tener que casarse, aunque se admite una
reparación pecuniaria en el caso de no hacerlo. La ruptura de la promesa puede producirse y según el
jurista Paulo se consideran deshonestas las sanciones previstas para reforzar su cumplimiento. Por otro
lado, las esponsales pueden celebrarse antes de la pubertad sin límites. En el caso de la viuda, siguiente
también la doctrina de este autor, no ha de respetar el tiempo de luto (En Roma en torno a 10 meses o un
año).

En la época Postclásica, se exigen ciertas formalidades derivando de ellas distintos efectos, así pues se
introducen la práctica de las arras esponsalicias (cantidades que se intercambian los prometidos). La parte
que sin justa causa incumple su promesa pierde las arras dadas y ha de devolver las recibidas dadas
dobladas. En cuanto a los regalos del novio a la novia, la regla general es que están subordinados a la
celebración del matrimonio, por tanto deberán devolverse en caso de no producirse el matrimonio.

En Derecho Justinianeo se aprecia una tendencia a equiparar los esponsales a las nupcias y así se
desprende que se califique de adulterio la infidelidad de la prometida o de parricidio (la muerte del
desposado a manos del otro o de sus padres).

La extinción de los esponsales:

Los esponsales se disuelven por:

 La celebración del matrimonio.

 Muerte de una de las partes.

 Impedimento sobrevenido que impida el matrimonio.

 Mutuo acuerdo.

 Voluntad unilateral.

3.-Concepto del matrimonio.

Según el jurista Modestino, las nupcias son la unión de hombre y mujer, el consorcio de toda la vida y la
comunicación de derecho divino y humano.

 En primer lugar, el matrimonio es unión, pues comporta una idea de vínculo, por ello están unidos
quienes lo contraen y se les llama cónyuges.

 En segundo lugar, se da entre hombre y mujer, porque ello constituye la base natural o real del

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 matrimonio.

 En tercer lugar es consorcio, que viene etimológicamente de cum sorte (suerte común), pues refleja
la idea de convivencia, ya que van a compartir una misma suerte en todas las cosas de la vida
(ominis vitae).

 El último inciso alude a la plena comunidad de vida y su interpretación para la mayor parte de la
doctrina no resulta clara por lo inexacto de su literalidad porque el matrimonio en Roma no produce
una comunicación de cultos ni una comunidad de bienes entre ambos. Se tiene en cuenta que
desde el Derecho Justinianeo, está última frase se utiliza para la concepción cristiana del concepto
de matrimonio.

4.-Elementos del matrimonio.

El matrimonio en Roma comporta dos elementos:

 Elemento subjetivo: es un elemento interno de derecho o intencional que es el consensus

(consentimiento) que se plasma en la affectio maritalis (afecto marital), es decir en la intención
recíproca de los que contraen matrimonio de tenerse por marido y mujer.

Cabe el divorcio en Roma.

 Elemento objetivo: omnis vitae. Est un elemento externo, de hecho. Se materializa en esa unión
que se plasma en el honor matrimonii, en esa convivencia conyugal. Según Pomponio, ese honor
matrimonii podía iniciarse incluso en ausencia del marido siempre y cuando se acompañase a la
mujer a la casa de éste. Según Ulpiano, el honor matrimonii puede subsistir si los cónyuges habitan
largo tiempo por separada, siempre que entre ellos se guardaran el debido respeto y consideración.

5.-Requisitos para contraer matrimonio en Roma.

La capacidad jurídica de los contrayentes implica tener el ius conubi (derecho a casarse), la facultad de
tomar esposa con arreglo al Derecho. Este derecho lo tienen, en general, los ciudadanos y, por especial
concesión, los latinos y peregrinos. Jamás podrán casarse los esclavos, pues carecen de este derecho.

La capacidad natural implica haber alcanzado la pubertad. El hombre debía ser púber y la mujer debería
haber obtenido la madurez sexual (nubi). En este sentido, la unión antes de la pubertad hace que no sea
catalogado el matrimonio como legítimo, logrando este carácter sin efectos retroactivos al alcanzarse dicha
pubertad.

Consentimiento sui iuris (persona autónoma): ha de ser libre, consciente, continuado, exteriorizado, no ha
de estar viciado... La convivencia de un civis con mujer honorable de igual condición social se tiene o
presume por matrimonio siempre que cumpla el resto de requisitos matrimoniales. En caso de
incumplimiento se entiende por concubinato.

En cuanto al consentimiento de los paters familias (alieni iuris: no autónomo), desde la Lex Iuris de
maritandibus ordinibus, la negativa injustificada de los paters se puede recurrir ante el magistrado, es decir
un sujeto dependiendo que quiere casarse con una mujer y su padre no le da el consentimiento puede
recurrir al magistrado.

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6.-Impedimentos.

No es un término romano, pues proviene del Derecho Canónico. Se caracteriza por su formulación negativa
y equivale a prohibición.

Los impedimentos pueden ser:

 Los impedimentos absolutos: no permiten contraer matrimonio con cualquier persona, por
ejemplo el ligamen.

 Los impedimentos relativos: no permiten contraer matrimonio sólo con determinadas personas,
por ejemplo el parentesco.

Se entiende por ligamen la existencia de un matrimonio anterior no disuelto y se funda en el carácter

monogámico del matrimonio romano.

Dentro del parentesco diferenciamos distintos tipos:

1. Natural o cognaticio: Hace referencia a los vínculos de sangre. En línea recta, tanto ascendientes
como descendientes, se prohíben las nupcias sin límite de grado hasta el infinito. En línea colateral
variará según las épocas, prohibiéndose en Derecho Justinianeo cuando algunos de los colaterales
diste un grado del progenitor común (el padre no podrá casarse ni con su hijo, ni con su abuelo, ni
con su padre. En Derecho Justinianeo no se permitiría tampoco el casamiento con tus hermanos,
pero sí con tu tío).

2. Parentesco adoptivo: En línea recta está prohibido el matrimonio hasta el infinito. Disuelta la
adopción y en línea colateral hasta el tercer grado. Por ejemplo, puedo casarme con mi tío adoptivo
si se disuelve la adopción.

3. Parentesco por afinidad: se prohíbe el matrimonio en línea recta en el primer grado con la que en
algún momento futuro, con la suegra, nuera, hijastra o madrastra. En línea colateral, en época
postclásica y justinianea a partir del segundo grado (hasta los cuñados).

4. Pública honestidad: hace referencia a que sin importar que el parentesco de liber, de justas nupcias,
concubinato, contubernia u otra unión pasajera se prohíbe el matrimonio entre un conyugue y los
hijos que el otro hubiera tenido después del divorcio. La razón es que no sólo debe considerarse lo
que es lícito sino también lo que es honesto.

El tercer tipo de impedimento es el delito. Son impedimento de tipo relativo, pues afectan a determinadas
personas. Este tipo de impedimento lo vemos desde el impedimento augusto, donde está prohibido el
matrimonio entre la adultera y su cómplice. Con Justiniano entre el raptor y la raptada.

El cuarto tipo de impedimento son los conocidos por motivos sociales o éticos. Según determinadas
épocas va a estar prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos. Esta prohibición fue derogada por la
Lex Canuleia. También estaba prohibido el matrimonio entre ingenuos y libertos hasta la segunda mitad de
la República. Está prohibido además contraer matrimonio entre senadores y descendientes hasta tercer
grado con libertas o mujeres de peor condición. Esta prohibición fue derogada por Justiniano. También le
está prohibido el matrimonio al magistrado en provincias con mujer provincial hasta que éste no cese del
cargo. También está prohibido el matrimonio entre el tutor y pupila hasta que no se haya producido la
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rendición de cuentas. Otra prohibición es la de la viuda antes de los diez meses siguientes a la disolución
del matrimonio por muerte del marido, plazo que Justiniano amplía al año y que además aplica a la
situación de divorcio.

El fundamento de esta causa no descansa en cuestiones sentimentales, sino en evitar dudas en torno a la
paternidad, a la mezcla de sangre y por ello, según Ulpiano, debe cumplirse aunque el marido por su
conducta no merezca ser llorado.

7.-Celebración del matrimonio.

El matrimonio en Derecho Romano es una situación de hecho. Por ello, no cabe hablar de una celebración
del mismo. Por eso hay grandes dificultades a la hora de la prueba. Esto no impide que se puedan producir
ciertos actos reveladores del inicio de la convivencia conyugal, por ejemplo acompañar a la mujer a casa del
marido, constituir la dote, la declaración por escrito o ante testigos o el juramento del varón de tomar
esposa para tener hijos.

8.-Conventio in manum.

Manus es el poder del marido sobre la mujer y conventio in manun es el acto por el que la mujer ingresa en
la familia del marido. Ésta rompe todo lazo que la unía a su familia de origen y queda sujeta a una nueva
autoridad, a un nuevo pater. Por este acto si el marido es sui iuris la mujer va a entrar en la nueva familia
como hija y si el marido es alieni iuris va a entrar como nieta del pater familias.

Según el jurista Gayo la manus se adquiere de tres formas:

 La adquisición por el pan: consistía en una ceremonia religiosa de carácter patricio presidida por el
sacerdote de Júpiter y el pontífice máximo ante diez testigos y en la que se ofrecía un pan de trigo a
Júpiter y se decían ciertas palabras solemnes.

 La adquisición por la compra: consistía en una compra fingida de la mujer a través del ritual de la
mancipatio.

 La adquisición por el uso: trataba en el trascurso de un año continuo de matrimonio y la aplicación

de las normas de la usucapión. La mujer era tratada como un bien mueble. La mujer puede
interrumpir la usucapio (plazo de un año) ausentándose tres noches seguidas de la casa del marido.
Si se iba no era válido el matrimonio.

La institución de la conventio in manun es independiente del matrimonio, pero se presume de su

existencia.

9.-Disolución del matrimonio.

Es una situación de hecho permanente, más que un acto jurídico instantáneo. Los requisitos y la ausencia
de impedimentos para poder contraer dichos matrimonios deben darse no solo desde el inicio sino
siempre. Por tanto, el matrimonio subsistirá mientras esto ocurra. Por ello podemos decir que en general el
matrimonio se disuelve por la muerte de un cónyuge, por incapacidad o impedimento sobrevenido a
cualquiera de ellos y por el ceso de la affectio maritalis a través del divorcio.

En relación a la incapacidad o impedimento sobrevenido, son causas de este tipo la pérdida de libertad
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(capitis deminutio maxima), la pérdida de la ciudadanía (capitis deminutio media) y el incesto sobrevenido
(capitis deminutio minima).

Por ejemplo, el suegro adopta a su nuera, ésta mujer pasa a ser su hija y por tanto pasa a convertirse en
hermana de su marido, produciéndose por tanto un incesto sobrevenido.

En cuanto al divorcio o cese de la affectio maritalis, siguiendo a Gayo dice que se llama divorcio porque
supone una divergencia de pareceres o porque van a diversas partes los que deshacen el matrimonio. Su
fundamento estriba en que el matrimonio en Derecho Clásico se basa en la affectio maritalis continuada de
los conyugues y al faltar ésta cesa el matrimonio. Por eso, el Código de Justiniano nos recuerda que los
antiguos quisieron que el matrimonio fuera libre y por tanto no existieran límites ni requisitos, ni siquiera
una forma determinada para manifestar la voluntad de disolver el matrimonio.

 En Derecho Arcaico, el divorcio constituye un hecho poco frecuente, estaba mal visto. Está frenado
por la costumbre y la moral social.

 En Derecho Preclásico, se produce una relajación moral y el divorcio pasa a ser frecuente, sobre
todo en las clases sociales más elevadas.

 En Derecho Clásico, se mantiene esta tónica y surgen ciertas limitaciones, sobre todo con el
Emperador Augusto. Limita la libertad del divorcio, concretamente a través de la Lex Iulia de
adulterios. Esta ley establece que el repudium debe notificarse por liberto en presencia de 7 testigos
púberes y ciudadanos. El repudio se utilizaba como un medio de prueba para que el que se
divorciaba no se calificara de adultero. La iniciativa podía partir del hombre o de la mujer. Otra ley
de Augusto que limitó el divorcio fue la Lex Iulia et Papia Poppaeae. Esta ley prohíbe a la liberta
divorciarse del patrono contra su voluntad. En el caso de hacerlo se sanciona a la liberta con la
pérdida del derecho a contraer matrimonio (Ius Conubi).

 En Derecho Postclásico, los emperadores cristianos muestran una fuerte reacción contra la libertad
del divorcio y establecen una serie de límites o consecuencias. Uno de ellos es la exigencia de justas
causas en caso de rupidio o la pérdida de carácter patrimonial en el repudio sin justa causa. Por
ejemplo, la mujer que lleva a cabo el repudio sin justa causa pierde la dote, la donación nupcial y
hasta los más insignificantes objetos: joyas, homenajes. En el caso de ser el marido quien lleva a
cabo el repudio sin justa causa, deberá restituir la dote y no podrá contraer segundas nupcias. Si lo
hiciera la primera mujer podrá entrar en su casa y apropiarse de la dote de la segunda. Además
también pueden darse penas personales, por ejemplo la deportación de la mujer y la reclusión de
por vida en un convento para el infractor.

 Con Justiniano se reordena la materia del divorcio con un criterio restrictivo. Exige la necesaria
comunicación oral o escrita a la otra parte en presencia de 7 testigos y distingue cuatro tipos de
divorcios:

Divortium ex iusta causa, es decir por causa establecida por ley e implica voluntad unilateral de uno de los
cónyuges y la culpabilidad del otro. Entre las principales justas causas eran:

 El adulterio.

 El intento de lenocinio.
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  El abandono del hogar del marido.

 Las malas costumbres de la mujer.

 Los engaños del marido.

En cuanto a las sanciones de estas justas causas para el cónyuge culpable son de carácter patrimonial y
personal.

 Divortium sine causa. Es el divorcio que es produce sin causa legítima. Se da por acto unilateral de
uno de los conyugues y tiene iguales efectos a lo que establece el divorcio anterior para el cónyuge
culpable.

 Divortium communi consensu. Se produce sin justa causa y requiere acuerdo entre los cónyuges.
Justiniano les aplicó a ambos las mismas penas vistas. Por su arraigo social, Justino II lo declara libre
de toda sanción.

 Divortium bona gratia. Se basa en un motivo previsto por la ley, pero en este caso, no implica
culpabilidad en el otro cónyuge. Posibilitan este tipo de divorcio la impotencia incurable, el voto de
castidad, la locura o la cautividad de guerra tras 5 años sin noticias.

10.-Segundas nupcias.

El Derecho Romano adopta dos posturas diferenciadas entre sí respecto a estas segundas nupcias, por un
lado la época clásica con la legislación matrimonial de Augusto y la otra la época postclásica por influencia
del cristianismo.

En época clásica: la legislación matrimonial de Augusto las incentiva (estas segundas nupcias)
principalmente con el objeto de aumentar la población. Para ello, dicta las leyes “Lex Iulia de maritandibus
ordinibus” y por otro lado la “Lex Iulia et papia poppaeae”. A través de estas leyes pretende no solamente
inducir a los ciudadanos romanos al matrimonio, sino también que éstos sean fecundos (incentivarles para
que tengan hijos) y para lograr estos fines, lo intenta obtener a través de sanciones y compensaciones. Por
vía de sanción, por ejemplo se privó de capacidad para suceder a los solteros, a los viudos o divorciados y a
los casados sin hijos. Por vía de recompensa se libera también determinadas cargas a quien tuviera más de
3 hijos en Roma, 4 en Italia y 5 en provincias.

En época postclásica: En esta época por influencia cristiana, el derecho romano va a mostrar una clara
hostilidad frente a las segundas nupcias. Esta hostilidad, se inicia con la legislación de Constantino y se
proyecta hasta las novelas de Justiniano. Comporta por un lado medidas de sanción para el cónyuge
binugo. Y por otro, medidas de defensa de los intereses de los hijos habidos en el primer matrimonio. A
esta doble orientación responde la validez de la disposición testamentaria a favor del viudo o viuda bajo
condición de no volverse a casar. La restricción de no poder dejar al nuevo cónyuge por testamento más
que al hijo menos favorecido del anterior matrimonio.

11.-El concubinato.

El concubinato es la unión estable del hombre y la mujer sin affectio maritalis, o teniéndola que carece de
ius connubi (derecho a contraer matrimonio). El concubinato ni fue ilegal ni tampoco socialmente

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reprobable y su fundamento y difusión obedece a la legislación de Augusto en materia matrimonial que de
alguna forma vino a restringir el número de mujeres con la que contraer matrimonio y se favorecía estas
relaciones de concubinato.

Por tanto, por un lado, con la “Lex Iulia et papia poppaeae”, se prohíbe las nupcias entre: personas de
distinto rango (para evitar la mezcla de la clase social alta con personas de un rango inferior). También se
prohíbe las nupcias entre ingenuos con libertas, adulteras, alcahuetas, artistas o condenadas en juicio
público.

Por otro lado, con la “Lex Iulia de adulteriis”, se tipifica y sanciona los delitos de adulterio y el stuprum (el
delio de estupro), en Roma, este tipo de delito perseguía las relaciones sexuales entre hombre y mujer
(libre y honesta), con el fin de emancillar su honorabilidad, es decir, aun existiendo una relación de
convivencia, no hay ninguna voluntad de elevarla a una categoría de matrimonio).

El estupro hoy día: es la cópula con una persona empleando la seducción o el engaño para alcanzar el
consentimiento de la víctima. Un requisito importante es la edad, que va a variar según la legislación. Art
183.1.Código penal.

Con la “Lex Iulia de adulteriis” se enumera una seria de mujeres de baja condición con la que se puede
mantener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previstas en los delitos mencionados anteriormente.

En síntesis, en el Derecho Clásico, el concubinato resulta ignorado jurídicamente y en el fondo se tiene

como una situación de hecho.

En Derecho Posclásico, por influencia del cristianismo, se va a sancionar en los que se encuentran en esta
situación. Por ejemplo limitándose las donaciones a las concubinas y a los hijos naturales y se les induce a
que contraigan matrimonio.

En época justinianea, el proceso se invierte y el concubinato pasa a considerarse como un matrimonio

inferior y por tanto se tiende a equiparar. Prueba de ello son entre otras la unión de un varón con mujer
ingenua y honesta (de clase media alta) que puede considerarse matrimonio o concubinato pero se
presume que son matrimonio, salvo declaración expresa en contra. Además, se puede legitimar a los hijos
tenidos por rescripto del príncipe. Los rescriptos eran las respuestas que daban los emperadores. También
se aplican al concubinato los principios monogámicos y exogámicos propios del matrimonio, así como los
requisitos de edad para contraerlo. El principio exogámico hace alusión al parentesco. Por último se
reconocen ciertos derechos de alimentos y sucesorios en favor de la concubina y de los hijos naturales.

12.-Régimen económico matrimonial.

En Derecho Romano el principio básico del régimen económico del matrimonio es el de la unidad del
patrimonio familiar regido por el pater familias. Sin embargo, hay que distinguir los diferentes supuestos
que pueden darse según la mujer sea alieni iuris o sui iuris. Lo normal es que la mujer en Roma sea alieni
iuris y también va a afectar el hecho de que el marido o en su caso su pater familias adquiera o no la
manus. Si la mujer es alieni iuris y celebra un matrimonio cum manu o bien un matrimonio sine manu solo
cambia la persona bajo cuyo poder va a estar sujeta. Antes la mujer era hija de familia y estaba sometida a
la autoridad de su padre. Ahora de casada estará sujeta a la autoridad de su marido o del padre de éste, en
caso de que el marido fuese alieni iuris.

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Bajo un punto de vista patrimonial, no se plantea problema porque el hijo de familia no puede tener nada
suyo.

Si la mujer es sui iuris y contrae matrimonio cum manu, esta mujer pasa a ser alieni iuris y respecto a todo
su patrimonio pasan en favor del marido. Por tanto, se produce un régimen de absorción de bienes. En caso
de que sea sui iuris y contraiga matrimonio sine manu, la mujer no pierde la propiedad de lo que era suyo,
incluso se incrementará con cuanto adquiera tras el matrimonio, formándose en el matrimonio al margen
de los bienes del marido un patrimonio separado y propio de la mujer (régimen de separación de bienes).

13.-La dote.

Concepto de dote.

Dote proviene de dare (dar) y comporta por tanto la idea de donación. Es el conjunto de bienes que la
mujer u otra persona por ella entrega al marido para sobrellevar las cargas del matrimonio. Su origen se
suele vincular al matrimonio cum manu

Clases.

Se suelen distinguir distintos tipos de dotes a partir de diferentes criterios:

 Por su procedencia, la dote puede ser profecticia (la que constituye el padre de la mujer) o
adventicia (si lo hace cualquier otra persona o la mujer misma, además puede calificarse recepticia
cuando el que otorga la dote se reserva el derecho a su restitución al fin del matrimonio.

 Por la obligación de constituirla, hay dotes necesarias (la constituyen los obligados a ello: la mujer,
su padre o ascendiente paterno) y voluntarias (las que hacen las personas no obligadas).

 Por la valoración de bienes que la integran, puede ser inestimada (en la cual no se valoran los
bienes que la integran) o bien estimada (en la que si se valoran).

Para estimar la dote hay dos formas de valoración:

 Tasación: consistía en tasar los bienes. Se fija la indemnización a la que queda sujeto el marido si no
hay restitución o hay pérdida de la dote.

 Venta: se produce una venta de los bienes dotales de la mujer al marido que no responderá con los
mismos objetos sino con su equivalente económico.

Restitución y retenciones dotales.

Extinguido el matrimonio la dote carece de razón de ser, y por tanto ha de restituirse a quien en su
momento la constituyó. Esta restitución también fue resultado de un largo proceso cuyas fases pudieron
ser las siguientes:

En Derecho Arcaico, la adquisición de la dote tiene carácter definitivo para el marido, lo cual no parece
injusto en una época en la que la causa normal de la disolución del matrimonio era muerte de uno de los
cónyuges.

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En Derecho Preclásico, empiezan a proliferar los divorcios ya considerarse injusto que el marido se quedase
con la dote. La práctica va a tener a garantizar la restitución de la dote, primero a través de una obligación
creada al efecto mediante un contrato verbal (stipulatio) por el que el marido se compromete a ello y la
mujer para lograr su efectividad dispone de la acción actio ex stipulati (acción por la cual la mujer obliga al
marido para la restitución de la dote). Más tarde aparece una acción puramente dotal que es la actio rei
uxoriae. Esta acción podrá ejercerse sin necesidad de celebrarse con el marido la stipulatio.

En Derecho Clásico, convivirán las dos acciones referidas para exigir en juicio la restitución dotal. La actio
est stipulatu si en su momento previendo la posible disolución del matrimonio celebran la estipulación
restitutoria y la actio rei uxoriae en los demás casos. Con respecto a esta última acción el destino de la dote
dependerá de las causas de disolución del matrimonio, de modo que si el matrimonio se extingue por
muerte del marido sus herederos deben restituir la dote. Si se extingue por divorcio el marido debe
restituir la dote. Si el divorcio fue por culpa de la mujer el marido puede realizar ciertas retenciones por
razón de hijos, concretamente puede retener un sexto de la dote por cada hijo con el límite máximo de la
mitad de la dote. En causas leves una octava parte. Cuando el matrimonio se extingue por muerte de la
mujer la dote adventicia queda en poder del marido salvo si fue recepticia. Lo mismo sucede con la dote
profecticia si el constituyente (padre de la mujer) hubiera premuerto. Si viviera el padre debe restituirse
con una retención de una quinta parte por hijo.

En Derecho Postclásico, se reconoce eficacia al pacto de restitución de la dote y se protege por la acción
propia de los contratos innominados.

En Derecho Justinianeo, va a haber una unificación de las dos acciones clásicas (actio ex stipulati y actio rey
uxoriae) en una: la actio dotis. Además es que el marido deja de considerarse en el matrimonio el
propietario de la dote y pasar a ser usufructuario.

14.-Donaciones nupciales (donatio propter nuptias).

En Roma es frecuente que el novio haga regalos a la novia con motivos de los sponsales. Estos regalos ni
revistieron gran importancia bajo el prisma económico ni van a tener un especial significado bajo el prisma
jurídico. Sin embargo, en los pueblos orientales es costumbre realizarlos con un doble objetivo:

 Por un lado, el asegurar a la mujer un patrimonio en caso de disolución del matrimonio.

 Por otro, servir de contradote.

Desconocida hasta el derecho romano postclásico, la donación ante nupcias termina por asumir ese
carácter de contrapartida dotal, admitiéndose por Justino su aumento tras contraer el matrimonio y
permitiendo Justiniano que puedan otorgarse de nuevo. Este tipo de donaciones vienen a constituir una
excepción al régimen de prohibición de donaciones entre cónyuges.

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 Tema 4: Tutela y curatela.
Hay que tener claro dos observaciones:

En Roma, a diferencia de lo que hoy ocurre, no todo hombre tiene capacidad jurídica, es decir, no todo
hombre es sujeto de Derecho. Por tanto esta condición, solamente recae en quien es sui iuris y con más
precisión los que son pater familias.

No todo sujeto de Derecho tiene plena capacidad de obrar, por lo que su actividad según casos debió ser
limitada o suplida por otra persona.

1.-Remedios contra la incapacidad de obrar.

¿Qué sui iuris son incapaces?

 Por razón de edad, los impúberes.

 Por razón de sexo, la mujeres.

 Por razón de discernimiento, los enfermos mentales.

 Por razón de su ánimo de dilapidar, los pródigos.

 Por razón de su inexperiencia negocial, los menores de 25 años.

Dos instituciones que terminaron encargándose de su protección.

Tutela: ejercida a lo largo de todo el Derecho romano sobre los sui iuris que no habían alcanzado la
pubertad (tutela impuberum) y hasta el Derecho clásico también opera la institución de la tutela sobre las
mujeres sin límite de edad (tutela mulierum).

Curatela: Se aplicó a las otras situaciones de sui iuris incapaces, sólo desde el siglo III a.C respecto a los
menores de 25 años.

En una primera etapa, tutela y curatela responden a la falta de capacidad de las personas a ellas sujetas,
pero su función no es protegerlas, sino se establecen el interés de las familias y su fin es conservar el
patrimonio del incapaz en favor de sus presuntos herederos. En una segunda época (siglo II d.C.)
concretamente en una época en la que se instaura una nueva forma de tutela, concretamente la tutela
dativa. En este momento, la tutela y curatela pasan de ser un derecho a un deber o carga en interés del
incapaz.

2.-La tutela de los impúberes.

Concepto.

El jurista Paulo recoge una definición de tutela que atribuye a Servio. Según Paulo, "la tutela es el poder u
potestad sobre una persona libre para proteger al que por su edad espontáneamente, no puede
defenderse por sí mismo dado y permitido por el Derecho civil".

Análisis de las partes de la definición:

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  "La tutela es el poder y la potestad". Estos términos aluden a su primitiva naturaleza jurídica que al
igual que la patria potestad comporta la idea de un poder o derecho ejercido en el propio interés
del tutor.

 "Se ejerce sobre una persona libre". Con ello se alude al sujeto pasivo de la tutela, al pupilo. Debe
matizarse que el término capite libero (persona libre) comporta además la condición de sui iuris.

 "Para proteger" (fin de la tutela). Se pone de relieve la verdadera función que tiene la tutela, que es
defender y proteger.

 "Al que por su edad no puede defenderse por sí mismo". Hay que precisar que prescindiendo de si
el fragmento en ese inciso está o no alterado o bien incluyera en origen una referencia también a la
mujer conviene destacar solamente que quien no puede defenderse por sí mismo no es capaz y que
esa falta de capacidad se refiere a la capacidad de obrar.

 "La tutela es dada y permitida por el Derecho civil". Se alude, por un lado, al origen de la tutela (el
Ius Civile). De ahí que en principio solamente pueda ejercerse por los padres de familia. Por otro
lado, también hace alusión a las posibles clases de tutela. Concretamente en esta definición se está
refiriendo, con data (dada por la propia ley), a la tutela legítima y cuando dice permissa
(permitida), se refiere a la tutela testamentaria.

Clases de tutelas.

Dentro de la tutela hay que decir que la tutela se puede constituir, bien por testamento, por la ley
(legítima), o bien por el magistrado (tutelas dativas).

1. Tutela testamental: Se adquiere por testamento. Su origen está en las XII Tablas y su fundamento
está en la patria potestas. Según el jurista Gayo, justifica este fundamento en que se permite a los
ascendientes que en su testamento nombren tutores para aquellos descendientes que tienen bajo
su potestad, por ello, en principio, solamente puede nombrar tutor testamentario quien ejerza esa
patria potestad (el pater familias). Además solo puede ser nombrado tutor quien pueda ejercer la
patria potestas (otro pater familias). Solamente respecto a los hijos impúberes, están bajo la
potestad del testador y que además por su muerte pasan a ser sui iuris. Además, como potestad
familiar, puede renunciarse, pero no cederse. En época clásica, solo se admitirá la renuncia en la
tutela de las mujeres.

Además esta tutela, es un tipo de tutela principal: las demás formas de tutela solo se producen en
ausencia de ésta; el tutor es removible, puede sustituirse y que su responsabilidad (la del tutor) se
hace efectiva por la actio suspecti tutoris.

2. Tutela legítima: el origen de este tipo de tutela también está en las XII Tablas y su fundamento en la
sucesión intestada (sucesión ab intestato). Es aquella que por disposición de la ley de las XII Tablas,
se le otorga al agnado (familiar varón y púber más próximo) más cercano del impúber, o a falta de
éste, a los gentiles (las familias gentilicias) siempre y cuando no exista tutela testamentaria. El tutor
puede transmitir la tutela a otra persona mediante la in iure cessio pero el tutor originario era quien
mantenía la titularidad ya que si moría o incapacitaba el nuevo tutor, volvía al tutor originario. Por
~ 12 ~
 tanto, el tutor originario no puede renunciar a la tutela ni tampoco ser removido. Contra este tipo
de tutor, también se puede ejercer una acción por su responsabilidad y gestión que es la actio
rationibus distrahendis. Concretamente va a responder además por el doble del daño que haya
ocasionado a los bienes del pupilo.

3. Tutela dativa: la constituida por el magistrado a falta de tutela testamentaria o legítima. Su origen
se vincula según el jurista Gayo a una Lex Atilia del 198 a.C. en roma y a una Lex Iulia et Titia (finales
de la Republica en las provincias) y su fundamento descansa en la protección del incapaz. A este
tipo de tutela deben vincularse una serie de normas que en su mayoría terminan extendiéndose a
los otros dos tipos de tutela y por tanto van a tener una aplicación general. Puede pedir su
constitución cualquier persona. La responsabilidad del tutor se hace efectiva por la actio tutelae. Al
tutor se le exigen particulares requisitos que garanticen una buena gestión tutelar. Todas estas
condiciones se tendrán en cuenta y las recoge Justiniano. En este sentido, tutor podrá serlo un filius
familias (hijo de familia) con idoneidad física, por ejemplo, en derecho justinianeo no podrán ser
tutores los locos, los ciegos y los mudos; tiene que haber madure de juicio: no pueden ser tutor los
menores de 25 años; tienen que ser imparciales: los que hayan tenido enemistad con el padre del
pupilo o expresamente hayan sido rechazados por él. Han de ser honrados y han de prestarle al
pupilo la adecuada dedicación, disponible, se excluiría un soldado que esté en campaña (x ej.). Por
otro lado, al ser la tutela carga obligatoria, en interés del pupilo, no cabe cederla ni renunciar a ella
salvo que en el tutor concurran las causas por las que puede ser excusado. Estas causas se
determinan con Justiniano (enfermedad, pobre o por tener la carga de tres tutelas o curatelas.

3.-La auctoritas tutoris y la gestio.

La autoridad y la gestión del tutor.

Dos son las funciones principales del tutor:

 La gestión de los negocios del pupilo (negotiurum gestio) y la asistencia a los actos que este
celebre imponiendo su autoridad (auctoritas interpositio). La gestión de los negocios del pupilo se
produce cuando el impúber es infans: el pupilo es menos de 7 años. A través del ejercicio de la
negotiorum gestio, el tutor sustituye al infans dado su absoluta incapacidad de obrar. Actúa el tutor
en nombre propio aunque por cuenta ajena. Y por ello, es el mismo y no el pupilo quien resulta
acreedor, deudor o propietario. Hay que excluir de esta esfera de acción tutelar aquellos actos que
necesariamente deban ser ejecutados en nombre propio, por ejemplo, la aceptación de herencia o
su renuncia.

 La auctoritatis interpositio exige cierto grado de razón en el pupilo y se produce por tanto cuando
el pupilo ha superado la infancia y no ha alcanzado la pubertad (a partir de los 12 años en la mujer y
los 14 en el caso del hombre). A esto se le llama impubes infantia maior.

A través de la auctoritatis interpositio el tutor no suple al impúber, sino que le asiste y coopera en
los actos jurídicos que celebra el propio pupilo, logrando así su plena validez y eficacia. En suma lo
que hace el tutor es complementar la capacidad del pupilo. En síntesis la autoritaris interpositio
resulta necesaria en todo negocio que realice el impubes infatia maior y que pueda acarrearle
cargas patrimoniales, disminución de su patrimonio o asunción de obligaciones. Resulta innecesaria

~ 13 ~
 en aquellos negocios que sólo le reporten un beneficio patrimonial sin ningún tipo de obligación por
su parte, por ejemplo un regalo. En tercer lugar, resulta inadecuada en los actos personalísimos
como el testamento y el matrimonio que no le está permitido al impúber.

Por otro lado, en cuanto a la auctoritas del tutor de forma general, deberá interponerse en los contratos
bilaterales que generan obligaciones para ambas partes (compraventa, arrendamientos, etc.). Si el tutor en
estos casos no actúa, el negocio será válido para el impúber en lo que le beneficie y nulo en lo que le
perjudique. El impúber adquiriría derechos sin asumir obligaciones.

El jurista Ulpiano afirma que es como si el contrato existiera sólo para una de las partes. Este criterio con el
tiempo se va a atenuar en base al posible enriquecimiento injusto por parte del pupilo.

Según Gayo, cuando en un asunto determinado tienen intereses contrapuestos el tutor y el pupilo en un
negocio propio el tutor no puede interponer su autoridad y se nombraba otro tutor, concretamente
llamado tutor pretorio.

En relación con los derechos del tutor, hay que decir que la inicial amplitud de las funciones del tutor se
refleja en el principio según el cual se le considera como dueño del patrimonio del pupilo. Sin embargo,
desde la época imperial empieza un proceso restrictivo y que, de acuerdo con la evolución de la tutela,
exige en general que su administración y gestión se ejerza en interés del pupilo y no para su expolio.

En cuanto a las obligaciones del tutor, poco a poco se establecen una serie de obligaciones en interés del
pupilo y en garantía de su patrimonio y según el momento en que se deben cumplir cabe hacer la siguiente
clasificación:

 Obligaciones anteriores al desempeño de la tutela son para el tutor prestar garantía para asegurar
el buen resultado de su gestión, realizar inventario de los bienes a los que se extiende la tutela y del
valor de los mismos y, a partir de Justiniano, el tutor va a tener que prestar juramento de ejercer
fielmente la tutela.

 Obligaciones simultáneas al desempeño de la tutela son para el tutor, en general, las propias de
todo administrador y, en particular, se fueron conformando en el tiempo. Respecto a los actos
gratuitos no poder hacer donaciones de importancia y respecto a los actos onerosos necesitar
autorización del magistrado para la enajenación de fincas rústicas o urbanas. Este límite se amplia
por interpretación jurisprudencial a la constitución de cualquier gravamen sobre estas fincas. Con
Constantino, a la venta de toda clase de bienes inmuebles o muebles exceptuando los bienes
perecederos y los de escaso valor.

Acabado el ejercicio de la tutela, el tutor debe rendir cuentas de su administración, reintegrar al pupilo sus
bienes e indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos.

4.-Acciones para exigir la responsabilidad del tutor.

La responsabilidad del tutor va a variar según épocas y tipos de tutela. En síntesis esta responsabilidad
pudo exigirse a través de las acciones de separación de cuentas, es decir la actio retionibus distrahendis, a
través de la acción de tutor sospechoso, es decir la actio suspecti tutoris y por último la acción de tutela o
actio tutelae. Vamos a ver tres tipos de acciones:

~ 14 ~
Actio rationibus distrahendi. Es la acción propia de la tutela legítima y esta acción reprime la sustracción
por parte del tutor legítimo de alguna cosa del patrimonio pupilar. Su origen se remonta a las XII tablas,
tiene carácter penal y se sanciona al tutor con el doble del valor del objeto sustraído. Esta clase de acción
se ejerce tras el cese de la tutela contra cualquier tutor y además lleva anexa la nota de infamia (es la
degradación del honor civil. La persona pierde toda reputación.)

Actio supecti tutoris. Esta acción es propia de la tutela testamentaria y tiende a sustituir al tutor
testamentario doloso (que no actúa de buena fe). Su origen se remonta, según Ulpiano, a las XII Tablas y
tiene carácter ocular. Esta acción puede dirigirse contra cualquier tipo de tutor, antes de acabar el ejercicio
de la tutela. En esta acción, el tutor que se ha condenado va a llevar anexa la nota de infamia.

Actio tutelae. Es propia de la tutela dativa y, en general, pretende la efectividad de las obligaciones del
tutor. Esto es, la devolución de los bienes administrados con sus aumentos que produzcan una ganancia y
los adquiridos por cuenta del pupilo y también las indemnizaciones por daños y perjuicios sufridos en el
patrimonio de éste por la mala gestión del tutor. Esta acción es ejercida por el pupilo al fin de la tutela
contra el tutor y sus herederos. Resulta adecuada a la nueva concepción de la tutela como deber y no como
derecho.

5.-Extinción de la tutela.

Se distinguen entre casos de extinción propiamente dichos de la tutela y aquellos que solo comportan el
cese en el cargo de tutor y su reemplazo por otro. En primer lugar la tutela se extingue por parte del pupilo,
por llegar éste a la pubertad, por su muerte y por la capitis deminutio del pupilo (Máxima: el tutor pierde
la libertad y la ciudadanía; Media: una persona pierde la ciudadanía sin perder la libertad; Mínima: se
conserva ciudadanía y libertad, pero cambia el estado del sujeto, por ejemplo, cuando un ciudadano
cambia de familia.).

La tutela se extingue también por parte del tutor por su muerte, capitis deminutio máxima o media, por
cumplirse la condición o cumplir el plazo del que depende su nombramiento y por su privación del cargo.

6.-La tutela mulierum (Tutela de la mujer).

En principio, las mujeres siempre están sujetas a algún tipo de autoridad. Si son alieni iuris, a la patria
potestas de su pater familias o a la manu de su marido, y si son sui iuris y no han alcanzado la pubertad,
estarían sometidas a la tutela de los impúberes, y si la hubieran sobrepasado a otra tutela perpetua por
razón de su sexo, concretamente la tutela mulierum.

En cuanto a esta tutela mulierum, en una primera fase su carácter es similar al de la tutela de los
impúberes. Es una potestad familiar, ejercida en interés de los presuntos herederos de la mujer y también
se van a utilizar los mismos medios que en la tutela impuberum.

En una segunda fase iniciada en Época Preclásica, cuando la tutela por la lex Atilia y por la lex Iulia et Titia,
asume una nueva función de protección al tutelado. Por tanto, la tutela mulierum decae y subsiste más en
la forma que en el fondo, porque su razón de ser no convence, pues la fragilidad del sexo o la falta de
madurez de sus juicios, según dice el jurista Gayo, son más aparentes que reales.

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A la mujer se la consideraba el sexo débil, por lo que necesitaba de un tutor. Además se consideraba que
las mujeres no tenían razonamientos maduros.

7.-Curatela.

El término latino curatela comporta la idea de cuidado o atención, donde el curator o curador, es el que
cuida algo y el término curare designa el realizar o cumplir esa función. La necesidad de este cuidado se
puede sentir respecto a bienes, patrimonios o, incluso, respecto a ciertas personas.

En Derecho romano, estos vocablos se usan, sobretodo, en su primera aplicación, es decir, al cuidado de
bienes.

La distinción de tutela y curatela, no reviste especial importancia maxime cuando sus diferencias tienden a
difuminarse hasta desaparecer prácticamente, sobre todo a partir de la época post-clásica. Por ello, nos
vamos a limitar solamente a hacer una sucinta observación: los criterios del curador.

Los criterios del curator carecen de auctoritas interpositio y que los supuestos de curatela que básicamente
son, no presentan la misma regularidad que los de la tutela resultan en un principio admisible, pero no lo
son tanto tras aparecer la curatela del menor. Pues el consentimiento del curator respecto a éste, no difiere
de la intervención del tutor.

8.-Curatela del loco (cura furiosi) y curatela del pródigo (cura prodigi).

Las enfermedades nublan la inteligencia y la voluntad necesaria para realizar negocios jurídicos. Por ello,
afectan a la capacidad de obrar. De este modo, el jurista Gayo, dice que el loco no puede hacer ningún
negocio porque no comprende lo que hace.

En época arcaica, las XII Tablas establecen la curatela de los locos que carecen de pater familias o tutor y la
confían a sus agnados y, en su defecto, a los gentiles.

Por su origen, esta curatela es legítima y por su aplicación es subsidiaria porque procede sólo si el loco no
tuviera custodio, no tuviera pater o tutor.

En época clásica, surge la curatela dativa y, siguiendo al jurista Trifonino, aunque en principio no se admita
la curatela testamentaria en la práctica el pretor suele confirmar la que así se hace. Es decir, el pretor o
magistrado suele confirmar lo que se establece en testamento.

Hay que decir, que esta confirmación en época justinianea, es necesaria incluso para la curatela legítima.

Son también notas complementarias de la curatela de los locos:

El curador ha de velar por la salud del enfermo y le compete todo acto sobre su patrimonio, incluida la
enajenación de bienes que, eso sí, luego tendrá que justificar.

Al curator se le considera como un gestor, por lo que se dará contra él y a su favor, la actio negotiorum
gestio.

El loco no realiza válidamente ningún acto.

Por otro lado, está la curatela del pródigo. Se entiende por pródigo a la persona que por su hábito de

~ 16 ~
dilapidar pone en injustificado peligro su patrimonio y el de su familia más cercana.

En Derecho romano en una primera fase, concretamente, en la época arcaica, en las XII Tablas consideran
pródigo al que dilapida los bienes recibidos ab intestato (fuera del testamento) por vía paterna. Por ello, en
interés de la propia familia y, concretamente, de los presuntos herederos del pródigo se le prohíbe a través
de interdicto la administración de estos bienes.

Queda sujeto el pródigo a curatela y se designan como curadores a los agnados y gentiles, pero se exige la
previa declaración formal de interdicción por parte del pretor.

En una segunda fase, dentro del Derecho preclásico y clásico, se amplía la noción de pródigo. El interdicto
recae sobre toda clase de bienes, no sólo sobre los adquiridos ab intestato. Procede aunque el pródigo
carezca de hijo, pues pasa a establecerse en interés del pródigo y se admite que se designe curador por el
magistrado. Y además que el pretor confirme al curador propuesto en testamento.

Otras características de la curatela del pródigo:

 La prodigalidad no es una enfermedad, sino se considera una debilidad de carácter.

 El curator carece de Derecho sobre la persona del pródigo, sólo sobre los bienes.

 El pródigo, como los impubes infantia maior, puede realizar los actos que mejoren su condición,
pero no los que la perjudiquen.

 Los pródigos podrán volver a administrar sus bienes cuando por decreto se levante su interdicción.

9.-Cura minorum (Curatela del menor).

Púber es quien ha alcanzado la pubertad y por eso tiene plena libertad de obrar.

En Derecho arcaico y preclásico, respecto a los varones para determinar la pubertad se procedía a una
inspectio corporis, reflejándose externamente a través de la toga viril.

En Derecho clásico, se van a fijar los topes de edad (12 años para las mujeres y 14 para los varones).
Justiniano adopta también esta medida.

Los inconvenientes de otorgar la plena capacidad de obrar a una edad tan temprana motivó la adopción de
medidas protectoras y se limita la capacidad de obrar sólo a poder otorgar testamento y contraer
matrimonio. Para el resto de actos, una Lex Plaetoria sobre el engaño de los adolescentes de finales del S.
III a.C vino a establecer un nuevo límite de edad. Concretamente el de los menores de 25 años. Por esta ley,
cualquiera puede interponer la actio popularis contra quien hubiese hecho víctima de engaño a estos
menores. El pretor concederá, además, si el autor del engaño pretendiera el cumplimiento del negocio una
restitutio in integrum. Aunque se discute si la curatela del menor tuvo o no su origen en la Lex Plaetoria, lo
cierto es que se generaliza el hecho de que el pretor a instancia del menor pueda nombrarle un curator. En
principio con carácter de asesor en un asunto o negocio concreto y con carácter estable desde el
Emperador Marco Aurelio. Por otro lado, si los 12 o 14 años podía suponer una mayoría de edad temprana,
los 25 años podía resultar tardía. Por ello, Constantino establece de modo general la posibilidad de que a

~ 17 ~
partir de los 18 años las mujeres y de 20 los hombres, siendo de buenas costumbres y conducta honesta,
puedan pedir al emperador la venia aetatis. Con su concesión se estima acabada la minoría de edad y
quiénes la obtuvieran podrían realizar toda clase de negocios.

En cuanto a las características de este curator:

 Su nombramiento no es obligatorio, procede a instancia del menor.

 Su esfera de actuación no es permanente, sino para un sólo asunto o negocio.

 Se considera que este tipo de curator no es un administrador, sino que más bien es un experto
consejero.

 Este curator va a ser siempre dativo.

En la época postclásica se tiende a equiparar a los menores con los impúberes. Así como la institución de la
tutela y curatela.

Tema 11: Derechos Reales. (Servidumbres).

Introducción.

La propiedad es el Derecho real por excelencia. No obstante, no es el único. Hay otros Derecho reales que
se ejercen también directamente sobre cosas, pero que pertenecen a otras personas. Estos Derecho reales
pueden ser de goce y disfrute (servidumbre) o de garantía (prenda o hipoteca).

1.-Concepto.

Servidumbre o servitus es un término contrapuesto a libertas. En el orden moral y en el físico refleja una
relación de sujeción (restricción de la libertad). Aplicado a las personas alude o designa la esclavitud. Son
servi los esclavos. Aplicado a las cosas alude a una limitación o restricción al poder absoluto de la
propiedad.

En un sentido amplio designa toda desmembración del Derecho de propiedad. En una acepción estricta es
la carga o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

El fundo en cuyo favor se establece la servidumbre se llama predio dominante. El predio (finca) sobre el
que se constituye se llama predio sirviente. Las relaciones entre un fundo y otro son los derechos de los
predios. Todas estas expresiones, aunque reflejan relaciones entre fundos no implican que los juristas
romanos olviden que los titulares de derechos son las personas, destacando simplemente el vínculo
permanente de la servidumbre a los fundos con independencia de los posibles cambios de sus titulares. Por
ello se llaman servidumbres prediales que no se pueden establecer sin los fundos o predios.

~ 18 ~
2.-Origen.

Los romanos no conocen una categoría general de las servidumbres, sino un número limitado de ellas. Ello
obedece a no truncar la libertad del dominio por la libre constitución de éstas. De modo que las
servidumbres responden siempre a concretas necesidades agrícolas, urbanas o industriales. Su razón de ser
en general es promover la explotación de los fundos que no pueden utilizarse en su aislamiento.

3.-Principales tipos de servidumbres.

En Derecho Arcaico se distingue entre servidumbres mancipi y nec mancipi. En este sentido son mancipi
por un lado:

Las servidumbres de paso, con una triple modalidad:

 Senda a pie o caballo

 Paso de ganado

 Camino para todo uso

Servidumbre de acueducto.

En Derecho Clásico se distingue entre:

1. Servidumbres Rústicas:

2. Servidumbres de paso a través de punto ajeno.

3. Servidumbres de agua (toma de agua del fundo sirviente, que a su vez comprende el Derecho de ir
al manantial).

4. Servidumbres de abrevadero y pasto de ganados.

5. Servidumbres de extracción o cocción de materiales (estaba prohibido el uso industrial de este tipo
de servidumbres).

Servidumbres urbanas:

1. Vertiente de aguas (el vertido de las aguas pluviales, al fundo sirviente puede darse bien natural-
mente, o canalones u otro tipo de conducción. Ésta servidumbre también incluye el Derecho a des-
aguar por tuberías a través del fundo sirviente las aguas negras o residuales, a esto se la llamó servi-
tus cloacae.)

2. Servidumbres de paredes (vigas, muros, voladizos y tejados).

3. Servidumbres de luces y vistas (Derecho a abrir ventanas sobre el fundo del vecino, y el de impedir
en general que las construcciones que pueden hacerse, priven de luces o vistas al fundo dominante.

En Derecho Postclásico, se distingue entre:

Servidumbres según afecten al suelo o a lo que esté edificado en el suelo.

~ 19 ~
En Derecho Justinianeo se va a distinguir entre (tienen como fundamento el que se contemple la utilidad
objetiva de los fundos o el beneficio e interés de una persona):

1. Servidumbres reales.

2. Servidumbres personales.

La doctrina moderna establece tres criterios clasificatorios, cuya aplicación al Derecho Romano, no resulta
forzada, asís e suele distinguir por:

Su contenido positivo y negativo:

 Las servidumbres positivas imponen al dueño del fundo sirviente la obligación de dejar hacer algo.

 Las servidumbres negativas le prohíben hacer lo que les sería lícito de no mediar la servidumbre, es
decir, abstenerse de hacer algo.

Su ejercicio entre servidumbres continuas y discontinuas.

 Continuas: aquellas cuyo uso puede ser incesante sin intervención de hecho alguno del hombre
como por ejemplo las servidumbres de luces.

 Discontinuas: se usan a intervalos más o menos largos, dependiendo de los actos del hombre, por
ejemplo las servidumbres de paso.

Por lo general, las continuas corresponden a las urbanas del Derechos Romano, y las discontinuas a las
Rústicas.

Las señales de su existencia entre servidumbres aparentes y no aparentes:

 Aparentes: son las que se anuncian y están siempre a la vista por medio de signos externos que
revelan su uso y aprovechamiento. Ej. servidumbre de acueducto.

 No Aparentes: no revelan indicio alguno exterior de su existencia. Ej. no elevar la edificación.

Tema 12: El usufructo.

1.-Concepto.

Desde el término etimológico Ususfructus, es una palabra compuesta de Usus (uso) y Fructus (disfrute).

En cuanto al concepto o definición, vamos a trabajar el concepto que nos ofrece el jurista Paulo, el cuál
define el usufructo de la siguiente forma: “El usufructo es -usufructus est-; un derecho sobre cosas ajenas –
ius alienis rebus- que permite usarlas y percibir sus frutos –utendi fruendi- dejando a salvo su substancia -
salva rerum substatia-.”

Ésta definición nos refleja la naturaleza jurídica del Derecho, su contenido y sus límites.

2.-Origen.

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El Usufructo nace después que la servidumbre. Probablemente en la 2ª ½ del S II a.C. en el momento en
que se difunde el matrimonio sine manum (matrimonio in manum: acto por el que la mujer ingresa en la
familia del marido, rompe todo lazo con la familia de origen y queda sujeta a una nueva autoridad). Sin
embargo, el matrimonio sine manum, era una forma más libre, en la que la mujer seguía conservando los
lazos con su antigua familia. Todo esto repercute en el derecho familiar y hereditario, por tanto en origen el
usufructo aparece vinculado al derecho familiar y hereditario ya que pretende subsanar la falta de
derechos sucesorios de la mujer que ha contraído matrimonio sine manum. En cuanto a la forma en que se
constituía el usufructo el legado constituye la forma más usual de su constitución. El fundamento del
usufructo respondió a la necesidad de dejar a la viuda lo necesario para seguir viviendo igual a la muerte de
su marido, sin nombrarla heredera en perjuicio de sus hijos.

Se plantea la necesidad de dejar a la mujer los medios suficientes que garanticen su independencia
económica y por otro que no disponga de ellos en beneficio de terceras personas y por tanto en perjuicio
de los hijos. La armonización de estos dos fines se logrará dejando a su muerte a la mujer el usufructo de la
casa, bienes y esclavos, cuyo uso y disfrute garantizará a aquella su situación actual, pero privándola del
poder de disposición. Incluso se le priva de la posesión de los bienes usufructuados. Lo que se le otorga a la
mujer es la simple detentación. Por tanto, los hijos herederos recibe la propiedad "desnuda de
atribuciones", es decir, la nuda propiedad, por lo que no podrá perjudicar a la madre y ésta tampoco podrá
privar a los hijos de estos bienes al carecer de disposición sobre ellos. Esa nuda propiedad volverá a ser
plena a la muerte de la madre.

3.-Elementos constitutivos.

Encontramos los elementos personales, compuestos por:

 Usufructuario.

 Nudo propietario.

También están los elementos reales:

El objeto del usufructo son las cosas no consumibles (bienes muebles o inmuebles, animadas o
inanimadas). Por excepción, a partir del S. I d.C. se admitió el legado de usufructo de cosas consumibles,
siempre que el usufructuario mediante caución se comprometiera a devolver otro tanto del mismo género,
especie y calidad al fin del usufructo o lo que era más práctico restituir su estimación en dinero. A esta
figura se le llamaba quasi-usufructus.

En cuanto a los elementos formales, los principales modos de constituir el usufructo son:

 Voluntarios. El usufructo puede constituirse por voluntad de los particulares, manifestada en actos
intervivos o de última voluntad. Debe matizarse que el legado es el modo más antiguo y en toda
época el de mayor difusión.

 Judiciales. Se constituye el usufructo por decisión judicial, a través de la adiudicatio en los juicios
divisorios.

4.-Derechos y obligaciones del nudo propietario.

~ 21 ~
En cuanto a las obligaciones, como regla general el nudo propietario no debe realizar actos en
contradicción con el Derecho de usufructo que invada la esfera de actuación del usufructuario, obstaculicen
el ejercicio del usufructo o empeoren su condición.

En relación a los derechos, le corresponden al nudo propietario los frutos no percibidos por el
usufructuario. Puede supervisar la cosa usufructuada para asegurar en su momento su restitución. Puede
también enajenar o hipotecar la nuda propiedad y adquirir servidumbres en favor del fundo.

5.-Derechos y obligaciones del usufructuario.

El principal derecho del usufructuario es el usar la cosa usufructuada y servirse de ella logrando totas las
ventajas compatibles con su naturaleza y destino económico.

Respecto a los frutos, corresponde al usufructuario todo lo que produce el uso al que se destina la cosa y
hace suyos los frutos naturales por percepción y los civiles por días. Éste derecho a los frutos presentará
distintas variedades según sea el objeto de usufructo. Y así, por ejemplo, si es de ganado le corresponderá
la lana, la leche y las crías. Si es de una casa el alquiler derivado de su arriendo y si es de un esclavo, las
adquisiciones realizadas por él con medios del usufructuario o con su propio trabajo. Por otro lado, el
usufructo recae sobre la cosa según se encontraba al tiempo de su constitución. Por ello, no se extenderá,
por ejemplo al solar de la casa destruida ni tratándose del usufructo de un fundo ribereño sobre la isla que
nazca en el río.

El usufructuario carece de derecho alguno sobre el tesoro descubierto por un tercero en fundo
usufructuado y siendo él quien lo halle deberá compartirlo por mitad con el dueño. En origen, en base al
principio salva rerum substantia, el usufructuario no podrá mejorar la cosa usufructuada.

Éste criterio, hay que decir, que cesa en Derecho postclásico por razón de la crisis económica y por tanto
podrá mejorar la finca dada en usufructo.

Por último, al ser el usufructo un derecho personalísimo, el usufructuario no podrá transmitirlo pero sí
ceder su ejercicio, ya sea por venta, arrendamiento o donación. La condición de usufructuario permanece
en el cedente (el que cede) y a su muerte no sólo se extingue el usufructo, sino también la cesión.

En razón del tiempo, el usufructuario tiene una obligación anterior al efectivo ejercicio del usufructo, otras
simultáneas durante él y una posterior a su cese. En cuanto a la anterior, es el prestar la cautio
usufructuaria, es decir, la garantía por la que el usufructuario se compromete a usar y disfrutar de la cosa
con la diligencia de un hombre recto y a su vez también a restituirla al fin del usufructo.

Las simultáneas son:

 Guarda y conservación de la cosa en buen estado.

 Servirse de ella diligentemente, haciendo las reparaciones necesarias y el asumir el pago de los
tributos impuestos y otras cargas que le afecten.

 Obligación posterior, que implica la restitución de la cosa usufructuada al fin del usufructo.

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6.-Extinción del usufructo.

Hay tres tipos de causas de extinción del usufructo.

Son Subjetivas:

 Renuncia del usufructuario.

 Consolidación de los derechos de usufructuario y nudo propietario.

 Resolución del derecho del constituyente del usufructo.

 Muerte o capitis deminutio. Se excluye la capitis deminutio mínima en Derecho justinianeo.

Son Objetivas:

 Pérdida, desaparición o destrucción del objeto usufructuado.

 Transformación que impida el ejercicio del derecho.

 Exclusión de la cosa del comercio.

Son Temporales:

 El no uso durante los plazos de la usucapión.

 El transcurso de los 100 años en el supuesto de que el usufructuario fuera una persona jurídica.

 Cumplimiento de la condición resolutoria o vencimiento del plazo.

Tema 5: Locatio conductio o contrato de arrendamiento.

(Lección 24 del programa)

1.-Concepto general de arrendamiento.

Proviene de locare, es decir, colocar, entregar, confiar, poner algo a disposición de alguien o

Conceder poder sobre algo. Y está compuesto por conducere, que significa llevar consigo o disfrutar de
algo.

Locatio conductio es la relación en virtud de la cual una persona, a la que vamos a llamar locator
(arrendador), coloca, pone o concede poder sobre algo a otra persona que le vamos a llamar conductor
~ 23 ~
(parte arrendataria), que lleva consigo o disfruta.

Si ese algo se trata de cosas, el locator coloca o pone el objeto en manos del conductor, que lo lleva consigo
y paga por ello. Si ese algo se trata de servicios, el locator coloca o pone sus servicios a disposición del
conductor que los lleva consigo, los utiliza y paga.

Si ese algo se trata de una obra, el locator coloca, pone, aporta o suministra los materiales y encarga su
realización al conductor, que los lleva consigo, usa y ejecuta la obra y cobra por ello. En el arrendamiento
de cosas y servicios no cobra, sino paga.

Por tanto, el arrendamiento es un contrato en virtud del cual una persona se obliga a proporcionar a otra a
cambio de una renta salario o merced, el uso y disfrute temporal de una cosa, ciertos servicios o la
realización de una obra.

2.-Características del contrato de arrendamiento.

Es un contrato consensual, bilateral perfecto es oneroso, y de buena fe.

Contrato consensual: no es necesario ni la entrega de la cosa, ni cumplir formalidad alguna para que surja
el contrato que al igual que en la compra-venta es un contrato que se perfecciona por el mero
consentimiento.

Bilateral perfecto: genera obligaciones recíprocas para las partes garantizadas por dos acciones distintas.

 Actio locati: ejercitada por el locator contra el conductor.

 Actio conductio ex conducto: ejercitada el conductor contra el locator.

Oneroso: se produce un cambio entre una utilidad y su correspondiente retribución. Este pago es
importante porque será determinante para diferenciar este contrato de arrendamiento de otras figuras
afines.

Derecho de gentes (iuris Gentium): asequible por tanto a los no ciudadanos.

De buena fe (bonae fidei): contienen la cláusula ex fide bona.

3.-Arrendamiento de cosas (locatio conductio rei).

3.1.-Locatio conductio reu.

Es un contrato en virtud del cual una persona locator se obliga a procurar a otra persona denominada
conductor el uso y disfrute temporal de una cosa por un precio cierto. Es la cesión del uso y disfrute de algo
por precio y tiempo determinados.

En cuanto a su origen, precede en el tiempo a las otras modalidades, y también surge en el ámbito del
Derecho Privado. Cabe decir también que el alquiler más antiguo que conocemos es el de los animales de
tiro y carga. En el alquiler de casas en principio carece de razón de ser, pues todo pater familias tiene su
domicilio propio y él y su familia cuidan y cultivan directamente sus tierras. Por tanto el alquiler de casa se
vincula a la afluencia de extranjeros, que tras la segunda guerra púnica que experimenta Roma, lo que

~ 24 ~
implicará que las casas se extiendan verticales. Incluso algunas de ellas hasta llegar a los 5 pisos.

3.2.-Características.

Es conveniente diferenciar de otras figuras afines o parecidas (compra-venta, comodato, usufructo)

En cuanto a la compra-venta, se diferencia porque el uso y disfrute que se facilita es temporal, y porque tal
uso no es título apto para la transmisión del dominio, o si se prefiere, no es iusta causa usucapionis ya que
al conductor no se le concede la posesión, si no la mera detentación de la cosa.

Se diferencia del comodato por su onerosidad, y se diferencia del usufructo primero por no ser Derecho
Real, no ser vitalicio y por su onerosidad derivada del precio a satisfacer periódicamente.

3.3.-Elementos.

Respecto a los elementos personales, hay que decir que el locator al no transmitir la propiedad de la cosa
arrendada no debe ser necesariamente su dueño, pudiendo los usufructuarios y administradores tener este
carácter.

En cuanto a los elementos formales, cabe decir que por ser un contrato consensual, pues no está sujeto a
formalidad alguna.

Respecto a los elementos reales, la locatio puede recaer sobre cualquier cosa no consumible, sea mueble o
inmueble. Dentro de los inmuebles:

 Urbanos (inquilinatus) y al conductor se le denominaba inquilinus.

 Rústicos (colonatus) y al conductor se le denomina colonus.

Hay una excepción y puede recaer, por tanto, sobre cosas consumibles si se ceden para un uso que no las
consuman. En cuanto al precio debe reunir iguales requisitos que en la compra-venta por tanto debe
consistir en dinero, ser verdadero, cierto y determinado o determinable.

Respecto a la necesidad de que sea el dinero, cabe precisar que si fuera sustituido por otra cosa se estaría
ante un contrato innominado. En segundo lugar, constituye una excepción que apunta el jurista Gayo, es la
aparcería. Esto consiste en un arrendamiento de un fundo fructífero en el que hace las veces de precio una
parte alícuota de los frutos.

3.4.-Efectos de la locatio conductio rei.

Al ser un contrato bilateral produce obligaciones para las dos partes:

1. En general el arrendador solo tiene una obligación. Esta obligaciones s procurar al arrendatario el
goce de la cosa arrendada por todo el tiempo que dure el arriendo. En particular el arrendador de -
berá colocar la cosa entregándola o poniéndola a disposición del conductor, conservarla de confor-
midad a su propio y natural destino, debiendo hacer por tanto las reparaciones necesarias y como
contrapartida, abstenerse como las obras que impidan aquel uso.

~ 25 ~
 2. Reembolsar al conductor los gastos necesarios y útiles que en su casa haya tenido que hacer en la
cosa arrendada y pagar las cargas y tributos que recaigan sobre su propiedad.

3. Responder de los vicios jurídicos o económicos ocultos de la cosa arrendada y soportar el riesgo de
su perecimiento por fuerza mayor. Por lo tanto no podrá exigir el pago de la renta y restituirá lo que
de ella se hubiera satisfecho.

4. En cuanto al conductor, deberá pagar el precio o renta, en la cuantía y en la forma acordada si bien
puede librarse del pago cuando tengan lugar eventos graves (inundaciones, terremotos, etc.), que
impidan el uso, disfrute o aprovechamiento de la cosa arrendada. *En los arrendamientos rústicos,
se termina por generalizar la llamada remissio mercedis por la que el locator debe rebajar equitati-
vamente la renta en años de malas cosechas, que compensa en los de abundantes.

5. Usar la cosa conforme a naturaleza y destino, respondiendo por su culpa además de responder tam-
bién por custodia en caso de hurto.

6. Restituir la cosa al final del arriendo sin abandonarla antes.

3.5.-Extinción de la locatio conductio rei.

Se extingue por las siguientes causas:

 De común acuerdo.

 Por resolución del derecho del arrendador.

 Por el transcurso del tiempo fijado por las partes. Respecto a este tiempo, conviene distinguir, según
se concertara el arriendo por tiempo indeterminado “locatio perpetua”, o por un plazo. En el primer
caso cesa por parte de ambas partes sin previo aviso, en el segundo caso cesa por el vencimiento.

Pese a ello, el jurista Ulpiano recuerda que de no media oposición por parte del locator, el conductor podrá
mantener su situación durante un año, si se trata de fincas rústicas o indefinidamente si son fincas urbanas.

 Incumplimiento por las partes de sus obligaciones. Hay que precisar si el incumplimiento es por
parte del locator o del conductor. En este sentido, el locator o el arrendador, podrá rescindir el
contrato por el impago del alquiler de dos años. Por abuso del deterioro de la cosa y si demuestra la
necesidad de habitar o reformar la casa. En cuanto al conductor, podrá rescindir el contrato por
retardo en la entrega de la cosa, por defectos en ella que impidan su uso, lo limiten y lo dificulten y
por temor racional de que sobrevenga un peligro si continúa en su uso.

NO SON causas de extinción:

 La muerte de alguna de las partes en subarriendo

 La venta de la cosa arrendada. El comprador adquiriente podrá privar de la cosa al conductor que ni
tiene derecho real sobre ella, ni con él tampoco vinculación alguna. Sin embargo la locatio conductio
subsiste por ello, el conductor que es privado de la atenencia de la cosa podrá dirigirse contra el
locator, y exigirle responsabilidades por incumplir su genérica y fundamental obligación de
~ 26 ~
 proporcionarle el uso y disfrute de la cosa arrendada por todo el tiempo que dure la arrienda. Para
evitar esta situación, según el jurista Gayo, se sugería que el locator pactara en el acto de la venta,
que el comprador adquiriente, respetaría el arriendo existente. Si se incumple este pacto, el
conductor ajeno al mismo, accionará contra el locator, pero este se podrá repetir contra el
comprador adquiriente.

4.-Arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum).

4.1.-Locatio Conductio Operarum.

Es un contrato en virtud del cual se obliga a prestar determinados servicios en favor de otra persona por
cierto tiempo y retribución.

4.2.-Características.

El objeto del arrendamiento de servicios es el trabajo manual hecho por el hombre libre a cambio de un
salario. Su interés en Roma fue escaso siendo razones de ello la existencia de la esclavitud, la repugnancia
del hombre libre por el trabajo manual y la exclusión de su ámbito de ciertos trabajos, los denominados
liberales que se consideraban inestimables (no susceptibles de estima o valoración económica) y que solo
se pueden realizar gratuitamente por lo que se deberá acudir a otras formas contractuales, sobre todo el
mandato. Con el tiempo se admite como muestra de gratitud y reconocimiento, nunca como precio, que se
pueden dar ciertas recompensas honorarias.

4.3.-Elementos.

En la locatio conductio operarum interviene el locator (trabajador) y por tanto el deudor del trabajo y
acreedor del precio, salario o remuneración. Y por otro lado interviene el conductor, que hace el papel de
patrono, acreedor del trabajo y deudor del precio. Respecto a la remuneración, ha de ser un salario cierto y
se puede fijar por cantidad de trabajo hecho o tiempo de servicio.

4.4.-Efectos de la locatio conductio operarum.

El locator debe prestar el trabajo personalmente en el modo y en el tiempo acordado y el conductor utiliza
y se beneficia de dichos trabajos y los remunera.

4.5 Extinción de la locatio conductio operarum.

Destacar como causa de extinción. La muerte del locator, pero no la del conductor pues sus obligaciones
pasan a sus herederos.

5.-Arrendamiento de obra (locatio conductio operis).

5.1.-Locatio conductio operis.

Es un contrato en virtud del cual una persona (el locator) suministra materiales a otra (el conductor) para
que con ellos realice en su interés una obra mediante un precio.

5.2.-Características.

Ésta modalidad de arrendamiento presenta ondas analogías con el contrato de arrendamiento de servicios

~ 27 ~
y con la compra-venta. Respecto al arrendamiento de servicios, su principal diferencia es que con su objeto,
no es la actividad o el trabajo de una persona, sino su resultado. También se tiene como locator, no al que
ejecuta la obra, trabaja y cobra, sino al que la encarga y paga. Quien asume el encargo no ha de hacerlo
personalmente por lo que a su muerte en principio no se extinguirá el contrato.

Con respecto a la compra-venta, su principal diferencia es quien cobra por la obra no aporta los materiales
con los que se realiza.

5.3.-Elementos.

Aquí interviene quien encarga la obra (locator), el arrendador (el capitalista), y por otro lado quien se
compromete a ejecutarla (el conductor). En cuanto a su contenido está representado por la obra y el
precio. Por obra se entiende el resultado de toda actividad o trabajo. Por precio se entiende una cantidad
de dinero determinado que salvo pacto se entregará al fin de la obra.

5.4.-Efectos de la locatio conductio operis.

Vamos a distinguir entre las obligaciones propias de ambas partes:

Locator:

 La entrega de los materiales que pone a disposición del conductor y con los que de-
berá realizar la obra.
 Pagar el precio acordado.

Conductor:

 Responder por la custodia de lo entregado.

 Ejecutar la obra conforme a lo convenido y sin ser necesario que lo haga personal-
mente, salvo que se haya contratado en atención a sus cualidades.
 Soportar el riesgo de perecimiento, salvo los supuestos de culpa propia del locator o
fuerza mayor.
 Responder de los perjuicios causados por su ineptitud y la de sus ayudantes.

5.5.-Extinción de la locatio conductio operis.

Las causas de extinción más características son: el fin de la obra, su imposibilidad y la muerte del conductor,
solo en el caso de que se le haya confiado la obra por su pericia personal.

~ 28 ~
 Tema 6: Contrato de sociedad.

(Corresponde con la lección 25 del programa).

1.-Concepto.

Partimos de la raíz etimológica, así societas (sociedad) viene de socius, y a su vez de sequor.
Es un contrato en virtud del cual dos o más personas (socios) se obligan a aportar bienes, dinero o trabajo
con la intención de obtener un fin lícito y de interés común.
El origen está en el ámbito familiar y agrario; sus manifestaciones más antiguas son el consorcio entre
hermanos (consortium inter fratres) y la sociedad de cultivo (politio), y ya más tarde aparece también la
sociedad de ganancias (cosietas quaestus). En cuanto al consortium inter fratres, es la situación en que
según gayo suelen permanecer los filii familias a la muerte del pater, administrando en común los bienes
hereditarios. En cuanto a la politio, comporta el cultivo de la tierra, y por ella, el dueño de un fundo rústico
y un politor (perito agrícola) intentan su mejora y aprovechamiento para participar en los beneficios de su
explotación. En cuanto a la societas quaestus, refleja una influencia griega introducida por vías del ius
gentium, y su primera y principal manifestación fue el comercio de esclavos.

2.-Caraterísticas.

La sociedad es un contrato consensual bilateral o plurilateral de derecho de gentes, oneroso y de buena fe.
Es consensual, ya como dice Gayo, se perfecciona por el consentimiento desnudo (nudo consensu
contrahitur), consentimiento desprovisto de cualquier tipo de ropaje, y por tano se admite cualquier forma
de expresión del mismo.
A diferencia de otros contratos consensuales, este consenso no basta que sea inicial, ha de permanecer
duradero y renovado día a día; por ello se destaca esta vocación de permanencia con el término de affectio
societatis o animua societatis. Esto se compara con el matrimonio (tiene el mismo sentido que la affectio
maritalis). Matiza gayo que subsiste la sociedad mientras perseveren los socios en este consentimiento.
Es un contrato bilateral o plurilateral, pues intervienen pluralidad de personas y comporta una serie de
obligaciones para todas ellas. Este contrato tiene el matiz de no existir dualidad de partes en el sentido de
intereses contrapuestos, pues los intereses de los socios son los mismos, algo que se refleja en la propia
terminología (un mismo nombre para designar a los contratantes y un mismo nombre para aludir a la
acción que protege sus derechos, que es la actio pro socio).
También es un contrato oneroso, ya que en todo caso las partes deben realizar cualquier tipo de aportación
al fondo común, aunque estas puedan ser de diferente naturaleza o importancia.
Es de derecho de gentes, ya que se basa en la fides y su posible constitución está también abierta a los no
ciudadanos.
La ultima características es que es un contrato de buena fe, bona fide; por ello, el socio está obligado
además de a lo convenido a todo lo que se puede exigir con arreglo a la buena fe. Con Justiniano, se toma
la medida de la buena fe diciendo que el socio debe poner en los asuntos sociales igual diligencia que en
los propios. Además, si incurre en dolo la condena lleva aparejada la nota de infamia.

3.-Clases.

Son múltiples los criterios para diferenciar loa distintos tipos de sociedad.
1. Por la índole de las aportaciones de los socios: puede aportarse solo bienes, solo trabajo o ambas
cosas.
2. Por la naturaleza del fin social: puede ser económico o no.
3. Por la extensión de los medios aportados: pueden abarcar todos los bienes presentes y furos de los
socios (como en las sociedades universales), solo lo que se adquiera a título oneroso o por trabajo
~ 29 ~
 (como en las sociedades de ganancias) o solo ciertas cosas (como en las sociedades particulares.
4. Por la unidad o pluralidad de fines: la sociedad puede ser contraída para un objeto concreto o para
varios fines.

4.-Efectos.

El contrato de sociedad produce hoy una serie de efectos tanto en las relaciones externas como en las
relaciones internas.

 En las relaciones externas: se debe tener presente que en Derecho romano la sociedad no actúa
como ente colectivo autónomo frente a terceros. Externamente, la sociedad carece de todo poder
de representación. Los socios son los titulares de las obligaciones y derechos, y quienes tienen la
propiedad de los bienes sociales y no existen créditos o deudas a favor o en contra de la sociedad, y
sí solo a favor o en contra de los socios.

 Las relaciones internas: están integradas por los derechos y obligaciones de los socios, y se centran
en la aportación de lo prometido, en la administración, y la distribución de pérdidas y ganancias. 1)
la aportación de lo prometido, 2) la administración y 3) la distribución de pérdidas y ganancias.

1. La aportación de lo prometido: cada socio debe cumplir la aportación prometida, que puede ser de
igual o distinta naturaleza. Pueden aportarse bienes en propiedad o en uso y goce, créditos, dinero
o trabajo; pero para ostentar la condición de socio siempre es necesario realizar cualquier tipo de
aportación.

2. La administración de la sociedad: cada socio tiene como derechos el poder actuar como
administrador y que los demás socios le reembolsen los gastos anticipados en beneficio social y le
indemnicen por las obligaciones y pérdidas asumidas en interés común. Cada socio tiene como
obligaciones el comunicar las adquisiciones que haga, responder de los daños ocasionados por su
gestión mediando dolo o culpa, reintegrar a la caja social todo cuanto obtenga por su
administración y rendir cuentas de su gestión.

3. La distribución de pérdidas y ganancias: Gayo dice que rigen las siguientes reglas: 1) se estará a lo
pasto; 2) si solo se ha acordado la participación en las ganancias o en las perdidas, se aplicará el
mismo criterio para lo no regulado; 3) en defecto de pacto se dividirán las ganancias y pérdidas por
igual, y no en proporción a las aportaciones. Según Gayo fue discutido si un socio podía obtener
más ganancias y menos pérdidas que los demás socios; esto fue negado por Quinto Mucio
Escévola, y fue defendido por Servicio Sulpicio Rufo, y se llegó a validar un pacto por el que un socio
no participaras en pérdidas pero sí en ganancias, sin embargo era nulo el pacto contrario. Este tipo
de sociedad fue denominada “leonina” (viene en recuerdo a la fabula de Esopo en la que intervenía
una cabra, una oveja, una vaca y un león, que deciden crear una sociedad para obtener alimentos,
peor el León se quedó con todo).

5.-Extinción.
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Según Ulpiano, la sociedad se extingue `por las personas, por las cosas, por la voluntad y por la acción.
 Por las personas: 1) se extingue la sociedad por muerte de alguno de los socios, aunque en Derecho
Justinianeo puede pactarse que la sociedad subsistiese entre los demás socios; 2) por el cambio de
estado de alguno de los socios (la capitis diminutio media y máxima. La capitis diminutio se
consideraba en derecho civil como la muerte. Gayo afirma que un sujeto que tiene este cambio de
estado se le consideraba muerto); 3) por confiscación del patrimonio de algún socio, su quiebra o
indigencia.

 Por las cosas: 1) por cumplimiento del fin social se extingue la sociedad; 2) por desaparición,
perdida o substracción al comercio del patrimonio social (generalmente a través de la conversión de
ese patrimonio en res sacra o en res publica).

 Por la voluntad: 1) se extingue por cumplimiento del plazo establecido; 2) por la voluntad concorde
de los socios; 3) por renuncia de alguno respondiendo este si tal renuncia fuera dolosa.

 Por la acción: 1) cuando se transforma la sociedad; 2) por el ejercicio de la actio pro socio.

6.-Liquidación y adjudicación.

Con esta actio pro socio se procede a liquidar la sociedad, es decir a reclamar el salvo resultante de la
compensación de créditos y deudas, nacidos de la sociedad entre los ya ex socios. Con Justiniano ya no solo
se tiene como finalidad la disolución de la sociedad, sino que puede usarse para exigir el cumplimiento de
las obligaciones y responsabilidades de los socios. La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones, para lo
que será necesario el ejercicio de la acción de división de la cosa común o actio communi dividundo.

Tema 7: El contrato de depósito.

(Tema 21 del programa).

1.-Concepto.

Raíz etimológica: La palabra depositum está compuesta por positum (lo puesto) que deriva de ponere y de
la partícula de, que indica origen, procedencia, separación o alejamiento de algo con lo que se tenía
contacto. El contrato de depósito es un contrato en virtud del cual una persona, deponente o depositante,
entrega a otra persona, depositario, una cosa mueble para que la guarde gratuitamente y devuelva, cuando
para ello fuera requerido. En suma, podemos decir que este contrato es la guarda gratuita de una cosa cuyo
extravío se teme. 

2.-Características.

Es un contrato real, bilateral, imperfecto, gratuito de derecho de gentes, de buena fe y no traslativo. 

Es real porque se perfecciona por la entrega de la cosa, ya que el mero encargo de custodiarla, aunque
fuera aceptado, no implicaría, por su carácter consensual y no entregarse la cosa, más que un mandato
para custodiar. 

1. Es bilateral imperfecto porque en principio solo genera obligaciones para una sola de las partes,
~ 31 ~
 concretamente el depositario, aunque eventualmente, tras la perfección del contrato y durante la
vida del mismo pueden surgir algunas obligaciones para el depositante. 

2. Es gratuito porque de mediar cualquier tipo de retribución se convertiría en un contrato de

arrendamiento de servicio o locatio conductio operarum. Hay que puntualizar que los juristas se
fijan precisamente en ese carácter gratuito para decidir ante supuestos similares la procedencia o
no de la acción de depósito. Hay que precisar también que en época justinianea, el pago de una
justa merced entregada y recibida como muestra de gratitud y no como retribución no desvirtúa la
naturaleza de este contrato ni su gratuidad. 

3. También es de derecho de gentes y es asequible a ciudadanos y extranjeros.

4. Es de buena fe por estar protegido por una acción de este tipo, así tras su integración en el ámbito
del Derecho civil por la actio depositi, el depositante no solo obtiene la restitución de la cosa, sino
todo lo que por ella se deba dar o hacer según la buena fe, lo cual implica que esta acción contenga
la cláusula ex fide bona.

5. La última característica es que no es traslativo de dominio ni la posesión, y el uso de la cosa

depositada se tiene como hurto. Decir en cuanto a esta característica que hay un tipo especial de
depósito, el depósito de secuestro, donde sí se transmite la posesión. También hay un tipo de
depósito irregular en el cual se transmite la propiedad

3.-Elementos.

En cuanto a las personas que intervienen, son el depositante (o deponte) y el depositario. Para ser
depositante basta con la mera tenencia material de la cosa, por lo tanto, el esclavo, el filius familias o quien
la detente injustamente pueden tener esta condición de depositante. En cuanto al depositario, al no
adquirir derecho alguno sobre la cosa depositada, bastará con que tenga capacidad para obligarse; por ello,
podrá serlo el pupilo sin necesidad de la auctoritas tutoris. La única exclusión para ser depositario será
quien sin saberlo sea el dueño de la cosa depositada.

La finalidad de este contrato de depósito siendo la guarda o custodia de lo que puede extraviarse, solo los
bienes muebles serán objeto de ello. Este tipo de bienes en principio han den ser no fungibles, es decir,
apreciadas por sus características particulares; y en el caso de que fueran fungibles, deben ser apreciadas
por su peso, número o medida, dispuestas de tal manera que puedan identificarse.

En cuanto a los elementos formales, están representados por el acuerdo de voluntades y por la entrega de
la cosa. En cuanto al acuerdo de voluntades, en general, como en todo contrato, resulta presupuesto
básico, y en particular por la función del depósito, será necesario que dicho acuerdo recaiga sobre 1) la
entrega de la cosa, 2) su guarda y conservación, 3) su gratuidad y en 4) su no uso. Respecto a la entregad de
la cosa, se debe entender si afectar en modo alguno a su propiedad o posesión, y sin que tenga que
realizarla en forma material el propio deponente, que podrá hacerlo a través de otra persona.

4.-Efectos.

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Primero veremos las obligaciones del depositario:

 Guardar y conservar la cosa depositada, adoptando todas las medidas que su naturaleza exige.
 No usarla bajo pena de cometer hurto de uso.
 Restituirla con todas sus accesiones y frutos producidos. Incluso antes del término acordado
siempre que lo reclamara el deponente.

En general, la responsabilidad del depositario se limita a la pérdida de la cosa por dolo, no haciéndolo por
culpa ni por custodia. Con respecto a la custodia, si responde a este cuando se trata del hurto por parte de
terceros. En particular, la responsabilidad se puede agravar y responder el depositario por culpa en algunos
casos: 1) si así se pacta, 2) si se ofreció espontáneamente y en 3) si el depósito se concluyó en su exclusivo
interés.

Obligaciones del depositante (son obligaciones eventuales):

 Reembolsar al depositario los gastos necesarios que hubiera hecho en la cosa depositada.
 Indemnizarle los daños y perjuicios que por el depósito hubiera podido sufrir.

5.-Acciones:
Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, el deponente tiene la actio depositi directa, y el depo-
sitario tendría la actio depositi contraria.
En el depósito realizado por el ladrón, la restitución del objeto depositado puede hacerse, en derecho justi -
nianeo, al propio dueño, pero la acción compete al ladrón depositante.

Figuras especiales de depósito.

Tradicionalmente, se consideran estas figuras especiales de depósito:

1) El depósito necesario o miserable, 2) el depósito de secuestro, y 3) el depósito irregular.

Depósito necesario p miserable: es realizado en ocasión de grandes calamidades que implican un peligro
inminente de pérdida de las cosas e impiden la libre elección de la persona del depositante. Tiene como
peculiaridad que contra el depositario infiel se da una actio in duplum por el doble del valor de lo deposita-
do. De Ulpiano cabe deducir las razones de este distinto régimen, que son 
a) La causa fortuita del depósito, b) depender de la necesidad y no de la voluntad, c) la situación del depo-
nente que no le permite elegir con libertad por el inminente peligro al depositario idóneo, d) la actuación
del depositario infiel, que denota una particular perfidia (traición).

Depósito de secuestro: se da cuando varia personas entregan conjuntamente una cosa a otra persona (se-
cuestratario) para que la guarde y devuelva solo a quien se encuentre en una determinada situación como
puede ser resultar vencedor en un litigio o el supuesto de la apuesta. Las características de este depósito
de secuestro son: 
a) respecto al deponente: su necesaria pluralidad, la existencia de intereses controvertidos y considerarse
que actúa con carácter solidario; b) respecto al secuestratario: tener la posesión, y por ello este secuestra-
tario va a poder ejercitar en su defensa los interdictos; c)respecto a la restitución de la cosa: en principio
hay una indeterminación en ordena la persona a la que va a restituirse lo depositado, en segundo lugar, tal

~ 33 ~
restitución no dependerá de la reclamación de alguno de los deponentes, y en tercer lugar, una vez cumpli-
do la apuesta o litigio el vencedor podrá ejercer la actio secuestrataria.

Depósito irregular: es el que tiene por objeto dinero u otras fungibles, que puede consumir el depositario
obligándose a restituir otro tanto del mismo género o calidad.
Tiene especialidades: a) el deponente debe ser necesariamente dueño de la cosa necesitada, puesto que
transmite su propiedad, b) las cosas depositadas no solo serán consumibles, sino que van a estar precisa-
mente destinadas a un uso que las consuma, c) el depositario podrá usar la cosa depositada y consumirla,
restituyendo otro tanto del mismo género y calidad.
 

Tema 8: El Contrato de comodato.

(Corresponde también con el tema 21 del programa) 

1.-Concepto.
El comodato, en latín “commodatu” o “commodare”, es un contrato en virtud del cual una persona (como-
dante) entrega a otra (comodatario) una cosa no fungible, para que la use gratuitamente durante cierto
tiempo y luego se la devuelva. En síntesis es la cesión gratuita del uso de una cosa  o si se prefiere un prés-
tamo de uso. De ahí que las fuentes también se refieren a él como “utendum dare” (dar para usar).

2.-Caraterísticas.
El comodato es un contrato real, bilateral imperfecto, gratuito, de derecho de gentes, de buena fe y no
traslativo de dominio.

1. En primer lugar, es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa.

2. En segundo lugar, es un contrato bilateral imperfecto, porque si bien en principio solamente genera
obligaciones para una sola de las partes, el comodatario, sin embargo, eventualmente, también
puede tener ciertas obligaciones. Es decir, es bilateral imperfecto porque a priori solo genera obli-
gaciones para el comodatario para el comodante, pero éste eventualmente también las tiene.

3. En tercer lugar, es un contrato gratuito, porque está basado en la amistad de mediar precios sobre
el uso temporal de una cosa.

4. En cuarto lugar, es un contrato de derechos de gentes, porque su celebración está abierta tanto a
ciudadanos como a peregrinos.

5. En quinto lugar, es un contrato de buena fe, porque la actio comodati contiene la cláusula o actio ex
fide bona, lo cual tutela esto.

6. En sexto lugar, es un contrato no traslativo de dominio, de modo que la entrega de la cosa no debe
entenderse en sentido técnico, sino solamente como un mero traslado de tenencia o detentación
de la cosa acomodada. Por tanto, la posesión como la propiedad va a ser siempre retenidas por el
comodante.
3.-Elementos.
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En cuanto a sus elementos personales, intervienen el comodante y el comodatario.
El comodante al trasmitir la sola tenencia de la cosa no es necesario que sea su dueño. Por tanto, cualquier
que detente la cosa, ya sea justa o injustamente, puede darla en comodato.
En cuanto al comodatario, podrá serlo cualquiera con capacidad para obligarse, excepto el dueño de la
cosa. Siendo la finalidad del comodato el uso por cierto tiempo de algo, su objeto solo lo podrá ser las co -
sas corporales, muebles o inmuebles, cuyo uso no las consuma, pero como la distinción entre cosa consu-
mible y no consumible se funda en su uso normal nada impide que pueda celebrarse el comodato sobre
una cosa consumible si se pacta para un uso anormal que no comporte su consumición o destrucción.
En cuanto al acuerdo de voluntades, es necesario generalmente, como en todo contrato, una voluntad
concorde de las partes y en particular por la propia función del comodato que dicho acuerdo de voluntad
recaiga sobre los siguientes extremos:
 El uso de la cosa, que diferenciara ésta del depósito.
 Su gratuidad, que será elemento que distinga del arrendamiento.
 Su carácter temporal, que es la ulterior restitución de la cosa entregada, que es lo que va a diferen -
ciar ésta de la donación.
 En cuanto a la entrega de la cosa o datio rei, simplemente reiterar la idea que comporta el mero
traslado de su tenencia o la detentación y, por tanto, el comodante sigue siendo propietario y po -
seedor.

4.-Efectos.
Son obligaciones del comodatario:

1. Servirse de la cosa según del uso pactado, y en su defecto de conformidad a su propio destino y na -
turaleza económica. De no hacerlo así, el comodatario incurrirá en furtum usus, es decir, dar a una
cosa de otro un uso al cual no tiene derecho, salvo que hubiera razones para creer que el comodan -
te de saberlo no lo hubiera prohibido.

2. Conservar la cosa o el bien soportando los gastos normales propios para su conservación y mante -
nimiento.

3. El comodatario debe restituir la cosa o el bien con todos sus accesorios y frutos, siempre y cuando
estos frutos no se incluyeran en el uso para el que fue prestado. Tal restitución se deberá hacer en
el plazo establecido.

4. Responder por su pérdida o deterioro. Esta responsabilidad en Derecho Clásico comprende como
regla general los supuestos de dolo y, según Gayo, también responderá por custodia en el supuesto
de su hurto por terceros, aunque no en el caso de perecimiento por fuerza mayor. En Derecho Justi-
nianeo, debe observar una exactísima diligencia, es decir, aquella que pondría la persona más dili -
gente en el cuidado de sus cosas.

Las eventuales obligaciones que pueden surgir para el comodato:

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 1. Resarcir los gastos necesarios y extraordinarios que hubiera tenido que hacer el comodatario para
la conservación de la cosa, quien estaba en principio a soportar los gastos normales.

2. Indemnizar al comodatario por los daños y perjuicios que la cosa le hubiera ocasionado por sus vi -
cios ocultos

5.-Acciones.
El cumplimento de las obligaciones del comodatario y en su caso del comodante está garantizado respecti-
vamente a través de la actio commodati que será directa cuando la ejerza el comodante y que será contra-
ria cuando es ejercida en favor del comodatario. 

Tema 9: El contrato de mandato.

(Corresponde al tema 25 del programa)

El mandato o mandatum viene etimológicamente de manus dare es un contrato en virtud del cual una
persona (mandatario) se obliga gratuitamente respecto a otra (mandante) a hacer alguna cosa o prestar
algún servicio en interés de esta o de un tercero. En suma, se trata de un favor. De hecho, a ser un favor, su
origen se encuentra en la amistad de iure, como contrato, resulta conocido a finales de la república y
probablemente, es el último de los contratos consensuales en aparecer. Su nacimiento es fácilmente
comprensible si recordamos ciertas tradiciones sociales muy arraigadas en roma, entre las cuales cabe
citar: El offcium amicitiae, la procura, y las operae liberales.

 Por el offcium amicitiae de observar ciertas conductas, se impone al ciudadano una serie de
deberes respecto al amigo que debe cumplir fielmente. El jurista Paula expresa que el origen del
contrato de mandato proviene del officium y de la amistad y cabe matizar que estos officium
amicitiae, comprende desde la mera asistencia y hospitalidad hasta el prestar dinero. Estas
circunstancias determinaron que quien cumplía un encargo a favor de un amigo lo debía hacer
fielmente y jamás esperar retribución.

 Por la Procura, el patrono suele confiar al liberto el cuidado de sus negocios, poniéndolo al frente
de sus asuntos para su cuidado y este a su vez, se siente obligado a atenderlos gratuitamente.

 Unido a todo lo anterior, cabe recordar que no todos los servicios podían ser objeto de locatio
conductio así las operae liberales, las prestaciones a realizar por las clases elevadas y que por
tradición no podían ser retribuidas, podrán ser objeto de este contrato de mandato.

Todas estas circunstancias son propicias para la aparición del mandato y que este sea reconocido por los
juristas republicanos.

Siendo el fundamento del mandato sustituir a una persona por otra por su gestión, su interés en Roma fue
muy superior al de hoy en día ello obedece a que por el mandato se logran los efectos de la representación
indirecta, es decir, que alguien pueda actuar en nombre propio y por cuenta ajena. También se superan las
deficiencias de no admitirse la representación directa, es decir que alguien pueda actuar en nombre ajeno
y por cuenta ajena. Y por tanto, se facilita el negocio entre ausentes y sirve de base a la representación
procesal.

2.-Características.

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Acuerdo consensual bilateral imperfecto, gratuito de derecho de gente y de buena fe.
Es consensual, pues se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. El jurista Paulo precisa, que la
obligación del mandato consiste en el consentimiento de los contratantes.

1. Es bilateral imperfecto, ya que en principio el aceptar el mandato solo genera obligaciones para el
mandatario, aunque eventualmente, también podrán surgir para el mandante cuando el
mandatario realiza desembolsos o sufre daños como consecuencia del cumplimiento del mandato.
Las exigencias de obligaciones del mandatario se logra por la actio mandati a favor del mandante y
la exigencia de las obligaciones del mandante se logra por la actio mandati contrario a favor del
mandatario.

2. Es un contrato gratuito so pena de nulidad, por estar basado en la amistad y que demediar
retribución pasaría a ser un arrendamiento. Este criterio de gratuidad no resulta alterado por una
cierta retribución, que eso sí nunca tendrá carácter de precio y sí de reconocimiento y gratitud por
los favores prestados.

3. También es un contrato de derecho de gentes, ya que la fides en la que se asienta es también la

base de este derecho y al no ser privativa de los ciudadanos, el mandato celebrado por los peregrini
será obligatorio.

4. Por último, es un contrato de buena fe a tenor de las circunstancias sociales que le sirven de
fundamento. Por ello, las acciones mandati (directa y contraria) tendrán la clausula ex fide bona y el
mandatario que actúa de forma dolosa incurre en infamia.

3.-Clases.

Cabe distinguir distintas clases de mandato atendiendo a diferentes criterios, entre estos:

 Según en interés de quien se haga, el mandato puede ser, en interés exclusivo de mandante
(encargo de comprar finca) y el interés de un tercero. (En favor de una tercera persona).

 Por los asuntos que comprende cabe hablar de mandato para un asunto en concreto o de forma
general para todos los asuntos.

 Por su objeto, puede ser judicial o extrajudicial.

 Por las operaciones que puede realizar el mandatario, puede estar concebido en términos generales
o no.

4.-Elementos.

Con respecto a los elementos personales, destaca el mandante, que es el que encomienda o encarga la
gestión o servicio. Y por otro lado, el mandatario que es quien acepta el mandato y por ello, asume la
obligación de cumplirlo.

En cuanto al objeto de mandato, puede ser un negocio jurídico procesal o una actividad de hecho, en todo
caso, y en general, ha de ser lícito y moral, no personalísimo y en interés del mandante, de un tercero o de
ambos. Cabe decir, que incluso también puede interesar al mandatario. Sin embargo, no podrá celebrarse
en interés exclusivo de éste.
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Por ser un contrato consensual, está libre de formalidades y así el jurista Paulo, puede contraerse por
mensajero o por carta. Si es por carta, se ha de escribir ‘ruego, mando o cualquier sinónimo’ pudiendo su
cumplimiento sujetarse a término o condición.

5.-Efectos.

Con respecto a los efectos:

1.-En las relaciones externas entre el mandante y terceros: en este sentido, el mandatario al contratar con
tercero, adquiere derechos y asume obligaciones directa y personalmente, por tanto, él se obliga y él
adquiere y el tercero, no puede actuar contra el mandante ni este contra aquel.

2.-Son obligaciones del mandatario: cumplir el mandato, lo que deberá hacer siguiendo las instrucciones
del mandante, a falta de precisas instrucciones se debe comportar según la naturaleza del negocio como un
vir bonus = buen padre de familia. Si se extra limita en el cumplimiento del mandato, vamos a ver
supuestos del jurista Gayo.
Si se extralimita por defecto: no habría problema, ya que se entiende implícito en el mandato cumplirlo en
los términos más favorables para el mandante.

1. Si se extralimita por exceso: hay dos posibilidades. Por un lado, los Sabinianos, consideran que
tampoco puede el mandatario obligar al mandate a que lo adquiera en el precio en que éste fijó.
Por otro lado, los Proculeyanos, consideran que sí puede hacerlo. Cabe decir, que Justiniano adopta
esta segunda opción y la califica de benigna.

2. Otra obligación es rendir cuentas de su gestión: como expresa Gayo, nada debe quedar en poder
del mandatario, para ello deberá reintegrar al mandate todas las adquisiciones efectuadas en su
cuenta, y deberá intereses por el dinero que dedicó a asuntos propios.

3. Tercera obligación es la de responder: primero por su actuación, concretamente, en derecho clásico

debe responder en caso de dolo y en época postclásica, también debe responder por culpa levis in
abstracto, la culpa por no poner en los negocios ajenos la diligencia que pondría para los propios.
Debe responder también de la gestión del sustituto que nombre, es opinión dominante que el
mandatario pueda acudir a un sustituto salvo que ello resultara explícitamente prohibido, no lo
permita la especial naturaleza del encargo o fueran determinantes para realizarlo las especiales
aptitudes del mandatario.

4. Debe responder íntegramente también por los demás mandatarios en el caso de que los haya.

3.-Eventuales obligaciones del mandante:

Se resumen en una.
Hacer que el mandatario resulte indemne por razón del mandato, pues como dice el jurista Paulo, no debe
sufrir perjuicio alguno. Esto comporta en particular, que el mandate debe anticipar al mandatario las
cantidades necesarias para cumplir el mandato. En segundo lugar, reembolsarle los gastos realizados en su
ejecución integrando las cantidades que anticipara el mandatario que además, dichas cantidades
devengaran intereses desde ese momento. En tercer lugar, indemnizar los daños y perjuicios derivados del
cumplimiento del mandato, salvo los que provengan de culpa. Y en cuarto lugar, liberarle de las
obligaciones contraídas por el encargo.

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6.-Extición.

El contrato de mandato se extingue por:

1. Por su cumplimiento o por su imposibilidad.

2. Por llegar al termino fijado o cumplirse la condición de la que depende.
3. Por voluntad concorde de las partes.
4. Por revocación del mandante.
5. Por renuncia del mandatario.
6. Por la muerta de una de las partes.

 En cuanto a la revocación, podrá hacerse en todo momento, aunque solo producirá efectos cuando
la conozca el mandatario.

 En cuanto a la renuncia, comporta que responda éste de los posibles daños al mandante si tal
renuncia fuera intempestiva e injustificada.

 En cuanto a la muerta de alguna de las partes, su fundamento estriba en ser un contrato en el que
las condiciones personalísimas de las partes son tomadas en especial consideración. Sin embargo, al
ser de buena fe, los actos celebrados por el mandatario, ignorando la muerte del mandante, no
pueden perjudicarle. En derecho clásico, el mandato otorgado para un tiempo posterior a la muerte
no es válido pero Justiniano sí lo admite.

Tema 10: Clases de obligaciones.

(Corresponde al tema 27)

1.-Concepto de Obligación.
Es el derecho de la persona acreedor encaminado a exigir de otra (deudor) la observancia de una
determinada conducta o prestación de cuyo cumplimiento responde esta con todo su activo patrimonial.
Cabe hacer dos precisiones:
La obligación comporta dos elementos:

 Débito: deber de cumplir cierta conducta.

 Responsabilidad: efectos jurídicos que derivan de su cumplimiento.
Su estructura como relación jurídica requiere una serie de sujetos que intervienen:
 Sujeto activo, acreedor.
 Sujeto pasivo, deudor.
También requiere un vínculo que las une, en cuya virtud el sujeto activo puede exigir y el sujeto pasivo
debe cumplir. También requiero un objeto representado por la conducta del deudor, que puede
consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

~ 39 ~
 1. Atendiendo al Objeto.
2.1.-Genéricas y Específicas.

Uno de los requisitos de la prestación es ser determinado o determinables. Esta determinación admite sin
embargo diversos grados. Por ellos pueden ser:

 Específicas: aquellas cuyo objeto se fija por su propia individualidad. Recae pues sobre algo cierto,
individual y concreto.
 Genéricas: aquellas cuyo objeto se determina en el género, clase o categoría en el que pertenece y
no por su individualidad.

El régimen de las obligaciones específicas comporta:

 La entrega de la cosa con sus posibles accesorios.
 La liberación del deudor si el objeto perece sin su culpa.

El régimen de las obligaciones genéricas se centra en los siguientes tres puntos:

 Quien elegirá el objeto dentro del género: dependerá de lo que hayan acordado las partes, en caso
de que no hayan previsto nada, dependerá del deudor.

 Que es lo que dentro de él puede elegir: si no se hubiera precisado la calidad y circunstancia de la

cosa, en principio el acreedor podrá exigir la calidad óptima y el deudor cumplir entregando la
ínfima. No obstante, ya en época clásica se considera que ni el acreedor puede exigir la superior, ni
el deudor cumplir con la ínfima. Por ello Justiniano se pronunciará por la calidad media.

 Si pueden extinguirse o no por perecimiento: en abstracto la amplitud del género sirve de base a los
intérpretes para formular la máxima de que el género nunca perece (Genus nunquam perit). Por ello
el deudor no podrá liberarse por la destrucción fortuita de la cosa.

2.2.-Divisibles e indivisibles.
Son obligaciones divisibles cuando la prestación que constituye su objeto puede fraccionarse en otras
varias sin menoscabo de su valor. Esto puede cumplirse por partes sin que se altere su esencia.

Son indivisibles aquellas cuya prestación no puede realizarse por partes sin alterar su esencia. Por ejemplo,
el devolver una bolsa cerrada y sellada que contiene una piedra preciosa y se nos ha entregado el depósito.

2.3.-Obligaciones alternativas.
Paulo dice: hay varias prestaciones en la obligación, pero sólo una en el pago.
Las peculiaridades se centran en:

 El Derecho a elegir: corresponde al deudor salvo que expresamente se hubiera concedido al

acreedor. En ambos casos ese Derecho se transmite a los herederos y si se cumplen ambas
prestaciones con Justiniano corresponderá la elección de lo que deberá restituirse al que en el
origen tuviera el derecho a elegir.

 La posibilidad de rectificar: en general, se puede cambiar de opinión hasta el momento del pago
efectivo.

 Su extinción: por imposibilidad o perecimiento de la cosa se exige que perezcan todos los objetos en
que la obligación consiste. En otro caso la obligación se concentrará en los demás objetos y si solo

~ 40 ~
 quedara uno se convertiría en obligación única.

2.4.-Obligaciones de dinero.
En oposición a las obligaciones cuyas prestaciones recaen sobre cosas las obligaciones de dinero tienen por
contenido sumas pecuniarias.

2. Atendiendo a los sujetos.

3.1.-Obligaciones ambulatorias.
Son aquellas en las que el acreedor o el deudor, o ambos ni son conocidos en el momento de constituirse la
obligación ni son invariablemente los mismos, desde su nacimiento hasta su extinción, determinándose por
la relación que tengan con respecto a alguna cosa.
En Derecho Romano su ámbito se suele circunscribir a los campos de derecho de familia y sobre todo a los
derechos reales.
Casos paradigmáticos:

1. La del heredero de cumplir una prestación en favor de una persona en la que recaiga determinada
circunstancia.

2. Resarcir los daños causados por un filius familia esclavo o animal que por el principio el daño sigue
al causante será exigible al que fuese dueño de aquellos no en el momento de producirse el daño,
sino en el de entablarse la reclamación judicial. La responsabilidad por tanto nace en el momento
de la comisión del delito pero respecto a una persona indeterminada. La obligación viaja con el
esclavo, el animal, etc. y el deudor variará tantas veces como enajenaciones se hicieran.

3. La servidumbre de soportar cargas que corresponde a quien sea propietario del edificio sirviente en
el momento de ser requerida la reparación y se constituye a favor del propietario del recinto
dominante en el propio momento.

4. La obligación que incumbe al propietario de pagar los impuestos vencidos aun cuando la falta de
pago sea debida a personas que anteriormente ostentaban dicho título.

5. La obligación de restituir lo adquirido en uso de violencia que corresponde a quien quiera que lo
haya obtenido la cosa.

3.2.-Obligaciones parciarias, cumulativas y solidarias.

Por regla general, en cada relación obligatoria hay un solo acreedor frente a un solo deudor. Sin embargo
existen ciertos casos en que la obligación aparece constituida por varios sujetos principales, ya sean del
lado activo, pasivo o de ambos a la vez. Y tanto inicialmente como por ejemplo cuando varios individuos
conciertan un préstamo en común con un acreedor, cuando después de surgir el vínculo obligatorio. La
pluralidad de sujetos principales puede tolerar a las obligaciones las siguientes modalidades:

1. Obligaciones Parciarias: son las que hoy en día se conocen por mancomunadas, y se dan cuando
existe pluralidad de sujetos principales y cada uno de ellos se encuentra frente al otro en posición
de independencia. La independencia significa que cada acreedor tiene solamente derecho a exigir
una cuota de la prestación y cada deudor se haya obligado respecto a una cuota de la misma.

2. Obligaciones Cumulativas: se dan cuando un deudor se haya obligado por la entera prestación
frente a varios acreedores o cada uno de los varios deudores frente a un acreedor. En ese caso se
dan acumulación de obligaciones.

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 3. Obligaciones Solidarias: la relación obligatoria aparece constituida por modo normal entre un solo
acreedor o sujeto activo y un solo deudor o sujeto pasivo. Sin embargo, caben que figuren un
deudor y varios acreedores o un acreedor y varios deudores o varios acreedores y varios deudores a
la vez. Cuando existe pluralidad de sujetos, acreedores o deudores y cada uno de ellos puede exigir
o debe realizar la entera prestación se habla de solidaridad. La característica principal es la unidad
de la relación, es decir, es única porque única es la prestación.

3. Atendiendo al Derecho.
4.1.-Civiles.
Eran las que eran reglamentadas por el Derecho Civil.

4.2.-Honorarias.
Las que emanaban del Derecho honorario es decir, el Derecho que crea el pretor para corroborar suplir o
corregir el Derecho Civil.

4. Atendiendo a su eficacia procesal.

5.1.-Civiles.
Son las dotadas de acción para exigir su cumplimiento, por lo tanto tienen eficacia procesal.

5.2.-Naturales.
No están provistas de medio judicial para obligar al deudor a cumplir, estas no tienen eficacia procesal.

5. Otras clases de obligaciones.

6.1.-De buena fe.
Las que se determinaban en razón de justicia y equidad.

6.2.-De estricto Derecho.

Se aplicaban el rigor de las normas jurídicas.

6.3.-Unilaterales.
La carga y responsabilidad queda en una de las partes.

6.4.-Sinalagmáticas.
Se generan deberes recíprocos entre las partes.

6.5.-Ciertas.
Tienen su objeto plenamente determinado.

6.6.-Inciertas.
Son las que se determinan por su género sin precisar su calidad.

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