Acbiteaje seguido por JMG Constractores Asociados S.A.C. y Pesquera Exalmar S.A.A. Expediente n.° Caso Arbiteal n.° 2715-2013-CCL En Lita, con fecha 23 de mayo de 2016, en la sede del Tribunal Atbitral, sita en (iafaverida Giuseppe Garibaldi n.° 396, Jesis Marfa; el doctor Mario Castillo Freyre emite un voto singular en tomo a los considerandos y a la parte resolutiva del Gado" Atbitral adoptado en mayorla (en lo relativo a la Prevensi6a Subordinada a la Tercera Pretensién Principal de la demanda y en lo telativo al tema de los costos arbitrales). El doctor Castillo deja constancia de que susctibe el Laudo en mayoria en lo telativo a las otras pretensiones. CONSIDERANDO DETERMINAR ST CORRESPONDE O NO QUE, EN C450 SE DECLARE INFUNDADA ¥/O IMPROCEDENTE TOTAL 0 PARCIALMENTE L4 PRETENSION DESCRITA EN EL NUMERAL ANTERIOR, SE ORDENE A EXALMAR QUE PAGUE A FAVOR DE JMG EL _MONTO ASCENDENTE 1 z ESPONDA, POR CONCEPTO DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1. Que, como sefialan Castillo Freyze y Molina Agui,' la doctrina considera a la teoria del enriquecimiento sin causa como uno de los aciertos mas notables de la técnica juridica, pues sin duda alguna lo que se pretende amparar con tal figura son —precisamente— todos los casos de entiquecimiento sin causa que pasaron inadvertidos al legislador, motivo por el cual los afectados no encuentran remedio alguno en la norma; pero, no obstante ello, los principios de la moral, a equidad, la justicia y la eficiencia no aceptan que exista una persona que se beneficie a expensas de otra, sancionando asi tal situacién a través de la accidn de entiquecimiento sin causa que se otorga al perjudicado. 1 CASTILLO FREYRE, Mario y Giannina MOLINA AGUL «Tienes més, tengo menos, Reflexiones acerca de dos de los elementos esenciales del ensiquecimiento sin eausav. En: Jus Dosrina & Prtca, n° 2, Lima: Editora Juridica Grijley, 2009, p. 185.“Arbiteaje seguido por JMG Consteactores Asociados $.A.C. y Pesquers Exalmar $.A.A. Expediente n.° Caso Arbitral n.°2715-2013-CCL Que, sobre el particulaz, Llambias? afirma que el entiquecimiento sin causa es fuente de la obligacién de restitucién denominada accién im rent verso, que no es otra que aquella accién que la ley confiere a toda persona que ha experimentado —sin justa causa— una disminucién patrimonial contza quien se ha beneficiado injustamente por ello. Que, por su parte, Ludwig Enneccemis® sefiala que el fundamento del enriquecimiento sin causa esté en el derecho patsimonial, pues éste busca ‘una segulacién justa y equitativa de las relaciones patrimoniales, siendo el entiquecimiento sin causa una pretensién que se ditige contra el enriquecido para que entregue aquello con lo que injustificadamente se enriquecié Que, a esta pretensién la denomina condiato, y precisa que la misma podri disigirse contra el enriquecido, no por el solo hecho de enriquecerse, sino que tendrin que verificarse los requisitos que «por lo regular y universalmente se asignan a esta figura juridica: Ia obtencién de una ventaja patrimonial que supone un enriquecimiento para quien lo consigue y un empobrecimiento para quien lo pierde, cuando dicho fenémeno se produce sin causa 0 injustificadamente, a pesar de lo que el Derecho, por tazones de seguridad o de otro orden impetioso, se ve forzado a reconocer y concederle determinados efectos juridicos».* Que, al respecto, entendemos que para que proceda la accién de in rem verso, no es necesatio que el hecho por el cual una persona se entiquece a costa de otra tenga caticter ilicito. Esto, debido a que «el hecho ilicito sequiere siempre del dolo o culpa del obligadon, mientras que el entiquecimiento sin causa puede prescindir de esos elementos. CLLAMBIAS, Jorge Joaquin. Tratado de lar ebligaciones, Buenos Aizes: Perrot, 1964, tomo IV-B, p. 375, ENNECCERUS, Ladwig. Derecbo de obligecones. Barcelona: Bosch, 2.* Ed., Volumen Segundo, p. 583, ENNECCERUS, Ludwig. Op. cit, p. 585. OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE, €El pago indebido y el enriquecimiento sin causa». Actalidad Juridica. Lirna, 2002, tomo 99, p. 11.“Arbitraje seguido por JMG Constructores Asociados S.A.C. y Pesquera Exalmar S.A.A. ‘Expediente n.° Caso Arbitral n.° 2715-2013-CCL Que «la accién se disige fundamentalmente a proteger a la persona cuyo patrimonio ha sido injustificadamente lesionado, més que a sancionar enriquecimientos inmorales o ilegitimos».® Esto, toda vez que el efecto del entiquecimiento sin causa es restituir el equilibrio patrimonial alterado, es decir, es «causa eficiente de la obligacién de indemnizam,’ por la cual se puede exigir la restitucién de lo ilegitimamente pagado 0 del ahorro del cual se beneficié indebidamente el enriquecido. Que, por su parte, el asticulo 1954 del Cédigo Civil peruano define al entiquecimiento sin causa como aquella situacién en la que hay un sujeto que se enriquece indebidamente a expensas de otro, quedando este tltimo obligado a indemnizatlo. Que, entonces, cabe preguatarnos geuiles son los requisitos pata que proceda el entiquecimiento sin causa? Que Llambias* enumera los requisites para que proceda Ia accién de indemnizaciéa por entiquecimiento sin causa, siendo tales equisitos, los siguientes: @) —_Iacarencia de otza accién titil para remediar el perjuicio; (i) lenriquecimiento del demandado; Gi) elempobrecimiento del demandante; Gv) Iarelacin causal entre esos hechos; y (w) la ausencia de causa justificante del entiquecimiento. Que com respecto al primero de los cinco elementos sefialados, la doctrina mayoritaria sostiene que este carécter subsidiario hace referencia 2 que la accién de in rem verso slo puede ser ejercida cuando el Derecho positivo no brinde al empobrecido otra accién especifica con la cual pueda FABREGA PONCE, Jorge. E/enriquecimento sin causa. Panatné: Bditora La Estrella, p. 58. OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Op. ait, p. 11- LLAMBLAS, Jorge Joaquin. Op. cit, p. 380.“Arbitraje seguido por JMG Constructores Asociados S.A.C. y Pesquera Exalmat SAA. ‘Expediente n.° Caso Arbiteal n.°2715-2013-CCL pedir el resarcimiento de los dafios suftidos. Que, asi el carfcter subsidiario de la accién de enriquecimiento sin causa constituye uno de sus requisitos de procedencia; ello, de conformidad con elarticulo 1955 de nuestro Cédigo Civil, que establece lo siguiente: {culo 1955.- dLa accién a que se refiere el articulo 1954 no es procedente cuando la persona que ha suftido el pesjuicio puede ejercitar otra accién para obtener la respectiva indemnizacién». Que, como se puede apeecias, la subsidiasiedad responde a la inexistencia de otta via de derecho que permita hacer efectiva la reparaci6n por el petjuicio suftido. Que, segin Delia Revoredo,’ esta accién sélo procede cuando no es posible accionar por otro motivo, ya que existen casos en los que el enriquecimiento carece de causa y respecto a los cuales cabe ejercer una accién distinta 2 la del entiquecimiento sin causa. El empobrecido, en estos casos, cuando dispone de otra accién, no tiene opcién para clegir entre las dos precedentes. Que, en la misma linea, Llambias'® afisma que: @ Sie empobrecido ha dejado prescribis [...] a accién especifica que tuviera para obtener la xeparacién del pesjuicio, no podrii deducir la accién resultante del entiquecimiento sin causa. [..] El empobrecido en tal situacién carece de la accién por haber sido titular de otra accién eficaz para proteger su interés. > REVOREDO MARSANO, Delia, «Bnriquecimiento sin causa». En: Cidlgo Cinil. Exposicién de Motions y Comeitaror, Lima: Okara Baitores S.A., 1985, tomo IV, pp-778-779. 10 LLAMBIAS, Jorge Joaquin. Op. a, p. 397.“Arbitcaje seguido por JMG Constructores Asociados S.A.C. y Pesquera Exalmar S.A.A. Expediente n.° Caso Arbitral n.° 2715-2013-CCL (©) Siclempobrecido no ha podido ejercer sitiimente otsa accion que tuviera en esguatdo de su interés, por carencia de prueba documental, tampoco podeé articular la accién én rem verso. (© Si el empobrecido ha deducido sin éxito otra acciéa que tuviera, distinta de la in rem verso, no puede matginarse de esa cosa juzgada adversa, para entablas esta titima acciéa La razén siempre es la misma: el empobrecido carece de la acciéa de in rem verso cuando ha dispuesto de otra accién para prevenir su daiio. Que, por su parte, Julien Bonnecase™ sefiala que la Corte de Grenoble consider que la accién de in rem verse: «rocede en todos aquellos casos en que el pattimonio de tuna persona se entiquezca sin causa legitima y a costa del de otra persona, y cuando esta lima no goce de ninguna accién desivada de un contzato, cussi contrato, delito o cuasi delito, para obtener lo que se le debe; pero que 20 puede substituirse durante un juicio, pot una accién diferente osiginalmente fundada en una obligacién contractual». 5, Que, al respecto, cabe preguntarnos equé significa esto? Que sila ley concede a la paste perjudicada por el empobrecimiento alguna otta acciéa que pueda interponer contra 0 con sespecto @ su contraparte, Jo que dice la ley —a través del citado articulo 1955 del Cédigo Civil— es que tiene que recuztir a esas pretensiones o acciones pasa teatar de hacer valer sus derechos. 1 BONNECASE, Julien. Elmenos de! Derecho Cisik Derecho de Obigarions. Puebla: Biblioteca Jusidico- Sociolégica, 1945, tomo TL, pp. 313-314.“Arbitraje seguido por JMG Constructores Asociados S.A.C. y Pesquera Exalmar S.A.A. Expediente .° Caso Arbitral n.° 2715-2013-CCL Que eso significa que la ley peruana, al igual que la generalidad de la docttina de la tradicién juridica romano-germénica y de los codigos civiles extranjeros, cuando trata acerca del entiquecimiento sin causa le ha dado caracter supletorio. Es decir, le ha dado naturaleza subsidiaria. No ¢s a pretensién adicional a ue se pueda plantear, ni es una pretensién mas que se pueda interponer. Es una pretensién cuya intes icién cabe en defecto de existencia tras pretensiones.* Que, ello, a su vez, implica que _si_¢l accionante tuviese otra eten: i deberia_recurrir_a ella. Signii ue tiene_otra pretensién_y_recurre a _ella,_y dicha_pretensién_es declarada infundada e improcedente, no pox recurtir a retensién enriquecimiento sin caus: Que, dentro de tal orden de ideas, el entiquecimiento sin causa es, tal vez, Ja tltima puerta 2 la que se puede securrir como perjudicado 0 empobrecido para tratar de lograr justicia. Que, en el presente este caso, el demandante si ha ejercido otra accién, la cual ha sido cosrectamente desestimada pot unanimidad (la tercera pretensién principal de la demanda) Que el hecho de que la tercera pretensién no haya sido planteada como ‘una indemaizacida, sino como un rembolso 0 devolucién de los mayores gastos asumidos por JMG, no implica desconocer que dicha parte si pudo gjercer otta accién (si pudo plantear otra pretensién), la cual fue desestimada. Que aqu{ no se trata de negar si existieron 0 no mayores trabajos de obra (o que fue cotroborado por el perito), ni si existié un perjuicio patrimonial 3 CASTILLO FREYRE, Mario y Rita SABROSO MINAYA. E/ Arbitrje en ln Coniratecon Pilblia. Biblioteca de Atbitrzje del Estudio Mario Castillo Freyre. Lima: Palestra editores S.A.C., 2009, p. 72.“Arbiteaje seguido por JMG Constructors Asociados $.A.C. y Pesquera Exalmar S.A.A. ‘Expediente 2.° Caso Arbitcal n,° 2715-2013-CCL (menoscabo); EL TEMA ES QUE LA_FIGURA DEL ENRIQUECIMIENTO _ SI SA_NO PUEDE SER AP. LAS PARTES INCUMPLAN CON LO PACTADO EN UN CONTRATO. QUE, ES DECIR, LA «TUTELA SATISFACTIVA» NO PUEDE IMPLICAR QUE SE AMPARE EL INCUMPLIMIENTO DE LO PACTADO EN UN CONTRATO. Que la Cliusula Quinta del Contrato establece expresamente lo siguiente: «QUINTA: TRABAJOS DE OBRA NUEVA, 4.1. ELCONTRATISTA no esté autorizado a ejecutar servicios ni tendra derecho 2 la contraprestaci6n referente a los _mismos, En ese sentido, en caso sean necesatios realizar trabajos adicionales que estén fuera del marco de este contrato por nuevos tequerimientos. de EL COMITENTE, EL CONTRATISTA deberé remitir la propuesta correspondiente debidamente sustentada, la misma que deberd ser aprobada revi ams eset EL TE} iniciar cualqui Pf 4,2. EL CONTRATISTA declara conocer y aceptar que cualquier reclamo por alguna obra nueva que no fuera previamente aprobada por EL COMITENTE seri rechazado pot éste y se consideraré incluido dentco del monto de la Contraprestacién y por ende EL CONTRATISTA no_tecibird ninguna ‘acién adicional pot dicho concepto. (.-.)». El subsayado y la negrita son nuestros). QUE, EN UN LAUDO DE DERECHO, NO SE PUEDE AVALAR QUE UNA PARTE INCUMPLA LO EXPRESAMENTE PACTADO; ‘A SABER: EJECUTE OBRAS NUEVAS —SIN AUTORIZACION PREVIA— Y PRETENDA COBRAR POR ELLAS VIA“Arbiteaje seguido por JMG Constructores Asociados S.C. y Pesquera Exalimar $4.4. Expediente n.° Caso Aebitral n.° 2715-2013-CCL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. DICHA FIGURA NO ESTA PENSADA PARA ESTE ACTUAR CONTRARIO A DERECHO; Y SU APLICACION PARTE DE UN RAZONAMIENTO ABSOLUTAMENTE CONTRADICTORIO. 9. Que wna parte que actia de buena fe sélo ejecuta las obras nuevas cuando iene la autorizacién de la otra paste. Incluso, en el laudo se zeconoce, pot cunanimidad, que el demandante no cumpli6 con lo establecido en la citada Cliusula Quinta, raz6n por la cual se desestima la Tercera Pretension Principal de la demanda. Que, en efecto, en el laudo —por unanimidad—, al analizar la referida pretensién principal, se indica correctamente que «A juicio de los arbitros que susctiben este Laudo y sobre Ia base Ge una aplicaciéa sistemética de las dos (2) cliusulas transeritas, se ‘concluye que la ejecucién de la obra por parte de JMG no admite | tealizacién de ninguna otra prestacién de aquellas debidamente ‘establecidas en el CONTRATO. Asimismo, sélo de manera cexcepcional, las partes han pactado la posibilidad de extender 0 adicionar la ejecucién de nuevas prestaciones, empezo, es_precis ian btenga ie ‘debiendo constar ademas por Las conclusiones que infiere este Colegindo guardan por ciesto total correspondencia con la modalidad de contratacién a la que sti sujeta este CONTRATO y sus coiespondientes adendas, es decir, a “numa alzada”, o como lo denorina el Cédigo Civil a “agiuste alzado”. G2 En consecuencia, no habiendo demoste Ja_ejet ci icionales Jamadas, la_autoriz: iso del D AD: por Ja via esetita, para ello, mal podria ordenarse el pago 0 reembolso de las seis (6) sumas que se exigen en los literales a) al §) como parte de la Tercera Pretensién Arbitral que aqui se demanda». (El subrayado y la negrita son nuestros).Arbiteaje seguido por JMG Consteuctores Asociados $.A.C. y Pesquera Exalmar S.A.A. Expedieate n,° Caso Arbitral n.° 2715-2013-CCL 10. Que, dentro de tal orden de ideas, al no cumplisse el psimer elemento (la carencia de otra accién itil para remediar el perjuicio) establecido por el articulo 1955 del Cédigo Civil, cosresponde desestimar la Pretensién Subordinada de la Tercera Pretensién Principal de la demanda. RCION DEBE. ASU! L PAGO DE LO’ TOS, 11, Que, en cuanto a los costos del arbitiaje, el articulo 73 del Decreto Legislativo n.° 1071, dispone que el arbitro tends en cuenta, a efectos de imputar 0 disteibuir los costos del arbitiye, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serdin de catgo de la parte vencida. Sin embargo, el Arbitro podra distribuir y prozratear estos costos entre las partes, si estima que el protrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Que los costos incluyen j) los honoratios y gastos del tribunal arbitral; (i) los honoratios y gastos del secretatio; (ii) los gastos administrativos de la instituciéa arbitral: (wv) los honoratios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia zequerida por el tribunal arbitral; (v) los gastos sazonables incuttidos por las partes para su defensa en el arbitraje; (vi) los demés gastos razonables osiginados en las actuaciones arbitrales. 12, Que el convenio arbitral recogido en la Cliusula Vigésimo Cuarta del Contrato establece lo siguiente: «VIGESIMA_CUARTA: COMPETENCIA Y SOLUCION DE CONTROVERSIAS G) 243, El lando atbitral tended carécter definitive e inapelable, ‘remunciando las partes a interponer cualquier recurso judicial contra e] laudo salvo por el de aclatacién ante el propio tribunal. Los gastos que se generen por Ja aplicacién de lo dos por la stos que se gener: act la cléx n suf_Arbitraje seguido por JMG Constructores Asociados S.A.C.y Pesquera Bxalmar S.A.A. Expedieate n.° Caso Arbitral n.°2715-2013-CCL que pierde la controversia suscitada, lo cual inclaye pero n0 se limita a los honorarios de los abogados y expertos que ‘cada parte contrate, (..)». El subrayado y la negrita son nuestros) 13. Que el Tribunal Acbiteal decidiré el tema de los costos del arbitraje, atendiendo a lo establecido en el pacto entre las partes y considerando el resultado del presente laudo. Al mismo tiempo, el Colegiado estima que las partes tenian motivos suficientes y atendibles pata lidgar, en raz6n de Tn incertidumbre jusidica que existla y que motivo el presente arbiteaje Finalmente, los 4zbitros consideran, a efectos de regular el pago de tales conceptos, el buen comportamiento procesal de las partes. 14 Que, dentro de tal orden de ideas, se estima razonable que JMG Constmuctores Asociados 8.A.C. asuma el 75% de los honorarios del Axbitro y de los gastos administrativos. Que, asimismo, cada parte asumiré el integro de los bonoratios por concepto de defensa legal en los que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a pagar. En consecuencia, y conforme al estado del proceso, el doctor Mario Castillo Freyre emite el siguiente VOTO SINGULAR: PRIMERO.- Con respecto 2 la Primera Pretensién Principal de la demanda, se declara INFUNDADA. SEGUNDO.- Con respecto a la Segunda Pretensién Principal de la demanda, se declara INFUNDADA. TERCERO.- Con sespecto a la Tercera Pretensién Principal de la demanda, se declara INFUNDADA. CUARTO.- Con respecto a la Pretensién Subordinada a la Tercera Pretension 10“Asbitraje seguido por JMG Constructores Asociados S.A.C. y Pesquera Exalmar S.A.A. “Expediente n.° Caso Arbitral n.° 2715-2013-CCL Principal de la demanda, se declara IMPROCEDENTE. QUINTO.- Con sespecto a la Cuarta Pretensin Principal de la demanda, se declara INFUNDADA. SEXTO.- Con respecto a la Pretensin Principal de la Reconvencién, se declara FUNDADA y, en consecuencia, se declara la validez del acto de resoluciéa del CONTRATO realizado por EXALMAR mediante la carta notarial de fecha 28 de octubre de 2013. OCTAVO.- Con respecto a la Pretensién Subordinada a la Pretensién Principal de la Reconvencién, CARECE DE OBJETO emitir proaunciamiento. NOVENO.- Con sespecto a la Quinta Pretensién Principal de la demanda, declara FUNDADA en parte y, en consecuencia, se ordena que: @ JMG Constructores Asociados S.A.C. asuma el 75% de los honorarios del érbitro y de los gastos administrativos. (i) Cada parte asumiré el integro de los honozatios por concepto de defensa legal en los que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a pagar. Mario Castillo . uw