‫שיעור ‪ -5‬היחס בין המשב"ל לבין משפט המדינתי‬

‫יום‪ ‬שישי ‪ 14‬ינואר ‪2022‬‬

‫‪23:04‬‬
‫מאמר‪-‬‬
‫מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי ‪ -‬תומר ברודי (עמ' ‪)65-71‬‬ ‫‪‬‬
‫משפט זכויות האדם הבין‪-‬לאומי והמשפט החוקתי בישראל ‪ -‬תמר הוסטובסקי ברנדס‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בג"ץ ‪ 2587/04‬יצחק בוכריס נ' פקיד שומה חדרה‪[.10.11.2004 ,‬‬ ‫‪‬‬
‫פסד שיינביין‪ -‬דוגמה לחזקת ההתאמה הפרשנית‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫פס"ד בוכריס (‪-)2003‬‬
‫רקע‪ -‬כנסת ישראל העבירה חוק המייקר את העסקתם של העובדים הזרים‪ ,‬לעומת העובדים המקומיים‪ .‬לטענת‬
‫העותרים‪ ,‬פעולה זו מפלה אותם לרעה‪ ,‬וזאת בניגוד להוראות בדבר איסור אפליה‪ ,‬המצויות באמנות למניעת כפל מס‬
‫של מדינת ישראל וע"פ הסכם ‪ .GATS‬לכן‪ ,‬עולה השאלה האם המס שמוטל על העסקת עובדים זרים מנוגד לאיסור‬
‫האפליה בין עובדים‪ ,‬הקבוע באמנות בינ"ל שישראל הינה צד להן‪ .‬לפי ביהמ"ש העליון ההסכם ‪ GATS‬שישראל‬
‫מפרה לכאורה תקף רק על הדרג המנהלי הבכיר ולכן תביעת העותרים נדחתה‪.‬‬

‫שיעור ‪ -5‬היחס בין המשב"ל לבין משפט המדינתי‬

‫נתעסק בשאלה "איך המשב"ל משפיע כשנכנס לתוך השיטה המקומית"‪.‬‬
‫המשב"ל דורש את הדברים הבאים‪-‬‬
‫שאם כבר התחייבת לאמנה כלשהי – תקיים אותה‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫אם כבר את מציית – אז תציית בתום לב‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫תציית תוך כדי התגברות על כל הוראת דין פנימית שאולי מחריג מהחובה לציית למשב"ל‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫‪ ‬‬
‫מעמד המשפט הבינלאומי בדין המדינתי‪-‬‬
‫ככלל‪ ,‬המשפט הבינלאומי אינו קובע את מעמד המשפט הבינלאומי בדין הפנימי‪ ,‬לדוג' באיזה אופן יש‬ ‫‪‬‬
‫לקלוט את כללי המשב"ל לתוך המשפט הפנימי‪ ,‬מעמד זה נקבע ע"י המשטר החוקתי של כל מדינה‪.‬‬
‫חריג‪ -‬אמנות שמחייבות את המדינה להטמיע אותן באמצעות חקיקת חוקים פנימיים‪ .‬לדוג'‪-‬‬ ‫‪o‬‬
‫האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדינתיות‪.‬‬
‫ס' ‪ 27‬לאמנת וינה בדבר דיני האמנות‪ -‬מדינה איננה רשאית להסתמך על הדין הפנימי שלה כהצדקה לאי‬ ‫‪‬‬
‫קיום כלל של המשפט הבינלאומי‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫כיום‪ ,‬תפקיד המשב"ל נהיה משמעותי במשפט המדינתי‪ .‬המשפט המדינתי לרוב משמש זרוע חשובה לאכיפת‬
‫המשב"ל‪ ,‬ולכן נדרשת הסדרתו במשפט המדינתי‪ .‬המדינות מתחייבות לפעול ולקיים את התחייבויותיהן הבינ"ל‪,‬‬
‫ועליהן לדאוג ששיטת המשפט הפנימי תספק את הכלים לכך‪ .‬בדרך זו‪ ,‬מדינה לא יכולה להסתמך על המשפט המקומי‬
‫שלה כדי להצדיק הפרה של המשב"ל (סעיף ‪ 27‬לוינה)‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫הגישה הדואליסטית מול הגישה המוניסטית‬
‫קיימות שתי גישות כלליות המסווגות את אופן קליטת המשב"ל בדין הפנימי‪.‬‬
‫הגישה הדואליסטית‪ -‬המשפט המדינתי והמשב"ל מהווים שתי מערכות משפט שונות‪ ,‬שביניהן נמצאת‬ ‫‪‬‬
‫המדינה‪ .‬תוקף המשב"ל אינו תלוי במדינתי וההיפך‪ .‬במדינות אלו‪ ,‬אמנות שנכרתו על ידי ממשלות‪ ,‬לא‬
‫יחשבו כחלק מהדין המקומי‪ ,‬אלא אם אומצו על ידי הרשות המחוקקת‪ .‬לפי גישה זו‪ ,‬במקרה של סתירה‬
‫מפורשת – הדין המדינתי יגבר על המשב"ל‪.‬‬
‫הגישה המוניסטית‪ -‬לפי גישה זו‪ ,‬המשפט המדינתי והמשב"ל מהווים שתי מערכות משפט מאוחדות‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הסיבה לכך‪ ,‬נובעת מההכרה שהמשב"ל מהווה בסיס לקיום המדינה הריבונית‪ ,‬ששואבת את סמכויותיה‬
‫וכפופה למשב"ל‪ .‬לפי גישה זו‪ ,‬במקרה של סתירה מפורשת‪-‬המשב"ל יגבר על הדין המדינתי‪.‬‬
‫** כל המדינות ממקמות את עצמן על הספקטרום של הגישות‪ ,‬ואין מדינה הנחשבת למוניסטית או דואליסטית‬
‫באופן טוטאלי‪ .‬כל מדינה קובעת לעצמה‪ ,‬בחוקה או בהסדרים חוקים עליונים‪ ,‬מה מעמדה מול המשפט‬
‫הבינ"ל‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫ארבעת הכללים המסדרים את הסוגייה בישראל‬
 ‫בישראל אין חוקה‪ ,‬ולכן אין מקור משפטי רשמי הקובע את מעמד המשב"ל ביחס לדין הפנימי‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬בישראל נשתמש בפסיקת העליון‪ ,‬שמספקת ‪ 4‬כללים לקביעת מעמד המשב"ל‪-‬‬
‫משפט בינ"ל מנהגי מחייב את ישראל גם פנימית‪ .‬על מנת שכלל מנהגי יחייב את ישראל‪ ,‬לא צריך אקט‬ ‫‪.1‬‬
‫של קליטה שלו שכן ברגע שנורמה משפטית בינ"ל השתרשה‪ ,‬היא מחייבת כלפי חוץ ופנים כאחד‪.‬‬
‫משפט הסכמי (אמנה בינ"ל) –אם ישראל חתמה על אמנה‪ ,‬אשררה אותה במישור הבינ"ל ולא קלטה‬ ‫‪.2‬‬
‫אותה לחוקיה‪ ,‬בג"ץ קבע דואליזם מוחלט‪ .‬כלומר‪ ,‬הנורמה ההסכמית‪ ,‬האמנה‪ ,‬מחייבת את ישראל רק‬
‫במישור הבינ"ל ולא במישור הלאומי‪ ,‬אלא אם ישראל תחוקק חוקים‪ ,‬תקלוט את הנורמה ההסכמית‬
‫(=האמנה) בעזרת חקיקה ישראלית פנימית‪.‬‬
‫במקרה ספציפי של אמנה‪ ,‬במידה וישראל לא חתמה על אמנה היא לא מחויבת אליה‪ ,‬אם היא חתמה ולא‬
‫אשררה היא מחויבת אליה רעיונית‪ ,‬אם היא אשררה היא מחויבת אליה במישור הבינ"ל ולא הפנימי‪ ,‬רק‬
‫לאחר קליטה היא מחויבת לה במישור הלאומי והבינלאומי‪.‬‬

‫הערות שלי‪ -‬ההבדל נובע מהרצון לאיזון בין הרשויות‪ .‬המשפט מנהגי יותר מעורפל‪ ,‬בעוד שמשפט הסכמי הוא‬
‫מדויק‪ ,‬ולכן ישראל נוהגת בדואליזם כלפי משפט הסכמי‪ .‬קיים חשש שאם ננהג במשפט הסכמי בצורה מוניסטית זה‬
‫יהפוך את הרשות המבצעת‪ ,‬שחותמת על אמנות‪ ,‬לרשות מחוקקת – זה יפר את האיזונים והבלמים של עיקרון‬
‫הפרדת הרשויות‪.‬‬
‫חזקה פרשנית‪(-‬חזקת ההתאמה הפרשנית)‪ -‬הנחה שניתן לסטות ממנה‪ .‬לפי החזקה הפרשנית‪ ,‬ישראל‬ ‫‪.3‬‬
‫תפרש את דינה הפנימי‪ ,‬בהתאמה להתחייבויותיה הבינ"ל ככל הניתן‪ .‬לכן אם יש חוק מ‪ 2018-‬וב‪2019-‬‬
‫שישראל התחייבה באמנה בינ"ל‪ ,‬החוק הישראלי יפורש בהתאם לרוח האמנה וההתחייבויות שנגזרות‬
‫ממנה‪.‬‬
‫חזקת ההתאמה הקיימת מעידה על הרצון לצמצם את הפרות המשב"ל בישראל‪ ,‬ולהראות שישראל היא‬
‫מדינה שומרת חוק ועומדת בהתחייבויותיה‪ ,‬ותפעל באופן עקבי במישור הפנימי והחיצוני‪.‬‬
‫חזקה זו‪ ,‬חלה על התחייבויות הסכמיות ומנהגיות כאחד ועל כל זרועות השלטון הישראלי‪ ,‬שפועלות‬
‫יחד כדי להגשים את ההתחייבויות הבינ"ל של ישראל‪ .‬מדובר בחזקה משמעותית‪ ,‬ולפעמים מופיע בחקיקה‬
‫"חוק זה נועד כדי ליישם את ההתחייבויות הבינ"ל של ישראל"‪ ,‬וגם כאשר לא מופיע נניח שזה המצב (לא‬
‫מחייב)‪ .‬כלל זה ממתן את כלל "המשפט ההסכמי"‪ ,‬שכן מאפשר למשב"ל‪ ,‬גם במדינה דואליסטית‪ ,‬להיכנס‬
‫"בדלת האחורית" דרך תיווך מקומי‪.‬‬
‫סתירה מכוונת‪ – -‬לפיו אם כנסת ישראל באופן מפורש‪ ,‬פומבי וחד משמעי מחליטה לסטות מהמשב"ל כל‬ ‫‪.4‬‬
‫השיטה הישראלית צריכה ליישר קו עם הבחירה של כנסת ישראל‪ .‬זהו חריג שמתגבר על הכלל החזקה‬
‫הפרשנית‪ ,‬ועל סעיף ‪ 27‬באמנת וינה‪.‬‬
‫לדוג'‪ -‬סיפוח הגולן‪ .‬ישראל כבשה את הגולן ב‪ ,'67-‬וטענה לכיבוש זמני לפי דיני ההגנה העצמית שנחשב‬
‫לחוקי מבחינת המשב"ל‪ .‬ב‪ '81-‬ישראל סיפחה את הגולן מבחינת החוק הישראלי‪ ,‬באופן שסותר את‬
‫ההתחייבויות הבינ"ל‪ .‬המערכת כולה יישרה קו עם הנורמה המקומית‪ ,‬שנקבעה בכנסת‪ ,‬ולא עם הנורמה‬
‫הבינ"ל שלא מכירה בסיפוח‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫פרשת שיינביין כדוגמת חזקת ההתאמה הפרשנית‪-‬‬
‫רקע‪ -‬שיינביין‪ ,‬בחור בן ‪ 16‬אמריקאי בן לאב ישראלי‪ ,‬הואשם ברצח בארה"ב ונמלט לישראל מתוקף חוק‬
‫השבות‪ .‬הרצח עצמו היה אכזרי‪ -‬שיינביין ושותפו דקרו‪ ,‬ביתרו ושרפו את הגופה‪.‬‬
‫אמנת ההסגרה בין ישראל לארה"ב‪ ,‬קובעת שבמידה ואדם שנגדו קיים צו מעצר בארה"ב‪ ,‬על ישראל להסגירו‪ .‬ב‪-‬‬
‫‪ '77‬בגין ז"ל שינה את חוק ההסגרה בישראל‪ ,‬וקבע איסור הסגרת אזרחים ישראלים‪ .‬עם זאת‪ ,‬הסכם ההסגרה עם‬
‫ארה" ב מורה על הסגרתו של אדם גם אם מדובר באזרח הדדי‪ ,‬אם ארה"ב מבקשת הסגרת ישראלי ההסכם לא מונע‬
‫זאת‪.‬‬
‫בית המשפט התדיין בסוגייה זמן רב‪ ,‬ולבסוף בדעת רוב הוחלט כי לא ניתן להסגיר את שיינביין‪ .‬בנוסף‪ ,‬לא ניתן‬
‫להעמידו לדין בישראל‪ ,‬משום שלפי החוק הישראלי ביצע את פשעו במדינה אחרת (תחולה טריטוריאלית)‪.‬‬
‫בדעת מיעוט חריגה‪ ,‬הנשיא ברק‪ ,‬משתמש בחזקת ההתאמה הפרשנית וטוען שאזרח הוא אמנם אדם בעל אזרחות‪,‬‬
‫אבל עקב חזקת ההתאמה הפרשנית ולצורך ההסגרה‪ ,‬יש לפרש את המונח "אזרח" כאדם שנחשב לתושב שחי‬
‫בישראל‪ .‬דעה זו הייתה דעת מיעוט והוכרע שלא ניתן להסגירו לארה"ב‪ .‬סוגיית ההסגרה במקרה זה‪ ,‬הביאה לתיקון‬
‫בחוק הישראלי‪ -‬וכיום מותר להסגיר אזרחים ישראלים‪ .‬עם זאת‪ ,‬נקבע סייג הקובע שהנאשם יכול לרצות את עונשו‬
‫בישראל‪ ,‬זאת במידה ובעת העבירה האדם נחשב לאזרח ותושב ישראל‪.‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬