Professional Documents
Culture Documents
משפט בינלאומי שיעור 20- דיני פליטים
משפט בינלאומי שיעור 20- דיני פליטים
קריאה-
בג"ץ 7146/12אדם נ' הכנסת ,פ"ד סד( )2013( 717 )2
בג"ץ 8425/13איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל.
בג"ץ 8665/14טשומה נגה דסטה נ' הכנסת
עע"מ 8101/15צגטה נ' שר הפנים
בר״ם 5040/18פלוני נ׳ רשות האוכלוסין
Convention relating to the status of refugees(1951), articles 1-7, 31-33
מבוא
ענף משפטי שיש לו קיום עצמאי ,אבל אפשר לראות בו גם תת ענף של דיני זכויות אדם – נוגע בסל הזכויות של
תושבים ואזרחים .בדיני פליטים הדין אומר למדינה להגן על אדם שנמצא בשטחה ,אפילו שהוא נכנס אליה באופן לא
חוקי ,שכן בגלל המצב המיוחד שלו צריך לתת לו את סל הזכויות הבסיסי של פליט .הנושא מאוד רגיש ושנוי
במחלוקת .יש שני ערכים שנמצאים על הכף ,ריבונות נגד זכויות אדם .כל נושא ההגירה והשהייה במדינה נחשב
בליבה של הריבונות .מולו נמצא נושא זכויות האדם של אנשים שהם "אורחים בלתי קרואים" ,שפעמים רבות
דורשים משאבים על חשבון האזרחים שלי.
הזווית האחרת היא הגנה על אדם שנאלץ לברוח ממדינתו וזקוק להגנה מכוח המשב"ל.
הנושא סובל מדיסאינפורמציה וצביעות – דיסאינפורמציה כי העולם המערבי טוען שזה צפון מול דרום אבל למעשה
הקולטות הגדולות ביותר הן מדינות דרום.
מקורות נורמטיביים
אמנת הפליטים משנת . 1951כיום חברות באמנה 145מדינות .במקור האמנה היתה רק על פליטים ממלחמת
העולם השניה .ישראל הייתה מהחלוצות בניסוח האמנה והייתה מהראשונות להצטרף אליה כי היא הרגישה שהיא
מדינת מקלט של פליטים ניצולי שואה .האמנה נועדה רק למקרים לפני 1951ורק לפליטים באירופה .עם זאת
פליטות היא בעיה גלובלית ,ולכן ב 1967-הוסיפו פרוטוקול שרק מי שרצה הצטרף אליו ,שהסיר את מגבלת הזמן
והמקום .מדינה שמצטרפת לפרוטוקול צריכה להתייחס לפליט בכל זמן ומכל מקום.
הגדרות
פליט -אדם שעומד בהגדרת האמנה – עזב את המדינה שלו ,נכנס לאחרת ,ובה הוא פונה לרשות המוסמכת ואומר
שהוא זכאי למעמד פליט .המשרד המוסמך בודק את הבקשה ,מאשר אותה ,ומעניק לו מעמד של פליט .מאותו רגע
הוא זכאי לכל הזכויות שנובעות מדיני פליטים.
מבקש מקלט :אדם שעשה את אותו מסלול ,ביקש את מעמד הפליט ,ומאותו רגע נחשב מבקש מקלט עד שיקבל
מעמד פליט .הזכויות שלו יותר רזות משל פליט .ברגע שתהיה הכרעה בבקשה שלו או שהוא יהיה פליט על כל
ההגנות או שלא יהיה פליט וניתן יהיה לגרש אותו.
מהגר עבודה :אדם שעזב את מדינתו ונכנס לאחרת באופן חוקי או לא חוקי .יכול להיות שהוא יגיד שהוא פליט ,אבל
הוא בעיקר מונע משיקולים כלכליים .השיקול הדומיננטי זה לא שהוא נרדף אלא שהוא רוצה לשפר את מצבו
הכלכלי.
מסתננים :אדם שנכנס באופן לא חוקי .זה לא בהכרח מוביל למסקנה שלא נחשב פליט .מעמד הפליט מכשיר את
ההסתננות הבלתי חוקית.
אמנת הפליטים
אמנה אחידה עם נורמה גלובלית שקובעת שפליט הוא אדם שעומד בארבעה תנאים מצטברים-
אדם שלא נמצא במדינת אזרחותו .1
האדם לא רוצה\יכול לחזור למדינת אזרחותו .2
חוסר הרצון\יכולת נובעים מחשש מבוסס ומגובה בראיות אובייקטיביות מרדיפה .באמנה אין הגדרה .3
לרדיפה ,ולכן זה נובע מהמדינה .יש מדינות שיתנו פרשנות רחבה ,ואחרות פרשנות צרה .רדיפה יכולה
להיות אקטיבית או פסיבית .לפעמים היא צריכה לפעול בשקדנות ראויה כדי למנוע פעולות של אזרחים
שמפרות זכויות אדם ,ואם היא לא עושה את זה ,אז על דרך השלילה היא בעצם נחשבת רודפת.
רדיפה נובעת מהעילות המופיעות בסעיף :גזע ,דת ,בשל האזרחות ,בשל שייכות לקבוצה חברתית מסוימת, .4
או בגלל דעה פוליטית.
**אדם שביצע הפרות שכאלה בעצמו לא בהכרח יקבל מעמד פליט.
זכויותיו של פליט
האמנה קובעת איזשהו מינימלי לכל פליט בכל מדינה ,כמובן שמדינות יכולות להיות נדיבות יותר.
סעיף 2מטיל חובה על הפליט לנהוג לפי החוק של המדינה המארחת שלו
האמנה צריכה להיות מיושמת באופן שוויוני ללא קשר לזהות הפליטים.
סעיף 16קובע שלפליט הזכות לנגישות לערכאות משפטיות בדיוק כמו לאזרח .זוהי זכות חשובה ברמה
מאוד גבוהה ,שכן הזכות הפרוצדורלית היא במידה רבה מפתח לזכויות המהותיות שלא ניתן להגן עליהן
בלי גישה למערכת המשפט .הבעיה היא שאם נותנים לפליטים זמינות מלאה לבתי משפט ,הנטל של גישור
בין העמדה הפוליטית של הציבור למשב"ל נופל על בתי המשפט.
סעיף 22עוסק בחינוך יסודי ועל-יסודי .מגיע להם חינוך יסודי ברמה זהה לאזרח .לעומת זאת חינוך
על-יסודי מגיע ברמה שניתנת לזרים אחרים.
סעיפים 17-18זכויות לעבודה כשכיר ועצמאי
סעיף 23-24זכויות סוציאליות רחובות
סעיף 26מעניק לפליט את הזכות לנוע באופן חופשי בטריטוריה של המדינה המארחת ולבחור בעצמו את
מקור מגוריו .הוא כפוף למגבלות מכוח שהמדינה רשאית להטיל מכוח סעיף .9,26,31
סעיף 32מטיל מגבלות קשות על היכולת לגרש פליטים.
סעיף 33עקרון אי ההחזרה .אוסר על המדינה המארחת להחזיר פליט לגבולות של מדינה אחרת אם
ההחזרה שלו תחשוף אותו לסכנת חיים או פגיעה קשה בחירותו ובזכויות האדם שלו.
עקרון אי החזרה
אוסר על המדינה המארחת להחזיר פליט לגבולות של מדינה אחרת אם ההחזרה שלו תחשוף אותו לסכנת חיים או
פגיעה קשה בחירותו ובזכויות האדם שלו .העקרון נותן הגנה גם לפליט וגם למבקש המקלט .האמנה למניעת עינויים
מגדירה עינוי גם כהחזרה של אדם לסיטואציה מסכנת ,קרי החזרה של אדם למצב מסכן הוא בעצם מעבר גם על
אמנת הפליטים וגם על אמנת העינויים.
בנוסף העקרון הזה אוסר על החזרה של אדם למדינת המקור שלו או למדינה שלישית שעשויה לסכן את חייו או אם
יש יסוד סביר להניח שזו תחזיר אותו למדינת המקור שלו.
המקרה הישראלי
האם הדוגמה הישראלית היא ייחודית?
לכאורה יש אלמנטים שלא ייחודיים לישראל – היא מדינה מפותחת כלכלית ולכן ממגנטת גלי הגירה חוקיים ולא
חוקיים .אנחנו גם צד לאמנת הפליטים ולפרוטוקול כמו רוב מדינות העולם.
למה אנחנו בכל זאת אולי מיוחדים?
ישראל היא לא לגמרי מדינה מפותחת .היא בתחתית ה.OECD
גלי הגירה שמגיעים לישראל לפחות בצונמי שישראל חוותה לפני כעשור היו מאוד מיוחדים בגלל שהגיעו
בעיקר משתי מדינות – סודן ואריתריאה .זאת בניגוד למדינות אירופה שחוות גלי הגירה מגוונים.
ישראל היא פחות או יותר המדינה היחידה בעולם המערבי שיש לה גבול יבשתי עם אפריקה ,מה שהופך
את פוטנציאל ההגירה ליותר בעייתי.
חלק מהמדינות השכנות לישראל הן מדינות אויב שאין איתן שיתוף פעולה הנדרש לקליטת פליטים.
מרכיב הביטחון – בשוודיה יכולת הקליטה מוגברת כי הסכנה הביטחונית קטנה יותר .ישראל רואה בגלי
הפליטות גם אופציה לכניסת אלמנטים מסכני ביטחון.
האלמנט היהודי – ההיסטוריה היהודית רצופה בסיטואציות של נרדפות ופוגרומים שהגיעה לשיאה
בשואה .הציונות במובן הזה מתחברת לדיני הפליטות כי ישראל הוקמה כמדינה לפליטים .ההיסטוריה
היהודית ציונית הולכת לכל הכיוונים – ניתן לומר שיהודים שחוו כל כך הרבה צלקות צריכים להיות יותר
נדיבים בפירושם לאמנת הפליטים .כנגד ניתן לומר שישראל היא מופת לקליטה של מספרים אדירים והיא
כבר תרמה את חלקה לקליטת פליטים ,עשינו כבר מעל ומעבר.
המרכיב הפלסטיני – יש גלי פליטות פלסטיניים ושיחה על זכות השיבה.
לישראל אין מדיניות הגירה קוהרנטית – יש בתי דין להגירה ,מחוזי ,עליון ,ואפשר לעתור פעם לזה ופעם
לזה.
ישראל היא צד לאמנה ולכן מחויבת לה ,אבל ישראל היא דואליסטית ולכן חוקים סותרים גוברים.
התמודדות בג"צ
בזמן קצר הגיעו המון פליטים בגודל של 1%מהאוכלוסייה .ישראל מופתעת מהסיטואציה ומגיבה באמצעות שתי
תגובות:
המחסום הפיזי – ישראל בונה חומה מול מצרים כדי לטפל בבעיה בשורשה הישראלי .מצד אחד חוקי כי .1
למדינה מותר להגן על גבולותיה וריבונותה .מצד שני אם כל המדינות יעשו את זה אמנת הפליטים תרוקן
מתוכן.
המחסום הנורמטיבי משפטי – ישראל מאמצת תיקון חקיקה שקובע שכל מי שהסתנן לתחומה אפשר .2
להוציא נגדו צו מעצר מנהלי ואפשר לשלוח אותו למעצר מנהלי של 3שנים במחנה כליאה .יש ארבעה
פס"דים שעונים על השאלה האם ישראל יכולה לעצור מסתננים ,והרביעי עונה על השאלה האם אפשר
להעביר אותם לרואנדה ואוגנדה.
ישראל אומרת שלסודנים אין סיבה לתת מעמד פליטות כי המצב בסדר ,אבל אי אפשר לגרש אותם כי אין
יחסים דיפלומטיים עם סודן .לעומת זאת עם אריתריאה ישראל מבינה שיש מצב מורכב אבל לא שכולם שם
פליטים .לכן היא לא נותנת הגנת פליטים אלא הגנה רזה שלא מאפשרת להם לעבוד.
יש עתירה לבג"צ נגד חוקיות המעצר שנסמכת גם על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וגם על אמנת הפליטים.
מדינת ישראל טוענת שמדובר בהגירה שהיא בליבת הריבונות ומדובר בסיטואציה יוצאת דופן של גלים
גדולים ,ולכן מבקשת מבג"צ להתייחס יותר לחוק הפנימי .מול זה באה נציבות הפליטים של האו"ם ודורשת
להכניס כמה שיותר משב"ל לסיפור.
פס"ד איתן:
בג"צ אומר למדינה תודה שהיא גלויה איתו .היא אומרת שהמעצר לשלוש שנים נועד לשרת שתי מטרות – מחד
להגן על דרום ת"א שמוטל עליה נטל דיס פרופורציונלי של פשע וביטחון אישי ,ולכן נרחיק את המסתננים משם ;
מאידך -הרתעה להפחתת ניסיונות ההסתננות לישראל.
בג"צ מוכן להכיר ברמה העקרונית ברצון של ישראל לעצור אנשים כדי להקל על סיבות סוציואקונומיות .לגבי טעם
ההרתעה בג"צ אומר שאי אפשר לעצור אדם כדי להרוויח רווחים חיצוניים .הוא מבין שיש פה ענישה קולקטיבית
אסורה .עם זאת אחרי גמגום רב הוא מוכן להכיר ברציונליות המהלך.
ואמנם ,בג"צ טוען שהמעצר צריך להיות לא שרירותי ,קרי לשרת תכלית ראויה ,כלומר לעצור אותו – לברר את
פרטיו – לבדוק אם זכאי למעמד פליט ואם לא אז לגרש .אם ישראל עוצרת אדם ללא אופק גירוש לשלוש שנים
מדובר בהפרה דיספרופורציונלית של זכויותיו .משך המעצר הופך את החקיקה הישראלית ללא חוקית .בג"צ פוסק
את החקיקה על בסיס חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
בתגובה המדינה מתקנת את החוק ומייצרת שני אפיקים – הראשון הוא מעצר לשנה במתקן סגור ,והשני מעצר
במתקן פתוח המנוהל ע"י השב"ס בו לא ניתן לעבוד וצריך לדווח שלוש פעמים ביום .בג"צ פוסל גם את ההחלטה
הזו שכן מעצר של שנה ללא אופק של גירוש נתפס בעיניו כפגיעה דיספרופורציונלית .לגבי המעצר בחולות במתקן
פתוח גם כאן בגצ פוסל את ההבדל בגלל שהשילוב בין מעצר לתקופה בלתי מוגבלת בזמן לצד העובדה שהמתקן
נקרא פתוח אבל הלכה למעשה מתנהל כסגור אומר שמדובר במתקן סגור שהינו בלתי חוקי.
בתגובה המדינה הולכת למועד ג' בו היא יוצרת מסלולים חדשים – או מעצר ל 3-חודשים במתקן סגור ,או מעצר
ל-עד 20חודש במתקן פתוח עם דיווח פעמיים ביום .פה בג"צ קובע שאם המעצר הוא לא שרירותי אלא למען
הבדיקה אז 3חודשים זה מידתי .בנוגע למסלול השני הוא סבור ש 20-חודש זה יותר מדי ופוסל את המסלול.
יש פה מקרה נדיר שבו בג"צ 3פעמים ב 3-שנים פוסל חקיקה.
כשאמנת הפליטים עוצמה והתחילה להתפרש ,המצב היה מאוד פשוט – אדם בורח ממדינה א' ל-ב' ,מעמדו נבחן ואם
היא מחליטה שהוא פליט ,אז הוא יכול להשתקע .כיום מדינות רבות טוענות כי הן מדיונת גבול של מוקדי פליטות
ולכן צריכות לשאת נטל דיספרופורציונלי נטו כי הן בנתיב הבריחה והמוני פליטים באים אליהן כי הן הכי קרובות
(יוון ואיטליה) .מאידך ,מדינות כמו גרמניה ושוודיה יטענו שהצלחתן הכלכלית ומנגנון הרווחה בהן ממגנט פליטים
להגיע אליהן ומעלה את הנטל על משלם המיסים המקומי .כיום עולים רעיונות של חלוקת נטל הפליטים באופן
גלובלי ושוויוני בין המדינות השונות .דרך אחת היא משפטית בה יש ניצנים לרעיון זה .דרך שנייה היא חתימת אמנה
בילטרלית בין שתי מדינות הקובעות לחלוק ביניהן את הנטל בתמורה לתמורה כספית גדולה.
מדינת ישראל מבינה שהיא לא יכולה בהכרח לעצור את הפליטים ומחליטה לחתום על שתי אמנות בינ"ל עם שתי
מדינות אפריקניות .במסגרת האמנות ישראל תעביר אריתראים וסודנים לרואנדה ואוגנדה כשהיא משלמת כמה אלפי
דולרים לכל אדם שנשלח ועל כל אדם שנשלח .גם העניין הזה מגיע לעתירה בפני בג"צ כשלעותרים קשה לעתור כי
ההסכם סודי והם לא יודעים מה כתוב בו .בג"צ קובע שהפרקטיקה של ההסכמים הבילטרליים לא חריגה ומקובלת –
הוא לא מתיר אותה אך לא אוסר אותה אקטיבית ולכן ההעברה מותרת כל עוד לא מדובר במדינה מסוכנת .קובע
שאין למורחק זכות וטו וזכות לקבוע היכן הוא ישתקע .כל עוד מדינה תקלוט אותו בהתאם למדינת הפליטים אין לו
את האפשרות לקבוע היכן הוא ייקלט.
יש שלושה תנאים להעברה:
המדינה חייבת להיות בטוחה – אי אפשר להעביר לכל מדינה. .1
צריכות להיות ערבויות פרוצדורליות להעברה – צריך להיות דיל משפטי מחייב שקובע את זכויות .2
המועברים.
אחרי ההעברה צריך לקיים מכניזם של בקשה ותלונות כדי שאם תגלה שדברים השתבשו ולא מתנהגים .3
אליהם כמו שצריך אזי תוכל לעצור את ההעברה לאותה המדינה.
אם אריתראי לא רוצה לעבור למדינה שלישית אזי נטל ההוכחה שתנאים אלו לא מתקיימים הוא עליו.
בג"צ מכשיר את ההסכמים מול מדינה שלישית רק אם היא עומדת בתנאים המצטברים הבאים:
אסור שבמדינה יתקיימו מהומות שיסכנו את המעבר .1
חו"ד של הנציגות לפליטים שזו מדינה לגיטימית .2
אסור שהפליטים יהיו חשופים לסכנה בשל אותן עילות לפליטות שדיברנו עליהן .3
אותה מדינה צריכה להבטיח שהיא תיתן מענק פליט או לפחות מחוייבת לעקרון אי ההחזרה. .4
במדינה הנעברת צריך שיהיה איסור על עינויים והתנהלות אכזרית .5
שמדינה הנעברת יהיה לפליט אופק תעסוקתי. .6
בג"צ פוסק שלא הוכח נגד המדינות שהן לא עומדות בתנאים ולכן אין בעיה משפטית להעביר לרואנדה ואוגנדה כל
עוד המתווה מתקיים .עם זאת בג"צ אומר שלא צריך לקבל את הסכמת הנעבר .אך המדינות האפריקניות התעקשו
שלא לכפות את המעבר אליהן אלא שזה יתבצע בהסכמה .ישראל הסכימה ,אך במקביל ניסתה לעצור את המסתננים
כדי לעודד אותם לעבור .פה בגצ התערב ואמר שבגלל שההסכם מחייב הסכמה הרי שאי אפשר לכפות הסכמה
חופשית ,מה שסותר את האמנה.
פס״ד חוף השנהב -בית המשפט העליון בישראל .בית המשפט מתעקש לפרט באופן מרחיב את עקרונות הרדיפה
ומתעקש להכיל בתוך המילה -רדיפה ,גם מילת נשים .זה יוצר תת קטגוריה מגדרית המייחס נמלטות ממילת נשים
כקבוצה חברתית .בית המשפט מתעקש על חלופת מגורים פנימית ,אם קיימת חלופה סבירה ורלוונטית בחוף השנהב.
בית המשפט אומר שאין זכאות לסטטוס פליט אם יש חלופה בטוחה במדינה ,אך יש להשתמש בעקרון הזה בצורה
זהירה בעיקר כשעוסקים בקטינים .יש ממשק בין דיני פליטים לדיני זכויות אדם.