研究生课程论文及评阅书

（2021—2022 学年第二学期）

论文题目：让与担保法律问题研究

课程名 物权法
称：
课程类 学位课程
别：
任 课 教 鲍家志
师：
2022 年 5 月 12 日至 2022 年 6 月 22 日
授 课 时
间：
学 202120301000480
号：
姓 刘 岩
名：
专 业 名 法 学
称：
所 在 学 法学院
院：
 课程论文格式要求
1．课程论文一律使用标准 A4 复印纸打印，以左侧为准装订成册，本页装订在封
面的背面。
2．课程论文格式按照《广西民族大学学报》论文的格式要求实行。
3．论文打印的格式要求：
（1）论文标题（使用黑体二号加黑；一级标题、二级标题、三级标题分别使用宋体
三号、四号及小四号并加黑）；
（2）摘要、关键字（需使用宋体小四号）；
（3）正文（使用宋体小四号，行距 23 磅）；
（4）参考文献（使用宋体五号）。
4．“任课教师的评语”放在最后，单独一页。
 让与担保法律问题研究
【摘要】让与担保制度作为风险经济的产物被广泛应用于融通资金、房屋买卖、债券担保
等多种不同的经济领域。但由于让与担保形式上的所有权让渡和实质上设立担保的担保
形式，形成了内外部权利形态的反差，使得理论界、实务界对其认识和理解的不同，这
就造成了理论界对于其法律构造及法律性质的学界存在着较大的争议，实务界在让与
担保相关案件的裁判中往往出现同案或类案不同判的尴尬境地。《民法典》并未对让与担
保进行规制，现实中司法解释和指导性文件又存在衔接不畅等问题，种情况下对于让
与担保的立法呼声日渐高涨。因此，本文对让与担保相关理论进行分析确定了让与担保
之概念、法律构成，分析了让与担保的立法争议和立法之必要性，同时分析了我国让与
担保制度立法的初步设想。
【关键词】让与担保、非典型担保、物权法定、流质契约

一、让与担保的概念
尽管学者对让与担保的概念表述不同，仍可就相关文字表述找到对让与担保的共
同认识，即让与担保本质上是一种非典型担保，其通过债务人或第三人向债权人让渡
担保标的物所有权方式对债权人的融资进行担保，若债务人未如约清偿债务，债权人
可就该担保标的物优先受偿；若债务人如约清偿债务，则担保标的物的所有权仍回转
给债务人或第三人。

二、让与担保的基本特征
（一）让与担保以债权人和债务人之间的债权债务为前提
让与担保作为实践中产生的担保形式，其与一般典型担保一样具有从属性，目的
是担保主债权的实现，如果被担保的债权不成立或无效，则让与担保也应无效。 1因此，
让与担保的存在必须以主债权的存在为前提。让与担保的从属性表现在，让与担保主债
权的效力会直接影响让与担保的效力，且在没有特别约定时，让与担保随着主债权的
消灭而消灭。
（二）让与担保以所有权让渡为外在
让与担保的核心在于通过担保物权利的转移实现担保功能。关于权利转移的范围，
学界普遍认为是一种整体的财产性权利的转移。有的学者则直接界定为所有权的转移。
无论是模糊的外观上的非实际的财产性权利的转移还是相对实质性的所有权的转移，
其与典型担保中债权人只享有标的物上限制性的他物权相比，都具有更加完整的权利
和更为强力的保障作用。
（三）让与担保的标的物范围广泛
在实践中不动产、动产、权利均可以成为让与担保的标的物。在实务中以不动产为标
的的让与担保多以商品房买卖合同为表现形式；以动产为标的的让与担保多以企业生
产资料（如生产设备）为表现形式；以权利为标的的让与担保多以公司股权、知识产权
等为表现形式。同时，在实践中债权人往往仅享有担保标的物“形式上”的所有权，并不
实际使用，如以房屋为标的物的让与担保中，债权人并不会实际入住作为担保标的的
房屋，以设备为标的物的让与担保中，债务人（或第三人）往往会通过签订租赁合同
的形式继续使用该设备；以股权为担保标的物的让与担保中，债务人仅为名义上的股

1
谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社１９９９年版，第９１０页。

—1—
东，并不会实际参与到公司的经营决策中去。
（四）让与担保中担保人仍可保持对担保物的使用效益
让与担保的功能是在融通金融的同时保证物尽其用。让与担保的担保人占有担保标
的物所有权的目的并非占有标的物的使用价值，事实上，通常情况下担保标的物在担
保权人手中才能发挥最大的使用效益。在实践中，当事人在设立让与担保后往往会通过
一定的形式让让与担保人继续保持对担保物的使用效益。

三、让与担保的法律构成
让与担保因其是以“让与”的外在形式向担保权人提供“担保”，往往伴随着担保权
与所有权的重合，因此不可避免地产生形式上转移的所有权与实质上设定的担保物权
之间矛盾。就这一矛盾，构成了不同的让与担保法律构成理论。根据所有权转移的外在
形式与设立担保的实质的不同，分为了所有权构成说和担保权构成说。
（一）让与担保所有权构成说
让与担保的所有权构成说认为，让与担保的担保人以设立担保为目的，将担保标的
物的物权让渡给了担保权人，担保权人至少在对外关系上成为担保标的物的所有权人，
避免担保人以所有权人的名义处分担保标的物，以此保障担保权人的权利，达到担保
目的。让与担保的所有权构成说又细分为绝对的所有权转移说和相对的所有权转移说。
1.绝对的所有权转移说
绝对的所有权转移说下的让与担保的对内效力：担保权人受让担保标的物的所．
有权，担保人丧失担保标的物的所有权，担保权人在获得所有权的同时负有不得超出
担保目的而行使担保标的物的债权约束。绝对的所有权转移说下的让与担保的对外效力
担保权人获得担保标的物的绝对所有权，在担保权人向第三人转移标的物所有权时，
第三人能完全取得标的物的所有权，担保人仅能依担保合同设置的债权请求担保权人
进行赔偿，无权请求第三人归还标的物；在绝对的所有权转移学说下无法推导出担保
人的取回权。
2.相对的所有权转移说
相对的所有权转移说，其中“相对”是指所有权的移转在内部关系和外部关系中的不
同表现，在外部关系上，所有权发生移转，而在内部关系上，所有权不移转。与绝对的
所有权转移说相同的是，担保权人所取得的所有权仍受限于担保合同设置的债权，担
保权人仅可在其担保效力范围之内行使所有权。相对的所有权转移说下的让与担保的对
内效力：担保标的物的所有权并不发生转移，仍然属于让与担保人，当担保权人以担
保标的物所有权人的身份提请求归还标的物时，担保人得对抗权。相对的所有权转移说
下的让与担保的对外效力：因在对外关系上，担保权人享有标的物的所有权，当担保
人擅自处分标的物时，第三人无法获得标的物的所有权。但在担保权人破产的情况下，
担保人享有担保标的物的取回权。
（二）让与担保担保权构成说
1.授权说
授权说认为在让与担保中，担保权人和担保人之间并没有让与担保标的物所有权
的真实意思表示，故担保标的物的所有权并未发生变动，担保人仍享有担保标的物的
所有权，让与担保权人仅享有在债务人未如约履行债务时为实现债权而产生的担保物
的变价处分权。
2.抵押权说
抵押权说认为，担保人以担保为目的而转移所有权意思表示也亦表示了担保人设 
定抵押的真实意思，因此没有必要拘泥于所有权让渡形式及用语是否恰当，让与担保

—2—
的实质就是抵押。抵押权说下的让与担保的对内效力：担保为担保标的物的所有权人，
担保权人相当于抵押权人，取得抵押权，当担保人不当处分标的物时，通过设定契约
便具备权利对抗要件。当担保权人不当处分标的物时，担保人可根据所有权对抗担保权
人。抵押权说下的让与担保的对外效力：因为担保权人具有所有权人的外观，所以在善
意第三人从担保权人处受让担保标的物时，善意第三人可以获得保护。而担保人因其是
担保标的物的实际所有权人，所以善意第三人从担保人处取得标的物也可依善意第二
人制度获得保护。
（三）小结
在所有权构成论中，绝对的所有权转移说奉行“一物一权”的原则，在操作层面较
为简便，但其在担保权人和担保人之间的利益平衡之间倒向了担保权人，弱化了担保
人的法律地位，且仅注重让与担保外在的“让与”的效力，忽略了让与担保内在“担保”的
实质目的，不利于让与担保制度的健康发展。相对的所有权一转说承认让与担保当事人
的关系内外有别，但因为其将所有权从内外关系中割裂开来，违背了一物一权原则，
同样不能为我国物权法律体系所接受。
在担保权构成说中，授权说完全否认了让与担保中所有权转移的形式，仅肯定让
与担保中当事人设定担保的形式部分的效力，与绝对的所有权说相反，其因为过于保
护了担保人的利益，是的让与担保丧失了其作为担保的实际效益；期待权说与让与担
保的设立、实现过程相契合，体现了物权的二段变动过程，于让与担保与达成的法律效
果相契合，但当期待条件达成时，债权人可自动得到担保标的物的所有权，违反了流
质契约禁令；而抵押权说忽略了让与担保中以所有权之转移的形式设定担保实质的特
征，以现有制度直接替代，否认了让与担保存在的意义。
笔者认为让与担保的担保权构成说更注重让与担保的“担保”实质，弱化了形式上
“所有权”的转移。让与担保的目的是通过对担保标的物所有权的控制，保障所担保债权
的实现，而不是对标的物所有权的获取。基于此，担保权人享有的是担保权而非担保物
的所有权，担保标的物的所有权属于担保人，此种说法相较于所有权构成说更具有合
理性。故而，让与担保应采取担保权构成说。在担保权构成说中笔者认为，应采取修正
后的期待权说，即通过采取相应的公示制度避免让与担保的担保性质隐形化，并在让
与担保制度中引进强制清算程序，避免违反流质契约禁止性规定，以平衡双方当事人
之间的利益关系。

四、民法典时代我国让与担保制度立法进路分析
（一）学界让与担保制度立法争议
国内外民法学界对于让与担保是否应该纳入成文法一直未有定论，在民法典编纂
期间，我国诸多学者对于《民法典》是否应该规定让与担保存在着较大争议。虽然最终出
台的《民法典》并未直接规定让与担保，但学界仍未停止对让与担保制度的研究。对于让
与担保制度是否应该入法，学界仍然存在肯定说和否定说这两种截然不同的观点。
1. 让与担保入法否定说
关于让与担保入法之否定说。该说认为不应将让与担保纳入我国法律规范中，具体
理由主要有：一、让与担保是虚伪表示、违反流质契约禁令、违反物权法定之原则；二、
因为让与担保在现实操作中所表现出来的状况相当复杂，其在外部缺乏公示手段，如
以占有改定之方式设定的动产让与担保，当事人之间的财产关系被掩盖，存在大量的
潜在风险，存在规避物权公示原则的嫌疑。2三、将让与担保引进担保制度将会造成体系
冲突，在我国担保物权的定位是定限物权的前提下，如果引进一个性质为“完全所有
2
参见薛启明：《中国法语境下的动产让与担保：体系定位与功能反思》，载《法学论坛》２０１６年第２期，第３８
页。

—3—
权”的让与担保制度，对物权体系的完整性是极大的破坏，也存在让与担保制度和其
他担保物权在逻辑上无法协调的问题。3四、我国现行担保物权体系己经能够服务于动产、
不动产及权利等为客体的担保物权类型，引进新的担保物权没有现实的必要性等。
2. 让与担保入法肯定说
关于让与担保入法之肯定说。肯定说支持引进让与担保，主要从让与担保制度立法
的实践需求出发，认为立法空白会导致司法裁判的困境，且有害于法律和经济秩序的
保障，通过改变让与担保的公示方式加入让与担保实现时的清算程序等方式对让与担
保制度进行改善，使其能够更好的适应现实需求。
对于让与担保立法持肯定说的学者中，对于让与担保制度引进后的立法模式又有不
同的观点，主要观点大致有物权法模式、债权法模式、特别法模式。梁慧星教授在主张让
与担保立法的同时，也主张应该将让与担保制度写入物权法中的担保物权部分。 4孙宪
忠教授也主张虽然让与担保是非典型担保，但同时其也是一种权利转移型担保，理应
立法规定，并且主张规定在物权法体系之中。李开国认为因为让与担保行为不发生物权
的实质转移，故应当将让与担保以债的担保方式规定在债法中。 5季秀平教授主张让与
担保的担保方式是一种新型担保形式，不同于传统的典型担保方式，且其违背了物权
法法定原则，故不应写入物权法中，建议由特别法或债务的担保形式规定让与担保； 6
陈本寒教授建议采用判例和司法解释的形式肯定让与担保的效力。
（二）让与担保制度入法之必要性分析
1. 市场呼吁让与担保制度入法
经济的高速发展催生出市场主体高涨的融资需求，经营者在享有物的使用价值的同
时也越来越注重物的交换价值。让与担保通过形式上转移标的物的所有权实际设立担保
且不改变物的占有，担保人依然能够享受其使用价值，实现了物的交换价值与使用价
值于一体的担保模式，因此深受担保人的追捧。同时在债权人的角度，因为让与担保设
置时债权人先行受让了担保标的物的所有权，故而在实现担保时债权人的行权成本更
低，行权方式更加灵活，保障了债权人的利益，让与担保也深受债权人青睐。在此背景
下，让与担保在实践中被广泛地运用，然而，我国现行法并未对让与担保制度加以规
范，造成了法律和实践相脱节的现象，市场对于让与担保制度入法的呼声也逐渐高涨。
有学者指出，既有的典型担保中的动产抵押制度可以涵盖动产的让与担保制度，故
现实中没有让与担保入法的必要性。笔者认为，动产的让与担保制度与动产的抵押制度
虽然有重合之处，但无法相互替代，原因如下：
（1）相较于动产抵押权，让与担保制度更灵活，更能够将动产的交换价值充分地利用
起来，动产让与担保拥有更加便捷的实行方式。动产抵押制度往往是以事后实行的形式
出现，且在实现过程中往往存在“私的实行”不易，“公的实行”繁琐的尴尬局面，
债权人行权成本较髙，抵押权人经常处于“权利失效”的尴尬境地。而让与担保以事前
约定的形式设立，因为债权人事先己经获得了担保标的物的所有权，故其在实行时更
加方便便捷，不管实行时是以处分方式还是以归属方式来实行担保，处于优势地位的
债权人其行权成本较低。因此，动产让与担保制度于动产抵押制度并非是非此即彼的，
当事人可根据自己需求进行选择。
（2）让与担保相对于动产抵押适用范围更加广泛。虽然动产抵押属于我国《民法典》中
的意定担保，其抵押的范围被拓宽至“法律未禁止抵押的财产”，但受制于物权特定

3
胡绪雨：《让与担保制度的存在与发展兼译我国物权法是否应当确认让与担保制》，载《法学杂志》２００６年第４
期，第１２８页。
4
参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研宄》２０００年第４期，第３－１８页。
5
参见李开国：《关于我国物权法体系结构的思考》，载《现代法学》２００２年第４期，第１２－２２页。
6
参见季秀平：《物权法确认让与担保制度的几个疑难问题》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》２００２年，
第３期，第２５２－２５８页。

—4—
化的要求，作为动产抵押对象的物必须是特定物，那么未来物和集合物就无法成为动
产抵押的客体。在实践中，加工、承揽合同领域，当事人为了融资往往需要以未来物来
设定担保，未来物的担保功能被否定，该领域的信用交易会受到较大影响；集合物相
对于单一物往往具有更高的融资价值，我国现行《民法典》体系下集合物并不能被设定
固定抵押，仅能采取浮动抵押担保方式。但浮动抵押的担保人又可在正常经营活动中对
担保物进行处分，受让人（往往是消费者）在支付合理对价及取得担保物时就不受追
及效力的影响。而让与担保以当事人的意思自治为设立的基础，在经当事人双方同意，
并且不违反法律、行政法规禁止性规定的物均可以作为担保标的物，在动产让与担保入
法的情况下未来物和集合物也能取得担保物的地位，进行融资。
（3）让与担保相较于动产抵押更具备流通性。由于资金周转的效率需要，金融市场对
于流通性担保更为青睐，但是我国担保制度从立法设计上来看均为保障债权实现的保
全性担保，这也是非典型担保出现的成因。动产抵押是一种典型的保全性担保，与动产
抵押制度不同的是，让与担保因其允许归属型清算，且担保物的价值在市场变化中具
有不确定性。因此，让与担保逐渐具有了类似金融期货的性质，具有一定的流通价值，
使得债权人的资金周转更为灵活。
综上，让与担保与典型担保相比较有明显的制度优势，并不能被既有的担保制度涵
盖，让与担保制度确有立法的必要性。
2. 司法实践呼吁让与担保制度入法
近年来，各地让与担保相关案件数量激增，而在司法实践中，由于对让与担保制度
整体认识的模糊，导致各地法院对让与－担保相关的案例判决各有不同。在让与担保的
效力认定的问题上：部分判决以让与担保为非法定担保方式，并且让与担保违反流质
契约禁令所以无效；部分判决以让与担保不符合物权法定原则而无效。
在优先受偿权是否存在的问题上：在承认让与担保效力的司法案例中，对于标的物
所有权已经移转给债权人的，基于流质契约禁令均否认债权人能够直接取得标的物所
有权，对于是否享有优先受偿权，部分司法案例肯定债权人享有优先受偿权，部分司
法案例则基于否认让与担保而否认债权人优先受偿权。
基于此，司法实务中出现的对于让与担保案件的裁判问题，亦有推动让与担保立法
的动力。

五、让与担保制度立法的初步设想
（一）关于立法模式的选择
笔者认为，让与担保的立法模式应当以物权法模式最为契合，民法典编纂期间学界
也多有此种呼吁，7但基于《民法典》并未对让与担保制度做出相关规定，此种立法模式
在现行法律背景下没有实现可能。但由于市场主体对于让与担保青睐有加，让与担保制
度依旧活跃在工商业的各个领域之中，因此产生的许多让与担保相关的司法争议急需
解决，市场中存在让与担保立法的现实需求。《民法典》在第 387 条中明确了，债权人设
立担保物权可以依照本法和“其他法律”的规定。可见《民法典》实则为非典型担保物权
化预留了立法空间，在不改变《民法典》现有体系框架的情况下，该立法空间可以以特
别法的形式存在。据此，笔者认为，在《民法典》业己颁布实施的情况下，为了维护民法
典体系的完整性和稳定性，应当以特别法的立法模式对让与担保加以规定。
（二）构建让与担保制度的核心问题
1．完善公示制度
在实践中，让与担保且以动产让与担保为突出，均存在着公示不足的问题，让与担

7
参见曹欣：《让与担保制度应纳入民法典物权编》，载《理论界》２０１９年第９期，第６６－７２页。

—5—
保也因此被诟病为隐形担保，不利于交易安全。因此，完善让与担保的公示制度成为了
构建让与担保制度中亟待解决的问题。
对于不动产的公示，虽然我国已有较为完善的不动产登记制度，但仍然无法避免第
三人基于善意取得而获得不动产所有权，使得担保人的利益受损，为避免此种情形的
出现，可以在现有的不动产登记系统中增加让与担保相关的登记手段，对于以不动产
为对象的让与担保采取登记生效主义，以消灭不动产让与担保中的隐形担保，充分保
障担保人的权益。
2．让与担保中的动产／权利公示－－建立统一的动产和权利公示系统
为了最大程度地利用担保标的物的交换价值和使用价值，现实中动产的让与担保往
往以占有改定的形式设立的，公示性较差；而对于以权利为客体的让与担保，现实中
则是根据是否有交易凭证进行区分，对于有权利凭证的权利让与担保是以交付凭证。的
方式进行设立，对于没有权利凭证的权利让与担保是以登记的方式进行设立的，存在
公示性不足的问题。笔者认为，对于以动产和权利为客体的让与担保，宜采用登记对抗
主义，通过建立统一的动产和权利公示系统，增加动产和权利让与担保的公示性。此种
方式在比较法上也有迹可循，如美国早已建立了统一的动产和权利担保登记系统，以
最大化消灭隐形担保；我国学界也有呼吁建立统一的动产和权利登记系统的呼声，如
高圣平教授8、董学立教授9。可喜的是市场和学界的呼声最终被立法所回应，我国现行
《民法典》删除了有关动产和权利担保的条文中关于专门的登记机关的规定，根据王晨
在《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》所表示的，删除关于担保物权具体
登记机构的规定，是为建立起统一的动产和权利担保登记制度留下空间，最终推进动
产和权利担保的统一化。关于登记的效力则采用声明登记，以平衡在商事交易中存在的
商业秘密、第三人利益以及公共利益。
3．让与担保实现的救济机制的确立
让与担保实现时的救济机制分为清算型和直接归属型。若采用直接归属型救济机制，
那么等于间接承认了流质契约的效力，而在担保设立时担保权人往往处于优势地位，
如果让与担保在设立时债权人要求的担保标的物的价值远大于担保债权的价值，则担
保实现时采用直接归属型的救济机制会极大损害债务人的利益。基于此，笔者认为让与
担保实现时应当选择清算型救济机制。在让与担保制度中引入强制清算程序，担保实现
时，对担保标的物和担保债权的价值经合法有效的评估程序后，再进入救济程序。担保
标的物可以折价，拍卖、变卖的方式对债权进行救济。同时，就现行的让与担保相关的
制度而言，实行清算型救济机制也符合《担保制度司法解释》第 68 条的规定，新旧规定
之间能够很好的衔接，避免规则适用的冲突。

六、结语
从罗马法时期到现今社会，让与担保在经历诸多非议之后仍然能够活跃在融资市场
之中，可见其拥有其他担保制度无法替代的优越性。我国现行法律并没有对让与担保进
行规范，相关司法解释和指导性文件之间存在衔接不畅和适用冲突问题，理论界、司法
实践和市场主体均呼吁以法律手段规范让与担保制度。而让与担保是一种非典型的担保
制度，其界定、法律效力、法律构成、立法进路等诸多方面都存在争议，司法实践中各级
法院也因为对其认识的不同存在同案或类案不同判的情形，因此对让与担保相关法律
问题的研究确有必要。

8
参见高圣平：《统一动产融资登记公示制度的建构》，载《环球法律评论》２０１７年第３９期，第６６－８３页。
9
参见董学立：《我国意定动产担保物权法的一元》，载《法学研究》２０１４年第３６期，第９９－１１５页。

—6—
 参考文献

[1] 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社 2000 年版.

[2] 王利明：《物权法研究》，北京，中国人民出版社 2004 年版.
[3] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000 年版.
[4] 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社 2009 年版.
[5] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社 1999 年版.
[6] 王利明，崔建远：《合同法新论》，法律出版社 2008 年版.
[7] 贲寒．《动产抵押制度的再思考一一兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之
规定》，载《中国法学》2003 年第２期，第 39-45 页.
[8] 高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017 年第５期，第 1193-1213 页.
[9] 刘贵祥：《＜物权法＞关于担保物权的创新及审判实务面临的问题（下）》，载《法律适
用》2007 年第９期.
[10] 胡绪雨：《让与担保制度的存在与发展——兼译我国物权法是否应当确认让与担保
制》，载《法学杂志》2006 年第４期，第 128 页.

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 任课教师的评语
1.简要评述论文的学术水平，包括选题意义、文献资料的掌握、所用资料和实验
结果和计算数据的可靠性等；2.分析文章的创新之处；3.指出论文存在的问题和不
足；4.论文格式是否符合要求，参考文献的引用是否规范。

成绩

任课教师签字
年 月 日

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