目录

一、 物权法定原则的内容.......................................................................7
二、 物权法定原则的批判论观点...........................................................7
三、 物权法定存在理由...........................................................................9
四、 物权法定原则的合理性.................................................................11
1. 历史根据..............................................................................................11
(1) 反封建的产物.....................................................................................11
(2) 所有权绝对主义的产物.....................................................................11
(3) 体系化思维的产物.............................................................................12
2. 物权绝对性的要求..............................................................................12
3. 保证交易安全......................................................................................12
4. 降低交易成本......................................................................................12
5. 维护国家经济、政治制度..................................................................13
五、 物权法定原则的局限性.................................................................13
1. 违反认知规律......................................................................................13
2. 与意思自治冲突..................................................................................14
六、 物权法定原则缓和的学说.............................................................15
 一、物权法定原则的内容
1. 谢再全认为：物权法定原则指除法律直接规定外，物权不得由当事人自
由创设。即物权的种类（类型）和内容须由法律统一规定，当事人无权根据意思
自由决定。1
梁慧星认为：物权以民法或其他法律所规定者为限；物权非依法律不得创
设，即不得创设法律不认可的新型物权，不得创设与物权法定内容相悖的物权 。
2

2. 王利明认为：物权法定原则包括以下四个方面：（1）物权种类（类
型）须由法律明文设定，当事人不得随意创设；（2）物权的内容也必须且只能
由法律做出规定，当事人不得通过协议约定设定；（3）物权的法律效力由法律
明文规定，当事人不能也不得通过协议加以确定；（4）物权的公示方法也必须
由法律明文规定，当事人不得自行约定。3
3. 李开国认为：物权法定原则是指物权的种类（类型）、物权的内容、物
权的取得和变更，均须由法律直接加以规定，禁止任何人创设法律没有明文规
定的物权以及超越法律本身的限制行使物权的法律原则。其具体含义包括以下三
点：（1）物权的种类（类型）由法律直接规定，禁止当事人自由创设法律无明
确规定的物权种类（类型）；（2）物权的内容由法律直接规定，禁止物权权利
人超越法律规定行使物权；（3）物权设立及变动的各种方式由法律直接规定，
非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。4
4. 孙宪忠认为：物权法定原则是指除物权的具体种类（类型）和数目限制 ，
以及权利人可以享有的各种物权的内容（至少可以说是这些权利的基本方面）
必须由法律明文规定之外，还规定权利人须按照法律规定的种类（类型）和内
容行使物权和有关物权的法律行为，如物权的设立、转移以及变更等。5
以上几种观点既有共同之处，亦又有不同。共同之处在于，都认为物权的种
类（类型）和内容必须是由法律直接规定，不得由当事人随意创设。而不同之处
在于，除了物权的种类和内容由法律直接加以规定以外，物权的其他方面是否
也应当由法律直接加以规定而排斥当事人协议设定的效力。除上述第一种观点之
外，其他观点都将物权法定原则的内涵进行了扩展，包括物权的变动方式、效力
及其公示方法以及行使物权的方法等。我国《物权法》则采用了第一种观点，规
定“物权的种类和内容，由法律规定。”笔者也认为物权法定的内涵不宜过大。因
为，内涵越多，就等于限制越多，必然会导致物权法过于僵硬，不利于物的流
通和社会经济发展。
二、物权法定原则的批判论观点
批判者们认为在世纪物权法定原则成立之时，物权法定原则的必要性和可
行性无需置疑。6法国大革命之后，新兴的资产阶级需要物权法定原则来巩固政
权，构建新的资本主义私有财产制度而且与当今比较起来，当时的经济发展水
平比较平稳，社会事物的更新变化并不频繁，因此当时在采用物权法定原则的
前提下，立法者们设计出来的物权种类体系也足以应对经济的发展。但是，随着
世纪以后几次科技革命的推动，资本主义经济发展迅速，经济社会的变化可谓
1
谢在全：《民法物权论》（上册），北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 40 页。
2
梁慧星主编：《中国物权法研究》，北京：法律出版社，1998 年版，第 67 页。
3
王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2004 年版，第 73-74 页；房绍坤：《民商法问题
研究与适用》，北京：北京大学出版社，2002 年版，第 21-23 页。
4
李开国：《民法基本问题研究》，北京：法律出版社，1997 年版，第 267 页：江平主编：《民法学》，北京：
中国政法大学出版社，2000 年版，第 317 页。
5
孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社，1997 年版，第 79 页。
6
尹田：《论物权法定原则的解释及其根据》，河南省政法管理干部学院学报，2002（4）。
之风起云涌，立法者原来的预测能力已经远落后于现实生活。
法国学者们对于是否有必要坚持物权法定原则也有分歧。有学者指出，在法
律未作明确规定的情况下，法定物权之外的物权的存在并不是不可能的。如不动
产租赁权7、因不动产转让引起的权利8等，明显具有物权特征，如果仍然否认它
们的物权性质太过于固执。不过，在法国，物权的设立和变动方式采意思主义，
当事人于此已具有一定的自由，加之在是否采用物权法定原则的问题上都尚且
存在分歧，因此，对于物权法定原则的批判尚未形成归纳性的观点。
在德国，物权法定原则的正当性和合理性也在不断地接受质疑。但是在学者
的争论中，物权法定主义仍然占据着上风。
在日本也有学者也提出，土地的耕作上存在着极其复杂的关系，将其仅仅
限定于民法所规定的四种定限物权，存有不妥。9在我国台湾地区，一些传统的
物权种类比如永佃权，经过社会经济制度的变革，已经没有使用空间而一些新
兴种类的物权如最高额抵押权又不断的挑战其现有立法中的物权种类体系这些
矛盾与冲突使物权法定原则的弊端逐渐暴露。在祖国大陆，学者们也多数倾向于
“改革”物权法定原则。
对物权法定原则提出批判以后，日本的学者们提出了一些否定或改良意见，
这些方案归结起来主要可以概括为物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权
有限承认说、物权法定缓和说。
1. 物权法定无视说：
持“物权法定无视说”的代表人物是我妻荣学者。他认为“习惯法有废止强
行法之效力”10，应当完全摒弃物权法定原则。他提出的理由是物权法定原则本
具有整理旧物权、防止封建制度复辟的历史意义，但这一点意义不能成为阻碍习
惯法进入物权法领域的绊脚石。习惯法是人们在长此以往的社会生活中自然形成
的，其势力不仅不可阻挡，而且如果横加阻挡反而会有害于社会发展。因此，应
当抛弃物权法定原则，直接承认习惯法上的物权。我国台湾地区的苏永钦先生也
认为物权法定原则应当废弃。
2. 习惯包含说：
“习惯法包含说”的提倡者主要是稻本洋之助学者。他认为“根据日本法例第
条的规定，关于法令未规定事项的习惯，与法律具有同等效力。”11因此，习惯法
就应当包含在《日本民法典》条“物权法定”的“法”之内。我国台湾地区的郑玉波先
生也赞同此说。
3. 习惯法物权有限承认说：
“习惯法物权有限承认说”是舟桥淳一学者大力主张的。舟桥淳一认为，虽然
物权法定原则之“法”并不包括习惯法，但依物权法定原则的本意，若按照社会
习惯发生的物权并不会扰乱物权的种类体系，并且也不会违反公序良俗原则，
同时也不在物权法定原则防止的封建物权种类之列，那么，只要这种“物权”能
够进行公示，则物权法定原则也就失去了存在的现实意义。这时社会就应该摒弃
物权法定原则的限定，而直接认承认此习惯法创设的物权为有效物权。12我国的
7
《法国民法典》第们条赋予不动产租赁权对抗第三人的效力，且在当代法国有关住宅或土地租赁的特别规
定已经明显地强化了承租人与租赁物之间的联系。
8
不动产转让是法国法律规定的一种合同形式，它包括长期用益权及建筑权转让给受让人，如同长期租赁
合同或建筑合同以建筑为目的的土地租赁。不同之处在于，其租赁较高，受让人也无需就不动产投入大量
工作。参见尹田《物权法理论评析与思考》，北京中国人民大学出版社，2008:126。
9
【日】我妻荣，《日本物权法》，五南图书出版有限公司，1999:23。
10
【日】我妻荣，《我妻荣民法讲义新订物权法》，罗丽译，北京中国法制出版社，2008：210。
11
参见【日】稻本洋之助，《民法物权》，青林书院新社，转引自陈华彬，《物权法原理》，北京国家行政学
院出版社，1998:76。
12
参见【日】舟桥淳一，《物权法》，东京有斐阁，转引自陈华彬，《物权法原理》，北京国家行政学院出版
王利明教授以及我国台湾地区史尚宽先生也主张承认习惯创设的物权。
4. 物权法定缓和说：
反对习惯法直接创设物权的学者则提出了“物权法定缓和说”。该学说主要有
日本原岛重义学者予以支持。该说认为一项依社会习惯创设的物权，如果不违反
物权法定原则的立法本意，同时也具备一定的公示方法时，就应该对物权法定
的内容做从宽解释，而不必将其定义为新的物权种类。我国台湾地区的王泽鉴先
生、祖国大陆的梁慧星教授也支持这种观点。
事实上，对物权法定原则提出批判，需要建立在充分分析物权法定原则是
否存在合理性或局限性的基础上，唯此才能对物权法定原则有进一步的了解，
从而正确地判断出修正物权法定原则的方法。
三、物权法定存在理由
1. 梁慧星认为：
（1）物权的绝对性。物权法定主义成立的第一个前提是物权与债权之区分
及其对立。
（2）物权的直接支配性。物权为直接支配标的物并享受其利益的权利，享
有某种物权的人，即依法律规定该物权的内容，直接支配其物，并排除他人的
干涉。若物权的种类，可任由当事人的意思自由创设，则所谓直接支配特定物的
权利，将成为有名无实；若物权的内容，可由当事人的意思自由创设，其结果
实与得创设法定以外的物权无异。
（3）物的经济效用。物权与一国的经济体制唇齿相依，与一国的社会生活
具有密切关系，若物权可任意创设，对所有权设种种限制或负担，则势必影响
物的利用。以法律明定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物的
经济效用。
（4）保障完全的合同自由。合同自由，为近现代和当代市场经济的基本要
求，也是现代民法的基本原则之一。为了保障充分的合同自由，避免强行法对私
的交易秩序的介入，有赖于预先确定作为交易的标的对物的支配权的物权的内
容。易言之，物权与债权相区别，唯有前者采取法定主义，后者之委于当事人的
意思自治才有可能。
（5）公示的需要。为了保全通过市场交易而取得的权利（尤其是物权权
利），在和社会第三人的关系上乃有必要将所取得的权利加以公示。因此，使物
权的内容和物权变动的形态类型化（即采物权法定主义），也就有其必要。
（6）交易安全与便捷的需要。物权具有对世的效力，其取得、丧失和变更
应力求透明。唯有物权的种类与内容法定化，一般人才有对物权的归属一目了然
之可能。只有通过法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，市场
交易的安全与便捷也才有其保障。
（7）整理旧物权，适应社会发展的需要。整理前资本主义时代，尤其是封
建时代的土地上存在的各种复杂的物权关系，使土地的权利关系单纯化。如德国
民法典采取物权法定主义即与其农地改革有关；我国 1929～1930 年的中华民国
民法采取物权法定主义也具有整理旧物权如典权、铺底权，以适应社会发展需要
的功能。13
王利明认为：
（1）维护国家的基本经济制度、保护公民的基本权利。《物权法》采纳物权
法定原则，就是因为物权制度关系到国家基本经济制度，无论是从制度层面还
社，1998:76。
13
梁慧星：《物权法》第六版
是从价值层面，法律对该原则的规定都显得非常重要。
（2）确认物权、定分止争。通过强调物权法定，对实际上已经存在的，包
括由有关法律、法规、规章、司法解释等规定的各种具有物权性质的财产权进行
认真的分析研究和整理，如果确实有必要确认为物权的，就应当在物权法中规
定，从而形成完整和谐的物权法体系。
（3）保护交易安全。物权是一种对物直接加以支配的权利，它具有强烈的
排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，因此不能允许当事人通过合同
自由创设物权。
（4）促进物尽其用。物权法定有利于节省谈判成本。“以法律明定其种类、
内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用的经济效益。”因为法律规定了
物权的种类和内容，当事人在创设物权时就不需要再谈判协商创设某一种物权
应当具备什么样的条件以及有关物权的内容应当如何确定。
2. 孙宪忠认为：
（1）物权具有排他性，是民事权利中效力最强的权利，所以也必须是社会
公认的权利而不是当事人私自认定的权利。
（2）财产支配关系是一个社会存在和发展的基础，由于各国社会经济、文
化等对物权法有重大决定作用的因素的发展程度不同，各国的政治制度、经济制
度等有所差异，所以各国对物权的类型、内容以及取得的方式规定当然会有不同
采纳物权法定原则，是各国立法发展的必然。
（3）物权是人们交易、交换的对象，因此各种物权的内容的含义，在一国
法律领域内必须统一，此为交易和交换所必需。为了给社会的交易行为提供统一
的法律基础，就必须采纳物权法定主义。
3. 杨立新认为：
（1）确保物权的绝对性和支配性。物权与债权的基本区别，就在于其绝对
性和对物的支配性以及排除他人干涉的排他性。这种绝对性、支配性和排他性，
必须确保其完全地实现，才能够实现物权法的目的。
（2）整理旧物权，防止封建物权的复活。在同一土地上因各自身份特权的
不同需求，成立重叠的所有权，而且挟身份特权的威势，使物权变成对人的支
配。在我国历史上存在的人质（以人质押借贷）、人典（典妻）等，也是支配人
身的旧物权。这种情况为近代人权思想所不容。由此，对旧物权制度必须加以整
理，使物权脱离身份的支配，成为纯然的财产权，即所谓自由的所有权。清算了
旧物权之后，将新物权用法律固定下来，不准许创设新的物权，就防止了旧物
权的死灰复燃和复辟。
（3）确认和巩固社会经济制度，维护社会秩序。物权制度是一定社会所有
制关系在法律上的反映，与其他法律制度相比，物权制度最直接地反映了社会
基本经济制度，且是直接为特定社会关系的所有制服务的，所以物权是社会的
基本财产权。只有法律明确规定物权的类型和内容，才能从法律上确认和巩固社
会经济关系并维护正常的社会秩序。
（4）便于物权的公示，确保交易的安全和迅速。物权是绝对权，必须保证
其透明，使他人对权利的状况一目了然。采取物权法定原则，便于物权的公示，
使他人知晓，以保证通过市场所取得的物权的真实性，从而防止对物权的侵害，
也保证交易安全，防止物权交易的不真实而损害他人的利益。
（5）确保完全的契约自由。契约自由必须以物权法定为前提，否则，契约
自由就无法保证。其道理是，为了保障充分的契约自由，避免强行法对私的交易
秩序的介入，有赖于预先确定作为交易标的的物权的内容。如果不是这样，在一
物之上就可以任意地设定不相容的数个物权，就会使对单个的契约从外部加以
控制，从而使契约自由招致否定。只有采取物权法定原则，契约自由才能得到维
持，充分的契约自由的实现才有可能。
个人观点，四位代表性教授对物权法定原则存在理由，存在意义，都是大
同小异。基本都是促进交易，保证交易安全，确保物权的绝对性和支配性，整理
旧物权，防止封建物权的复活等等。只是有些提得多，有些提得少。但就目前时
代发展而言，全球化的发展，各种各样关系的往来，物权法定原则，如果是严
格法定主义的话，已经不符合这个时代的要求了，在一定限度上允许物权法定
缓和，这是大势所趋，也更加保证其存在的意义和理由。
四、物权法定原则的合理性
物权法定原则在两大法系之间都有一定的体现。在历史上，它在防止封建旧
制度复辟、整理旧物权、鼓励私有经济发展等方面产生过积极的意义为社会经济
的发展发挥了不可替代的贡献。
1. 历史根据
(1) 反封建的产物
在大革命之前，法国最重要的物权制度是封建土地制度。当时在封建领
主的领地上存在“双重所有权”14——即身份上的所有权及使用上的所有权
并存。到了世纪，随着资本主义经济的发展，这些封建特权己经被视为无法
容忍的旧事物。此时法国大革命的面临的主要任务就是推翻封建的经济制度
其中封建土地所有权制度尤其需要变革。法国大革命胜利以后，为防止封建
物权复辟，革命者需要从立法层面确定物权的种类。自此，物权法定主义的
思想基础和立法基础已经奠定。于是，《法国民法典》明文规定了私人所有权
神圣不可侵犯的原则，巩固了新型资产阶级通过大革命已经获得的权利。故
物权法定的重要历史意义之一即反对封建制度。15
(2) 所有权绝对主义的产物
所有权绝对的理论基础是个人主义。近代西欧资本主义的个人主义是对
中世纪团体精神的否定，它作为反对封建主义的工具大受欢迎。依托现代主
权国家的建立、代议制政府制度的确立和司法独立对所有权保护的加强，所
有权绝对主义在当时的各国立法中建立起来了。16
所有权绝对主义认为，所有权是一种对物具有完整的、齐备的、无所不
包的支配性的权利。它使得物的支配成为了要么“全有”、要么“全无”的
状态，使属于“有一些”状态的定限物权只能带着“必要的罪恶”而有限
地存在。所以，所有权是绝对的，所有权处于物权的中心地位而定限物权则
是附庸于所有权的存在，是一种例外。17因此，要保证所有权的绝对地位，
就必须通过物权法定主义来限制物权的自由创设。
(3) 体系化思维的产物
关于物权的创设，立法历史上曾经存在着放任主义和法定主义的分歧 。
18
如前所述，日耳曼法采放任主义，认为占有权利可以对抗任何权利，不动
产根据其登记就可能成为物权，法律对此并不严格限制与规范。而罗马法在
14
尹田，《物权法理论评析与思考》，北京：中国人民大学出版社，2008。
15
尹田，《法国物权法》，北京：法律出版社，1998。
16
程萍，《财产所有权的保护和限制》，北京中国人民公安大学出版社，2005:74。
17
常鹏翱，《物权法定原则的法律适用一中国法律经验的总结与评析》，浙江工商大学学
报，2008（3）。
18
梁慧星，《民商法论丛》第 7 卷，北京法律出版社 1998。
 法定主义思想的指导下，区分对物权与对人权。后来，随着罗马帝国疆域的
扩张，罗马法的理念与精神也不断地传播，物权法定的思想也逐渐为大陆
法系的国家所接受。
当然，物权法定原则随着物权与债权二元结构正式形成并有所体现是在
《德国民法典》中。《德国民法典》以物权行为理论为支撑，明确严格区分债
权与物权，并据此建构整部民法体系。《德国民法典》草案的立法理由中表示
物权法定原则是物权与债权二元体系的逻辑结果。19此外，德国编纂民法典
当时也受到了潘德克吞体系的影响。潘德克吞体系的特点之一，就是将财产
权划分为物权和债权，并使两部分各成一编。这种影响使得物权法定原则同
时作为一种立法技术出现在了潘德克吞立法编纂体例的民法上，后为许多
大陆法系国家继承，甚至在法律条文中直接被予以明确规定。
2. 物权绝对性的要求
物权的性质决定了物权法定原则必然存在。物权是具有支配性、排他性和绝
对性的一种权利。物权通过权利人的直接支配就能实现，而无需他人的允许或帮
助，这标志着任何人都必须承担对物权的尊重义务，所以物权的存在必须具有
可预测性。另外，物权与债权相比，具有优先效力，涉及的范围也远大于债权，
如果法律赋予一般的权利如债权以物权效力，那么对他人权益的损害范围将不
可估量。于此，法律必须规定物权的种类、内容或者至少限制当事人依自己的意
思随意创设物权。20因此，物权法定是物权绝对性的要求。
3. 保证交易安全
物权是一种对世权，任何人都负有不侵害物权人实现和行使其权利的义务。
鉴于权利人主张权利的范围如此广泛，物权的取得、消灭、变更都应该让世人知
晓。物权法定原则物权法定原则在维护交易安全的作用主要体现在以下方面其一
物权法定原则下的物权公示制度有利于防止欺诈，维护交易安全。比如，在物权
法定原则的指引下，当事人以及第三人都会关注需要公示的物权。公众均知晓物
权一旦采取登记等方式公示的，其可信赖指数较高，从而物权法定原则可以起
到防止欺诈的作用。其二，物权法定作为一种指引性和强制性的规范，可以为市
场主体提供行为准则，同时维护行为自由。
4. 降低交易成本
物权法定原则的采用，可以维护物权的对世属性，降低交易成本，使物尽
其用。债法是“关系规范”，而物权是“定分规范”，物权法的作用在于定纷止
争，明确权属关系。只有这样，才能够避免无谓的争夺，才能够保证以最高效率
实现资源的利用和优化配置。反之，如果物权法完全放纵物权种类和内容的自由
随意设定，那么交易市场上将出现权利归属不明、保护力度薄弱、资源利用效率
低下、交易秩序混乱的现象。例如，在我国没有颁布《物权法》没有进行政企分离
的改革之前，国有企业的经营者经营的国有财产的权利属性、类型及其内容十分
混乱，由于缺乏相应的法律规定的指引和强制力保障，国有企业的国有财产流
失严重，给国家和人民造成了很大的损害。
物权法定原则对于降低交易成本的作用主要表现为第一，物权法定原则使
物权的权利义务关系标准化，从而可以节省谈判成本。据此，在现成的物权法中
就可以获知物权的种类和内容，无需当事人在创设物权时去考虑或协商物权的
成立条件和权利包含的内容，可以节省大量的人力、物力、财力。第二，物权法

19
孙永文，《物权法定原则新探》，哈尔滨：黑龙江大学，2008。
20
王利明，《物权法定原则》，北方法学，2007（1）。
定原则有利于减少物权纠纷，从而降低争议成本。21既定的物权种类和物权内容
明确了当事人之间的权利义务关系，有利于当事人及时准确地照此行使权利和
承担义务，同时减少潜在的第三人侵害当事人权益的机率，并且也有效防止了
当事人对第三人权益造成损害。
5. 维护国家经济、政治制度
物权制度特别是所有权制度必须通过确认社会所有制关系来反映生产关系。
这是一国的基本经济制度、政治制度在法律上的表现。物权法又被喻为“土著法”
它因国家、民族、历史传统等不同而有所不同，是具有“固有性”的法律。各个国家
都会根据自身的政治信念和经济条件，建立不同的物权制度反过来，一定的物
权制度的建立又可以促进一定社会经济制度和政治制度的建立和巩固。物权法定
原则因此也就成为了一个国家维系其经济政治制度的产物。在我国便是如此。我
国是社会主义国家，实行以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经
济制度，因此土地的所有权分为国家所有和集体所有两种情况。基于这种土地所
有制度， 《物权法》设计土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权作为用
益物权的种类。
五、物权法定原则的局限性
任何事物都不可能完美无缺，必然具有两重性。作为物权法基本原则之一的
物权法定原则也是如此。
随着经济社会的发展与经济事务的不断更替，物权法在维护交易安全、降低
交易成本、保证社会稳定的同时，也反映出了其僵化的一面。一方面，物权法定
原则原来所具有的作用逐渐发生了转变。在以所有权为中心的历史阶段，为了适
应经济发展的需要，所有权发生一定数量的分离是必要的，而物权法所能做的
就是将这种分离保持在最低的数额。但是，随着经济的发展，物权法的中心开始
由所有权向定限物权转移。在强调物的归属和效益的发挥之间，在自由、公正与
秩序、效率之间，物权法定原则被迫不停地寻找一种平衡的状态。另一方面，物
权体系原有的封闭状态逐渐不能适应新兴经济事务的需要，一些新的物权类型
正在不断出现，物权法定原则需要修正和改良。物权法定原则存在的不足主要体
现在以下几个方面：
1. 违反认知规律
人对法律的认识和利用也是受到限制的。立法也是人类探求真理的认识活动
因此，法律的诞生和成熟同样遵循着这一普遍的认知规律。尽管人类具有主观能
动性，理论上有可能认识无限发展的客观世界，但现实并不如此。作为个体的人
来说，每个人的精力都是有限的，生命也是有限的作为整体的人来说，世世代
代的人们对客观事物的认识也会受到主观条件比如个人经历、教育程度、宗教信
仰、思维方式、主观愿望和客观条件比如事物之间的联系、事物本质的暴露程度、
社会生产力水平、科学技术水平等因素的制约。立法者也不例外。立法者在制定
法律时，其认识也会受到多种因素的制约。在物权法定原则诞生的历史阶段，立
法者设计出来的物权种类还可以适应社会的需要，但随着社会的发展，对物的
利用方式越来越多，现实生活中物权种类在不断地创新。而在物权法定原则的框
定之下，物权法确定的物权体系呈现着僵化、封闭的状态，即“非请莫入”。这
导致一项财产权利究竟属于物权抑或债权，“并非取决于权利本身的属性，而
是取决于立法者的选择。”22因此，这种脱离现实的立法不可避免地具有其局限
性，违反了认知规律。
21
王利明，《物权法定原则》，北方法学，2007（1）。
22
洪海林，《物权法定主义研究》，现代法学，2003（3）。
 法律自身的因素也影响着人类对法律的认知。法律是一种概括性的规范，具
有僵硬性同时法律的权威导致的稳定性意味着它不可能频繁变动，这就出现了
法律的滞后性。法有时而穷，社会变化无端，社会经济日新月异地发展催生了对
新的物权类型的需要，采用物权法定原则后，封闭状态下的物权种类体系时不
时会出现与社会的需要脱节甚至阻碍社会正常发展的现象。“当己制定的法律同
社会发展中的某些不固定、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不为这样的稳
定性付出代价。”针对这种现象，梅因指出“社会的需要和社会的意见常常是或
多或少地走在`法律'的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，
但永远存在的趋势是要把这个缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈
到的社会是进步的。”因此，物权法定原则的唯一出路就是思变。
2. 与意思自治冲突
意思自治是传统民法最重要的基本原则。在古代希腊与罗马法时期，意思自
治就被认为是一种人类理性存于世间，成为市民社会交易主体的一种潜在意识。
年的《法国民法典》，极端尊重个人之自由，在其第条第一次将意思自治正式列
为基本原则。世纪末以来，随着资本主义经济的转型，意思自治原则也自发的进
行了一些内在的调整。由于人权运动的发展、商事活动的日益公法化，法律对所
有权和合同自由作出了一些限制。法律逐渐由个人主义趋于社会主义，由权利本
位趋于社会本位，即“法律社会化”。
物权法是民法的一部分，虽然具备一定数量的强制性规范，但其私法性质
无法改变。物权法定原则不允许当事人对物权的自由创设，这就限制了当事人的
意志自由，与意思自治相冲突。在现代法理上，自由并不是绝对的，而是相对的
但是法律对自由做相互限制的目的应当是保障自由的实现。舒国谨教授提出，“一
般而言，对自由的法律限制仅限于如下情形基于社会生活条件的制约而限制自
由。自由要受到社会物质生活条件的限制。基于促进自由权利人的利益，禁止其
利用自由进行自我伤害。基于维护他人的权利，禁止行使自由时侵犯他人的相同
自由和其他权利。”23否则，就不应该限制自由。由此可见，物权法定原则对意思
自由的限制是基于第三条理由。事实上，物权的是一种负担行为，一般要求权利
人为有权处分，而当事人之间订立物权合同一般也不会侵犯到第三人的权益。但
是物权法定原则则是在预防这种侵犯第三人权益的可能性。这种预防采取“一刀
切”的态度，未免有些过度了。有些学者就认为，物权法定原则和保障意思自治
之间并不存在必然的联系，“如辅之以一物一权原则、物权公示原则、物权优先效
力等制度，并不会发生一物之上多个物权种类相互冲突的情况，更谈不上因此
需要限制合同自由原则”。24在物权法定原则的限定之下，当事人只享有选择何种
法定物权作为其交易工具的权利，而对物权新类型和物权内容的自由创设完全
被法定物权的成文规范所替代，这样的意思自治可谓是只有皮肉没有骨髓。25
如何协调物权法定原则和意思自治的关系，是立法者面临的一道难题。在物
权法定原则之下，物权的种类和内容都由法律予以规定，当事人无法发挥自由
意志。但是，若一项权利本来就具有物权特性，又能够通过一定的公示方法使世
人知晓，那么又有何理由仅凭立法者的选择决定该权利的属性物权法定原则对
法律规定之外的物权的强行排除可见一斑。因此，若要克服物权法定原则的弊端
就需对其进行一定的修正，而一项权利是否具备公示方法也就成为了平衡物权

23
舒国涝，《法理学阶梯》，北京清华大学出版社，2006:196。
24
张鹏，《物权法定主义研究一兼论物权自由创设主义之合理性》，李双元主编，《国际法与比
较法论丛》第十五辑，中国方正出版社，2005：608。
25
常鹏翱，《物权法的展开与反思》，北京法律出版社，2007:110。
法定原则和意思自治的关键。
六、物权法定原则缓和的学说
“缓和说”是主张对物权法定原则进行缓和的各种学说的总称，具体是指针对
严格的物权法定原则所带来的弊端，在不完全否定物权法定原则的基础下，提
出地各种对物权法定原则进行缓和的学说。不过，不同学者提出的“缓和说”在对
“缓和”含义的理解及缓和方法的采纳上存有不同的观点。总体而论，“缓和说”的
具体构建思路目前主要存在如下几种：
房绍坤先生、王洪平先生主张物权法定的范围应只包括物权种类和物权公示
的法定，而不应囊括物权内容的法定，从而在一定程度上来缓和物权法定原则
的刚性 。此种观点认为，物权种类需要由法律限定，原因在于物权作为一种绝
26

对权，其具有对世效力，若物权类型未被法律明确列明，则物权的绝对权特性
难以得到保障 。德国的鲍尔·施蒂尔纳先生主张法律应将物权的种类通过法律条
27

文列举的形式加以固定 。房绍坤、吴兆祥认为“物权公示需要由法律明确规定，
28

原因在于物权变动直接影响交易安全，若物权变动的方式难以被公众知晓，则
除权利人以外的其他人将难以知晓权利的真实情况，这样既不利于保障物权的
实现也不利于保障交易安全” 。物权内容不应由法律进行限定的原因在于，所
29

有权的内容(权能)不能通过立法的形式被完全列举，此外，他物权人可以通过与
所有权人约定的形式来对物权内容进行变更。
主张通过司法判例与理论学说的形式承认新型物权的效力，以达到缓和物
权法定的效果。王闯先生认为该种缓和方法的提出主要基于以下几个原因：一是
从理论层面来讲，社会中出现的新型物权因成文法的滞后性而难以及时地被吸
收入法，反观司法判例与理论学说，其具有较强的灵活性，能够较好地来保护
新型物权的法律效力：二是，从实践层面来讲，司法判例的形成及理论学说的
探讨使较多新型物权的效力得到法律的认可。以让与担保这一物权类型为例，该
物权创设之初亦为新型物权，其在经过学说争鸣及司法反复实践后被一些国家
认可，如日本、德国以判例的形式承认了当时未被法律明确规定的该物权种类。
此外，所有权保留这一物权种类经过学说争论及司法实践检验后也被些国家或
地区承认，如日本、德国及我国台湾地区现已承认了该种物权的效力。
主张通过扩大“法”之外延的方式对物权法定予以缓和。谢在全先生在他写的
书《民法物权论（上册）》讲述，有观点认为，物权法定中的“法”仅指狭义的法
律（由全国人民代表大会及其常委会通过的法律） 。不过，由于法律具有滞后
30

性，不能及时对社会生活中新出现的物权种类及内容予以适当调整，因此，龙
卫球先生认为“物权法定在规范表达上面应保留适当的开放性，以缓和物权法
定的僵化性，适应社会实践中产生的物之利用的需要” 。温世扬先生、廖焕国先 31

生在他们写的书《物权法通论》建议，“法”的范围除了包括狭义的法律之外，
还应扩展至行政法规和司法解释 。否则为了避免因物权法定原则刚性过强而阻
32

碍社会经济的发展。张志坡先生主张通过对《物权法》第 5 条进行宽松解释，从
而达到缓和物权法定原则的效果，不过此种解释也主要侧重于对物权法定中
“法”之外延的解释，其认为“法”应包括行政法规和司法解释，不应包括习
26
房绍坤、王洪平：“论私法自治与物权法定之辩证关系”，《法学杂志》，2005 年第 5 期。
27
[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，北京：法律出版社，2002 年版，第 14 页。
28
[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社，2004 年版，第 7 页。
29
房绍坤、吴兆祥：“论物权法定原则”，《法律科学》，1996 年第 6 期。
30
谢在全：《民法物权论（上册）》，北京：中国政法大学出版社，2010 年版，第 42 页。
31
龙卫球：“物权法定原则之辨：一种兼顾财产正义的自由论视角”，《比较法研究》，2010 年第 6 期，
第 20 页。
32
温世扬、廖焕国：《物权法通论》，北京：人民法院出版社，2005 年版，第 76 页。
惯法；对于社会中出现的习惯物权，可由法院以司法解释的形式对其进行认定
或者由立法机关以修法的方式对其进行认定；此外，在对物权法定进行宽松解
释时应注意缓和的界限问题 。 33

梁上上先生认为“应根据不同物权的性质、功能等因素将其划分为基础性物
权与功能性物权这两类物权，对于有关前者的法律关系的调整应当秉持物权法
定主义，对于有关后者的法律关系的调整可采纳物权自由创设主义 。此外，法 34

律须明文规定当事人自由设定物权时须满足的条件，这些条件应囊括以下几个
因素：其一，功能性物权不能脱离基础性权利而独立存在，前者的创设须依托
于后者的存在；其二，当事人在行使其创设的功能性物权时须能够确定该物权
的内容。其三，当事人在创设物权时须满足法定的公示方式 。此种观点主张将物 35

权划分为基础性物权与功能性物权，然后基于这两类物权作出不同的规则设计，
其原因主要在于以下两点：第一，传统的物债二分理论具有一定的不足，其使
我们忽略了物权法领域的一些重要方面，即物权法在制度设计层面考虑较多的
是物权法规范对于财产归属关系的保护，而忽视了物权法规范对于财产流转法
律关系的保障。担保物权为例，当事人设立担保物权法律关系的主要目的在于保
障其债权的实现，此种法律关系的存在有利于促进当事人之间交易的达成及财
产的流转。因此，若当事人自由创设新型的担保物权，只要该物权不侵害社会公
共利益及第三人的合法权益，那么法律理应承认该物权的效力，以更好地保障
交易安全，促进社会经济的发展。第二，传统民法理论中存在的所有权与他物权
这种分类方法使我们在认识物权法定主义时存在一定的误区。这具体表现为：人
们往往容易忽视所有权以外的其他物权的性质及特征，易将所有权的特性等同
于物权特性；基于所有权中心主义理念而建构的物权法律规范体系易使较多人
认为其他物权只可建立在所有权基础之上而不能建立在他物权基础之上，但是，
有些权利实际上可以从他物权分离出来，如担保物权有时能够设定在用益物权
之上 。 36

33
张志坡：“物权法定缓和的可能性及其边界”，《比较法研究》，2017 年第 1 期，第 157 页。
34
梁上上：“物权法定主义：在自由与强制之间”，《法学研究》，2003 年第 3 期，第 53-54 页。
35
梁上上：“物权法定主义：在自由与强制之间”，《法学研究》，2003 年第 3 期，第 54 页。
36
梁上上：“物权法定主义：在自由与强制之间”，《法学研究》，2003 年第 3 期。