‫الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية‬

‫وزارة التعليم العالي والبحث العلمي‬

‫جامعة التكوين املتواصل‬

‫‪:‬محاضرات*‬
‫موجهة لطلبة الليسانس حقوق‬

‫‪:‬مقياس‬
‫ّ‬
‫النظرية العامة للقانون‬ ‫مدخل إلى العلوم القانونية‪:‬‬

‫د‪.‬عمرون سيلية‬

‫املحاضرة* الرابعة* حول‪:‬‬

‫املحور ‪ :2‬املصادر الرسمية االحتياطية‬

‫‪1‬‬
2
 ‫املحاضرة* الرابعة* حول‪:‬‬
‫املحور ‪ :2‬املصادر الرسمية االحتياطية‬
‫ّأو ال‪ :‬املصدر الرسمي االحتياطي األول‪ :‬الشريعة اإلسالمية‬
‫مضمون الشريعة اإلسالمية‬ ‫‪.1‬‬
‫نتائج االعتماد على الشريعة اإلسالمية كمصدر للقانون‬ ‫‪.2‬‬
‫ثانيا‪ :‬املصدر الرسمي االحتياطي الثاني‪ :‬العرف‬
‫مضمون العرف‬ ‫‪.1‬‬
‫أركان الواجب توافرها في العرف لالعتداد به كمصدر للقانون‬ ‫‪.2‬‬
‫الركن املادي‬ ‫أ‪.‬‬
‫الركن املعنوي‬ ‫ب‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬املصدر الرسمي االحتياطي الثالث‪ :‬مبادئ القانون الطبيعي‬
‫املحور ‪ :3‬املصادر التفسيرية‬
‫ّأوال‪ :‬الفقه‬
‫ثانيا‪ :‬القضاء‬

‫‪3‬‬
 ‫املحاضرة الرابعة‪:‬‬
‫املحور‪ :2‬املصادر الرسمية االحتياطية‬
‫ّأو ال‪ :‬املصدر الرسمي االحتياطي األول‪ :‬الشريعة اإلسالمية‬
‫مضمون الشريعة اإلسالمية‬ ‫‪.1‬‬
‫تتض‪22‬من الش‪22‬ريعة اإلس‪22‬المية ك‪22‬ل م‪22‬ا ش‪22‬رعه هللا ع‪22‬ز وج‪22‬ل لعب‪22‬اده من أحك‪22‬ام وقواع‪22‬د على‬
‫لسان رسوله الكريم صلى هللا عليه وسلم بالقرأن الكريم أو سنته إما قوال أو فعال أو تقريرا‪.‬‬
‫نتائج االعتماد على الشريعة اإلسالمية كمصدر للقانون‬ ‫‪.2‬‬
‫ي‪22‬ترتب على االخ‪22‬ذ بالش‪22‬ريعة اإلس‪22‬المية كمص‪22‬در رس‪22‬مي احتي‪22‬اطي لقواع‪22‬د الق‪22‬انون‪ ،‬أهم‬
‫النتائج اآلتية‪:‬‬
‫ال يمكن للقاضي الرجوع إليها إال في حالة عدم وجود نص تشريعي؛‬ ‫‪‬‬
‫ال يمكن للقاض ي الرج ‪22 2 2 2‬وع إلى مص ‪22 2 2 2‬ادر أخ ‪22 2 2 2‬رى إال إذا لم يوج ‪22 2 2 2‬د نص ‪22 2 2 2‬ا في الش ‪22 2 2 2‬ريعة‬ ‫‪‬‬
‫اإلسالمية؛‬
‫من إيجابي ‪22‬ات مب ‪22‬ادئ الش ‪22‬ريعة اإلس ‪22‬المية ع ‪22‬دم تقيي ‪22‬د املش ‪2ّ 2‬رع الجزائ ‪22‬ري ل ‪22‬دور القاض ي‬ ‫‪‬‬
‫بمذهب معين؛‬
‫ال يجب على القاض ي أن يأخ‪22 2‬ذ بمب‪22 2‬ادئ الش‪22 2‬ريعة اإلس‪22 2‬المية ال‪22 2‬تي تتع‪22 2‬ارض م‪22 2‬ع املب‪22 2‬ادئ‬ ‫‪‬‬
‫العامة األساسية التي يقوم عليها التشريع مثل‪ :‬الربا‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬املصدر الرسمي االحتياطي الثاني‪ :‬العرف‬
‫مضمون العرف‬ ‫‪.1‬‬
‫يمث‪22‬ل الع‪22‬رف أق‪22‬دم مص‪22‬ادر الق‪22‬انون‪ ،‬لكن م‪22‬ع تط‪22‬ور املجتمع‪22‬ات وس‪22‬رعة املع‪22‬امالت أص‪22‬بح‬
‫ال يفي ب‪22‬الغرض وال يس‪22‬توعب ك‪22‬ل م‪22‬ا ه‪22‬و مط‪22‬روح في الواق‪22‬ع العملي‪ .‬ه‪22‬ذا ويقص‪22‬د ب‪22‬العرف بأن‪22‬ه‪:‬‬
‫''تك**رار س**لوك معين في مس**ألة مح**ددة بطريق**ة معين**ة م**ع االعتق**اد بإلزامي**ة ذل**ك الس**لوك''‪،‬‬
‫يمكن االس‪22‬تخالص من ه‪22‬ذا التعري‪22‬ف ب‪22‬أن للع‪22‬رف رك‪22‬نين يق‪22‬وم عليهم‪22‬ا‪ ،‬وبغي‪22‬اب أح‪22‬دهما يص‪22‬بح‬
‫من غير إلزامية للمجتمع‪.‬‬
‫يحت‪22 2‬ل الع‪22 2‬رف بالنس‪22 2‬بة للتش‪22 2‬ريع‪ ،‬حيث يك‪22 2‬ون أحيان‪22 2‬ا في نفس املرتب‪22 2‬ة إذا ك‪22 2‬ان مس‪22 2‬اعدا‬
‫للتشريع ويكون أسبق من التشريع في حالة القاعدة القانونية املكملة‪.‬‬
‫أركان الواجب توافرها في العرف لالعتداد به كمصدر للقانون‬ ‫‪.2‬‬

‫‪4‬‬
 ‫املحاضرة الرابعة‪:‬‬
‫الركن املادي‬ ‫أ‪.‬‬
‫يقص‪22‬د ب‪22‬الركن املادي القي‪22‬ام بتك‪22‬رار س‪22‬لوك الن‪22‬اس في مس‪22‬ألة مح‪22‬ددة بطريق‪22‬ة معين‪22‬ة‪ ،‬وه‪22‬ذا‬
‫الركن البد من توافره على شروط معينة متمثلة على النحو االتي‪:‬‬
‫أن تتك**رر الع**ادة بطريق**ة عامة‪ :‬بمع‪22‬نى أن تك‪22‬ون منتهج‪22‬ة من قب‪22‬ل عام‪22‬ة الن‪22‬اس‪ ،‬وليس‬ ‫‪‬‬
‫بالض ‪22 2‬رورة ك ‪22 2‬ل أف ‪22 2‬راد املجتم ‪22 2‬ع أي تخص فق ‪22 2‬ط طائف ‪22 2‬ة معين ‪22 2‬ة‪ ،‬وال يقص ‪22 2‬د بالعمومي ‪22 2‬ة‬
‫ضرورة إتباعها واإلعمال بها من ِقبل كاف‪2‬ة أف‪2‬راد املجتم‪2‬ع‪ ،‬ب‪2‬ل يكفي اتب‪2‬اع ذل‪2‬ك التص‪2‬رف‬
‫في جهة معينة أو بين أفراد فئة مهنية معينة كالعرف التجاري‪ ،‬العرف الطبي‪...‬؛‬
‫أن تك * **ون ه * **ذه الع * **ادة قديم * **ة‪ :‬بمع ‪22 2‬نى ع ‪22 2‬ادة مض ى على ظهوره ‪22 2‬ا ف ‪22 2‬ترة زمني ‪22 2‬ة كافي ‪22 2‬ة‬ ‫‪‬‬
‫الستقرارها‪ ،‬حيث تخضع هذه املدة للسلطة التقديرية للقاضي؛‬
‫أن تك **ون ه **ذه الع **ادة مط **ردة‪ :‬أي أنه ‪22‬ا تبعت بطريق ‪22‬ة مس ‪22‬تمرة دون انقط ‪22‬اع من ط ‪22‬رف‬ ‫‪‬‬
‫أغلبية املجتمع‪ ،‬حيث تكون العبرة باملسلك العام ال باملسلك الخاص؛‬
‫أال تك**ون ه**ذه الع**ادة مخالف**ة م**ع فك**رة النظ**ام الع**ام واآلداب العام**ة‪:‬يفهم من ذل‪22‬ك‬ ‫‪‬‬
‫أن العرف ينبع من ضمير املجتمع من عاداته وتقاليده‪.‬‬
‫الركن املعنوي‬ ‫ب‪.‬‬
‫يقصد به اعتقاد الن‪2‬اس ب‪2‬أن ه‪2‬ذا الس‪2‬لوك مل‪2‬زم لهم ف‪2‬إذا ت‪2‬وفر االثن‪2‬ان يص‪2‬بح الع‪2‬رف قاع‪2‬دة‬
‫قانونية ملزمة‪ .‬وهناك من يعتبر أن هناك للعرف قواعد آمرة وقواعد مكملة‪:‬‬
‫مث **ال عن القواع **د االم **رة‪ :‬إذا نص التش ‪22‬ريع في قاع ‪22‬دة قانوني ‪22‬ة على تط ‪22‬بيق الع ‪22‬رف إن‬ ‫‪‬‬
‫وجد؛‬
‫مث**ال عن القواع**د املكمل**ة‪ :‬القاع‪22‬دة ال‪22‬تي تقضي أن أث‪22‬اث املنزل في األس‪22‬رة ملك‪22‬ا للزوج‪22‬ة‬ ‫‪‬‬
‫إال إذا تم االتفاق على مخالفتها‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬املصدر الرسمي االحتياطي الثالث‪ :‬مبادئ القانون الطبيعي‬
‫املحور ‪ :3‬املصادر التفسيرية‬
‫ّأوال‪ :‬الفقه‬
‫ك‪22‬ان الفق‪22‬ه في الق‪22‬انون الروم‪22‬اني في الق‪22‬رن املاضي مص‪22‬در رس‪22‬مي‪ ،‬أم‪22‬ا األن ه‪22‬و عب‪22‬ارة عن‬
‫أراء الفقه‪22‬اء ول‪22‬ه دور في الش‪22‬ريعة اإلس‪22‬المية في وض‪2‬ع أحكامه‪22‬ا‪ ،‬كم‪22‬ا أن القاضي يس‪22‬تأنس بالفق‪22‬ه‬
‫لتفسير القواعد القانونية فهو غير ملزم بذلك‪.‬‬

‫‪5‬‬
 ‫املحاضرة الرابعة‪:‬‬
‫ثانيا‪ :‬القضاء‬
‫ق ‪22‬د يطل ‪22‬ق عليه‪22‬ا أن ‪22‬ه ذل ‪22‬ك املرف ‪22‬ق ال‪22‬ذي يق ‪22‬وم باألعم ‪22‬ال ال ‪22‬تي تحق ‪22‬ق العدال ‪22‬ة‪ ،‬كم ‪22‬ا ُيقص ‪22‬د‬
‫أيض ‪22‬ا عملي ‪22‬ة الحكم والنظ ‪22‬ر في القض ‪22‬ايا بين االف ‪22‬راد‪ ،‬كم ‪22‬ا يقص ‪22‬د ب ‪22‬ه مجم ‪22‬وع املب ‪22‬ادئ القانوني ‪22‬ة‬
‫املستخلصة من استقرار أحكام املحاكم على اتباعها والحكم بها‪.‬‬

‫‪6‬‬
7