บ่ อเกิดของกฎหมายระหว่ างประเทศ

By notty
Article 38 of the Statue of International Court of
Justice 1946
1.The court, whose function is to decide in accordance
with international law such disputes as are submitted to
it, shall apply:
(a) International convention, whether general or
particular, establishing rules expressly recognized by the
contesting states;
(b) International custom, as evidence of a general
practice accepted as law;
Article 38 of the Statue of International Court of
Justice
(c) The general principles of law recognized by civilized
nations;
(d) Subject to the provisions of Article 59, judicial
decisions and the teaching of the most highly qualified
publicist of the various nations, as subsidiary means for
the determination of rules of law.
2. This provisions shall not prejudice the power of the
court to decide a case ex aequo et bono, if the parties
agree thereto.
 บ่ อเกิดของกฎหมายระหว่ างประเทศ
บ่ อเกิดที่เป็ นลายลักษณ์ อักษร
1.สนธิสัญญา
บ่ อเกิดที่ไม่ เป็ นลายลักษณ์ อักษร
1. กฎหมายจารี ตประเพณีระหว่ างประเทศ
2. หลักกฎหมายระหว่ างประเทศ
 ต่อ
บ่ อเกิดลาดับรองของกฎหมายระหว่ างประเทศ
1. แนวคาพิพากษาระหว่ างประเทศ
2. คาสอนหรื อทฤษฎีของผู้เชี่ยวชาญทาง
กฎหมายระหว่ างประเทศ
รวมถึง หลักความเที่ยงธรรม (Ex aequo et
bono)
 ต่อ
การกระทาฝ่ ายเดียว (Unilateral Act)
1. การกระทาฝ่ ายเดียวของรั ฐ
2. การกระทาฝ่ ายเดียวขององค์ การระหว่ าง
ประเทศ
กฎหมายจารี ตประเพณีระหว่ างประเทศ (Customary
International Law) (CIL)
จารี ตประเพณีระหว่ าง จารี ตประเพณีระหว่ าง
ประเทศทั่วไป (General ประเทศเฉพาะ
customary international (Special customary
law) international law)
 จารี ตประเพณีระหว่ างประเทศเฉพาะ (Special
customary international law)
กฎหมายจารี ตประเพณี กฎหมายจารี ตประเพณี
ระหว่ างประเทศภูมภิ าค ระหว่ างประเทศท้ องถิ่น
(Regional customary (Local customary
international law ) international law )
ลักษณะสาคัญของกฎหมายจารี ตประเพณีระหว่ าง
ประเทศ
ไม่ มีการบัญญัตเิ ป็ น เป็ นกฎเกณฑ์ ท่ ไี ม่ หยุด
ลายลักษณ์ อักษรเป็ น นิ่งมีการเปลี่ยนแปลง
เพียงแต่ แนวทางที่รัฐ ได้ ตลอดเวลา หรื อการ
ปฏิบัตสิ ืบต่ อกันมา มีพลวัตรของกฎหมาย
และอาจขยายวงจากรั ฐ จารี ตประเพณีระหว่ าง
หนึ่งไปยังอีกรั ฐหนึ่ง ประเทศ (Dynamics)
องค์ ประกอบของกฎหมายจารี ตประเพณีระหว่ าง
ประเทศ
องค์ ประกอบด้ านวัตถุ (Material element)

องค์ ประกอบด้ านจิตใจ (Psychological Element)

องค์ ประกอบด้ านวัตถุ (Material element)
คือทางปฏิบัตขิ องรั ฐ (General State Practice)
ในเรื่ องใดเรื่ องหนึ่งร่ วมกัน โดยอาจจะเกิดจากรั ฐใด
เริ่มปฏิบัตแิ ละรั ฐอื่นเห็นชอบก็ปฏิบัตกิ ันในวงกว้ าง
แต่ ไม่ จาเป็ นต้ องทุกรั ฐปฏิบัติ
 องค์ ประกอบด้ านจิตใจ (Psychological
Element)
ความเชื่อมั่นของรั ฐร่ วมกันจานวนหนึ่งว่ าตนเองมี
หน้ าที่ หรื อความจาเป็ นต้ องปฏิบัตติ ามสิ่งใดสิ่งหนึ่ง
จนก่ อตัวเป็ นกฎเกณฑ์ ท่ ผี ูกพันรั ฐ จนขยายวง
ออกไปเป็ นการยอมรั บร่ วมกัน
 การพิสูจน์ การมีอยู่ของ

จารี ตประเพณีระหว่ างประเทศ

 องค์ ประกอบทางวัตถุ (Material Element)

ความแพร่ หลาย (Extension, Generality of Practice)

ความสม่าเสมอ (Consistency, Uniformity of
Practice)
มีความต่ อเนื่อง (Continuous)
ความแพร่ หลาย (Extension, Generality of
Practice)
พิจารณาในช่ วงก่ อตัวของจารี ตประเพณีว่าในช่ วง
นัน้ มีรัฐที่เกี่ยวข้ องมากน้ อยเพียงใด ปฏิบัตติ ามไป
ในแนวทางเดียวกัน (Majority of most affluent/
interested states)
เกิดการตกผลึก (Crystallization)
 ความสม่าเสมอ (Consistency, Uniformity of
Practice)

ต้ องพิจารณาว่ าเมื่อมีกรณีใดเกิดขึน้ รั ฐยังคงปฏิบัติ

เช่ นนัน้ ไหม หรื อรั ฐเปลี่ยนแนวทางแก้ ปัญหา
ออกไป ถ้ ารั ฐยังคงปฏิบัตเิ ช่ นเดิมถือได้ ว่ามีความ
สม่าเสมอ
 มีความต่ อเนื่อง (Continuous)
ต้ องมีการปฏิบัตติ ลอดระยะเวลาใดเวลาหนึ่ง
(Duration of practice) ความสัน้ หรื อยาวของเวลา
ไม่ ใช่ ประเด็นสาคัญ
“1 is not enough”
องค์ ประกอบด้ านจิตใจ (Psychological Element)
มีความเชื่อว่ าเป็ นสิ่งจาเป็ น หรื อต้ องกระทา
(Opinio Juris หรื อ Opinio Juris Sive Necessitatis
ขอบเขตของการบังคับผูกพันของกฎหมายจารี ต
ประเพณีระหว่ างประเทศ (Law Enforcement of
Customary International Law)
สันนิษฐานไว้ ก่อนว่ ามีผลบังคับได้ ท่ วั ไป
แม้ รัฐเกิดใหม่ (New State)
or (Decolonized state)
ยกเว้ น “ผู้คัดค้ านยืนกราน” (Persistent Objector)
“ผู้คัดค้ านยืนกราน” (Persistent Objector)
ในคดี Anglo-Norwegian Fisheries Case
(United Kingdom v. Norway) ICJ 1951
 ความสัมพันธ์ระหว่างจารี ตฯ และสนธิสญ
ั ญา
Codification การจัดทาประมวล
สนธิสัญญา กลายเป็ นจารี ต
จารี ตแก้ ไขสนธิสัญญา
จารี ตที่ถูกแช่ แข็ง (Freeze)
หลักกฎหมายทั่วไป (General Principle of
Law)
หลักกฎหมายทั่วไป (General Principle of Law)
หลักกฎหมายทั่วไปรากฎอยู่ในข้ อ 38 1(c)
ใช้ เมื่อต้ องการอุดช่ องว่ างของกฎหมาย (Lacunae of
Law)
*กรณีท่ ไี ม่ มีกฎหมาย
*กรณีมีแต่ ไม่ เพียงพอที่จะนามาปรั บใช้ แก่ คดี
 ที่มาหลักกฎหมายทั่วไป
หลักกฎหมายทั่วไปตามกฎหมายภายในของรั ฐ
(General principle of municipal law)
หลักกฎหมายทั่วไปตามกฎหมายระหว่ างประเทศ
(General principle of international law)
หลักกฎหมายทั่วไปตามกฎหมายภายในของรัฐ (General
principle of municipal law)

หลักการตีความสัญญา
หลักลาภมิควรได้
หลักการห้ ามฟ้ องซา้ (Res Judicata)
หลักเหตุสุดวิสัย (Force Majeure)
หลักกฎหมายปิ ดปาก (Estoppel)
หลักกฎหมายทั่วไปตามกฎหมายระหว่ างประเทศ (General
principle of international law)
หลักถ้ อยทีถ้อยอาศัย
หลักการต่ างตอบแทนในทางระหว่ างประเทศ
(Reciprocity)
หลักการยื่นหมูย่ นื แมว (Quid Pro Quo)
หลักความต่ อเนื่องของรั ฐ (State Continuity)
หลักความเที่ยงธรรม (Ex aequo et bono)
 หลักความเที่ยงธรรม (Ex aequo et bono)
หลักความเที่ยงธรรม
หรื อ “in justice and fairness”
หรื อ “equity”
คือหลักพืน้ ฐานในแนวคิดของกฎหมายทั่วไป เมื่อ
ไม่ มีอะไรที่จะมาตัดสินคดี อาจกลับไปสู่แนวบรรพ
การคือ การใช้ สานึกถูกผิดตัดสินคดี
 ประเภทของEquity
Equity infra-legem เยียวยาความไม่ เป็ นธรรมเช่ น
กาหนดค่ าเสียหาย
Equity praeter-legem นามาใช้ เสริมกับกฎหมาย
Equity contra-legem นามาใช้ แทนกฎหมาย
Equity infra-legem เยียวยาความไม่ เป็ นธรรม
เอาหลักความเที่ยงธรรมมาใช้ ในฐานะเยียวยาความ
ไม่ เป็ นธรรมของกฎหมาย เพราะการใช้ กฎหมายนัน้
เป็ นไปอย่ างเคร่ งครั ด (corrective function) ส่ วน
ใหญ่ จะเป็ นการใช้ ในการกาหนดค่ าเสียหาย เป็ น
การปรั บลดค่ าเสียหาย
 Equity praeter-legem นามาใช้ เสริมกับ
กฎหมาย
เอามาใช้ เสริมกับกฎหมายบางทีกฎหมายนัน้ อาจจะ
มีไม่ ครอบถ้ วน หรื อขาดรายละเอียดเล็กๆ น้ อยๆ
ไปนามาอุดช่ องว่ างของกฎหมาย (Supplement
Function) ในกรณีจะเป็ นกรณีท่ มี ีกฎหมายแต่ อาจจะ
ไม่ เพียงพอหรื อเกิดช่ องโหว่ ของกฎหมาย (Lacunae
of law)
Equity contra-legem นามาใช้ แทนกฎหมาย
นามาใช้ แทนกฎหมาย (Substantive function)
คาพิพากษาของศาล และคาสอนของนักกฎหมายที่มี
ชื่อเสียง
คดี เขาพระวิหาร ปี 1962 หลักกฎหมายปิ ดปาก
(Estoppel)
นักกฎหมายระหว่ างประเทศที่สาคัญๆ ได้ แก่
Grotius, Vottel, Anzilotti, Scelle, Oppenhiem,
Jellanek, Lauterpacht
 การกระทาฝ่ ายเดียวของรัฐ (Unilateral Act)
การกระทาของรั ฐเพียงฝ่ ายเดียว แสดงเจตนาฝ่ าย
เดียวของตนมุ่งให้ เกิดผลทางกฎหมายระหว่ าง
ประเทศในความสัมพันธ์ กับผู้กระทาการฝ่ าย
เดียวกับรั ฐอื่นๆ
 ผลโดยทางตรงและทางอ้อม
การกระทาฝ่ ายเดียวของรั ฐ เป็ นแหล่ งที่มาของสิทธิ
หน้ าที่ พันธกรณี
อาจจะเป็ นการแสดงถึงการก่ อกาเนิดหรื อก่ อตัวของ
กฎหมายจารี ตประเพณีระหว่ างประเทศ
 การกระทาฝ่ ายเดียวของรัฐ
การกระทาภายในรั ฐโดยแท้
การกระทาฝ่ ายเดียวของรั ฐที่มีผลไปยังนอกรั ฐ
*การกระทาและบังคับการให้ เป็ นไปตาม
กฎหมายระหว่ างประเทศ (Acts of application on
International law)
*พฤติกรรมทางการทูต (Diplomatic Conduct)
 ตัวอย่ างการกระทาฝ่ ายเดียวของรัฐ
การรั บรอง (Recognition)
การแถลง (Declaration)
การคัดค้ าน (Protest)
การสละสิทธิ์ (Renunciation)
คามั่นฝ่ ายเดียวของรั ฐ (Promise)
ปั จจัยการมีผลของการกระทาฝ่ ายเดียวของรัฐ
กฎหมายระหว่ างประเทศ
ท่ าทีของรั ฐอื่นต่ อการกระทาฝ่ ายเดียวของรั ฐ
เจตนาหรื อท่ าทีของรั ฐที่กระทาการฝ่ ายเดียว
 ผลของการกระทาฝ่ ายเดียวของรัฐ
การกระทาฝ่ ายเดียวของรั ฐที่มีผลในตัวเอง
*เมื่อรั ฐที่สามยอมรั บ
*การให้ สิทธิรัฐอื่นไม่ ต้องมีการยอมรั บ
การกระทาฝ่ ายเดียวของรั ฐที่มีผลได้ เพราะกฎหมาย
ระหว่ างประเทศ
การกระทาฝ่ ายเดียวของรัฐที่มีผลได้ เพราะ
กฎหมายระหว่ างประเทศ
เป็ นการกระทาฝ่ ายเดียวของรั ฐที่มีผลได้ เพราะว่ า
กฎหมายระหว่ างประเทศกาหนดผลของการกระทา
ฝ่ ายเดียวเช่ นว่ านัน้ ไว้ โดยพิจารณาจากผู้กระทาฝ่ าย
เดียวที่กระทาลงไปในของเขตของกฎหมายระหว่ าง
ประเทศกาหนด เป็ นกฎหมายระหว่ างประเทศที่มี
อยู่และใช้ อยู่แล้ ว สามารถนาไปใช้ ยันกับรั ฐที่สามได้
เช่ น ข้ อสงวน ประกาศเขตทางทะเลต่ างๆ
การกระทาฝ่ ายเดียวขององค์การระหว่างประเทศ
(Unilateral Act of International Organization)
การกระทาฝ่ ายเดียวขององค์ การระหว่ างประเทศ
แสดงเจตนาหรื อกระทาผ่ าน (Resolution) มี 2
ลักษณะที่สาคัญคือ
*คาสั่ง (Decision)
*คาแนะนา (Recommendation)
 คาสั่ง (Decision)

ข้ อมติจะมีผลบังคับผูกพันจะเป็ นข้ อมติท่ เี ป็ นการ

วินิจฉัยในเรื่ องใดเรื่ องหนึ่ง หรื อ คาสั่ง (Decision)
โดยมีผลผูกพันในองค์ การเองหรื อ ส่ งผลออกไป
นอกองค์ การ
 คาแนะนา (Recommendation)
ข้ อมติท่ เี ป็ นการให้ คาแนะนาหรื อเป็ นแค่ การให้
ความเห็นในเรื่ องใดเรื่ องหนึ่ง โดยไม่ มีผลบังคับว่ า
รั ฐ/ องค์ กรภายในผู้ได้ รับคาแนะนานัน้ ต้ องปฏิบัติ
ตาม
 ความสมบูรณ์ ของข้ อมติ
ข้ อมติภายใน
* คาสั่ง (Decision)
* คาแนะนา (Recommendation)
ข้ อมติภายนอก
* คาสั่ง (Decision)
* คาแนะนา (Recommendation)