El deure de secret

de l’òrgan
1-5-2020

administratiu

Arnau Noguera Vilà

GRUP AC , CIF
Índex

1.Introducció

2.Concepte del deure de secret de l’òrgan administratiu.

3.Excepcions

4. Sancions a la violació del secret de l’òrgan administratiu i prescripció.

5. Casos d´estudi

5.1 Cas Abengoa

5.2 Cas hipotètic

6. Conclusió

7.Bibliografia
1.Introducció

A partir del 1945, amb la fi de la segona guerra mundial s´inicia un procés d´expansió
de l´economia el qual es tradueix en molts aspectes, però un en concret és el causant
del deure de secret de l’òrgan administratiu, el creixement econòmic va provocar l
´aparició en tots els sectors de grans empreses, aquestes al esser formades, no sempre
van ser dirigides per els amos o fundadors, lo qual va provocar que al càrrec d
´aquestes és col·loquessin persones alienes a la fundació o propietat de l´empresa per
dirigir-les. Avui en dia un bon exemple d´aquesta relació fundador-òrgan administratiu
seria la multinacional gallega, Industria de Diseño Textil, Sociedad Anónima o més ben
coneguda com Inditex. En aquesta empresa el seu òrgan de govern està encapçalat per
Pablo Isla el qual exerceix com el president d´Inditex representant aquesta la màxima
representació de l’òrgan administratiu però tot i això en termes de fundació i propietat
de l´empresa trobem a Amancio Ortega Gaona. Inditex no és la única on està present
aquesta relació fundador-òrgan administratiu, Apple (Steve Wozniak-Tim Cook),
Microsoft ( Bill Gates- Satya Nadella) etcètera.

Al llarg de la seva carrera els membres de l’òrgan administratiu coneixen i custodien

informació de l´empresa la qual pot ser utilitzada per usos il·lícits . Per això el dret
mercantil habilita una sèrie de lleis per limitar i restringir aquestes conductes.

En aquest treball estudiarem aquestes lleis: “ Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos

Empresariales ,Ley de Sociedades de Capital, Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal i REAL DECRETO LEGISLATIVO 1564/1989, de 22 de diciembre, Ley
de Sociedades Anónimas” , el Codi Penal i ho combinarem amb l´estudi de casos per
posar en practica les lleis vistes.
2.Concepte del deure de secret de
l’òrgan administratiu.
Basant-nos en el capítol III de la Llei de societats de Capital, Deures dels
administradors, trobem l´article 227:

“Article 227. Deure de lleialtat

1. Els administradors hauran de desenvolupar el seu càrrec amb la lleialtat d´un fidel
representant, obrant de bona fe i en el millor interès de la societat.

2. La infracció del deure de lleialtat determinarà no només la obligació d’indemnitzar el

dany causat al patrimoni social , sinó també la de tornar a la societat l´enriquiment
injust obtingut per l´administrador.”

Per especificar aquest article i desenvolupar-lo més concretament l´apartat 1 trobem a

continuació l´article 228 on profunditza més en les obligacions derivades d´aquest
deure de lleialtat i trobem el concepte del deure de secret de l’òrgan administratiu.

“Article 228 . Obligacions bàsiques derivades del deure de lleialtat

En particular, el deure de lleialtat obliga a l´administrador a:

a) No exercir les seves facultats amb fins diferents d´aquells per lo que han estat
donades.

b) Guardar secret sobre les informacions, dades, informes o antecedents a els que s
´hagi tingut accés en el desenvolupament del seu càrrec, tot i quan hagi estat cessat en
ell, a excepció en els casos que la llei ho permeti o requereixi.”

...
Conclusió sobre el concepte del deure de secret de
l’òrgan administratiu
Per tant concloem que el deure de secret de l’òrgan administratiu és l´exercici per part
dels administradors de guardar secret sobre les informacions, dades informes o
antecedents a els que s´hagi tingut accés en el desenvolupament del seu càrrec, tot i
quan hagi estat cessat en ell (generalment), a excepció en els casos que la llei ho
permeti o requereixi. S´exigeix en aquestes lleis una actitud guiada per la bona fe i amb
el propòsit d’utilitzar aquest poder atorgat només per els fins indicats .

Aquesta llei s´aplica per a tots els membres

del consell o òrgan d’administració que és
conformat per directors executius, consellers
dominicals ( propietari d´accions de l
´empresa) , consellers independents ( no són
propietaris d´accions de l´empresa) i altres
consellers doncs són els que generalment
reben aquesta informació.
3.Excepcions
Tot i que el coneixement d´ informació recopilat durant el càrrec dels directius no ha
de ser revelat, veiem que en l´article 228 de la Llei de Societats de Capital esmenta que
aquest secret no es podrà violar a menys que : “la llei ho permeti o requereixi” , per
això la llei posa certes condicions perquè aquesta informació pugui ser revelada i per
tant legal.

Aquestes condicions les trobem en el Capítol II, Obtenció, utilització i revelació de

secrets empresarials ,apartat 2 i 3 de la Llei de Secrets Empresarials.

“Article 2. Obtenció, utilització, i revelacions lícites de secrets empresarials.

...

2. La obtenció, utilització o revelació d´un secret empresarial es consideren lícites en els

casos i termes en els que el Dret europeu o espanyol o exigeixi o ho permeti.

3. En tot cas, no procediran les accions i mesures previstes en aquesta llei quan es
dirigeixin contra actes d´obtenció, utilització o revelació d´un secret empresarial que
hagi tingut lloc el qualsevol de les circumstancies següents:

a)En exercici del dret a la llibertat d´expressió e informació recollida en la Carta de

Drets Fonamentals de la Unió Europea, inclosos el respecte a la llibertat i al pluralisme
dels mitjans de comunicació;

b) Amb la finalitat de descobrir, en defensa de l’interès general, alguna

falta ,irregularitat o activitat il·legal que guardin relació directa amb dit secret
empresarial;

c) Quan els treballadors ho hagin posat en coneixement dels seus representants, en el

marc del exercici legítim per part d´aquests de les funcions que tenen legalment
atribuïdes per el Dret europeu o espanyol, sempre que tal revelació fos necessària per
aquest exercici;

d) Amb el fi de protegir un interès legítim reconegut per el Dret europeu o espanyol. En

particular, no podrà invocar-se la protecció dispensada per aquesta llei per
obstaculitzar l’aplicació de la normativa que exigeixi a els titulars dels secrets
empresarials divulgar informació o comunicar-la a les autoritats administratives o
judicials en l´exercici de les funcions d´aquestes, ni per impedir l’aplicació de la
normativa que prevegi la revelació per les autoritats publiques europees o espanyoles,
en virtut de les obligacions o prerrogatives que els hi hagin sigut conferides per el Dret
europeu o espanyol, de la informació presentada per les empreses que obri en poder de
dites autoritats.”

Conclusió
Com hem vist en aquestes lleis el deure de secret no és il·lícit que sigui revelat en
certes situacions, sobretot m´agradaria destacar la que segons la meva opinió és la
més comuna que es dona en l´article 2, apartat 3, b :

“3. En tot cas, no procediran les accions i mesures previstes en aquesta llei quan es
dirigeixin contra actes d´obtenció, utilització o revelació d´un secret empresarial que
hagi tingut lloc el qualsevol de les circumstancies següents:

b) Amb la finalitat de descobrir, en defensa de l’interès general, alguna

falta ,irregularitat o activitat il·legal que guardin relació directa amb dit secret
empresarial;”

El que podem extreure d´aquest tros de l´article 2 és que les accions de sanció no
procediran quan el secret hagi estat revelat per motius de defensa de l’interès general.

Posem per desenvolupar aquest concepte que per exemple, un administrador de l

´empresa el qual es veu involucrat en un escàndol de la seva corporació , la que és
acusada de falsejar les seves comptes per ser més atractives davant els inversors, ha
de testificar donant informació protegida per el deure de secret de l’òrgan
d’administració. Hauria de ser aquesta informació revelada, motiu de sanció cap a l
´administrador degut a la violació del deure de secret de l’òrgan d’administració ?
Doncs principalment no, doncs s’està actuant en defensa de l’interès general
reportant activitats il·legals com podria ser la falsificació de les comptes en benefici
propi de l´empresa.

4. Sancions a la violació del secret

de l’òrgan administratiu i
prescripció.

El fet de difondre la informació coneguda per part dels administradors a una tercera
persona és indirectament una violació en si al secret empresarial, les sancions a
aquestes conductes les regula el Codi Penal Espanyol en el capítol XI, Secció 3.ª en l
´article 279.

“Article 279

“La difusió, revelació o cessió d´un secret d´empresa portada a cap per qui tingues
legal o contractualment obligació de guardar reserva, es castigarà amb la pena de
presó de dos a quatre anys i multa de dotze a vint-i-quatre mesos.

Si el secret s’utilitza en profit propi, les penes s´imposaran en la seva mitat inferior.”

Ampliant aquesta norma trobem també la Secció 5.ª Disposicions comunes a les
seccions anteriors, article 288,apartat 2º.

...

“2º. En el cas dels delictes previstos en els articles 277,278,279,280,281,282,282

bis,284,285,285 bis,285 quater i 286 bis al 286 quater:
a) Multa de dos a cinc anys, o del triple al quíntuple del benefici obtingut o que es
pogués haver obtingut si la quantitat resultant fos més elevada, quan el delicte comès
per la persona física té prevista una pena de més de dos anys de privació de llibertat.

b) Multa de sis mesos a dos anys, o del tant al doble del benefici obtingut o que
s’hagués pogut obtenir si la quantitat resultant fos més elevada, en la resta dels casos.

...

A més a més trobem en la Llei de secrets empresarials , capítol IV, Accions de defensa
dels secrets empresarial , article 10 que la violació d´aquest secret pot ser penalitzada
també amb una multa de danys i prejudicis.

“Article 10. Càlcul de danys i prejudicis

Al fixar-se la indemnització de danys i perjudicis es tindran en compte tots els factors

pertinents, com són els perjudicis econòmics, inclòs el lucre cessant, que hagi sofert el
titular del secret empresarial, l´enriquiment injust obtingut per l´infractor i, quan
procedeixi, altres elements que no siguin d’ordre econòmic, com el perjudici moral
causat al titular del secret empresarial per la seva obtenció ,utilització o revelacions
il·lícites. També podran incloure´s, en el seu cas, les despeses d’investigació en les que
s´hagi incorregut per obtenir probes raonables de la comissió de la infracció objecte
del procediment judicial.

...

Prescripció
La violació del deure de secret de l’òrgan administratiu té un termini de prescripció en
la Llei de secrets empresarials, capítol IV, Accions de defensa dels secrets empresarial ,
article 11 .

“Article 11. Prescripció

Les accions de defensa dels secrets empresarials prescriuen per el transcurs de tres
anys des de el moment en que el legitimat va tenir coneixement de la persona que
havia realitzat la violació del secret empresarial. La seva prescripció s’interromprà per
les causes previstes amb caràcter general en el Codi Civil.

Conclusió
En conclusió sobre aquest apartat podem veure que les sancions sobre la violació del
deure de secret dels administradors estan recollides en una regulació més ampla que
conforma el secret empresarial, les sancions per aquestes actituds il·lícites es penen
amb presó i amb multes econòmiques. M’agradaria profunditzar en les multes (Codi
Penal,article 288,apartat 2º.) on no estan establertes per una quantitat fixa, sinó que
funcionen d´una manera variable respecte al benefici obtingut per així dissuadir o
almenys intentar-ho envers a persones que intenten utilitzar el secret per lucrar-se,
doncs al no ser fixa la sanció, la quantitat guanyada mai pot ser superior a la multa. El
fet de que la multa fos inferior a el profit obtingut il·lícitament significaria que s´han
obtingut beneficis d´un delicte tot i haver-hi intervingut la justícia.

La multa de danys i perjudicis que s´imposa per aquesta conducta recull en el lucre
cessant els perjudicis econòmics que hagi sofert el titular del secret empresarial, l
´enriquiment injust obtingut per l´infractor entre altres . També podran incloure´s, en
el seu cas, les despeses d’investigació en les que s´hagi incorregut per obtenir probes
raonables de la comissió de la infracció objecte del procediment judicial.

Finalment aquest delicte prescriu en tres anys, els quals comencen a computar des de
el moment en que el legitimat té coneixement de la persona que ha violat el deure de
de secret.

5. Cas d´estudi
5.1 Cas Abengoa

Un cas el qual ha estat molt comentat en els últims darrers anys és el paper de Josep
Borrell , polític espanyol, en el “ cas Abengoa”. Tot i que aquest cas és considerat per la
Comisió Nacional del Mercat de Valors com un abús d´informació privilegiada crec
personalment que diversos factors en la posició de Borrell com el càrrec que ocupava ,
el fet de com va obtenir tal informació i la manera de com va actuar amb aquesta
informació ens permeten veure aquest cas des de una perspectiva de la violació del
deure de secret de l’òrgan administratiu.

Josep Borrell en Novembre de 2015 va vendre accions d´un familiar les quals
pertanyien a Abengoa, aquestes accions es valoraven en 9.030 € fins a aquí no hi ha
cap cosa que sigui massa estranya, una compra-venta en el mercat normal i corrent.
El problema va arribar quan a finals de Novembre Abengoa va sol·licitar el concurs de
creditors, per lo que les accions de la companyia van caure un 65%, perdent l´empresa
més de la meitat del seu valor. La posició de la qual gaudia Josep Borrell ( conseller de
l ´empresa) va fer que les mirades de les autoritats és tornessin contra ell, el fet de
vendre les accions en un periple de temps tant curt entre que es dona el fet de la venta
i el concurs de creditors va despertar les sospites de les autoritats pertinents les quals
després d´una investigació van sancionar l´ordre de venta per ús d’informació
privilegiada.

Tot i això després de totes les regulacions vistes en aquest treball podem veure que en
aquest abús d´informació privilegiada hi ha indirectament una violació del deure de
secret de l’òrgan d’administració basant-nos en aquests tres factors: la posició que
ocupava de conseller en Abengoa feia (i fa perquè moltes vegades el fet de no seguir
treballant en una empresa no elimina el deure de secret) que estigues subjecte al
deure de secret de l’òrgan d’administració doncs formava part d´ell, també el fet de
que fos conseller va permetre-li accedir a la informació privilegiada com la del concurs
de creditors i finalment aquesta informació era la que ell va utilitzar en el moment de
la venta de les accions utilitzant el deure de secret en benefici propi.

5.2 Cas hipotètic

Davant la dificultat de trobar casos reals relacionats amb aquest concepte jurídic,
proposarem un cas hipotètic el qual reflecteixi perfectament la raó de ser d´aquesta
norma.

Suposem que hipotèticament un dels directors executius d´Inditex és acomiadat de l

´empresa. El director executiu ple de ràbia i venjança decideix concertar una reunió
amb una empresa rival com pot ser Mango per revelar els pròxims objectius d´Inditex
per el 2020 amb l´objectiu de que Mango es pugui avançar i així causar-li un perjudici a
Inditex. Però abans de entrar a la reunió l´executiu recorda que està subjecte a el
deure de secret tot i no seguir treballant per la multinacional i que no pot revelar res
doncs les sancions són bastant severes així que decideix donar mitja volta i cessar els
seus plans.

Bàsicament aquest seria un exemple basic i simplificat de la funció d´aquesta llei.

6.Conclusió final
El deure de secret de l’òrgan administratiu és l´exercici per part dels administradors de
guardar secret sobre les informacions, a els que s´hagi tingut accés en el
desenvolupament del seu càrrec, tot i quan hagi estat cessat en ell.

Aquesta llei s´aplica per a tots els membres del consell o òrgan d’administració.

Aquest deure de secret de l’òrgan d’administració és un dels conceptes que constitueix

el secret empresarial establint-se aquest com a matriu. El deure de secret dels
administradors com a concepte posseeix unes poques lleis que ho regulen
concretament o directament, el que no vol dir que sigui dolent doncs la majoria de
regulacions sobre aquest deure els trobem indirectament en el secret empresarial
doncs com ja hem dit abans el secret empresarial és la matriu del deure de secret i per
lògica violar el deure de secret és equivalent a incomplir el secret empresarial. Aquest
concepte ha fet que l´estudi sobre aquest deure de secret hagi estat complicat en l
´inici del treball però una vegada comprès no hi ha hagut cap problema.

La infracció d’aquest deure és castigat amb penes de presó i multes dissenyades per
eliminar tot benefici obtingut a aquella o aquelles persones que s’haguessin intentat
lucrar. Tot i això hem vist que certes vegades la revelació d´aquests secrets està
permesa per la llei sense cap pena o multa. Si no es dona el cas de que aquesta
revelació sigui licita, la prescripció és de tres anys des de el moment en que el
legitimat té coneixement de la persona que ha violat el deure de de secret, podent-se
interrompre segons lo disposat en el Codi Penal.
Tot el que hem vist pertany a l’àmbit del dret mercantil, concretament a les lleis
de :“Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales ,Ley de Sociedades de
Capital, Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ,REAL DECRETO
LEGISLATIVO 1564/1989, de 22 de diciembre, Ley de Sociedades Anónimas” i el Codi
Penal .

7.Bibliografia
Bibliografía
https://www.elconfidencial.com. (s.f.). Obtenido de La CNMV multa a Borrell con 30.000 euros
por vender acciones de Abengoa : https://www.elconfidencial.com/espana/2018-11-
27/borrell-multa-abengoa-acciones_1670386/

https://www.lavanguardia.com. (s.f.). Obtenido de Borrell, multado por vender acciones de

Abengoa con información privilegiada:
https://www.lavanguardia.com/economia/20181010/452287747030/josep-borrell-
abengoa-acciones-multa-cnmv.html

noticias.juridicas.com. (s.f.). Obtenido de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores:

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l24-1988.t7.html#c2

www.boe.es. (s.f.). Obtenido de Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal:
https://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf

www.boe.es. (s.f.). Obtenido de Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales.:

https://www.boe.es/eli/es/l/2019/02/20/1/dof/spa/pdf

www.boe.es. (s.f.). Obtenido de Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.:
https://www.boe.es/buscar/pdf/2010/BOE-A-2010-10544-consolidado.pdf

www.boe.es. (s.f.). Obtenido de Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.:

https://www.boe.es/buscar/pdf/1991/BOE-A-1991-628-consolidado.pdf

www.boe.es. (s.f.). Obtenido de REAL DECRETO LEGISLATIVO 1564/1989, de 22 de diciembre,

Ley de Sociedades Anónimas.:
https://www.boe.es/eli/es/rdlg/1989/12/22/1564/dof/spa/pdf