CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: JUAN M. GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, SAMMY A. VALLEJO VILLA Y PAULA A.

SABOGAL NOVOA

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00472-00

Actor: JAVIER CALAMARO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE ECONOMIA SOLIDARIA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tesis: FALLO SANCIÓN A REVISOR FISCAL

SENTENCIA

La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el proceso radicado bajo el número de la referencia,
promovido por el señor JAVIER CALAMARO, a través de apoderado, en contra de la Resolución N° 0024 de 05
de enero de 2016, proferida por la Superintendencia de Economía Solidaria.

ANTECEDENTES

2. LA DEMANDA

2.1. El señor Javier Calamaro, instauró ante el juez competente una acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra la Resolución N° 0024 de 05 de enero de 2016 emitida por la Superintendencia de Economía
Solidaria, mediante la cual se sanciona al señor Javier Calamaro y lo inhabilita para el ejercicio de cargos en
entidades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Economía Solidaria por el término de 5
años. Además, se ordenó dar traslado a la Junta Central de Contadores con el fin de investigar y sancionar
disciplinariamente la conducta del revisor fiscal.

2.2. Indicó como hechos de la demanda que:

i) La entidad Cooperativa Nacional Bucaramanga es una entidad sometida a la vigilancia de la

Superintendencia de Economía Solidaria.
ii) Se ordenó por parte de la División de Vigilancia y Control de Superintendencia de Economía Solidaria una
visita a la Cooperativa Nacional Bucaramanga, realizada entre el 10 y 25 de marzo de 2013 por dos
contadores públicos.
iii) La Cooperativa Nacional Bucaramanga a partir del 2009 empieza a recibir de terceros depósitos de ahorros
y lo hace hasta la intervención de la Superintendencia de Economía Solidaria. Esta entidad solo estaba
autorizada para captar dinero de sus asociados, presentándose así captación ilegal de ahorros.
iv) Como consecuencia de los hechos anteriores la Superintendencia de Economía Solidaria en agosto de
2013 tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de la Cooperativa Nacional Bucaramanga a fin de
proceder a su liquidación.
v) A la fecha la entidad Cooperativa Nacional Bucaramanga se encuentra liquidada.
vi) El señor Javier Calamaro ejerció el cargo de revisor fiscal de la entidad Cooperativa Nacional Bucaramanga
desde el 30 de agosto de 2008 hasta el 30 de agosto de 2013.
vii) A través de oficio N° 987 de fecha 20 de mayo de 2013, la Superintendencia de Economía Solidaria formula
pliego de cargos al señor Javier Calamaro por la omisión de dar traslado a entes de control de
irregularidades observadas en la empresa Cooperativa Nacional Bucaramanga.
viii) El señor Javier Calamaro da respuesta al pliego el 10 de junio de 2013.
ix) La Superintendencia de Economía Solidaria profiere Resolución N° 0024 en fecha 05 de enero de 2016 en
la que sanciona al señor Javier Calamaro inhabilitándolo para el ejercicio de cargos en entidades sometidas
a la vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria por el término de cinco años y se ordena dar
traslado a la Junta Central de Contadores para investigar e imponer sanciones de tipo disciplinario.
x) El señor Javier Calamaro, en abril del año 2012, advirtió a la gerencia de la Cooperativa Nacional
Bucaramanga sobre ciertas irregularidades detectadas en la Cooperativa respecto a unos inmuebles objeto
de embargo.

2.3. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación:

La demanda instaurada busca la nulidad de los actos citados y que, como consecuencia de lo anterior, se ordene
a la demandada la Superintendencia de Economía Solidaria, habilitar al señor Javier Calamaro para el ejercicio
de cargos en entidades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia. Lo anterior basado en los
siguientes argumentos:

i) Los estados financieros durante el periodo de ejercicio siempre fueron aprobados por Superintendencia de
Economía Solidaria sin objeciones.
ii) La Resolución N° 0024 de 05 de enero de 2016 no señala las normas que en concepto de la entidad
Superintendencia de Economía Solidaria fueron desconocidas, no efectúa un análisis de los descargos
presentados por el señor Javier Calamaro, ni del contenido del memorando que el revisor fiscal en el
momento adecuado envió a la Gerencia de la Cooperativa, incumpliendo con ello el deber de motivar las
decisiones administrativas en sus aspectos de hecho y de derecho, omisión que conlleva a la nulidad de la
citada resolución por violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
iii) Por otra parte, ante la ausencia de fundamento normativo, se evidencia que la Superintendencia de
Economía Solidaria no tienen competencia para imponer este tipo de sanciones a los revisores fiscales, ya
que la competencia se encuentra en cabeza de la Junta Central de Contadores.
iv) Por último, sostiene el demandante que para la fecha en que se profiere la Resolución, el ya no se
encontraba inscrito en el registro mercantil ya que dejó de ejercer el cargo el 30 de agosto de 2013.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La defensa de la entidad demandada pretende que se confirme la Resolución N° 0024 de 05 de enero de 2016
emitida por la Superintendencia de Economía Solidaria en la que sanciona al señor Javier Calamaro basado en
los siguientes argumentos:

i) Sí se realizaron objeciones a los estados financieros a través de oficio de junio 14 de 2011 y se formularon
requerimientos al informe de revisoría fiscal, correspondiente al primer trimestre de ese año (que debió ser
presentado el 15 de abril de ese mismo año).
ii) Sostiene que con ocasión a la negligencia en el cumplimiento de los deberes del revisor fiscal comenzaron
los problemas de la Cooperativa Nacional Bucaramanga, los cuales la llevaron a su liquidación, causando
perjuicios tanto a sus asociados como a terceros que depositaron sus ahorros, pues la Cooperativa
Nacional Bucaramanga únicamente estaba autorizada para captar dinero de sus asociados, presentándose
así captación ilegal de ahorros.
iii) Sólo al final de la gestión de Javier Calamaro, este advierte a la gerencia de la Cooperativa Nacional
Bucaramanga sobre ciertas irregularidades, labor que a su juicio debió ejercer en forma permanente desde
el 2009, cuando se aprobó la captación de ahorros de terceros, poniendo en conocimiento de la Asamblea
General, del Consejo de Administración y de la Junta de Vigilancia en su debida oportunidad las presuntas
irregularidades.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. Competencia de la sección:

De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria
de Administración de Justicia – Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 85 y 129 del Código Contencioso Administrativo
– Decreto 01 del 2 de enero de 1984, 1 del Acuerdo 55 del 5 agosto de 2003 y 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo
de 2019, expedidos por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es
competente para pronunciarse en única instancia de la presente demanda.
4.2. Análisis del caso concreto:

Será objeto de controversia en el proceso, si las omisiones antes señaladas eran atribuibles al actor como
incumplimiento de sus obligaciones al no dar cuenta oportuna de las irregularidades al ente competente y
colaborar con las entidades de control.

4.3. De los cargos formulados:

Para desarrollar la solución al caso concreto la Sala analizará en primer lugar los argumentos que denominó el
actor como errores de fondo asociados a la motivación de los actos demandados, por involucrar problemas de
hecho, para posteriormente, de ser el caso, desarrollar los argumentos relativos a las causales de nulidad por
infracción a la norma superior en que debieron fundarse los actos, y de expedición irregular del acto.

4.3.1. Los estados financieros durante el periodo de ejercicio siempre fueron aprobados por la Superintendencia
de Economía Solidaria sin objeciones.

Encuentra la Sala que contrario a lo sostenido por la demandante, la Superintendencia de Economía Solidaria si
realizó objeciones a los estados financieros a través de oficio de junio 14 de 2011 y se formularon requerimientos
al informe de revisoría fiscal, correspondiente al primer trimestre de ese año (Que debió ser presentado el 15 de
abril de ese mismo año).

Adicionalmente, es del caso precisar que de conformidad con el artículo 207 del Código de Comercio en sus
numerales 1, 3 y 4 son funciones del revisor fiscal:

“1) Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las
prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva;

3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y
rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;

4) Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea,
de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad
y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines.”

Con los anteriores numerales se ratifica la función fiscalizadora que debe desarrollar el revisor fiscal en ejercicio
de sus funciones y que mediante dictamen proferido que contiene su firma da fe pública ante las diversas partes
interesadas, que dichas operaciones se ajustan no solamente a las decisiones del máximo órgano decisorio sino
también a las establecidas por los diferentes entes de control; cumpliendo en este último caso, con su función de
colaboración con las entidades.

Es menester, resaltar el artículo 10 de la Ley 43 de 1990, el cual indica:

“Artículo 10. De la fe pública. La atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de su profesión
hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que
a los estatutarios en casos de personas jurídicas. Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos
se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en
ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance.

Parágrafo. Los Contadores Públicos, cuando otorguen fe pública en materia contable, se asimilarán a funcionarios
públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades
propias de su profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil que hubiere lugar conforme a las
leyes”.

4.3.2. El actor alude que la Resolución N° 0024 de 05 de enero de 2016 no señala las normas que en concepto
de la entidad Superintendencia de Economía Solidaria fueron desconocidas, no efectúa un análisis de los
descargos presentados por el señor Javier Calamaro, ni del contenido del memorando que el revisor fiscal en el
momento adecuado envió a la Gerencia de la Cooperativa, incumpliendo con ello el deber de motivar las
decisiones administrativas en sus aspectos de hecho y de derecho, omisión que conlleva a la nulidad de la citada
resolución por violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
De los hechos y del concepto de violación invocados en la demanda, la Sala puede identificar que las normas en
que se fundó la decisión tomada por la Superintendencia de Economía Solidaria se encuentran consagradas en
el art. 207 numeral 2 del Código de Comercio en el que se establece la obligatoriedad de los revisores fiscales
de dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los
casos, las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios.

Aunque al final de su gestión el señor Javier Calamaro advirtió a la gerencia de la Cooperativa Nacional
Bucaramanga sobre ciertas irregularidades, debió durante toda su permanencia cumplir con dicha
responsabilidad al ponerla en conocimiento de manera oportuna ante el órgano social. Adicionalmente, considera
la Sala que por tratarse de un acto que conllevó a la captación ilegal de ahorros, su deber era el de informar ante
la autoridad competente tal como lo establece la Ley 1474 de 2011 art. 7 numeral 5:

“Artículo 7. Responsabilidad de los revisores fiscales.

5. Los revisores fiscales tendrán la obligación de denunciar ante las autoridades penales, disciplinarias y
administrativas, los actos de corrupción, así como la presunta realización de un delito contra la administración
pública, un delito contra el orden económico y social, o un delito contra el patrimonio económico que hubiere
detectado en el ejercicio de su cargo. También deberán poner estos hechos en conocimiento de los órganos
sociales y de la administración de la sociedad. Las denuncias correspondientes deberán presentarse dentro de
los seis (6) meses siguientes al momento en que el revisor fiscal hubiere tenido conocimiento de los hechos. Para
los efectos de este artículo, no será aplicable el régimen de secreto profesional que ampara a los revisores
fiscales”.

Es de advertir que, de conformidad con la citada norma, dicha irregularidad constituye un delito contra el orden
económico y social al estar consagrado en la Ley 599 de 2000 (Código Penal) en el artículo 316:

“Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual
sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y
multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Por otra parte, al ser la Cooperativa Nacional Bucaramanga una entidad sometida a la vigilancia de la
Superintendencia de Economía Solidaria, el actor debió con ocasión de la Ley 1762 de 2015 realizar el reporte
de operaciones sospechosas a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF). Dichas operaciones
sospechosas se encuentran establecidas en el literal d del numeral 2 del artículo 102 del Decreto – Ley 663 de
1993:

“d. Reportar de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero cualquier información
relevante sobre manejo de activos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación
con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las
cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a
sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o
recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación”.

En suma, la actuación se ajusta al procedimiento legal previsto para imponer la sanción en cuestión, dentro del
cual se garantizó a la demandante el derecho de defensa, toda vez que se le notificaron debidamente los actos y
así pudo rendir los descargos e interponer el recurso propio contra la sanción, para acceder luego a la jurisdicción.

4.3.3. El demandante argumenta la falta de competencia de la Superintendencia de Economía Solidaria para

imponer este tipo de sanciones a los revisores fiscales por carecer de fundamento normativo, ya que la
competencia se encuentra en cabeza de la Junta Central de Contadores.

Al respecto se resalta que, en el caso, no es aplicable dicho cargo puesto que la decisión se fundamenta en el
incumplimiento de las funciones del revisor fiscal observadas en el artículo 207 numeral 2 y 3 del Código de
Comercio:
“Artículo 207. Funciones del revisor fiscal. Son funciones del revisor fiscal:

2) Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los
casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus
negocios;
3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y
rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados”.

Cuyas funciones fueron desarrolladas de manera irregular por el señor Javier Calamaro al no dar oportuna cuenta
de dichas actividades al ente de control y que, por tanto, son computadas como el incumplimiento a
responsabilidades administrativas y en tal virtud, le es aplicable las sanciones previstas en los artículos 216 y 217
del Código de Comercio:

“Artículo 216. Incumplimiento de funciones del revisor fiscal. El revisor fiscal que no cumpla las funciones previstas
en la ley, o que las cumpla irregularmente o en forma negligente, o que falte a la reserva prescrita en el artículo
214, será sancionado con multa hasta de veinte mil pesos, o con suspensión del cargo, de un mes a un año,
según la gravedad de la falta u omisión. En caso de reincidencia se doblarán las sanciones anteriores y podrá
imponerse la interdicción permanente o definitiva para el ejercicio del cargo de revisor fiscal, según la gravedad
de la falta.

Artículo 217. Sanciones impuestas al revisor fiscal. Las sanciones previstas en el artículo anterior serán impuestas
por la Superintendencia de Sociedades, aunque se trate de compañías no sometidas a su vigilancia, o por la
Superintendencia Bancaria, respecto de sociedades controladas por ésta.

Estas sanciones serán impuestas de oficio o por denuncia de cualquier persona”.

No obstante, para la interpretación del artículo citado, y en especial en la parte relativa a la multa en dinero, se
deberá tomar en cuenta las precisiones contenidas en el artículo 86, numeral 3, de la Ley 222 de 1995. En dicho
artículo se lee lo siguiente:

“Artículo 86. Además, la Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones:

3. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales,
cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos”.

En cuanto a las facultades otorgadas a la Superintendencia de Economía Solidaria para imponer sanciones
administrativas, estas se encuentran consagradas en el artículo 36, numeral 6 de la Ley 454 de 1998 que indica:

“Articulo 36. Funciones de la Superintendencia de la Economía Solidaria.

6. Imponer sanciones administrativas personales. Sin perjuicio de la responsabilidad civil a que haya lugar,
cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia
del Superintendente de la Economía Solidaria autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de
alguna ley o reglamento, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el Superintendente
de la Economía Solidaria podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de doscientos (200) salarios
mínimos a favor del Tesoro Nacional. El Superintendente de la Economía Solidaria podrá, además, exigir la
remoción inmediata del infractor y comunicará esta determinación a todas las entidades vigiladas”.

4.3.4. Por último, sostiene el demandante que para la fecha en que se profiere la Resolución, el ya no se
encontraba inscrito en el registro mercantil ya que dejó de ejercer el cargo el 30 de agosto de 2013.

Así las cosas, no resultan prósperos los cargos formulados y se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
 FALLA

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda promovida por el señor JAVIER CALAMARO, en contra de la
Resolución N° 0024 de 05 de enero de 2016 emitida por la Superintendencia de Economía Solidaria, de
conformidad a que el revisor fiscal incumplió sus obligaciones al no dar cuenta oportuna de las irregularidades al
ente competente y colaborar con las entidades de control. Por lo cual se ordena compulsar copias a la Junta
Central de Contadores para que se investigue y sancione disciplinariamente.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

JUAN M. GÓNZALEZ RODRIGUEZ SAMMY A. VALLEJO VILLA

Presidente Consejera de Estado
Consejero de Estado

PAULA A. SABOGAL NOVOA

Consejera de Estado