Asociación de Cuentas en Participación. Sociedad Accidental e Irregular (Oscar Ochoa)

ASOCIACION DE GUENTAS EN PARTICIPACION: SOCIEDAD ACCIDENTAL E IRREGULAR Oscar Ochoa.INTRODUCCION Es de elemental consideracién que e! derecho regula: las relaciones entre personas, las cuales, en una summa divisio,.se agrupan en dos categorias: las personas naturales 'y ‘las :personas morales o colectivas, llamadas también personas juridicas strictu sensu. Ambas son sujetos activos 0 pasivos de-relaciones juridicas, o titulares de derechos o de obligaciones. Por lo que respecta a las personas juridicas strietu, sensu, unas son de tipo asociativo, entre las cuales se. encuentran. las sociedades, asociaciones y corporaciones, y otras son de. tipo fundacional o fundaciones. Las sociedades: a su.vez se subcla- sifican en sociedades civiles y sociedades mercantiles; estas Ultimas se subdividen en sociedades en nombre colectivo, sociedades en comandita, sociedades andénimas y sociedades de responsabilidad limitada. Como hemos sefialado at inicio: estas sociedades, todas ellas son personas juridicas en el sentido estricto de la palabra; personas, puesto, que todas ellas son sujetos activos o pasivos de relaciones juridicas, siendo por ello, también todas ellas, titulares de derechos y de obligaciones. Ahora bien, esos entes colectivos, morales, complejos ‘o abstractos en cuanto a su naturaleza han hecho surgir dudas en el sentido de preguntar si el ordenamiento juridico.. concede © reconoce {a personalidad de esa colectividad de hombres u organizacién de bienes. Segin una primera concepci6n,' las personas juridicas son una mera creacién del legislador o: del derecho y por lo tanto su inscripcién en algun organismo-es de caracter constitutivo en el sentido que antes de cumpliresa formalidad las personas juridicas no existen. Para otra teoria, las personas juridicas tienen una vida real antes, de cumplir con386 OSCAR OCHOA tas formalidades registrales: !as personas juridicas son cuerpos con vida propia que el Derecho no crea, sino que se limita a declararlas como ya existentes. Entre esas dos posiciones extremas se halla la teorfa de tipo formalista de Ferrara. Segun ella, la personalidad es una categoria del orden juridico que en si no implica ninguna corpo- calidad o espiritualidad del sujeto. El ordenamiento juridico puede otorgar a entes no humanos la personalidad para facilitar la reafizacién de los intereses humanos. Por ello, conforme a esta teoria, la personalidad no se concibe como una ficcion, sino como una investidura o forma juridica que el Derecho da a las colectividades que estima dignas a ello. El Derecho otorga esa cualidad sobre la base de un substratum verdadero que encuentra ya formado, no sobre el vacio. Asi conforme a esta teoria las personas juridicas tienen una existencia real, derivada de los fines sociales que le dan nacimiento, y el Derecho, en atencién a esa realidad dirigida a un fin licito que se considera digno de proteccién, tes inviste de la personalidad juridica, que en cuanto categoria juridica, como dice nuestro Cédigo Civil venezolano, no puede ser “adquirida” mds que del ordenamiento juridico mediante el registro de! acta constitutiva. Por ello, la estructura de las personas juridicas consta, como dice Ferrara, de un doble elemen- to: el substrato que se personifica y el reconocimiento del Dere- ho. Este reconocimiento, en las teorfas realistas tiene un valor meramente declarativo ya que considera a la persona juridica como un organismo existente de por si, que incluso tiene derecho a ser reconocido. El reconocimiento no crea la persona juridica de la nada, sino que da forma juridica, 0 sea personalidad, a una persona juridica incipiente o en formacién; es simplemente una organizacién humana carente de la cualidad de persona, es decir de personalidad que s6lo puede otorgarle el Estado. “En la concepcion del Derecho moderno, segtin Ferrara, y sepa- ado el derecho de asociacién de la atribucién de personalidad, el reconocimiento no puede tener més que un valor juridico normativo".! Ferrara, (29), p. 378.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION 387 Ahora bien, el Cédigo Civil venezolano establece en el ordinal 3° del articulo 19 que “son personas juridicas y por lo tanto, capaces de obiigaciones y derechos: 3° Las asociaciones, corporaciones y fundaciones licitas de cardcter privado. La personalidad la adquiriran con la protocolizacién de su acta constitutiva en la Oficina Subalterna de Registro del Departamento o Regis- tro en que haya sido creada, donde se archivaraé un ejemplar auténtico de sus estatutos”. El articulo 200 del Codigo de Comer- cio establece que “las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Cédigo y por las del Cédigo Civil”. El articulo 201 ejusdem, después de sefialar las cuatro especies de compafifas 0 sociedades de comer. cio, dispone que “las compafias constituyen personas juridicas distintas de las de sus socios”; y mas adelante el mismo articulo agrega, como una especie adicional de las compafifas de comercio, “hay ademas la sociedad accidental o de cuenta en partici pacién, que no tiene personalidad”. En el articulo 363 del Cédigo de Comercio, sin usar el apelativo asociacién ni sociedad en par- ticipacién se dispone que “salvo lo dispuesto en los articulos anteriores, la socieded accidental se rige por las convenciones de las partes”. : Siendo esa la situacién legal relativa a las personas morales, colectivas o juridicas strictu sensu se le plantea al intérpre- te una fundada duda sobre la naturaleza y esencia de esa aso- ciacién o sociedad de cuentas en participacién puesto que no son enumeradas entre las especies de compahias (C. Com. art. 201), no requieren de la “protocolizaci6n de su acta constitutiva” (C. Giv., art. 19) y por ello puede que no sean personas irregulares pero si son asociaciones y sociedades accidentales (C. Com, arts. 210 y 363). Si, son sociedades, pero accidentales, pero no son personas ni tienen la cualidad de ser persona puesto que segtin el mencionado articulo 201 del Codigo de Comercio no tiene personalidad, que es la cualidad de ser personas, aun cuando son asociaciones. Hasta qué grado tienen personalidad las asociaciones en participacion, si es que la tienen puesto que son sociedades por accidente o sea accidentales con lo que requiere indagar si en algun grado las asociaciones en participa- cién gozan de alguna responsabilidad, puesto que !a legislacion comercial ha regulado sus derechos y obligaciones, al menos entre socios?388 ee OSCAR OCHOA N PERSONAS JURIDICAS A. Supuestos para su constitucion. “Seguin Francisco Ferrara? “para el surgimiento de las personas juridicas es necesario el concurso de dos factores: la existencia de un substrato y la concesién de la personalidad. La constitucién se desenvuelve, por consiguiente, en dos fases: en un proceso de formacién'del ente social, ya sea asociacién o destino, y en un segundo estadio que sella juridicamente al ente formado, y lo acoge en el campo del Derecho. La persona juridica, en rigor, no nace mas que con la segunda fase, con la inter- yvencién del Derecho objetivo; pero como éste no cae en el vacio, supone ya la formacién de un substrato”. Por lo que respecta al sustrato es conveniente primero tener en. consideracién la tradicional distincién entre universitates personarum y universitates bonorum. Por la universitates de personas o reunién de personas para alcanzar un fin surgen las corporaciones; por las Segundas universitates, obra del Derecho Canénico, surgen las flridaciones como organizaciones creadas por una sola voluntad para alcanzar un fin donde se destaca el elemento patrimonial, convirtiéndose entonces en un patrimonio adscrito ‘a su fin. Asi se Contraponen las personas juridicas de nuestro personal, o sea las corporaciones (universitates personarum) a las personas juridicas de sustrato real, 0 sea las funda- -ciones (universitates bonorum). ‘Limitandonos a las personas juridicas de tipo asociativo (o corporaciones (universitates personarum), en ellas domina la voluniad de los miembros que deciden su constitucién y disolu- ion; ef fin de las corporaciones es un interés propio de los miembros y también a éstos corresponde el suministro de los medios Propios para conseguirlo. El, Cédigo Civil en el: ordinal 3° del articulo 19, establece que-‘‘son personas juridicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y.derechos: 3°.—Las asociaciones, corporaciones y fundacio- |, p. 718 y Castdn Tebefics, (55%), p. 319.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION ... 389 nes licitas de cardcter privado”. Seguin un criterio doctrinal aplicable en Venezuela inspirado en legislaciones extranjeras (particularmente la de Espafia) la distincién entre corporaciones y asociaciones estriba en que las corporaciones son creadas en virtud de leyes especiales, mientras que !as asociaciones son creadas por la voluntad individuat de socios fundadores exte- riorizada en un negocio juridico que regula en su acta constitutiva su capacidad> . B. Constitucién de la persona juridica. Si la persona juridica consta de un doble elemento, sustrato personal y reconocimiento, su constitucién exigiré la existencia de ambos. Pero de estos dos elementos el reconocimiento es obra del derecho, que interviene solamente cuando ya existe ese sustrato personal, para otorgarle capacidad juridica. Hay pues un primer estado en la formacién de la persona juridica, que precede al reconocimiento con funcién sdlo declarativa que varia, segtin nuestro Codigo Civil, segtin.se trate de una persona de tipo asociativa o asociacional o fundacional o fundaciones, de los cuales s6lo analizaremos el primero. Siendo fa persona juridica de tipo asociativo una reunién de individuos que aspiran buscar fines comunes mediante su uni6n, es entonces fundamental la voluntad de los fundadores, tanto para su nacimiento como para su vida. futura. Para ello deben celebrar un acto juridico constitutivo, que se plasma en el ACTA CONSTITUTIVA; y para la futura vida’ del ente creado, su capacidad se rige por dos clases de normas: las normas legales, generales’ o especiales, y las normasiestatutarias o prescrip- ciones autondmicas.‘ El acto constitutivo es una declaracién de voluntad de que se crea la sociedad, y de que se pertenece a ella como miembro. Ese acto constitutivo es un acto colectivo, ya que se trata de varias declaracionés de voluntad paralelas, dirigidas a un mismo fin, y no de dos'declaraciones contrarias que tienden a encontrarse, como ocurre en los contratos, sean unilaterales o bilaterales. 3. Castan Tobefias, (55°), p. 318. 4. Castan Tobefias, (55), p. 323.390 OSCAR OCHOA EI acto constitucional debe contener las lineas generales del ente juridico que se esta creando (su denominacion, su obje- to, patrimonio, domicilio, duracién); pero como la sociedad requiere para su vida una detallada reglamentacién de sus orga- nos y funciones, en unos estatutos se sefiala esa reglamentaci6n. C. Capacidad juridica de las sociedades. El problema de la capacidad de las personas juridicas esta en relacién con el de su naturaleza. Para la teoria de la realidad de las personas juridicas, éstas tienen plena capacidad asimila- ble a las de las personas fisicas 0 naturales, no solamente en el campo patrimonial, sino también en la esfera de las relaciones personales y de derecho publico, sin otras limitaciones que aquellas que resultan de la propia naturaleza de las relaciones juridicas. Como tas sociedades privadas a que se refiere el ordinal 3° del articulo 19 del Codigo Civil se rigen por las disposiciones relativas al contrato de sociedad (Cédigo Civil, art. 1649 et ss.) y segtin dichas disposiciones tanto las sociedades civiles (art. 49, ord. 3°) como las mercantiles (salvo aquéllas cuyos pactos se mantengan secretos entre Ics socios y que cada uno de ellos ‘contrae en su propio nombre con Jos terceros) “adquieren” personalidad juridica con el registro de su acta constitutiva, es evi- dente que estas sociedades caracterizadas por su fin lucrativo gozan de dicha personalidad aun antes del registro de! acta constitutiva, e! cual sdlo tiene un efecto de publicidad frente a terceros. En cuanto al problema de Ia extensién de la capacidad juridica de las sociedades, se aplica el principio general de 1a capacidad en todas las relaciones de Derecho privado, salvo en aque Was ligadas a la propia naturaleza humana, como las relaciones de familia. Este principio general de capacidad hay que atempe- rarlo con las restricciones o limitaciones que puedan encontrarse en el Cédigo Civil 0 en el Cédigo de Comercio y en sus propios estatutos. Per tanto, la capacidad puede no ser idéntica para todas las clases de personas juridicas.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION ... 391 ll SITUACION JURIDICA DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES. A.-Personas juridicas y registro de su acta constitutiva. Hemos sefialado antes que la existencia de las personas juridicas exige dos elementos, un sustrato personal (universitates Personarum) y un reconocimiento por-el derecho que consiste en un requisito formal, cual es el registro del acta constitutiva en un registro civil o mercantil. Pero ello nos hace destacar que ese requisito formal es, segtin nuestro. Cédigo Civil, sdlo para “adquirir” la personalidad juridica, 0.sea la cualidad de ser persona frente a terceros ya que por el solo acuerdo de voluntades colectivas la persona juridica es creada y existe. En particular, las sociedades mercantiles nacen 0 son:creadas antes del registro de su acta constitutiva ante el Registro Mercantil, o sea antes de su publicidad. at Seguin sentencia de la Corte Federal y de Casacién de fecha 2 de abril de 1948 ° “la inscripcién de los documentos constituti- vos en el Registro de Comercio —hoy Registro Mercantil— y su publicacién sdlo tienen por objeto asegurar a los terceros que la constitucion de la sociedad se ha hecho legalmente; su objeto principal es el de publicidad con el fin de proteger la buena fe de los terceros”. Por lo tanto el registro del acta constitutiva en el Registro Mercantil en Venezuela, como antes sefialado, tiene en efecto declarativo puesto que..consiste en el reconocimiento de la existencia de una persona juridica a los efectos de Proteger a los terceros.’ Cuando falta-registro y publicidad, tal defecto se refiere a una sociedad que: puede ser normalmente perfecta en tanto que contrato y en si.definitivamente constituida. El vicio que afecta a esta sociedad es Posterior a su formaci6n y deja intactas las convenciones sociales. Esta situacién es hoy en dia distinta en Francia a partir de ‘ta ley N° 66-537 del 24 de julio de 1966 en cuyo articulo 5 se ‘estipula: “Las sociedades comerciales gozan de la personalidad moral desde la fecha de su inmatriculacién en el registro de comercio”. Asi en Francia, la ins- 5. Manrique Pacanis (83), Vol. !1, p. 260. °°! 6. Escarra, (52), p. 352, N* 582.392 OSCAR OCHOA cripcién en el Registro de Comercio de una sociedad es constitutivo: la sociedad no existe sino cuando se registra; una sociedad sin registro fo existe, es nada. Pero en Venezuela es lo contrario. La existencia de las sociedades mercantiles surge por un acuerdo de voluntades colectivo ‘coincidentes y no por la inscripcién en un Registro Mercan- til y subsiguiente publicidad. La falta de inscripcién en el Regis- ‘tro Mercantil! —falta de publicidad registral— sélo da lugar a un incumplimiento formal, quedando !a sociedad con existencia para sus Socios fundadores, algo asi como oculta, calificandose ello en la doctrina patria como irregularidad, sin ser feliz este adje- tivo. Las sociedades mercantiles que hayan sido inscritas en el Registro Mercantil y publicadas son sociedades regulares; las *otras que no han cumplido con esa formalidad, son sociedades regulares, pero sin publicidad. Asi lo ha reconocido nuestra ju- risprudéncia. A titulo de ejemplo, el Juzgado de Primera Instan- cia en lo Civil, Mercantil y Penal de la Circunscripcién Judicial de la Quinta Circunscripcién Judicial en sentencia de fecha 7 de noviembre de 1955 se expres6 asi: “Las sociedades irregulares pueden ser aquellas en que bien se han constituido por documento privado, 0 por convenio verbal; también podria ocurrir el caso en que solamente se hubiese autenticado el documento en un Tribunal cualquiera y aun en el mismo Registro Publico o que habiendo sido presentado para su registro en el Registro Mer- canti!, se hubieren cumplido a medias las formalidades esencia- -les, como por ejemplo, cuando asentado en el Libro, no hubiese fijado 0 publicado, o juntas cosas; en tales situaciones es obvio que nos enfrentamos con manifiesta irregularidad en la consti- tucién de las sociedades”.” A mayor abundamiento Jas sociedades llamadas irregulares pueden ser entonces, asi: a) por no ha- berse redactado el acta constitutiva y existir tan sélo un acuerdo verbal de constituir una sociedad, b) porque aun cuando el acta constitutiva ha sido redactada y hasta otorgada ante Notario Publico, no ha sido inscrita en el Registro Mercantil; § c) porque aun cuando registrada en el Registro Mercantil, extracto del acta constitutiva no ha sido fijado *; d) porque aun cuando registrada 7. Venezuela (5) Jurisprudencia de los Tribunales de la Republica, Vol. IV, Tomo Ml, Sentencia 51 - 135-1, - 7.11.55, p. 614. . 8. Ibid. 9. Ibid.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION .. 393 el acta constitutiva y fijada, no ha sido publicada '*; 9 porque el acta constitutiva se halla viciada por no contener alguno de los elementos esenciales para la existencia de la sociedad mercantil. El fundamento legal de ese sistema declarativo o de reconocimiento de la existencia de las sociedades mercantiles lo halla la jurisprudencia nacional en el articulo 220 del Codigo de Co- mercio en donde implicitamente se reconoce la existencia de las sociedades Ilamadas irregulares puesto que, los socios de las compafias en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, tienen el derecho, segtin dicha disposi- cién, “a demandar la disolucién de la sociedad” mientras no esté legalmente constituida dicha compaiiia. En efecto no se puede “disolver” una compaiiia si no existe; luego, si se tiene derecho a disolverla es que “existe” mientras no esté legalmente constituida, Adems, el segundo aparte de dicho articulo establece que “la omisién de las formalidades no podra alegarse contra terceros", con lo cual implicitamente el legislador reconoce la existencia de la sociedad pero sin capacidad Para alegar su existencia sin publicidad y asi burlar los terceros que han contratado con ella consideréndola como existente. Por ultimo, el articulo 215 del Cédigo de Comercio, Por lo que respecta a cualquiera de las sociedades cuya acta constitutiva se presente para su registro en un Registro Mercantil, expresa: “el funcionario respectivo, previa comprobacion de estar cumplidos los requisitos legales, ordenara su registro y publicacién”. Entonces, por haber cumplido los requisitos legales, la sociedad mercantil existe, es persona, y por existir es que se ordena el registro y publi- cacién de su acta constitutiva. Por lo tanto, en el derecho mercantil venezolano, las sociedades !lamadas irregulares son PERSONAS JURIDICAS pero sin cualidad de persona, o sea sin Personalidad puesto que esa cualidad no la “adquiere” sino con el registro y publicacién de su acta ‘constitutiva, expreséndose como Persona con su registro. ‘Las formalidades establecidas en el Codigo Civil y en el Codigo de Comercio no son constitutivas, de ellas no depende la existencia de las sociedades; la falta de cumplimiento de esas formalidades no produce Ia inexistencia de la sociedad sino tan s6lo su carencia de publicidad. Mutatis mutandi, una persona na- 10. Ibid.394 OSCAR OCHOA tural, por el solo hecho de nacer viva es persona, independientemente del levantamiento de su acta de nacimiento, para lo cual debe ser presentado el recién nacido a la Primera Autoridad de la Parroquia 0 Municipio donde ocurrié su nacimiento dentro de los veinte dias siguientes a éste conforme lo establecido en el Articulo 464 del Codigo Civil. La falta de levantamiento del acta de nacimiento dentro de ese término en nada afecta al caracter de persona del ser humano, careciendo de publicidad su existencia, con todas las consecuencias legales que ello produce en las. relaciones juridicas en las que sea parte por lo que respecta a la prueba de su existencia, fecha y hora de nacimiento, orden de nacimiento si fuera gemelo, filiacién materna o paterna y caracter de éstas. B.- Relaciones reciprocas de los socios en las sociedades: mercantiles Ilamadas “irregulares”. El problema central de las sociedades mercantiles llamadas irregulares es, antes que todo, un problema de liquidacién. Esto: es comin tanto para las sociedades mercantiles cuyas actas constitutivas no han sido registradas y publicadas como para las sociedades mercantiles legalmente constituidas después de ha- berse acordado validamente su disolucién, con una subsisten- cia “irregular” hasta sus liquidaciones. Liquidar una sociedad como sociedad “irregular” es liquidar- la conforme a sus estatutos, 0 sea restituir a los asociados sus: aportes en los plazos establecidos en el Cédigo de Comercio. Segtin el articulo 220 del Cédigo de Comercio mientras no esté legalmente constituida la compafia en nombre colectivo, en comandita simple 0 de responsabilidad limitada, “cualquiera de los socios tiene derecho a demandar la disolucion de la sociedad" dentro de los quince dias de celebrado el contrato de sociedad, segun lo dispuesto en el articulo 215 ejusdem; y en el caso de: las sociedades anénimas y comanditas por acciones, los suscri- tores de acciones tienen derecho a que se les dé por libres de: la obligacién que contrajeron al suscribirlas “si dentro de tres. meses a contar de la suscripcién no se han cumplido las formalidades establecidas en el articulo 215" ejusdem. Pero en lugar de liquidar la sociedad exigiendo los socios la. devolucion de lo aportado o de liberar a los socios de las obliga-ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION ... 895 ciones de aportes contraidos los socios en una sociedad irregular tienen otros derechos. Conforme al articulo 218 del Cédigo de Comercio los socios pueden cumplir “a expensas de la compaiiia”, las formalidades Prescritas en cuanto a la presentacién de los documentos que deban exhibirse al Juzgado de Comercio, si los administradores no lo hiciesen oportunamente . De acuerdo con esta norma, los socios tienen derecho, en funcin de sus “animus societatis”, a mantener existente y en vigor la sociedad creada y a hacerla adquirir personalidad mediante su inscripcién en el Registro Mer- cantil, de manera que pueda tener relacién con terceros. La norma citada agrega que los socios tienen accion contra los administradores de las sociedades mercantiles que adn no han presentado los documentos que deban exhibirse ai Juzgado de Comercio, “para obligarlos ai cumplimiento de sus deberes sobre el particular”. Con tal disposicién se pone de manifiesto que la manifestacién de voluntad de uno de los socios de cumplir con la formalidad de registro y publicacién presentando a expensas de la sociedad el acta constitutiva para su registro y pu- blicacién, ello impide la liquidacién de la sociedad. La presenta- cién de los documentos que deban exhibirse no es de la exclusi- vidad de los administradores; los otros socios pueden hacerlo con fundamento en lo establecido en el articulo 1.283 del Cédigo Civil, segin el cual “el pago puede ser hecho Por toda persona que tenga interés". Mediante esa presentacién por uno de los socios de los documentos a exhibirse los demas socios pierden el derecho a exigir la liquidacién de la sociedad. Debido a la falta de registro y publicidad y carecer de personalidad frente a terceros, la sociedad irregular puede considerar- sé, mutatis mutandi un cénclave puesto que todos ellos deben mantenerse unidos o agrupados debido a la affectio societatis, Puesto que todos tienen derecho a ejercer sus derechos sociales y todos estan obligados a cumplir sus deberes sociales para con los socios. Ello se desprende del articulo 220 del Cédigo de Co- mercio conforme al cual cualquiera de los socios tiene derecho a demandar la disolucién de la compajia “mientras no esté legalmente constituida”. El contrato social es ley entre las partes asociadas y sus estipulaciones, activas, establecedoras de derechos, o pasivas, establecedoras de obligaciones, deben ser cum- plidas por todos los socios.396 ~ “oseaR Asi es factible que antes del registro y publicacién del acta constitutiva puede ser pedida la exclusion de uno de los socios por las causales establecidas en el articulo 337 del Cddigo de Comercio; cuya exclusién no “acaba la sociedad” segun dispone el articulo 338, ejusdem. C.- Relaciones de los socios de sociedades \lamadas irregulares y de la sociedad llamada irregular con los terceros. En raz6n que las sociedades llamadas irregulares que no estan plenamente realizadas juridicamente y que conforme al articulo 220 del Cédigo de Comercio “la omision de las formalidades no podrd alegarse contra terceros", 0 sea que no puede alegarse en contra de los acreedores sociales, es necesario anali- zar separadamente a) la sociedad llamada irregular frente a terceros; b) Ja sociedad llamada irregular frente a sus propios asociados; y c) la situacién de los acreedores de los asociados de una sociedad llamada irregular. 1.-Situacién de la sociedad llamada irregular frente a los terceros 0 sus acreedores sociales. Frente a sus acreedores sociales, la sociedad llamada irregular no puede alegar la omision de las formalidades legales. La inscripcién y publicacién del acta constitutiva se halla estable- cida en interés de los terceros; la ley ha impuesto las presctip- ciones legales registrales para la “adquisicién de la personalidad”. Los socios constituyentes de la sociedad llamada irregular quienes no han inscrito ni publicado su acta constitutiva no podrian aprovecharse 0 beneficiarse de tal omisién frente a los acreedores sociales de dicha sociedad, v. gr. para liberarse de cumplir una obligacion contraida y no cumplirla 0 pagarla extin- guiéndola y liberando asi las acciones de las cuales serian titulares dichos acreedores sociales. La situacién de la sociedad llamada irregular, en este caso, es que es persona juridica, incluso frente a terceros. Asi una hipoteca legal constituida sobre un inmueble social por el admi- nistrador de la sociedad llamada irregular seria valida y oponible a los otros acreedores sociales desde el instante cuando el inmueble hubiera sido adquirido por la sociedad Iamada irregular con validez frente a terceros por la protocolizacién del documen- to de compra en el Registro Subalterno de la localidad donde se halle el inmueble.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION 397 Por lo demas si la sociedad no tuviera ninguna personalidad, los acreedores sociales se encontrarian expuestos a verse, frente al patrimonio social, el concurso de los acreedores personales de los asociados; ante esto los acreedores sociales se verian en la necesidad de demandar judicialmente Ja quiebra de la sociedad y en tal situacién el sindico de la quiebra, representando la masa, tendra derecho a exigir a los socios el pago integro de sus aportes a la sociedad si no lo hubieran hecho. La sociedad llamada irregular puede haber constituido hipoteca, como propietario aparente del inmueble dado en garantia a sus acreedores de buena fe y desconocedores de su falta de registro. Pero, ademas, segin César Vivante, “los acreedores de la Sociedad irregularmente constituida se halian colocados por la ley en la favorable condicién juridica de poder considerar a la Sociedad como si estuviese regularmente constituida: asi se impide a los socios aprovecharse de la inobservancia de la ley." Esto se fundamenta en la disposicién contenida en el articulo 220 del Cédigo de Comercio, conforme a ta cual “la omisién de las formalidades no podra alegarse contra terceros”. Asi, como agrega Vivante *2 los acredores pueden “considerar la sociedad irregular como una Sociedad legalmente constituida y ejercitar contra ella las propias acciones, cual si los socios hubieren obser- vado las formas legales”. Sin embargo, los acreedores no se hallan solo frente a la sociedad llamada irregular como persona ‘distinta de sus socios, puesto que, como lo ha establecido el Juzgado de Primera Ins- tancia en lo Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda en sentencia del 14 de julio de 1960, los acreedores sociales pueden demandar a los socios fundadores, fos administradores 0 cualquier otras personas que hayan obrado en nombre de ella, su responsabilidad solidaria y personal.!’ “Esta doble accién tiene su fundamento en los articulos 219 y 220, aparte segundo, del Cédigo de Comercio conforme a los cuales “los socios fundadores, los administradores 0 cualquier otras personas que hayan obrado en nombre de ella (la sociedad irregular) quedaran personal y solidariamente responsables por sus operaciones”. * 11. Vivante, (32), Volumen Il, p. 69. . Ibid T. I, p. 69. MW risprudencla de los Tribunales de la Repdblica, Vol. VIII, p. 796 et ss.398 OSCAR OCHOA Teniendo en consideracién que el presupuesto de la accién contra la sociedad llamada irregular es que ésta es persona juridica sometida a las mismas disposiciones que rigen para las sociedades regulares, lo cual también es presupuesto de la ac- cién contra los socios fundadores, los administradores o cualquier otras personas que hayan obrado en nombre de ella, los acreedores, como dice Vivante, pueden “seguir uno de estos ca- minos: a) demandar en juicio y lograr sean condenados al pago, quienes contrataron el negocio, dejando al cuidado de éstos el citar en garantia a la sociedad irregular 0 el ser reembolsados por la misma; b) demandar en juicio simultaneamente a dichos representantes de la sociedad irregularmente constituida y a la sociedad misma porque ésta se halla sujeta a las normas de las Sociedades regulares y antes que a ninguna, a la obligacién de Pagar sus deudas, y c) demandar en juicio, primero a la Socie- dad sola, y después, advertida su irregularidad, hacer participar en el mismo a quienes contratasen en su nombre”. 2.-Situacién de la sociedad llamada irregular frente a sus Propios asociados, Uno cualesquiera de los asociados puede tener frente a la sociedad llamada irregular alguna obligacién, sea por no haber efectuado el aporte acordado o bien tener derecho contra ella Por un crédito a su favor no satisfecho. En el primer caso, conforme al articulo 209 del Cédigo Ci- vil, dicho socio moroso en la entrega del aporte es responsable de los dafios y perjuicios que le haya causado a la sociedad Ila- mada irregular; en caso de ser una sociedad anénima llamada irregular las cuotas debidas por las acciones suscritas pueden ser vendidas por corredor 0 en piiblica subasta, pueden ser anu- ladas las acciones, o bien segtin el articulo 337 del Cédign de Comercio, el socio que se halla en mora puede ser excluido de la sociedad. En el segundo caso el acreedor tiene derecho a demandar judicialmente a la sociedad llamada irregular para el cumplimien- to de la obligacién a su favor. En este caso la sociedad tienc le- gitimacién pasiva y asiste como parte demandada en ese juicio, como veremos mas adelante. 3.-La situacién de sociedad frente a los acreedores personales de los socios.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION . 399 En esta situacién los acreedores de los asociados pueden tener interés a que la sociedad llamada irregular se establezca que no es persona juridica en virtud que sus deudores se empo- brecieron o redujeron sus patrimonios frente a sus acreedores al hacer aportes de un bien de su patrimonio personal al patrimonio de lo que fuera una sociedad Ilamada irregular y que, por ello, les conviene hacer entrar en el patrimonio de un deudor el bien que habia salido de él. En esta situacién se halla el caso de una hipoteca constituida por la sociedad llamada irregular sobre un inmueble que le fue aportado por uno de sus socios. ;Dicha hipoteca es 0 no oponible al acreedor del socio que aporté ese inmueble? La sociedad no le puede oponer la falta de formalidades para adquirir personalidad; es nula la hipoteca o inexistente frente a esos acreedores del socio que la aporté? 4.-iTienen capacidad procesal las personas juridicas Ma- madas irregulares? De acuerdo con todo lo anterior, teniendo en cuenta que las sociedades Ilamadas irregulares existen bajo las mismas normas que las sociedades regulares y son regidas por ellas como las sociedades regulares, salvo las excepciones establecidas en los Cédigos Civil y de Comercio, y que los terceros y sus propios socios pueden accionar, gtienen ellas legitimacion activa y legitimaci6n pasiva como partes demandantes o partes demandadas en juicio? Aparentemente conforme a lo anterior, no parece dudoso que como personas que son pueden ser demandadas en Juicio, éPero pueden ellas accionar? Las respuestas a estas Preguntas se hallan divididas en la doctrina universal y, en particular, en ta doctrina y jurisprudencia nacional. Desde el punto de vista de fa doctrina nacional unos consi- eran que las personas juridicas tienen legitimidad procesal tan- to pasiva como activa '* y otras que no tienen legitimidad procesal activa pero si pasiva. 1° En nuestra jurisprudencia patria unas decisiones de instancia consideran que las sociedades Ilamadas irregulares no tienen legitimacion activa y que por ello sus deudores pueden alegar ta omision de las formalidades para abste- 15, Nuftez, (70), p. 183 a 196. 16. ‘Marquez Afiez, (sf), p. 162 a 176.400 OSCAR OCHOA nerse de cumplir las obligaciones contraidas por la sociedad por considerar que reconocerle legitimidad activa a las sociedades irregulares equivaldria admitir, en contra de lo dispuesto en el articulo 220 del Cédigo de Comercio, que los socios puedan hacer valer frente a los terceros la omisi6n de Jas formalidades de constitucién. Puesto que “la sociedad no existe, se afirma, mientras no se constituya legalmente '7; y aceptando la legitimidad activa se pronuncia el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Primera Circunscripcién Judicial en sentencia de fecha 24 de abril de 1957 "8. La opinién contraria a la legitimidad activa de las personas juridicas ltamadas irregulares sostenida por Leopoldo Marquez Afiez no tiene mas fundamento que la siguiente: la personalidad de las sociedades llamadas irregulares “esté empefiada por la constitucién irregular” y que la sociedad irregular es una “com- pafifa parcialmente (sic) inexistente", reconociéndole la legitimidad activa “a la colectividad de los socios, a quienes alcanza, uti singuli los efectos, del proceso y la cosa juzgada”. Agrega entonces Mérquez Afiez: “Por tanto, quien acttia como representan- te deberd acreditar su caracter de mandatario de los socios, y no de la sociedad como un ente auténomo”. Sin embargo, no creemos acertada tal opinién; consideramos, ademés, que no se halla fundamentada como debia haberlo sido; en nuestro criterio, la opinién contraria nos parece tener la verdad juridica. Partimos de la circunstancia que las sociedades Ilamadas irregulares, como antes sefialamos, y que Marquez Afiez acepta, son entes juridicos, personas con personalidad auténoma, distinta de sus socios, con patrimonio propio. Las sociedades Na- madas irregulares son personas; luego, no son sociedades “de hecho” como afirma Marquez Afez. Tal calificativo no corres- ponden a las sociedades !lamadas irregulares puesto que éstas se hallan reguladas y se hallan establecidas en el Cédigo de Co- mercio. Con el calificativo “DE HECHO” se esta afirmando que la sociedad irregular es incapaz de producir efectos juridicos, lo que constituyen un error. 17. Venezuela Jurisprudencia de los Tribunales de Instancia, T. V. pags. 869-70, Vol. IV, T.V., p. 6t1_{sentencia de 1 y 6/4/54); Vol. VIN, pag. 798 (citado por L. Marquez Ajjez). 18. Ibid., Vol. T. Il, pag. 560 et ss. 19. Vivante, (32), p. 58.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION . 401 Una primera razon para considerar que las personas juridicas Ilamadas irregulares tienen legitimidad activa segin Pedro Manuel Arreaza”° es que los deudores demandados no pueden oponerle ta excepcion de ilegitimidad para actuar en juicio pues- to que ello equivaldria dejar al arbitrio de los deudores demandados cumplir o no la obligacién cuyo cumplimiento se demanda; esto produciria el efecto que los deudores se hallarian autoriza- dos por la Ley para que no se les pueda exigir ejecucién forzosa. No se puede alegar que los socios separada y anteriormente podrian exigir el cumplimiento de la obligacion porque ellos si ten- drian legitimidad activa ya que siendo la persona juridica !lamada irregular una persona auténoma y distinta de sus socios, entonces el deudor demandado si pudiera oponer la excepcién de ilegitimidad ya que su relacién juridica y su obligacién es para con la sociedad en si considerada y no para con los socios individualmente considerados. Lo decisivo en la anterior argumentacién es que, segun afirma Jorge Enrique Nufiez”, la sociedad irregular es persona juridica distinta de la de sus socios que la integran, porque entre nosotros, el cumplimiento de las formalidades de publicidad no tiene valor constitutivo sino simplemente declarativo, esto es, de publicidad. Su incumplimiento no implica la inexistencia de la sociedad, sino todo lo contrario, ésta existe y tiene personalidad juridica”. No es posible admitir la tesis sostenida por Marquez Afiez porque con ella se convierte a las sociedades Namadas irregulares en un dios Jano, divinidad esencialmente italica con dos caras 0 bifronte *. No tiene, la sociedad Ilamada irregular segtin Marquez Afiez legitimidad pasiva porque al ser demandada en juicio no puede oponer a terceros la omisién de las formalidades; pero no tiene legitimidad activa porque segin la jurisprudencia citada por él “tal situacién equivaldria a hacer valer ante terceros la propia omisién de las formalidades exigidas por la ley”. 20. Citado por Pineda Len, (43) p. 336. 21, Ndfiez (70), p. 22. Jano, dios itdlico que no tiene semejante en la mitologia griega, era un dios dotado de una rara prudencia que hacia tener siempre ante sus ojos tanto el pasado como el futuro, lo que ha sido expresado representéndo- lo con dos caras cada una en sentido contrario de la otra. Dios de los lugares publicos y de los lugares privados. tenfa por atributos una Have y un bastén para rechazar a Jos intrusos.02 OSCAR OCHOA Las sociedades Ilamadas irregulares no tienen dos caras, es decir su persona no puede ser dividida en dos partes; una con ca- ‘pacidad procesal para ser demandada y otra sin capacidad pro- -cesal para demandar. Como sefala Vivante, “el legislador las ha sreconocido como sociedades, tanto en las relaciones internas como en las externas. En las relaciones internas, porque las ha regulado segtn todas las disposiciones propias del contrato de sociedad deseado por los socios, a fin de que ninguno de ellos ‘pida la disolucién del vinculo social (Art. 99, parrafos primero y ultimo - Cédigo de Comercio venezolano, Art. 220). En las relacio- snes exteriores, porque ha autorizado a !os acreedores para con- .siderarla como regularmente constituidas (Art. 99- Art. 220 del Cédigo de Comercio venezolano), y a contar con todas las garan- ‘tias que ofreceria la sociedad si se hubiere constituido regularmente, incluso la declaratoria de quiebra (Art. 853 - Art. 920, ‘Ord. 1? del Cédigo de Comercio venezolano)”. Debido a lo anterior es incorrecta la tesis sostenida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Cir- ccunscripcién Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda de ‘fecha 14 de julio de 19602" y apoyada por Marquez Afiez segun la cual para los terceros las sociedades irregulares no existen -debido a la omisién de las formalidades y que por tal razén las sociedades Ilamadas irregulares no tienen legitimidad activa. Lo contrario es lo cierto: las sociedades Ilamadas irregulares son personas y tienen personalidad, ellas existen para todos y nadie las puede considerar inexistentes mientras no se hayan disuelto y liquidado; y hasta que ello no ocurra, pueden accionar en justicia con legitimidad activa. Por ultimo, y a mayor abundamiento, la legitimidad activa de ‘las sociedades llamadas irregulares es una consecuencia de la titularidad de los derechos adquiridos por ella por cualquier cau- ga. Si ella es titular de un derecho de crédito, por ejemplo, y el deudor no cumple con su obligacién, dicho derecho de crédito faculta a su titular a acudir a los Tribunales para exigir el cum- -plimiento forzoso de la correspondiente obligacién. Si no pudiera intentar accién en justicia para obtener el pago 0 cumplimien- ‘to de la obligacién a cargo del tercer deudor, nos encontrarfa- mos que la sociedad !lamada irregular por la carencia de legiti- '23. Venezuela Jurisprudencia de los Tribunales de la Republica, Vol, Vill, pag. 798.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION .. 403: midad procesal activa, la obligacién seria una obligacién natural, sélo de cumplimiento espontaneo ya que el titular del crédito: no podria accionar para el cumplimiento forzoso. Esto se observa con mayor claridad cuando se le reconoce a la sociedad irregular demandada el derecho a reconvenir. La reconvencién, procesalmente, es, como dice Cabanellas en su “Diccionario de Derecho Usual", “la demanda del demandado”. Ja reclamaci6n judicial que, el contestar la demanda formula la parte demandada contra el actor, que se hace ante el mismo juez y en el mismo juicio”. Marquez Afiez apunta lo siguiente: “En este orden de ideas, al maximo que llega fa doctrina en cuanto a la intervencion procesal activa de la sociedad irregular, es a reconocer el derecho de proponer reconvenciones, pero no como una consecuencia de la personalidad que se les reconoce, sino por aplicacion del principio de igualdad de !as partes en el proceso, que les garantiza la mds amplia posibilidad de defensa’ La tesis que le niega legitimidad activa a las sociedades Ila- madas irregulares incurre en ilogicidad en su razonamiento. Par- te de una premisa falsa: atribuye a las formalidades de las sociedades cardcter constitutivo y no declarativo “4; ademas, le reconoce personalidad sdlo cuando es demandada y cuando es re- conveniente; y le niega personalidad para demandar sin reconvenir. Todo depende de que establezcamos si las sociedades Ila- madas irregulares son personas independientemente de las formalidades o si su personalidad no es independiente de las formalidades sino efecto de ellas. Iv Asociaciones de Cucntas en Participacion A. Nociones generales y antecedentes histéricos. Las asociaciones de cuentas en participacién se hallan reguladas en la Seccién XII del Titulo Vil del libro | del Codigo: de Comercio (Arts. 359 a 364) enunciadas como “cuentas en par- ticipacién", aun cuando en el articulado no se emplea esa’ de- nomiracién sino “asociacién en participacién” (Art. 359) y “sociedad accidental” (Art. 363), 24. Mérquez Afiez afirma “...el surgimiento de su personalidad esta empefiada por la Constitucién...", ibid, p. 175.404 . OSCAR OCHOA Las asociaciones de cuentas en participaciones han existi- do desde la Edad Media en algunos puertos maritimos de Fran- cia y de Italia. En Italia la “acciocomandita impropia” e “irregu- lare” atin existente tiene un derecho sensiblemente parecido a las asociaciones en participacién actuales en Italia y Venezuela. En las operaciones maritimas durante la Edad Media estas asociaciones existieron con otras denominaciones: “Cuentas en participacién”, “Cuentas a medias” e incluso “sociedad andni- ma o desconocida” y también se le denomin6 “sociedad momentanea”. Los redactores del Codigo de Comercio de Francia de 1807 consagraron el reconocimiento de tas “asociaciones comerciales en participacién” en su Articulo 47 y las regularon en una forma muy sucinta en los tres Articulos siguientes, 48, 49 y 50. A pesar de estos escasos articulos, tanto en la legislacion francesa como en la venezolana, es factible que las asociaciones de cuentas en participacién puedan ser hoy en dia muy fre- cuentes y tal vez muy numerosas, si bien este aserto no puede ser probado puesto que nuestro Cédigo de Comercio no las so- mete a las formalidades de publicidad establecidas para las compaiiias (Cédigo de Comercio, Art. 364}. Sin embargo, ello puede ser cierto por la facilidad de su formacién, para la cual ninguna formalidad es exigida sino tan solo la prueba por es- crito (ibid, Art. 364), por el secreto de su existenci todo eso hace, en efecto, de la asociacién en participacién un instru: mento precioso para el comercio particularmente, y sobre todo en aquellas circunstancias en que el empleo como medio de la sociedad civil o de las otras sociedades mercantiles es im- posible o intitil. Es cierto, sin embargo, que no habiéndose formado un patrimonio propio e independiente de los patrimonios del asociado y del participante, la asociacién de cuentas en participacién ofrece pocas garantias a los terceros y no tiene crédito propio; ella se beneficia solo del crédito personal del asociante quien actia por ella; debido a ello, las grandes empresas no pueden establecerse bajo esta forma. Por ello, la asociacién de cuentas en participacion se hace destacar por su caracter oculto, por la falta de estipulaciones que puedan tener por objeto hacerlasASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION ... 405 conocer a los terceros, evitando. constituirlas en una persona moral con un patrimonio, derechos y obligaciones propias, dis tintas de los del asociado y del participante. B. Caracteres distintivos de las asociaciones de cuentas en participacién. En ta doctrina mercantil patria reina una gran incertidum bre en torno a lo que constituye el cardcter distintivo y esencial de la asociacién de cuentas en Participacién. Para resolver este problema, dos cuestiones principales deben ser sucesivamente examinadas: 1) ges la asociacion de cuentas en Participacién una verdadera sociedad, juridicamente hablando?; 2) gen qué se distingue ella de las otras sociedades, sean civiles 0 mercantiles? 1. 4Es verdaderamente una sociedad !a asociacion de cuentas en participacién? La dificultad proviene del hecho que la asociacion de cuentas en participacién no exige, para su constitucion, la creacion de un fondo comin entre sus miembros 0 patrimonio propio distinto del patrimonio de cada uno de ellos. Se destaca que su definicién no encaja en la definicién de la sociedad que se halla en el Articulo 1.649 del Cédigo Civil, y que por ello no puede afirmarse que sea una verdadera sociedad. Nuestro legislador pudo tener eflo en consideracion, y tuvo la precaucién de no de- nominarla “sociedad en participacion” y ‘la denominé con un nombre genérico de “asociacién en participacién”. Cuando emplea la palabra “sociedad” para designarla, le agrega el calificativo “accidental”. Los “accidentes” en la metafisica aristoté lica son ciertas realidades que no pueden existir por ‘si sclas, a diferencia de la sustancia que sf existe por si sola, sino que necesariamente han de existir en otro como en un sujeto a cuya perfeccion estan ordenados principalmente por su naturaleza; tales son por ejemplo los colores respecto de los cuerpos. Sin embargo, lo cierto es que la “participacion” 0 asocia- cién en participacién es una sociedad como se puede deducir del articulo 364 del Codigo de Comercio, correspondiente al articulo 50 del Codigo de Comercio francés de 1807 y el Articulo 238 del Cédigo italiano de 1882. Dicho Articulo 364 del Cédigo:A406 OSCAR OCHOA Civil venezolano opone ja asociacién en participacién a las otras sociedades comerciales 0 compaiias, al establecer que estan exentas de las formalidades de éstas. Vanamente se pretende que la asociacién en participacién no se halla comprendida en la definicion de sociedades del articulo 1.649 del Codigo Civil. Tanto desde el punto de vista juridico como desde el punto de vista econémico, la sociedad es ja combinacién de fuerzas, de capitales, destinados a ser empleados en un interés comdn, como susceptibles de producir por su misma reunion resultados que la accién individual y aislada de los asociados seria incapaz de alcanzar. Lo que caracteriza la sociedad es entonces el empleo, para la utilidad comtn, de capitales (dinero, inmuebles, crédito, actividades, in- dustrias, etc.), que cada uno de los asociados pone a la dispo- sicion de la asociacin. Poco importa, entonces, la situaci6n jur ridica de los capitales aportados, del momento cuando puedan ser empleados en interés de todos y que con ellos puede ser al- canzado el fin, en virtud del cual la asociacion fue formada. jHay copropiedad o comunidad de aportes en las sociedades mercantiles organizadas bajo la denominacién de sociedad ‘en nombre colectivo, en comandita, anénima y responsabilidad limitada? No: hay una persona juridica, un ente moral, quien, frente a los terceros como frente a los asociados mismos, es el exclusivo propietario de los aportes recibidos por la sociedad, Entonces, si tales sociedades mantienen su carécter de sociedad aun cuando la copropiedad o comunidad de los aportes no existe, y se impone ante la propiedad exclusiva del ente moral. gPor qué entonces Ja asociacién en participacion perderia ella el caracter de sociedad en el caso donde la propiedad de la masa ha sido transferida al asociado o al admi- nistrador por los acuerdos de las partes? Entre la sociedad y la asociacién de cuentas en participacién la analogia es com pleta desde el punto de vista que consideramos: el cardcter de sociedad persiste aun cuando la propiedad de la masa se halla en cabeza de una sola persona; poco importa que esta persona sea un ente moral que personifica la sociedad en su integrided, © un asociado con el cual se identifica completamente durante su duraciénASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION... 407 Lo que es necesario es que haya aportes destinados a ser empleados en un interés comtin. Siendo esto asi, no hay por qué Preocuparse de la propiedad de estos aportes: que los participantes sean copropietarios, que pertenezcan en su totalidad a uno de ellos, o incluso que permanezcan fraccionados entre jas. manos de los asociados, la asociacién en participacién es una sociedad verdadera. Si el Codigo de Comercio emples la expre- sién “asociacién” no es para dar a entender que la asociacién én participacién no es una sociedad. Es mas bien para no con- fundir en una misma palabra dos instituciones que queria y debia distinguir: la sociedad ficcién o fingida (sociedad persona) y la sociedad que no admite ficcién (sociedad contrato). Asocia- cién es una palabra genérica. Cada una de sus especies, crea- ciones de la ley, es una asociacién que se distingue y diferen-- cia por el cardcter propio que la ley le ha atribuido. Lo anteriormente expuesto no amerita mayor extensién,. puesto que, aparte del punto referente a la creacién de un pa trimonio independiente del patrimonio de los asociados, una con- vencién no puede dar lugar a una sociedad 0 asociacién en par- ticipacién, sino cuando en ella se encuentran reunidas las condiciones indispensables para la constitucién de una sociedad’ ordinaria. De ello se desprende que una asociacion en partici- pacién supone esencialmente no sdélo que las partes se propo- nen realizar u obtener utilidades a repartirse sino también participar en las pérdidas, como toda sociedad en general. Uno de- los caracteres esenciales de la asociacién de cuentas en participaciones es la obligacién, para cada uno de sus miembros, de contribuir también a las pérdidas, y no puede existir sino a condicién que las partes han tenido, al celebrar el contrato, la. intencién de formar una sociedad, la affectio societatis. Dicha in- tencion de las partes debe ser indagada cuando las partes se vinculan contractualmente y manifiestan sus concursos reci- procos. 2. zEn qué se distingue la asociacién de cuentas en par- ticipacién de las otras sociedades, sean civiles 0 mercantiles? Caracteres distintivos de la asociacién de cuentas en participa- cién. ‘La investigacién del elemento caracteristico de la asocia- cién de cuentas en participacién ha dado lugar a teorias muy408 OSCAR OCHOA diversas, que se pueden clasificar en tres grupos principales: el primer sistema destaca el objeto y duracién limitados como el cardcter esencial de la asociacién de cuentas en participa- cién; el segundo sistema, ademas de esos dos elementos agrega también como elemento esencial, el cardcter oculto de la aso- ciacién en participacién; y finalmente, un tercer sistema eli- mina los dos primeros elementos y considera que el cardcter oculto como el elemento nico y decisivo de la asociacién de cuentas en participacién. 4. El primer sistema. ‘Este sistema no considera a la asociacién en participa’ cién sino como un contrato de sociedad cuya duracién esta limitada por el objeto restringido que los asociados buscan alcanzar. La asociacién de cuentas en participacién no seria sino una sociedad momenténea: la societas unius negotiationis del Derecho Romano. Los partidarios de este sistema invocan en primer lugar en este sentido el articulo 48 del Codigo de Comercio francés, equivalente al texto de nuestro articulo 359 del Cédigo de Comer- cio venezolano, que es traduccién del articulo 233 del Codigo de Comercio italiano de 1882. Los partidarios de este sistema fueron los primeros comen: tadores del Cédigo de Comercio de los franceses porque s¢ apoyaban en la opinion de los redactores de dicho Codigo expresado en los trabajos preparatorios del mismo. La oracién “... participacién en las utilidades o pérdidas de una o més operaciones o de todas las de su comercio” contenida en el articulo 359 de! Cédigo de Comercio venezolano es muy significativa si se relaciona con el concepto de sociedad en nombre colectivo, Ademas, ef propio legislador en el articulo 201 del Cédigo de Comercio enumera cuatro especies de compaiiias de comercio que tienen el caracter de comerciantes o profesionales del comercio por ser su actividad normal el ejercicio habitual del comercio y luego agrega que “hay ademas la sociedad accidental o de cuentas en participacién” con lo cual parece destacar por su “accidentalidad” que son asociaciones sélo para una operacién momentanea o pasajera sin du- racién prolongada.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION . 409 Por ello, para este sistema, la asociacion en Participacién es una sociedad momentdnea que no se tiene lugar, sino en ra- z6n de una sola operacién (societas unius negotiationis), tal vez también varias, pero no numerosas. Entre la sociedad’ en participacion y la sociedad ordinaria existe la misma diferencia que entre uno o varios actos de comercio aislados y el comercio en ejercicio profesional. Sin embargo, este sistema no ha sido admitido como absoluto por la confusién que crea con las sociedades en nombre colectivo. Asi, una sociedad que tenga por objeto no una o varias operaciones comerciales, sino la actividad en una determinada rama industrial constituye una sociedad con nombre colectivo y no una sociedad de cuentas en participaci6én. 2. €I segundo sistema. El segundo sistema sostiene que el rasgo caracteristico y esencial de la asociacién de cuentas en participacién es el de ser una sociedad oculta, sin existencia frente a terceros, sino solamente en las relaciones de los asociados entre si; ella es desconocida del publico y no produce efectos sino respecto de sus miembros. No existe frente a terceros sino un individuo aislado que actda en su propio nombre; todo se resume en una cuenta de beneficios o de pérdidas entre los miembros de la asociacién. En otras palabras, una sociedad constituye una aso- ciacién de cuentas en participacién cuando es convenido que las operaciones sociales serdn hechas por el asociado y que los beneficios y las pérdidas serdn repartidos entre el asociado y el participante en virtud de las cléusulas del pacto social, sin que ni siquiera se enteren los terceros. Tal sistema se halla fundamentado legalmente en el articulo 364 de! Codigo de Comercio venezolano equivalente al articu lo 50 del Cédigo de Comercio francés, igual al articulo 238 del Cédigo de Comercio italiano de 1882 del cual es traduccion. Efec- tivamente, disponiendo que {as “asociaciones en participacién" estén exentas de las formalidades establecidas para las compafiias, este articulo 50 del Cédigo de Comercio francés des taca que ellas no conciernen a los terceros. El cardcter distintivo de Ja sociedad de cuentas en participacién es justamente410 : me OSCAR OCHOA ese: el tercero no conoce sino la persona con la cual ha trata- do; contra esta persona es que puede actuar y, hasta llegado el caso, a ella es a quien puede demandar ante los Tribunales; no se le puede alegar una sociedad que no esta obligado a reconocer. Por ello las sociedades en participacién son sociedades ocultas cuyas existencias no es ‘revelada a los terceros por ningtin signo aparente o exterior. 3. El tercer sistema. El tercer sistema sostiene que hay asociacién en participa- cién cuando Ja sociedad es oculta por acuerdo de las partes y no es hecha publica ni oficial ni voluntariamente a los terceros. El elemento distintivo de la sociedad de cuentas en par~ ticipacién es su caracter oculto, el cual es un caracter reconocido desde el antiguo derecho francés que calificaba a las sociedades de cuentas en participacién con el nombre de “sociedad anénima”. Pothier definié la sociedad en participacion ast: “La sociedad anénima o desconocida, que se llama también, cuenta en participacién, es aquella por la cual dos o mas per sonas convienen ser parte en una determinada negociacion, que seré hecha por uno de ellos en su solo nombre”. Este sistema encuentra su confirmacién en los términos def articulo 364 del Codigo de Comercio venezolano por hallarse esta sociedad exenta de las formalidades establecidas para las. compaiias. De acuerdo con este sistema: a) El objeto de la asociacién en participacién puede no ser rigurosamente limitado; ella puede tener por objeto una serie: de operaciones comerciales cuya naturaleza no se sefala sino por el género de industria a la cual pertenecen; poco importa gue la asociacién de cuentas en participacién no haya sido limitada en cuanto a su extensién ni en cuanto a la duracién de sus operaciones; si bien es cierto que con frecuencia la asociacion de cuentas en participacién se constituye para durar poco tiempo y no tener por objeto sino una o varias operaciones determinadas, ello no es lo esencial y por ello se puede aplicar a una rama entera de una industria.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION ... “dll b) La duracién de ta asociacién en participacién puede ser limitada por el término de duracién acordado por las partes, pu- diendo ser su duracién breve o extensa. Asi una asociacién en Participacién puede ser acordada por una cierta cantidad de afios; y c) I cardcter de asociacién de cuentas en participacién le es otorgado por su cardcter oculto: existe sociedad en participacion por el hecho que la asociacién no se ha revelado jamas al ptiblico por una raz6n social ni por las formalidades de publicidad registral y que el asociado en cuanto individuo se presente ante los terceros como si la operacién le concerniere individual y personalmente. Una sociedad en participacién no cesaria de ser oculta por el solo hecho que los terceros con- tratantes pudieran conocer 0 conozcan su existencia y los nom- bres de sus miembros. Juridicamente, el cardcter oculto sub- siste cuando los asociados no han hecho nada para presentar la asociaci6n como una persona moral y para hacer creer a los terceros que ellos podran intentar demanda contra una persona distinta de aquella con quien negocian. C. Derecho positivo venezolano. Como sefialamos en los antecedentes historicos, la normativa de las asociaciones en participacién tiene un origen inmediato en ef Cédigo de Comercio italiano de 188225. Sin embargo, la correspondencia entre los dos articulados del Cédigo de Co- mercio venezolano y, del Cédigo de Comercio italiano de 1882 no es absoluta, destacdéndose mas bien, en el particular tema que desarrollamos, o sea en el tema acerca del cardcter de personas de estas sociedades, una relacién mas bien entre el articulado del Cédigo de Comercio venezolano y el Codigo de Comercio francés de 1807, reformado en este aspecto por la ley del 24 de junio de 1921. En efecto, dos de las tres disposiciones que regulan la aso- ciacién de cuentas en participacién en el Cédigo de Comercio francés de 1807 modificado en este aspecto en 1921 se hallan acogidas en e] Cédigo de Comercio venezolano. El articulo 48 del Cédigo de Comercio francés de 1807 establece el concepto 25. Mucl ‘Abraham, (85), p. 209 et ss.412 OSCAR OCHOA de base de la asociacién de cuentas en participacién, el cual fue acogido por el derecho italiano y a través de él por el Co- digo de Comercio venezolano. La misma razon que tuvo en 1807 el legislador francés para separar la asociacién en_participa- cién de las demas sociedades mercantiles la tuvo el! legislador italiano en 1882 y e! legistador venezolano desde particularmente 1873, se observa en el articulo 48 del Codigo de Comercio francés y el articulo 359 del Codigo de Comercio venezolano de 1919, igual al articulo 246 del Cédigo venezolano de 1873. Se habla de la misma manera en todas esas disposiciones france- sas, italianas y venezolanas, de una o mas operaciones de comercio, participaciones de interés en ellas, 0 sea participacién en las utilidades y/o pérdidas en ellas. Ademas, acerca de las “condiciones convenidas” entre los participantes que se halla en el articulo 48 del Codigo de Comercio francés, expresa la misma idea nuestro articulo 363 del Cdédigo de Comercio venezolano conforme al cual “salvo lo dispuesto en los articulos anteriores, la sociedad accidental se rige por las convenciones entre las partes”. Ademas, la fuente de esta institucién en el derecho patrio se halla también en el derecho francés, a través del derecho italiano como se observa en que el articulo 50 del Cédigo de Co- mercio francés se halla traducido casi literalmente en su primera oracién, segun la cual “estas asociaciones estén exentas de las formalidades establecidas para las compafiias’’. Centrandonos en el tema relativo al cardcter de “sociedad” de las asociaciones de cuentas en participacién aun cuando ellas carezcan de personalidad frente a terceros, a diferencia de lo sefialado por Muci-Abraham, recurriremos a la doctrina francesa®* para esclarecer el cardcter de sociedad de las asociaciones en participacién, poniendo de relieve como la redacci6n nuestra de los textos legales, por decir autéctonos, a diferencia de los textos italianos, hacen de nuestro derecho positivo en esta materia concerniente a la personalidad més de inspira- cién francesa que italiana. Debido a ello contrariamente a lo confesado por Mucl-Abraham en su trabajo *" y haciendo nuestra su oracién podemos afirmar “por qué, en Ja elaboracién del pre sente trabajo la bibliografia consultada ha sido, basicamente, la relacionada con el Cédigo de Comercio” francés de 1807. 26. Grandi, S.G. (39), n. 20, p. 30.-ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION ... A413 Segun el articulo 201 de! Cédigo de Comercio venezolano cuatro son las especies de “compafias de comercio” (compa- iia en nombre colectivo, compafia en comandita, compaiiia ano- nima y compaiiia de responsabilidad limitada). En el pentltimo aparte de este articulo, después que se ha establecido seguida- mente de inmediato a la enumeracién de las cuatro especies de compajifas de comercio, que ellas “constituyen personas ju: tidicas distintas de las de los socios”, se agrega que “hay ademas la sociedad accidental o de cuentas en_participacién, que no tiene personalidad juridica". Es de destacar que la especie de esta sociedad denominada aqui “accidental” aparece con el mismo calificativo de “accidental” en el articulo 363 del Cédigo de Comercio que forma parte de la Seccién XII del Li- bro | donde se regula esta sociedad para establecer que ellas se rigen "por las convenciones de las partes”. En Idgica se Hama género al concepto superior cuya extension abarca a otro, denominado inferior, cuya extension esta contenida en él. Este concepto inferior se lama especie. La especie es separada o segregada del género por Ia diferencia constitutiva de la especie, que se conoce como diferencia es- pecifica. Especie y género son conceptos relativos. En el caso ‘que nos ocupa compaiiia (sociedad mercantil) es especie de sociedad (sociedad persona o sociedad-contrato), y género en relacién a las compajifas en nombre colectivo, (comandita, and- inima o de responsabilidad limitada). En ldgica aristotélica hay dos formas de predicacion: la pre- dicacién segtn la esencia y la predicacién segtin el accidente; la una afirma de un sujeto que es esto o aquello; la otra que es asi o asa, blanco o negro. En el primer caso, el predicado es un género, en ef segundo, un accidente. El accidente tiene !a -caracteristica que no puede existir en si mismo, sin un sujeto ‘a quien se aplique y en quien resida. El sujeto es siempre un ser singular, concreto; y él solo es o existe, en el sentido primordial y absoluto del término; é! solo merece que se le deno- mine substancia o ente. En cuanto a los accidentes, no pueden existir ellos sin un sujeto, sin una realidad que les sirva de soporte; no hay blancura sin algo que sea blanco. Solamente el ser concreto, sin- 27. Muci-Abraham (85), p. 213AW OSCAR OCHOA gular deja de necesitar de otro ser para existir; en este sentido, es en si, mientras que el accidente es siempre en otro. No obstante, los accidentes o maneras de ser, aunque no son seres, son sin embargo todavia del ser. Blanco o negro no son mas que maneras de ser, se puede decir de ellos lo que ellos son: la blancura es un color y el color es una calidad. Esas calida- des pueden definirse, entonces en un género y recibir un predicado que exprese lo que ellas son. Pero, segiin Aristoteles, no se podria decir lo que ellas son, si no fuesen o existiesen de algn modo. Solamente la substancia, el ser singular existe, o es, en el sentido primordial y absoluto de la palabra; pero los accidentes, las maneras de ser, son o existen en un sentido derivado, sin substancia, parcial, no pleno ni completo. El ser accidental, a diferencia de! ser substancial que es en si y por si, es un ser derivado de otro, que su existencia depende de la existencia del otro y por ello no existe si no tiene autonomia, independencia “distinto de los demas". Las anteriores divagaciones Idgicas y metafisicas han sido insertas en esta disertacién por la circunstancia de la necesidad de tener presente qué significa “accidental”, a fin de conocer Ja esencia o naturaleza de la asociacién en participacion, que, en dos oportunidades (cuando enumera las especies de compaitias —Art. 201— y cuando regula las asociaciones en participacién —Art. 363)— el legislador la denomina “sociedad accidental”. Nuestro Cédigo de Comercio emplea la palabra “asocia- cién” y emplea también !a expresién “cuentas en participacién”, cuyo sinénimo de esta expresién es “sociedad accidental” que empiea en dos oportunidades (Arts. 201 y 363), dando a entender que estas cuentas en participacién son verdaderas sociedades fundadas con el objeto de realizar y distribuir un beneficio o pérdida. Estas cuentas en participacion forman una categoria aparte, y son sociedades de personas y no de capitales a Fue discutido en Francia durante mucho tiempo si las asociaciones en participacién constituyen o no una verdadera sociedad, pero tal discusién fue suprimida por la reforma parcial del Codigo de Comercio en esta materia, mediante ta ley de! 28. -Lyon-Caen y L. Renauld, (29), 5a. Edic., Tome V, 2a. Partie, p. N* 1065 bis, p. 862.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION ... 415 24 de junio de 1921, y por ello tal discusién esta desprovista de interés hoy en dia por Ja nueva redaccién del articulo 49 dei Codigo de Comercio francés que dispone que las asociaciones en participacién “son sociedades”. Igual planteamiento pudiera hacerse en Venezuela durante la vigencia de! Codigo de Comer- cio venezolano de 1862, pero a partir de 1873 cuando se adop- tan las disposiciones del Cédigo de Comercio italiano del 25 de junio de 1865, tal discusién carece de interés en Venezuela, puesto que dicho Cédigo de Comercio de 1873 disponia en su articulo 163 que “La Ley reconoce ademas la sociedad accidental o de cuenta en participacién", parecidamente a lo que esta- blecia el articulo 47 del Cédigo de Comercio francés de 1807, vin Ja cual “... la ley reconoce las asociaciones comercia- Jes en participacién”. Al calificarlas nuestro Codigo de 1873 de “sociedades accidentales”, denominacién que se ha manienido en todos nuestros Cédigos de Comercio hasta el vigente, no es tema de discusién si la asociacién o cuentas en participacién son o no son sociedades. Siendo entonces sociedades, ellas deben reunir los elementos esenciales de todo contrato de sociedad, a saber, la voluntad de las partes, su respectiva capacidad para asociarse, el aporte de los socios y la realizacién de un beneficio econdmico ‘comtn. La sociedad queda constituida por el contrato social sin necesidad de que adquiera personalidad juridica mediante e! ‘cumplimiento de las formalidades legales pertinentes. Las asociaciones en participacién constituyen una categoria aparte de las sociedades, puesto que, aun cuando son personas, no gozan del beneficio de la personalidad juridica frente a terceros como expresamente lo establece el pentltimo aparte del articulo 201 de nuestro Cédigo de Comercio, Ch. Lyon-Caen & L. Renauld se -expresan al respecto, asi: “A diferencia de todas las otras sociedades de comercio, la sociedad en participacion no goza de la personalidad civil. La doctrina general y la jurisprudencia consagraban ya esta solucién antes de la ley del 24 de junio de 1921. La personalidad juridica ha sido sobre todo admitida Para procurarles crédito a las sociedades; gracias a ella, los acreedores sociales tienen el derecho de hacerse pagar con los bienes de la sociedad con exclusién de los acreedores persona- jes de los asociados. No puede plantearse el otorgamiento de crédito a una sociedad que, como la participacién, no tiene nin-416 OSCAR OCHOA guna existencia frente a terceros. Por lo demés, cuando la ley admite la personalidad de una sociedad, ella quiere que su for- maci6n, su nacimiento, por asi decirlo, y las principales reglas que la rigen, sean notificadas a los terceros por medio de formalidades de publicidad. Ninguna personalidad de este género es exigida para las sociedades en participacién”. Como quiera que sea la calificacién empleada por los con- tratantes, el caracter cierto de la convencién debe ser tomado en consideracion para determinar su naturaleza y sus efectos Corresponde a los Tribunales determinar si la convencién reune los elementos caracteristicos de una asociacién en participacion 0 los elementos de otra sociedad o contrato, incluso el de tra bajo. ue La asociacién de cuentas en participacion presenta con frecuencia una gran analogia o cierta afinidad con otras convenciones, tales como el mandato, Ja prestacién de servicios, contrato de trabajo, o el préstamo con participacién en los beneficios. Los tribunales en caso de duda deberdn indagar si las partes han convenido en establecer entre ellos una verdadera asociacién implicando un reparto de los beneficios y de las pérdidas o un acuerdo conforme al cual se les atribuye un derecho en {fos beneficios, pero exonerando a una de las partes de la participacién en las pérdidas, no existiendo por ello affectio societatis. Las asociaciones de cuentas en participacién estén exen tas del registro y publicidad, a los cuales estan sujetas las sociedades, como expresamente lo establece el articulo 364 del Codigo de Comercio. La carencia de personalidad juridica de la asociacion en participacién produce, seglin Lyon-Caen & Renauld consecuencias practicas e importantes, entre las cuales se destacan: 1°) Si una accién judicial se intenta ante los tribunales en razén de las operaciones hechas en asociacién de cuentas en participa- cién, ef asociado que hizo fa operacién solo puede ser demandado; demandado o demandante sdio puede ser quien realizo el acto rélacionado con la operacién en asociacién de cuentas en participacién; 2°) En estas sociedades no hay capital social distinto de los patrimonios de sus miembros; no hay cabida de distinguir entre acreedores sociales y acreedores personalesASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION .. 417 de los socios; 3°) La asociacién de cuentas en participacién no puede ser declarada en quiebra ni en estado de atraso y 4°) La asociacién de cuentas en participacién no tiene domicilio,; ni sede social. Por ultimo, se destaca que aun cuando el Cédigo Civil no alude en ninguna forma a las sociedades de cuentas en participacion y que el encabezamiento del articulo 359 de! Cédigo de Comercio habla de “comerciante” y de operaciones de “su comercio”, no hay duda que puede constituirse una sociedad civil en participacién. En efecto, una sociedad en participacién no tiene necesariamente por objeto. sélo operaciones comerciales, sy que ella es susceptible constituirse en torno a operaciones esencialmente civiles como por ejemplo la compra y venta de un inmueble por un no comerciante. Nada se opone, en efecto, a que esta forma de sociedad sea aplicada a operaciones esencialmente civiles entre no comerciantes. : La divisién de las sociedades de cuentas en participacién en sociedades civiles y sociedades mercantiles no tiene la misma importancia como las sociedades ordinarias. En efecto, no tiene interés por lo que respecta a la quiebra, puesto que no existe frente a terceros. Ademds, una sociedad.de cuentas en participacién, no teniendo existencia frente a terceros, puede tener en algunos casos naturaleza mixta para los asociados, es decir, ser civil para uno y mercantil para el otro. Asi,. seria por ejemplo una asociacién de cuentas en participacién formada por un escritor con un editor para la edicién del libro y su venta: civil, para el escritor, autor de la obra, y mercantil para el editor. A ello es que alude el aparte ‘Unico del articulo 359 del Co- digo de Comercio, segtin ef cual, la asociacién en participacién “puede también tener lugar en operaciones comerciales hechas Por no comerciantes”. De todo lo anterior se desprende que lo que caracteriza en efecto la asociacién de cuentas en participacién, segin el ar ticulo 201 del Codigo de Comercio es que no tienen personalidad jurfdica frente a terceros y que segtn el articulo 364 ejusdem ellos no existen para los terceros, puesto que se resumen “tan solo en una cuenta de utilidades o pérdidas entre.las partes, que es to esencial de las sociedades-personas juridicas. Si se pueden considerar como personas juridicas las compaiiias418 oO OSCAR OCHOA de comercio enumeradas en el articulo 201 de! Cédigo de Co- mercio bajo el nombre de compafia en nombre colectivo, com- Pafiia en comandita, compajifa anénima y compafiia en respon sabilidad limitada es porque ellas se acompajfian de formalidades que las hacen conocer del publico, y estan distinguidas por una raz6n social, en funcién de la cual se realizan todos los actos; pero ello no ocurre con Ja asociacién de cuentas en par- ticipacién, la cual no tiene publicidad, ni razén o denominacion social y en las cuales nada se hace en nombre de la asociacién en si, sino solamente en nombre de quien ha contratado, como sefiala. el articulo 360 del Cédigo de Comercio. De este principio que !a sociedad de cuentas en participa- x cién no constituye frente a terceros una persona juridica independiente de las personas de sus asociados, se desprenden -consecuencias de una importancia capital que la constituyen gn sociedad accidental. La primera de esas consecuencias es que la asociacién de cuentas en participacién no tiene patrimonio propio”. Por ello la sociedad de cuentas en participacién no tiene activo: las cosas aportadas en sociedad o adquiridas durante la existencia de la sociedad pertenecen a uno de los asociados exclusivamen- te, pero ellas no Slegan nunca a ser propiedad de a sociedad misma; no hay patrimonio social: distinto de los bienes personales de los asociados. La sociedad tampoco tiene pasivo: son los asociados quienes se convierten individualmente en deudores; esta sociedad no tiene acreedores, y por ello no puede ser declarada en quiebra. . » Una segunda consecuencia es que estas sociedades no pueden ser demandadas judicialmente y que si una accién surge de las operaciones de la sociedad, la demanda debe ser intentada contra los asociados participantes en esta operacién en sus caracteres individuales. Ademés, otra consecuencia es que si la sociedad de cuentas en participacién no tiene personalidad juridica frente a terceros durante su existencia menos la puede tener una vez di- 29. tyon-Caen & Renauld, (29), p. 853, N? 1058.ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION... 419 suelta. Sin embargo, como persona juridica le puede ser nom: brado a una sociedad en participacién un liquidador, a los efectos de la liquidacién entre asociante y asociado. Vv ASOCIACION DE CUENTAS EN PARTICIPACION: SOCIEDAD ACCIDENTAL E IRREGULAR ‘ A—Asociaciones y sociedades. Sefialamos al inicio de esta disertacién, que conforme at Ordinal 3° del articulo 19 del Cédigo Civil “son personas juridicas y por lo tanto capaces de obligaciones y derechos: 3° Las asociaciones, corporaciones y fundaciones licitas de caracter privado. La personalidad la adquirirén por la protocolizacién de su acta constitutiva en ta Oficina Subalterna de Registro del Depar- tamento o Distrito en que hayan sido creadas,.donde se archivara un ejemplar auténtico de sus Estatutos’. Anotamos también que el articulo 1.651 del Cédigo Civil en la normativa “De la Sociedad” dispone que “Las sociedades civiles adquieren personalidad juridica y tienen efecto contra terceros desde que se protocoliza el respectivo contrato en la Oficina Subalterna de Ré gistro Publico de su domicilio. Si las sociedades revisten una de. las formas establecidas para las sociedades mercantiles, adquieren personalidad juridica y tendrdn efecto contra terceros, cumpliendo las formalidades exigidas por el Cédigo de Comercio": Conforme a esta regulacion positiva venezolana las “asociacio: nes" y las “sociedades” son “personas” pero !a personalidad, que adquieren cumpliendo la formalidad registral, tiene efecto frente a terceros sélo si se cumplen dichas formalidades registrales. . Si tal ¢ es el derecho positivo en Venezuela, cabe prequniarse si ‘hay 0 no diferencia entre asociacién y sociedad. Se destaca en el umbral de la respuesta a esa cuestién que el Cédigo Civil regula en el Titulo X de su Libro Tercero (Arts. 1.649 a 1.683) la sociedad come contrato (Arts. 1.649), las obligaciones de los socios entre si (Arts. 1.652 a 1.670), los modos de extincién de la sociedad (Arts. 1.673 a 1.679) y la liquidacién y particién (Arts.420 - OSCAR OCHOA 1.680 a 1.683). El Cédigo Civil en su articulado no regula los derechos y obligaciones de la sociedad para con los terceros, puesto que ella es persona privada y por ello se le aplica, to- mando en consideracién su naturaleza en cuanto le pueda con- cernir, todo el ordenamiento de derecho privado; y regula tam- bién las “obligaciones de los socios para con los terceros” tan s6lo en dos articulos (Arts. 1.671 y 1.672). Como se observa, nuestro Cédigo Civil no regula entonces las “asociaciones”’ y por ello cabe indagar cudles son las diferencias entre las “asociaciones” y las “sociedades” en nuestro ordenamiento juridico. En primer lugar, la sociedad como contrato no es un contrato fundamental auténomo, un género. Dicho contrato no es una especie de contrato asociativo, sino la aplicacién particular de un contrato mds amplio conocido con el nombre de ASOCIA- CION. Por ello el contrato de sociedad o simple sociedad no es sino una especie cuyo género es la asociacién. La nocién comun 0. genérica aplicable a las sociedades como a las asociaciones reconocidas por la ley es la idea de grupo de personas. Los hombres pueden agruparse, unirse, pueden poner en comin sus es- fuerzos y.sus bienes para, alcanzar un resultado determinado. Lo que caracteriza este contrato, frente a los demas contratos, es fa comunidad de intereses en vista de un bien a alcanzar y no una oposicién de intereses. En los contratos de asociacién las partes tienen intereses comunes. El fin del contrato es unirse para alcanzar un resultado determinado. Por ello Ulpiano afirmé “Societas jus quodam modo fraternitatis in se habit. (En cierto modo, la sociedad contiene en si un derecho de fraternidad), con lo cual aludia a la affectio societatis que se considera como elemento constitutivo del contrato de asociacién o de sociedad. Esta armonia, inteligencia, esta unidn, es un acuerdo de vo- {untades; un contrato, independientemente del fin perseguido. A tal contrato fundamental es al que se le llama ASOCIACION en términos generales. De acuerdo con el fin perseguido por las partes, este contrato va_a especificarse en derecho positivo. Si el fin perseguido es un fin'de lucro, el contrato se Ilamaré SOCIEDAD y si el fin no es un fin de lucro, este contrato se denominaré ASOCIACION stricio sensu. Por ello conviene en ciencia juridica emplear las palabras en su sentido propio puesto que la misma palabra “aso-

Asociación de Cuentas en Participación. Sociedad Accidental e Irregular (Oscar Ochoa)

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