Professional Documents
Culture Documents
محاضرات في العقود الادارية
محاضرات في العقود الادارية
محاضرات في العقود الادارية
محـــــــــــــــــــــــــاضرات
في
العقود اإلدارية
ثانياً :تعريف العقد اإلدارى ومعيار تميزه ،والتفرقة بينه وبين غيرة من العقود
ثالثاً :كيفية إبرام العقود اإلدارية من حيث المبادئ التى تحكم التعاقد والقيود السابقة
على التعاقد وكيفية اختيار المتعاقد
خامساً :أحكام عقود المزايدات ثم التزامات المتعاقد وحقوقه وكذلك جهة اإلدارة
العقد اإلداري كما سبق ذكره وفقاً لما ذهب إليه الرأي الغالب في الدول التي بها قضاء
إداري بأنه :
"هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد تسيير أو تنظيم مرفق عام أو تنظيمه
ويخضع ألحكام القانون العام حيث أن العقود اإلدارية وقد يتضمن شروطاً استثنائية".
فإذا ما توافرت هذه العناصر الثالثة أصبح العقد إدارياً ،وإننا هنا شأننا شأن غالبيه الفقه
في غالب دول العالم والتي بها قضاء إداري مستقل نسعى إلي تحديد مفهوم العقد اإلداري وذلك
حتى نتمكن من تحديد ما يأتي :
أ) تحديد ما هو القانون الواجب التطبيق.
ب) تحديد ما هي المحكمة المختصة إذا ما نشأ نزاع بين األطراف.
بعد ما حددنا عناصر العقد اإلداري الثالثة يط أر في أذهاننا سؤال مهم وهو
ماذا يحدث لو تخلف عنصر من هذه العناصر الثالثة؟
يتحول العقد إلى عقد عادى وال يكتسب صفة عقداً إدارياً حتى ولو كانت جهة اإلدارة طرفاً
فيه ويخضع للقانون الخاص والقضاء العادي الذي ينظر المنازعات الخاصة بالعقود العادية
(الخاصة)
بعد ما عرفنا العقد اإلداري و عناصره فإننا نعرض االن لمصادر التي تنظم العقود
االداريه
هناك يوجد أربعة أنظمة تنظم العقود اإلدارية بصفة أساسية وهناك خمسة أخرى بصفة
تكميلية وهى:
األنظمة التكميلية األنظمة األساسية
-1نظام التصرف ف العقارات البلدية. -1نظام المزايدات والمناقصات العلنية.
لتأجير الوزراء مجلس ق اررات -2 -2نظام الممثلين الماليين.
العقارات البلدية. -3نظام المناقصات والمزايدات.
-3نصوص في بعض األنظمة. -4نظام التأمين على المشتريات
-4األحكام القضائية. الحكومية.
-5ما يصدر من وزارة المالية من تعاميم.
األنظمة األساسية:
د) نظام تأمين مشتريات الحكومة وتنفيذ مشروعاتها وأعمالها والئحته التنفيذية:
ولقد صدر هذا النظام عام 1397هـ ولقد تضمن 14مادة فقط ولكن المادة 13نصت على
أن تصدر وزارة المالية الالئحة التنفيذية ولقد قامت الوزارة بإصدار الالئحة التنفيذية أيضاً فى نفس
العام 1397هـ وال يزال هذا النظام ساري المفعول رغم أنه ورد عليه العديد من التعديالت إال أنه هو
النظام الذي يعول عليه في إبرام العقود اإلدارية.
-2األنظمة التكميلية:
ومن ذلك على سبيل المثال المادة 15من النظام األساسي للحكم الصادر فى
1412/8/27هـ التي تنص على أنه ال يجوز منح امتياز أو استثمار مورد من موارد البالد العامة
إال بموجب نظام وكذلك ال يجوز استغال ألي ثروة من ثروات البلد أو استثمار أي مورد من مواردها
إال وفق القواعد النظامية وكذلك نصت المادة على أنه ال يجوز التصرف بالبيع ألموال
الدولة إال بناء على نظام.
وليس أدل على ذلك من أخذ وزارة المالية واالقتصاد بالعديد من األحكام الصادرة من الديوان
واعتبرته تفسي اًر مقبوالً ،ومثال ذلك ما انتهى إليه الديوان من جواز فرض جهة اإلدارة غرامة على
المقاول بعد سحب العمل منه حيث كانت الوزارة ترى تطبيق الغرامة أو السحب وليس االثنتين معاً.
لقد سبق القول بأن العقد اإلداري هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد تسيير أو
تنظيم مرفق عام وتظهر فيه اإلدارة كطرف مع إخضاعه ألحكام القانون العام ،وكذلك سبق القول
بأن عناصر العقد اإلداري هي:
كافة العقود التي تكون الدولة طرفاً فيها يختص بنظر منازعاتها ديوان المظالم وهو
المحكمة اإلدارية في المملكة ،وهذا ما نص عليه نظام ديوان المظالم المادة ،8ولقد نصت على:
"اختصاص ديوان المظالم بالفصل فى الدعاوى المقدمة من ذوى الشأن فى المنازعات المتعلقة
بالعقود والتي تكون الحكومة أو أحد األشخاص المعنوية العامة طرفاً فيها" ،ويتضح من نص المادة
أن كلمة العقود جاءت عامة ومعنى ذلك خضوع كل وكافة أنواع العقود الختصاص الديوان
سواء كانت عقود إدارية أو خاصة إال أن العقد اإلداري يخضع للقانون العام والعقد الخاص يخضع
ألحكام القانون الخاص.
نستخلص من ذلك أن تعريف العقد اإلداري في المملكة بأنه ذلك العقد الذي تكون الحكومة
أو أحد أشخاصها طرفاً فيه ويكون له صلة بالمرفق العام ويخضع ألحكام القانون العام ومن كل
هذا نخلص أن:
معيار تميز العقود اإلدارية هو توافر العناصر السابقة وهى أن تكون الدولة أو أحد
أشخاص القانون العام طرفاً فيه وأن يتضمن تنظيم أو تسيير مرفق عام ثم أخي اًر خضوع هذا العقد
ألحكام القانون العام.
اوال :يمكن تقسيم العقود إلى عقود ترتب التزامات على الجانبين وفوائد للجانبين ----وقد ترتب
العقود إلزاماً على طرف وفائدة لطرف ---،وقد تكون عقود فورية ،وقد تكون متراخية ،وقد تكون
هناك عقود محددة قانوناً وهى المسماة وقد تكون غير مسماة وفقاً لمتطلبات ومقتضيات سير
المرافق العامة،
يعرف عقد األشغال العامة بأنه العقد الذي يتم فيه االتفاق بين اإلدارة وأحد األفراد أو
الشركات وذلك للقيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي وبغرض تحقيق
منفعة عامة وذلك مقابل المقابل المادي المتفق عليه في العقد.
وال يشترط هنا أن يكون المبنى مملوك لشخص عام أو للدولة وإنما يكفى أن يتحقق
هدف المصلحة العامة.
-3عقد التوريد:
هو اتفاق بين اإلدارة وبين أحد األفراد (فرد – شركة) يلتزم بموجبه المتعاقد بتوريد
منقوالت معينة لإلدارة الستخدامها في تشغيل مرفق عام مقابل ثمن محدد في العقد.
وهذا العقد يقع على المنقوالت فقط أياً كان نوعها أو قيمتها وال يرد على عقار -وقد
يتم التوريد مرة واحدة – وقد يتم على فترات متباعدة – ويشمل العقد تحديد األسعار ووقت
التوريد وقد تحتفظ جهة اإلدارة بحق تحديد مواعيد التوريد.
-4عقد النقـل:
وهو عقد يتم بمقتضاه االتفاق بين اإلدارة وأحد األشخاص (فرد – شركة) للقيام بنقل
أشياء مملوكة لإلدارة – أو أن يضع تحت يد جهة اإلدارة وسائل نقل معينة لمرة واحدة أو عدة
مرات -ومثال ذلك العقد الذي تبرمه إحدى الجهات الحكومية لنقل ما تحتاجه من مواد
بترولية.
وهو العقد الذي بمقتضاه يتم االتفاق بين اإلدارة وأحد األشخاص أو الشركات لتقديم
خدمات ذات طابع فني أو هندسي كالتصميم والدراسات الفنية واإلشراف على المشاريع أو
وضع الشروط والمواصفات للمشاريع وكذلك الذي يتضمن إجراء البحوث والدراسات لبعض
األمور التي ترغب اإلدارة في تنفيذها – وكذلك االستشارات في مجال المحاسبة وكذلك
االستشارات القانونية وغير ذلك من الخدمات االستشارية.
وهو العقد الذي تقوم فيه اإلدارة وبعد تطبيق اإلجراءات الواجبة في هذا المجال بالتعاقد
مع فرد أو شركة بشراء ما تملكه من عقارات أو منقوالت مقابل مادي محدد
فى العقد وال يهم هذا السؤال لماذا تشترى أو تبيع جهة اإلدارة.
-7عقد التصنيع:
وهذا العقد يتم بموجبه االتفاق بين اإلدارة وبين أحد األفراد أو الشركات للقيام بتصنيع
منقوالت معينة وفقاً للمواصفات الخاصة التي تضعها اإلدارة ويكون ذلك تحت إشراف اإلدارة
وتوجيهها – مثال ذلك االتفاق مع أحد مصانع السيارات لصناعة السيارات ذات مواصفات
خاصة وكذلك االتفاق على طباعة الكتب المدرسية.
-8عقد القرض:
وهو العقد الذي تقوم بمقتضاه الحكومة ممثلة في الجهة المخولة بإقراض فرد أو
شركة مبلغاً من المال وصور ذلك في المملكة في قروض صناديق التنمية العقارية وبنك
التسليف ويشمل هذا النوع من العقود :العقود الخارجية وهى ما تقوم الحكومة بإقراضه
للحكومات األخرى أو الهيئات األجنبية وهو ما يقوم به الصندوق السعودي للتنمية ،والدولة
ممثلة في حكومتها قد تكون مقترضة وليست مقرضة ولكن ذلك يتم بعد أخذ موافقة مجلس
الوزراء.
-9عقد التوظيف:
وهو العقد الذي بموجبه يتعاقد أحد األشخاص مع إحدى الجهات اإلدارية وذلك لتقديم
خدماته الشخصية للدولة وذلك في الحاالت التي يبيح فيها القانون ذلك ،ومثال ذلك في
المملكة عقود التوظيف لغير السعوديين وكذلك عقود توظيف السعوديين في القيام بأعمال
مؤقتة.
-10عقد التأمين:
وهو العقد الذي تبرمه إحدى الجهات اإلدارية مع أحد الشركات المتخصصة فى
التأمين لتقوم بالتأمين على مشروع معين في المملكة ويكون التأمين شامالً العقارات
والمنقوالت واألشخاص وقد يشمل شيء معين فقط وقد يكون التأمين ضد كافة األخطار وقد
يكون ضد خطر محدد.
وفى المملكة ال يجوز إبرام عقود التأمين على الممتلكات الحكومية إال بعد موافقة
مجلس الوزراء على ذلك ،والشركات الوطنية للتأمين التعاوني هي التي يقتصر التعاقد معها
من اإلدارات الحكومية.
وفيه يتعهد بموجبه شخص عام أو خاص باإلسهام فى تكاليف مشروع أو مرفق عام
وقد تكون المساهمة نقدية أو عينية سواء كانت منقوالت أو عقارات أو خدمات ،ومثال ذلك
المساهمة فى بناء مدرسة أو مستشفى -وهنا إذا قبلت الدولة هذه المساهمة سواء طلبت
الدولة ذلك أم تقدم األشخاص من تلقاء أنفسهم فإن الشخص يلتزم بعمل ما طلب تقديمه من
مساهمة.
وفيه تصرح الدولة ألحد األشخاص بشغل عقا اًر مبنى أو غير مبنى من أمالكها العامة
بموجب اتفاق بين الطرفين – ويحق للدولة هنا أن تلغى العقد من جانبها وحدها فى أى وقت
وذلك للمصلحة العامة وكذلك إذا أخل المستغل بأحد شروط العقد.
فظهرت العقود الدولية التي تعتبر حديثة نسبيا ،باإلضافة إلى العقود اإللكترونية التي
جاءت استجابة للتطور التكنولوجي الذي عرفه العالم.
المطلب األول :العقود اإلدارية ذات الطابع الدولي
يمكن تعريف العقد اإلداري ذات الطابع الدولي بالعقد الذي يبرمه شخص معنوي من
أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق أو بمناسبة تسييره ،و مستخدما وسائل
القانون العام و تتصل عناصره بأكثر من دولة واحدة و يحكمه القانون
الداخلي،بغض النظر عن الظروف المحيطة به ،من حيث أنه تم إبرامه أو تنفيذه في
دولة أخرى .
فالعقد اإلداري الدولي لم يصل إلى درجة ذلك العقد القائم بذاته و المتميز بالقانون،و
إنما هو عقد يستمد أغلب مقوماته من العقود الخاصة الدولية و خصوصا العقد
التجاري الدولي،و ال يتميز عنها إال بوجود اإلدارة طرفا فيه و استهداف المصلحة
العامة.
من هنا يتضح أن العقد الدولي ليكتسب الصفة اإلدارية البد من توفره على ثالثة
شروط و هي:
ـ ضرورة وجود اإلدارة طرفا في العقد.
ـ أن يتصل بمرفق عام.
ـ و يجب تضمين العقد شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص .أي خروجه
عن مبدأ العقد شريعة المتعاقدين ،حيت تتوفر اإلدارة على امتيازات السلطة العامة
في مواجهة المتعاقد معها كسلطة تعديل العقد و الفسخ االنفرادي للعقد باإلضافة إلى
سلطة المراقبة و التوجيه... .
كما يمتاز العقد اإلداري الدولي بإمكانية تضمينه شروطا تعطي امتيازات للمتعاقد
األجنبي في مواجهة اإلدارة ،بتضمينه شروطا استثنائية كالحق في فسخ العقد إدا لم
تقم اإلدارة بسداد مستحقاتها ،أو شرط عدم المساس بالعقد.
-أنواع العقود الدولية:
و تتنوع أشكال العقود اإلدارية الدولية و تتعدد صورها حسب حاجة تلك الدول لتنفيذ
خطط التنمية االقتصادية ،ومن أهم نماذج العقود اإلدارية الدولية و أكترها انتشا ار:
أـ عقد امتياز البترول :و هو العقد التي تمنح بواسطته الدولة لمشروع أجنبي حقا
خالصا له و قاص ار عليه في البحت في إقليمها عن البترول و استخدامه و استغالله
و ذلك في خالل مدة زمنية محددة .
ب -عقد األشغال العامة الدولية :و يعتبر هذا العقد من العقود اإلدارية الدولية،
حيث يعرف بأنه توافق إرادتين ،جهة اإلدارة و أحد األشخاص األجنبية الخاصة من
أجل تنفيذ أعمال عقارية معينة،لحساب شخص معنوي عام ،و تحقيقا لمصلحة
عامة ،على نحو معين و لقاء ثمن معين .
ج-عقود التعاون الصناعي :يعتبر عقود التعاون الصناعي من العقود الحديثة نسبيا
حيث ترجع نشأتها إلى أوائل الستينيات من القرن العشرين ،و ذلك إبان التطور
التكنولوجي الذي عرفه العالم،و حاجة الدول النامية الستقطاب التكنولوجيا الحديثة و
من صوره عقد التكنولوجيا و عقود المساعدة الفنية .
و العقود الدولية يمكن أن تبرم بطرق اإللكترونية نظ ار التساع مجال التجارة
اإللكترونية كل يوم حيث يتم إنشاء وتسجيل المواقع الخاصة بالشركات والتجار
والتعامل التجاري اإللكتروني عبر شبكات االتصاالت والمعلومات وتبادل البريد
اإللكتروني بين المتعاملين في التجارة اإللكترونية (السلع والخدمات والمراسالت
اإللكترونية،التعامالت المصرفية والصفقات التجارية بالوسائل اإللكترونية).
لكن إلضفاء صفة العقد اإلداري على العقود الدولية المبرمة بطرق اإللكترونية يجب
أن تتوفر فيه عناصر العقد اإلداري.
و من هنا يتبين أن العقود الدولية ال تكتسب الصفة اإلدارية إال إذا توفرت عناصر
العقد اإلداري .و يجب تحليل كل عقد على حدة لبيان أركانه ورده إلى النظام
القانوني الذي يحكمه.
المطلب الثاني :العقود اإلدارية اإللكترونية
العقد االلكتروني هو العقد الذي يتالقى فيه اإليجاب بالقبول عبر شبكة اتصاالت
دولية باستخدام التبادل االلكتروني للبيانات وبقصد إنشاء التزامات تعاقدية "فالعقد
االلكتروني هو التقاء إيجاب صادر من الموجب بشان عرض مطروح بطريقة
الكترونية سمعية أو مرئية أو كليهما على شبكة لالتصاالت والمعلومات بقبول
مطابق لها صادر من طرف القابل بنفس الطريقة بهدف تحقيق عملية أو صفقة
معينة يرغب الطرفان في انجازها.
وحيث أن العقد االلكتروني عبر شبكة االنترنيت يتميز بأنه يتم في الغالب على
المستوى الدولي فقد دهب البعض إلى تعريف عقد التجارة االلكتروني الدولي بأنه
العقد الذي يتلقى فيه عروض السلع والخدمات بقبول من أشخاص في دولة أحرى
ودلك من خالل الوسائط التكنولوجية المتعددة ومنها شبكة االنترنيت بهدف إتمام
العقد.
ونظ ار ألهميته وانتشار الثورة الرقمية والتكنولوجية فقد نص عليه الظهير شريف رقم
1.07.129بتنفيذ القانون رقم 53.05المتعلق بالتبادل االلكتروني للمعطيات
القانونية.
ومن خصائص العقد االلكتروني أنه يعتبر عقدا مبرما بين حاضرين بسبب التواجد
اللحظي بينهم ويتم تبادل اإليجاب والقبول االلكتروني عبر االنترنيت فيجمعهم بدلك
مجلس عقد حكمي افتراضي ولدلك فهو عقد فوري متعاصر .وقد يكون العقد
االلكتروني غير متعاصر أي أن اإليجاب غير معاصر للقبول وهذا التعاصر هو
نتيجة صفة التفاعلية بين أطراف العقد
ويتم إثبات التعاقد عن طريق المستند االلكتروني أي ما اتفق عليه الطرفين و تحديد
التزاماتهما القانونية وكذلك التوقيع االلكتروني وهو الذي يضفي حجية على هدا
المستند ويتم التنفيذ عن طريق شبكة المعلومات الدولية في حالة التسليم المعنوي
للمنتوجات كما يمكن الوفاء عن طريق البطاقات البنكية واألوراق التجارية االلكترونية
والنقود الرقمية والمحفظة االلكترونية.
ويتميز العقد االلكتروني بالطابع الدولي الن الطابع العالمي لشبكة االنترنيت وما
يرتبه من جعل معظم دول العالم في حالة اتصال دائم على الخط يسهل العقد بين
طرفي دولة والطرف اآلخر في دولة أخرى.
يتضمن موضوع إبرام العقد اإلدارى العديد من الموضوعات وهى المبادئ األساسية
التى تحكم إبرام العقود اإلدارية وكذاك القيود السابقة على التعاقد ثم نعرض لكيفية اختيار
المتعاقد وبعد ذلك اإلعالن عن المنافسة وتقديم العروض وأخي اًر فتح المظاريف وفحص
العروض وأحكام عقود المزايدات واالستثناءات الواردة على القواعد الواجب إتباعها عند إبرام
العقود ،وسوف ندرسها على النحو التالى:
يوجد ثالث مبادئ أساسية تحكم العقود اإلدارية وهى المساواة بين كافة الراغبين فى
التعامل مع جهة اإلدارة وإعطاؤهم فرصاً متساوية وهذا المبدأ يتحقق له خمسة شروط
نوضحها في دراسته -----والمبدأ الثاني وهو التعاقد بموجب األسعار العادلة والسائدة في
السوق ------ ،والمبدأ الثالث :االلتزام بالشروط والمواصفات من قبل اإلدارة عند قبول
العروض والتعاقد ،وسوف نقوم بالتوضيح كما يلي:
وهذا يعنى أن جهة اإلدارة ملزمة بأن تتيح الفرصة لكل من يرغب فى التعاقد مع
اإلدارة ممن تنطبق عليهم شروط التعاقد ومفاد ذلك أن جهة اإلدارة ليس لها مطلق الحرية فى
اختيار المتعاقد معها ،فلقد نصت المادة األولى من نظام تأمين مشتريات الحكومة وتنفيذ
مشروعاتها على بعض القواعد ومنها الفقرة (أ) التى تنص على أن لجميع األفراد والمؤسسات
الراغبين فى التعامل مع الحكومة ممن تتوفر فيهم الشروط التى تؤهلهم لذلك فرص متساوية
ويعاملون على قدم المساواة،
وسوف نقوم بتوضيح كل عنصر علي حده علي الوجه االتي :
حيث يتم ذلك إما عن طريق المنافسة العامة (المناقصات والمزايدات) وفى هذه
الطريقة يتم المساواة بين الراغبين فى التقدم بشكل كبير – أما إذا تم التعاقد عن طريق
المنافسة المحدودة أو الشراء المباشر فإن قاعدة المساواة تقل وفى الشراء المباشر تتمتع
اإلدارة بحرية كاملة فى اختيار المتعاقد.
وفى هذا الصدد تنص المادة األولى فقرة (ج) من نظام تأمين مشتريات الحكومة
وتنفيذ مشروعاتها على أن تتعامل الحكومة مع األفراد والمؤسسات المرخص لهم بممارسة
العمل الذى تقع فى نطاقه األعمال أو المشت اروات الالزمة موضوع العقد ويستدل على
الترخيص من السجل التجارى – وبالنسبة للشركات األجنبية فإن األمر يتطلب خطاب من وزارة
التجارة يبين فيها الجهة المتعاقدة ومدة العقد وقيمة ومكان العمل وتنتهى هذه الشهادة
بانتهاء العمل.
ويتحقق ذلك بوجوب أن يكون المتعاقد حاصالً على الشهادات الفنية كشهادة
التصنيف (تصنيف المقاولين) وهذا الشهادة تعكس المقدرة المالية والفنية والكفاءة مما يؤدى
للحصول على أفضل وضع بالنسبة للعقد (موضوعه).
حيث يتم فى هذه الحالة عدم قبول عروض من أشخاص معينين أو التعاقد معهم
وذلك بسبب عدم صالحيتهم للتعامل مع جهة اإلدارة وذلك نتيجة إخاللهم بتعاقداتهم السابقة
مثالً مع اإلدارة أو التالعب فى تعاملهم مع اإلدارة بالتزويد والرشوة أو كونهم من المحكوم
عليهم فى بعض الجنايات أو محكوم عليهم باإلفالس أو نتيجة عالقتهم بالحكومة كموظفين
الحكومة ،ولقد صدرت القواعد الخاصة بمنع التعاقد مع بعض األشخاص وذلك بقرار من
مجلس الوزراء رقم 11فى 1400 / 2 / 62هـ والذى تنص مادته األولى على :
ال يجوز شراء أصناف من األشخاص المذكورين فيما بعد وال تكليفهم بخدمات أو أشغال عامة
وال قبول عطاءات أو عروض منهم وهم :
ذلك يجوز تكليفهم بأعمال فنية وكذلك شراء -موظفى الحكومة :ومع
حق الملكية األدبية والفنية.
-من تقضى األنظمة بمنع التعامل معهم حتى يرد إليهم اعتبارهم حسب النظام.
وكذلك أن تكون المنتجات من أنتاج المصانع الوطنية وذلك بقصد حماية مصالح
المواطنين وتشجيع الصناعات المحلية ،ففي التعاقد تفضل الشركات إذا كان فيها سعوديين
يمتلكون بنسبة %5على األقل.
السوق: المبدأ الثانى :يكون التعاقد بموجب األسعار العادلة والسائدة فى
وذلك بحيث يتم التعاقد بأقل تكلفة ممكنة وذلك لالستفادة بأكبر قدر ممكن من
االعتمادات المقررة لتوفير الخدمات وعدم إثراء المتعاقدين على حساب جهة اإلدارة وذلك
يحول دون تبذير أموال الدولة ،ويكون ذلك باحتساب األسعار السائدة وليس أسعار مبالغ
فيها غير الحقيقة.
ويترتب على هذا المبدأ أن يتم استبعاد العروض التى ال تلتزم بتلك الشروط
والمواصفات ويقتصر دور الجهة اإلدارية فى تعاقدها على تلك العروض التى تحمل هذه
الشروط الموضوعة وكذلك المواصفات ،ويترتب على ذلك إذا كان المتقدم للتعاقد مع جهة
اإلدارة يقوم بإعطاء شروط ومواصفات أكثر فيما تطلبته جهة اإلدارة فى أجراء المنافسة فانه ال
يقبل أيضا كذلك إذا تلتزم جهة اإلدارة بالشروط والموصفات المحدده وذلك وفق البند (ز) من
المادة األولى من نظام تأمين مشتريات الحكومة حيث نصت على أنه (ال يجوز قبول العروض
والتعاقد بموجبها إال طبقا للشروط والمواصفات الموضوعة).وجاء هذا النص عاما وقاطعاً فال
تقبل شروط أقل أو شروط ومزايا أكثر ،هذه هى المبادى األساسية التى تحكم العقود اإلدارية
وسوف نعرض اآلن للقيود السابقة على التعاقد
عندما ترغب اإلدارة فى توفير خدمات أو أعمال وذلك عن طريق العقد اإلداري فأنها
يجب عليها أن تتأكد من توفير بعض الشروط وذلك كاالعتمادات المالية وموافقة بعض
الجهات على العقود وسوف نوضحهم مع توضيح الجزاء المترتب على تخلف كل بند
على حدة فنبدأ كما يلي:
بادئ ذى بدء من المستحيل على المتعاقد أن يتأكد من وجود االعتماد الالزم لتمويل
ما يقوم به ،ألنه من المفترض أن جهة اإلدارة أو جدت االعتماد أوالً قبل التعاقد ،ولما كانت
جهة اإلدارة هى التى خالفت هذا وال يتثنى للمتعاقدين معرفة ذلك فأنه يترتب على ذلك أن هذا
العقد يعتبر صحيح وال يترتب على تخلف االعتماد بطالن العقد ويكون العقد ملزما
لجهة اإلدارة فى مواجهة اآلخرين ،إال أن أى من المتعاقدين ال يستطع إلزام
جهة اإلدارة بالوفاء بالتزاماتها إال بعد توفير االعتماد.
هناك بعض العقود لها أهمية من حيث أثارها وهناك عقود تتعلق أهميتها بقيمتها
المالية ففى هذه الحاالت يلزم حصول جهة اإلدارة على إذن أو موافقة مسبقة من جهة معينة
قبل إجراء التعاقد واليكم الصور الخاصة التى يجب فيها موافقة جهة معينة على التعاقد
ومثال ذلك :
هنا يترتب على األحوال الثالث األولى بطالن العقد وال يجوز للمتعاقد ان يعتد به فى
مواجهة جهة اإلدارة.
أما بالنسبة للبند الرابع فإنه ال يترتب عليه بطالن العقد رغم المخالفة والتى يمكن
تصحيحها مع بقاء سالمة العقود والرابطة العقدية بين الدولة واألفراد.
عندما ترغب جهة اإلدارة فى تأمين احتياجاتها المتعددة عن طريق التعاقد فإنها تكون
مقيدة بإتباع أساليب وطرق معينة للتعاقد وذلك حماية ومحافظة على المال العام ومن هذه
الطرق ما يقيد حرية جهة اإلدارة كالمناقصة العامة ومنها ما يعطى مساحة حرية لجهة اإلدارة
كالتعاقد المباشر.
ولقد أخذ المشرع فى المملكة العربية السعودية بالمناقصة العامة والمحدودة واالختيار
المباشر:
وفق هذه الطريقة تقوم جهة اإلدارة باإلعالن فى الصحف الرسمية وغيرها عن رغبتها
فى التعاقد لتنفيذ شيء معين وتعلن شروطها ومواصفاتها أى التى تتطلبها – وهنا تلزم جهة
سعر عن الباقين طالما يلزم بالشروط والمواصفات المحددة فى اإلعالن-
اً اإلدارة باختيار األقل
ويجب على جهة اإلدارة إعالن المتقدمين مرتين إذا ما تم حصر المنافسة على عدد محدود
ممن تقدموا للقيام بهذه األعمال .
وفى هذه الطريقة تقتصر جهة اإلدارة إختيار على عدد محدود ممن لهم حق دخول
المناقصة ودعوتهم للدخول فى المناقصة وفق الشروط والمواصفات المحددة وغالباً ما يكون
هؤالء المقاولين أو الموردين مسجلين لدى جهة اإلدارة من تعاقد سابق أو لدى أى جهة
حكومية أخرى وهنا ال يحق لغير هؤالء دخول المناقصة.
ولقد أباح النظام لجهة اإلدارة فى إجراء المنافسة على أساس الموازنة بين السعر
والجودة فيتم التعاقد مع من كان أقل سعر وأعلى جودة.
وفى هذه الطريقة تستطيع جهة اإلدارة باالتفاق مباشرة مع موردين أو شركة أو
مقاول معين بذاته وذلك دون اللجوء للمناقصة وتظهر هذه الطريقة جلية فى عقود االمتياز
والمعاونة – ويمكن اللجوء إلى هذه الطريقة إذا كانت القيمة المالية للعقد ال تتجاوز مليون
ريال وذلك فى المادة /30ح من نظام تأمين مشتريات الحكومة وذلك بالنسبة لكافة األعمال
ونظر لما قد يعترى هذا النظام من إجحاف بحقوق باقى
اً والخدمات التى تريدها جهة اإلدارة،
األفراد الراغبين فى التعاقد مع جهة اإلدارة وحتى ال تقتصر جهة اإلدارة فى تخصيص التعامل
مع مورد أو مقاول أو شركة واحدة فقد نص النظام فى المادة 4من ضرورة قيام جهة اإلدارة
بإفساح المجال ألكبر عدد من المتعاملين المؤهلين فى النشاط الذى يجرى التعاقد بشأنه.
ولقد تم التعميم بان العقد اذا كانت قيمته اكثر من مليون ريال فالبد ان يتم االعالن
عن المنافسه كمنافسه عامه
يعتبر اإلعالن عن المنافسة هو الوسيلة المثلى للحصول على أسعار تنافسية ومنح
الفرصة للراغبين فى التعامل مع جهة اإلدارة على قدم المساواة ونتناول دراسة هذا البند وذلك
من خالل 7نقاط هى:
مالحظات:
يجب أن ال تقل المدة بين اإلعالن األول المنشور فى أم القرى والتاريخ المحدد لقبول
العروض عن شهر على األقل وذلك وفق نص المادة 4من الالئحة التنفيذية ،ويجوز أن
يكون موعد فتح المظاريف هو آخر موعد لقبول العروض.
هناك شروط تتعلق بالشكل :وهى تقديم العرض فى مظاريف مغلقة مختومة حيث يتعذر
فتحها أو التالعب فيها ويجوز تقديم المظروف مفتوحاً إذا كان ذلك التعاقد مباش اًر.
شروط متعلقة بطريقة التوصيل :تقديم العروض بالبريد المسجل أو تسليمه باليد مقابل
إيصال يثبت فيه تاريخ وساعة تقديم العرض ويجب أن يكون العطاء على النماذج المعدة
لذلك.
شروط متعلقة بالتاريخ :فيجب أن يقدم العطاء خالل الفترة الزمنية المحددة في االعالن
المنشور و الخاص بالمناقصه
أ) أن تكتب األسعار بالعملة السعودية أرقاماً وكتاب ًة (إال إذا أجازت المناقصة أن يقدم
بعملة أخرى).
ب) يجب أن يبين فى قائمة األسعار ما إذا كان الصنف المراد توريده من األشياء
المنتجة فى المملكة أو فى دول الخليج أو الدول العربية أو الدول األجنبية.
ج) يجب أن يوقع العرض ممن قدمه أو من يمثل الشركة إذا كان العرض
مقدم من شركة.
د) ال يجوز أن يكون هناك كشط أن تغيير أو تعديل وإذا حدث فالبد من كتابته أرقاماً
وكتابة والتوقيع بجواره.
تنص الفقره هـ من المادة 7من الالئحة التنفيذية على أن للجهة اإلدارية مراجعة جداول
األسعار المقدمة إليها فى العروض سواء مفرداتها أو إجمالها – ويحق لجهة اإلدارة إجراء
التصحيحات الالزمة -وإذا ما وجد اختالف بين السعر الموضح باألرقام عن السعر المدون
كتابة يؤخذ بالسعر المدون كتابة وإذا ما كان هناك قرائن ودالئل تؤيد السعر المدون أرقماً
يؤخذ به ويجوز تصحيح هذه األخطاء ولو بعد توقيع العقد وهذا ما انتهت إليه وزارة المالية.
ولكن إذا كان مقدم العطاء (العرض) قد أغفل تسعير بعض البنود فإن من حق جهة
اإلدارة استبعاد العرض ألنه من غير الممكن اختيار عقد غير مكتمل من حيث السعر الن ذلك
يؤدي الي غموض كيفية المحاسبة.
عندما يقدم صاحب العطاء لجهة اإلدارة فإنه يصبح ملزماً خالل المدة التي حددتها
جهة اإلدارة – وبالتالي ال يجوز له التحلل من هذا االلتزام أو تعديله (في األسعار مثالً).
ويكون هذا العطاء ملزماً إلى التاريخ المحدد للبت (ونظر) العروض المقدمة -فإذا ما
تم اختياره يتم التعاقد ويتحمل كامل االلتزام وله كامل الحقوق قبل جهة اإلدارة ،وإذا لم يقبل
عرضه أصبح ح اًر وليس عليه أي التزامات – على انه إذا ما قام صاحب العطاء بسحب
عطائه قبل البت فإنه يجوز لجهة اإلدارة مصادرة مبلغ التأمين المدفوع منه سابقاً وعند التقديم
بدون إنذار أو اتخاذ أي إجراءات.
وقد يجوز لجهة اإلدارة أن تطلب من صاحب العطاء مد أجل العطاء فترة وهذا يتم
بموافقته هو غي مقدم العطاء ولقد كان هناك اجتهاد بأن ال تزيد المدة عن المدة األصلية
للعطاء وال تبقى مفتوحة.
وعند ترسية العطاء على شخص معين فإن جهة اإلدارة تبلغه ثم تمهله عشرة أيام
للبدء فى تنفيذ التزامه وإذا لم يحضر ويوقع العقد جاز لجهة اإلدارة مصادرة التأمين وكذلك
القيام بتنفيذ العقد على حسابه والرجوع عليه بالتعويضات الالزمة.
ب) خطاب ضمان مقدم من بنك من الخارج بواسطة بنك يعمل فى المملكة.
ج) تعهد صادر من أحد شركات التأمين المتخصصة التى يعتمدها مؤسسة النقد العربى
السعودى
ويجب أن يكون الضمان سارياً حتى موعد البت فى العروض ،ويجب أن يكون قابل للدفع عند
الطلب من قبل جهة اإلدارة دون الحاجة إلى الحصول على حكم قضائى ،وتكون قيمة الضمان
%1أو %2من القيمة النقدية لالستهالك المتوقع خالل فترة تنفيذ العقد.
مرحلة فتح المظاريف هى المرحلة التى تلى مرحلة تقديم العروض والعطاءات وهى أيضاً
تسبق مرحلة إبرام العقود وسوف نقوم بدراسة هذه المرحلة
لقد تم تنظيم هذه اللجان وتحديد اختصاصاتها وفقاً لنظام تأمين المشتريات الحكومية
والئحته التنفيذية -ولقد ذكرت ذلك حيث أن مهمة لجان فتح المظاريف تختلف من دولة إلى
دولة ومن نظام إلى نظام؛ لذا لزم التنويه -وال يجوز للجان فتح المظاريف تجاوز
اختصاصاتها وال صالحيتها ونتناول بالدراسة تشكيلها واختصاصاتها وأعمالها:
العرض واألسعار الواردة فى العرض (سواء حضر المتنافسين أو من ينوب عنهم) ويجب على
رئيس اللجنة وكل أعضائها التوقيع على أوراق العروض والمحضر المدونة فيها
إجراءات اللجنة.
-2/2يجب كذلك على لجنة فتح المظاريف التوقيع على العينات أو الكتالوجات المقدمة مع
العروض وكذلك خطابات الضمان وتحرير كشف بكل منها وإدراجها فى محضر اللجنة.
-3/2يجب على اللجنة أن تقوم بفتح المظاريف فى الساعة واليوم المحددين لذلك مع مراعاة
تسلم البريد قبل فتح المظاريف.
وفقاً لما نص عليه النظام (تأمين مشتريات الحكومة والئحته التنفيذية) فى المادة
/5ب على أن تشكل لجنة فى كل وزارة أو مصلحة لفحص العروض ويتم تشكيل اللجنة من
ثالثة أعضاء ورئيس ال تقل درجته الوظيفية عن الثانية عشر وإذا كانت اللجنة فى غير المقر
الرئيسى جاز أن يكون الرئيس من الدرجة األقل (العاشرة أو الحادية عشر) ،ويجب أن يكون
الممثل المالى لدى الجهة يعتبر عضواً أساسياً فى لجان فحص العروض وفقاً لنص المادة 12
من نظام الممثلين الماليين.
وفقاً لنص المادة /5هـ من نظام المشتريات أنه "يجوز إلغاء المنافسة أو العروض فى
حالة زوال الحاجة أو عندما تتبين اللجنة (فحص العطاءات) من أن جميع العروض غير
مناسبة من حيث األسعار أو الشروط أو المواصفات ولم يتم التوصل بإتفاق بعد المفاوضات".
من هذا النص يتضح أن هناك حالتين يجوز فيهما لجهة اإلدارة إلغاء المنافسة ويتم ذلك بناء
على توصية من لجنة فحص العروض وهنا:
جـ -1/عند زوال الحاجة :ومعنى ذلك إن لم يعد هناك حاجة أو ما يدعوا إلى تنفيذ تلك
المناقصة (المنافسة) ألى سبب من األسباب وذلك حسب رأى جهة اإلدارة ،يجوز
إلغاء المنافسة قد تكون قبل فتح المظاريف والبت فى المنافسة وقد يكون بعد فتح
المظاريف والبت فى العطاءات ويجب أن يتضمن قرار اإللغاء سبباً محدداً.
جـ -2/إذا كانت العروض المقدمة مرتفعة األسعار :وهنا يتم اإللغاء إذا لم يتم التمكن من
التوصل إلى اتفاق وذلك بعد التفاوض مع المتقدمين كما سبق توضيحه -وكذلك أيضاً
إذا كانت العروض غير مطابقة للشروط والمواصفات (كل العروض) بمعنى إذا كان
هناك عرض موافق للشروط والمواصفات فال يحق لجهة اإلدارة إلغاء المنافسة.
يترتب على إلغاء المنافسة أحقية أصحاب العروض فى استعادة قيمة الوثائق التى
سبق أن اشتروها وذلك إذا تم اإللغاء قبل فتح المظاريف وألسباب مصلحية أى
عائدة إلى جهة اإلدارة.
أما إذا كان اإللغاء بعد فتح المظاريف وألسباب ليست راجعة إلى جهة اإلدارة فال يرد
الثمن ،وكذلك إذا كان اإللغاء راجعاً إلى ارتفاع األسعار أو عدم مطابقة العروض للشروط
والمواصفات فإن الثمن ال يرد أيضاً.
قد يحدث فى بعض األحيان أن ال يتقدم فى العطاء إال عرض وحيد أو أن يتم استبعاد
العروض المخالفة فال يتبقى إال عرض وحيد ،فى هذه الحالة وفقاً لنص المادة 19من الئحة
تأمين مشتريات الحكومة فإنه يجب إعادة المناقصة (المنافسة) مرة أخرى وإذا لم يكن الوقت
يسمح بإلغاء المنافسة وإعادتها هنا أجازت المادة بشكل استثنائى إذا دعت الحاجة الملحة
لذلك أن يتم إقرار واعتماد هذا العطاء الوحيد واألخذ به ويشترط أن تكون األسعار الموجودة
فى هذا العرض هى األسعار السائدة.
/1ب -وكذلك ينعقد للوزير المختص البت فى العرض الوحيد مهما كانت قيمة هذا
التعاقد.
/1جـ -كذلك أيضاً يختص الوزير باختيار العرض األفضل فى األعمال االستشارية
التى تزيد قيمتها عن مليون ريال.
بعد البت فى العطاء من قبل المسئول عن البت واتخاذ القرار فإن الذى يلى ذلك هو
إبالغ من وقع عليه االختيار وقبل عطاؤه أن يحضر ومعه الضمان النهائى وذلك لضمان
قيامه بالتزاماته وأنه فى حالة مخالفته لهذا العقد فسوف يصادر هذا الضمان ،والقواعد
الخاصة بهذا الضمان هى:
يجب أن يقدم من يتعاقد مع الحكومة ضماناً نهائياً بواقع %5من قيمة أ)
العقد وهذا شامل كل من يتعاقد مع الحكومة حتى ولو كانت شركات
حكومية أو تساهم فيها الحكومة.
إذا كان الضمان هو تعهد من شركة تأمين فيجب أن ال تقل قيمته عن ب)
%25من قيمة العقد.
يجوز أن يكون جزء من الضمان مبلغ نقدى فى حدود اإلعاشة ت)
لمدة 3أيام ويخصم المبلغ النقدى من الضمان النهائى على أن يعاد هذا
الضمان إلى المتعاقد فى نهاية التعاقد إذا التزم بتأمين اإلعاشة.
-9تحرير العقود:
ويقصد بذلك توثيق االتفاق بين المتعاقد وجهة اإلدارة بشكل مكتوب يتضمن ما تم
االتفاق عليه من شروط ومواصفات وكافة التفاصيل إال أن تحرير العقد ليس شرطاً -ولقد
نصت المادة 27أنه يجوز أن يتم التعاقد عن طريق المكاتبات المتبادلة إذا كانت قيمة العقد
أقل من مائة ألف ريال ،ولقد صدر العديد من المراسيم التى تحدد أشكال بعض العقود اإلدارية
مثل عقد األشغال والتوريد والخدمات االستشارية وغيرها.
في عقود المزايدات هنا تكون جهة اإلدارة هى البائع أو المؤجر بمعنى أن اإلدارة هي
التي تبيع أو تؤجر :
فإذا تعلق األمر بالمنقوالت فيتم تقدير قيمتها بلجنة من ثالثة موظفين على األقل
مسترشدين باألسعار الحالية فى السوق ويشترط أن ال تزيد قيمة المنقوالت عن مائة ألف
ريال ،فإذا زادت عن ذلك كان البيع بالمزاد العلني -وال يجوز لموظفي الحكومة شراء المنقوالت
أو العقارات التي تبيعها الحكومة.
ويجب فى المزاد العلنى أن تشكل لجنة لفحص عروض المزاد ويكون أعضائها من
الجهة التى تبيبع وتتكون من ثالثة أشخاص ويرسى المزاد على األعلى سع ًار.
أما بيع العقارات أو إيجارها فإن ذلك يتم بالمزاد العلنى أياً كانت قيمتها على أن تعتمد
نتيجة الترسية من الوزراء أو رئيس الدائرة إذا كانت القيمة خمسمائة ألف ريال ،وإذا قلت عن
ذلك (خمسمائة ألف ريال) فيعقد االختصاص لوكيل الوزارة.
يجب على اإلدارة وجميع اإلدارات التقييد بما سبق ذكره من قواعد ولكن يجوز الخروج
عن ذلك لحاالت خاصة أو ألنواع معينة من العقود.
فإذا كانت هناك حاجة تدعو إلى االستثناء وفق نص المادة 12فتقوم جهة اإلدارة
بعرض األمر على لجنة من أربعة وزراء من بينهم وزير المالية أو نائبه ،وذلك الستصدار
القرار المناسب -ويكون التعاقد هنا بالتكليف المباشر رغم أن قيمة العرض قد تزيد عن مليون
ريال.
أن مجرد توقيع العقد اإلدارى شأنه شأن أى عقد فهو يرتب حقوق وواجبات لكل من
طرفيه ويترب آثا اًر بالنسبة للغير أيضاً.
ويعتبر العقد اإلدارى منعقداً بمجرد قيام جهة اإلدارة بإخطار المتعاقد بإرساء العطاء
عليه وبعد ذلك يبدأ تنفيذ العقد من طرفيه مع الوضع فى االعتبار أن سلطات جهة اإلدارة
تكتسبها من العقد وإذا لم ينص عليها فى العقد فإنها تستمدها من القانون ألنها من النظام
العام لذلك سوف تكون دراستنا هنا مقسمة إلى االتى:
ونتناول فى دراستنا لهذا الموضوع ونرى ماذا يحدث فى حالة وفاة المتعاقد أو إفالسه
أو إعساره وكذلك التعاقد من الباطن والتنازل عن العقد وسوف يكون ذلك على الوجه اآلتي:
أوالً :التزامات المتعاقد.
ثانياً :التعاقد من الباطن والتنازل عن العقد.
ثالثاً :وفاة المتعاقد أو إفالسه أو إعساره
يعتبر الشخص المتعاقد معه من قبل جهة اإلدارة محل اعتبار من حيث شخصه ،حيث
أن جهة اإلدارة اختارته وفقاً لما توافر لديه من إمكانيات وخبرات وشهادات تصنيف ومن ثم
يتحتم عليه تنفيذ العقد بنفسه وبالتالى فإنه ليس من حقه توكيل غيره أو إعطاء المناقصة
بالتنازل عنها ألى مقاول أو شخص آخر.
ولكن وفق نص المادة 28من نظام تأمين مشتريات الحكومة من أنه ال يجوز
للمقاول أو المتعهد أن يتنازل عن العقد أو جزء منه بدون موافقة كتابية من جهة اإلدارة على
أن يبقى المتعاقد األصلى متضامناً مع المتنازل إليه ويحكم سلطة جهة اإلدارة
هنا تحقيق المصلحة العامة ويكون من سلطة جهة اإلدارة التقديرية استمرار التعاقد أم ال اي
(إلغاؤه)
ماذا يحدث لو تنازل المتعاقد كلياً أو حزئياً دون موافقة جهة اإلدارة؟
هنا فى هذه الحالة:
-1يظل المتعاقد األصلى مسئوالً عن أى تقصير أو خطأ من مقاول الباطن.
-2يجوز لجهة اإلدارة سحب العمل من المتعاقد األصلى (/53ب).
-3ليس لمتعاقد الباطن أى حقوق تجاه جهة اإلدارة وال يحق له رفع أى دعوى.
-2يجوز لجهة اإلدارة السماح للورثة بإكمال التعاقد بشرط أن يعين الورثة وكيالً لهم
يمثل الورثة أمام جهة اإلدارة.
-3فى حالة إنهاء التعاقد فإن جهة اإلدارة ملتزمة بعمل محضر مدون فيه ما تم إنجازه
الورثة المحضر هذا على يوقع أن على والمتبقى وقيمته وحجمه
جمعيهم أو من يمثلهم.
ب) فى حالة حل الشركة أو تصفيتها:
فى هذه الحالة إذا كان المتعاقد شركة وتم حلها أو تصفيتها فإن ذلك يؤدى إلى إنهاء
العقد (/53أوالً/هـ).
جـ) فى حالة إفالس المتعاقد أو إعساره:
فى حالة إفالس أو إعسار المتعاقد فإن ذلك ال يؤدى إلى إنهاء العقد ولكن ذلك يعطى
الحق لجهة اإلدارة فى فسخ التعاقد ووضع اليد على الموقع.
الموضوع الثانى:
فى أوضاع التنفيذ وطرق التنفيذ التى يسير عليها المتعاقد -وال يعد هذا سلطة لجهة اإلدارة
فقط وإنما هو واجب عليها القيام به.
وال يكون دور اإلدارة هنا متساوياً فى كافة العقود فيكون قوياً فى بعضها وبسيطاً
وضعيفاً فى اآلخر مثل العقود التى يقوم فيها المتعاقد بتنفيذ التزامه دفعة واحدة أو مرة واحدة.
-2إذا كانت اإلجراءات التى اتخذتها جهة اإلدارة فى التعديل غير قانونية
يجوز للمتعاقد أن يطلب إلغائها أمام القضاء.
-3إذا تجاوز التعديل الحد المألوف فيحق للمتعاقد طلب فسخ العقد.
الوضع الطبيعي هو أن يقوم المتعاقد مع جهة اإلدارة بتنفيذ العقد وذلك وفق الشروط
والمواصفات والتعديالت إذا كان هناك تعديل فى الشروط ولكن يحدث أحياناً أن يخل المتعاقد
بشروط التعاقد أو أن يتأخر عن الوقت المحدد للعقد أو يترك التنفيذ لغيره دون موافقة جهة
اإلدارة -إزاء كل هذه األوضاع وغيرها من المخالفات فإن جهة اإلدارة تملك معاقبة المتعاقد
وال تحتاج للجوء للقضاء لتوقيع تلك الجزاءات وسلطة توقيع الجزاءات مستمدة من طبيعة
العقد اإلدارة – على أنه يجوز للمتعاقد اللجوء للقضاء إللغاء هذه العقوبات أو تخفيفها حسب
الحالة التي عليها العقد والخطأ والتنفيذ.
لقد سبق توضيح أحكام الضمان النهائى ( %25 ،%5من شركة التأمين) والهدف من
تقديم الضمان النهائى هو ضمان قيام المتعاقد بتنفيذ التزامه ،فجهة اإلدارة تحتفظ بالضمان
حتى انتهاء المتعاقد من تنفيذ التزامه.
وهو جزاء يحق لجهة اإلدارة توقيعه على المتعاقد الذي لم يلتزم بتنفيذ ما جاء في
العقد ويحق لجهة اإلدارة توقيعه ولو لم ينص عليه.
يط أر علي الذهن سؤال مهم و هو من الذي يقرر ما إذا كان هناك خطأ ام ال و ما
هو مقدار هذا الخطأ؟
يرجع تقدير الخطأ هنا إلى جهة اإلدارة خاضعة لرقابة القضاء ويحق لجهة
اإلدارة سحب العمل وتنفيذه على حساب هذا المتعاقد وكذلك يحق لها وضع يدها
يعتبر ذلك من الجزاءات الشديدة والتي يجب أن ال تلجأ إليها جهة اإلدارة إال إذا ثبت
بما ال يدع مجاالً للشك أنه ال فائدة من استمرار العقد ويرجع تقدير أسباب توقيع هذا الجزاء
لجهة اإلدارة فاألسباب هنا كما فى جزاء سحب العمل غير محددة.
يتمتع المتعاقد مع جهة اإلدارة بحقوق تتناسب مع وضعه وطبيعة العالقة التعاقدية
وتتمثل هذه الحقوق في:
أوالً :أن تلتزم اإلدارة بتنفيذ شروط العقد.
ثانياً :حق المتعاقد في الحصول على المقابل المالي.
ثالثاً :حفظ التوازن المالي بدون خطأ من اإلدارة.
رابعاً :حق المتعاقد في طلب التعويض والفسخ.
وإذا كان هناك عمل إضافي تم إضافته للمتعاقد فإنه يحق له المطالبة بقيمة المقابل
المادي لما زاد عن التعاقد وذلك في حالتين:
األولي ) إذا طلبت جهة اإلدارة تنفيذ تلك اإلضافة.
الثانية ) إذا كانت تلك اإلضافة أو الزيادة مما يجب تنفيذه وفقاً للشروط والتصميمات.
ويترتب على ذلك إذا نص العقد على عدم قيام المتعاقد بأعمال زائدة من تلقاء
نفسه ...فإذا قام بها فال يجوز له مطالبة جهة اإلدارة بالمقابل المادي – ويجوز أن
يتسلم المتعاقد المقابل بنفسه أو أن يتم إيداعها في حسابه في أحد البنوك وذلك وفق
طلبه ويجوز كذلك أن يتم توكيل آخر فى استالم هذا المقابل.
ثالثاً :حق المتعاقد في حفظ التوازن المالي للعقد دون خطأ من جهة اإلدارة:
مقدمة :يهدف المتعاقد من التعاقد مع اإلدارة إلى الحصول على المقابل المادى فإن
حقه على ذلك ال يتضمن ما ورد فى العقد فقط وإنما قد يشمل مدفوعات أخرى تكون مبنية
على أسباب وشروط معينة منها ما يتعلق بتصرف جهة اإلدارة كتعديل فى طريقة التنفيذ أو
زيادة فى العقد بما ال يجاوز ----%10وقد يتعلق األمر بظروف طارئة ال دخل لجهة اإلدارة
فيها ولذلك سوف نقسم دراستنا هنا إلى ثالثة أقسام:
األول :حق المتعاقد في حفظ التوازن المالي بسبب تصرف جهة اإلدارة.
الثاني :حق المتعاقد في حفظ التوازن نتيجة الظروف الطارئة.
الثالث :حق المتعاقد في حفظ التوازن المالي نتيجة الظروف المادية غير المتوقعة.
وهذا العمل أو التصرف الذى يصدر من جهة اإلدارة ليس بخطأ من جانب جهة اإلدارة
ولكنه ينتج عن متطلبات معينه و ينتج عنه زيادة أعباء على المتعاقد مع اإلدارة وزيادة
االلتزامات عن ما تم النص عليه فى العقد فيجب على جهة اإلدارة أن تعوض المتعاقد عن
الزيادة بما يعيد التوازن المالى للعقد وذلك عند قيام جهة اإلدارة بتعديل طريقة التنفيذ أو مثالً
زيادة فى العقد بما ال يتجاوز %10فى نفس موضوع العقد.
(وال يمتد ذلك إلى الضرائب إذا تم فرض ضرائب على دخل المتعاقد فال دخل لجهة
اإلدارة به وكذلك إذا قررت الدولة رفع األجور والمرتبات وإنما يرد ذلك إلى نظرية الظروف
الطارئة هذا فى الفقه الفرنسى).
ولكن فى لنظام السعودى وفقاً لنص المادة 60من عقد األشغال العامة الذى يقرر إذا
شريطة الزيادة عن المتعاقد تعوض اإلدارة فإن الضرائب أو الرسوم زادت
أن يكون قد دفع هذه الزيادة.
اآلثار المترتبة على تصرف جهة اإلدارة التى تؤدى لزيادة األعباء
إذا تحققت الشروط السابق ذكرها فإن من حق المتعاقد مع جهة اإلدارة أن يطالب
بالتعويض عن األضرار التى لحقته من تصرف جهة اإلدارة – وإذا تعذر تنفيذ العقد بناء على
تصرف جهة اإلدارة فإن من حق المتعاقد أن يطلب فسخ العقد ،ويكون التعويض كامالً بمعنى
أنه يشمل ما يلحق المتعاقد من خسارة كالنفقات اإلضافية والرسوم الجمركية والضرائب.
تعتبر هذه النظرية من تطبيقات مجلس الدول الفرنسى ولقد وجدت صدى لها فى الدول
العربية ومنها المملكة السعودية،
ولقد عرف ديوان المظالم الظروف الطارئة بأنها ظروف أو أحداث لم تكن متوقعة عند
إبرام العقد وأدت إلى انقالب فى اقتصاديات العقد اإلدارى.
-1أن يكون الظرف الطارئ وقع بعد إبرام العقد فى أى مرحلة كانت وخالل المدة الزمنية
المحددة فى العقد وبالتالى يخرج عقد التوريد لمرة واحدة.
-2أن يكون الظرف الطارئ غير متوقع وال يمكن دفعه.
-3أن يكون الظرف الطارئ خارجاً عن إرادة المتعاقد وال دخل له فى حدوث الظرف
الطارئ.
-4أن يترتب على الظرف الطارئ خسارة فادحة ال يمكن تداركها.
-5أن ال يترتب على الظرف الطارئ استحالة التنفيذ ألنه فى هذه الحالة ينتهى العقد
بالقوة القاهرة.
-6أن يكون الظرف الطارئ مؤقت أما إذا استمر لفترة طويلة ال يتأكد الطرفان متى تنتهى
يجوز إبرام عقد جديد وفق المستجدات الجديدة.
التعويض :وفق هذه النظرية فإن جهة اإلدارة ال تتحمل كامل كيفية تقدير
الخسائر بل يمكن أن تتحمل جزء منها بحيث تكون األوضاع المالية للمتعاقد معقولة.
مفهوم هذه الصعوبات أنها تلك الصعوبات التى تواجه المتعاقد مع اإلدارة خالل تنفيذه
العقد وتجعل التنفيذ أشد وطأة وأكثر كلفة ،مثال ذلك من يقوم بأعمال الحفر فى اإلنشاءات
فيواجه بوجود تربة صخرية مما يؤدى إلى إرهاق المتعاقد بكلفة زائدة -رغم وجود هذه النظرية
إال أن تطبقها محدود ويكون بشكل واضح فى عقود األشغال العامة.
تقدير التعويض:
ويكون التعويض كامالً ويحسب بموجب األسعار المحددة فى العقد أو األسعار
الجديدة ،على أن يتحمل المتعاقد قيمة خطأه إذا كان هناك خطأ منه.
إذا لم تقم اإلدارة بالوفاء بالتزاماتها تجاه المتعاقد وفقاً لما تم االتفاق عليه فى شروط
العقد فإنه يحق للمتعاقد ان يطلب فسخ العقد وذلك في بعض الحاالت وعلي سبيل المثال :
-1إذا لم تمكن اإلدارة المتعاقد من البدء فى تنفيذ التزامه.
-2عدم االلتزام بشروط التعاقد اي عدم التزام جهة االداره.
-3إذا لم تنفذ اإلدارة التزاماتها بصورة صحيحة.
-4إذا قامت جهة اإلدارة بزيادة العقد أكثر من القيمة المحددة وهى %10من قيمة
التعاقد.
-5إذا قامت جهة اإلدارة بوقف التنفيذ لغير دواعى المصلحة العامة.
فى هذه الحاالت يجوز للمتعاقد أن يطلب التعويض أو الفسخ أو هما معاً ،ولكن
يشترط أن يستمر المتعاقد مع جهة اإلدارة فى تنفيذ التزاماته إلى أن تقضى المحكمة بفسخ
العقد أو التعويض.
الهدف من هذا الحق ( فسخ العقد) :هو تحلل المتعاقد مع جهة اإلدارة من التزاماته
وهو يمثل أشد الجزاءات الموجهة إلى جهة اإلدارة ،لذلك فإن القضاء ال يحكم به إال إذا كان
هناك خطأ جسيماً من قبل جهة اإلدارة.
لقد سبق توضيح حقوق المتعاقد لدي جهة االداره و كذلك سلطات االداره في مواجهة
المتعاقد ولما كان العقد االداري يتعلق بمرفق عام فإن اثار العقد ال تقف عند جهة االداره و
المتعاقد و إنما يمتد ليشمل افرادا اخرين وسوف نوضح ذلك و كذلك حقوق المتعاقد مع
االداره في مواجهة الغير و ذلك علي النحو التالي:
طبيعة العقد اإلدارى :ومثال ذلك فى عقود االمتياز للمرافق العامة حيث أن
المستفيدين من المرافق يستمدون حقوقهم من العقد نفسه ويستطيعون ممارستها وفى مواجهة
اإلدارة والمتعاقد معها.و مثال ذلك امتياز مرفق الكهرباء فالستفيد هنا هو المستهلك
يتمتع المتعاقد مع جهة اإلدارة بحقوق فى مواجهة الغير ومنها نزع الملكية إذا تحققت
الشروط الالزمة لذلك وذلك وفق مقتضيات تنفيذ العقد.
سوف نقوم بدراسة المنازعات فى العقود اإلدارية والتى تثور بين جهة اإلدارة من
ناحية والمتعاقد مع اإلدارة من ناحية أخرى وسوف نتناول هذا الموضوع من ثالث زوايا هى:
األولى :الجهة المختصة بنظر المنازعات ،والثانية :طبيعة االختصاص القضائى ،والثالثة:
إجراءات المرافعات الخاصة.
وهناك دوالً تأخذ بالقضاء المزدوج فهناك القضاء العادى الذى ينظر منازعات األفراد
بعضهم البعض ،بينما يوجد قضاء إدارياً يفصل فى المنازعات التى تثور بين األفراد واإلدارة أو
بين اإلدارات بعضها البعض (ومنها فرنسا ومصر والمملكة العربية السعودية)،
الجهة المختصة بنظر المنازعات اإلدارية ومنها منازعات العقود اإلدارية هو ديوان
المظالم ولقد صدر نظام ديوان المظالم فى 1402/7/17هـ بمرسوم ملكى رقم م 51/وبعد ذلك
1409/11/16 فى المظالم ديوان أمام واإلجراءات المرافعات قواعد صدر
بقرار مجلس الوزراء رقم ،190ولقد نصت المادة األولى من نظام ديوان المظالم
على ان" :ديوان المظالم هيئة قضاء إدارى مستقلة وترتبط مباشرة بجاللة الملك ،وتعتبر
أحكام دائرة التدقيق فى جميع األحوال نهائية وال تحتاج إلى موافقة أحد وواجبة النفاذ".
يختص ديوان المظالم بموجب نص المادة (/8د) من نظام ديوان المظالم بأن ينعقد
االختصاص لديوان المظالم بنظر كافة منازعات العقود التى تكون الحكومة أو أحد األشخاص
المعنوية العامة طرفاً فيها ولقد أوضحت المذكرة التوضيحية لنظام ديوان المظالم بأن ما يقصد
بكلمة العقد هو العقد مطلقاً سواء كان عقداً إدارياً بالمعنى السابق توضيحية
أو عقداً خاصاً.
ولقد خرج هنا نظام ديوان المظالم عن المشكالت التى تثور فى بعض الدول لتحديد
هل العقد إدارياً أم خاص ًا فعقد االختصاص دون تمييز لديوان المظالم ويخرج من اختصاص
ديوان المظالم الخالفات والمنازعات المتعلقة بعقود عمال الحكومة والذى يتعقد االختصاص إلى
لجان العمال إلى أن يصدر تنظيم المحاكم العمالية.
يظهر هذا الدور جلياً واضحاً عندما يقوم ديوان المظالم بدور المستشار لجهة اإلدارة
وذلك دون أن يكون هناك خصومة بين اإلدارة والمتعاقد حول إعمال شروط العقد أى تطبيق
شروط التعاقد وأحكام النظام -ولقد نظم قرار مجلس الوزراء رقم 487فى 1398/8/5هـ والذى
يعالج مسألة عقوبة فرض غرامة التأخير والتى تم تحديدها فى األنظمة واللوائح والتى ال يمكن
تجاوزها – ولقد نص القرار الوزارى على ضرورة أن يحال العقد إلى ديوان المظالم للبت فيما
يحقق العدالة ،وهنا يكون ديوان المظالم مستشا اًر لجهة اإلدارة.
كذلك أيضاً يحق ألى جهة إدارة ذات صلة بالعقد الذى يتضمن شروط تخالف النظام
أن يعرض هذا العقد على ديوان المظالم إلبداء الرأى فيه.
من الطبيعي أن يكون هناك عقوداً بين الجهات اإلدارية المختلفة والتي تتعلق بإدارة
وتشغيل مرافق عامة وتقديم خدمات كمراكز األبحاث في بعض الجامعات مثالً وكذلك يدخل
ضمن هذه المنظومة الشركات الحكومية أي المملوكة للدولة بالكامل.
إذا ما ثار نزاع بين هذه الهيئات بسبب عقد إداري فأي الجهات القضائية تكون
مختصة بالفصل فيها ؟
نعتقد أن ينعقد االختصاص لديوان المظالم الذي يفصل في منازعات العقود اإلدارية
عموماً ،فليس هناك ما في النص الخاص باختصاص ديوان المظالم ما يخرج المنازعات
التي تحدث بين الجهات اإلدارية من اختصاص ديوان المظالم.
ديوان المظالم:
يختص ديوان المظالم كما سبق بكافة منازعات العقود التي تبرمها الدولة سواء كانت
عقوداً إدارية أو عقود خاصة ويختص ديوان المظالم بنظر دعوى التعويض وكذلك دعوى
اإللغاء.
-1رفع الدعوى:
(م )1ترفع الدعوى اإلدارية بطلب من المدعى يقدم إلى رئيس ديوان المظالم أو من
ينيبه متضمناً بيانات المدعى أو المدعى عليه وموضوع الدعوى ويقوم رئيس الديوان بإحالة
الدعوى للدائرة المختصة -ويشترط أن يتم رفع الدعوى من المتعاقد قبل مضى خمس سنوات
من تاريخ نشؤ الحق المدعى به ،ما لم يكن هناك عذ اًر شرعياً حال دون رفع الدعوى فى
الموعد إال أن الخمس سنوات ال تخص جهة اإلدارة والتي من حقها رفع الدعوى فى أى وقت.
(م )7ال يترتب على رفع الدعوى وقف تنفيذ الق اررات المطعون عليها على أنه يجوز
للدائرة المختصة أن تأمر بوقف تنفيذ القرار أو أن تأمر بإجراء تحفظي أو وقتي بصفة عاجلة
خالل 24ساعة من تقديم الطلب العاجل لها.